УГОЛОВНОЕ ПРАВО И СОВРЕМЕННОСТЬ

Сборник научных статей

Выпуск 6

Ответственный редактор
доктор юридических наук, профессор
Г. А. Есаков

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 343

ББК 67.408

         У26

Ответственный редактор д-р юрид. наук, проф. Г. А. Есаков.

Сборник содержит научные материалы по актуальным проблемам современного уголовного права, включая вопросы ответственности за преступления в сфере экономики, разграничение уголовного и административного права и т. д. В сборник вошли научные статьи, подготовленные преимущественно кафедрой уголовного права и криминалистики факультета права НИУ ВШЭ и представителями иных высших учебных заведений. Материалы сборника охватывают широкий круг вопросов уголовного права и криминологии, международного уголовного права и т. д.

Материалы сборника представляют интерес для научных и практических работников, аспирантов, студентов и всех интересующихся новейшими исследованиями в области российского, международного и зарубежного уголовного права.

УДК 343

ББК 67.408

© Коллектив авторов, 2016

© ООО «Проспект», 2016

ПРЕДИСЛОВИЕ

Кафедра уголовного права и криминалистики факультета права НИУ ВШЭ продолжает традицию выпуска сборника научных статей «Уголовное право и современность».

Материалы сборника разбиты на три части. В первой обсуждается широкий круг вопросов, связанных с уголовной ответственностью в различных областях, развитием науки уголовного права и криминологии.

Вторая часть сборника представляет собой трибуну молодого ученого и включает статьи аспирантов и студентов. Возможно, некоторые их суждения покажутся или чересчур смелыми, или чересчур простыми, но в любом случае за ними — будущее развитие науки.

В третьей части кафедра уголовного права и криминалистики публикует учебно-методическую разработку последних лет — программу дисциплины «Экономическое уголовное право», которая успешно читается в НИУ ВШЭ как «дисциплина по выбору из общеуниверситетского пула» (или дисциплина МАГОЛЕГО — устоявшееся название общего набора дисциплин, обязательных для выбора студентами первого курса магистратуры НИУ ВШЭ всех образовательных программ).

Г. А. Есаков, д-р юрид. наук,
профессор, заведующий кафедрой
уголовного права и криминалистики факультета права НИУ ВШЭ,
ответственный редактор сборника

ЧАСТЬ I

КОРРУПЦИОННЫЕ ПРЕСТУПЛЕНИЯ В СФЕРЕ ЭКОНОМИКИ: ПЕРСПЕКТИВЫ СОВЕРШЕНСТВОВАНИЯ. УГОЛОВНОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА

Н. В. Бугаевская,
канд. юрид. наук, доцент,
докторант Академии ФСИН России (г. Рязань)

Коррупция — это явление, обусловленное становлением и развитием механизмов государственной власти. При этом оно является отражением нравственного состояния общества, природы человеческих отношений, а также феноменом его правовой жизни. Правовые средства противодействия коррупции должны иметь четкое и определенное юридическое содержательное наполнение, не только констатировать проблему коррупции, но и определять конкретные механизмы противодействия ей.

Согласно Федеральному закону от 25 декабря 2008 г. № 273-ФЗ «О противодействии коррупции» (далее — Федеральный закон «О противодействии коррупции») коррупцию можно определить через две модели коррупционных преступлений: злоупотребление властью и подкуп. Данные виды деяний закреплены в УК РФ, в том числе и как преступления в сфере экономики, в главах 21 «Преступления против собственности», 22 «Преступления в сфере экономической деятельности» и 23 «Преступления против интересов службы в коммерческих и иных организациях». Рассмотрим последовательно по главам нормы УК РФ с разъяснениями, почему те или иные составы преступлений относятся к числу коррупционных, апеллируя при этом к перечню № 23 преступлений коррупционной направленности из указания Генеральной прокуратуры РФ и Министерства внутренних дел РФ от 11 сентября 2013 г. № 387-11/2 (далее — Перечень № 23).

Называемые ранее в законодательстве «должностные хищения», а ныне преступления главы 21 УК РФ мошенничество и присвоение и растрата, совершаемые с использованием своего служебного положения (ч. 3 ст. 159, ч. 3 и 4 ст. 159¹, ч. 3 и 4 ст. 159², ч. 3 и 4 ст. 159³, ч. 3 и 4 ст. 159⁵, ч. 3 и 4 ст. 159⁶, ч. 3 и 4 ст. 160), обладают признаками коррупции, если совершены должностным лицом, лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой или иной организации. Использование управленческого статуса позволяет лицу похищать бюджетные средства, средства коммерческих, иных организаций. Корыстная цель и прямой умысел при совершении данных преступлений являются необходимыми субъективными признаками коррупционных преступлений и присутствуют в конструкции данных составов.

В главе 22 УК РФ «Преступления в сфере экономической деятельности» закреплены составы преступлений — воспрепятствование законной предпринимательской или иной деятельности (ст. 169), регистрация незаконных сделок с землей (ст. 170), которые также обладают признаками коррупционных деяний¹.

Так, воспрепятствование законной предпринимательской или иной деятельности (ст. 169 УК РФ) представляет собой деяние должностного лица, совершенное с прямым умыслом, нарушающее установленный законом порядок предпринимательской и иной экономической деятельности, а также конституционные права граждан на осуществление такой деятельности², а именно неправомерный отказ в государственной регистрации индивидуального предпринимателя или юридического лица либо уклонение от их регистрации, неправомерный отказ в выдаче специального разрешения (лицензии) на осуществление определенной деятельности либо уклонение от его выдачи, ограничение прав и законных интересов индивидуального предпринимателя или юридического лица в зависимости от организационно-правовой формы, а равно незаконное ограничение самостоятельности либо иное незаконное вмешательство в деятельность индивидуального предпринимателя или юридического лица. Само деяние и способ его совершения свидетельствуют о том, что оно укладывается не только в предложенную формулу коррупционного преступления (злоупотребление властью), но и даже имеющуюся в законе («иное незаконное использование физическим лицом своего должностного положения вопреки законным интересам общества или государства»). Тем более не ясно, почему в Перечне № 23 воспрепятствование законной предпринимательской или иной деятельности (ст. 169 УК РФ) относится к числу преступлений коррупционной направленности только при наличии сведений о совершении преступления, связанного с подготовкой, в том числе мнимой, условий для получения должностным лицом взятки, тогда как при наличии корыстного мотива оно само по себе являет вид служебного злоупотребления.

Регистрация незаконных сделок с недвижимым имуществом (ст. 170 УК РФ) предусматривает ответственность должностных лиц, которые, используя свое служебное положение, совершают действия, нарушающие закон³. Таким образом, данное деяние также с полным правом можно отнести к специальной разновидности злоупотребления должностными полномочиями, а значит и к коррупционным преступлениям. По действующему УК РФ рассматриваемая норма является специальной по отношению к содержащимся в ст. 285 и 292: регистрация заведомо незаконных сделок с недвижимым имуществом и умышленное занижение кадастровой стоимости объектов недвижимости — частный случай злоупотребления должностными полномочиями (ст. 285); искажение сведений государственного кадастра недвижимости — частный случай служебного подлога (ст. 292)⁴. В связи с этим неясной представляется позиция законодателя, который, предусматривая наказание в специальной норме, значительно смягчил его относительно общих норм, не установив в санкции ст. 170 УК РФ такой вид наказания, как лишение свободы.

В виду данного обстоятельства считаем, что санкция ст. 170 УК РФ нуждается в пересмотре в сторону ужесточения. Еще одним аргументом в пользу этого служит то, что в отличие от преступлений «злоупотребление должностными полномочиями» и «служебный подлог», посягающих лишь на один объект — государственную власть, интересы государственной службы и службы в органах местного самоуправления, преступление, ответственность за которое установлено в ст. 170 УК РФ, посягает на два объекта — интересы в сфере экономической деятельности и еще на вышеуказанный, а его субъектом также является должностное лицо. Ужесточение санкций в сфере экономической деятельности необходимо, что бы сделать подобные нарушения «невыгодными»⁵. Рост преступности, в том числе тяжких и особо тяжких преступлений, приводит к мысли о необходимости совершенствования положений Уголовного кодекса, что подтверждается ситуацией с преступностью не только внутри страны, но и на международном уровне. В связи с этим, например, А. Михлин отметил, что сложившаяся криминологическая ситуация стимулирует принятие жестких мер по борьбе с преступностью, в том числе в уголовном законодательстве⁶.

Другие преступления главы 22 УК РФ, относимые Перечнем № 23 к деяниям коррупционной направленности (ст. 174, 174¹, 175, 178, 179 УК РФ), не обладают в полной мере признаками коррупции.

Преступления, связанные с легализацией (отмыванием) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем (ст. 174 и ст. 174¹ УК РФ), приобретение или сбыт имущества, заведомо добытого преступным путем (ст. 175 УК РФ), недопущение, ограничение или устранение конкуренции (ст. 178 УК РФ) в качестве одного из квалифицирующих признаков предполагают совершение деяния лицом с использованием своего служебного положения. По нашему мнению, только относительно данных составов, закрепленных в п. «б» ч. 3 и ч. 4 ст. 174, п. «б» ч. 2 и ч. 3 ст. 174¹, ч. 3 ст. 175, п. «а» ч. 2 ст. 178 УК РФ, можно говорить о коррупционном преступлении, так как использование служебного положения предполагает наличие надлежащего субъекта — должностного лица или лица, выполняющего управленческие функции в коммерческой или иной некоммерческой организации, которое действует вопреки интересам службы. Только в таком случае указанные преступления являют собой злоупотребление служебным положением, а значит злоупотребление властью. Недопущение, ограничение или устранение конкуренции и совершается в подавляющем большинстве случаев специальным субъектом, использующим свое служебное положение, поскольку иное в современных условиях, если и не невозможно, то крайне затруднительно⁷.

При отсутствии данного способа — использования лицом своего служебного положения — утверждать, что преступления, изложенные в названных статьях, в целом имеют не коррупционный характер, а коррупционную направленность, действительно можно только при обстоятельствах, указанных в Перечне № 23, — квалификации деяний по совокупности с другими коррупционными составами, например с получением взятки или коммерческим подкупом (в случае со ст. 174, 174¹, 175 УК РФ), или при наличии сведений о совершении преступления, связанного с подготовкой, в том числе мнимой, условий для получения должностным лицом, государственным служащим и служащим органов местного самоуправления, а также лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой или иной организации, выгоды в виде денег, ценностей, иного имущества, незаконного представления такой выгоды (в случае со ст. 178 УК РФ).

Относительно состава ст. 179 УК РФ, также фигурирующего в Перечне № 23 как преступление коррупционной направленности, говорить о том, что он имеет характер коррупционного, несостоятельно. Данное деяние представляет собой принуждение к совершению сделки или к отказу от ее совершения под угрозой применения насилия, уничтожения или повреждения чужого имущества, а равно распространения сведений, которые могут причинить существенный вред правам и законным интересам потерпевшего или его близких, при отсутствии признаков вымогательства; при этом субъектом может являться любое физическое лицо. Преступление не связано со служебной деятельностью, а носит насильственный характер. В этом смысле коррупционную направленность оно получает только в соответствии с международными стандартами и если является условием для последующего получения незаконного вознаграждения (п. 4.1 Перечня № 23).

Незаконное получение кредита (ст. 176 УК РФ) также вид злоупотребления властью. Часть 1 ст. 176 УК РФ устанавливает специальный вид злоупотребления полномочиями, если субъектом является лицо, выполняющее управленческие функции в коммерческой или иной организации, а в ч. 2 ст. 176 УК РФ закреплен вид злоупотребления должностными полномочиями и злоупотребления полномочиями, так как получателями государственного целевого кредита могут являться только должностные лица государственных и муниципальных организаций и лица, выполняющие управленческие функции в государственных и муниципальных предприятиях⁸.

Несомненно относятся к числу коррупционных деяний злоупотребление полномочиями (ст. 201 УК РФ) и коммерческий подкуп (ст. 204 УК РФ) как прямо указанные в антикоррупционном законе. Объектом преступления, предусмотренного ст. 204 УК РФ, являются общественные отношения, складывающиеся в сфере осуществления законной деятельности (службы) лицами, выполняющими управленческие функции в коммерческой или иной организации⁹.

