А.В. Бегичев

Нотариат

Учебник для бакалавров

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 347.961(075.8)

ББК 67.410я73

Б37

Автор:

Бегичев А. В., доктор юридических наук, доцент кафедры адвокатуры и нотариата Университета имени О. Е. Кутафина.

В учебнике проанализированы общие положения о нотариате и нотариальной деятельности, включая организационные основы деятельности нотариата и порядок совершения нотариальных действий. Рассматриваются история становления и развития законодательства о нотариате, этические основы нотариальной деятельности, особенности нотариата в зарубежных государствах. Учебник в целом охватывает все основные темы учебной юридической дисциплины, предусмотренные федеральным государственным образовательным стандартом высшего образования по направлению подготовки 40.03.01 «Юриспруденция» (уровень бакалавриата), который вступил в силу с 1 сентября 2017 г.

Законодательство приводится по состоянию на 1 ноября 2017 г.

Рекомендуется для студентов, аспирантов, преподавателей, практических работников.

УДК 347.961(075.8)

ББК 67.410я73

© Бегичев А. В., 2017

© ООО «Проспект», 2017

Список сокращений

АПК РФ – | Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации
ГК РФ – | Гражданский кодекс Российской Федерации
ГПК РФ – | Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации
ЕИСН – | Единая информационная система нотариата
ЖК РФ – | Жилищный кодекс Российской Федерации
Конституция РФ – | Конституция Российской Федерации
Минюст России – | Министерство юстиции Российской Федерации
СК РФ – | Семейный кодекс Российской Федерации
ОсновызаконодательстваРФ о нотариате – | Основы законодательства Российской Федерации о нотариате
ФЗ – | Федеральный закон
ФКЗ – | Федеральный конституционный закон
ФНП – | Федеральная нотариальная палата
РГ – | Российская газета
СЗ РФ – | Собрание законодательства Российской Федерации

Введение

Институт нотариата в современных условиях является не просто частью правовой системы современной России, он давно уже вышел за рамки собственно юридической деятельности и превратился в полноценный институт гражданского общества, в важнейшее средство обеспечения прав и законных интересов граждан нашей страны.

Уровень развития нотариата и степень его независимости выступают важным индикатором уровня правовой системы страны, а также уровня общественной свободы. Частоту обращений граждан за нотариальной помощью можно рассматривать как важный показатель правовой культуры общества и уровня его зрелости.

Высокую оценку деятельности нотариата дал Президент Российской Федерации Владимир Владимирович Путин, который отметил, что «сегодня нотариат – значимый, востребованный институт правовой системы государства, один из гарантов защиты законных прав и интересов граждан, обеспечения стабильности экономической деятельности»¹.

Значимость нотариата особенно высока в условиях рыночной экономики, когда важное значение приобретают вопросы защиты прав и законных интересов собственников. Если рассматривать право собственности как одно из основополагающих прав человека в экономической сфере, то очевидно, что нотариат, укрепляя и цементируя отношения собственности, тем самым укрепляет тот базис, на котором основано современное общество и построена модель внутриобщественного взаимодействия.

Современный отечественный нотариат существует не изолированно, он, с одной стороны, является частью государственного механизма, с другой стороны, представляет объединение лиц свободной профессии. В силу высокой общественной значимости своих функций нотариат тесно взаимодействует с правоохранительной системой государства, в том числе связан с деятельностью судебной власти. Нередко нотариат характеризуют как орган превентивного правосудия, который снижает нагрузку на судебную систему, обеспечивает необходимые для суда бесспорные доказательства.

В наши дни нотариусы играют все более важную роль в обеспечении права граждан на квалифицированную юридическую помощь. Повышается значение правозащитной и правоохранительной функции нотариата.

Несмотря на успешное развитие института нотариата, в правовом регулировании его деятельности остается немало нерешенных проблем. Требуется совершенствование законодательства и правоприменительной практики в таких вопросах, как повышение степени доступности нотариальных услуг для населения; совершенствование форм и методов контроля за организационной и профессиональной деятельностью нотариусов и органов нотариального сообщества; уточнение прав и обязанностей нотариальных палат; разграничение полномочий органов нотариального сообщества и органов юстиции; повышение юридической силы нотариальных актов в сфере обеспечения доказательств.

