А. С. Ворожевич

ПРАВОВАЯ ОХРАНА ИЗОБРЕТЕНИЙ И ПОЛЕЗНЫХ МОДЕЛЕЙ

Учебное пособие для магистров

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 347.7/.78(470+571)

ББК 64.404.3(2Рос)я73

         В75

Автор:

Ворожевич А. С. – канд. юрид. наук, преподаватель кафедры интеллектуальных прав Университета им. О. Е. Кутафина (МГЮА).

Учебное пособие подготовлено в соответствии с программой «Магистр права в сфере интеллектуальной собственности» кафедры интеллектуальных прав Университета им. О. Е. Кутафина (МГЮА). Автором рассмотрены основные проблемы, связанные с правовой охраной изобретений и полезных моделей. Особое внимание уделено вопросам защиты нарушенных исключительных прав на данные объекты, правовому режиму служебных изобретений и полезных моделей, условиям и порядку оспаривания действительности патентов, патентным злоупотреблениям.

Материал изложен на основе законодательства, актуального на июль 2016 г., с привлечением правоприменительной практики. По большинству из заявленных вопросов представлены теоретические воззрения ученых.

Учебное пособие подготовлено с учетом новых правовых тенденций с широким применением современной методологии: сравнительно-правового метода, экономического анализа права, институционального подхода и др.

Адресовано в первую очередь магистрантам и аспирантам юридических вузов, но будет интересно также студентам бакалавриата, практикующим юристам, преподавателям юридических вузов, а также всем, кто интересуется вопросами осуществления и защиты патентных прав.

УДК 347.7/.78(470+571)

ББК 64.404.3(2Рос)я73

© Ворожевич А. С., 2016

© ООО «Проспект»,  2016

ПРЕДИСЛОВИЕ

С большим удовольствием приветствуем всех магистрантов, которые выбрали магистерскую программу «Магистр права в сфере интеллектуальной собственности» кафедры интеллектуальных прав Университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА), а также всех интересующихся вопросами интеллектуальных прав!

Магистерская программа «Магистр права в сфере интеллектуальной собственности» является первой для кафедры интеллектуальных прав. Ее особенность и уникальность заключается в том, что она создана на базе ведущего юридического вуза России — Университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА) и с участием специалистов Суда по интеллектуальным правам. Особенность программы также и в том, что она является межкафедральной: в программе задействованы специалисты более чем 7 профильных кафедр университета: гражданского права, предпринимательского и корпоративного права, международного частного права, конкурентного права, финансового права, спортивного права и др. Направления рабочих программ учебных дисциплин магистерской программы сформулированы таким образом, чтобы охватить наиболее актуальные и важные вопросы в сфере интеллектуальных прав, учитывая вызовы времени, требования рынка труда и проч.

К преподаванию дисциплин в рамках магистерской программы привлекаются ведущие специалисты в области интеллектуальных прав, судьи Суда по интеллектуальных правам, представители аппарата Комитета Государственной Думы РФ по гражданскому, уголовному, арбитражному и процессуальному законодательству, инновационного центра «Сколково» и многие другие.

Одной из базовых дисциплин, изучаемых в процессе обучения по магистерской программе «Магистр права в сфере интеллектуальной собственности», является «Правовая охрана изобретений и полезных моделей». Учебное пособие по этой дисциплине составлено таким образом, чтобы магистранты и все интересующиеся вопросами права интеллектуальной собственности смогли погрузиться в теоретические и практические вопросы в рассматриваемой сфере, открыть для себя новые интересные проблемы, связанные с правовой природой изобретений и полезных моделей, правовым регулированием отношений по созданию данных объектов, их защитой и проч. В учебном пособии используется и анализируется актуальная судебная практика российских судов, зарубежный опыт правового регулирования и судебной защиты в рассматриваемой сфере.

Учебное пособие подготовлено специалистом в области патентного права, канд. юрид. наук, преподавателем кафедры интеллектуальных прав Университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА) — Ариной Сергеевной Ворожевич.

Уверена, что учебное пособие, которое вы сейчас держите в руках, будет полезно всем, кто интересуется вопросами защиты интеллектуальных прав, и, безусловно, займет достойное место в библиотеке Университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА) и Суда по интеллектуальным правам.

С уважением,
Людмила Александровна Новоселова,
доктор юридических наук,
профессор, заведующая кафедрой
интеллектуальных прав Московского
государственного юридического
университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА), руководитель магистерской
программы «Магистр права в сфере
интеллектуальной собственности»,
председатель Суда по интеллектуальным правам

ВВЕДЕНИЕ

Данное учебное пособие создавалось специально для тех, кто интересуется вопросами права интеллектуальной собственности и связывает свою дальнейшую профессиональную карьеру именно со сферой интеллектуальных прав. В рамках магистерской программы кафедры интеллектуальных прав Университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА) «Магистр права в сфере интеллектуальной собственности» обязательной дисциплиной для магистрантов первого года обучения является курс «Правовая охрана изобретений и полезных моделей».

Авторы дисциплин для магистерской программы «Магистр права в сфере интеллектуальной собственности» создавали учебные пособия с учетом особенностей методики преподавания и учебно-методических требований в рамках магистерской программы и желают читателям успехов в освоении интересных практических и научных аспектов правовой охраны авторских прав.

Немного об изучаемой дисциплине

Учебная дисциплина «Правовая охрана изобретений и полезных моделей» входит в структуру профессионального цикла магистерской программы «Магистр права в сфере интеллектуальной собственности» кафедры интеллектуальных прав Университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА).

Магистерская программа кафедры интеллектуальных прав является новой и первой для Университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА), которая охватывает наиболее важные и актуальные аспекты права интеллектуальной собственности с привлечением ведущих специалистов в области интеллектуальных прав, а также ведущих специалистов по смежным отраслям (предпринимательское и корпоративное право, финансовое право, конкурентное право, спортивное право, международное частное право и др.).

Магистерская программа создана на базе ведущего юридического вуза страны совместно с Судом по интеллектуальным правам, что отражает уникальность и особенность данного проекта.

Учебная дисциплина «Правовая охрана изобретений и полезных моделей» относится к обязательным дисциплинам профессионального цикла магистерской программы.

Целями освоения учебной дисциплины «Правовая охрана изобретений и полезных моделей» являются:

• получение студентами магистратуры углубленных научных и практических правовых знаний в одной из важнейших областей права интеллектуальной собственности в сфере правовой охраны изобретений и полезных моделей, направленных на формирование и развитие умений и навыков юридического анализа, обобщения, разрешения и прогнозирования различных, в том числе нестандартных, правовых ситуаций;

• подготовка студента к профессиональной деятельности, связанной с разработкой и реализацией правовых норм, обеспечением законности и правопорядка, проведением научных исследований, образованием и воспитанием в сфере правовой охраны изобретений и полезных моделей.

Указанная цель достигается путем решения следующих задач:

1) в области обучения:

— освоить основные вопросы, связанные с предоставлением правовой охраны изобретениям, полезным моделям, их патентоспособностью, заключением лицензионных договоров, особенностями защиты патентных прав, изучить действующее законодательство применительно к учебной дисциплине и возможные пути его развития, систематизировать судебную практику, выявляя характерные черты разрешения типовых проблем;

2) в области воспитания:

— сформировать потребность в саморазвитии, самосовершенствовании, культуру мышления, повысить уровень правосознания, сформировать этику юриста;

3) в области развития:

— развить организаторские способности студента, необходимые для правового опосредования реализации исключительных прав, обеспечения успешной защиты интеллектуальных прав в работе юриста, аналитические качества для решения споров в сфере интеллектуальных прав в работе судьей, а также общие способности для занятия научной и педагогической деятельностью.

Глава 1.
ИСТОРИЯ ПАТЕНТНОЙ ОХРАНЫ ИЗОБРЕТЕНИЙ И ПОЛЕЗНЫХ МОДЕЛЕЙ

1.1. История патентной охраны изобретений за рубежом

Из всех объектов патентного права первыми правовую охрану получили изобретения.

Изобретения создавались на всех исторических этапах, являясь важным фактором развития человеческого общества. Между тем правовое регулирование возникающих в связи с их разработкой и использованием отношений начало формироваться лишь с переходом к капиталистическому производству.

Как отмечает Б. С. Антимонов, «нематериальный продукт человеческой деятельности, который мы именуем изобретением, не имел достаточно широкого распространения, и пока что не менял производственные отношения, при которых рабочие руки были “даровыми”, а работа велась из-под палки рабами. Именно поэтому у рабовладельческого государства не было побудительных мотивов к тому, чтобы своими нормами регулировать использование изобретения»¹.

На стадии рабовладельческого строя какие-либо прообразы, элементы патентной системы отсутствовали. Данный вывод в полной мере относим и римскому праву. Отсутствовало правовое регулирование отношений, возникающих в связи с изобретениями и в эпоху феодализма.

Первые законы, посвященные изобретениям, появились в XV в. в итальянских республиках — Флоренции и Венеции, хотя традиционно историю патентного права ведут от английского Статута о монополиях 1623 г.²

Появление первых привилегий на изобретения относится к концу средних веков. Оно было обусловлено взаимодействием двух главных причин: 1) усовершенствование производства; 2) существование характерной для данной эпохи организации промыслов в виде цехов – закрытых промышленных корпораций.

Как было отмечено А. А. Пиленко по поводу второй причины: «Основной идеей всякой цеховой организации является эгалитарный принцип. Все конкуренты, работающие в данной области промышленности, должны иметь возможность бороться более или менее равным оружием». Следствием данного принципа является то, что «все должны работать при одинаковых условиях, никто не должен уклоняться от освященных обычаем способов производства, хотя бы и под предлогом улучшений или усовершенствований»³.

По мере укрепления центральной власти в экономической сфере начала реализовываться меркантилистская политика. Правители стремились расширить свой контроль над производством, что предполагало необходимость борьбы с цеховой организацией. С тем чтобы привлечь на свою сторону симпатии общественности, они провозгласили себя защитниками прогрессивных идей в промышленности⁴. При этом им стали выдаваться привилегии (прообраз современного патента) на использование конкретных изобретений.

История зарождения изобретательского права в европейских государствах подтверждает данные выводы исследователя.

В Германии практика предоставления патентных привилегий князьями получила широкое распространение еще в XVI в. Одни из таких привилегий выдавались на конкретный период, другие обладали неограниченным характером действия. При этом некоторые из них предоставляли защиту от имитирования и конкуренции. Другие, напротив, предоставляли защиту от ограничительных условий гильдий и потому были направлены на пресечение монополии цехов и повышение конкуренции⁵.

Интересно, что Германия одной из последних среди государств с развитыми правопорядками признала облигаторность патентов. Вплоть до второй половины XIX в. вопросы формализации выдачи патентов (привилегий), установления соответствующей обязанности государства – предоставить правовую охрану при соблюдении общих требований – не поднимались на серьезном уровне. Большинство юристов на данном этапе «ех или implicite признавали, что патенты выдаются “по политическим соображениям” и изобретатель, соответственно, не имеет права требовать защиты и т. д.»⁶ Патенты закономерно понимались не как инструменты охраны чьих-либо прав, а как способ достижения известных общегосударственных интересов. При этом высказывались опасения относительно монополизации изобретателями отраслей промышленности. Как отмечалось Фон Юстом (Johann Heinrich von Just), принципиально важно вознаградить изобретателей и тем самым стимулировать новые исследования. Между тем для этого не должны устанавливаться монополии или схожие привилегии». Как он отмечал, «привилегии, влекущие установление монополии, не являются выгодными для общества»⁷. Схожее мнение было высказано и Фредериком Лотцем (Friedrich Lotz). По его мнению, «справедливо и экономически выгодно для государства предоставить изобретателю компенсацию за его усилия и произведенные расходы… Между тем утверждение о том, что в качестве такой компенсации может выступать монополия на изобретение, весьма спорно»⁸.

Коренной перелом произошел в 1850 г., когда берлинское политехническое общество выработало и представило прусскому правительству проект нового закона о патентах. Первая статья этого проекта гласила: «Каждому изобретателю принадлежит право получить защиту в форме патента...» При этом в пояснении к ней утверждалось: «Ныне действующий закон не соответствует интересам промышленности, так как он изображает выдачу патентов в виде особого акта милости (Gnadenact), к тому же — на практике — очень нечасто случающегося». Прусское министерство торговли разослало всем заинтересованным лицам и учреждениям длинную промеморию с просьбой о составлении мотивированных заключений⁹.