ДОКТРИНАЛЬНЫЕ ОСОБЕННОСТИ УК РФ 1996 Г.: СОСТОЯНИЕ И ГЕНЕЗИС

Р. О. Долотов,
канд. юрид. наук, доцент
(НИУ ВШЭ)

Принятый в 1996 г. УК РФ действует уже более 17 лет. На протяжении последнего пятилетия все чаще ведутся разговоры о необходимости принятия либо новой редакции УК РФ, либо нового уголовного кодекса¹⁰. Данный факт резонно вызывает вопросы: почему это происходит, каковы правовые и социальные предпосылки для подобной реформы, насколько они обоснованы? В научной литературе можно найти различные ответы на поставленные вопросы¹¹, многие из которых заслуживают серьезного внимания. Однако, несмотря на высокую степень убедительности высказанных аргументов, в значительной степени они обусловлены субъективным восприятием проблемы (чего в принципе невозможно избежать).

В такой ситуации возникает потребность в таком методологическом подходе, который позволил бы максимально объективно оценить «весомость» и значимость тех или иных правовых и социальных предпосылок для новой кодификации в уголовной сфере. Высокой степенью валидности в данном случае, как нам представляется, обладает сравнительно-правовой метод, а именно, выявление подобных предпосылок для реформы уголовного законодательства в странах с аналогичной правовой системой. Указанному критерию более всего соответствуют страны СНГ, воспринявшие после развала СССР в своих уголовных законах многие советские, а затем и российские законодательные традиции, касающиеся сферы уголовно-правового регулирования.

Развитие уголовного законодательства государств — участников СНГ (в том числе бывших) представляет несомненный интерес, учитывая их общий первоначальный правовой замысел, и последующее индивидуальное развитие.

Речь идет о следующих 12 государствах: Азербайджан, Армения, Беларусь, Грузия, Казахстан, Кыргызстан, Молдова, Россия, Таджикистан, Туркменистан, Узбекистан, Украина.

Уголовное законодательство обозначенных государств активно развивается и реформируется. Так, например:

— в 2010 г. в Туркменистане была принята новая редакция УК Туркменистана 1997 г.;

— в 2013 г. в Таджикистане постановлением правительства от 2 ноября 2013 г. № 492 была утверждена концепция уголовно-правовой политики Республики Таджикистан, в которой сказано, что «конечная задача уголовно-правовой политики Республики Таджикистан состоит в совершенствовании уголовного законодательства Республики Таджикистан, которое предусматривает разработку Уголовного кодекса Республики Таджикистан в новой редакции… На первом этапе (2014–2017 годы) создаются организационные, информационные и научно-методические предпосылки для совершенствования уголовного законодательства Республики Таджикистан и практики его применения. Также на этом этапе разрабатывается проект Уголовного кодекса Республики Таджикистан в новой редакции. На втором этапе (2018–2020 годы) продолжаются основные направления совершенствования уголовного законодательства»¹²;

— в 2014 г. в Казахстане был принят новый (уже второй после распада СССР) уголовный кодекс (УК Казахстана 1997 г. утратил силу);

— в 2014 г. в Армении по приказу министра юстиции была сформирована рабочая группа по разработке концепции нового уголовного кодекса Армении, принятие которого планировалось в 2015 г.¹³;

— в 2014 г. в Грузии начал работу межведомственный координационный совет по реформе системы уголовного права¹⁴.

Содержание уголовного законодательства всех вышеуказанных 12 стран на момент принятия УК РФ 1996 г. позволяло причислить их к сформировавшейся в XX в. «восточной ветви» континентальной системы права, обладающей рядом особенностей, отличающей ее от большинства других стран этой правовой семьи.

Речь идет о доктринальных положениях (идеях на уровне правового менталитета), отраженных прежде всего в Общей части уголовного права этих стран¹⁵. Причем неважно, прописано ли то или иное правило непосредственно в тексте уголовного закона или оно сформулировано в науке — главное, чтобы оно было (например, положения о фактической ошибке не прописаны в УК большинства стран СНГ, но все они применяют аналогичные концептуальные подходы при решении этих вопросов).

В этой связи особо актуальным представляется проведение сравнительно-правового анализа среди уголовных законов стран СНГ, для выявления того, какие отличительные черты УК РФ 1996 г. оказались «жизнеспособными», востребованными среди стран «восточной ветви» континентальной правовой семьи, а какие не выдержали проверку временем, в том числе в самой России.

Отправной точкой для исследования является текст УК РФ 1996 г. на момент его принятия, который позволяет нам выделить следующие 10 базовых положений, несвойственных для многих стран континентальной системы права: 1) полная кодификация уголовного законодательства; 2) отсутствие категории «уголовных проступков» и их аналогов при жестком разделении уголовного права с административным (преступлений и правонарушений) по признаку присутствия или отсутствия общественной опасности; 3) отказ от административной преюдиции в уголовном праве, опять-таки при жестком разделении уголовного права с административным; 4) полный отказ от уголовной ответственности юридических лиц; 5) выделение приготовления к преступлению в качестве самостоятельной стадии преступления в рамках Общей части уголовного закона, с открытым перечнем вариантов подготовительной деятельности; 6) выделение в Общей части УК четырех видов соучастников (исполнителя, подстрекателя, организатора, пособника); 7) наличие судимости как самостоятельного уголовно-правового института; 8) наличие в уголовном праве института амнистии как основания для освобождения от уголовной ответственности или наказания; 9) включение в УК принудительных мер медицинского характера в качестве самостоятельного уголовно-правового института; 10) наличие полной конфискации имущества как вида наказания. Последнюю черту УК РФ 1996 г. сложно причислить к базовым идеям, однако в связи с тем, что отказ от этого вида наказания вызвал колоссальные споры в научной среде России, мы включили данный пункт в поле нашего анализа.

Перейдем теперь к более детальному рассмотрению данных признаков.

1. Полная кодификация уголовного законодательства. Для абсолютного большинства стран континентальной системы права не характерно сосредоточение всех уголовно-правовых норм в одном законодательном акте. На момент принятия УК РФ полная кодификация уголовного законодательства была осуществлена лишь в странах бывшего СССР (за исключением Эстонии) и еще всего двух странах мира, испытавших на себе идеологическое воздействие СССР, — в Монголии и во Вьетнаме.

Наличие единого законодательного источника уголовного права является не простой формальностью. Подобная отличительная особенность оказывает опосредованное влияние и на содержательную часть уголовного права: каждый раз, внося любое изменение в уголовный закон, законодатель должен произвести это таким образом, чтобы единство и логика уголовного кодекса были сохранены. Многочисленная критика по этому поводу, высказываемая в адрес отечественного законодателя, с одной стороны, может свидетельствовать не только о непрофессионализме российских законотворцев, но и о принципиальной невозможности поддерживать эталонное качество уголовно-правовой материи в условиях ее перманентной изменчивости в рамках одного единого нормативно-правового акта.

Кроме того, монизм источников уголовного права приводит к тому, что возникает ситуация, когда defacto ряд уголовно-правовых по своей сути норм не включаются в УК, а прописываются в иных законах (например, такие обстоятельства, исключающие преступность, как уничтожение воздушного судна с заложниками на борту, используемого для совершения террористического акта¹⁶, или пребывание в составе организованной преступной группы (оперативное внедрение)¹⁷, либо включение в законы санкций, фактически имеющих уголовно-правовое значение (например, депортация иностранцев, совершивших особо тяжкое преступление)¹⁸, однако dejure эти положения не признаются уголовно-правовыми, что вызывает межотраслевой диссонанс.

В этой связи может возникнуть вопрос о целесообразности принятия дополнительных уголовных законов. Среди стран СНГ (в том числе и тех, которые прекратили свое членство в этой организации) только Грузия пошла по этому пути, приняв в 2005 г. уголовный закон «Об организованной преступности и рэкете». Некоторые нормы УК Грузии также косвенным образом допускают возможность принятия законов, содержащих уголовно-правовые нормы. Например, ст. 32 УК Грузии гласит: «Не являются противоправными действия лица, совершившего предусмотренное настоящим Кодексом деяние при наличии иных обстоятельств, которые хотя в настоящем Кодексе прямо не упоминаются, но вполне удовлетворяют условиям правомерности этого деяния». Фраза «условия правомерности» фактически означает, что в других (помимо УК) законах могут регламентироваться обстоятельства, исключающие преступность деяния.

В целом же страны СНГ не отказались от полной кодификации уголовного законодательства и, как показывают проводимые реформы, не собираются от нее отказываться. Например, в ст. 1 нового УК Казахстана 2014 г. сказано: «Уголовное законодательство Республики Казахстан состоит из настоящего Уголовного кодекса Республики Казахстан. Иные законы, предусматривающие уголовную ответственность, подлежат применению только после их включения в настоящий Кодекс».

Таким образом, полную кодификацию уголовного законодательства можно признать востребованной и апробированной временем идеей для стран СНГ.

2. Отсутствие в уголовном законе категории «уголовные проступки» и их аналогов. Одной из важных отличительных особенностей отечественной правовой системы по сравнению с большинством европейских стран, принадлежащих к континентальной правовой семье, можно признать жесткое разделение уголовного права с административным правом — разграничение преступления и административного правонарушения по признаку присутствия или отсутствия общественной опасности. Как отмечает Л. В. Головко, советско-постсоветское право выделило из сферы уголовного права так называемые административные правонарушения, начав развивать их в качестве автономной и не уголовной правовой категории¹⁹.

В докладе ОБСЕ по уголовному правосудию для Центральной Азии, в частности, отмечается, что в постсоветских странах к категории административных правонарушений часто относят нарушения, которые могут иметь серьезные последствия для нарушителя и могут рассматриваться как преступные по существу. Согласно законодательству этих стран, лица, совершившие такие административные правонарушения, не имеют процессуальных гарантий, которыми обладают лица, совершившие уголовные преступления. Европейский Суд по правам человека счел, что понятие уголовного преступления является автономной концепцией, которая не подлежит четкой классификации. Это означает, что даже если правонарушение квалифицируется как административное, оно может быть уголовным по сути и требовать соблюдения правовых процедур, обычно ассоциируемых с уголовными преступлениями²⁰.

Подобная ситуация (противопоставление преступлений и административных правонарушений) в качестве своего логичного следствия имеет перманентное обсуждение двух альтернативных способов «снятия напряжения» между этими двумя отраслями права: а) использование административной преюдиции в уголовном праве; б) переход к европейской модели, а именно к выделению в преступном деянии наряду с преступлением менее опасного деяния — проступка.

Следует отметить, что Россия, отказавшаяся принципиально от административной преюдиции и уголовных проступков в момент принятия и введения УК РФ в действие, в дальнейшем не выдержала подобного «напряжения» и частично прибегнула к первому варианту решения проблемы — использованию административной преюдиции, о которой более подробно мы скажем далее.

В настоящее время лишь три страны (из двенадцати исследуемых нами) в условиях регулирования административных правонарушений отдельно от преступлений продолжают обходиться без уголовных проступков и административной преюдиции: Молдова, Азербайджан и Армения, причем последняя, судя по всему, скоро выпадет из этой тройки, так как, по словам А. А. Габузяна (руководителя рабочей группы по разработке концепции нового уголовного кодекса Армении), в концепции нового УК Армении «не предусмотрены проступки, но преступления небольшой тяжести являются как бы аналогами уголовных проступков: за эти преступления не назначается лишение свободы, если совершены впервые, они не влекут судимости».

Непосредственно категорию уголовных проступков в своем законодательстве уже закрепили Украина и Казахстан.

Про необходимость выделения уголовных проступков в качестве самостоятельного института украинские ученые стали активно писать еще 5–6 лет назад²¹, как раз после принятия Концепции реформирования уголовной юстиции в Украине²². Целесообразность появления в законодательстве уголовных проступков украинскими криминалистами уже практически не ставится под сомнение, споры идут лишь о форме реализации данной идеи: принятие отдельного кодекса об уголовных проступках либо включение уголовных проступков в действующий уголовный кодекс Украины²³.

