А. Г. Матвеев

Авторское право и права человека

Учебное пособие

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 342.7+347.77/.78(075.8)

ББК [67.400.7+67.404.3]я73

М33

Автор:

Матвеев А. Г., доктор юридических наук, доцент, профессор кафедры гражданского права Пермского государственного национального исследовательского университета.

Рецензенты:

кафедра интеллектуальной собственности Московского университета им. А. С. Грибоедова;

Абдуллин А. И., доктор юридических наук, профессор, заведующий кафедрой международного и европейского права Казанского (Приволжского) федерального университета.

В учебном пособии освещены основные положения учебных курсов «Авторское право и права человека», «Права человека и интеллектуальная собственность». Рассмотрены международно-правовые и теоретические основы признания прав интеллектуальной собственности в качестве прав человека, а также теории, обосновывающие и критикующие авторское право. Раскрыта проблема соотношения авторского права и культурных прав человека. Изложены международные глобальные стандарты охраны авторских прав. Проанализирована проблема соотношения авторского права и прав человека в правопорядках Совета Европы и Европейского Союза. Приведены примеры из судебной практики, даны контрольные вопросы и тесты для самопроверки.

Законодательство приведено по состоянию на 1 мая 2022 г.

Книга предназначена для студентов юридических вузов и факультетов, обучающихся по направлению подготовки «Юриспруденция» (квалификация (степень) «магистр»). Издание будет также полезно всем читателям, интересующимся проблемами охраны интеллектуальной собственности и соотношения авторского права и прав человека.

УДК 342.7+347.77/.78(075.8)

ББК [67.400.7+67.404.3]я73

© Матвеев А. Г., 2023

© ООО «Проспект», 2023

ПРЕДИСЛОВИЕ

В начале XXI в., когда я учился на юридическом факультете Пермского государственного университета, для меня да и, пожалуй, для российской юриспруденции в целом авторское право и права человека были обособленными и не связанными друг с другом компонентами как соответствующих учебных дисциплин, так и отраслей права. Спустя десять лет многое изменилось. С 2014 г. в Пермском государственном национальном исследовательском университете началось обучение по образовательной программе подготовки магистров «Международная защита прав человека». Программа была разработана в соответствии с требованиями ФГОС и с учетом требований Европейской магистерской программы в области защиты прав человека, объединяющей более сорока европейских университетов.

В рамках этой программы я начал преподавать разработанный мною курс «Права человека и интеллектуальная собственность», основу содержания которого составили вопросы соотношения авторского права и прав человека. Этой проблематикой я заинтересовался в 2011 г., когда выступил на конференции молодых ученых с докладом «Является ли авторское право правом человека?»¹.

Изучая зарубежную литературу, я узнал, что в европейских и американских университетах преподавание дисциплин «Права человека и интеллектуальная собственность» или «Авторское право и права человека» началось тоже относительно недавно. Так, один из лучших в мире специалистов по указанной проблематике профессор Лоуренс Хелфер (Laurence Helfer) разработал курс «Права человека и интеллектуальная собственность» в 2000-х гг.²

Насколько мне известно, эта книга — первое учебное пособие в Российской Федерации, предназначенное для студентов юридических вузов и факультетов, в котором раскрываются международно-правовые и теоретические основы признания прав интеллектуальной собственности в качестве прав человека, рассматривается проблема соотношения авторского права и культурных прав человека.

В течение примерно двухсот лет институты охраны интеллектуальной собственности и защиты прав человека развивались независимо друг от друга. Однако с конца XX в., в эпоху глобализации, с созданием Всемирной торговой организации и подписанием в ее рамках Соглашения по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (ТРИПС) в обществе постепенно стало нарастать осознание того, что охрана прав интеллектуальной собственности не всегда положительно влияет на различные аспекты нашей жизни: образование, здравоохранение, культуру, искусство, свободу самовыражения, доступ и распространение информации, сельское хозяйство, неприкосновенность частной жизни. Наблюдаемая в последние четверть века Глобализация охраны интеллектуальной собственности привела к неизбежной напряженности между правами интеллектуальной собственности и правами человека как в развитых, так и в развивающихся странах.

Почему именно авторское право? Авторское право — это один из наиболее резонансных и конфликтных институтов частного права. Достаточно редко вопросы частного права получают в обществе высокую огласку и заставляют людей выходить на улицу, чтобы выразить свой протест против намечающихся реформ. Так, в 2012 г. Торговое соглашение по борьбе с контрафакцией (The Anti-Counterfeiting Trade Agreement — ACTA) вызвало многотысячные уличные протесты и демонстрации в Германии, Ирландии, Польше, Латвии, Литве, Словакии, Чехии, Эстонии. В результате ACTA 4 июля 2012 г. было отклонено Европейским парламентом. Это был первый раз, когда парламент использовал свое право отклонить международное торговое соглашение. «Я очень рад, что парламент последовал моей рекомендации отклонить ACTA», — сказал докладчик Дэвид Мартин после голосования, вновь выразив свою обеспокоенность тем, что договор слишком расплывчатый, открытый для неправильного толкования и, следовательно, может поставить под угрозу свободы граждан³. Проект ACTA предполагал установление права таможенных служб досматривать ноутбуки и телефоны на предмет хранения в них нелицензионного контента, а также закрепление обязанности Интернет-провайдеров предоставлять информацию о пользователях по административному запросу⁴. Проект соглашения разрабатывался правительствами США, Японии, Швейцарии, Австралии, Новой Зеландии, Южной Кореи, Канады, Мексики и Европейской комиссией за рамками ООН, ВТО и ВОИС. Разработчики соглашения отказывались публиковать его текст, в том числе и по запросу законодателей стран, которым предлагалось присоединиться к нему⁵.

Изучение и преподавание курса «Авторское право и права человека» представляется непростой задачей. Во-первых, здесь Вам предстоит погрузиться в хитросплетение четырех сфер права: права интеллектуальной собственности, защиты прав человека, международного публичного права и международного частного права. Во-вторых, из-за новизны рассматриваемых вопросов до сих пор имеется дефицит релевантных учебных материалов на русском языке. В-третьих, ряд изучаемых вопросов является проблемным, что предполагает, что студенту нужно постараться самостоятельно сформулировать собственное видение оптимального пути развития и взаимодействия авторского права и прав человека.

В заключение отмечу, что преподавание рассматриваемого курса было для меня очень полезным опытом, так как позволило взглянуть на право интеллектуальной собственности под нецивилистическим ракурсом, что в очередной раз убедило меня в том, что авторское право — это многогранный, интереснейший и сложнейший институт частного права.

Глава 1. МЕЖДУНАРОДНО-ПРАВОВЫЕ И ТЕОРЕТИЧЕСКИЕ ОСНОВЫ ПРИЗНАНИЯ ПРАВ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ В КАЧЕСТВЕ ПРАВ ЧЕЛОВЕКА

1.1. Начало обсуждения проблемы соотношения прав человека и прав интеллектуальной собственности

Почему права человека и право интеллектуальной собственности долгое время были изолированы друг от друга?

Обсуждение проблемы соотношения прав человека и прав интеллектуальной собственности, несмотря на их более чем двухсотлетнюю историю, началось только в 1990-е годы. Формальной точкой отчета для этого пути можно считать панельную дискуссию «Интеллектуальная собственность и права человека», которую в ознаменование пятидесятой годовщины Всеобщей декларации прав человека совместно организовали 9 ноября 1998 г. Всемирная организация интеллектуальной собственности (ВОИС) и Управление Верховного комиссара ООН по правам человека¹.

В 2000 г. ВОИС приняла Декларацию по интеллектуальной собственности, в которой фактически права интеллектуальной собственности были отождествлены с культурными правами человека: «В настоящей Декларации термин «права интеллектуальной собственности» означает по существу права, закрепленные в ст. 27 Всеобщей декларации прав человека»². В этой статье установлено, что каждый человек имеет право свободно участвовать в культурной жизни общества, наслаждаться искусством, участвовать в научном прогрессе и пользоваться его благами (п. 1) и что каждый человек имеет право на защиту его моральных и материальных интересов, являющихся результатом научных, литературных или художественных трудов, автором которых он является.

Однако уже в 2001 г. Комитет ООН по экономическим, социальным и культурным правам принял Заявление, в котором права человека и права интеллектуальной собственности были разграничены³. В частности, было отмечено, что права человека, в том числе право авторов на моральную и материальную заинтересованность в своих трудах, отличает от прав интеллектуальной собственности тот факт, что человек является главным субъектом и основным обладателем прав человека,, тогда как права интеллектуальной собственности являются инструментом в том смысле, что используются государством для стимулирования изобретательства и творчества во благо общества.

Как права человека, так и права интеллектуальной собственности являются продуктами Западной цивилизации Нового времени. Их признание и охрана начались в XVIII в., т. е. в Эпоху Просвещения. Хотя развитие идеи неотчуждаемых и прирожденных прав восходит к XV–XVII вв., а по мнению некоторых авторов вообще уходит в античную философию⁴. Эрнст Кассирер правильно заметил, что «французская философия XVIII в. вовсе не открыла идею неотчуждаемых прав; но именно она впервые превратила эту идею в настоящее моральное евангелие, со страстью осмыслила и с энтузиазмом возвестила ее. И с помощью этой формы возвещения французская философия ввела идею неотчуждаемых прав в реальную политическую жизнь, наделив ее той ударной и взрывной силой, которую эта идея проявила в дни Французской революции»⁵.

Первыми правовыми актами, в которых стали использоваться понятия «права человека» и «неотчуждаемые права», являются: Декларация прав Вирджинии от 12 июня 1776 г.⁶, Декларация независимости Соединенных Штатов от 4 июля 1776 г.⁷, французская Декларация прав человека и гражданина от 26 августа 1789 г.⁸ Начало международной охраны прав человека обычно связывают с созданием Организации объединенных наций (1945 г.) и принятием Всеобщей декларации прав человека от 10 декабря 1948 г.

Авторитетный специалист по рассматриваемой проблематике профессор Лоуренс Хелфер (Laurence Helfer) пишет, что является загадкой то, почему права человека и интеллектуальная собственность долгое время были изолированы друг от друга⁹. По мнению автора, частичный ответ на этот вопрос состоит в том, что обе эти сферы права были озабочены более важными вопросами и что ни одна из них не видела в другой источник помощи или угрозы¹⁰.

Права человека и патентное право

Дискуссии о соотношении прав человека и прав интеллектуальной собственности начались с двух вопросов: 1) коллизия между правом на здоровье и патентным правом; 2) охрана традиционных знаний, традиционных выражений культуры, генетических ресурсов и право интеллектуальной собственности.

Ключевым фактором, который актуализировал и обострил проблему прав человека и прав интеллектуальной собственности, стало принятие в 1994 г. Соглашения по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (ТРИПС)¹¹. Соглашение ТРИПС составляет неотъемлемую часть соглашения о создании Всемирной торговой организации (ВТО)¹², которая была учреждена 15 апреля 1994 г. на Уругвайском раунде многосторонних переговоров (1986–1994)¹³. Эти многосторонние торговые переговоры проходили в рамках предшественника ВТО — Генерального соглашения по тарифам и торговле (ГАТТ) от 30 октября 1947 г.¹⁴ Все участники ГАТТ (128 государств) стали учредителями ВТО.

Разработка Соглашения ТРИПС была инициирована в 1980-е годы Соединенными Штатами, которые при поддержке Европейской комиссии и правительства Японии добились того, чтобы охрана интеллектуальной собственности была увязана с правилами торговли в рамках ВТО. С принятием этого акта охрана интеллектуальной собственности вступила в стадию глобализации. Первый (национальный) этап охраны интеллектуальной собственности начался с принятием в Англии в 1710 г. первого в мире закона об авторском праве, известного как «Статут королевы Анны»¹⁵. Переход ко второму (международному) этапу произошел в течение второй половины XIX в., о чем подробно будет сказано далее.

Соглашение ТРИПС устанавливает очень высокий уровень охраны прав интеллектуальной собственности. Во-первых, оно предусматривает регулирование споров между странами-членами ВТО относительно реализации прав интеллектуальной собственности. Во-вторых, Соглашение устанавливает обязательные процедуры, гарантирующие эффективную защиту этих прав. В-третьих, этот акт устанавливает минимальные нормы защиты для авторов и иных правообладателей в большинстве стран мира, даже в тех, которые, являясь членами ВТО, не присоединились к другим международным соглашениям об охране авторских и патентных прав.

К моменту создания ВТО примерно 50 ее участников, относящихся к развивающимся странам, не предоставляли патентную охрану лекарственным средствам. До Соглашения ТРИПС государства были вправе самостоятельно, руководствуясь своими социально-экономическими потребностями, выводить из-под патентно-правовой охраны технические решения в таких отраслях, как фармацевтика и сельское хозяйство¹⁶. Однако участие в ВТО положило конец такой практике. В результате цены на защищенные патентами жизненно важные препараты во многих государствах резко выросли в несколько раз, что существенно снизило уровень доступности важнейших лекарств и вакцин и позволило многим специалистам и Всемирной организации здравоохранения обоснованно утверждать, что Соглашение ТРИПС противоречит такому фундаментальному праву, как право на здоровье. Так, одно из исследований показало, что цены на многие патентованные лекарства в странах Африки значительно дороже, чем в Европе или США¹⁷. Политику патентного давления Соединенных Штатов на развивающиеся страны иллюстрирует следующий пример. В 1997 г. США в одностороннем порядке ввели импортные пошлины на аргентинский экспорт в размере 260 миллионов долларов. Причиной такого акта стало то, что Аргентина отказалась изменить свое патентное законодательство, которое, по мнению администрации США, должно соответствовать стандартам Соединенных Штатов¹⁸.