Началось активное противостояние сторонников и противников патентной системы. Первые сгруппировались вокруг Союза немецких инженеров, вторые — вокруг Союза немецких политико-экономов. Изначально большинство было на стороне последних. Из 47 мотивированных заключений, поступивших в ответ на промеморию от торговых палат и заинтересованных ученых, в 75% высказывалась идея о необходимости полной отмены всяких патентов.

В 1863 г. по итогам ежегодного собрания Конгресса немецких экономистов Дрездена подавляющим большинством голосов была принята резолюция, в которой, в частности, отмечалось, что, «учитывая, что патенты больше препятствуют, чем способствуют изобретательскому прогрессу, что они тормозят быстрое использование полезных изобретений, что в конечном итоге они причиняют самим изобретателям больший вред, чем выгоду, а потому не могут служить эффективной компенсацией, Конгресс немецких экономистов заключил: патенты на изобретения являются вредными для общего блага»¹⁰.

В декабре 1868 г. канцлер Бисмарк представил свои возражения на принципы патентной охраны. Он указывал на необходимость полного упразднения всяких привилегий.

На Венском международном конгрессе 1873 г., посвященном патентному праву, противники патентной защиты продемонстрировали собственную некомпетентность и малообоснованность своей позиции. Был дан старт усердной работе над выработкой новых принципов патентного права. Исследователи связывают подобное изменение курса с ослаблением свободной торговли как последствием экономического кризиса, охватившего Европу¹¹.

Идея создания нового и общего для всей Германии патентного закона стала поддерживаться все большим числом юристов и политиков. В 1877 г. такой закон был принят. Открывая дебаты по поводу патентного закона Германии, представитель Рейхстага Аккерман заявил: «Спасибо этому ужасному кризису за то, что общественное мнение отвернулось от пагубной теории доминирующей школы, навязывающей принципы свободной торговли»¹².

В Англии изобретательским привилегиям исторически приписывалась ключевая роль в освобождении промышленности от ограничительных условий гильдий и местных властей и содействии промышленной революции. Привилегии изначально также рассматривались в качестве милости королевской власти, которая обладала правом, но не обязанностью их предоставить. Облигаторный характер патентная защита приобретала на протяжении длительного эволюционного процесса развития изобретательского права. Притом каких-либо специфических обоснований под его окончательное утверждение не подводилось¹³.

Во Франции преследование инноваторов цехами ремесленников продолжалось вплоть до середины XVIII в. Так, например, в 1726 г. французские ткачи добились указа, которым запрещалось ввозить дешевые материи с отпечатанными (а не вытканными) рисунками — под страхом наказаний, доходивших при рецидиве до смертной казни. Чулки были изобретены во Франции, в городе Nоmes, но так как производство этой части туалета не было предусмотрено ни одним из цеховых регламентов, то изобретатель принужден был уехать в Англию и оттуда ввозить во Францию чулки¹⁴.

Королевские патентные привилегии представляли собой не исключительное право, позволяющее всем запрещать использование ОИС, а, напротив, разрешение делать то, что запрещалось в соответствии с существующими правилами. При этом руководствовались правители не абстрактными естественно-правовыми идеями о необходимости защищать неотъемлемые права изобретателя на результат его творчества, а вполне конкретными политическими задачами¹⁵.

Великая французская революция 1789 г. привела к решительному уничтожению всей прежней системы королевских привилегий. Не избежали подобной участи и изобретательские привилегии. При всем при этом революционным правительством осознавалась необходимость поддержки изобретателей в целях обеспечения промышленного развития. Возникла проблема: как гарантировать интересы таких субъектов, не возродив при этом столь противные новой власти привилегии. Решение было найдено в проведении аналогии между интеллектуальными правами и правом собственности как двух естественных прав человека. Распространение получила метафора: «Дерево, вырастающее в поле, менее несомненно принадлежит своему собственнику, чем идея — автору… это есть собственность sui generis»¹⁶.

В 1971 г. Конституционным собранием был принят комплексный патентный закон, в котором право изобретателя на созданный им ОИС провозглашалось «имущественным правом» (property right), основанным на естественных правах человека. Таким образом, политическая уловка обернулась для патентного права одновременно появлением как на доктринальном, так и на нормативном уровнях, проприетарного подхода и естественно-правового обоснования исключительных прав.

В США первые патенты появились в конце XVIII в. С самого начала охрана изобретениям предоставлялась на основе облигаторного принципа. Конституция 1787 г. США предписала конгрессу «содействовать развитию науки и полезных ремесел, закрепляя на определенный срок за авторами и изобретателями исключительные права на их сочинения и открытия». Таким образом, уже на уровне американской конституции обозначился утилитаристский подход к исключительному праву.

В последующем с разработкой первого американского патентного закона (1790 г.) данный подход только углубился. Как отмечалось Т. Джефферсоном — центральной фигурой в формировании американской системы интеллектуальной собственности: «Патентная монополия не была разработана, чтобы обеспечить изобретателя его естественным правом. Скорее, это была награда, стимул, чтобы привести к новым открытиям, знаниям»¹⁷. Как он при этом пояснил: «Если природа и создала нечто в наименьшей степени неспособное, чем все остальное, к установлению на него исключительной собственности, то это идея, которой индивид может владеть до тех пор, пока он держит ее в себе… Изобретения по своей природе не могут быть объектом собственности. Общество может дать лишь эксклюзивное право на прибыль, получаемую от их использования в целях поощрения изобретательской деятельности, которая может создавать общественную полезность»¹⁸.

Следует заметить, что обозначенные Т. Джефферсоном выводы в течение двух последующих столетий неизменно определяют господствующий¹⁹ подход американских ученых и правоприменителей к интерпретации институтов исключительного права. Так, например, при рассмотрении дела Graham v. John Deere Co. Верховный суд США констатировал со ссылкой на Т. Джефферсона как основателя американского патентного права, что исключительное право является «специальной законной привилегий, оправдываемой исключительно тем, что такая монополия на изобретение служит интересам общества»²⁰.

1.2. История правовой охраны изобретений в России

В России до воцарения императора Петра I отсутствовала какая-либо система правовой охраны изобретений. Вопросы создания и использования новых технических решений оставались вне правового регулирования.

Учитывая зарубежный опыт, Петр I осознавал значимость технического изобретательства для развития «мануфактур и промышленности», что, в свою очередь, являлось одной из первоочередных задач на том этапе. В числе прочего им был позаимствован у французов и шведов и институт привилегий. Подобно зарубежным, первые российские привилегии обладали свойством факультативности. Они выдавались в связи с осуществлением субъектами некой полезной для государства деятельности.

В 1801 г. императором Александром I был издан указ «О поощрении учинивших изобретения и открытия к усовершенствованию земледелия, торговли и промыслов», с которого началось становление законодательства по охране прав изобретения. Как было отмечено в данном акте: «Желая ободрить и усилить действие трудолюбия и обратить на предметы общеполезные упражнения силы изобретательной влиянной свыше и часто по недостатку способов бесплодно таящиеся в умах, признали нужным всех и каждого сим удостоверить, что все изобретения, открытия и предложения к усовершенствованию земледелия, торговли, промыслов, ремесел и художеств относящиеся приемлемы будут с особенным вниманием и покровительством»²¹.

Значительную роль в становлении российского патентного права сыграл М. Сперанский. В мае 1812 г. он внес в Государственный совет докладную записку и приложенный к ней проект общего закона о привилегиях на изобретения. В записке говорилось: «Всякое изобретение есть собственность изобретателя. К удостоверению этой собственности есть два только способа: 1) тайна и 2) покровительство Правительства. Часто первый способ бывает недостаточен, а потому прибегают ко второму. Отсюда возникли привилегии… Главные пользы привилегий состоят в следующем: 1) (они) служат весьма важным поощрением; 2) они освобождают изобретателя от хранения тайны, всегда трудного... 3) они удостоверяют общество, по истечении известного срока, к пользованию изобретением»²².

Первый Патентный закон «О привилегиях на разные изобретения и открытия» был принят 17 июня 1812 г. Выдача этих привилегий стала обязанностью Министерства внутренних дел после рассмотрения вопроса в Государственном совете. По данным В. Д. Каткова, с момента принятия данного закона до 1833 г. было выдано 72 таких привилегии²³.

Привилегии выдавались на собственные и ввозимые из-за границы изобретения сроком на 3, 5 и 10 лет, в зависимости от размера выплачиваемой пошлины. Действовала явочная система.

В 1830 г. Министерством финансов был подготовлен новый проект Закона о привилегиях. Как было обозначено в объяснительной записке: «Не отрицая пользы привилегий вообще, совет не может, однако, не признать, что, поскольку всякая привилегия есть некоторый род монополии, то и нужно соответствующими постановлениями отвратить вредные следствия оной, дабы извлечь из самой монополии возможно большую выгоду для общества и сохранить полную свободу изобретательным умам». В развитие этой мысли проектов вводился ряд ограничений:

«1) привилегии выдаются на возможно более краткие сроки; 2) пошлины за них взимаются высокие; 3) привилегии не могут быть переуступаемы компаниям на акциях; 4) вводится обязательное эксплуатирование привилегий; 5) вводится предварительное рассмотрение изобретений»²⁴. Окончательное утверждение проект получил 22 ноября 1833 г.

Были установлены случаи, при которых привилегии не должны были выдаваться: 1) на основные начала без применения их к какому-нибудь искусственному предмету; 2) на незначительные открытия, доказывающие единственно остроту ума, но не обладающие существенной пользой; 3) на изобретения и усовершенствования, относящиеся до боевых потребностей государства; 4) если на один и тот же предмет два лица подадут прошение о выдаче привилегии. Как было при этом установлено, предварительная административная проверка изобретений не отменяла возможности оспаривать выдачу привилегии в суде²⁵.

В 1870 г. положения закона были пересмотрены. Выдача привилегий стала производиться «упрощенным порядком» за подписью одного министра финансов. «С этого момента она окончательно превратилась в документ, признающий права за любым лицом, кто создал отвечающее требованию закона техническое новшество»²⁶.

В 1896 г. был принято «Положение о привилегиях на изобретения и усовершенствования». Данный акт закрепил основные элементы более современной патентной системы. Оно включало требование представления описания изобретения с выделением в нем предмета и отличительных особенностей, проведения содержательной экспертизы изобретений на новизну, предоставление исключительного права пользования изобретениями сроком на 15 лет и др.²⁷

Положение 1896 г. действовало вплоть до 1919 г. Первым декретом советской власти, касающимся изобретений, стало Положение об изобретениях, подписанное 30 июня 1919 г. В. И. Лениным. Этим документом отменялись все привилегии, выданные до вступления в силу Декрета. Изобретения были отнесены ко всеобщему достоянию народа. Они отдавались ему в свободное пользование. Государство было наделено правом отчуждать любое изобретение, которое могло быть признано полезным Комитетом по делам изобретателей. Изобретателю гарантировалось право авторства, удостоверяемое специальным документом — авторским свидетельством, и право на вознаграждение, устанавливаемое оценочной комиссией Комитета.

Патентная охрана изобретений восстановилась в период НЭПа, 12 сентября 1924 г. ЦИК и СНК СССР приняли Постановление о патентах на изобретения. В соответствии с данным актом, правовую охрану получали технические новшества, отвечающие условиям новизны и промышленного использования. Был определен 15-летний срок действия патента. Патент мог свободно отчуждаться иным лицам. Закрепление получили институт принудительного лицензирования и преждепользования.