Необходимо отметить, что понятие «уголовные проступки» в 2012 г. уже включено в украинский Уголовно-процессуальный кодекс, однако положения, касающиеся этого института, должны вступить в силу лишь после принятия закона об уголовных проступках, чего до сих пор не произошло, однако это лишь вопрос времени. В Верховной Раде Украины рассматривается уже получивший положительное заключение комитета по вопросам законодательного обеспечения правоохранительной деятельности законопроект от 16 апреля 2014 г. № 4712 «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Украины относительно реализации положений Уголовного процессуального кодекса Украины», который предусматривает включение в Особенную часть УК Украины отдельной части (книги), полностью посвященной уголовным проступкам. Данный законопроект также предполагает включение в Общую часть понятия «уголовное правонарушение», подразделяющегося на два вида: преступление и проступок²⁴.

В статье 10 УК Казахстана 2014 г. четко прописывается, что уголовные правонарушения в зависимости от степени общественной опасности и наказуемости подразделяются на преступления и уголовные проступки, а уголовным проступком признается совершенное виновно деяние (действие либо бездействие), не представляющее большой общественной опасности, причинившее незначительный вред либо создавшее угрозу причинения вреда личности, организации, обществу или государству, за совершение которого предусмотрено наказание в виде штрафа, исправительных работ, привлечения к общественным работам, ареста. Согласно ст. 79 УК Казахстана уголовные проступки не влекут за собой судимость.

В других странах СНГ целесообразность внедрения категории уголовных проступков активно обсуждается на уровне теории. Так, среди белорусских ученых высказывается мнение о необходимости упразднения административной ответственности как вида юридической ответственности, с последующим трансформированием административных правонарушений в уголовные проступки²⁵.

Таким образом, можно сделать вывод, что правовыми предпосылками включения в уголовное законодательство категории уголовных проступков являются: а) противопоставление преступлений и административных правонарушений как категорий отдельных отраслей права; и б) отсутствие процессуальных гарантий при совершении наиболее опасных административных правонарушений, которыми обладают лица, совершившие преступления небольшой тяжести.

Социально-правовой предпосылкой для появления уголовных проступков в национальном законодательстве можно признать позицию ОБСЕ по данному вопросу, которую вынуждены учитывать страны, стремящиеся к более глубокой интеграции с европейским сообществом.

3. Отказ от административной преюдиции в уголовном праве. Одним из принципиальных новшеств принятого в 1996 г. УК РФ стал отказ от административной преюдиции. Отметим сразу, что использование при конструировании состава преступления такого криминообразующего признака, как неоднократность, нельзя однозначно отождествлять с административной преюдицией, так как для наличия данного признака (неоднократности) вовсе необязательно привлечение к административной ответственности. Поэтому под административной преюдицией мы будем понимать лишь непосредственное указание законодателем на факт привлечения к административной ответственности при описании конкретных составов преступлений.

Сложно не согласиться с тем, что вопрос об административной преюдиции является одним из самых спорных среди отечественных ученых специалистов в области уголовного права²⁶.

В нашу задачу не входит участие в дискуссии о целесообразности существования данного института, нам важно другое — насколько живуча концепция, при которой в рамках жесткого деления административного права с уголовным и при отсутствии в уголовном праве категории уголовных проступков законодатель может обходиться без административной преюдиции? Как показала отечественная практика, российский законодатель не смог долго продержаться без нее. В настоящее время административная преюдиция применяется при конструировании составов преступлений в семи из десяти стран СНГ, отказавшихся от категории уголовных проступков: Беларусь, Грузия, Кыргызстан, Россия, Таджикистан, Туркменистан²⁷, Узбекистан.

Таким образом, можно предположить, что административная преюдиция является вынужденной мерой, предпосылкой для которой опять-таки выступает разведение преступлений и административных правонарушений по самостоятельным отраслям права и нежелание законодателя ввести в уголовный оборот категорию проступков.

4. Полный отказ от уголовной ответственности юридических лиц. Уголовная ответственность юридических лиц — еще один камень преткновения в отечественной науке уголовного права. Интересно то, что в обоих предварительных проектах УК РФ 1996 г. предусматривался институт уголовной ответственности юридических лиц, однако при принятии уголовного кодекса законодатель отказался от юридического лица как субъекта преступления. В настоящее время идея дополнения УК РФ нормами об уголовно-правовых мерах в отношении юридических лиц активно продвигается представителями Следственного комитета РФ (ими разработан соответствующий законопроект²⁸), что и неудивительно, учитывая тот факт, что согласно упомянутому законопроекту все преступления, к которым причастны юридические лица (если имеются основания для применения в отношении их мер уголовно-правового характера) Следственный комитет РФ предлагает отнести к своей подследственности.

Среди стран СНГ лишь одна страна сразу же включила данный институт в свой национальный уголовный кодекс, принятый после развала СССР, — Молдова. Статья 63 УК Молдовы 2002 г. предусматривает три вида наказания, которые могут применяться к юридическим лицам: а) штраф; б) лишение права заниматься определенной деятельностью; в) ликвидация.

Чуть позже (в 2006 г.) парламент Грузии дополнил свой УК новым разделом — Раздел шестой¹ «Уголовная ответственность юридического лица», в котором подробно прописал виды наказаний для юридических лиц, порядок и условия их применения. Так, согласно ст. 107³, видами наказаний, назначаемых юридическим лицам, являются: а) ликвидация; б) лишение права заниматься деятельностью; в) штраф; г) лишение имущества.

Спустя шесть лет (в 2012 г.) в УК Азербайджана появляется новая глава — Глава 15.2 «Уголовно-правовые меры, применяемые к юридическим лицам», в которой устанавливается исчерпывающий перечень видов уголовно-правовых мер, применяемых к юридическим лицам: а) штраф; б) специальная конфискация; в) лишение юридического лица права заниматься определенной деятельностью; г) ликвидация юридического лица.

По аналогичному пути в 2014 г. пошел и украинский парламент, включив в УК Украины Раздел 14-1 «Меры уголовно-правового характера для юридических лиц», предусматривающий три меры: а) штраф; б) конфискация имущества; в) ликвидация. В статье 96-4 УК Украины специально оговаривается, что меры уголовно-правового характера не могут быть применены к государственным органам, органам местного самоуправления и созданным ими в установленном порядке организациям, которые полностью содержатся за счет соответственно государственного или местного бюджетов, фондов общеобязательного государственного социального страхования, Фонда гарантирования вкладов физических лиц, а также международных организаций.

В проекте закона о введении института уголовно-правового воздействия в отношении юридических лиц, разработанного Следственным комитетом РФ, предлагается шесть мер: а) предупреждение; б) штраф; в) лишение лицензии, квоты, преференций или льгот; г) лишение права заниматься определенным видом деятельности; д) запрет на осуществление деятельности на территории Российской Федерации; е) принудительная ликвидация.

Отличительной особенностью данного проекта является не столько обильный перечень перечисленных мер, сколько предложение о введении института судимости для юридических лиц, которая влечет за собой установление для осужденного юридического лица ограничения прав и возложение обязанностей, определенных федеральным законом. В частности, проектом закона предусматривается снятие в отношении юридических лиц с непогашенной судимостью ограничений, связанных с периодичностью проведения проверок юридических лиц органами государственного контроля (надзора), а также органами муниципального контроля. Деятельность таких юридических лиц, осуществляемая ими в сфере, в которой было совершено преступление, будет проверяться один раз в год.

Итак, в процессе развития уголовного законодательства отказ от уголовной ответственности юридических лиц не поддержали четыре из двенадцати рассматриваемых нами стран (Молдова, Грузия, Азербайджан и Украина). Вероятность отказа России от этой идеи также весьма высока (учитывая высокий лоббистский потенциал Следственного комитета РФ).

Формально правовых предпосылок для введения уголовной ответственности юридических лиц в России нет. Международные обязательства России, связанные с ответственностью юридических лиц, в полной мере обеспечиваются положениями Гражданского кодекса РФ, Гражданско-процессуального кодекса РФ, Кодекса об административных правонарушениях РФ, федеральными законами «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма», «О противодействии терроризму» и другими нормативными правовыми актами. Кроме того, применяемая в СНГ модель административной ответственности юридических лиц (в ее содержательной части) во многом похожа на уголовную ответственность юридических лиц в европейских странах континентальной системы. Таким образом, административная ответственность юридических лиц в странах СНГ (в том числе России) отчасти представляет собой вариант квазиуголовной ответственности, в связи с чем в данных государствах отсутствуют и социальные предпосылки для непосредственного включения в уголовные кодексы норм об ответственности юридических лиц, так как все те «уголовно-правовые» меры, которые, в частности, предлагаются в вышеупомянутом проекте Следственного комитета РФ, спокойно можно прописать в административном законодательстве. Косвенным подтверждением тому выступает позиция Армении, согласно которой, по словам А. А. Габузяна (руководителя рабочей группы по разработке концепции нового уголовного кодекса Армении), уголовная ответственность юридических лиц предусматривалась в первоначальном варианте концепции нового УК, но при ее обсуждении было принято политическое решение руководством страны пока что ограничиться лишь административной ответственностью.

Таким образом, реальной социально-правовой предпосылкой для введения уголовной ответственности юридических лиц в странах СНГ можно признать лишь давление некоторых международных организаций, например ОЭСР, ссылающейся на необходимость соответствия национального законодательства международным стандартам, в частности стандарту ответственности юридических лиц за коррупционные преступления в соответствии с Конвенцией Совета Европы об уголовной ответственности за коррупцию и Конвенцией ОЭСР о борьбе со взяточничеством²⁹.

Именно на основе рекомендаций ОЭСР вопросы уголовной ответственности юридических лиц прорабатывались в Грузии, Азербайджане и Украине (как странах-участницах Стамбульского плана действий по борьбе с коррупцией для стран Восточной Европы и Центральной Азии)³⁰.

5. Выделение приготовления к преступлению в качестве самостоятельной стадии преступления. Выделение приготовления к преступлению в качестве самостоятельной стадии преступления в рамках Общей части уголовного закона, с открытым перечнем вариантов подготовительной деятельности, характерно для уголовных кодексов всех стран СНГ и одновременно не свойственно абсолютному большинству остальных государств континентальной правовой семьи.

Данная особенность уже отмечалась в сравнительно-правовых исследованиях. Например, В. Н. Додонов указывает на то, что в странах англо-американской системы, а также во многих государствах континентальной системы права (Испании, Италии, Норвегии, большинстве стран Латинской Америки, Франции и ее бывших колониях) институт приготовления к преступлению отсутствует как таковой. Наказуемыми в тех или иных случаях могут признаваться только отдельные виды подготовительных действий (сговор, подстрекательство)³¹.

Первое, на что хочется обратить внимание, — за все время действия УК РФ 1996 г. единственной главой, в которую ни разу не было внесено ни одного изменения, является глава 6 «Неоконченное преступление», что свидетельствует о верном (жизнеспособном) подходе отечественного законодателя к выделению трех самостоятельных стадий преступления. Аналогичная ситуация наблюдается во всех двенадцати изучаемых нами странах — все они сохранили стадию приготовления в Общей части своих уголовных кодексов.

Таким образом, ни правовых, ни социальных предпосылок для отказа от имеющейся концепции неоконченного преступления не наблюдается.

6. Выделение в Общей части УК четырех видов соучастников (исполнителя, подстрекателя, организатора, пособника). Соучастие по праву признается многими учеными самым сложным институтом внутри Общей части уголовного права. Результатом развития отечественной науки уголовного права в данном направлении (происходившей в упорной борьбе мнений и теоретических взглядов) явилась самостоятельная концепция института соучастия (во многом основанная на акцессорной теории), в которой исполнитель включается в число соучастников наряду с тремя другими разновидностями соучастников: подстрекателем, организатором и пособником.

Подобный подход позволяет говорить о таких формах соучастия, как «простое» и «сложное» соучастие, что не характерно для абсолютного числа иных стран континентальной системы права, как нехарактерно и выделение фигуры организатора в качестве самостоятельного вида соучастника³².

Из всех стран СНГ (в том числе бывших) только Грузия формально не включает исполнителя в число соучастников, выделяя его отдельно. Это явствует уже из названия самой ст. 25 УК Грузии «Ответственность исполнителей и соучастников». В целом же ни одна из двенадцати рассматриваемых нами стран с момента принятия УК РФ 1996 г. не отказалась от использования вышеупомянутого «квартета» при регулировании вопросов ответственности за преступления, совершенные в соучастии, в связи с чем предложенная в УК РФ теоретическая конструкция института соучастия может быть признана успешной.