Учебная дисциплина «Нотариат» уже достаточно длительное время преподается студентам юридических факультетов. Учеными и практиками написано немало работ, посвященных различным аспектам нотариального права и нотариальной деятельности. В то же время ощущается нехватка учебно-методической литературы, с помощью которой обучающиеся могли бы получить прочные и всесторонние знания о нотариате, его правовой природе и особенностях деятельности.

В данном учебнике автор предпринял попытку восполнить данный пробел. Материал, посвященный всем основным аспектам нотариальной деятельности и организации нотариата, изложен в соответствии с требованиями федерального государственного образовательного стандарта высшего образования по направлению подготовки «Юриспруденция» (квалификация (степень) «бакалавр»). В учебнике реализован компетентностный подход, который направлен на формирование у обучающихся базовых компетенций и комплексных знаний об институте нотариата и его развитии в современных условиях.

Раздел I.
Организационные основы деятельности нотариата

Глава 1.
Правовое регулирование нотариата

Глава направлена на формирование следующих компетенций, предусмотренных федеральным государственным образовательным стандартом:

общекультурные компетенции

• способность к самоорганизации и самообразованию (ОК-7);

общепрофессиональные компетенции

• способность соблюдать законодательство Российской Федерации, в том числе Конституцию Российской Федерации, федеральные конституционные законы и федеральные законы, а также общепризнанные принципы, нормы международного права и международные договоры Российской Федерации (ОПК-1);

• способность добросовестно исполнять профессиональные обязанности, соблюдать принципы этики юриста (ОПК-3);

профессиональные компетенции

• способность применять нормативные правовые акты, реализовывать нормы материального и процессуального права в профессиональной деятельности (ПК-5);

• владение навыками подготовки юридических документов (ПК-7).

§ 1. Понятие нотариата

Рассмотрение любого правового и социального института возможно только на основе правильного определения его понятия, так как в соответствии с современными научными представлениями, любой социальный институт создается именно с помощью его наименования, с помощью конструирования его точного и универсального определения.

Согласно ст. 48 Конституции РФ каждому гарантируется получение квалифицированной юридической помощи. Реализация данной гарантии, в том числе возложено на нотариат.

В соответствии со ст. 1 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате нотариат в Российской Федерации призван обеспечивать в соответствии с Конституцией РФ, конституциями (уставами) субъектов РФ, Основами законодательства РФ о нотариате защиту прав и законных интересов граждан и юридических лиц путем совершения нотариусами (как занимающимися частной практикой, так и государственными) предусмотренных законодательными актами нотариальных действий от имени Российской Федерации. Нотариальные действия за границей совершают должностные лица консульских учреждений РФ. В случае отсутствия нотариуса в населенном пункте право совершать нотариальные действия имеют глава местной администрации и специально уполномоченное должностное лицо местного самоуправления поселения.

Данное положение законодательства позволяет выделить следующие характерные признаки нотариата:

1) это система органов и уполномоченных государством лиц, наделенных правом совершать нотариальные действия;

2) совершение указанными лицами нотариальных действий осуществляется в соответствии с законом и от имени Российской Федерации;

3) целью совершения нотариальных действий является правовая защита прав и законных интересов граждан и юридических лиц путем удостоверения бесспорных гражданских прав и юридически значимых фактов².

Совершение нотариальных действий указанными органами и лицами осуществляется на профессиональной основе вне зависимости от того является ли для них нотариальный вид деятельности основным или нет. Они обязаны руководствоваться одними и теми же законами и нормативными актами.

Уникальность института нотариата заключается в том, что он сочетает себе два аспекта: публично-правовой и частноправовой.

Публичность института нотариата в Российской Федерации заключается в осуществлении публичной, государственной функции по защите прав и свобод человека путем совершения нотариальных действий. Осуществляя свою деятельность, нотариус действует не от себя лично, а от имени государства, исполняя переданные ему государством полномочия.