В 1931 г. было принято положение «Об изобретениях и технических усовершенствования». Было установлено, что автор нового изобретения может требовать, чтобы было признано только его авторство или чтобы ему было предоставлено исключительное право на изобретение. Для первого случая предусматривалась выдача авторского свидетельства, для второго – патента. На практике же основным документом вместе с тем стало авторское свидетельство: в таком случае изобретатель переуступал свое право на разработку государству, что позволяло ему рассчитывать в случае, если его изобретение признано полезным для народного хозяйства СССР, как на выплату вознаграждения, так и на получение ряда льгот. Учитывая, что реальных возможностей по самостоятельной коммерциализации изобретения у авторов в рассматриваемом периоде не было, подобный вариант оказался для них предпочтительным. В случае если изобретение было сделано в связи с работой изобретателя в научно-исследовательских, конструкторских бюро, цехах, лабораториях и тому подобных органах общественного сектора по изысканию, разработке и испытанию изобретений; по специальному заданию государственного органа или организации общественного сектора или если изобретатель получил от них материальную помощь, была установлена специальная процедура отбора полезных изобретений и технических усовершенствований.

В 1959 г. было принято новое Положение об открытиях, изобретениях и рационализаторских предложениях. За автором была сохранена возможность выбирать между патентом или авторским свидетельством (притом что последнее по-прежнему выдавалось в преобладающем большинстве случаев). Были обозначены признаки изобретения. К таким объектам были отнесены решения технической задачи в любой области народного хозяйства, культуры, здравоохранения или обороны страны, отличающиеся существенной новизной и дающие положительный эффект.

Рассматриваемая система авторских свидетельств сохранилась до 1991 г. В 1992 г. был принят Патентный закон. В данном законе были установлены критерии патентоспособности изобретений, полезных моделей, промышленных образцов. Была установлена схожая с современной система прав на патентоохраняемые объекты, предусмотрены случаи свободного использования таких объектов, право преждепользования. Детально регламентирована процедура получения патента.

1.3. История правовой охраны полезных моделей

История правовой охраны полезных моделей значительно короче, чем изобретений. Впервые правовую охрану таким объектам предоставила Германии. В 80-х гг. XIX в. немецкое патентное ведомство столкнулось с увеличившимся числом заявок на незначительные инновации, которые оно было вынуждено отклонять. Многие технические решения, касающиеся устройств и инструментов, были практически применимы и полезны, но не представляли собой «технического шага» в соответствующей сфере и не могли быть запатентованы. В ответ на это в 1891 г. законодатель принял Закон «О полезных моделях». Правовой охране полезных моделей в конце XIX в. были присущи следующие черты:

— в качестве полезной модели могли быть признаны новые и инновационные практические инструменты или другие объекты потребительского назначения, представленные в трехмерной форме;

— заявки на полезные модели проходят лишь формальную экспертизу, экспертиза по существу предусмотрена не была;

— срок правовой охраны — 6 лет;

— сниженные пошлины;

— устанавливался принцип местной (национальной) новизны;

— сниженный уровень изобретательства.

К середине XX в. в правовом режиме полезных моделей в Германии наметились изменения. Правовая охрана была перенесена с формы как таковой на полезную идею (функцию).

В России правовая охрана полезным моделям начала предоставляться значительно позже. Постановлением ЦИК и СНК СССР от 12 сентября 1924 г. «О промышленных образцах (рисунках, моделях)» было установлено право в том числе на «образцы, новые по виду, форме, по устройству, расположению частей модели, предназначенные для промышленности, кустарного производства, торговли, ремесла, домашнего обихода и вообще для всякой работы». Образцы не считаются новыми, если ко времени совершения заявки в порядке ст. 3 настоящего Постановления весьма схожие с ними образцы открыто применялись на территории СССР или были достаточно ясно описаны в печати в течение пятидесяти предшествующих лет.

Как при этом отмечалось особо, заявка образца и установление права на образец не лишает автора права на получение патента, если образец носит характер изобретения. Подобные «образцы» можно рассматривать в качестве предтечи полезной модели. Полноценная правовая патентная охрана между тем была введена лишь Патентным законом Российской Федерации, вступившим в действие 14 октября 1992 г.

В первоначальной редакции полезные модели определялись в качестве конструктивного выполнения средств производства и предметов потребления, а также их составных частей. Были установлены два критерия патентоспособности: новизна и промышленная применимость. При этом до 2014 г. в отношении заявленных на регистрацию полезных моделей проводилась лишь формальная экспертиза. Соответствие их условиям патентоспособности не проверялось. На практике это приводило к различным злоупотреблениям: на одни и те же решения выдавались патенты различным лицам. Производство многих товаров оказалось под угрозой в связи с предъявлением к производителям претензий о нарушении чужих прав на полезную модель. Притом что подобные запатентованные объекты явно не отвечали требованию новизны.

Глава 2.
ТЕОРИИ ЛЕГИТИМАЦИИ ИСКЛЮЧИТЕЛЬНЫХ ПРАВ НА ИЗОБРЕТЕНИЯ И ПОЛЕЗНЫЕ МОДЕЛИ. НАЗНАЧЕНИЕ ИСКЛЮЧИТЕЛЬНЫХ ПРАВ НА ДАННЫЕ ОБЪЕКТЫ

2.1. Естественно-правовые обоснования исключительных прав

Традиционным обоснованием существования исключительных прав является естественно-правовое. Адепты подобного общего методологического направления в том или ином виде поддерживают общий тезис о том, что интеллектуальные права обладают естественным происхождением. Само существо изобретательской деятельности обусловливает возникновение у субъекта прав на ее результаты. Легитимация исключительных прав при этом может осуществляться в данном случае на основе различных философских концепций и аргументов. Рассмотрим основные из них.

2.1.1. Легитимация прав на изобретения и полезные модели с позиции теории Дж. Локка

В основе теории английского философа XVII в. Дж. Локка лежали следующие умозаключения. Все ресурсы, данные человечеству Богом, образуют сферу общего пользования, которая находится в отрыве от конкретных индивидов. Каждый из субъектов вправе использовать подобные общие ресурсы. Между тем, если к использованию общих ресурсов был примешан созидательный труд индивида, то результат такой трудовой деятельности должен перейти в персональную или частную собственность²⁸. Ключевой тезис теории Дж. Локка: «Каждый имеет неотъемлемое право на результаты своего труда и работы». Экстраполируя данный вывод на сферу интеллектуальных прав, исследователи утверждают, что результаты интеллектуальной деятельности должны атрибутироваться их разработчику, который вложил интеллектуальные и материальные усилия в их создание²⁹. Подобное же закрепление нематериальных объектов за конкретным субъектом и оформляется посредством исключительных прав.

Отголоски теории Дж. Локка можно найти в различных источниках. Как было отмечено в обзоре американского авторского права Testimony of Elizabeth Janeway: «Американское общество основывается на принципе, что каждый, кто создал некую ценность, должен получить права на плоды своей работы»³⁰. К подобной аргументации нередко прибегали и правоприменители. Так, судья Верховного суда США заключил свое особое мнение тезисом: «Творческая деятельность заслуживает соизмеримой награды»³¹.

Оправданность подобного подхода к рассмотрению сущности исключительных прав представляется сомнительной по следующим причинам.

Во-первых, в его рамках не учитывается принципиальное различие объектов конкурирующего и неконкурирующего потребления, к которым относятся результаты интеллектуальной деятельности. Свойство «неконкурирующего потребления» означает, что использование объекта одним индивидом не лишает всех иных лиц доступа к нему, не умаляет их возможностей по его использованию³². В то же время теория Дж. Локка имела в виду прежде всего те ситуации, когда присвоение объекта одним субъектом исключает возможность его присвоения другими. Речь, таким образом, шла о дистрибутивной справедливости, в соответствии с которой, по мысли автора, лицо, которое вложило свои усилия в объект, должно обладать им, в то время как иные лица, соответственно, лишены подобной возможности. В отсутствие подобных правил распределения заинтересованные в конкретном объекте лица, коих может быть много, с неизбежностью вступят в состояние войны между собой.

В то же время в случае с патентоохраняемыми объектами до возникновения исключительных прав сама по себе объективная необходимость в распределении отсутствует — субъекты, заинтересованные в разработке, не мешают друг другу.

Таким образом, при обосновании предоставления прав на вещи и ОИС речь идет о принципиально различных проблемах. В последнем случае надлежит аргументировать не оправданность первичного распределения вновь созданных объектов, а исключение всех иных, помимо правообладателя, лиц из сферы свободного коммерческого использование объекта, притом что реализации подобной возможности в сфере фактических отношений ничто не препятствует. Иными словами, проблема интеллектуальный прав выходит за пределы теории Дж. Локка.

Во-вторых, нельзя забывать о том, что большинство разработок основываются в той или иной степени на предыдущих научно-технических достижениях, знаниях, накопленных на разных этапах развития общества. В связи с чем возникает вопрос, почему исключительное право распространяется в целом на новый ОИС, а не только на тот вклад, который явился непосредственным результатом труда и знаний автора.

В-третьих, в рамках обозначенной аргументации сложно объяснить предоставление исключительного права посредством патента тому, кто первый подал заявку, а не создал изобретение; а также предусмотренный некоторыми правопорядками (в том числе и российским) автоматический переход от изобретателя к работодателю права на получение патента на служебный ОИС.

2.1.2. Легитимация прав на изобретения и полезные модели с позиции теории Г. Гегеля и И. Канта

Положения теории И. Канта служат раскрытию сущности главным образом исключительных прав на объекты авторского права. Между тем современными авторами они используются в том числе при легитимации прав на патентоохраняемые объекты.

В 1785 г. И. Кант опубликовал свое эссе «О незаконности изготовления контрафактных книг», в котором обосновал право автора контролировать использование его произведения. Он индивидуализировал категорию «автор», отвергнув представление о нем как о простом ремесленнике. Кант констатировал, что источник вдохновения – «оригинальный гений» – находится в самом авторе, а не является внешним. Следовательно, произведение автора является «продуктом» автора, а потому и его собственностью. Книга не просто товар, она проявление личности автора. В данном аспекте возник закономерный вопрос относительно допустимости перехода прав на результаты интеллектуальной деятельности. Очевидно, что любой другой, кроме автора, пользователь не мог вдохнуть свою личность в созданный объект. На примере издателей И. Кант показал, что иные управомоченные автором на использование объекта лица выступают в качестве специфических агентов автора. Издательство получает прибыль от использования произведение ввиду того, что ведет соответствующий бизнес от имени и по поручению автора.

Г. Гегель исходит из того, что собственность представляет собой начальное и окончательное воплощение свободы и индивидуальности. Чтобы стать личностью, индивид должен контролировать свою внутреннюю и внешнюю среду и свои ресурсы. Контроль (равно как актуализация воли) наиболее удачно достигается посредством совокупности имущественных прав. Теория собственности Гегеля основывается на понятии «воля» как основы существования индивида. В отсутствие актуализации «воли» индивид не получает возможности к самоидентификации. Проявлением свободы личности вовне является собственность. «Лицо, отличая себя от себя, – пишет Гегель, – относится к другому лицу, и оба обладают друг для друга наличным бытием только как собственники… Лицо имеет право помещать свою волю в каждую вещь, которая благодаря этому становится моей, получает мою волю как свою субстанциальную цель, поскольку она в себе самой ее не имеет, как свое определение и душу; это абсолютное право человека на присвоение всех вещей»³³.

В отношении результатов интеллектуальной деятельности Г. Гегелем было замечено, в частности, следующее: «Своеобразие в духовной продукции может благодаря способу своего проявления непосредственно перейти в такую внешнюю сторону вещи, которая может быть затем произведена и другими; так что с ее приобретением нынешний собственник, помимо того что он этим может присвоить сообщенные мысли или техническое изобретение — возможность, которая часто (в литературных произведениях) составляет единственное определение и ценность приобретения, — становится владельцем общего способа такого выражения себя и многообразного создания таких вещей»³⁴.

Иными словами, Гегель отметил возможность использования результатов интеллектуальной деятельности в материальных объектах иных лиц. В связи с чем им был сделан вывод о необходимости господства автора не только над собственными идеями и техническим решением (которые являются продолжением его личности), но и над различными способами исполнения таких объектов, чему в правовом поле отвечает конструкция исключительного права (его Гегель прямо не упоминал).

В параграфе 69 развивается данное положение: «Так как приобретатель такого продукта обладает полнотой потребления и ценности экземпляра как единичного, то он полный и свободный собственник его как единичного, хотя автор произведения или изобретатель технического устройства и остается собственником общего способа размножения такого рода продуктов и вещей; этот общий способ он непосредственно не отчуждает и может сохранить его как проявление самого себя»³⁵.