7. Наличие судимости как самостоятельного уголовно-правового института. Судимость — один из наиболее спорных юридических институтов в современном уголовном праве, практически не встречающийся в законодательстве зарубежных стран в том виде, как она прописана в уголовных кодексах стран СНГ (на данный факт специально обратил внимание судья Конституционного Суда РФ А. Л. Кононов³³).

Как показала история, за прошедшие 18 лет с момента принятия УК РФ 1996 г. ни одна из рассматриваемых нами стран не отказалась от института судимости в уголовном законодательстве и не подвергла его серьезной трансформации.

Каких-либо правовых либо социальных предпосылок для отказа от данного института в настоящее время не наблюдается.

8. Наличие в уголовном праве института амнистии как основания для освобождения от уголовной ответственности или наказания. Амнистия — давний институт, известный подавляющему числу государств, но регламентируется и применяется данный институт везде по-разному.

В научной литературе регулярно высказываются тезисы о необходимости исключения института амнистии из уголовного закона. Так, С. Н. Сабанин указывает на то, что акт амнистии нарушает принцип справедливости уголовного закона, который предусматривает равенство всех категорий граждан независимо от пола, возраста, национальности и др.³⁴

В уголовном законодательстве целого ряда развитых государств Европы, относящихся к континентальной правовой семье, институт амнистии как основание для освобождения от уголовной ответственности или наказания отсутствует, например в Германии, Испании, Нидерландах, Польше, Норвегии, Швеции.

В этой связи может возникнуть вопрос о целесообразности сохранения данного института в уголовном праве. К настоящему времени ни одна из стран СНГ (в том числе бывших) не исключила данный вид освобождения от уголовной ответственности (наказания) из своих УК, что подтверждает востребованность этих государств в амнистии и отсутствии предпосылок для ее ликвидации.

9. Включение в УК принудительных мер медицинского характера в качестве самостоятельного уголовно-правового института. В научной литературе уже неоднократно отмечалось, что включение принудительных мер медицинского характера в Общую часть уголовного кодекса в качестве самостоятельного института можно признать отличительной особенностью всех стран бывшего СССР — правовое регулирование назначения и применения принудительных мер медицинского характера в России и странах романо-германской семьи существенно отличаются³⁵.

С момента принятия УК РФ 1996 г. лишь одна страна-участница СНГ (Грузия) пересмотрела свою позицию по данному вопросу и исключила в 2007 г. соответствующий раздел из своего УК (Раздел шестой «Виды принудительных мер медицинского характера, основания и порядок их применения» исключен законом от 3 июля 2007 г. № 5181).

В целом, как показал опыт практически всех стран СНГ, включение принудительных мер медицинского характера в качестве самостоятельного института в уголовный закон оказалось востребованным на практике и каких-либо серьезных предпосылок для отказа от этой позиции не предвидится.

10. Наличие полной конфискации имущества как вида наказания. Принимая в 1996 г. УК РФ, российский законодатель воспринял опыт СССР и оставил так называемую полную конфискацию имущества в системе механизма уголовно-правового регулирования. Последующее исключение в 2003 г. полной конфискации имущества из российской системы уголовных наказаний вызвало широчайшую критику и споры среди отечественных специалистов в области уголовного права³⁶.

Не оценивая правильность данного решения, укажем лишь, что по такому же пути пошли еще семь стран СНГ: Туркменистан, Кыргызстан, Молдова, Азербайджан, Грузия, Казахстан, Узбекистан. В настоящее время полная конфискация имущества (в том числе имущества, полученного законным путем) осталась лишь в УК четырех из двенадцати исследуемых нами стран: Беларуси, Украине, Таджикистане и Армении³⁷.

Таким образом, отказ от полной конфискации имущества как вида уголовного наказания является четко обозначенной тенденцией в реформировании уголовного законодательства стран-участниц СНГ, предпосылки которой по большей части носят а) социальный характер — осознание законодателем несправедливости полной конфискации имущества в отношении родственников осужденного, в связи с чем ни о каком восстановлении социальной справедливости говорить не приходится (в Азербайджане и Грузии это наказание официально было признано неконституционным); б) социально-правовой — нежелание становиться «белыми воронами» на фоне развитых стран, большая часть которых отказалась от подобной конфискации имущества.

Итак, мы рассмотрели основные отличительные характеристики УК РФ 1996 г., существовавшие на момент его принятия, и проверили жизнеспособность данных особенностей путем проведения сравнительно-правового анализа и оценки их предпосылок. Ниже в качестве заключения представлена диаграмма, в которой в десяти секторах окружности обозначены исследуемые выше черты УК РФ 1996 г., а за рамками круга напротив каждой из них в виде «наростов» указаны страны, которые отказались от реализации той или иной особенности в своем национальном уголовном законодательстве.

ОЧЕРЕДНОЙ ЭТАП РЕФОРМИРОВАНИЯ ЭКОНОМИЧЕСКОГО УГОЛОВНОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА

Г. А. Есаков,
д-р юрид. наук, профессор,
заведующий кафедрой уголовного права и криминалистики
(НИУ ВШЭ)

Экономическое уголовное право³⁸ на протяжении последних лет является одним из наиболее интенсивно реформируемых блоков уголовного законодательства. В этом процессе задействованы самые разнообразные действующие лица и силы, имеют место как реформы, так и контрреформы³⁹, но самое главное и печальное состоит в том, что с точки зрения уголовной политики это путь слепца. Поясняя эту метафору, мы возьмем на себя риск сказать, что в отсутствие продуманной общей и частной уголовной политики⁴⁰ реформирование экономического уголовного законодательства хаотично, «заплаточно», криминологически непродуманно и антисистемно (в смысле уголовного закона). Попытка показать это будет представлена ниже.

Итак, очередной этап реформирования экономического уголовного законодательства наступил летом 2016 г., когда было принято сразу два федеральных закона, изменяющих в интересующей нас части УК РФ. Первый из них, Федеральный закон от 3 июля 2016 г. № 325-ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации», был принят практически молниеносно: проект был внесен в Государственную Думу 26 мая 2016 г., а уже 21 июня принят ею в окончательной редакции. Понятно, что принятию законопроекта предшествовала большая подготовительная работа (и мы в курсе отдельных этапов этой работы), однако одно дело — работа над не внесенным проектом в рамках институтов гражданского общества, а другое — обсуждение уже официального проекта. Как минимум с учетом значимости проекта подобная спешка неприемлема, так как не позволила должным образом обсудить проект, в том числе с привлечением экспертного сообщества. Соответственно, за исключением метаморфоз с мошенничеством в сфере предпринимательской деятельности и мелких технических правок, законопроект прошел все три чтения в практически неизменном виде. Это свидетельствует либо о высоком качестве проекта (что будет поставлено под сомнение далее), либо о недопустимой спешке при его принятии.

Второй закон обсуждался в Государственной Думе немного дольше, будучи представлен общественности еще летом 2015 г., а внесен — зимой того же года. Это принятый по инициативе Верховного Суда РФ Федеральный закон от 3 июля 2016 г. № 323-ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации по вопросам совершенствования оснований и порядка освобождения от уголовной ответственности», куда на последних стадиях его рассмотрения странным образом «перекочевала» из первого проекта норма об ответственности за мошенничество в сфере предпринимательской деятельности и который также содержит несколько иных интересных для экономического уголовного права новаций.

В целом оба этих закона касаются трех крупных блоков вопросов, а именно: новые составы преступлений и новые квалифицирующие признаки, изменение порядка освобождения от уголовной ответственности и уточненные размеры криминообразующих и квалифицирующих признаков. По этим направлениям мы их и рассмотрим.

1. Новые составы преступлений и новые квалифицирующие признаки. Центральным здесь, конечно же, является восстановление отдельной уголовной ответственности за мошенничество в сфере предпринимательской деятельности в виде ч. 5–7 ст. 159 УК РФ с признанием утратившей силу ст. 159⁴ УК РФ. Pace вывих законодательной мысли в виде создания трех новых частей в ст. 159 УК РФ взамен восстановления ст. 159⁴ УК РФ или, как крайний вариант, создания ст. 159⁷ УК РФ — и без этого вопросов к новой норме достаточно много.

Состав преступления, описываемый в ч. 5 статьи, звучит как «мошенничество, сопряженное с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности, если это деяние повлекло причинение значительного ущерба», каковой в примечании 1 к статье определяется в сумме не менее 10 тыс. рублей. Соответственно, возникает вопрос о квалификации мошенничества в сфере предпринимательской деятельности без причинения значительного ущерба, где возможны две альтернативы: содеянное либо не содержит состава преступления, либо подлежит квалификации по ч. 1 ст. 159 УК РФ. Напрашиваются параллели с ч. 1 ст. 291¹ УК РФ в случае непосредственной передачи взятки по поручению взяткодателя или взяткополучателя или иного способствования взяткодателю и (или) взяткополучателю в достижении либо реализации соглашения между ними о получении и даче взятки не в значительном размере, где практика содеянное перестала рассматривать как содержащее состав преступления⁴¹. Соответственно, arguendo мошенничество в сфере предпринимательской деятельности, не повлекшее причинение значительного ущерба, перестало быть уголовно наказуемым⁴², хотя можно отстоять и квалификацию по ч. 1 ст. 159 УК РФ (это требует вмешательства практики и Верховного Суда РФ). Оба решения неприемлемы: первое ставит предпринимателей опять-таки в лучшее положение по сравнению с «обывателями»⁴³, второе заставляет практику восполнять действие уголовного закона.

При этом, как справедливо отмечено в отзыве на законопроект, представленном Верховным Судом РФ, значительность ущерба является оценочным критерием, с установлением лишь минимально возможного порогового ущерба (в данном случае — 10 тыс. рублей). Верховный Суд РФ отметил, в частности: «В пункте 1 проектного примечания к статье 159 УК РФ прямо не указано на необходимость учитывать имущественное положение потерпевшего, которым согласно законопроекту может быть не только гражданин, но и юридическое лицо, а также государство. Однако то обстоятельство, что в данном примечании речь идет не о размере, а об ущербе, что не указана конкретная пороговая сумма, а используется формулировка ‟не может составлять менее”, свидетельствуют об оценочном характере криминообразующего признака, при определении которого необходимо исходить из усмотрения правоприменителя. С учетом изложенного представляется, что недопустимо введение нормы о хищении без формально определенного критерия наступления уголовной ответственности. Сохранение проектной части 5 статьи 159 УК РФ в таком виде может привести к злоупотреблениям при решении вопроса о возбуждении уголовного дела или об отказе в его возбуждении, то есть к результату обратному тому, который должен быть достигнут исходя из целей законопроекта, изложенных в пояснительной записке». С этими аргументами нельзя не согласиться, так что не исключено, что вскоре появится ненаказуемое мошенничество до 3 млн рублей (поскольку 3 млн составляют порог для квалификации по ч. 6 ст. 159 УК РФ), поскольку соответствующую сумму следствие и суд не посчитают составляющими в конкретном случае значительный ущерб. И для сравнения: при аналогичном ущербе содеянное по ч. 4 ст. 159 УК РФ может быть наказано лишением свободы на срок до 10 лет⁴⁴.

Примечание 4 к статье раскрывает признак «сферы предпринимательской деятельности» за счет указания на то, что деяние совершается тогда, когда сторонами договора являются индивидуальные предприниматели и (или) коммерческие организации. Тем самым сделана попытка прояснить криминообразующие признаки бывшей ст. 159⁴ УК РФ (вызывавшие споры в литературе⁴⁵) за счет указания на субъектный состав сторон договора.