В начале XXI в. дискуссии о доступности лекарств в контексте Соглашения ТРИПС продолжились в рамках ВТО. Озабоченность тем, что высокие стандарты охраны патентов на лекарства могут негативно сказаться на уровне охраны права на здоровье, была отражена в Декларации о Соглашении ТРИПС и общественном здоровье, которая была подписана в Дохе 14 ноября 2001 г.¹⁹ Здесь подчеркивается необходимость того, чтобы Соглашение ТРИПС было частью более широкой национальной и международной деятельности по решению проблем общественного здравоохранения, от которых страдают многие развивающиеся страны. В Декларации также указано, что Соглашение ТРИПС не препятствует и не должно препятствовать принятию Участниками мер по охране общественного здоровья. В этой связи участники ВТО вправе использовать гибкие механизмы, направленные на обеспечение доступа к лекарственным средствам.

Несмотря на Дохинскую декларацию и другие международные заявления, коллизия между правом интеллектуальной собственности и правом на здоровье была усилена на рубеже XX–XXI вв. практикой, которая получила название «ТРИПС-плюс». Ее суть состоит в том, что Соединенные Штаты и страны ЕС заключили множество двухсторонних договоров о свободной торговле с развивающимися странами, в которые были включены условия охраны интеллектуальной собственности, превышающие минимальные стандарты Соглашения ТРИПС. Положения ТРИПС-плюс обычно включают в себя следующие условия: 1) ограничения и оговорки в отношении права выдачи принудительных лицензий; 2) обеспечение возможности продления срока действия или дополнительной защиты патента; 3) требование защиты результатов клинических исследований; 4) разрешение патентообладателям ограничивать параллельный импорт, что может помешать развивающимся странам закупать лекарственные средства у международных источников с наиболее доступными ценами²⁰.

Права человека и охрана традиционных знаний, традиционных выражений культуры и генетических ресурсов

Вторым поводом для актуализации дискуссий о соотношении и коллизии прав человека и прав интеллектуальной собственности стала проблема охраны традиционных знаний, традиционных выражений культуры и генетических ресурсов. Вопрос об охране фольклора в рамках правового режима интеллектуальной собственности обсуждается со второй половины XX в. В 1973 г. правительство Боливии направило обращение Генеральному директору ЮНЕСКО с просьбой, чтобы эта Организация рассмотрела возможность разработки международного протокола об охране фольклора. В 1982 г. ЮНЕСКО и ВОИС приняли Типовые положения национального законодательства о защите произведений фольклора от незаконного использования и других наносящих им ущерб действий²¹. В декабре 1984 г. группа экспертов ВОИС и ЮНЕСКО рассмотрела проект договора о международной охране выражений фольклора, подготовленного на основе типовых положений. Эта идея, однако, была отвергнута промышленно развитыми странами.

На рубеже XX–XXI вв. права коренных народов были включены в международную правозащитную повестку дня, что можно объяснить прежде всего ухудшением экологической ситуации в мире и усугублением неравенства между развитыми и развивающимися странами (так называемая проблема Юга-Севера). В 1989 г. Была принята Конвенция Международной организации труда о коренных народах и народах, ведущих племенной образ жизни в независимых странах²². В 2007 г. ООН приняла Декларацию о правах коренных народов²³. В ст. 11 декларации было зафиксировано, что коренные народы имеют право на соблюдение и возрождение своих культурных традиций и обычаев и что государства обеспечивают средства правовой защиты через эффективные механизмы, которые могут включать в себя реституцию, разработанные совместно с коренными народами, в отношении их культурной, интеллектуальной, религиозной и культовой собственности, отчужденной без их свободного, предварительного и осознанного согласия или в нарушение их законов, традиций и обычаев. В ст. 31 Декларации право коренных народов на охрану своего культурного наследия связывается с правом интеллектуальной собственности: «Коренные народы имеют право на сохранение, контроль, охрану и развитие своего культурного наследия, традиционных знаний и традиционных форм культурного выражения, а также проявлений их научных знаний, технологий и культуры, включая людские и генетические ресурсы, семена, лекарства, знания свойств фауны и флоры, традиции устного творчества, литературные произведения, рисунки, спорт и традиционные игры и изобразительное и исполнительское искусство. Они имеют также право на сохранение, контроль, защиту и развитие своей интеллектуальной собственности на такое культурное наследие, традиционные знания и традиционные формы выражения культуры».

На семинаре, организованном ВОИС в 2005 г. и посвященном проблеме охраны фольклора, М. Фичор (M. Ficsor) заметил: «Отсутствие надлежащей защиты особенно касается создателей и производителей предметов подлинного народного искусства. Без такой защиты рынки часто наводнены фальсифицированными и низкокачественными контрафактными изделиями народного искусства, производимыми с помощью технологий массового производства и распространяемыми с помощью агрессивных маркетинговых методов. Этот вид пиратской деятельности является серьезной попыткой противостоять самому явлению народного искусства. Он наносит серьезный ущерб законным моральным и экономическим интересам соответствующих общин и, как одно из следствий, подрывает шансы на выживание кустарным промыслам коренных народов»²⁴.

Проблема прав человека и интеллектуальной собственности в контексте охраны традиционных знаний, традиционных выражений культуры и генетических ресурсов особенно остро выражается в том, что компании развитых государств создают на основе этих объектов охраноспособные результаты интеллектуальной деятельности, приобретают на них исключительные права, что позволяет получать им доход, тогда как коренные народы как носители традиционных знаний и выражений культуры не имеют возможности коммерциализировать свое культурное наследие. В качестве примера можно привести следующее дело. Порошок корней куркумы применяется в индийской традиционной медицине в качестве средства борьбы с инфекционными заболеваниями. В 1995 г. исследователи Медицинского центра Университета Миссисипи получили патент США 5,401,504 на использование куркумы для заживления ран²⁵. Однако Индийский совет по научным и промышленным исследованиям оспорил этот патент на основании того, что такое использование куркумы не является новым изобретением²⁶.

О необходимости охраны традиционных знаний, в том числе через режимы прав интеллектуальной собственности, говорится в Замечаниях общего порядка № 25, подготовленных в 2020 г. Комитетом ООН по экономическим, социальным и культурным правам: «Местные и традиционные знания и знания коренного населения, особенно в отношении природы, видов (флоры, фауны, семян) и их свойств, являются ценными и должны играть важную роль в глобальном научном диалоге. Государства должны принимать меры для охраны таких знаний с помощью различных средств, включая специальные режимы интеллектуальной собственности, и для обеспечения того, чтобы местные и традиционные общины и коренные народы владели этими традиционными знаниями и имели над ними контроль» (п. 39)²⁷.

Права человека и авторское право

Третьим и, пожалуй, самым известным и обсуждаемым сегодня аспектом проблематики прав человека и интеллектуальной собственности стал вопрос о противоречии между этими правами и авторским правом. В условиях информационного общества и в эпоху Интернета авторско-правовое регулирование перестало быть справедливыми сбалансированным. Прежде всего речь идет о чрезмерно жестких санкциях за нарушение авторских прав, о косности системы исключений и ограничений исключительных прав, о так называемых антипиратских законах, которые позволяют навечно заблокировать интернет-сайты и ограничить нарушителям доступ в Интернет. При этом среди институтов права интеллектуальной собственности связь авторского права с правами человека является наиболее многогранной. В дискуссиях по рассматриваемому вопросу и судебных спорах обсуждаются вопросы о коллизиях авторского права с такими правами человека, как: свобода самовыражения и творчества и право на доступ к информации, право на участие в культурной жизни и право на пользование результатами научного прогресса и др.

В качестве некоторых примеров критического восприятия обществом авторского права можно привести следующие. В 2012 г. Торговое соглашение по борьбе с контрафакцией (The Anti-Counterfeiting Trade Agreement — ACTA), обсуждаемое развитыми странами фактически без публичной огласки и вызвавшее уличные протесты в некоторых странах ЕС, было отклонено Европейским парламентом. Проект этого договора предполагал установление права таможенных служб досматривать ноутбуки и телефоны на предмет хранения в них контрафактных файлов, а также закрепление обязанности Интернет-провайдеров предоставлять информацию о пользователях по административному запросу. В 2011 г. в Конгресс США был внесен проект «Stop Online Piracy Act» (SOPA), в котором предполагалось, в частности, установить, что любой участник деятельности в Интернете (провайдер, поисковая система, рекламодатель) обязан по обращению правообладателя прекратить предоставление услуг соответствующему ресурсу, обвиняемому в пиратстве, и прекратить с ним любое взаимодействие. В противном случае любой из прямых и косвенных контрагентов обвиняемого интернет-ресурса будет расцениваться как его соучастник²⁸. В результате активной позиции общественных организаций и интернет-компаний против SOPA законопроект был снят с рассмотрения в 2012 г.

Во Франции в 2013 г. был отменен так называемый Закон о трех страйках, принятый в 2010 г. и позволявший отключить пользователя от Интернета за неоднократное нарушение авторских прав. В 2010 г. в Швейцарии постановлением суда было запрещено отслеживать частные IP-адреса интернет-пользователей, поскольку такая информация была квалифицирована в качестве личной²⁹. В 2018 г. Европейская комиссия признала, что, несмотря на предоставление некоторых преимуществ, признанное в 1996 г. право sui generis на базы данных по-прежнему не оказывает доказанного влияния на общее производство баз данных в Европе или на конкурентоспособность отрасли баз данных ЕС³⁰.

Заметим, что проблема полусекретного обсуждения вопросов международной охраны авторских прав за рамками ВОИС привлекает внимание и правозащитников. Так, в Докладе Специального докладчика ООН в области культурных прав от 14 сентября 2014 г. отмечается: «Большая озабоченность сегодня высказывается по поводу явного дефицита демократии в рамках разработки политики по вопросам авторских прав на международном уровне. Особую обеспокоенность вызывает тенденция к проведению торговых переговоров в условиях повышенной секретности с участием большого числа представителей корпораций, но без эквивалентного участия выборных должностных лиц и других сторон, представляющих общественные интересы. Например, в рамках недавних переговоров в отношении Соглашения по борьбе с контрафакцией и Транстихоокеанского соглашения о партнерстве участвовало лишь незначительное число стран, которые обсуждали весьма серьезные обязательства в отношении политики в области авторских прав, но при закрытых дверях и без проведения открытых обсуждений. Переговоры по соответствующим соглашениям на форумах ВОИС, напротив, проводятся в условиях большей открытости, при участии различных представителей и на основе достижения консенсуса. Независимо от форума зачастую высказывается озабоченность, что влиятельные стороны могут использовать международный процесс выработки норм с целью ограничения возможностей для маневра в плане выбора внутренней политики, отстаивая частные интересы в ущерб общественным интересам или правам человека»³¹.

В заключение отметим, что тезис о том, что высокий уровень охраны прав интеллектуальной собственности является залогом инновационного развития общества, стал в последние 30 лет чуть ли не повсеместным и бесспорным. Однако постепенно его критическое восприятие находит все большее число сторонников. Так, в 2016 г. ВОИС организовала международную конференцию по интеллектуальной собственности и развитию, в рамках которой было высказано следующее мнение: «История законодательства в области ИС в тех странах, которые в настоящее время считаются развитыми, показывает, что они не вводили усиленную охрану до тех пор, пока не достигали соответствующего уровня развития»³².

1.2. Основные нормативно-правовые источники курса

Основными нормативно-правовыми источниками настоящего курса являются многосторонние международные договоры и декларации, посвященные охране как культурных прав человека, так и авторских прав.

К важнейшим правовым актам, касающимся охраны культурных прав человека, относятся.

Всеобщая декларация прав человека от 10 декабря 1948 г.³³ Здесь первостепенное значение имеет ст. 27, в которой зафиксировано:

«1. Каждый человек имеет право свободно участвовать в культурной жизни общества, наслаждаться искусством, участвовать в научном прогрессе и пользоваться его благами.

2. Каждый человек имеет право на защиту его моральных и материальных интересов, являющихся результатом научных, литературных или художественных трудов, автором которых он является».

Статья 15 Международного пакта об экономических, социальных и культурных правах от 19 декабря 1966 г.³⁴

«1. Участвующие в настоящем Пакте государства признают право каждого человека на:

а) участие в культурной жизни;

b) пользование результатами научного прогресса и их практическое применение;

c) пользование защитой моральных и материальных интересов, возникающих в связи с любыми научными, литературными или художественными трудами, автором которых он является.

2. Меры, которые должны приниматься участвующими в настоящем Пакте государствами для полного осуществления этого права, включают те, которые необходимы для охраны, развития и распространения достижений науки и культуры.

3. Участвующие в настоящем Пакте государства обязуются уважать свободу, безусловно необходимую для научных исследований и творческой деятельности.

4. Участвующие в настоящем Пакте государства признают пользу, извлекаемую из поощрения и развития международных контактов и сотрудничества в научной и культурной областях».

Конвенция о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 г.³⁵, в которой отсутствуют аналогичные права. Однако благодаря судейскому активизму Европейского суда по правам человека (ЕСПЧ) следующие положения Конвенции вписываются в траекторию проблематики прав человека и интеллектуальной собственности.