Многие современные исследователи в той или иной мере пытаются адаптировать обозначенные выводы Канта и Гегеля к современной системе интеллектуальных прав. Патентоохраняемые объекты включаются в «личную сферу и суверенитет физического лица»³⁶. Личность воплощается в нематериальном объекте, который она создает. Принципиально важно предоставить ей определенный контроль над нематериальными активами, в которые она вложила себя.

Как констатировал Т. Х. Грин (Green T. H.), ОИС «перестают быть внешними по отношению к их обладателю и становятся своего рода расширением органов человека, инструментом, через который он передает свои идеи»³⁷.

Имущественные права имеют ключевое значение для удовлетворения фундаментальных человеческих потребностей. Правотворцы должны стремиться предоставлять и «распределять» права на ресурсы так, чтобы позволить людям максимально удовлетворить данные потребности. С подобных позиций интеллектуальные права могут «оправдываться» тем, что они защищают от присвоения и искажения «артефактов», в которых авторы выразили свою волю и индивидуальность, или тем, что они создают социальные и экономические условия для творческой активности, что, в свою очередь, имеет первоочередное значение для процветания человечества.

Рассматривая преломление положений философии Ф. Гегеля в рамках обозначенного подхода к обоснованию исключительных прав, Дж. Хьюз сформулировал несколько принципиальных положений – следствий, которые призваны стать ключевыми ориентирами построения эффективной системы интеллектуальной собственности при выборе соответствующего подхода: «а) Необходимо предоставлять правовую защиту плодам наиболее выразительной интеллектуальной деятельности преимущественно перед плодами менее выразительной деятельности. b) Так как «персона» индивида, понимаемая как общественный имидж, совокупность физических и психических черт, опыта, является важным «сосудом для личности», она заслуживает щедрой правовой защиты. c) Авторам и изобретателям должно быть разрешено зарабатывать уважение, восхищение, деньги от общества посредством продажи или безвозмездной передачи копий их работ. Но им не должна предоставляться возможность передавать их права по ограничению иных лиц от искажений и незаконного присвоения ОИС»³⁸.

Против подобного обоснования также существуют серьезные контраргументы.

Во-первых, факт предоставления прав на ОИС, объем и характер подобных правомочий не зависит от степени выражения в них личностных качеств автора, самоидентификации его в объекте.

Если вести речь об объектах авторского права (особенно литературных произведениях), то в них действительно в значительной мере проявляются ценностные ориентиры их создателя, его субъективные оценки, переживания. Как минимум им присущ специфический авторский стиль написания. В то же время изобретение как некое техническое решение принципиально не способно отражать личностные характеристики его автора.

Таким образом, скажем, изобретения должны в значительной мере проигрывать в правовой охране литературным и художественным произведениям. Вместе с тем на уровне правового регулирования подобного различия в степени защиты не наблюдается. Напротив, как отмечается в литературе, патентная защита является наиболее сильной³⁹.

Во-вторых, как справедливо констатировал Дж. Харрис (J. Harris): «Этот тип аргумента мог в лучшем случае оправдать предоставление контроля над использованием активов, но он, безусловно, не может оправдать предоставление власти передавать контроль над этим использованием»⁴⁰. Данное обвинение по сути релевантно третьему тезису, выведенному Дж. Хьюзом из философии Ф. Гегеля, о том, что авторам не должна предоставляться возможность передавать правомочия ограничивать всех третьих лиц от использования ОИС.

С формальной точки зрения подобные утверждения противоречат факту закрепления во всех развитых правопорядках возможности передачи правообладателем иному лицу не только правомочий по использованию ОИС, но и в целом исключительного права. С сущностной – необходимости для эффективной коммерциализации ОИС, создания рынка интеллектуальной собственности, придания исключительным правам оборотоспособности. Нередки ситуации, когда субъект, создавший некую инновацию, не обладает необходимыми ресурсами для преобразования ее в привлекательный товар. Для него выгоднее передать исключительное право на нее другому лицу и получить прибыль от соответствующей сделки. В отсутствие подобной возможности велик риск того, что разработка так никогда и не будет коммерциализована.

В целом естественно-правовой подход к исключительным правам возможно подвергнуть критике со следующих позиций.

1) С позиции конституирующих свойств патентоохраняемых объектов

Результаты интеллектуальной деятельности относятся к так называемым общественным товарам (благам). Иными словами, к товарам, потребление которых одними субъектами не уменьшает степени их доступности для других⁴¹. Их противоположностью выступают частные товары, от владения и использования которых автоматически отстраняются все третьи лица, как только ими завладел кто-либо один. Как справедливо было отмечено Р. Познером: «Общественный характер в отсутствие специальной защиты делает крайне сложным предотвращение незаконного присвоения»⁴². «Естественным» состоянием, без вмешательства государства, таким образом, является свободное использование патентоохраняемых объектов неограниченным кругом лиц, а не исключительное право разработчика. При этом не следует забывать, что свободное использование является не только исходной точкой, но и тем состоянием, в которое возвращаются ОИС после истечения сроков осуществления отдельных исключительных прав. В то же время традиционные естественные права являются бессрочными.

2) С позиции фактических детерминант становления патентного права

Основными детерминантами становления и развития системы интеллектуальных прав на начальном этапе являлись сугубо политико-экономические потребности. О необходимости обеспечения неких абстрактных естественных прав на изобретения речи при этом не шло. Правоведы (особенно показателен в данном случае пример Германии) спорили относительно экономической целесообразности, стимулирующей функции патентов, их влияния на технический прогресс.

Фактором, определившим выдачу первых привилегий на изобретения, являлась цеховая организация производства и получивший распространение в Средние века в большинстве европейских государств эгалитарный принцип. Переход к облигаторной системе патентной охраны был сопряжен с усложнением экономико-производственных отношений; обоснованием стимулирующей технический прогресс функции патентов.

Необходимость в естественно-правовом обосновании возникла в конце XVIII в. и, как ни странно, сама по себе была обусловлена также политическими причинами. Великая французская революция 1789 г. привела к решительному уничтожению всей прежней системы королевских привилегий. Не избежали подобной участи и изобретательские привилегии. При всем при этом революционным правительством осознавалась необходимость поддержки изобретателей в целях обеспечения промышленного развития. Возникла проблема: как гарантировать интересы таких субъектов, не возродив при этом столь противные новой власти привилегии. Решение было найдено в проведении аналогии между интеллектуальными правами и правом собственности как двух естественных прав человека. Распространение получила метафора: «Дерево, вырастающее в поле, менее несомненно принадлежит своему собственнику, чем идея – автору… это есть собственность sui generis»⁴³.

3) С позиции перспектив разрешения теоретических и практических проблем права интеллектуальной собственности

Признание подобного подхода не способно дать нам многого в гносеологическом плане. Тем более не способно оно служить методологическим базисом для разрешения проблем, сопряженных с патентными конфликтами, злоупотреблениями исключительными правами и т. п.

4) С позиции персоноцентрического характера естественного типа правопонимания

Естественное правопонимание предполагает рассмотрение субъективного права как в значительной мере априорного и абсолютного. «В рамках естественно-правового подхода мы понимаем субъективные права как то, чем субъект обладает как человеческое существо и что предоставляется ему для защиты значимых интересов. Эти права рассматриваются как неуменьшаемое наследство каждого человека, часть его подлинной природы»⁴⁴.

Исследуемому типу правопонимания присущ персоноцентризм. Он традиционно исходит из приоритета личности перед обществом и государством, подчеркивает основополагающее значение свободы, автономии личности. Как было отмечено Лео Страусом, «посредством смещения от натуральных обязанностей к натуральным правам индивид, его эго становятся центром и первоначалом морального мира»⁴⁵. Любые вторжения в сферу господства носителя естественного субъективного права презюмируются недопустимыми. При этом в качестве единственного выгодоприобретателя рассматривается правообладатель. Как констатировал Дж. Финнис (J. Finnis): «Субъективные права значимы потому, что их обладатели являются единственными выгодоприобретателями, при том, что действуют в соответствии с сопряженными с ними обязанностями»⁴⁶.

В то же время общественная полезность патентоохраняемых объектов в значительном числе случаев требует отхода от абсолютного господства управомоченного субъекта, учета интересов не только правообладателя, но и общества в целом, государства, иных участников имущественного оборота. Конкурирующее потребление овеществленных товаров предполагает существование в отношении них жесткой оппозиции частных и общественных интересов: при их использовании в целях реализации последних с неизбежностью будут нарушены первые. Так, например, использование земельного участка для государственных нужд лишает частного собственника возможности его эксплуатации. Предоставляя таким образом лицу субъективное право на определенное имущество, государство признает тем самым приоритет частного интереса в данной сфере, которым можно поступиться только в исключительных случаях.

Иным образом ситуация обстоит с изобретениями и полезными моделями, как объектами неконкурирующего потребления. В отношении них не возникает жесткой оппозиции интересов — реализация общественного интереса не исключает реализации частного и наоборот. Конфликты интересов, несомненно, возможны, но равным образом возможна и ситуация их баланса, которой призваны служить в том числе механизмы правового регулирования. Осуществление исключительных прав (в частности, посредством их использования в производстве товаров при последующей коммерциализации последних) способно обеспечить получение выгоды как непосредственно правообладателем, так и обществом в целом, государством.

Таким образом, в отношении интеллектуальных прав провозглашение безусловного примата частного интереса правообладателя не представляется оправданным.

2.2. Утилитаристские (экономические) подходы к обоснованию исключительных прав

В наиболее общем виде концепция утилитаризма исходит из следующих посылок: 1) правомерность действия определяется характером последствий; 2) ценностный компонент: конструктивность / деструктивность последствий должна быть оценена с помощью стоимостного стандарта; 3) последствия действия при определении правомерности последнего должны рассматриваться для всех и каждого, а не только для агента. Социальная ценность утилитаристских исследований, как было отмечено П. Менеллом (Peter Menell), заключается главным образом (если не сказать исключительно) в их нацеленности на наиболее эффективное решение задач, удовлетворение потребностей при наименьших затратах⁴⁷.

Утилитаристское философско-правовое обоснование интеллектуальных прав развивалось вокруг стержневой идеи: стимулирование инноваций требует предоставления разработчикам ОИС (преимущественно речь шла о патентоохраняемых объектах) монопольной власти.

Еще в XVIII в. Адамом Смитом, который в целом критически подходил к явлению монополизации в экономике, была отмечена необходимость установления ограниченных монополий в целях содействий инновационной и иной коммерческой деятельности, требующей на начальном этапе существенных инвестиций и рисков⁴⁸.

И. Бентам, один из основоположников утилитаристской методологии, в отношении интеллектуальной собственности отмечал: «Как только человек изобрел некий объект, каждый может его имитировать. В отсутствие законодательного регулирования изобретатель почти всегда будет вытесняться с рынка его конкурентами. Последние получат доступ к РИД без каких-либо затрат, тогда как сам изобретатель потратил значительное время и средства на его создание. Они могут лишить автора всех преимуществ, продавая товар по более низкой цене»⁴⁹.

Утилитаристские подходы к интеллектуальной собственности особенно сильны в англо-американском праве⁵⁰, что проявляется не только на уровне доктрины, но и в судебной практике, нормотворчестве. Как, например, отметил в решении по делу Brennerv Manson Верховный суд США: «Основным эквивалентом, предусмотренным конституцией и конгрессом за предоставление патентной монополии, является выгода, получаемая населением от изобретения, существенная польза»⁵¹.

В современной доктрине встречается несколько вариантов обоснований необходимости предоставления субъектам исключительных прав, основанных на общем утилитаристском типе правопонимания.

1) Наиболее распространенными являются утверждения о том, что возможность получения исключительных прав на ОИС выступает стимулом к их созданию и (или) коммерциализации. По сути именно на данном типе аргументации и базировались обозначенные выше «оправдания» патентных монополий А. Смита и основоположников утилитаризма.

Что касается новейших исследований, то, в частности, В. Нордхаус, анализируя оптимальный срок действия исключительного права, отметил, что каждое увеличение продолжительности такого срока или усиления патентной защиты стимулирует рост изобретательской активности⁵². Подобное понимание функциональной сущности исключительных прав прослеживается и во многих решениях американских судов. Так Верховный суд США при толковании положений законодательства об авторских и патентных правах подчеркивал, что их первоочередной целью является стимулирование создания и распределение результатов интеллектуальной деятельности⁵³.