Такое решение неудачно по целому ряду причин. Во-первых, это следование позиции Верховного Суда РФ, отраженной в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 19 декабря 2013 г. № 41 «О практике применения судами законодательства о мерах пресечения в виде заключения под стражу, домашнего ареста и залога» (п. 8), где в попытке дать толкование уголовно-процессуальной конструкции «в сфере предпринимательской деятельности» суд для начала сослался на п. 1 ст. 2 ГК РФ и далее указал: «…преступления, предусмотренные статьями 159–159⁶, 160 и 165 УК РФ, следует считать совершенными в сфере предпринимательской деятельности, если они совершены лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность самостоятельно или участвующим в предпринимательской деятельности, осуществляемой юридическим лицом, и эти преступления непосредственно связаны с указанной деятельностью. К таким лицам относятся индивидуальные предприниматели в случае совершения преступления в связи с осуществлением ими предпринимательской деятельности и (или) управлением принадлежащим им имуществом, используемым в целях предпринимательской деятельности, а также члены органов управления коммерческой организации в связи с осуществлением ими полномочий по управлению организацией либо при осуществлении коммерческой организацией предпринимательской деятельности». Тем самым фактически признак обстановки совершения преступления переводится в плоскость признака специального субъекта совершения преступления: им по ст. 159⁴ УК РФ может выступать только индивидуальный предприниматель или члены органов управления коммерческой организации. В таком случае как минимум «за бортом» применения ст. 159⁴ УК РФ остаются члены органов управления некоммерческих организаций (которые в силу п. 3 ст. 50 ГК РФ могут осуществлять предпринимательскую деятельность постольку, поскольку это служит достижению целей, ради которых созданы такие организации, и соответствующую этим целям) и лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица с нарушением требований о регистрации в качестве индивидуального предпринимателя (п. 4 ст. 23 ГК РФ).

Во-вторых, признак «в сфере предпринимательской деятельности» описывает сферу экономической активности, где совершается преступление, но не саму экономическую активность. Иными словами, в сфере предпринимательской деятельности могут быть неисполняемы различные договорные обязательства, в том числе не связанные с предпринимательской деятельностью самой по себе.

Более ощутимым для практики будет вопрос о том, должны ли обе стороны договора подпадать под круг, определенный в примечании 4 к ст. 159 УК РФ, или, например, достаточно будет, чтобы лишь одна из сторон договора являлась индивидуальным предпринимателем (коммерческой организацией)? Примечание 4 к ст. 159 УК РФ говорит о сторонах договора во множественном числе, т. е. по буквальному истолкованию предполагает, что обе стороны договора должны являться индивидуальными предпринимателями и (или) коммерческими организациями. Однако в период действия ст. 159⁴ УК РФ (хотя там и не было аналогичного примечания) судебная практика распространяла действие указанной нормы на случаи совершения мошенничеств, когда потерпевшей стороной в том числе выступали физические лица, не занимающиеся предпринимательской деятельностью⁴⁶, и вполне возможно, что судебная практика придаст примечанию расширительное толкование («хотя бы одна из сторон договора…»), так как иной, т. е. буквальный подход, явно исключает из охвата нормой обширный пласт отношений, находящихся внутри предпринимательской деятельности.

Устраняя дефекты ст. 159⁴ УК РФ, выявленные в постановлении Конституционного Суда РФ от 11 декабря 2014 г. № 32-П по делу о проверке конституционности положений статьи 159⁴ Уголовного кодекса Российской Федерации в связи с запросом Салехардского городского суда Ямало-Ненецкого автономного округа, законодатель также уравнял (если смотреть по верхнему пределу наказания в виде лишения свободы) санкции всех семи разновидностей мошенничества: простое теперь наказывается лишением свободы на срок до двух лет, далее идут верхние планки в пять, шесть и десять лет соответственно. Произошло ужесточение уголовной репрессии (так как санкции в ст. 159¹–159³, 159⁵ и 159⁶ УК РФ повышены) с сохранением (и даже углублением) дифференциации уголовной ответственности за счет размерных признаков ущерба. В настоящее время применительно к мошенничеству, таким образом, существует базовая шкала для ч. 1–4 ст. 159, ст. 159² УК РФ (5 тыс. (с учетом изменений лета 2016 г.) — 250 тыс. — 1 млн), шкала для ст. 159¹, 159³, 159⁵ и 159⁶ УК РФ (1,5 млн — 6 млн) и шкала для ч. 5–7 ст. 159 УК РФ (не менее 10 тыс. — 3 млн — 12 млн).

Между тем в своем упомянутом постановлении Конституционный Суд РФ также обратил внимание на проигнорированный законодателем момент, связанный с размером ущерба: в пп. 4.1–4.2 постановления речь идет о том, что установление разного размера крупного и особо крупного ущерба в связи со схожими видами мошеннических посягательств может быть иногда неконституционно⁴⁷. К сожалению, в резолютивной части постановления это не получило должного звучания, однако с устранением дисбаланса санкций в ст. 159–159⁶ УК РФ должно выйти теперь на первый план: ч. 5–7 ст. 159 УК РФ, в той мере, в какой они устанавливают в сравнении с ч. 1–4 ст. 159 УК РФ повышенную планку крупного и особо крупного ущерба, неконституционны, поскольку это не согласуется с принципами равенства и справедливости и равной защиты всех форм собственности. Обоснование этому кроется в том, что дифференциация уголовной ответственности происходит здесь не в зависимости от, говоря словами Конституционного Суда РФ, общественной опасности деяния и порожденных им последствий размера вреда, что конституционно, а от признака субъекта преступления⁴⁸. Иными словами, индивидуальный предприниматель, мошенническим путем похитивший 2 млн рублей, подлежит более мягкой ответственности по ч. 5 ст. 159 УК РФ, чем defacto индивидуальный предприниматель в абсолютно схожей ситуации, который будет привлечен к ответственности по ч. 4 ст. 159 УК РФ⁴⁹, и это, в свою очередь, означает разную защиту разных собственников в идентичных ситуациях.

Гипотетически устранить эту неконституционность могло бы изменение примечания 4 к ст. 159 УК РФ в направлении квалификации по ч. 5–7 ст. 159 УК РФ всех мошенничеств в сфере предпринимательской деятельности (т. е. независимо от статуса субъекта преступления). Однако и здесь будут резервные аргументы в пользу неконституционности нормы. Во-первых, п. 4.2 упоминавшегося постановления Конституционного Суда РФ указывает, что «в гражданско-правовых отношениях с организациями и индивидуальными предпринимателями граждане (потребители) являются экономически более слабой и зависимой стороной, а потому нуждаются в предоставлении дополнительных преимуществ и защиты со стороны законодателя», из чего следует необходимость как минимум равного в сравнении со ст. 159 УК РФ подхода к планкам ответственности: и если при «обычном» мошенничестве⁵⁰ гражданин более «защищен» начиная с 250 тыс. рублей, то в более невыгодной для него ситуации (см. выше) он же парадоксальным образом становится менее «защищенным» (планка повышается до 3 млн рублей)⁵¹.

Во-вторых, даже подведение под действие ч. 5–7 ст. 159 УК РФ всех случаев мошенничества в сфере предпринимательской деятельности не оправдывает дифференциацию ответственности по стоимостному критерию, поскольку еще никто не доказал, что «общественная опасность деяния и порожденных им последствий» как единственно конституционно допустимое основание к дифференциации уголовной ответственности в данном случае соблюдается. Иными словами, никто еще не доказал, что общественная опасность мошенничества в сфере предпринимательской деятельности ниже, чем всех иных разновидностей мошенничеств. Суммируя обычно приводимые доводы в поддержку существования мошенничества в сфере предпринимательской деятельности, можно сказать, что они сводятся к призывам избежать «закошмаривания» бизнеса. Однако это не имеет никакого отношения к уголовному закону — это целиком и полностью вопрос о реалиях правоприменения, когда уголовные и уголовно-процессуальные инструменты используются ненадлежащим образом. Вместо изменения практики бизнес-сообществом избран путь превращения себя посредством уголовного закона в «касту неприкасаемых» — и это превращение действительно имеет быть вместе с реальным отторжением бизнеса обществом в итоге («почему им можно, а нам нельзя?»). Неконституционное изменение уголовного закона — это порочный путь исправления накопившихся на практике искажений законности.

Подытоживая сказанное, можно прийти к выводу о том, что норма о мошенничестве в сфере предпринимательской деятельности неконституционна и социально не обоснована; ее существование — это своего рода «покушение с негодными средствами» на реформирование российской правоохранительной системы. Последнее необходимо — но не через уголовный закон⁵².

Подводя итог этому изменению уголовного закона, можно сказать, что в последнем вновь появилась неконституционная и несправедливая норма. До исправления этого дефекта можно лишь предложить судам, во-первых, ориентироваться на максимально узкое ее применение за счет буквального толкования примечания 4 к ст. 159 УК РФ («обе стороны договора»). Это сузит поле действия нормы, оставляя большинство ситуаций в рамках общей ст. 159 УК РФ, обеспечивающей сейчас — как это ни парадоксально — большую защиту прав потерпевших от преступлений. Во-вторых, можно устранить оценочность примечания 1 к ст. 159 УК РФ, рассматривая любой ущерб в сумме, составляющей более 10 тыс. рублей, как автоматически значительный, поскольку, в отличие от примечания 2 к ст. 158 УК РФ, здесь ссылки на необходимость учета имущественного положения нет. Это также обеспечит лучшую защиту прав потерпевших от преступлений за счет устранения произвола в привлечении/непривлечении к уголовной ответственности.

Из новых составов преступлений следует также отметить ст. 158¹ УК РФ. Не касаясь общего вопроса административной преюдиции, отметим лишь deiure возникающую неопределенность терминологии: в УК РФ нет понятия «мелкое хищение». Очевидно, что обращаться следует к диспозиции ст. 7.27 КоАП РФ, что опять указывает на необходимость более общей дискуссии о природе права административных правонарушений.

Статьи 171¹, 180, 185, 193 УК РФ изменены за счет «разведения» квалифицирующих признаков совершения преступления группой лиц по предварительному сговору и организованной группой по разным частям соответствующих статей. Это решение следует поддержать.

2. Изменение порядка освобождения от уголовной ответственности произошло в направлении введения нового основания освобождения (ст. 76² УК РФ) и изменения редакции ч. 2 ст. 76¹ УК РФ. Что касается первой нормы, то она имеет общий характер и подлежит самостоятельному рассмотрению.

Что же касается ч. 2 ст. 76¹ УК РФ, то ее изменение в пояснительной записке мотивируется необходимостью расширить сферу ее действия и снизить размер денежного возмещения, подлежащего перечислению в федеральный бюджет, выступающего условием для освобождения от уголовной ответственности. За этими словами стоит в реальности провальная практика применения ч. 2 ст. 76¹ УК РФ в последние годы: на судебных стадиях (по открытым данным Судебного департамента при Верховном Суде РФ) в 2013–2015 гг. эта норма применялась ежегодно по одному (!) разу.

Нами уже отмечались проблемы в применении ч. 2 ст. 76¹ УК РФ, связанные с резко негативным ее восприятием юридическим сообществом по причине ее очевидной «элитарности», с произвольностью конструирования и т. д.⁵³

В дополнение к ранее сказанному укажем еще и на чисто «экономический» аспект применения нормы: все статьи, на которые распространяется действие ч. 2 ст. 76¹ УК РФ (кроме ст. 184 УК РФ, попавшей сюда по очевидному недосмотру и летом 2016 г. исключенной из перечня), в качестве криминообразующего признака предполагают крупный размер (ущерб), который варьируется от 250 тыс. до 6 млн рублей (здесь же и «стандартный» крупный размер (ущерб), установленный в примечании к ст. 169 УК РФ в виде 1,5 млн рублей). Соответственно, простая арифметика показывает, что пятикратное возмещение в федеральный бюджет должно составлять по своему минимальному порогу в зависимости от статьи от 1,25 млн до 30 млн рублей при том, что штраф в соответствующих статьях Особенной части УК РФ нигде не превышает 1 млн рублей (и чаще всего намного ниже). Иными словами, на одной чаше весов у виновного следующие соображения: освобождение от уголовной ответственности по ч. 2 ст. 76¹ УК РФ является освобождением по нереабилитирующим основаниям, т. е. с точки зрения не-уголовных следствий практически равно судимости, заплатить надо весьма существенную сумму. На другой чаше весов — возможность «заволокитить» дело, добиться его прекращения по реабилитирующему основанию или оправдательного приговора, в худшем случае — быть приговоренным к штрафу, не превышающему 1 млн рублей, т. е. значительно меньшему, чем требуемая сумма возмещения, в самом худшем — к условному лишению свободы, в самом-самом — к реальному лишению свободы⁵⁴. В этой ситуации экономически выгоднее рискнуть, так как и в том (при применении ч. 2 ст. 76¹ УК РФ) и в другом (при осуждении) случае неимущественные издержки почти одинаковы негативны, а имущественно намного выгоднее быть осужденным к штрафу с учетом того, что шанс быть приговоренным к лишению свободы крайне низок (грубо говоря, 1 к 5, а к реальному и того ниже)⁵⁵.