«Статья 10. Свобода выражения мнения

1. Каждый имеет право свободно выражать свое мнение. Это право включает свободу придерживаться своего мнения и свободу получать и распространять информацию и идеи без какого-либо вмешательства со стороны публичных властей и независимо от государственных границ. Настоящая статья не препятствует государствам осуществлять лицензирование радиовещательных, телевизионных или кинематографических предприятий».

Статья 1 Протокола № 1 от 20 марта 1952 г. к Конвенции о защите прав человека и основных свобод, в которой закреплены положения о защите собственности³⁶.

«Каждое физическое или юридическое лицо имеет право на уважение своей собственности. Никто не может быть лишен своего имущества иначе как в интересах общества и на условиях, предусмотренных законом и общими принципами международного права.

Предыдущие положения не умаляют права государства обеспечивать выполнение таких законов, какие ему представляются необходимыми для осуществления контроля за использованием собственности в соответствии с общими интересами или для обеспечения уплаты налогов или других сборов или штрафов».

Хартия Европейского Союза об основных правах от 7 декабря 2000 г.³⁷

«Статья 17. Право собственности

1. Каждое лицо вправе иметь в своей собственности имущество, приобретенное на законных основаниях, пользоваться, распоряжаться им и завещать его. Никто не может быть лишен своей собственности, кроме как по соображениям общественной пользы, в случаях и на условиях, предусмотренных законом, и с выплатой в разумный срок справедливого возмещения за ее утрату.

2. Интеллектуальная собственность находится под защитой».

К основным международным договорам по охране авторских прав относятся:

Конвенция, учреждающая Всемирную организацию интеллектуальной собственности, от 14 июля 1967 г.³⁸, в которой зафиксировано понятие интеллектуальной собственности;

Бернская конвенция по охране литературных и художественных произведений от 9 сентября 1886 г.;³⁹

Всемирная конвенция об авторском праве от 6 сентября 1952 г.;⁴⁰

Соглашение ТРИПС;

Договор ВОИС по авторскому праву от 20 декабря 1996 г.;⁴¹

Марракешский договор для облегчения доступа слепых и лиц с нарушениями зрения или иными ограниченными способностями воспринимать печатную информацию к опубликованным произведениям от 27 июня 2013 г.⁴²

1.3. Понятие и виды интеллектуальной собственности

Понятия «интеллектуальная собственность» и «интеллектуальные права» в российском законодательстве

Для более успешного усвоения материала настоящего курса необходимо изучить понятие интеллектуальной собственности и усвоить специфику его конструирования.

В российском праве установлено четкое формальное определение интеллектуальной собственности. Исходя из ст. 1225 Гражданского кодекса РФ интеллектуальная собственность — это охраняемые законом результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий. Сегодня в качестве ИС Гражданский кодекс РФ охраняет 17 объектов. При этом их перечень является закрытым. Эти объекты и, следовательно, всю сферу права интеллектуальной собственности можно разделить на четыре правовых института, три из которых являются классическими, а четвертый охватывает собой так называемые нетрадиционные объекты ИС.

Первый классический институт права ИС — это авторское право и смежные права. Он направлен на охрану следующих объектов:

1) произведения науки, литературы и искусства;

2) программы для электронных вычислительных машин (программы для ЭВМ);

3) базы данных;

4) исполнения;

5) фонограммы;

6) сообщение в эфир или по кабелю радио- или телепередач (вещание организаций эфирного или кабельного вещания);

Второй классический институт — это патентное право. Его объектами являются:

1) изобретения;

2) полезные модели;

3) промышленные образцы.

Третий институт права ИС — это право на средства индивидуализации, охраняющее:

1) фирменные наименования;

2) товарные знаки и знаки обслуживания;

3) наименования мест происхождения товаров (НМПТ);

4) географические указания;

5) коммерческие обозначения.

Наконец, институт нетрадиционных (нетипичных) объектов ИС включает в себя различные по природе объекты:

1) селекционные достижения;

2) топологии интегральных микросхем;

3) секреты производства (ноу-хау).

Одной из концептуальных новелл ч. 4 ГК РФ стало понятие «интеллектуальные права». Оно не используется в международных договорах, в которых участвует Россия, и в законодательстве зарубежных стран, хотя и известно в зарубежной науке с конца XIX в⁴³. Российский законодатель обосновал появление этого понятия тем, что оно станет обобщающим названием для прав на интеллектуальную собственность⁴⁴. Согласно ст. 1226 Гражданского кодекса на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации признаются интеллектуальные права, которые включают исключительное право, являющееся имущественным правом, а в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, также личные неимущественные права и иные права (право следования, право доступа и др.). Таким образом, интеллектуальные права, не являясь однородными субъективными правами, выступают в качестве родового понятия, своеобразной законодательной конструкции, призванной охватить собой все возможные гражданские права на интеллектуальную собственность. Формально-догматически закрепленная в ст. 1226 ГК РФ триада интеллектуальных прав не выдерживает критики. Эта триада является типологией, а не классификацией. Исключительное право здесь обособлено по признакам имущественного характера, абсолютности и отчуждаемости, личные неимущественные права — по признакам неимущественного характера и неотчуждаемости. Иные права вообще не характеризуются каким-то общим признаком.

Международный подход к пониманию понятия «интеллектуальная собственность»

Российское определение интеллектуальной собственности концептуально противоречит ст. 2 Конвенции, учреждающей Всемирную организацию интеллектуальной собственности, где указано, что «интеллектуальная собственность включает права, относящиеся к литературным, художественным и научным произведениям, исполнительской деятельности артистов, звукозаписи, радио- и телевизионным передачам, изобретениям во всех областях человеческой деятельности, научным открытиям, промышленным образцам, товарным знакам, знакам обслуживания, фирменным наименованиям и коммерческим обозначениям, защите против недобросовестной конкуренции, а также все другие права, относящиеся к интеллектуальной деятельности в производственной, научной, литературной и художественной областях».

Нетрудно заметить, что Конвенция, учреждающая ВОИС, понимает под интеллектуальной собственностью права на объекты, тогда как Гражданский кодекс РФ — сами эти объекты. Кроме того, перечень объектов интеллектуальной собственности в ГК РФ является закрытым, тогда как перечень, закрепленный в ст. 2 Конвенции, учреждающей ВОИС, открыт. Сами эти перечни нетождественны. Например, традиция европейского права включает в сферу интеллектуальной собственности защиту против недобросовестной конкуренции, тогда как в России эти отношения регулируются законодательством о защите конкуренции. В российском праве, как и в любом другом национальном правопорядке, научные открытия не охраняются в качестве интеллектуальной собственности. В качестве исключения можно назвать Гражданский кодекс Украины, где научные открытия регламентируются как самостоятельный объект интеллектуальной собственности (ст. 457–458)⁴⁵. Охрана научных открытий по ГК Украины ограничивается, однако, тем, что автор научного открытия имеет право предоставить научному открытию свое имя или специальное название и что право на научное открытие удостоверяется дипломом и охраняется в порядке, установленном законом (ст. 458).

Необходимо обратить внимание, что единообразного закрепления дефиниции интеллектуальной собственности нет даже в рамках ВОИС. Так, во Всемирной декларации по интеллектуальной собственности от 26 июня 2000 г. провозглашается иное определение интеллектуальной собственности: термин «интеллектуальная собственность» означает любую собственность, признаваемую по общему согласию в качестве интеллектуальной по характеру и заслуживающую охраны, включая научные и технические изобретения, литературные или художественные произведения, товарные знаки и указатели деловых предприятий, промышленные образцы и географические указания, но не ограничиваясь ими.

Говоря о широком понимании и глобальном признании термина «интеллектуальная собственность», следует отметить, что такой статус он получил только в связи с принятием 14 июля 1967 г. Конвенции, учреждающей ВОИС. Организацией-предшественником ВОИС было Бюро, известное по своему сокращенному названию «BIRPI». На сайте ВОИС указано, что BIRPI было образовано в 1893 г. в результате объединения секретариатов, учрежденных для управления Парижской⁴⁶ и Бернской конвенциями. Там же утверждается, что аббревиатура BIRPI в переводе с французского означает «Объединенное международное бюро по охране интеллектуальной собственности»⁴⁷. Однако в действительности слово «интеллектуальной» появилось в названии «BIRPI» значительно позже. Дж. Хьюз (J. Hughes) пишет, что эта аббревиатура является сокращением от «BIRPILA» (Bureaux internationaux reunis pour la protection de la propriete industrielle, litteraire et artistique — Объединенное международное бюро по охране промышленной, литературной и художественной собственности). Профессор Хьюз убедительно доказывает, что до рубежа 1950–1960-х годов последняя буква «I» в названии «BIRPI» означала «industrielle», а не «intellectuelle» и что замена слова «industrielle» на «intellectuelle» произошла постепенно и почти незаметно с 1958 по 1963 годы⁴⁸.

Сказанное не означает, что в XIX и начале XX в. термин «интеллектуальная собственность» не использовался в юридических текстах. Начало его использования связывается с естественно-правовым обоснованием авторского права во Франции XVIII в., о чем подробно будет сказано ниже. Под влиянием французского права термином «интеллектуальная собственность» в романо-язычных правовых системах, особенно в испано-говорящих государствах, в XIX–XX вв. стали обозначать авторское право. Так, в ст. 2 Конвенции об охране патентов на изобретения, промышленных рисунков и образцов, товарных знаков и торговых марок и литературной и художественной собственности, заключенной 23 августа 1906 г. в Рио-де-Жанейро, было установлено, что образуется Союз американских государств, осуществляющий свою деятельность посредством двух Международных бюро, которые будут функционировать под названием «Бюро международного американского союза для защиты интеллектуальной и промышленной собственности»⁴⁹. Традиция отождествлять интеллектуальную собственность с авторским правом продолжилась с принятием в Монтевидео Договора «Об интеллектуальной собственности» от 4 августа 1939 г.⁵⁰ До сих пор закон Испании, регулирующий авторско-правовые отношения, называется «Законом об интеллектуальной собственности»⁵¹.

В Великобритании и США XIX в. словосочетание «интеллектуальная собственность» употреблялось в различных значениях: и в современном универсальном смысле, и в смысле авторского права, и в смысле промышленной собственности⁵². В целом, можно сказать, что на рубеже XIX–XX вв. этот термин не пользовался у юристов широкой популярностью из-за того, что он имел контекстуальные отсылки к бессрочному праву вещной собственности. В указанное время господствующая точка зрения на авторские и патентные права уже заключалась в том, что они по своей природе отличаются от права собственности.

Ведущие цивилисты рубежа XIX–XX вв. предпринимали попытки найти критерии, объединяющие авторские права, патентные права и права на товарный знак. Например, Г. Ф. Шершеневич разработал теорию исключительных прав⁵³. В Германии Йозеф Колер предложил термин «право на нематериальные блага» (Immateriellgüterrecht). При этом он включал сюда авторское и патентное право, т. е. только права на творческие результаты. Право на товарный знак, по мнению германского ученого, должно включаться в права личности⁵⁴. Любопытно, что в конце XIX в. для обозначения сферы, которую мы сегодня называем «интеллектуальная собственность», предлагались и более экзотические выражения: ментальная собственность (Mental Property), мозговая собственность (Brain Property)⁵⁵. На этом фоне термин «интеллектуальная собственность», ставший всемирно признанным, является вполне удачным, так как он отражает суть, если не всех, то, по крайней мере, таких важнейших охраняемых объектов, как произведение и изобретение.

Проблема концептуального определения понятия «интеллектуальная собственность»

В настоящее время сформулировать четкое концептуальное определение интеллектуальной собственности вряд ли возможно, так как палитра охраняемых в рамках этой подотрасли права объектов буквально с каждым десятилетием становится все более разнообразной. Ни признак творчества, ни признак исключительных прав не позволяют однозначно и четко отграничить интеллектуальную собственность от иных объектов. Хотя, безусловно, конструкция исключительных прав является основополагающим признаком права интеллектуальной собственности (по крайней мере, эта идея реализуется в ч. 4 ГК РФ).

Что касается нематериального характера объектов интеллектуальной собственности, то этот признак является слишком широким, так как он включает и иные объекты гражданских прав, например, имя или изображение гражданина. П. Драхос (P. Drahos) правильно отмечает, что попытка определить сущность интеллектуальной собственности затруднена и что большинство предлагаемых определений просто перечисляют примеры прав интеллектуальной собственности или объектов этих прав⁵⁶. Трудности с обнаружением конститутивных признаков интеллектуальной собственности во многом объясняются тем, что институты этой сферы права зачастую имеют разную историю и разные философско-правовые традиции. Дж. Хьюз верно характеризует термин «интеллектуальная собственность» как «зонтичный»⁵⁷.

Представленные в международном и национальном праве определения интеллектуальной собственности сконструированы как раз по зонтичному принципу. В Конвенции, учреждающей ВОИС, дается приведенная выше широкая и открытая формулировка. Более определенное, на первый взгляд, понятие дается в Соглашении ТРИПС, где интеллектуальная собственность раскрывается через все категории интеллектуальной собственности, которые являются предметом разделов 1–7 части II Соглашения. К этим категориям относятся: авторское право и смежные права, товарные знаки, географические указания, промышленные образцы, патенты, топологии интегральных схем, охрана закрытой информации. Однако ряд объектов охраняются Соглашением ТРИПС косвенно. Например, в ст. 27 Соглашения установлено, что члены ВТО предусматривают охрану сортов растений либо патентами, либо эффективной единой системой в рамках специального законодательства, либо любым их сочетанием. Далее можно отметить, что в ст. 2 Соглашения предусмотрена обязанность членов ВТО соблюдать ст. 1–12 и 19 Конвенции по охране промышленной собственности. В Парижской конвенции к промышленной собственности отнесены такие отсутствующие в Соглашении ТРИПС объекты, как фирменные наименования и пресечение недобросовестной конкуренции. Следовательно, члены Всемирной торговой организации обязаны предоставлять охрану и этим объектам. Заметим, что фирменные наименования не были включены в Соглашение ТРИПС из-за позиции США. Короче говоря, в Соглашении ТРИПС в качестве интеллектуальной собственности рассматриваются лишь те объекты, по которым участники переговоров, принимая этот акт, смогли договориться.