Данный тип аргументации является в целом достаточно логичным.

Во-первых, он соответствует объективно сложившимся историческим детерминантам становления патентной системы: предоставление исключительных прав изначально обусловливалось целями стимулирования производственно-технологической деятельности в рамках меркантилистской политики⁵⁴.

Во-вторых, обращаясь к современному периоду, следует заметить, что значительная часть инновационных разработок приходится не на индивидуальных изобретателей и даже не на специализированные научные институты, а на крупные коммерческие компании. Вкладывая значительные средства в проведение различных исследований и экспериментов, закупая дорогостоящее оборудование, такие субъекты с очевидностью рассчитывают на получение значительной прибыли от коммерциализации соответствующих подобной возможности у их конкурентов. Крайне рискованно выстра инноваций при отсутствии ивать вокруг некоего ОИС свою предпринимательскую деятельность, привлекать инвестиции в ситуации, когда соответствующая разработка может быть потенциально использована неограниченным кругом лиц.

Вместе с тем сделанные умозаключения не должны восприниматься в качестве универсальных, способных обосновать предоставление исключительных прав на все изобретения.

Как отмечается экономистами, зачастую создание патентоохраняемых объектов, рост инновационной активности является процессом, не обусловленным целью получения патента. Так, по мнению А. Планта (A. Plant), «часто создание изобретения является спонтанным и, следовательно, не зависит от факта предоставления патентной защиты»⁵⁵.

Детерминантой участия индивидуальных ученых — изобретателей может быть получение научного признания, ученой степени и т. п. При этом перспектива приобретения исключительных прав может вовсе не рассматриваться исследователями.

Нельзя также забывать, что многие изобретатели являются наемными работниками. Создание патентоохраняемого объекта является следствием выполнения ими трудовых функций. В такой ситуации исключительные права в рамках большинства правопорядков принадлежат не им самим, а работодателям. Следовательно, для таких авторов существуют иные (не патент) стимулы: заработная плата, премии, выплата вознаграждения за создание служебного ОИС, иные виды поощрения (в том числе нематериальные).

Что касается детерминант инновационной деятельности коммерческих организаций, то, как было указано М. Спенсем, «по крайней мере в некоторых областях технологических инноваций рыночное лидерство является более важным механизмом компенсации инвестиции в R&D, чем патентные права»⁵⁶. В качестве примеров подобных «областей» при этом были названы:

— дизайн (промышленные образцы) — его разработка обусловлена главным образом конкуренцией, существующей на рынке: внешний вид продукции может явиться ее значимым преимуществом для конечных потребителей;

— отрасли, в которых наблюдается существенное запаздывание в подражании — лидер рынка может получить значительные репутационные преимущества и построить эффективные отношения с покупателем до тех пор, пока конкуренты воссоздадут его разработку. Кроме того, как показали исследования, в 86% индустрий затраты на имитацию на 50% превысили затраты на его разработку⁵⁷.

Зачастую патенты выдаются на разработки, возможности и (или) целесообразность практического использования которых отсутствует. Симптоматично, что в России процент внедренных научных разработок критически низок — он составляет не более 8–10%⁵⁸. Таким образом, можно заключить, что как минимум функцию стимулирования коммерциализации патенты осуществляют далеко не всегда.

В этой связи в доктрине даже предлагалось предоставлять охрану только тому изобретению, которое введено в гражданский оборот. На законодательном уровне данное предложение не нашло отражения. Было справедливо признано, что принятие подобных изменений повлечет бо́льшие сложности, в том числе невозможность субъектам малого предпринимательства «добраться до рынка» в ситуации, когда финансирование может быть получено только в связи с наличием у них охраняемой разработки⁵⁹.

В дополнение к обозначенным контраргументам против универсализации тезиса о стимулирующей функции патента необходимо также заметить, что зачастую предоставление патентов выступает препятствием (дестимулирующая функция) инновационной деятельности конкурентов патентообладателей.

Кумулятивный характер инновационной деятельности требует от «последующих инноваторов» получения доступа к ранее запатентованным разработкам. Обладатели прав на первичную инновацию могут, однако, запросить за предоставление прав чрезмерные роялти, что само по себе способно лишить последующего инноватора возможности продолжения инновационной деятельности в конкретной сфере. С позиции общественного интереса ситуация будет оставаться нормальной до тех пор, пока изобретательская активность первых будет настолько значительна, что при вынужденно-пассивном поведении последних на определенном рынке будет обеспечиваться научно-инновационное развитие. В ином случае наличие патента у первичных инноваторов может стать препятствием не только для инновационной деятельности их конкурентов, но и для научно-технологического развития конкретной отрасли.

Обозначенные возражения в совокупности демонстрируют невозможность рассмотрения патента в контексте жесткого экономического детерминизма: «Предоставление патента создает стимулы для создания и коммерциализации разработки и влияет в конечном итоге на развитие экономической системы в целом». Это, однако, не отменяет того факта, что в отдельных ситуациях предоставление исключительных прав действительно выступает ключевым стимулом как для инновационной деятельности, так и для инвестирования в подобную деятельность.

2) Относительно самостоятельным аргументом в пользу предоставления патентной защиты служит тезис о том, что перспектива получения исключительного права стимулирует изобретателей к публичному раскрытию информации об их разработках. Как было отмечено К. Оппенгеймом (C. Oppenheim), «патенты обеспечивают предоставление заинтересованным лицам информации об изобретении быстрее и эффективнее, чем иные источники, в том числе научная и техническая литература»⁶⁰. Патент в данном аспекте рассматривается как своего рода сделка общества, от имени которого выступает государство, и изобретателя о предоставлении защиты в обмен на информацию.

Действительно, можно предположить, что в отсутствие патентных прав изобретатели старались бы держать в секрете свои разработки. В связи с чем общество не получало бы информации о последних научно-технических достижениях, которые потенциально могли бы оказаться крайне полезными для него. Вместе с тем необходимо отметить, в значительном числе случаев, если только изобретения начали использоваться их авторами, становится принципиально невозможным их скрыть. Проведение обратного инжиниринга заинтересованным лицом позволит ему установить все особенности изобретения и без труда воспроизвести его.

3) В качестве еще одного обоснования исключительного права в рамках общего утилитаристского подхода выступает тезис о том, что возможность правообладателей лишать доступа всех иных лиц к использованию ОИС исключает (или уменьшает) дублирование в изобретательской деятельности. Логика такова: субъект, осознавая, что он в любом случае сможет использовать охраняемый ОИС только с согласия правообладателя, не будет повторять исследовательский путь последнего, а постарается изобрести новый объект, внеся тем самым дополнительный вклад в копилку интеллектуальных достижений общества.

Против подобного утверждения также существуют определенные возражения. После получения одним субъектом исключительного права на разработку его конкуренты на практике зачастую направляют свою изобретательскую деятельность на создание аналогичного первому изобретения, которое, однако, не будет охватываться его патентной формулой. Даже если подобная задача ими разрешается, о каком-либо весомом инновационном вкладе говорить не приходится – в отсутствие патентной системы все могли использовать именно первоначальную разработку, которая в полной мере удовлетворяла бы запросы потребителей.

Отдельные направления утилитаристского понимания интеллектуальных прав

Сегодня одним из основных направлений утилитаристского (экономического) теоретико-методологического подхода к интеллектуальной собственности является экономический анализ права (law and economics), определяемый как «метод понимания права через его социальные эффекты, оцениваемые посредством экономических категорий и теорий»⁶¹. В рамках него анализу подвергается экономический эффект принятия тех или иных правовых норм, осуществляется поиск оптимальных правовых решений de lege ferenda, объяснений существующих правовых норм. Согласно позиции его основоположника Р. Познера, люди являются рациональными максимизаторами полезности. Экономическая эффективность представляет собой научную категорию⁶².

Применительно к интеллектуальным правам данный подход основывается на следующих принципиальных утверждениях.

Бенефициаром в данной сфере является общество в целом, которое требует эффективной эксплуатации, распределения ОИС, а также максимально возможного доступа к таким объектам. Вместе с тем в ситуации объективной невозможности исключения всех иных лиц от использования разработки, производства на основе нее конкурирующих товаров у изобретателя теряются стимулы к созданию новых ОИС, раскрытию о них информации. Не будет в такой ситуации стимулов и у инвесторов вкладывать свои средства в разработку инноваций, коль скоро последние окажутся в свободном доступе. Очевидно, что все это негативным образом скажется на экономике в целом. Законодатель должен преодолеть данный провал рынка, предоставив изобретателю и инвесторам гарантии по возмещению их затрат: возможность исключить всех третьих лиц от использования ОИС.

В целях раскрытия сущности экономического подхода к праву интеллектуальной собственности Р. Познером была сконструирована следующая ситуация: один фермер разрабатывает новый способ севооборота и не препятствует его использованию другими. Число фермеров, использующих данный способ, постепенно возрастает. С ним увеличивается и выпуск продукта. При этом и цена на такой продукт падает, что причиняет вред фермеру, который создал и изначально использовал новый способ. При первом приближении потери этого фермера компенсируются достижениями покупателей. Но далее наблюдается потеря инициативы по созданию ОИС. Инвестиции начинают сдерживаться ввиду того, что изобретатели не могут вернуть затраченное в отсутствие у них права исключать всех остальных лиц от использования ОИС. Возникает необходимость предоставить изобретателям исключительное право⁶³. При этом тот факт, что право интеллектуальной собственности является более дорогостоящими, по мысли Р. Познера, чем право собственности, требует: а) установить в законе ограничения на патентоохраняемые ОИС (неочевидность, новизна и т. п.); б) ограничить период ОИС⁶⁴.

В качестве своеобразной разновидности утилитарно-экономического обоснования сущности интеллектуальных прав можно обозначить также подход, разделяемый отечественными исследователями советского периода.

Как было отмечено А. К. Юрченко: «Изобретательство – целевая, целесообразная деятельность человека, направленная на удовлетворение потребностей общества. Отсюда следует, что к каждому изобретению должно предъявляться требование, чтобы оно являлось средством получения определенного полезного эффекта, чтобы могло удовлетворить потребности человека. Перед наукой и законодательной практикой стоит проблема выяснить реальную возможность и необходимость охраны изобретения при условии, что оно способно дать обществу полезный эффект»⁶⁵. Б. С. Антимоновым и Е. А. Флейшиц было подчеркнуто, что «охрана интересов индивида сочетается с организацией широчайшего использования этих благ для социалистического общества»⁶⁶.

Нетрудно заметить, что в качестве главного критерия оценки эффективности системы интеллектуальных прав исследователями назывались не абстрактные возможности по самоидентификации личности в ОИС и т. п., а общественная выгода, полезность, возможность удовлетворения потребностей всех и каждого в тех или иных разработках. В соответствии с подобным пониманием, на законодательном уровне долгое время в качестве критериев патентоспособности изобретений наряду с такими признаками, как «решение технической задачи», «техническая новизна», была названа возможность достижения за счет ОИС «положительного эффекта».

К обозначенным направлениям экономико-утилитаристского правопонимания в полной мере относимы сделанные нами ранее выводы о позитивных и негативных чертах присущей рассматриваемому подходу аргументации.

В сфере интеллектуальной собственности она пытается втиснуть в прокрустово ложе закономерности: «Предоставление и защиты исключительных прав стимулирует инновационную активность и эффективизирует производственные отношения, а потому является необходимым и целесообразным», — широкий спектр принципиально различных фактических ситуаций. Как было отмечено С. Шиффрин (Seana Valentine Shiffrin): «Чтобы оправдать нечто типа нашего современного режима интеллектуальной собственности, аргументы должны простираться за пределы утверждений относительно необходимости создателей возмещать их затраты на разработку ОИС и недопустимости предоставления конкурентам возможностей производить более дешевые копии»⁶⁷. Строгий функционализм, в рамках которого исключительное право раскрывается через единственную функцию — стимулирование инновационной деятельности, при подходе к оценке конкретных правовых споров с позиции соотношения выгод одного субъекта и издержек другого (критерий Калдона – Хигса) с неизбежностью приведет к игнорированию ряда факторов, обладающих правовым значением⁶⁸.