Видимо, отчасти этими соображениями и руководствовались авторы новаций лета 2016 г., хотя кардинально улучшить положение дел им не удалось. Достаточно вновь произвести арифметические подсчеты: с учетом повышения (об этом далее) пороговых значений крупного размера (ущерба) в статьях главы 22 УК РФ теперь уже двухкратное возмещение в федеральный бюджет должно составлять по своему минимальному порогу в зависимости от статьи от 3 млн рублей (примечание к ст. 185 УК РФ) и выше при том, что штраф в соответствующих статьях Особенной части УК РФ нигде по-прежнему не превышает 1 млн рублей (и чаще всего намного ниже). Наиболее близко разрыв сократился применительно к ч. 3 ст. 180 УК РФ: здесь крупный ущерб по-прежнему составляет 250 тыс. рублей, что дает возмещение в 0,5 млн рублей, однако максимум штрафа по ч. 3 теперь только 400 тыс. рублей. Во всех новых статьях, на которые теперь распространяется ч. 2 ст. 76¹ УК РФ, по-прежнему экономически выгоднее рисковать привлечением к уголовной ответственности⁵⁶.

Не рассматривая это как единственно возможное средство «реанимации» ч. 2 ст. 76¹ УК РФ, рискнем предположить, что установление двукратного или даже скольки-то кратного возмещения заработало бы при условии, что штраф за экономические преступления в кратном размере стал бы основным видом наказания (например, тот же двукратный размер для ч. 2 ст. 76¹ УК РФ и пятикратный — для штрафа, но здесь главное не установить заведомо невыплачиваемые размеры штрафов, как то было ошибочно сделано в связи с коррупционными преступлениями) с безальтернативной заменой его неуплаты реальным лишением свободы.

Кроме того, данный вид освобождения нужно рассматривать в комплексе с иными факторами. В частности, те преступления, которые в настоящее время находятся в списке ч. 2 ст. 76¹ УК РФ, могут вменяться в совокупности с иными составами, расположенными, например, в главах 21 и 23 УК РФ (в особенности в связке со ст. 159, 160 и 201 УК РФ); однако ни на одно из преступлений этой главы рассматриваемая норма не распространяется, что лишает смысла ее применение в отношении составов из главы 22 УК РФ. Подводя итог, представляется, что существование нормы, подобной ч. 2 ст. 76¹ УК РФ (при условии ее надлежащего конструирования), вполне приемлемо при условии распространения ее действия в целом на круг «монетарных» преступлений.

3. Уточненные размеры криминообразующих и квалифицирующих признаков. Инфляционные процессы последних лет влекут изменения значений крупного и особо крупного размера (ущерба, дохода и т. п.) для целей привлечения или дифференциации уголовной ответственности. Рассмотрим эти значения иллюстративно.

В первой диаграмме будут показаны статьи со значениями, не превышающими 20 млн рублей:

В этой диаграмме будут показаны статьи с значениями, превышающими 20 млн рублей:

В статье 198–199¹ и 200¹ УК РФ подсчет крупного и особо крупного размера происходит по своим правилам.

Эти же данные для удобства представлены в таблице:

| Крупный (в млн рублей) | Особо крупный (в млн рублей)
Глава 21 УК РФ (кроме оговоренных случаев) | 0,25 | 1
Части 5–7 ст. 159 УК РФ | 3 | 12
Статьи 1591, 1593, 1595–1596 УК РФ | 1,5 | 6
Глава 22 УК РФ (кроме оговоренных случаев) | 2,25 | 9
Статья 169 УК РФ | 1,5 | –
Части 3–4 ст. 1711 УК РФ | 0,4 | 1,5
Части 5–6 ст. 1711 УК РФ | 0,1 | 1
Статья 1712 УК РФ | 1,5 | 6
Статьи 174–1741 УК РФ | 1,5 | 6
Статья 178 УК РФ (доход) | 50 | 250
Статья 178 УК РФ (ущерб) | 10 | 30
Статья 180 УК РФ | 0,25 | –
Статьи 185, 1851, 1852, 1854 УК РФ | 1,5 | 3,75
Статья 1853 УК РФ | 3,75 | 15
Статья 1856 УК РФ | 3,75 | –
Статья 1911 УК РФ | 0,08 | 0,23
Статья 193 УК РФ | 9 | 45
Статья 193.1 УК РФ | 9 | 45
Статья 194 УК РФ | 2 | 6
Статья 200.2 УК РФ | 0,25 | –
Статья 200.3 УК РФ | 3 | 5

Сама по себе практика дифференциации сумм крупного и особо крупного размера (ущерба) не вызывает возражений: очевидно, что общественная опасность разных преступлений разнится в том числе в зависимости от масштаба, размаха преступного оборота. Однако применительно к сложившейся системе критические замечания связаны с двумя моментами.

Во-первых, разница между крупным и особо крупным размером должна быть в большей степени унифицирована, чем то есть сейчас. В действующей редакции коэффициент перехода от крупного до особо крупного размера варьируется от 1,6 (в ст. 200³ УК РФ) до 10 в ч. 5–6 ст. 171¹ УК РФ. Средняя величина коэффициента составляет 4,1, и, наверное, это и есть оптимальный коэффициент для большинства случаев.

Во-вторых, отражение инфляционных процессов в УК РФ должно носить системный характер, т. е. охватывать все статьи с твердыми денежными суммами. Между тем в действующей редакции некоторые размеры (например, применительно к главе 21 УК РФ в целом) не менялись начиная с 2003 г., тогда как другие менялись уже по нескольку раз с увеличением соответствующих сумм. Вряд ли такой подход отвечает принципу справедливости (ст. 6 УК РФ): очевидно, что степень общественной опасности деяния, причинившего ущерб на одну и ту же сумму в 2003 г. и в 2016 г., существенно различается.

* * *

Очередной этап реформирования экономического уголовного законодательства прошел стадию delegelata, и обновленное уголовное законодательство начинает свой путь. Как и ранее, количество упущений и сомнительных законодательных новаций в этой сфере перевешивает позитивные моменты. Законодатель руководствуется случайными велениями и прихотями игроков на поле правотворчества, послушно штампуя предлагаемые ими законопроекты без какой-либо внятной и качественной научной и профессиональной экспертизы. Как итог мы получаем уголовное законодательство, все более разбалансированное и не способное решать те задачи, которые ставятся перед ним. Возможно, часть огрехов поправит судебная практика, но подобного рода надежды могут входить в противоречие с принципом законности. Соответственно, возникнет потребность в новых реформах, которые — если будут проводиться в таком же стиле — еще более усугубят ситуацию, так что падение в бездну только продолжится.

О ПОНЯТИИ И СИСТЕМЕ РОССИЙСКОГО УГОЛОВНОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА

С. А. Маркунцов,
д-р юрид. наук, доцент
(НИУ ВШЭ)

Еще в первой половине ХХ в. М. Д. Шаргородский писал о том, что «вопрос об источниках уголовного права имеет важнейшее значение для разработки и разрешения вопросов теории советского уголовного права и для судебной практики… Понятие источника уголовного права, как и источника права вообще⁵⁷, один из весьма сложных и спорных вопросов…»⁵⁸. Однако, по справедливому замечанию А. Э. Жалинского, специальная теория источников уголовного права включает в себя теорию уголовного закона.

В УК РФ наряду с термином «уголовный закон» (данный термин используется 18 раз — в названии одноименного раздела I УК РФ, в ч. 2 ст. 3, в названии главы 2, в названиях ст. 9, 10, 11 и 12, в ч. 1 ст. 9, ч. 1 и 2 ст. 10, ч. 2 ст. 11, ч. 2 ст. 21, ч. 1 ст. 39, ч. 1 и 2 ст. 40, ч. 1 и 2 ст. 41, ч. 1 ст. 42 УК РФ) применяется термин «уголовное законодательство» (этот термин употребляется всего 3 раза (т. е. в 6 раз реже) — в названии ст. 1, в ч. 1 ст. 1, а также в ч. 1 ст. 7 УК РФ)⁵⁹. Логично было бы предположить, что уголовный закон — более узкое понятие, чем уголовное законодательство⁶⁰. Однако в ч. 1 ст. 1 УК РФ определяется состав уголовного законодательства, который ограничивает его уголовным кодексом⁶¹. Выходит, что термин «уголовное законодательство» используется только в рамках главы 1 «Задачи и принципы Уголовного кодекса Российской Федерации». Помимо ч. 1 ст. 1 УК РФ и ее названия, он используется при характеристике принципа гуманизма (тогда как при характеристике принципа законности используется понятие «уголовный закон»). На первый взгляд, логичным представляется исключение понятия «уголовное законодательство» из УК РФ, его замена на понятие «уголовный закон»⁶². Однако следует иметь в виду, что термин «уголовное законодательство» применяется в п. «о» ст. 71 Конституции РФ (это конституционное понятие, и представляется, что во многом в целях конкретизации его содержания, а следовательно и соответствующего положения Конституции РФ в ч. 1 ст. 1 УК РФ, был определен состав уголовного законодательства). В настоящее время этот термин продолжает активно использоваться в рамках российского законодательства. Но законодатель продолжает использовать это понятие, в частности, в ст. 2 Федерального закона Российской Федерации от 5 мая 2014 г. № 91-ФЗ «О применении положений Уголовного кодекса Российской Федерации и Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации на территориях Республики Крым и города федерального значения Севастополя». В связи с принятием указанного федерального закона возник ряд важных вопросов: входит ли этот закон в состав российского уголовного законодательства; почему им регулируются вопросы «преступности и наказуемости деяний»? Таким образом, проблема уяснения и сопоставления указанных понятий получила новое практико-ориентированное звучание.

Уяснение понятий «уголовное законодательство» и «уголовный закон», ряда смежных с этой проблемой вопросов представляется актуальным в контексте теории уголовно-правового запрета.

По вопросу соотношения указанных понятий в доктрине уголовного права существуют различные точки зрения. Так, Н. А. Лопашенко пишет, что «основой борьбы государственных органов с негативными явлениями общественной жизни является уголовный закон — уголовное законодательство», по существу приравнивая указанные понятия или рассматривая их в качестве синонимов⁶³. Далее она указывает, что российский уголовный закон носит кодифицированный характер. Он представлен уголовным кодексом — единственным и единым уголовно-правовым актом, аккумулирующим в себе уголовно-правовые нормы⁶⁴. Такой подход является, пожалуй, самым простым, в определенном смысле — идеальным решением обозначенной проблемы. Но по этому вопросу, как отмечает К. В. Ображиев, существует и иная научная позиция, сторонники которой различают понятия «уголовный закон» и «уголовное законодательство», считая последнее шире первого⁶⁵. Так, А. В. Наумов полагает, что уголовное законодательство Российской Федерации кодифицировано, и основным уголовным законом является УК РФ⁶⁶. Такая позиция представляется более оправданной.

Ученые, придерживающиеся данного подхода, связывают сложности в соотношении понятий «уголовный закон» и «уголовное законодательство» либо с неопределенностью (или даже фиктивностью) понятия «уголовное законодательство», либо, на что акцентирует внимание и детально исследует К. В. Ображиев, «неясностью понятия уголовный закон»⁶⁷.