Виды интеллектуальной собственности

Рассматривая вопрос о видах интеллектуальной собственности, следует обратить внимание на то, что из-за значительного разнообразия этих объектов их затруднительнопровести их четкую классификацию. Так, вслед за ст. 1225 ГК РФ можно подумать, что все объекты ИС делятся на результаты интеллектуальной деятельности либо средства индивидуализации.

К результатам интеллектуальной деятельности относятся: произведения, компьютерные программы, базы данных, исполнения, изобретения, полезные модели, промышленные образцы, селекционные достижения, топологии интегральных микросхем, секреты производства.

К средствам индивидуализации, в свою очередь, относятся: фирменные наименования, товарные знаки и знаки обслуживания, наименования мест происхождения товаров, географические указания, коммерческие обозначения.

Однако, строго говоря, фонограммы и вещание организаций эфирного или кабельного вещания нельзя отнести ни к результатам интеллектуальной деятельности, ни к средствам индивидуализации. У этих объектов нет автора, они представляют собой результаты организационной, инвестиционной, технической, а не интеллектуальной деятельности.

Вторая значимая типология объектов ИС связана с юридическими фактами, которые являются основаниями возникновения исключительных прав. Здесь также на первый взгляд все кажется простым, так как исключительные права возникают преимущественно либо в силу факта создания объекта (автоматическая модель), либо в силу факта государственной регистрации (регистрационная модель).

В силу факта создания исключительные права возникают на произведения, компьютерные программы, базы данных, исполнения, фонограммы, вещание организаций (то есть все объекты авторских и смежных прав), а также топологии интегральных микросхем.

В силу факта государственной регистрации исключительные права возникают на изобретения, полезные модели, промышленные образцы (то есть все объекты патентных прав), селекционные достижения, фирменные наименования, товарные знаки, НМПТ, географические указания.

Для возникновения исключительных прав на секреты производства и коммерческие обозначения государственная регистрация не требуется, но и факта создания объектов как таковых недостаточно. Согласно п. 1 ст. 1465 ГК РФ секрет производства охраняется в том случае, если обладатель таких сведений принимает разумные меры для соблюдения их конфиденциальности, в том числе путем введения режима коммерческой тайны. В п. 1 ст. 1539 ГК РФ указано, что исключительное право на коммерческое обозначение возникает при условии, что употребление правообладателем такого обозначения для индивидуализации своего предприятия является известным в пределах определенной территории. Таким образом, исключительные права на указанные объекты возникают при соблюдении дополнительных условий.

1.4. Право человека на защиту его моральных и материальных интересов, являющихся результатом научных, литературных или художественных трудов, автором которых он является: общий взгляд

Право на защиту моральных и материальных интересов автора как культурное право человека

Главной и исторически первой точкой пересечения прав человека и прав интеллектуальной собственности является право человека на защиту его моральных и материальных интересов, являющихся результатом научных, литературных или художественных трудов, автором которых он является. Это право относится к культурным правам человека. Оно закреплено в п. 2 ст. 27 Всеобщей декларации прав человека и в п. 1(с) ст. 15 Международного пакта об экономических, социальных и культурных правах.

Культурные права относятся ко второму поколению прав человека. Концепцию поколений прав человека в 1970-х гг. выдвинул директор Комиссии ЮНЕСКО по правам человека Карел Васак (1929–2015)⁵⁸. По его мнению, три поколения прав человека можно соотнести с тремя идеалами Французской революции: свобода, равенство и братство (Liberté, Égalité, Fraternité). Идея К. Васака является скорее метафорой, нежели непротиворечивой теорией. Целью его статьи было высказать тезис о том, что в связи с изменением моделей общества в последние годы возникла необходимость сформулировать то, что Генеральный директор ЮНЕСКО назвал «третьим поколением прав человека»⁵⁹. Эти права К. Васак назвал «правами солидарности». Первое и второе поколение прав, согласно его позиции, ставшей классической, закреплены во Всеобщей декларации прав человека: с одной стороны, гражданские и политические права, а с другой — экономические, социальные и культурные права⁶⁰.

Культурные права, закрепленные в ст. 27 Всеобщей декларации прав человека, в отличие от других прав второго поколения, практически не были признаны в национальных конституциях первой половины XX в. В качестве исключения можно привести ст. 158 Веймарской Конституции Германии 1919 г., согласно которой: «Умственный труд, права авторов, изобретателей и творческих работников пользуются защитой и заботой рейха. Творениям германской науки, искусства и техники следует обеспечить признание и защиту за границей путем международных соглашений»⁶¹.

Признание права на защиту моральных и материальных интересов автора во Всеобщей декларации прав человека

Принятие п. 2 ст. 27 Всеобщей декларации о праве на защиту моральных и материальных интересов автора не было единогласным. В 1946 г. в рамках Экономического и Социального Совета ООН была создана Комиссия по правам человека, которой было поручено разработать проект международного билля о правах. Председателем Комиссии была избрана Элеонора Рузвельд. Разработка проекта Всеобщей декларации прав человека включает в себя семь этапов: 1) первая сессия Комиссии по правам человека; 2) первая сессия редакционного комитета, учрежденного Комиссией; 3) вторая сессия Комиссии; 4) вторая сессия редакционного комитета; 5) третья сессия Комиссии; 6) Третий комитет Генеральной Ассамблеи ООН; 7) Пленарная сессия Генеральной Ассамблеи 10 декабря 1948 г. в Париже⁶².

В первом проекте Декларации, включавшем в себя сорок восемь статей и составленном директором Отдела по правам человека Секретариата ООН, канадским ученым Джоном Хамфри, положение о правах автора не было зафиксировано. Однако здесь в ст. 44 уже были отражены право на участие в культурной жизни и право пользоваться благами науки (будущий п. 1 ст. 27): «Каждый имеет право участвовать в культурной жизни общества, заниматься искусством и пользоваться благами науки»⁶³. В течение всего обсуждения проекта Декларации этот пункт не вызвал практически никаких разногласий. Например, Советский Союз предложил добавить такой пункт: «Развитие науки должно служить интересам прогресса и демократии, делу международного мира и сотрудничество». Однако делегаты Соединенных Штатов, Великобритании и других государств возражали, заявив, что такое положение является слишком политическим⁶⁴.

Проект Джона Ханфри переработал представитель французской делегации Рене Кассен (будущий лауреат Нобелевской премии мира и председатель ЕСПЧ в 1965–1968 гг.). Он включил в него ст. 38 о защите моральных и материальных интересов автора: «Авторы всех художественных, литературных и научных произведений и изобретатели сохраняют, помимо справедливого вознаграждения за свой труд, моральное право на свое произведение и/или открытие, которое не исчезает даже после того, как такое произведение и/или открытие перейдут в общественное достояние»⁶⁵. В этом положении отражена французская традиция признания вечных неотчуждаемых моральных (личных неимущественных) прав автора. Позиции участников комитета относительно приведенного пункта разделились в основном по линии принадлежности их государств к семье континентального или англо-американского права. Латиноамериканские государства поддержали предложение Франции, а страны общего права, не признающие моральные права автора, нет. В результате на первой сессии редакционного комитета в 1947 г. это предложение было отклонено.

На третьей сессии Комиссии 11 июня 1948 г. Р. Кассен снова предложил переработанный пункт о правах автора, в котором говорилось: «Каждый также имеет право на защиту своих моральных и материальных интересов, в отношении изобретений или любых литературных, научных или художественных произведений, автором которых он является»⁶⁶. И снова это предложение было отклонено (шесть делегатов проголосовали против, пять поддержали инициативу и пять воздержались). Комиссия, впрочем, постановила, что этот вопрос может быть рассмотрен далее⁶⁷.

На основании Резолюции Экономического и Социального Совета ООН 151 (VII) от 26 августа 1948 г. проект Декларации был передан на обсуждение Генеральной Ассамблеи, которая 24 сентября 1948 г. передала его в Третий комитет Генеральной Ассамблеи, отвечавший за социальные, культурные вопросы, а также за вопросы прав человека. Составители проекта не ожидали, что он вызовет серьезные дискуссии. Однако каждая из статей Декларации была повторно обсуждена и пересмотрена, на что потребовалось более двух месяцев и восьмидесяти пяти заседаний⁶⁸.

Делегации Франции⁶⁹, Мексики⁷⁰ и Кубы⁷¹ внесли поправки о праве на защиту моральных и материальных интересов автора. При этом ими были предложены концептуально одинаковые формулировки, основанные на отклоненной поправке Р. Кассена от 11 июня 1948 г. Примечательно, что, в свою очередь, указанная поправка Р. Кассена была заимствована из ст. 13 Американской декларации прав и обязанностей человека, принятой 2 мая 1948 г. в Боготе:

«1. Каждый человек имеет право принимать участие в культурной жизни общества, наслаждаться искусством и участвовать в благах, являющихся результатом интеллектуального прогресса, особенно научных открытий.

2. Он также имеет право на защиту своих моральных и материальных интересов в отношении своих изобретений или любых литературных, научных или художественных произведений, автором которых он является»⁷².

Приведенная статья Американской декларации была единогласно принята по инициативе Мексики, поэтому неудивительно, что при обсуждении статьи Всеобщей декларации прав человека о праве на участие в культурной жизни, состоявшемся 20 и 22 ноября 1948 г., первым слово взял представитель этой страны. Он заявил, что пора признать, что без вклада этой формы человеческой деятельности социальный прогресс невозможен. По его мнению, мировое сообщество единодушно признало, что Боготская декларация частично обязана своим прогрессивным и передовым характером введению права на защиту интересов автора. Следовательно, это новое право следует включить и во Всеобщую декларацию, которая будет иметь более широкий охват, нежели Американская декларация. Признание права авторов позволило бы провозгласить необходимость защиты всех форм труда, охраны интеллектуальных произведений наравне с материальной собственностью⁷³. Представитель Эквадора, не поддержав поправку Мексики, высказал мнение, что обсуждаемая статья является одной из самых запутанных и противоречивых из тех, которые Комитету до сих пор приходилось рассматривать⁷⁴.

От имени французской делегации выступил Р. Кассен, повторивший свои аргументы о защите моральных прав автора. В частности, он отметил, что работа изобретателей и художников не может быть должным образом защищена только патентами и авторским вознаграждением, потому что значительное число авторов придают большее значение духовной стороне своего труда, нежели прибыли, которую они могли бы получить. По мнению правозащитника, права авторов и изобретателей теоретически были прочно укоренены в личных творческих качествах отдельных людей, являющихся основой для признания и защиты фундаментального права человека на целостность творческого произведения⁷⁵.

Делегация Соединенных Штатов, которые, кстати, подписали Американскую декларацию, возражала против включения во Всеобщую декларацию прав человека пункта о защите интересов автора и заметила, что, во-первых, защита прав автора относится к сфере авторского права, а не прав человека и, во-вторых, такая защита относится к одному из аспектов права собственности, которое и так признается в ст. 15 проекта Декларации⁷⁶.

Представитель Великобритании говорил о том, что право на защиту интересов автора не является правом человека, так как оно нацелено на защиту определенной группы лиц, а не принципов, актуальных для всех людей. Кроме того, он добавил, что имущественные права на произведения и изобретения являются одним из аспектов права собственности и, следовательно, они не должны защищаться через статью о культурных правах⁷⁷. Делегат Австралии добавил, что неоспоримые права автора, безусловно, должны быть защищены, но они не могут стоять во Всеобщей декларации прав человека рядом с фундаментальными правами более общего характера, такими как свобода мысли, религиозная свобода или право на труд⁷⁸.

В поддержку положения о праве на защиту интересов авторов выступил китайский ученый, один из основных составителей Всеобщей декларации Пенг-чун Чанг. Он объяснил, что цель совместной поправки Франции, Кубы и Мексики заключалась не просто в защите творческих людей, но и в защите интересов каждого человека. Литературные, художественные и научные произведения, по его словам, должны быть доступны людям непосредственно в их первоначальной форме, что может быть сделано только в том случае, если моральное право творческого художника будет защищено⁷⁹. Пенг-чун Чанг предложил редакционные правки в пункт о правах автора, после чего Франция, Куба и Мексика объединили свои поправки в одну. В вынесенной на голосование формулировке пункта о праве на защиту интересов автора изобретатели и изобретения не стали упоминаться. Никаких дискуссий по этому поводу не проводилось.

За признание права на защиту моральных и материальных интересов автора 22 ноября 1948 г. проголосовали 18 государств: Панама, Перу, Польша, Уругвай, Венесуэла, Аргентина, Бельгия, Бразилия, Китай, Колумбия, Куба, Доминиканская Республика, Франция, Греция, Гондурас, Люксембург, Мексика, Нидерланды. Против проголосовали 13 государств: Швеция, Сирия, Великобритания, Соединенные Штаты, Йемен, Австралия, Канада, Чили, Дания, Эквадор, Индия, Норвегия, Пакистан. Десять государств воздержались: Саудовская Аравия, Украинская ССР, Белорусская ССР, Советский Союз, Югославия, Афганистан, Чехословакия, Ливан, Новая Зеландия, Филиппины⁸⁰.