Теория социального планирования

В. Фишер, провозгласив себя сторонником так называемой теории социального планирования (social planning theory), констатировал оправданность рассмотрения интеллектуальных прав с позиции подхода сходного с утилитаризмом в его целевой ориентированности, но отличающимся более широким взглядом на «желаемое общество», выходящим за пределы понятия «общественное благосостояние». Применение теории социального планирования на уровне правотворчества сопряжено, по мысли исследователя, с проблемой формирования конструкции справедливой и привлекательной культурной системы, решением вопроса: «Какой тип общества мы хотим поддержать за счет модернизации авторского, патентного права, законодательства о средствах индивидуализации?»⁶⁹

Сам исследователь в качестве возможного ответа на данный вопрос выделил следующие критерии привлекательной научно-интеллектуальной системы:

— благосостояние потребителей: при прочих равных общество, члены которого счастливы, лучше общества, члены которого, по их собственному мнению, несчастливы. Применительно к сфере интеллектуальных прав данный принцип призывает выбрать ту комбинацию правил, которая обеспечит максимальное благосостояние потребителей посредством установления оптимального баланса стимулов для изобретательской, творческой деятельности со стимулами по распределению и использованию ОИС;

— изобилие идей и информации: привлекательной может быть только та культура, в рамках которой граждане имеют доступ к широкому спектру информации и идей. Это является принципиально важным для достижения двух условий хорошей жизни: самоопределения и самореализации;

— богатая художественная традиция: чем сложнее и ярче общий язык культуры, тем больше возможностей он дает субъектам для творчества. Государственная политика должна быть направлена на то, чтобы сделать доступным для общества «широкий спектр объектов искусства», поддерживать позитивные традиции в искусстве;

— справедливость в распределении благ: все субъекты должны обладать максимально возможным доступом к информационным и изобразительным ресурсам, описанным выше;

— семиотическая демократия: в «привлекательном обществе» субъекты должны иметь возможность участвовать в процессе принятия культурного значения. Они не пассивные потребителя созданных другими образов и артефактов, а создатели новых миров идей и символов;

— социабильность: привлекательное общество — то, которое обладает богатой «общей памятью». Субъекты должны обладать доступом к различным структурным группам — в реальном и виртуальном пространстве⁷⁰.

Отрицать значимость подобных критериев для институционального оформления системы исключительных прав не представляется возможным. Несомненно, правовое регулирование отношений, возникающих в связи с созданием объектов авторского, патентного права, не должно приводить к снижению в обществе новаторских идей, к культурной стагнации и т. п. Напротив, оно призвано способствовать культурному развитию.

Вместе с тем данный перечень представляется в известной мере хаотичным, а потому не способным служить базисом для построения выверенной системы права интеллектуальной собственности.

В рамках новой управленческой теории (New Governance Theory) – направления нового правового реализма, основоположниками которого является Columbia Law School, обосновывается необходимость разработки и применения многосторонних, многоуровневых, адаптивных методов разрешения правовых проблем. Цель данного направления видится в том, чтобы сформировать широкий круг заинтересованных в некоем общем благе сторон: юридических лиц, государства, различных сообществ, граждан. В идеале эти группы должны использовать свою коллективную энергию в достижении эффективных и конкретных решений»⁷¹.

2.3. Институциональное назначение исключительных прав на изобретения и полезные модели с позиции многофакторного подхода

Анализ института исключительного права должен быть многофакторным. Право интеллектуальной собственности (в объективном смысле) «устанавливает модульные конструкции, которые управляют комплексом взаимодействий субъектов относительно ОИС»⁷². Ввиду рассмотренных выше имманентных характеристик патентоохраняемых объектов с реализацией исключительного права могут связываться интересы нескольких групп лиц: правообладателей, их конкурентов, потребителей, общества и государства в целом.

Эффективным методологическим базисом для решения подобных задач может стать структурно-функциональный анализ, в рамках которого объект исследования рассматривается с позиции системно организационной структурной целостности, в которой каждый элемент имеет свое назначение. Институциональная система в рамках подобного подхода раскрывается через несколько элементов: ценность (поддержание образца), интеграция (норма), целеполагание, адаптация⁷³. При этом институту атрибутируется не одно функциональное последствие, а множество, итоговый баланс которых должен быть найден для эффективного функционирования института.

Исследование сущности института исключительного права в рамках подобного методологического контекста требует, во-первых, определения ценностных основ патентного права, во-вторых, установления сообразных данным ценностям функций исключительного права и, как результат, правореализационных моделей, отвечающих требованиям поддержания стабильности и эффективности системы.

К аксиологическому базису патентного права должны, как представляется, относиться следующие элементы:

1) Коммерциализация патентоохраняемых объектов, рыночные отношения в сфере интеллектуальной собственности

Данной ценности отвечают две функции исключительных прав. Во-первых, вовлечение патентоохраняемых объектов в имущественный оборот⁷⁴. Как отмечается в доктрине, в «сфере интеллектуальных прав нет ни материального объекта (вещи), ни, соответственно, права владения охраняемым объектом. Следовательно, и передавать этот объект договорному партнеру невозможно»⁷⁵. Объекты интеллектуальной собственности не могут находиться в гражданском обороте. Если одно лицо сообщает другому какую-либо идею, то это не означает, что первое лицо больше ею не владеет, что оно передало (уступило) другому лицу эту идею⁷⁶. В то же время свойством оборотоспособности обладают возникающие на подобные нематериальные объекты права⁷⁷, которые и обеспечивают формирование рынка интеллектуальной собственности.

Значение исключительного права в данном случае должно раскрываться с позиции трансграничных и национальных экономических отношений.

Традиционная модель экономического роста индустриально развитых стран к настоящему времени себя исчерпала. Основным вектором модернизации развитых государств было провозглашено инновационное развитие. Произошла очевидная переориентация от разработки ограниченных материальных ресурсов к созданию ОИС, которые являют собой в настоящее время основной фактор государственных экономических стратегий.

Социологами в подобном аспекте был констатирован переход к новой стадии общественного развития. Так, Д. Белл в фундаментальном исследовании «Грядущее постиндустриальное общество» в качестве базовых признаков постиндустриального общества обозначил центральную роль теоретического знания, создание новой интеллектуальной технологии и рост класса носителей знания. При этом им было отмечено, что «постиндустриальное общество представляет собой общество знания в двояком смысле: во-первых, источником инноваций во все большей мере становятся исследования и разработки; во-вторых, прогресс общества… все в большей степени определяется успехами в области знания»⁷⁸.

Особое значение исключительные права приобретают в контексте транснационализации экономических отношений — повышения доли международного движения капитала, труда, технологий, информации в общем объеме миграции этих факторов⁷⁹. Для развитых государств принципиально важно вовлечь в устоявшуюся рыночную систему объекты, составляющие основу их инновационного развития, что вместе с тем представляет непростую задачу.

Не обладая оборотоспособностью, патентоохраняемые объекты характеризуются к тому же принципиальной нелокализуемостью в пространстве. Они могут свободно распространяться в общемировом масштабе, препятствуя таким образом получению положительного эффекта от вклада в научно-техническое развитие, как инновационным компаниям, так и государствам, на территории которых такие компании производят свой инновационный продукт.

Создание рынка на допроизводственной стадии возможно, таким образом, только с предоставлением субъектам имущественных прав. Принципиальное значение при этом приобретает принятие государствами международных обязательств гарантировать и защищать на своих территориях такие права.

На национальном уровне исключительные права также служат формированию специфического рынка интеллектуальной собственности. Они создают на стороне правообладателя ликвидный товар (с экономической точки зрения). Свойство оборотоспособности таких прав, возможность правообладателя распорядиться ими создает возможность не только для их отчуждения, но и для перекрестного предоставления доступа к отдельным элементам комплексной инновации, принадлежащих различным субъектам. Взамен свободного неконтролируемого использования ОИС каждым и всеми институциональная система исключительных прав предлагает основанный на рыночных принципах (разделения труда, товарообмена, договорных отношений между хозяйствующими субъектами, присвоения прибавочной стоимости, конкуренции) инновационный оборот.

Во-вторых, институт исключительных прав призван способствовать промышленному внедрению патентоохраняемых объектов, созданию на их основе инновационных товаров.

Преобразование патентоохраняемой разработки в коммерчески привлекательный продукт, способный удовлетворить потребительские потребности, с необходимостью предполагает вложение значительных материальных средств⁸⁰, привлечение инвестиций⁸¹, чего возможно добиться лишь при наличии у разработчика потенциальной инновации ценных имущественных активов. Сам по себе результат интеллектуальной деятельности, доступный для одновременного использования неограниченным кругом лиц, таким активом с очевидностью не является. В подобной ситуации исключительное право, гарантирует разработчику потенциальной инновации эксклюзивность ее использования, возможность выйти на рынок с заведомо невоспроизводимым конкурентами товаром, стимулируя таким образом промышленное внедрение патентоохраняемых разработок.

2) Инновационное развитие, научно-технологический прогресс

Инновационная деятельность представляет собой стадиальный процесс создания объектов интеллектуальной собственности, совокупности взаимосвязанных технических, исследовательских, финансовых, маркетинговых мер, направленных на преобразование результатов интеллектуальной деятельности в товар и конечного внедрения в производство.

Институт исключительных прав обладает существенным значением на всех обозначенных этапах. Как было отмечено выше, он служит привлечению инвестиций в сферу производства высокотехнологической продукции, существенной минимизации рисков, связанных с возможной убыточностью инновационной деятельности. Что касается первой стадии инновационного процесса, то данный институт может рассматриваться в качестве одного из эффективных стимулов научно-изобретательской деятельности, разработки новых технических решений. Субъект ожидает, что при создании патентоохраняемого объекта он получит имущественное право, реализация которого потенциально сопряжена с существенной прибылью.

Важно подчеркнуть, что речь идет именно о функциях, которые потенциально могут осуществляться посредством института исключительных прав, а не о детерминанте, поиск которой осуществлялся в рамках естественно-правового и утилитаристского подхода. В последнем случае исследователи пытались в духе Лапласа обозначить причину (фактор), однозначно и линейно определяющую необходимость исключительных прав, что требовало подведения всех частных случаев под одно общее правило. В рамках же предлагаемого нами понимания исключительное право должно рассматриваться в качестве одного из возможных инструментов обеспечения обозначенной ценности.

Необходимо заметить, что промышленного внедрения коммерчески привлекательного результата интеллектуальной деятельности как финального этапа инновационной деятельности можно достичь и при свободном использовании ОИС. Разработчик технического решения может не обладать необходимыми средствами для коммерциализации такого объекта. Вместе с тем, если подобная разработка обладает потенциальной коммерческой привлекательностью, с высокой долей вероятности можно предположить, что найдется компания, решившая довести ее до промышленного применения. Не затрачивая средств на создание изобретения, такая компания получит существенную прибыль от предложения рынку в числе первых нового высокотехнологического продукта. В то же время само по себе атрибутирование исключительному праву рассматриваемых функций служит обоснованием того, что ему в целом есть что предложить взамен сопряженных со свободным использованием преимуществ.

3) Развитие науки, культуры, образования

Как было отмечено применительно к патентному праву Б. Робинсоном (B. Robinson): «Институты патентной защиты реализуются потому, что общее принятие данной системы приводит к положительным последствиям для общества в целом: награждая изобретателя за его мастерство и труд, она способствует развитию знаний и технологий»⁸².

Помимо свойства трансформируемости в ликвидный товар, ОИС сами по себе способны удовлетворять эстетические, познавательные (в том числе в рамках образовательного процесса) потребности, создавать тот культурный и научный базис, опираясь на который, новые ученые, писатели, музыканты будут создавать свои произведения, изобретать.

Предоставление патентной охраны предполагает раскрытие информации о разработке, внесение изобретений, полезных моделей, промышленных образцов в соответствующие реестры, что позволяет новым исследователям и изобретателям оценивать существующий уровень научно-технического развития в конкретной сфере, выстраивать на основе полученных данных свою исследовательскую деятельность, в том числе направленную на совершенствование известных ОИС.