Так, например, А. И. Бойцов вначале указывает, что исходя из предписания, содержащегося в ст. 1 УК РФ, можно извлечь следующие выводы относительно построения отечественного уголовного законодательства, которое должно быть: 1) общефедеральным, т. е. составляющим предмет исключительно компетенции Российской Федерации; 2) кодифицированным на отраслевом уровне, т. е. имеющим форму уголовного кодекса; 3) эксклюзивным, т. е. единственным юридическим документом, официально признанным в качестве формального источника уголовного права. Однако далее он приходит к выводу о том, что кодифицированность российского уголовного законодательства не означает, что его структура идентична структуре УК. Составляя ядро уголовного законодательства, кодифицированный акт служит объединяющим началом и формирующим фактором (можно сказать — стержнем) его структуры. Однако в сферу притяжения УК РФ попадают и другие акты, обеспечивающие правотворческую и правоприменительную функции⁶⁸. О. Н. Бибик полагает, что система уголовного законодательства отражает ту динамическую функциональную взаимосвязь, которая существует между нормативными правовыми актами, входящими в уголовное законодательство, уголовный закон — основной, но не единственный элемент системы уголовного законодательства⁶⁹. К числу нормативных актов, входящих в систему уголовного законодательства, ученый относит: а) законы, которые вносят изменения и дополнения в УК РФ; б) законодательные акты и их отдельные положения, определяющие преступность и наказуемость деяний, действовавшие во время совершения преступлений (УК РСФСР 1960 г. в рамках обратной силы действия закона); в) Федеральный закон от 13 июня 1996 г. № 64-ФЗ «О введении в действие Уголовного кодекса Российской Федерации»; г) постановления Государственной Думы Федерального Собрания РФ об объявлении амнистии; д) постановления Правительства РФ, принятые в целях реализации положений УК РФ⁷⁰. В. Ф. Цепелев указывает, что в соответствии с ч. 1 ст. 1 УК РФ дается узкое понимание уголовного законодательства. Уголовное законодательство в широком смысле включает помимо Кодекса как новые федеральные законы, вносящие изменения и дополнения в УК РФ, так и федеральные законы и иные нормативные правовые акты, касающиеся уголовной ответственности. К таковым могут быть отнесены законы военного времени, о которых говорится в ч. 3 ст. 331 УК РФ, постановления Государственной Думы Федерального Собрания РФ об амнистии, указы Президента РФ о помиловании, постановления Конституционного Суда РФ по вопросам конституционности тех или иных положений уголовного закона⁷¹. Одновременно В. П. Коняхин прямо указывает, что «декларируемое в ч. 1 ст. 1 и ч. 1 ст. 3 УК положение о полной кодифицированности российского уголовного законодательства… оказывается юридической фикцией»⁷². Таким образом, указанные ученые либо посредством введения понятий структуры (системы) уголовного законодательства, либо через понимание уголовного законодательства в различных смыслах, либо через объявление положений ч. 1 ст. 1 УК РФ фикцией расширяют содержание понятия уголовного законодательства по сравнению с тем, которое следует из буквального толкования положений указанной статьи УК РФ.

В отличие от понятия «уголовное законодательство», понятие «уголовный закон» активно исследовалось в рамках советского уголовного права. Так, М. Д. Шаргородский писал, что уголовный закон — это принятый Верховным Советом СССР акт, выражающий общую волю трудящихся и содержащий в себе основные нормы, регулирующие охрану социалистического государства от преступлений путем применения к виновным наказаний⁷³. Я. М. Брайнин указывал, что советский уголовный закон представляет собой издаваемый Верховным Советом СССР или Верховным Советом союзных республик в соответствии с их компетенцией уголовно-правовой акт, который придает охраняемым им нормам обязательную и принудительную силу⁷⁴. Н. Д. Дурманов писал, что уголовный закон — это издаваемый Верховным Советом СССР или Верховным Советом союзной республики законодательный акт, содержащий юридические нормы, которые устанавливают принципы советского уголовного права, определяют, какие общественно опасные деяния (действия или бездействия) являются преступлениями, и определяют наказания, подлежащие применению к лицам, совершившим преступления⁷⁵.

К. В. Ображиев пишет о том, что если одни авторы понимают под уголовным законом исключительно уголовный кодекс⁷⁶ (в общем-то, к этой мысли приводит, например, анализ ст. 11, 12 УК РФ, где в названии употребляется термин «уголовный закон», а по тексту этих статей исключительно «настоящий Кодекс»), то другие относят к уголовным законам не только УК РФ, но и иные федеральные законы уголовно-правового характера⁷⁷.

Расширительная трактовка понятия «уголовный закон» не является чем-то новым для отечественной науки уголовного права. Так, Н. Д. Дурманов, детально проанализировав различные нормативные правовые акты на предмет их отнесения к уголовным законом, определил их достаточно широкий перечень⁷⁸. Ученый указывал на то, что в самой общей форме виды уголовных законов СССР и союзных республик определяет ст. 2 Основ уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик 1958 г. В статье 34 УПК РСФСР 1960 г., содержавшей разъяснения некоторых наименований, содержащихся в этом кодексе, было указано, что «уголовный закон» — это уголовные законы СССР, Уголовный кодекс РСФСР, а также уголовные кодексы других союзных республик. Под уголовным законом следует понимать как законы, содержащие только лишь уголовно-правовые нормы, например уголовные кодексы, так и статьи уголовно-правового характера в законах, относящихся к другим отраслям права⁷⁹.

И. Я. Козаченко полагает, что «очевидно, следует сделать оговорку, что уголовный закон является единственным источником уголовного права лишь в плане нормотворческой деятельности, что же касается сферы применения норм уголовного права, то число ее источников богаче и разнообразнее…»⁸⁰. К. В. Ображиев отмечает, что среди сторонников второго подхода наблюдаются разногласия относительно того, какие именно федеральные законы следует относить к уголовным⁸¹. В частности, по мнению О. Н. Бибика, уголовным законом может считаться только такой закон, который предусматривает уголовную ответственность (к таким законам ученый относит УК РФ 1996 г., федеральные законы, вносящие изменения и дополнения в УК РФ, УК РСФСР 1960 г.), и иные законы, регулирующие уголовно-правовые отношения, но не предусматривающие уголовную ответственность (например, Федеральный закон от 13 июня 1996 г. № 64-ФЗ «О введении в действие Уголовного кодекса Российской Федерации»)⁸². Иной точки зрения придерживается И. Э. Звечаровский, считающий, что уголовные законы не ограничиваются теми, которые устанавливают уголовную ответственность⁸³. К. В. Ображиев полагает, что уголовный закон — это федеральный закон, предназначенный для регулирования уголовно-правовых отношений⁸⁴. Схожей позиции придерживается А. И. Лукашов, который считает, что понятием «уголовный закон» охватываются все законы, содержащие нормы, регулирующие те же отношения, которые регламентируются УК РФ⁸⁵. Такой подход представляется не вполне обоснованным исходя из неоднозначности понимания уголовно-правовых отношений в доктрине уголовного права.

Представляется, что уголовный закон — это федеральный закон, включающий в себя совокупность нормативных правовых предписаний, определяющих преступность деяния, его наказуемость или иные уголовно-правовые последствия, специфику их применения. Использование понятия нормативных правовых предписаний в рамках данного определения представляется более оправданным в силу того, что использование трехэлементной «классической» конструкции логической нормы права применительно к нормативно-правовым предписаниям Особенной части УК РФ изначально является фикцией.

К числу уголовных законов следует отнести: 1) Уголовный кодекс РФ как основной (базовый) уголовный закон; 2) законодательные акты (их отдельные положения), определяющие преступность и наказуемость деяний, действовавшие во время совершения преступлений (в частности, УК РСФСР 1960 г., недействующие редакции отдельных положений УК РФ в рамках обратной силы действия закона); 3) Федеральный закон от 13 июня 1996 г. № 64-ФЗ «О введении в действие Уголовного кодекса Российской Федерации»; 4) федеральные законы о внесении изменений и дополнений в УК РФ; 5) законодательство РФ военного времени, о котором идет речь в ч. 3 ст. 331 УК РФ⁸⁶, потенциально может относиться к числу уголовных законов; 6) Федеральный закон от 5 мая 2014 г. № 91-ФЗ «О применении положений Уголовного кодекса Российской Федерации и Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации на территориях Республики Крым и города федерального значения Севастополя».

Поясним, почему, на наш взгляд, последний закон относится к числу уголовных законов. Спецификой Федерального закона от 5 мая 2014 г. № 91-ФЗ является то, что его содержание касается не только положений материального уголовного права, но и уголовно-процессуального права, а также то, что его действие распространяется на ограниченную территорию государства и определенный период времени. Согласно ст. 10 данного закона, «действие настоящего Федерального закона распространяется на правоотношения, связанные с деяниями, совершенными на территориях Республики Крым и города Севастополя до 18 марта 2014 года». С позиции общетеоретической классификации по сфере действия указанный закон относится к нормативным правовым актам, действующим на определенной территории, или актам внутреннего действия⁸⁷. Большинство нормативных правовых предписаний, содержащихся в данном законе, являются специализированными, оперативными предписаниями, так как они «не являются самостоятельной нормативной основой для возникновения правоотношений», их роль «в процессе регламентации общественных отношений выражается… в распространении данных норм на новый круг общественных отношений»⁸⁸. Таким образом, Федеральный закон от 5 мая 2014 г. № 91-ФЗ — это пример закона, содержащего главным образом специализированные, оперативные предписания, распространяющие экстерриториальное действие российского уголовного и уголовно-процессуального законодательства (до 18 марта 2014 г. указанные территории не входили в состав Российской Федерации) в рамках обратной силы.

Несмотря на сравнительно небольшое количество положений федерального закона, непосредственно касающихся материального уголовного права, некоторые из них содержат определенные коллизии и неточности. Так, в частности, в ст. 2 данного закона установлено, что «преступность и наказуемость деяний, совершенных на территориях Республики Крым и города Севастополя до 18 марта 2014 года, определяются на основании уголовного законодательства Российской Федерации. Поворот к худшему при этом не допускается»⁸⁹. Таким образом, данный закон, даже исключительно в рамках обратной силы уголовного закона и на определенной территории (не являвшейся на тот момент территорией Российской Федерации), определяет вопросы преступности и наказуемости деяний, тогда как в соответствии с ч. 1 ст. 3 УК РФ установлено, что «преступность деяния, а также его наказуемость и иные уголовно-правовые последствия определяются только настоящим Кодексом». Налицо двойная коллизия федеральных законов, относящихся к актам уголовного законодательства, один из которых является кодифицированным нормативным правовым актом. Можно предположить, что законодатель исходит из положения о том, что уголовное законодательство России представлено исключительно УК РФ, однако тогда почему вопросы преступности и наказуемости в этом случае определяются не в УК РФ? В данной ситуации следует внести изменения в ч. 1 ст. 3 УК РФ, заменив словосочетание «настоящим Кодексом» на словосочетание «уголовным законом», так как в действующей редакции положения ч. 1 ст. 3 УК РФ не вполне соответствуют и положению ч. 3 ст. 331 УК РФ. В то же время представляется, что «на основании уголовного законодательства Российской Федерации» должны определяться не только преступность и наказуемость деяний, совершенных на территориях Республики Крым и города Севастополя до 18 марта 2014 г., но и иные уголовно-правовые последствия (это касается, например, вопросов применения принудительных мер медицинского характера и принудительных мер воспитательного воздействия, вопросов погашения либо снятия судимости и пр.).

Исходя из того, что Федеральный закон от 5 мая 2014 г. № 91-ФЗ исключительно в рамках обратной силы уголовного закона и на ограниченной территории (не являвшейся на тот момент территорией Российской Федерации) определяет вопросы преступности и наказуемости деяний, он относится к числу уголовных законов. Данный закон является новым источником отечественного уголовного права⁹⁰ и неотъемлемой частью уголовного законодательства нашей страны.

При этом следует отметить, что в рамках такого понимания понятия «уголовный закон» не все законы, содержащие отдельные положения, касающиеся уголовного права, следует относить к числу уголовных законов. Так, на наш взгляд, к числу уголовных законов не относятся «статьи уголовно-правового характера в законах, относящихся к другим отраслям права»⁹¹.

В целях разрешения существующих противоречий в вопросе соотношения понятий «уголовный закон» и «уголовное законодательство» предлагается понимать под уголовным законодательством совокупность уголовных законов. Часть 1 ст. 1 УК РФ предлагаем изложить в следующей редакции: «Уголовное законодательство Российской Федерации состоит из настоящего Кодекса и других уголовных законов. Положения новых законов, устанавливающих или исключающих уголовную ответственность, подлежат включению в Уголовный кодекс Российской Федерации». Понятие же уголовных законов, как указывалось выше, по существу будет определено в ч. 1 ст. 3 УК РФ. Такое понимание «уголовного законодательства» будет соответствовать общей логике законодателя в части понимания законодательства иной отраслевой принадлежности. Такой подход одновременно позволит минимизировать доктринальные споры по вопросу включения в его состав постановлений Правительства РФ, принятых в целях реализации положений УК РФ, постановлений Государственной Думы Федерального Собрания РФ об объявлении амнистии⁹², постановлений Конституционного Суда РФ по вопросам конституционности тех или иных положений уголовного закона и т. п. Все указанные акты, безусловно, являются юридическими (формальными) источниками уголовного права.