Таким образом, успех признания во Всеобщей декларации прав человека права на защиту моральных и материальных интересов автора обусловлен прежде всего согласованной позицией многочисленных латиноамериканских государств (за исключением Эквадора и Чили), которые за полгода до этого провозгласили это право в Американской декларации прав и обязанностей человека. О. Чэпман (Audrey Chapman) правильно пишет, что мотивы делегаций,, голосовавших за принятие положения о защите прав автора, были смешаны: одни голосовали за защиту моральных прав автора, тогда как другие стремились поддержать усилия по расширению международной защиты авторских прав⁸¹.

За итоговый текст Всеобщей декларации прав человека проголосовали 48 государств. Голосов «против» не было, а 8 государств воздержались (СССР, Белорусская ССР, Украинская ССР, Польша, Саудовская Аравия, Чехословакия, Югославия, ЮАР). Здесь стоит привести слова представителя делегации СССР А. Я. Вышинского: «Несмотря на некоторые свои достоинства, этот проект имеет ряд крупных недостатков, главный из которых заключается в его формально-юридическом характере и отсутствии в этом проекте каких бы то ни было мероприятий, которые были бы способны содействовать осуществлению провозглашенных в этом проекте основных свобод и прав человека. Что же остается? Остается голое провозглашение. Сентенция. Пожелание. Возглас. Лозунг. Но не статья»⁸². На это Элеонор Рузвельт дипломатично ответила: «Мы в Соединенных Штатах восхищаемся теми, кто борется за свои убеждения, а советская делегация боролась за свои убеждения. Однако в более старых демократиях мы научились тому, что иногда приходится склонять голову перед волей большинства. При этом мы не должны отказываться от своих убеждений. Мы можем продолжать пытаться убедить в своей правоте, и, возможно, можем даже в некоторых случаях преуспеть в этом. Но мы также знаем, что должны работать сообща во имя прогресса»⁸³.

Признание права на защиту моральных и материальных интересов автора в Международном пакте об экономических, социальных и культурных правах

Разработка Международного пакта об экономических, социальных и культурных правах началась в 1951 г., когда Экономический и Социальный Совет ООН дал указание Комиссии по правам человека включить указанные права в в проект пакта о правах человека, работа над которым в то время уже шла. И снова положение о правах автора вызвало множество дискуссий и возражений, тогда как пункты о праве на участие в культурной жизни и праве на пользование результатами научного прогресса нет.

В 1951 г. положение о праве на защиту интересов автора было предложено ЮНЕСКО. Оно было отклонено (семь голосов «за», семь — «против», четыре воздержались). В 1952 г. французская делегация вновь внесла положение о правах автора. И вновь оно не получило поддержки большинства⁸⁴. В 1957 г. проект Пакта об экономических, социальных и культурных правах, не включавший положение о правах автора, был внесен на рассмотрение Третьего комитета Генеральной Ассамблеи. Представитель Франции обратил внимание на отсутствие этого права и призвал включить его в документ. Такое предложение было внесено делегациями Коста-Рики и Уругвая. Делегация Уругвая отметила, что отсутствие международной защиты прав автора допускает пиратство в отношении литературных и научных произведений со стороны зарубежных стран, которые не выплачивают гонорары авторам⁸⁵.

В результате голосования за пункт о правах автора было отдано тридцать девять голосов, против проголосовали девять делегатов, воздержались двадцать четыре. Против проголосовали делегации СССР, Белорусской ССР, Украинской ССР, Албании, Болгарии, Венгрии, Ирака, Румынии, Чехословакии⁸⁶. Как видно, на этот раз раскол произошел по линии Холодной войны. Так, делегат СССР заявил, что включение пункта о защите интересов автора приведет к нарушению баланса Пакта, так как права, изложенные в нем, касаются всего человечества, а права автора — конкретной группы лиц. Кроме того, по мнению советского представителя, тот факт, что права автора были провозглашены во Всеобщей декларации не означает того, что их автоматически следует повторять в Пакте⁸⁷.

Важнейшим фактором «успеха» пункта Пакта о праве на защиту моральных и материальных интересов автора стала Всемирная конвенци об авторском праве, принятая 6 сентября 1952 г. и вступившая в силу в 1955 г. Например, до принятия этой Конвенции делегации Великобритании и Чили голосовали против пункта о правах автора, тогда как в 1957 г. они поменяли свою точку зрения. Также делегации Уругвая удалось заручиться поддержкой делегаций Швеция, Израиля и Доминиканская Республики, представители которых отметили, что было бы невозможно эффективно стимулировать развитие культуры, если права авторов и ученых не будут защищены⁸⁸.

Право на защиту моральных и материальных интересов автора в региональных актах о правах человека

Влияние п. 1(с) ст. 15 Пакта об экономических, социальных и культурных правах о праве на защиту моральных и материальных интересов автора на региональные акты о правах человека было неодинаковым.

Во-первых, это право было закреплено в Дополнительном протоколе к Американской конвенции о правах человека в области экономических, социальных и культурных прав 1988 г. (п. 1(с) ст. 14)⁸⁹.

Во-вторых, в других региональных актах оно было переосмыслено. Так, в ст. 16 Каирской декларации о правах человека в исламе 1990 г. провозглашено: «Каждый имеет право пользоваться плодами своего научного, литературного, художественного или технического творчества и право защищать вытекающие из него моральные и материальные интересы при условии, что такая деятельность не противоречит принципам шариата»⁹⁰. В ст. 36 Арабской хартии прав человека 1994 г. установлено, что «каждый имеет право участвовать в культурной жизни, пользоваться литературными и художественными произведениями и иметь возможность развивать свои художественные мысли и творческий талант»⁹¹.

В-третьих, в Африканской хартии прав человека и народов 1981 г право на защиту интересов автора вообще не признается, хотя другие культурные права там провозглашены: «1. Каждый человек имеет право на образование. 2. Каждый человек может свободно принимать участие в культурной жизни своего общества. 3. Развитие и охрана моральных и традиционных ценностей, признанных обществом, являются обязанностью государства» (ст. 17)⁹².

Содержание права на защиту моральных и материальных интересов автора трудно определить только из текста Всеобщей декларации и Международного пакта 1966 г. Любопытно, что в 1960 г. Рене Кассен заметил, что положение п. 2 ст. 27 Всеобщей декларации все еще окутано полутенью⁹³. Приведенные выше дискуссии, которыми сопровождалось признание этого права, показывают, насколько по-разному страны континентального и англо-американского права видели его природу.

Во-первых, из положений рассматриваемых актов неясна связь права на защиту интересов автора как с другими правами человека, так и с правами интеллектуальной собственности.

Во-вторых, эти нормы не определяют, какой уровень и характер охраны интересов автора является необходимым и достаточным.

Однако текст п. 2 ст. 27 Всеобщей декларации прав человека и п. 1(с) ст. 15 Пакта об экономических, социальных и культурных правах, а также история принятия этих положений позволяют установить определенный минимум содержания закрепленного в них права.

1. Субъектом права на защиту моральных и материальных интересов является не любое лицо, а только автор, т. е. человек, создавший произведение своим творческим трудом. В следующей главе этой книги будет показано активистское толкование понятия «автор», осуществленное Комитетом ООН по экономическим, социальным и культурным правам в 2005 г.

2. Объектом рассматриваемого права являются произведения науки, литературы и искусства, т. е. только объекты авторского права. Напомним, что первоначально предлагалось включить в круг объектов также изобретения.

3. Это право направлено на защиту имущественных и личных неимущественных (моральных) интересов автора, что, несомненно, отражает один из ключевых принципов континентальной традиции авторского права. Правильным представляется утверждение, что признание права на защиту моральных и материальных интересов автора знаменует собой вершину французского видения литературной и художественной собственности, которое является противоположным англо-американскому меркантилистскому взгляду, нашедшему отражение в Соглашение ТРИПС⁹⁴.

1.5. Подходы к соотношению прав человека и прав интеллектуальной собственности

Начиная с 1990-х гг., когда проблема прав человека и прав интеллектуальной собственности стала активно обсуждаться, одним из ключевых ее аспектов стал вопрос о соотношении этих прав. Напомним, что, с одной стороны, в Декларации по интеллектуальной собственности, принятой ВОИС, права интеллектуальной собственности были отождествлены с культурными правами человека, закрепленными в ст. 27 Всеобщей декларации прав человека. С другой стороны, по мнению Комитета ООН по экономическим, социальным и культурным правам, эти права следует разграничивать.

В научной литературе соотношение рассматриваемых прав обычно раскрывается через три не совсем совпадающих подхода. Так, М. В. Шугуров рассматривает соотношение между правами человека и правами интеллектуальной собственности через концепцию конфликта, концепцию совпадения и концепцию сосуществования⁹⁵. В. Н. Глонина пишет о следующих трех подходах: 1) интеллектуальная собственность не является основным правом человека; 2) интеллектуальная собственность является основным правом человека; 3) определенные аспекты интеллектуальной собственности являются основным правом человека⁹⁶. Н. Бочарова выделяет два основных подхода (подход ВОИС и подход Комитета ООН), однако добавляет, что «между системой защиты прав человека на результаты творческой деятельности и режимами интеллектуальной собственности нет пропасти. В отдельных случаях возможно их совпадение, например в трактовке моральных и личных неимущественных прав»⁹⁷.

Коллизию между представленными подходами можно разрешить, если на соотношение прав человека и прав интеллектуальной собственности взглянуть под двумя ракурсами:

1) с точки зрения юридической природы прав;

2) с точки зрения влияния охраны одних прав на охрану других прав.

Первый ракурс рассмотрения представлен, например, в процитированной выше работе В. Н. Глониной. Важно подчеркнуть, что при таком взгляде права интеллектуальной собственности сопоставляются не со всеми правами человека, а только с правом на защиту моральных и материальных интересов или с правом собственности. При втором ракурсе рассмотрения с правами интеллектуальной собственности сопоставляется уже более широкий круг прав человека. И здесь основными моделями взаимодействия являются гармония, конфликт и сосуществование. При этом признание прав интеллектуальной собственности правами человека или, напротив, их разграничение не предопределяет какую-либо из трех моделей соотношения этих прав в рамках второго подхода. Например, признание прав интеллектуальной собственности правами человека не исключает их столкновение с другими правами человека.

С точки зрения юридической природы возможны три варианта соотношения прав интеллектуальной собственности с правами человека:

1) права интеллектуальной собственности являются правами человека;

2) некоторые права интеллектуальной собственности являются правами человека;

3) права интеллектуальной собственности не являются правами человека.

Права интеллектуальной собственности являются правами человека

Философско-правовой основой для признания прав интеллектуальной собственности правами человека является учения юснатурализма. Напротив, учение утилитаризма (общественной пользы) обосновывает позитивистский характер прав интеллектуальной собственности. В третьей главе настоящей работы будет показано, как оба этих направления политико-правовой мысли повлияли на становление и развитие авторского права.

Права интеллектуальной собственности, по сути, отождествлены с правом на защиту моральных и материальных интересов автора в Декларации по интеллектуальной собственности от 26 июня 2000 г. В целом эта точка зрения сегодня не является популярной в научной среде.

Некоторые права интеллектуальной собственности являются правами человека

В рамках точки зрения, согласно которой некоторые права интеллектуальной собственности являются правами человека, можно говорить о двух подходах. Согласно первому имущественные права интеллектуальной собственности защищаются ЕСПЧ как право собственности, гарантированное ст. 1 Протокола № 1 к Европейской конвенции о защите прав и основных свобод 1950 г. Важно уточнить, что ЕСПЧ прямо нигде не приравнивает права интеллектуальной собственности к правам человека. В 2016 г. ПАСЕ приняла Резолюцию 2110, в которой пошла дальше ЕСПЧ и постановила, что интеллектуальная собственность охраняется ст. 1 Протокола № 1 к Европейской конвенции о правах человека⁹⁸.

Согласно второму подходу в качестве прав человека следует рассматривать личные неимущественные (моральные) права автора. Собственно, этот подход продвигал при обсуждении проекта Всеобщей декларации прав человека Рене Кассен, когда объяснял, что защита моральных интересов автора означает защиту авторства и неприкосновенности произведения. Некоторые авторы полагают, что этот подход подтверждается французской судебной практикой второй половины XX в., когда суды защищали право на неприкосновенность произведения зарубежных композиторов, актеров, режиссеров вопреки даже тому, что у них на родине в такой защите было отказано⁹⁹. В качестве примера можно привести дело «Turner Entertainment Co. v. Huston». Режиссер Джон Хьюстон в 1950 г. снял черно-белый фильм «Асфальтовые джунгли». В 1986 г. права на этот фильм получила «Turner Entertainment Co.», которая в 1988 г. осуществила его колоризацию. Ни сам Дж. Хьюстон, умерший в 1987 г., ни его наследники не могли запретить колоризацию фильма в США и защитить права режиссера, так как по американскому праву он не был автором произведения, не говоря уже о том, что в этой стране не признаются моральные права автора кинофильмов.