4) Ценность самой по себе изобретательской деятельности

Как гласит ст. 2 преамбулы к директиве 2004/48/ЕС: «Защита интеллектуальной собственности должна позволять изобретателю или автору извлекать законную прибыль из своего изобретения или творческой деятельности»⁸³. Функцией исключительных прав в рассматриваемом аспекте является поощрение субъектов, участвующих в изобретательской / творческой деятельности, посредством предоставления им возможности получить справедливую выгоду их объекта, в создание которого они вложили интеллектуальные усилия, материальные ресурсы.

Подобные права, как было обосновано выше, не являются естественными. Вместе с тем в соответствии с принципом справедливости, который должен составлять деонтологическую основу законодательной системы любого государства, претендующего на звание правового, субъекту, вложившему значительные материальные и интеллектуальные ресурсы в разработку ОИС, должен быть предоставлен приоритет перед всем иными лицами получить выгоды, сопряженные с таким объектом. В конечном итоге ОИС ввиду его фактической неспособности быть объектом присвоения при существенном общественном значении должен перейти в общественное достояние, но до этого со стороны государства справедливо предоставить разработчику возможность получить прибыль от использования такого объекта и осуществления прав на него.

Данную функцию необходимо разграничивать с функцией стимулирования инновационной деятельности. В обеспечиваемой посредством последней ценности научно-технологической модернизации инновационного развития нашел отражение прежде всего публичный интерес. В то время как в основе признания в качестве ценности самой по себе изобретательской деятельности лежит типизированный частный интерес. В подобном аспекте обозначенные функции являются не только не тождественными, но и в известной мере противоречащими друг другу. Так, инновационное развитие в конкретной сфере наиболее эффективно может быть обеспечено посредством установления режима свободного использования результатов интеллектуальной деятельности. В то же время необходимость поощрения разработчика патентоохраняемого объекта, обусловленная признанием самой по себе изобретательской деятельности в качестве ценности, требует предоставления исключительного права. Именно благодаря наличию подобной функции исключительные права предоставляются создателям любых отвечающих критериям правовой охраны объектов вне зависимости от перспектив их коммерциализации.

5) Конкуренция

В качестве еще одной ориентирующей ценности выступает конкуренция. В ст. 1 преамбулы к директиве 2004/48/ЕС закреплено: «Охрана интеллектуальной собственности важна не только для поддержания инноваций и творчества, но и для развития рынка труда и улучшения конкуренции». В данном аспекте особое значение также имеет институт исключительного права. Приобретение исключительных прав на ОИС является одним из правомерных способов ведения конкурентной борьбы, получения преимуществ на рынке высокотехнологических товаров.

По итогам рассмотрения аксиолого-функциональной основы исключительных прав необходимо отметить два принципиальных момента. Во-первых, ни один из обозначенных телеологически-аксиологических ориентиров не выступает в качестве определяющей детерминанты создания системы исключительных прав. Во-вторых, предоставление исключительных прав разработчикам патентоохраняемых объектов является лишь одним из возможных инструментов обеспечения обозначенных функций регулирования интеллектуальных отношений. Так, например, целям инновационного развития может служить свободный доступ ко всем результатам интеллектуальной деятельности. Вознаграждением за создание значимой с позиции публичных интересов разработки и стимулом к дальнейшей инновационной деятельности может служить премия, грант, предоставляемый государством.

В то же время только исключительное право может выступать эффективным и, главное, универсальным механизмом для одновременного обеспечения сразу всех ценностей и функций. Иными словами, предоставление таких прав в их временных и содержательных границах должно рассматриваться в качестве наиболее действенного решения не столько каждой из обозначенных задач по отдельности, сколько обеспечения их баланса. В каких-то ситуациях цели инновационного развития наилучшим образом будут достигаться посредством свободного использования. Вместе с тем в совокупности с задачами по обеспечению интересов разработчиков, поддержанию рынка интеллектуальной собственности такие цели могут быть реализованы только в рамках системы исключительных прав. В основе последней, таким образом, находится справедливый баланс различных ценностей и атрибутируемых им функций, служащих реализации частных и общественных интересов.

Глава 3.
ИЗОБРЕТЕНИЕ: ПОНЯТИЕ И КРИТЕРИИ ПАТЕНТОСПОСОБНОСТИ

Изобретение представляет собой техническое решение в любой области, относящееся к продукту (в частности, устройству, веществу, штамму микроорганизма, культуре клеток растений или животных) или способу (процессу осуществления действий над материальным объектом с помощью материальных средств), в том числе к применению продукта или способа по определенному назначению.

К устройствам при этом относятся конструкции и изделия. К веществам — химические соединения, в том числе нуклеиновые кислоты и белки; композиции (составы, смеси); продукты ядерного превращения. К штаммам микроорганизмов — штаммы бактерий, вирусов, бактериофагов, микроводорослей, микроскопических грибов, консорциумы микроорганизмов.

На законодательном уровне установлен ряд исключений: решений, которые не могут быть объектами патентных прав; а также объектов, не являющихся изобретениями.

К первой группе относятся:

— особы клонирования человека и его клон;

— способы модификации генетической целостности клеток зародышевой линии человека;

— использование человеческих эмбрионов в коммерческих и промышленных целях;

— технические решения, если они противоречат общественным интересам, принципам гуманности и морали.

Установление подобных исключений обусловлено общественными интересами и нормами морали. Обеспечивается соответствие российского патентного законодательства международным правовым принципам, а также иным нормативным установлениям российского правопорядка.

Так, в соответствии со ст. 11 Всеобщей декларации о геноме человека и правах человека, «не допускается практика, противоречащая человеческому достоинству, такая как практика клонирования в целях воспроизводства человеческой особи»⁸⁴. В Декларации ООН о клонировании человека была обозначена «озабоченность по поводу этических последствий применения некоторых достижений стремительно развивающихся биологических наук для человеческого достоинства, прав человека и основных свобод личности»⁸⁵. Указано на серьезные медицинские, физические, психологические, социальные опасности, которые может представлять клонирование для соответствующих людей.

Федеральным законом № 54-ФЗ «О временном запрете на клонирование человека» введен временный запрет на клонирование человека впредь до дня вступления в силу федерального закона, устанавливающего порядок использования технологий клонирования организмов в целях клонирования человека.

Развитие практики использования эмбрионов в коммерческих и промышленных целях может привести к тому, что женщины преднамеренно будут делать аборты в целях продажи эмбрионов коммерческим организациям. В то же время международные акты исходят из необходимости специальной защиты ребенка не только после, но и до его рождения.

Согласно п. 5 ст. 1350 ГК РФ, не являются изобретениями:

1) Открытия

Открытием признается установление неизвестных ранее, но объективно существующих закономерностей, свойств и явлений материального мира. И изобретения, и открытия в основе своей имеют информацию о чем-либо. Вместе с тем между ними существуют принципиальные отличия. Изобретения — объекты, созданные каким-либо образом человеком. Они являются результатом творческой созидательной деятельности человека. Закономерности и явления, ставшие открытием, существовали в мире вне зависимости от деятельности человека. Они были лишь выявлены и сформулированы.

При первом приближении критерий разграничения открытий и изобретений является простым и очевидным. Между тем на практике правоприменители иногда сталкиваются с достаточно сложными ситуациями. Характер прецедентного в США приобрело решение по делу Diamond v. Chakrabarty (1980)⁸⁶. Верховный суд констатировал, что биологические формы могут быть запатентованы, если они являются результатом человеческой изобретательности. Гибридная бактерия, которая преобразуется в масло, была признана изобретением, несмотря на то что разработчик использовал естественный процесс (бактериальное деление) для производства модифицированного организма. Суд констатировал, что открытия встречающихся в природе организмов непатентоспособны. Между тем бактерия Chakrabarty патентоспособна, потому что является результатом человеческой изобретательности и исследований.

2) Научные теории и математические методы

Исключение подобных объектов из патентоспособных можно объяснить с позиции нескольких подходов. Научные теории представляют собой совокупность идей, а не конкретных технических решений, обладающих прикладным значением. Посредством теории нельзя обеспечить достижение технического результата. Данные выводы справедливы и для математических методов: они служат производству вычислений, исследованию различных (в том числе социальных) процессов. Таким образом, с позиции формально-юридического подхода рассматриваемые объекты не подпадают под понятие изобретения.

В рамках методологии экономического анализа права против авторского права или патентной охраны научных теорий приводятся, в частности, следующие аргументы. Во-первых, прибыль разработчика такой теории явно превысит произведенные им затраты на разработку. Математические методы и научные теории нередко разрабатывают параллельно несколько исследователей. При этом новизна многих таких теорий ставится под сомнение. Достаточно сложно выделить конкретную идею из всего массива информации, предшествующих ей теорий и атрибутировать ее конкретному исследователю.

Патент традиционно рассматривается в качестве стимула к инновационной деятельности: созданию и коммерциализации новых решений. Фундаментальные исследования по определению неспособны к быстрому и непосредственному коммерческому применению. Таким образом, стимулы к разработке новых теорий лежат за пределами рынка товаров и услуг. Они обеспечиваются посредством грантов, роста престижа успешных ученых. Ученые конкурируют друг с другом за максимизацию их репутации. Их успех при этом зависит от масштаба распространения их идей, их использования другими учеными. Это означает, что при патентной охране большинство исследователей будут безвозмездно предоставлять право на использование их теорий⁸⁷.

3) Решения, касающиеся только внешнего вида изделий и направленные на удовлетворение эстетических потребностей

В данном случае речь идет об объектах, значение которых определяет не связанный с их использованием технический результат, а эстетическая форма. В таком случае правовой режим изобретений для них не является оптимальным. Такие решения могут быть запатентованы в качестве промышленного образца.

4) Правила и методы игр, интеллектуальной или хозяйственной деятельности

Понятие «правила и методы игр» является собирательным. Словарная литература относит к играм деятельность, которая осуществляется по добровольно принятым правилам в условных ситуациях, задаваемых в символической форме в ограниченном времени и пространстве (игровое поле, экран монитора). Одновременно словарная литература относит к играм устройства, применяемые при реализации игры. К правилам игр можно отнести объекты, характеризующиеся предписаниями, устанавливающими порядок игры, а к методам игр – объекты, характеризующиеся совокупностью действий (приемов и операций), осуществляемых игроками в соответствии с правилами игры.

Исключение подобных объектов из числа потенциальных изобретений связано с тем, что их использование не приведет к получению какого-либо технического результата. Они не служат решению существующих в промышленности прикладных задач.

Понятие «правила и методы хозяйственной деятельности» также является собирательным. В словарной литературе термин «хозяйственная деятельность» раскрывается как совокупность действий, направленных, в частности, на пополнение запаса материальных благ и обеспечение возможной полноты удовлетворения потребностей, которым они призваны служить. К правилам хозяйственной деятельности можно отнести предписания, устанавливающие порядок осуществления действий, направленных на пополнение запаса материальных благ и обеспечение возможной полноты удовлетворения потребностей, которым они призваны служить. К методам осуществления хозяйственной деятельности можно отнести совокупность приемов и операций, осуществляемых субъектами хозяйственной деятельности в соответствии с установленными правилами, подчиненных решению конкретной задачи, направленной на пополнение запаса материальных благ и обеспечение возможной полноты удовлетворения потребностей, которым они призваны служить.

Результатом хозяйственной деятельности человека являются материальные блага, как правило, обладающие заранее известными свойствами и созданные посредством осуществления операций, доступных специалисту в данной области техники, и обучение которым не требует особого таланта и чрезвычайных затрат. О решении технической задачи говорить при этом, как правило, не приходится. Данное исключение можно объяснить также тем, что оно позволяет всем субъектам использовать максимально эффективные стратегии ведения хозяйственной деятельности.

5) Программы для ЭВМ

В соответствии со с. 1261 ГК РФ, программы для ЭВМ отнесены к объектам авторского права. На них распространяется режим литературных произведений. Здесь, однако, важно заметить, что для эффективной правовой охраны IT-продуктов одного режима ЭВМ недостаточно. Конкуренты правообладателя могут осуществить рефакторинг программы – процесс изменения внутренней структуры программы, не затрагивающий ее внешнего поведения, — что позволит им использовать данный объект без нарушения исключительных прав на ЭВМ. В этой связи IT-компании активно патентуют отдельные элементы своего продукта.