В части 1 ст. 1 УК РФ представляется логичным оставить положение о кодифицированности. К. В. Ображиев указывает на то, что на практике в УК РФ включаются не только указанные законы (а точнее, содержащиеся в них нормы), но и любые другие уголовно-правовые нормы, что представляется вполне оправданным. На наш взгляд, такое положение происходит вовсе не из-за существующего положения ч. 1 ст. 1 УК РФ о том, что «новые законы, предусматривающие уголовную ответственность, подлежат включению в настоящий Кодекс», а исходя из того, что в законах, нормы которых включаются в УК РФ, даются новые редакции соответствующих статей УК РФ, но даже при этом не утрачивается их самостоятельный статус как отдельного законодательного акта (они считаются действующими, имея самостоятельные реквизиты). Некоторые из указанных законов одновременно вносят изменения не только в нормы УК РФ, но и, например, в УПК РФ, КоАП РФ и другие законы. Исходя из буквального положения о том, что «новые законы, предусматривающие уголовную ответственность, подлежат включению в настоящий Кодекс», его исполнение было бы невозможно. О. Н. Бибик, на наш взгляд, представил вполне логичные и обоснованные доводы о самостоятельности этих законов. Не повторяя их полностью, отметим, что об этом, в частности, свидетельствует положение ст. 10 УК РФ, в которой говорится о новых законах, улучшающих и ухудшающих положение лица, и их действии⁹³. Общая идея кодифицированности уголовного законодательства, на наш взгляд, как раз и должна выражаться в установлении единой системы уголовно-правовых запретов в рамках одного кодифицированного акта. В этом смысле следует согласиться с Л. К. Савюком в том, что иными, кроме «настоящего Кодекса», законами уголовно-правовые запреты устанавливаться не могут (ч. 1 ст. 1 УК РФ)⁹⁴. Одновременно представляется, что в целях всесторонней реализации кодифицированности уголовного законодательства в контексте установления единой системы уголовно-правовых запретов в ч. 1 ст. 1 УК РФ необходимо упоминание не только о новых законах, предусматривающих уголовную ответственность, но и о законах, исключающих ее (т. е. декриминализующих преступное деяние). В настоящее время таких законов не так уж много: по состоянию на конец 2013 г. из УК РФ было исключено только 9 статей, тогда как было введено 72 новые статьи⁹⁵.

Ю. В. Голик, критикующий указанное положение, задается вопросом, «значит ли это, что законы, изменяющие вопросы, относящиеся к Общей части уголовного права, могут существовать вне Уголовного кодекса?»⁹⁶. Представляется, что, исходя из существующих реалий⁹⁷, в общем-то, следует дать положительный ответ. При этом необходимо определить круг вопросов, которые должны быть прописаны исключительно в Кодексе. В частности, исправленное положение ч. 2 ст. 2 УК РФ может разрешить данную проблему. Предлагаем изложить ч. 2 ст. 2 УК РФ в следующей редакции: «Для осуществления этих задач настоящий Кодекс устанавливает задачи и принципы уголовного законодательства, основание уголовной ответственности, определяет, какие опасные для личности, общества или государства деяния признаются преступлениями, и устанавливает виды наказаний и иные меры уголовно-правового характера за совершение преступлений». Одновременно представляется необходимым распространить действие положений УК РФ о задачах и принципах УК РФ, действие уголовного закона во времени и пространстве на все по факту существующее уголовное законодательство. В этих целях предлагаем внести следующие правки в название главы 1: словосочетание «Уголовного кодекса» заменить на «уголовного законодательства», а в ч. 2 ст. 1 словосочетание «настоящий Кодекс» заменить на «уголовное законодательство» (такое изменение будет более логичным в контексте названия ст. 1 УК РФ).

Представляется принципиально неверным положение ч. 1 ст. 2 УК РФ, определяющее задачи Уголовного кодекса РФ (только кодекса!). На наш взгляд, необходимо не только заменить в названии ст. 2 УК РФ словосочетание «Уголовного кодекса Российской Федерации» как минимум (большинством ученых данные задачи рассматриваются как задачи уголовного права⁹⁸) на «уголовного законодательства Российской Федерации», а в ч. 1 ст. 2 словосочетание «задачами настоящего Кодекса» — на «задачами уголовного законодательства Российской Федерации», но и содержательно скорректировать положение ч. 1 ст. 2 УК РФ.

О ДЕЮРИДИЗАЦИИ РОССИЙСКОЙ НАУКИ УГОЛОВНОГО ПРАВА

Г. К. Мишин,
канд. юрид. наук, доцент
(Московский гуманитарный университет)

Все основные научные проблемы российского уголовного права имеют одну методологическую причину, и это деюридизация. Наша гипотеза подтверждается авторитетным мнением, что препятствием для постсоветского развития во всех сферах — от конституционализма в политическом устройстве до рыночных преобразований — выступает нерешенность главной российской проблемы — отставания юридического сознания. Отсюда неспособность России «взять правовой барьер»⁹⁹.

Отсталость сознания постсоветской России наглядно проявляется в том, что и поныне его характеризует абсолютизация политического при непонимании, недооценке, а то и агрессивном отторжении правового. Почти так же, как это было 50, 100 или 200 лет назад. Так что речь идет не только том, что деюридизация нашего общества стала наследием коммунистического бюрократического эксперимента. Важной составляющей отечественной традиции всегда было обоснование чуждости российскому менталитету юридического мировоззрения. Через российскую историю оно проходит красной нитью, начиная с православной традиции осуждения католицизма за «юридизацию» христианства¹⁰⁰, далее через идеологию государства-семьи во главе с православным царем-батюшкой и вплоть до принципиальных для советской идеологии обвинений в адрес буржуазного правового государства в юридическом формализме, будто бы призванном скрывать его природную классовую несправедливость в интересах капиталистов-эксплуататоров.

Однако если для российского общества сохраняющаяся деюридизация есть объективная данность, то для наук, называющих себя юридическими, такая «особенность», проявляющаяся через четверть века после начала постсоветского правового реформирования, представляется нам сугубо субъективной и преодолимой. Проявления этой пагубной традиции в российской науке уголовного права не оправдывают ссылки на неизбежную ограниченность кругозора отраслевых юридических наук и ее зависимость от представителей общей теории права. Ученым, чьи базовые знания формировались «советской теорией», надо заниматься самообразованием.

Итак, деюридизация российской уголовно-правовой науки есть следствие никак не отступления с неких достигнутых ею ранее позиций. Речь идет об отставании в освоении принципиально новых и ранее неведомых для нее вершин. При этом представители науки уголовного права свое нежелание развиваться и свою фактическую оторванность от настоящей науки зачастую прикрывают некой мнимо-патриотичной приверженностью «родному уголовному праву» — советскому и/или дореволюционному. Тем самым открыто игнорируют в корне изменившиеся материальные источники российского права. Начиная с 1990-х гг., Россия впервые в своей истории предпринимает попытку построить государственность на подлинно правовой основе. Поэтому обострение соответствующих противоречий неизбежно.

Вот авторы новейшего учебника уголовного права, рассматривая центральную для всего комплекса правовых знаний тему, вынуждены приступать к ней следующим образом: «Обоснованность отнесения Конституции РФ к источникам уголовного права подтверждается следующими аргументами»¹⁰¹. Необходимость «обоснованного подтверждения аргументами» аксиомы красноречиво свидетельствует о дремучести правящих бал в этой отрасли «теорий». Ведь гипотеза любой уголовно-правовой нормы содержит в первую очередь условие ее соответствия Конституции. Сама сущность правовой системы/правопорядка заключается в связанности норм всех отраслей законодательства посредством базовой нормы, т. е. в их прямой подчиненности Конституции¹⁰².

Недооценке конституционных норм способствует сохранение в действующем УК РФ определенных «родимых пятен». Так, в литературе отмечалась оригинальность для законодательства цивилизованных стран выделения в структуре Особенной части главы о преступлениях «против конституционных прав и свобод человека и гражданина»¹⁰³. Получается, что на конституционные права личности якобы не посягают убийство, кража и другие преступления, что у гражданина нет конституционного права требовать у государства защиты от любых уголовников. Налицо та самая российская традиция, которую надо преодолевать.

На самом деле речь идет о пагубной логике законодателя, которую можно связывать с воззрениями Н. С. Таганцева: сенатор теоретически обосновывал исключение карательного закона из системы права, фактически оправдывая царизм, отвергавший конституционализм, что в конечном счете и обрекло Россию на революции. А ведь требовалось всего лишь завершить начатую задолго до них историческую работу по строительству правовой системы России и увенчать Конституцией — Основным Договором — «пирамиду» Свода законов, проект которого был начертан еще комиссией М. М. Сперанского и где наказательному праву отводилось свое «законное» место. Неудивительно, что Н. С. Таганцев выступил и одним из активных официальных разработчиков Уголовного уложения (частично вступившего в силу в 1903 г.), призванного заменить Уложение о наказаниях уголовных и исправительных. Поэтому он также делит ответственность за внедрение в законодательство России нового — «самобытного» — названия самой этой юридической отрасли — теперь уже права «уголовного», а не наказательного, как принято во всех цивилизованных, правовых государствах. На наш взгляд, в отечественной истории права, и как науки, и как системы отраслей законодательства, трудно найти более вредоносную идею. Замена имени чревата подменой сущности. Но мировая правовая наука знает сущность лишь наказательного права. Как писал Ф. Лист, «во всех своих проявлениях, несмотря на свои особенности, уголовное право остается правом… Не характер защищаемых интересов, которые могут принадлежать к самым различным областям права, а своеобразный характер защиты составляет сущность уголовного права. …Ко всем областям права приступает уголовное право в качестве дополнения и обеспечения („секундарная“, „дополнительная“, „санкционирующая“ природа уголовно-правовых норм)»¹⁰⁴. Симптоматично, что и в этом дореволюционном издании немецкое слово «наказательный» повсеместно переведено на русский язык как «уголовный».

Известно, что далеко не при всяком состоянии источников права можно ожидать научной его обработки. И не в последнюю очередь из-за указанной подмены вся дальнейшая история развития отечественного «уголовного» права стала «ловлей рыбы в мутной воде», причем чуть ли не правилом стало, что «рыбакам» уже неизвестно, что же они ловят. Но эта подмена оказалась очень выгодна пришедшим к власти врагам правового закона — большевикам. И по сей день она выступает серьезным препятствием для возрождения правовых начал в российской «уголовно-правовой» науке. При этом в советской России сама отрасль наказательного законодательства раздвоилась на «уголовное» и об административных правонарушениях, чем теперь уже воспользовались и постсоветские бюрократы из судебного ведомства. Действуют не только два наказательных закона — УК РФ и КоАП РФ, но и выстраивается целая система административной «наказательной» юстиции. С выстраиванием межотраслевой стены между «преступлениями» и криминальными «полицейскими нарушениями» становится практически невозможным решение задачи предупреждения преступлений. Утеряно само понимание полицейских (предупредительных) запретов. Теоретическое убожество такой «уголовно-правовой политики» очевидно. Среди прочих последствий указанной подмены — уже «традиционное» культивирование и умножение в российской литературе прямой фальсификации (обмана), когда читателям предлагают переводы на русский язык «Уголовных» (а в оригинале всегда «Наказательных») кодексов Германии, Франции, Италии… или Примерного/Модельного «уголовного» (на деле, конечно, «наказательного») кодекса США.

Приверженность чуждым праву «традициям», в первую очередь советским, наглядно проявляется и при раскрытии принципов уголовного права. Так, раскрывая принципы уголовного права, как правило, ссылаются на известную монографию, которая, по-видимому, и дала основные аргументы для включения в УК РФ декларативных статей, посвященных принципам¹⁰⁵. Очень показательно, что наработки периода конца социалистического эксперимента, особенно в части принципов уголовного права, которые по убеждению авторов той теоретической модели УК «имеют классовый и исторический характер и в своей совокупности выражают не только сущность социалистического уголовного права в целом, но и определенный этап развития социализма»¹⁰⁶