Французский телеканал «LA CINQ» анонсировал, что 26 июня 1988 г. покажет раскрашенные «Асфальтовые джунгли». Наследники Дж. Хьюстона обратились во французский суд с требованием запретить такой показ, так как колоризация фильма нарушает право автора на уважение произведения. Дочь режиссера при обосновании своей позиции ссылалась в том числе на выигранное Ч. Чаплиным в 1959 г. дело, когда французский суд признал, что дополнительное музыкальное сопровождение немого фильма «Малыш» (1921 г.) без согласия режиссера нарушает моральное право последнего.

Спор между наследниками Дж. Хьюстона и компанией Теда Тернера затянулся на 6 лет, в течение которых было вынесено несколько судебных постановлений различных инстанций¹⁰⁰, и завершился решением Апелляционного суда Версаля от 19 декабря 1994 года¹⁰¹. В этом решении суд признал, что колоризацией и показом во Франции раскрашенной версии фильма «Асфальтовые джунгли» было нарушено принадлежавшее Дж. Хьюстону право на уважение произведения. Суд отметил, что моральное право автора относится к публичному порядку, следовательно, автор фильма должен определяться по законодательству Франции, а не США.

Права интеллектуальной собственности не являются правами человека

Можно констатировать, что наиболее распространенной и убедительной сегодня является точка зрения, согласно которой права интеллектуальной собственности не следует рассматривать как права человека. Любопытные мысли по этому поводу в 1998 г. на конференции, организованной ВОИС, высказал профессор П. Драхос¹⁰². Он отметил, что повсеместное признание прав интеллектуальной собственности является эмпирическим фактом. Следует ли из такого универсального характера прав интеллектуальной собственности, что они являются правами человека? Если под правами человека понимать все универсальные и общепризнанные права, то ответ на поставленный вопрос будет положительным. Однако в этом смысле правами человека, по словам П. Драхоса, следует считать и нормы этикета, регулирующие взаимодействие путешественников в международных аэропортах по всему миру. Очевидно, что в идее прав человека есть нечто большее, чем универсальный характер прав¹⁰³. Ученый отмечает, что копирование произведений искусства — это не то же самое, что лишение постельного белья, еды, лекарств или других личных вещей, которые составляют основу повседневной жизни. Центральным аргументом П. Драхоса является утверждение о том, что права интеллектуальной собственности являются инструментальными правами. Это означает, что в идеале такие права должны служить интересам и потребностям, которые граждане определяют на языке прав человека как основополагающие¹⁰⁴.

Универсальность прав человека означает нечто большее, чем признак общепризнанности. Смысл универсальности прав человека состоит в том, что люди обладают равными правами человека просто потому, что они являются людьми, где бы они ни жили и кем бы они ни были, независимо от их статуса или каких-либо особых характеристик¹⁰⁵.

Итак, в настоящее время права интеллектуальной собственности в рамках ООН не признаются правами человека. Напомним, что эта точка зрения восходит к сделанному в 2001 г. Заявлению Комитета ООН по экономическим, социальным и культурным правам. В 2006 г. Комитетом были опубликованы обстоятельные Замечания общего порядка № 17, в которых аргументация такой точки зрения была расширена¹⁰⁶. Подробно точка зрения, изложенная в Замечаниях общего порядка № 17, будет изложена в следующей главе настоящей работы.

Контрольные вопросы

1. С обсуждения каких вопросов и когда начались дискуссии о соотношении прав человека и прав интеллектуальной собственности?

2. В чем состоит проблема коллизии прав человека и прав интеллектуальной собственности в контексте патентного права и охраны традиционных знаний, традиционных выражений культуры и генетических ресурсов?

3. В чем заключается проблема концептуального определения понятия «интеллектуальная собственность»?

4. Раскройте этапы признания права на защиту моральных и материальных интересов автора во Всеобщей декларации прав человека и в Международном пакте об экономических, социальных и культурных правах.

5. Какие теоретические подходы к соотношению прав человека и прав интеллектуальной собственности Вам известны? Какая их типология представляется Вам убедительной и почему?

Дополнительная литература к теме 1

1. Шугуров М. В. Коллизии прав человека и прав интеллектуальной собственности в условиях современного НТП: международно-правовой аспект: монография. Саратов: Изд-во ФГБОУ ВО «Саратовская государственная юридическая академия», 2018.

2. Helfer L. R. Human Rights and Intellectual Property: Conflict or Coexistence? // Minnesota Intellectual Property Review. 2003. Vol. 5. Issue 1.

3. Hughes J. A. Short History of Intellectual Property’ in Relation to Copyright // 33 Cardozo Law Review 1293 (2012). July 11. 2009.

4. Intellectual Property and Human Rights. A Panel Discussion to commemorate the 50th Anniversary of the Universal Declaration of Human Rights. Geneva, WIPO. 1999.

5. Yu P. Reconceptualizing Intellectual Property Interests in a Human Rights Framework // U.C. Davis Law Review. 2007. Vol. 40.

Глава 2. СООТНОШЕНИЕ АВТОРСКОГО ПРАВА И КУЛЬТУРНЫХ ПРАВ ЧЕЛОВЕКА

2.1. Содержание права человека на защиту моральных и материальных интересов, возникающих в связи с любыми научными, литературными или художественными трудами, автором которых он является

Напомним, что в п. 2 ст. 27 Всеобщей декларации прав человека провозглашается, что «каждый человек имеет право на защиту его моральных и материальных интересов, являющихся результатом научных, литературных или художественных трудов, автором которых он является». В свою очередь, в п. 1(с) ст. 15 Международного пакта об экономических, социальных и культурных правах признано право каждого человека на пользование защитой моральных и материальных интересов, возникающих в связи с любыми научными, литературными или художественными трудами, автором которых он является.

Рассматриваемое право относится к культурным правам человека. Как отмечает Специальный докладчик ООН в области культурных прав: «Культурные права являются выражением человеческого достоинства и непременным условием его уважения. Они охраняют права каждого лица в отдельности и вместе с другими, а также права групп людей на развитие и выражение своей человеческой природы, своего мировоззрения и смыслов, которые они придают существованию и развитию человека посредством, в частности, ценностей, воззрений, убеждений, языков, знаний и искусства, социальных институтов и образа жизни. Они также охраняют доступ к культурному наследию и объектам культуры, которые обеспечивают осуществление таких процессов идентификации и развития»¹.

Разграничение права на защиту моральных и материальных интересов и прав интеллектуальной собственности

В 2005 г. содержание права на защиту моральных и материальных интересов было подробно раскрыто в Замечаниях общего порядка № 17, подготовленных Комитетом ООН по экономическим, социальным и культурным правам. По мнению Комитета, рассматриваемое право вытекает из достоинства и ценности, присущих всем людям. Это обстоятельство отличает право на защиту моральных и материальных интересов от большинства прав, признаваемых в системах интеллектуальной собственности.

Аргументируя свой подход, Комитет указал, что права человека являются фундаментальными, неотъемлемыми и универсальными правами физических лиц и, при определенных обстоятельствах — групп физических лиц и общин. Права человека имеют основополагающий характер, поскольку они присущи человеческой личности как таковой, Напротив, «права интеллектуальной собственности являются, прежде всего, средством, которым пользуются государства для стимулирования изобретательства и творчества, содействия распространению продукции творчества и изобретательства, а также укрепления культурной самобытности и сохранения целостности научных, литературных и художественных трудов на благо всего общества» (п. 1 Замечаний).

Права человека являются неограниченным по времени выражением основных прав человеческой личности, тогда как права интеллектуальной собственности обычно носят временный характер и могут быть аннулированы, лицензированы или переданы кому-либо еще. Право человека на защиту моральных и материальных интересов гарантирует личную связь между авторами и их произведениями и между народами, общинами или другими группами и их общим культурным наследием, а также их основные материальные интересы, которые необходимы, чтобы позволить авторам достичь достаточного жизненного уровня. В свою очередь, права интеллектуальной собственности главным образом защищают деловые и корпоративные интересы и капиталовложения (п. 2 Замечаний).

Обратим внимание на то, что приведенные тезисы несколько упрощают юридическую картину. Во-первых, ряд прав интеллектуальной собственности потенциально могут охраняться бессрочно (права на средства индивидуализации и секреты производства). Во-вторых, моральные (личные неимущественные) права интеллектуальной собственности защищают не корпоративные, а личные, творческие интересы конкретного автора.

Право на защиту моральных и материальных интересов и другие права человека

Необходимо обратить внимание на связь между правом на защиту моральных и материальных интересов и другими правами человека.

Во-первых, это право связано с другими культурными правами человека: правом на участие в культурной жизни (п. 1(а) ст. 15 Пакта), правом на пользование результатами научного прогресса и их практического применения (п. 1(b) ст. 15) и свободой, безусловно необходимой для научных исследований и творческой деятельности (п. 3 ст. 15). Эта связь, по мнению Комитета, одновременно является взаимоусиливающей и взаимоограничивающей (п. 4 Замечаний).

Во-вторых, поскольку право на защиту моральных и материальных интересов имеет экономическое измерение, постольку оно тесно связано с правом на получение возможности зарабатывать себе на жизнь трудом (п. 1 ст. 6 Пакта), правом на адекватное вознаграждение (п. (а) ст. 7), правом на достаточный жизненный уровень (п. 1 ст. 11).

В-третьих, определенными гарантиями этого права являются такие фундаментальные права человека, как право владеть имуществом как единолично, так и совместно с другими (ст. 17 Всеобщей декларации прав человека), свобода выражения своих убеждений, включая свободу искать, получать и распространять информацию и идеи любыми средствами (ст. 19 Декларации), право на полное развитие человеческой личности (п. 2 ст. 26 Декларации).

Элементы права на защиту моральных и материальных интересов

Нормативное содержание права на защиту моральных и материальных интересов раскрывается в Замечаниях № 1 через элементы правоотношения: 1) автор; 2) любые научные, литературные или художественные труды; 3) защита моральных и материальных интересов.

Автор. Под автором прежде всего понимается создатель научных, литературных или художественных трудов, т. е. физическое лицо. Комитет подчеркивает, что права юридических лиц не защищаются на уровне прав человека.

Под автором в Замечаниях общего порядка № 17 также понимаются группы физических лиц или общины (п. 8). Тем самым, Комитет далл активистское толкование понятия «автор» и вышел за границы авторского права и рамки текста п. 1(с) ст. 15 Международного Пакта об экономических, социальных и культурных правах. Комитет пояснил, что разработчики этой статьи, по-видимому, считали, что авторами научных, литературных или художественных трудов являются физические лица, не осознавая в то время, что ими могут также являться коллективы.

Понятие «любые научные, литературные или художественные труды» также было истолковано в активистском духе. Напомним, что разработчики Всеобщей декларации прав человека и Международного пакта 1966 г. понимали под такими трудами только объекты авторского права. В Замечаниях общего порядка № 17 к таковым были добавлены инновации, включая знания, инновации и практику коренных и местных общин, а также представления и устные предания.

Никакой конкретики относительно того, что понимается под инновациями и представлениями, в рассматриваемом документе нет. Между тем под инновациями могут пониматься и изобретения, хотя эти объекты были целенаправленно исключены из п. 2 ст. 27 Всеобщей декларации прав человека. Под представлением можно понимать как сценические произведения (объекты авторских прав), так и их исполнения (объекты смежных прав), что опять же не в полной мере соответствует тексту комментируемых актов.

Защита моральных и материальных интересов. По мнению Комитета, защита, предусмотренная рассматриваемым пунктом, необязательно должна отражать уровень и средства защиты, предусматриваемые нынешними режимами авторского права, патентного права и другими режимами интеллектуальной собственности. Важно, чтобы имеющиеся средства защиты гарантировали авторам соблюдение моральных и материальных интересов в той мере, как это описывается в пунктах 12–16 Замечаний общего порядка № 17 (п. 10).

Примечательно, что, сделав заявление об отсутствии корреляции между правом на защиту моральных и материальных интересов и режимом авторского права, Комитет как раз отождествил защиту моральных интересов с охраной важнейших личных неимущественных (моральных) авторских прав: «Моральные интересы в пункте 1(с) статьи 15 включают в себя право авторов быть признанными в качестве создателей своих научных, литературных и художественных трудов и противодействовать любому извращению, искажению или иному изменению таких трудов, а также любому другому посягательству на них, способному нанести ущерб чести или репутации авторов» (п. 13). Здесь практически дословно был воспроизведен п. 1 ст. 6 bis Бернской конвенции по охране литературных и художественных произведений, устанавливающий охрану права авторства и права на защиту репутации автора (права на неприкосновенность или целостность произведения). Комитет абсолютно прав в том, что история разработки п. 2 ст. 27 Всеобщей декларации прав человека связана с п. 1 ст. 6 bis Бернской конвенции, который получил свою нынешнюю редакцию за полгода до принятия Всеобщей декларации прав человека.

Право на целостность произведения как элемент права на защиту моральных интересов автора было широко интерпретировано в Докладе Специального докладчика «Политика в области охраны авторских прав и право на науку и культуру»: «Уничтожение художественного произведения является наиболее наглядным примером нарушения права создателя на целостность произведения. Интересы охраны моральных прав могут также требовать принятия мер по обеспечению сохранности произведения, поскольку продажа картины или статуи не означает прекращения моральных прав автора» (п. 36)². Заметим, что лишь отдельные национальные законы об авторском праве обеспечивают защиту права на неприкосновенность произведения при уничтожении собственником экземпляра картины или скульптуры. Так, положения российского законодательства не наделяют автора такого рода защитой. Напротив, в ст. 15 Закона Швейцарии об авторском праве и смежных правах от 9 октября 1992 г. указано, что, если владелец единственного экземпляра произведения осознает законный интерес автора в сохранении этого экземпляра, он не может уничтожить этот экземпляр, предварительно не предложив его автору³. Французская судебная практика пытается найти баланс между интересами автора и собственника экземпляра произведения. Скульптор создал и разместил фонтан в холле торгового центра. Собственник центра демонтировал его по соображениям безопасности клиентов без предварительного предупреждения автора. Парижский суд обязал собственника произведения возместить убытки за посягательство на моральное право, однако автор не смог добиться возвращения произведения на прежнее место⁴.