Программные алгоритмы могут быть запатентованы в качестве изобретений (как способ). Например, компанией Abbyy (Аби Совтвер Лтд.) был получен патент на «способ распознавания текстовой информации из векторно-растрового изображения» № RU2309456. Формула данного изобретения была раскрыта следующим образом: «Способ предварительной обработки векторно-растрового изображения графического файла, содержащего изображение текста, характеризующийся наличием текстовых, и/или растровых, и/или векторных объектов, разбиением изображения на области, предположительно содержащие абзацы, таблицы, строки текста, символы текста, нетекстовые объекты; отличающийся тем, что выполняют следующие операции, используя атрибуты форматирования файла:

— разбивку изображения выполняют до получения областей, содержащих неразрывный логически связанный текст наибольшего размера,

— обработку текстовых объектов, обработку растровых объектов, обработку векторных объектов, удаление избыточной и излишней информации,

— обработка объектов, не относящихся к текстовым, растровым, векторным, как растровых, анализ каждого объекта с учетом всех имеющихся результатов обработки других объектов;

— удаляемая избыточная и излишняя информация включает по крайней мере следующие виды:

а) информация для оттенения символов,

б) лишние атрибуты;

— получение областей, содержащих неразрывный, логически связанный текст наибольшего размера, включает по крайней мере следующие этапы…

Интерфейс программы может быть запатентован как изобретение или промышленный образец. Так, например, «Нокиа Корпорейшн» был получен патент № RU2415464 «Способ, устройство, компьютерная программа и графический интефейс пользователя для пользовательского ввода в электронное устройство». Технический результат данного изобретения был определен как «предоставление пользователю улучшенного пользовательского интерфейса, который обеспечивает пользователю быстрый и легкий доступ и активацию доступных функций»⁸⁸.

6) Решения, заключающиеся только в представлении информации

Согласно п. 1 ст. 27 ТРИПС-соглашения, патенты выдаются на любые изобретения независимо от того, являются ли они продуктом или способом, во всех областях техники при условии, что они обладают новизной, содержат изобретательский уровень и являются промышленно применимыми. Содержание данных критериев вместе с тем Соглашение не раскрывает, позволяя государствам — членам ВТО определить его самим.

Статья 1350 ГК РФ в качестве условий патентоспособности изобретения также обозначила три указанных критерия. Рассмотрим их более подробно.

Критерий новизны означает, что изобретение должно быть неизвестно из уровня техники.

Уровень техники образуют любые сведения, ставшие общедоступными в мире до даты приоритета изобретения. В него включаются также при условии их более раннего приоритета все поданные в Российской Федерации другими лицами заявки на выдачу патентов на изобретения, полезные модели и промышленные образцы, с документами которых вправе ознакомиться любое лицо, и запатентованные в Российской Федерации изобретения, полезные модели и промышленные образцы.

Из легального определения уровня техники важно подчеркнуть следующие моменты. Во-первых, установлен принцип абсолютной мировой новизны: при установлении известных сведений рассматривается территория всех государств. При этом учитываются любые сведения, а не только те, которые относятся к конкретной сфере промышленности. Во-вторых, новизна носит объективный характер: изобретение не известно из объективно существующей и доступной информации. В-третьих, учитываются только общедоступные сведения.

Представим себе ситуацию: компания «А» разработала некое техническое решение и приняла решение установить в отношении него режим ноу-хау. Спустя некоторое время компания «В» запатентовала сходное решение. В данном случае факт использования компанией «А» данного решения, наличие у ее работников информации о нем не влияет на оценку решения компании «В» с позиции критерия новизны. Ноу-хау не было общедоступным.

В п. 3 ст. 1350 ГК РФ устанавливается так называемая льгота по новизне. При раскрытии информации, относящейся к изобретению, автором, заявителем либо любым получившим от них эту информацию лицом заявка на такое изобретение должна быть подана в течение 6 месяцев. В данный период указанная информация не учитывается при проверке решения на соответствие критерию новизны. Техническое решение остается патентоспособным. Впоследствии раскрытые сведения включаются в уровень техники — изобретение перестает соответствовать критерию новизны.

Критерий изобретательского уровня характерен только для изобретения.

Изобретательский уровень означает, что техническое решение имеет некое новое свойство, которое без усилий не может быть выведено специалистом, обладающим средними знаниями в данном вопросе.

Изобретение имеет изобретательский уровень, если, с учетом известного уровня техники, оно не является очевидным для специалиста в данной области⁸⁹. Неочевидность изобретения для специалиста в данной области техники означает, что патент на изобретение может быть выдан только в отношении той разработки, которая действительно является новаторской и представляет собой результат творческого труда изобретателя.

Изобретение явным образом следует из уровня техники, если оно создано путем объединения, изменения или совместного использования сведений, содержащихся в уровне техники, и (или) общих знаний специалиста.

Критерий изобретательского уровня носит субъективный характер, учитывая тот факт, что при подаче заявки на патент Российской Федерации оценивать соответствие критерию изобретательского уровня будет специалист Федеральной службы по интеллектуальной собственности.

Промышленная применимость означает, что изобретение может быть использовано в промышленности, сельском хозяйстве, здравоохранении, других отраслях экономики или в социальной сфере. Другими словами, оно не может быть просто идеей или гипотезой: должна существовать возможность его изготовления и (или) реализации⁹⁰.

При установлении возможности использования изобретения в промышленности, сельском хозяйстве, здравоохранении и других отраслях экономики или в социальной сфере проверяется, возможна ли реализация назначения изобретения при его осуществлении по любому из пунктов формулы изобретения, в частности, не противоречит ли заявленное изобретение законам природы и знаниям современной науки о них.

Если установлено, что реализация указанного заявителем назначения изобретения при его осуществлении по любому из пунктов формулы изобретения возможна и не противоречит законам природы и знаниям современной науки о них, изобретение признается соответствующим условию промышленной применимости⁹¹.

Глава 4.
ПОЛЕЗНАЯ МОДЕЛЬ: ПОНЯТИЕ И КРИТЕРИИ ПАТЕНТОСПОСОБНОСТИ

Если изобретение как объект патентных прав известно всем развитым правовым системам, то полезные модели признаются не во всех государствах. Правовую охрану полезным моделям предоставили, в частности, такие государства, как Германия, Китай, Италия, Дания, Чехия, Япония, Корея, Аргентина, Бразилия. В США и Великобритании отсутствует правовая охрана полезных моделей.

Зачастую полезные модели характеризуются как «малое изобретение», «малый патент». Это связано с тем, что, с одной стороны, полезная модель, подобно изобретению, относится к техническому решению. С другой стороны, критерии патентоспособности полезной модели установлены ниже в сравнении с требованиями к патентоспособности изобретения. В некоторых правовых системах права на полезную модель предоставляются в отсутствие экспертизы по существу. Срок исключительных прав на полезную модель обычно короче, чем на изобретение⁹².

Рассмотрим особенности правового режима полезной модели в немецком правопорядке. В Германии полезным моделям посвящен отдельный закон (Gebrauchsmustergesetz (GebrMG)).

В качестве полезной модели поручить правовую охрану в Германии могут технические продукты, устройства и вещества. Способы не могут быть зарегистрированы в качестве полезных моделей. Как и в случае с изобретениями, в отношении них установлены три условия патентоспособности: новизна, изобретательский уровень, промышленная применимость. Содержание данных критериев между тем раскрыто иным в сравнении с изобретениями образом.

В соответствии с § 3 GebrMG, полезная модель считается новой, если она не является частью уровня техники, включающего любые сведения, доступные общественности либо через письменное описание (в патенте или публикации) или в процессе применения на территории Германии. Иными словами, устное раскрытие технического решение либо его использование за пределами Германии не влияет на его оценку с позиции новизны. В то же время применительно к изобретениям учитываются любые сведения, общедоступные в мире.

Вторым требованием выступает изобретательский шаг (Erfinderischer Schritt): техническое решение должно обладать большим творческим характером, чем ремесленное изделие и иные объекты, составляющие существующий уровень техники. Установленный применительно к изобретениям критерий изобретательского уровня (Erfinderische Tätigkeit) является более строгим. Техническое решение не должно быть очевидным для специалиста в данной сфере или быть простым расширением области техники.

Максимальный срок правовой охраны полезной модели 10 лет. Изначально защита предоставляется на три года, за тем ее можно продлить, оплатив пошлину. В то же время права на изобретение предоставляются на 20 лет. Упрощен механизм рассмотрения заявки на регистрацию полезной модели. Техническое решение не проверяется на соответствие критериям патентоспособности.

В соответствии с п. 1 ст. 1351 ГК РФ, в качестве полезной модели охраняется техническое решение, относящееся к устройству. К конституирующим характеристикам устройства Роспатент относит единство и функциональную взаимосвязь элементов. В том числе к устройствам могут быть отнесены объединенные в единое целое различные средства (в том числе те, что сами по себе являются устройствами), если в результате такого объединения создано новое устройство.

При этом должны учитываться следующие правовые позиции, сформулированные президиумом Суда по интеллектуальным правам, в постановлении по делу № СИП-926/2014:

— физическое совмещение в едином корпусе нескольких устройств, объединенных для совместного использования, не является безусловно необходимым для установления конструктивного единства устройства;

— совместное использование устройств также не является достаточным признаком для признания их совокупности новым устройством⁹³.

Примеры формул запатентованных полезных моделей:

• «Устройство для балластировки, включающее в себя по меньшей мере один элемент утяжеления, содержащий емкость, выполненную с возможностью заполнения ее балластирующим наполнителем и с возможностью герметичного закрывания, отличающееся тем, что устройство содержит корпус, состоящий по меньшей мере из одной внутренней части и одной внешней части, выполненных с возможностью герметичного соединения друг с другом, причем емкость формируется при соединении внутренней и внешней частей друг с другом» (№ 137593 U1).

• «Сетка для защиты радиатора автомобиля, отличающаяся тем, что выполнена с возможностью установки в тыловой части бампера, за декоративной решеткой автомобиля, при этом сетка полностью повторяет контур декоративной решетки и зафиксирована крепежными элементами на внутренней поверхности декоративной решетки, а места для фиксации сетки крепежными элементами расположены равномерно по всей ее площади» (№ 137524).

Российский законодатель установил два критерия патентоспособности полезной модели: новизна и промышленная применимость. Критерий изобретательского уровня отсутствует, что определяет полезную модель в качестве менее значительной инновации, чем изобретение.

В действующем законодательстве критерий новизны определен одинаковым образом применительно к изобретениям и полезным моделям. Согласно п. 2 ст. 1351 ГК РФ, полезная модель является новой, если совокупность ее существенных признаков не известна из уровня техники. При раскрытии уровня техники, в свою очередь, устанавливается принцип абсолютной мировой новизны. В прежней редакции (до 12.03.2014) критерий новизны полезных моделей был ниже. Речь шла об относительной мировой новизне: при установлении уровня техники учитывались не любые сведения, а только касающиеся средств того же назначения, что и заявленное техническое решение.

Полезная модель является промышленно применимой, если она может быть использована в промышленности, сельском хозяйстве, здравоохранении, других отраслях экономики или в социальной сфере.

Срок действия исключительных прав на полезную модель короче, чем на изобретение: 10 и 20 лет соответственно.

Перечень объектов, не являющихся полезными моделями, идентичен подобному перечню, установленному для изобретений

Глава 5.
ПАТЕНТОВАНИЕ ИЗОБРЕТЕНИЙ И ПОЛЕЗНЫХ МОДЕЛЕЙ

5.1. Получение российского патента на изобретения и полезные модели

Получение патента на изобретения и полезные модели представляет собой достаточно сложный и длительный процесс. Процедуру патентования условно можно разделить на несколько этапов: 1) составление и подача заявки на выдачу патента; 2) проведение формальной экспертизы; 3) проведение экспертизы заявки по существу; 4) государственная регистрация объекта патентных прав и выдача патента.

1) Подача заявки

В силу п. 1 ст. 1374 ГК РФ, заявка на выдачу патента на изобретение, полезную модель или промышленный образец подается в федеральный орган исполнительной власти в сфере интеллектуальной собственности. Таким органом является Роспатент. В сфере патентных правоотношений Роспатентом осуществляется прием, регистрация и экспертиза заявок на выдачу патента на изобретение, полезную модель, промышленный образец. По итогам рассмотрения заявки он осуществляет государственную регистрацию таких объектов и выдает в установленном порядке патент