Напротив, в отношениях, где моральные интересы автора первоначального произведения сталкиваются с интересами автора пародии (производного произведения), право на целостность произведения, по мнению Специального докладчика ООН в области культурных прав, следует ограничивать: «Пародию на произведение в большинстве случаев не следует рассматривать в качестве его изменения. В действительности многие страны конкретно допускают пародию даже без разрешения изначального автора, признавая экспрессивную и творческую ценность этой формы художественной реинтерпретации. Таким образом, моральные интересы авторов при противодействии какому-либо изменению их произведений толкуются в тесной привязке к моральным интересам других авторов, осуществляющих свое право на творчество» (п. 36 Доклада).

Возвращаясь к анализу Замечаний общего порядка № 17, заметим, что Комитет сделал вид, что не заметил, что в Соглашении ТРИПС охрана моральных прав автора исключена (п. 1 ст. 9) и что в Соединенных Штатах, Великобритании, Австралии охрана этих прав весьма и весьма ограничена. По крайней мере, эти страны не обеспечивают надлежащее соблюдение п. 1 ст. 6 bis Бернской конвенции. Слабым намеком на эти обстоятельства представляется п. 14 Замечаний, согласно которому «защита моральных интересов может быть найдена, хотя и в различной степени, в большинстве государств, вне зависимости от их правовой системы».

Напротив, в отношении вариантов защиты материальных интересов Комитет проявил креативность и заявил, что материальные интересы автора образуют одну из предпосылок пользования правом на достаточный жизненный уровень (п. 15). Из этого тезиса в п. 16 были сделаны следующие выводы:

1) срок защиты материальных интересов необязательно распространяется на весь период продолжительности жизни автора;

2) цель предоставления авторам возможности иметь достаточный жизненный уровень может быть достигнута скорее посредством единоразовых выплат или;

3) наделения автора в течение ограниченного периода времени исключительным правом на эксплуатацию его научного, литературного или художественного труда.

Таким образом, в данном случае защита материальных интересов автора обоснованно была разграничена с режимом исключительных авторских прав.

Примечательны рассуждения Комитета относительно обеспечения моральных и материальных интересов коренных народов, признаваемых в Замечаниях общего порядка № 17 в качестве авторов: «При разработке мер по защите научных, литературных и художественных трудов коренных народов государствам-участникам следует учитывать их предпочтения. Такая система защиты может включать в себя принятие мер с целью признания, регистрации и защиты индивидуальных или коллективных авторских прав коренных народов в рамках национальных режимов прав интеллектуальной собственности и должна предотвращать несанкционированное использование научных, литературных и художественных трудов коренных народов третьими сторонами» (п. 32). При этом государствам следует обеспечивать коренным народам возможность коллективно управлять благами, которые дают эти труды.

2.2. Авторское право и право на участие в культурной жизни

Компоненты права на участие в культурной жизни

Закрепленное в п. 1 ст. 27 Всеобщей декларации прав человека и в п. 1(а) ст. 15 Международного пакта об экономических, социальных и культурных правах право каждого человека на участие в культурной жизни тесно связано с другими культурными правами: правом на пользование результатами научного прогресса и их практического применения; правом человека на защиту моральных и материальных интересов, возникающих в связи с любыми научными, литературными или художественными трудами, автором которых он является; правом на свободу, безусловно необходимую для научных исследований и творческой деятельности. Эта провозглашенная Комитетом ООН по экономическим, социальным и культурным правам в Замечаниях общего порядка № 21⁵ тесная связь не является однородной. Наибольшая коллизия наблюдается между правом на участие в культурной жизни и правом на защиту моральных и материальных интересов и тем более авторским правом.

Эту коллизию можно рассмотреть через компоненты права на участие в культурной жизни: 1) каждый человек; 2) культурная жизнь; 3) принятие участия.

Каждый человек

Ссылаясь на Замечания общего порядка № 17, Комитет постановил, что Термин «каждый человек» может означать отдельного человека или коллектив: «Иными словами, культурные права могут осуществляться человеком а) как отдельно взятым лицом, b) совместно с другими или с) в рамках общины или группы как таковой» (п. 9 Замечания общего порядка № 21). В данном случае, по всей видимости, Комитет постарался сгладить явное противоречие, поскольку субъектом права на участие в культурной жизни является в самом широком смысле каждый человек или коллектив, когда как субъектом права на защиту моральных и материальных интересов — только автор, будь это человек или коллектив, создавшие научные, литературные или художественные труды.

Культурная жизнь

В понятие культуры Комитет включает: «Уклады жизни, язык, устную и письменную литературу, музыкальное и песенное творчество, неязыковое общение, систему религий или верований, ритуалы и церемонии, спорт и игры, методы производства или технологию, природную и искусственную среды, традиционную кухню, одежду и жилища, а также искусство, обычаи и традиции, посредством которых отдельные лица, группы лиц и общины выражают свои человеческие качества и тот смысл, который они придают своему существованию, и формируют свое восприятие мира, отражающее их реакцию на те внешние силы, которые затрагивают их жизнь» (п. 13 Замечаний общего порядка № 21).

Сопоставляя показанные элементы культуры с понятием научных, литературных и художественных трудов, с одной стороны, можно сделать вывод, что литературные и художественные труды включены в культурную жизнь, а научные труды нет. С другой стороны, такое понимание противоречит следующим положениям Замечаний общего порядка № 21, в которых научная жизнь и научные труды включены в культурную жизнь:

1. «В соответствии с обязательством содействовать осуществлению права каждого человека на участие в культурной жизни государства-участники должны принимать широкий ряд позитивных мер, включая финансовые меры, вносящие вклад в реализацию этого права, такие, как:

— предоставление финансовой или иной помощи деятелям искусств, государственным и частным организациям, включая академии наук, культурные ассоциации, профсоюзы и другие лица и учреждения, занятые в сфере научной и творческой деятельности;

— поощрение ученых, деятелей культуры и других лиц к участию в международных исследовательских мероприятиях в областях науки и культуры, таких, как симпозиумы, конференции, семинары и практикумы» (п. 52).

2. «Коренные народы имеют право предпринимать действия на коллективной основе для обеспечения уважения своего права сохранять, контролировать, защищать и развивать свое культурное наследие, традиционные знания и традиционные формы культурного самовыражения, а также проявления своих научных познаний, технологий и культур, включая людские и генетические ресурсы, семена, лекарственные препараты, знания свойств фауны и флоры, изустные традиции, литературу, орнаменты, спортивные состязания и традиционные игры, а также художественное и исполнительское искусство» (п. 37).

Обозначенная коллизия разрешается в п. 10 Замечаний общего порядка № 25: «Культура представляет собой инклюзивную концепцию, охватывающую все проявления жизни человека. Таким образом, культурная жизнь шире, чем наука, поскольку она включает в себя другие аспекты жизни человека; однако отнесение научной деятельности к сфере культурной жизни оправдано»⁶.

Принятие участия

По мнению Комитета, право на участие или принятие участия в культурной жизни содержит три взаимосвязанных основных компонента: а) участие в культурной жизни; b) доступ к культурной жизни; с) вклад в культурную жизнь (п. 15).

Под участием понимается право каждого человека идентифицировать или не идентифицировать себя с одной или несколькими общинами или изменять этот выбор, принимать участие в политической жизни общества, заниматься собственной культурной практикой и изъясняться на языке по своему выбору. Кроме того, каждый человек имеет право стремиться к освоению культурных знаний и форм культурного самовыражения и к их развитию и обмену ими с другими, а также к творческой деятельности и участию в творческой деятельности.

Вклад в культурную жизнь включает в себя право каждого человека на участие в создании форм духовного, материального, интеллектуального и эмоционального самовыражения общины.

Доступ охватывает право каждого человека знать и понимать свою культуру и культуру других людей посредством образования и информации; право получать качественное образование и подготовку с должным учетом культурного отождествления; право на ознакомление с формами выражения и распространения мнений посредством использования любого технического средства информации или коммуникации; право вести образ жизни, предполагающий использование культурных благ и таких ресурсов, как земля, вода, биоразнообразие, язык или конкретные институты, и пользоваться культурным наследием и творчеством других лиц и общин. Именно этот компонент в наибольшей мере вступает в противоречие с правом на защиту моральных и материальных интересов и с авторским правом, поскольку охрана последних прав не предполагает свободного и неограниченного доступа третьих лиц к научным, литературным и художественным трудам.

Сказанное можно проиллюстрировать следующим примером. В п. 31 Замечаний общего порядка № 21 указано, в частности: «В целях создания необходимых условий для участия инвалидов в культурной жизни государствам-участникам следует, среди прочего, признать право этих лиц на доступ к произведениям культуры, телевизионным программам, фильмам, театру и другим культурным мероприятиям в доступных форматах». В авторском праве это право инвалидов обеспечивается через механизм ограничений исключительных авторских прав, о чем речь пойдет ниже. Однако в Замечаниях общего порядка № 21 ничего не говорится о механизмах, обеспечивающих доступ к культурной жизни и ограничивающих авторское право.

В 2016 г. на международной конференции по интеллектуальной собственности и развитию М. Фичор верно заметил, что для сохранения или восстановления доверия к авторскому праву оно должно функционировать, «как обещано», в том смысле, что следует гарантировать достаточно широкий доступ к охраняемым произведениям, необходимый для достижения целей развития, и обеспечивать людям возможность активно участвовать в политической и культурной жизни⁷.

2.3. Авторское право и право на пользование результатами научного прогресса

Содержание права на пользование результатами научного прогресса

Право человека на пользование результатами научного прогресса и их практическое применение закреплено в п. 1 ст. 27 Всеобщей декларации прав человека и в п. 1(b) ст. 15 Международного пакта об экономических, социальных и культурных правах. Комитет ООН по экономическим, социальным и культурным правам в Замечаниях общего порядка № 25 отметил, что, несмотря на достижения науки, последняя является одной из областей Пакта, которой государства-участники уделяют наименьшее внимание в своих докладах и диалогах с Комитетом.

В самом общем виде право на пользование результатами научного прогресса включает в себя не только право на получение благ от практического применения научного прогресса, но и право на участие в научном прогрессе. Под результатами научного прогресса понимаются: 1) материальные результаты применения научных исследований (вакцины, удобрения, технологические приборы и т. п.); 2) научные знания и информация, непосредственно вытекающие из научной деятельности; 3) роль науки в воспитании критически мыслящих и ответственных граждан, способных в полной мере участвовать в жизни демократического общества (п. 8 Замечаний общего порядка № 25). К авторскому праву имеет отношение второй из указанных аспектов. При этом следует понимать, что как таковые идеи, теории, методы не являются объектами авторского права, тогда как авторско-правовой охране подлежат соответствующие научные тексты.

Противоречие между правом на пользование результатами научного прогресса и правом интеллектуальной собственности

Проблема определенного противоречия между правом на пользование результатами научного прогресса и правом интеллектуальной собственности обсуждалась в рамках семинара по вопросу о праве на пользование результатами научного прогресса и их практического применения в 2014 г.⁸ Так, один из участников семинара отметил, что, хотя, по мнению Комитета по экономическим, социальным и культурным правам, достижение баланса между этими правами возможно, на практике между ними существуют определенные противоречия: «Такие коллизии особенно очевидны, например, в плане доступа к лекарственным препаратам, доступа к книгам и другим учебным материалам и выдачи патентов на растения, когда, например, авторские права могут вступать в противоречие с правом на образование, а патентные права — с правами на питание и здравоохранение»⁹.

Обозначенные вопросы были более подробно раскрыты в специальном разделе «Частные научные исследования и интеллектуальная собственность» Замечаний общего порядка № 25.

Так, Комитет отметил, что «частные научные исследования связаны с разработкой международных и национальных правовых режимов интеллектуальной собственности, которые имеют сложную взаимосвязь с правом на участие в научном прогрессе и его практическом применении и на пользование их результатами. С одной стороны, интеллектуальная собственность способствует развитию науки и техники за счет экономических стимулов для инноваций, таких как патенты для изобретателей, которые стимулируют участие частных субъектов в научных исследованиях. С другой стороны, интеллектуальная собственность может оказывать негативное воздействие на развитие науки и доступ к ее практическим результатам» (п. 60). По мнению Комитета, возможны как минимум три вида такого негативного воздействия:

1. Интеллектуальная собственность может создавать перекосы в финансировании научных исследований, поскольку частная финансовая поддержка может быть направлена только на коммерчески выгодные исследовательские проекты.

2. Некоторые положения в области интеллектуальной собственности ограничивают обмен информацией о научных исследованиях на определенный период (например, эксклюзивность данных для патентообладателей, включенных в некоторые договоры ТРИПС-плюс; чрезмерно высокая цена некоторых научных публикаций является препятствием для исследователей с низким уровнем доходов, особенно в развивающихся странах).

3. Интеллектуальная собственность может создавать значительные препятствия для лиц, желающих получить доступ к результатам научного прогресса. При установлении очень высоких цен на запатентованные продукты или услуги доступ к таковым становится невозможным для лиц с низким уровнем дохода или развивающихся стран, как это было в случае новых лекарственных средств, которые имеют важнейшее значение для здоровья и жизни людей с определенными заболеваниями.

Для решения обозначенных проблем Комитет предлагает две меры (п. 62). Во-первых, для исправления перекосов в финансировании, связанных с интеллектуальной собственностью, государства должны оказывать надлежащую финансовую поддержку исследованиям, имеющим важное значение для осуществления экономических, социальных и культурных прав. Во-вторых, государствам следует прилагать все усилия, чтобы гарантировать социальный аспект интеллектуальной собственности в соответствии с международными обязательствами в области прав человека (право на здоровье, право на образование, право на питание), которые они взяли на себя.

В заключение Комитет подчеркнул, что «в конечном счете интеллектуальная собственность является социальным продуктом и выполняет социальную функцию и, соответственно, государства-участники обязаны не допускать того, чтобы чрезмерно высокие расходы на доступ к основным лекарствам, семенам растений и другим средствам производства продуктов питания или к учебникам или учебным материалам подрывали права широких слоев населения на здоровье, питание и образование» (п. 62).

Как видно, сфера пересечения авторского права и права на пользование результатами научного прогресса является весьма ограниченной.

В то же время Комитет напоминает о некоторых базовых и неотъемлемых авторских правах, которые следует соблюдать в любом случае: «Вследствие права на свободу исследований и обязанности государств распространять достижения науки ученые в принципе имеют право публиковать результаты своих исследований. Любое ограничение этого права должно быть совместимо с положениями статьи 4 Пакта. В частности, государствам следует обеспечивать, чтобы любое договорное ограничение этого права отвечало общественным интересам, было разумным и соразмерным и предусматривало надлежащее упоминание авторства и признание вклада научных исследователей в результаты исследований» (п. 50).

2.4. Авторское право и свобода самовыражения и творчества

Свобода самовыражения и творчества и авторское право: гармония и коллизия

Свобода самовыражения и творчества вытекает из п. 3 ст. 15 Пакта об экономических, социальных и культурных правах: «Участвующие в настоящем Пакте государства обязуются уважать свободу, безусловно необходимую для научных исследований и творческой деятельности»; и п. 2 ст. 19 Пакта о гражданских и политических правах: «Каждый человек имеет право на свободное выражение своего мнения; это право включает свободу искать, получать и распространять всякого рода информацию и идеи, независимо от государственных границ, устно, письменно или посредством печати или художественных форм выражения или иными способами по своему выбору»¹⁰.

На первый взгляд, свобода самовыражения и творчества гармонично связана с правом человека на защиту его моральных и материальных интересов, возникающих в связи с любыми научными, литературными и художественными трудами, автором которых он является, и авторским правом. На эту гармонию намекает и ч. 1 ст. 44 Конституции Российской Федерации: «Каждому гарантируется свобода литературного, художественного, научного, технического и других видов творчества, преподавания. Интеллектуальная собственность охраняется законом». Во многих научных и учебных работах свобода творчества относится даже к одному из принципов авторского права¹¹. В некотором смысле это так: чем более охраняется свобода самовыражения и творчества, тем в большей степени авторы защищены в создании и последующем использовании их произведений.

В исследовании, выполненном в 2010 г. по заказу ЮНЕСКО, говорится: «На концептуальном уровне права, подкрепляющие доступ к информации и охрану авторского права, взаимосвязаны в рамках непрерывного цикла открытий, вдохновения и творчества. Свобода выражения мнений, информации, науки и искусства способствует развитию этого цикла и как таковая является не только существенным элементом духовной свободы человека и демократического общества, но также и жизненно необходима для существования динамичной и самообновляющейся среды, основанной на информации, знаниях и культуре. Такой процесс постоянно приводит к созданию научной, литературной и художественной продукции, которая может быть защищена законом об авторском праве. В свою очередь, закон об охране авторского права обеспечивает наличие механизма поощрения/вознаграждения, направленного на поддержку культурной продуктивности. Таким образом, доступ к информации и защита авторского права сосуществуют в рамках одной культурной и творческой сферы»¹². Далее делается верный вывод, что «несмотря на такую теоретическую гармонию, на практике эти ценности могут вступать в конфликт. Неограниченный доступ к информации препятствует охране авторского права, а чрезмерная охрана авторского права затрудняет получение информации, содержащейся в охраняемых трудах».

Между свободой самовыражения и творчества и авторским правом возникает как минимум две коллизии, на которые стоит обратить внимание.

Во-первых, ограничение свободы самовыражения и творчества в отношении определенных видов произведений приводит к ограничению их использования и, следовательно, ущемляет материальные интересы автора.

Во-вторых, режим исключительных и личных неимущественных авторских прав включает в себя ограничения на свободное использование произведений третьими лицами без согласия автора, в том числе и для создания на основе них других произведений, что, конечно, накладывает определенные рамки на свободу самовыражения.

Специфика художественного самовыражения и творчества

Оба эти аспекта привлекли внимание правозащитной общественности на самом высоком уровне. В 2013 г. Специальный докладчик ООН по культурным правам Фарида Шахид подготовила Доклад «Право на свободу художественного самовыражения и творчества», в котором существенное внимание уделяется соотношению свободы самовыражения и творчества с правом на защиту моральных и материальных интересов¹³.

Начнем с того, что ограничивать свободу художественного самовыражения и творчества могут самые разные субъекты: государство, средства массовой информации, вещательные компании, спонсоры и продюсеры, учебные заведения, вооруженные экстремисты и преступные организации, религиозные организации и традиционные лидеры, прокатные компании и дистрибьюторы, родительские ассоциации (п. 44, 51 Доклада). Любопытный пример на этот счет приводится в п. 75 Доклада: «Отдельные корпорации контролируют, в частности в области музыки и фильмов, целые цепочки производства произведений искусства — от их создания до распределения. Компании могут контролировать книжные магазины, концертные залы и кинотеатры. Это может вести к ситуациям, при которых, например, в результате протестов музыкальных групп против военных планов их песни удаляются из репертуара сотен радиостанций, контролируемых каким-либо медиа-конгломератом. Крупные магазины подвергают цензуре любой компакт-диск с пометкой «Требуется родительское согласие», а музыканты и звукозаписывающие компании соглашаются создать «подчищенный» вариант текста для отдельных самых крупных магазинов. Недавний отказ одного крупного частного дистрибьютора электронной продукции опубликовать электронную книгу, содержащую несколько фотографий обнаженных хиппи, является еще одним таким примером. Резкое сокращение количества независимых книжных и музыкальных магазинов по сравнению с сетями магазинов и крупнейшими магазинами, которые «располагают большими бюджетами на рекламу, огромным торговым штатом и чрезвычайно эффективной сетью контактов в прессе», вызывает беспокойство».

Безусловно, основную роль в ограничении рассматриваемой свободы играют государства. В Докладе «Право на свободу художественного самовыражения и творчества» констатируется, что государства часто регулируют распространение художественных произведений, которые содержат, например, призывы к дискриминации, ненависти и насилию в отношении отдельных групп или лиц, представляют собой пропаганду наркотиков или содержат порнографический контент (п. 33). При этом Специальный докладчик призывает проводить четкое различие между: 1) выражением мнения, которое может быть уголовно наказуемым; 2) выражением мнения, которое не является преступлением, но может являться основанием для гражданского иска или административных санкций; 3) выражением мнения, которое не может юридически преследоваться, но, тем не менее, вызывает обеспокоенность по поводу терпимости, благопристойности и уважения по отношению к другим (п. 31). По мнению Докладчика, уголовные санкции должны быть только крайними мерами, которые должны применяться в строго обоснованных ситуациях. Проблему необоснованных ограничений свободы самовыражения и творчества следует решать в соответствии с международными стандартами. При этом необходимо учитывать специфику художественного самовыражения и творчества (п. 34).

Такая специфика, по мнению Специального докладчика, выражается в том, что «произведение искусства отличается от невымышленных заявлений, так как оно предоставляет гораздо более широкие возможности для придания множественного смысла: поэтому предположения относительно идеи произведения искусства чрезвычайно трудно обосновать, и толкование смысла этого произведения не всегда совпадает с замыслом автора. Произведения художественного самовыражения и творчества не всегда несут в себе — и их роль не должна сводиться к этому — конкретный смысл или информацию. Кроме того, к использованию вымысла следует относиться с пониманием и уважением как к важнейшему элементу свободы, безусловно необходимой для творческой деятельности и художественного творчества: представления о реальности не следует путать с самой реальностью, а это означает, например, что слова героя литературного произведения не могут приравниваться к личным взглядам автора» (п. 37 Доклада). Как видно, в Докладе обосновывается либеральная позиция относительно границ свободы самовыражения и творчества. В произведении искусства автору следует позволять говорить больше, чем в обычной или политической речи. Проблему доступа неподготовленной публики к неоднозначным и спорным произведениям Специальный докладчик предлагает решать не посредством цензуры, а повышением уровня образования населения в области искусств (п. 38).

Точки напряжения между свободой самовыражения и творчества и защитой моральных и материальных интересов автора

Специальный докладчик по культурным правам обращает внимание на следующие проблемы, которые необходимо решить.

1. Ограничение права на защиту материальных интересов автора и лишение их возможности профессионально зарабатывать на жизнь художественным творчеством является одним из способов, с помощью которого можно «заставить творческих работников замолчать» (п. 79).

2. Декларируемое в правовых актах право творческих работников на вознаграждение зачастую ограничивается в договорах, заключая которые, авторы произведений искусства отказываются от всех своих прав на эти произведения, чтобы получить вознаграждение только за их создание. В результате авторы теряют контроль над своим произведением, последующее использование которого может противоречить их собственному видению. Издательства и другие обладатели авторских прав, напротив, получают большую часть дохода от использования произведений (п. 80).

3. Опасение Специального докладчика вызывает также и то, что творческие работники неохотно идут на длительные и дорогостоящие судебные разбирательства с компаниями по всем проблемным вопросам авторского права, что, в свою очередь, может сдерживать художественное творчество (п. 84).

4. Проблемным является вопрос о сбалансированности модели охраны моральных прав автора с точки зрения равновесия между охраной личных интересов автора и необходимостью поощрения творчества и доступа к культуре. Например, усиление охраны моральных прав автора препятствует развитию культуры хип-хопа/рэпа, где сэмплирование само по себе является искусством. «Задача, по мнению Специального докладчика, состоит в том, чтобы отыскать гибкие решения, которые не ущемляли бы морального права творческих работников и удовлетворяли бы справедливые интересы издателей, желающих получить выручку, а также уважали бы право творческих работников «цитировать» произведения своих коллег или ссылаться на них» (п. 82).

5. Уменьшение количества произведений, не защищенных авторским правом, и сужение возможностей для их свободного использования противоречат практике современного искусства. Речь идет о давлении, которое оказывает на свободу самовыражения и права творческих работников индустрия развлечений в лице крупных компаний-правообладателей, которые пытаются продлить действие авторских прав на художественный материал, являющийся частью общего культурного наследия (п. 83).

Например, сегодня все произведения о Шерлоке Холмсе уже являются общественным достоянием, так как Артур Конан Дойль умер в 1930 г. Однако в Соединенных Штатах авторские права на части произведений писателя о Шерлоке Холмсе, созданных после 1923 г., охранялись до недавнего времени. По мнению правообладателя, такая охрана не позволяет свободно использовать персонаж Шерлока Холмса, запечатленный и в более ранних рассказах А. Конан Дойля. Этот спор был разрешен в рамках дела «Klinger vs Conan Doyle Estate, ltd.»¹⁴. Окружной суд штата Иллинойс в 2013 г. постановил, что все изложенное писателем в рассказах, опубликованных до 1923 г., является общественным достоянием (в том числе и образы Шерлока Холмса и доктора Ватсона в той форме, в которой они были зафиксированы до 1923 г.). В свою очередь, все элементы сюжета и все обстоятельства жизни персонажей, обнародованные после 1923 г., по мнению суда, все еще охраняются авторским правом.

2.5. Авторско-правовые механизмы и иные меры, призванные сбалансировать авторское право и права человека

Обозначенные проблемы коллизии между авторским правом и правами человека специалисты и правозащитники предлагают решать посредством двух типов средств. Первым из них являются авторско-правовые механизмы или инструменты, а вторым — внешние по отношению к авторскому праву меры.

Авторско-правовые механизмы, говоря в целом, позволяют снизить чрезмерно высокий уровень охраны авторских прав и снять установленную в этой сфере зарегулированность. Их эффективность заключается в том, что в данном случае права человека обеспечиваются конкретными законоположениями, а не конституционно-правовыми декларациями, правозащитными заявлениями или политическими программами.

Духовный отец Бернской конвенции Виктор Гюго утверждал, что авторское право и общественный интерес должны идти рука об руку: «Господа, вернемся к принципу: уважение собственности. Установим литературную собственность, но одновременно учредим и общественное достояние. Пойдем дальше. Расширим его пределы. Пусть закон предоставит книгоиздателям право публиковать все книги после смерти писателя с единственным условием — уплачивать прямым наследникам очень скромную сумму, которая не должна превышать ни в коем случае пяти или десяти процентов от чистой прибыли… Не следует упускать из виду, что мы имеем дело с двойным правом собственности. Книга как таковая принадлежит автору, но как создание мысли она принадлежит — и это не преувеличение — всему человечеству. Все умы имеют