Частноправовой характер института нотариата определяется выполняемыми нотариусами самостоятельно и независимо от органов государственной власти правозащитными функциями в сфере соблюдения прав и законных интересов граждан и юридических лиц как участников гражданского оборота.

Взаимодействие и системная взаимозависимость публичного и частного в деятельности нотариусов связывает институты гражданского общества и государство. В своей профессиональной правозащитной деятельности нотариус вступает в двоякого рода (дуалистические) правоотношения. С одной стороны, нотариус выступает как уполномоченный представитель государства, выполняя публичные функции и действуя от имени и по поручению государства, а с другой – нотариус, является независимым юридическим консультантом, что в конечном итоге призвано уравновешивать права граждан и государства³.

Такое положение определяет сложную правовую природу нотариата и его уникальное место в системе государственных и общественных институтов.

Представляется, что в дуалистическом характере нотариата нет неразрешимого противоречия. Публично-правовая и частноправовая природа нотариата не противостоят друг другу, а выступают как взаимодополняющие стороны. Само разделение права на частное и публичное имеет относительный характер. По мнению Л. В. Лазарева, противопоставление публичных и частных интересов неправильно, поскольку первые составляются из последних, а любая отрасль права есть элемент общественного устройства и существует только для общественных целей⁴.

Указанные в ст. 1 Основ законодательства РФ о нотариате цели (задачи) и средства нотариата осуществляются в строгом соответствии с требованиями законодательства и под контролем государства. Нотариат латинского типа выступает в качестве института гражданского общества, выполняющего делегированные государством полномочия посредством оказания на профессиональной основе квалифицированной юридической помощи.

Таким образом, можно дать следующее определение нотариата: нотариат представляет собой систему органов и уполномоченных лиц, осуществляющих на профессиональной основе делегированные государством функции по защите прав и законных интересов граждан и юридических лиц путем совершения нотариальных действий.

Доктрина

«Понятие нотариата можно рассматривать как в узком смысле (профессиональное сообщество нотариусов), так и в более широком. Во втором случае следовало бы его рассматривать как совокупность уполномоченных государством совершать нотариальные действия нотариусов и должностных лиц (нотариусы, главы местных администраций и специально уполномоченные должностные лица местного самоуправления, должностные лица консульских учреждений)»⁵.

§ 2. Принципы организации и деятельности нотариата

Важное значение для юридической теории и практики имеют принципы права.

Принципы права представляют собой наиболее общие положения, которые определяют направления правового регулирования.

От правовых принципов следует отличать организационные принципы. Последние определяют особенности функционирования и систему организации того или иного социального института, общие основы его деятельности.

Принципы, заложенные в основу организации и деятельности нотариата, представляют собой основные положения и существенные черты нотариальной деятельности, и имеют важное значение для уяснения правовой природы нотариата.

Нотариат действует на основании следующих принципов:

• законность;

• публичность;

• уважение прав и свобод человека;

• независимость и беспристрастность;

• соблюдение тайны нотариальных действий;

• национальный язык нотариального делопроизводства.

1. Принцип законности. Принцип законности вытекает из самого понятия законности как основанного на законе состояния упорядоченности общественных отношений; также он связан с законом как основным, наиболее важным источником права в отечественной правовой системе.

В соответствии с требованиями ст. 15 Конституции РФ нотариусы и другие специально уполномоченные лица своей деятельности обязаны соблюдать Конституцию РФ и нормы действующего законодательства. Правовой гарантией реализации этого принципа является возможность обжалования нотариальных действий или отказа в их совершении в суде.

Принцип законности обязывает нотариуса не только самому соблюдать требования законодательства, но и требовать этого от граждан и юридических лиц, обращающихся к нему за совершением нотариального действия. Это достигается возможностью отказа нотариуса в совершении нотариальных действий, противоречащих закону (ст. 48 Основ законодательства РФ о нотариате).

Деятельность нотариуса строго регламентирована законодательством, положения которого нотариус не вправе нарушать. Например, нотариус обязан оказывать физическим и юридическим лицам содействие в осуществлении их прав и защите законных интересов, разъяснять им права и обязанности, предупреждать о последствиях совершаемых нотариальных действий, с тем чтобы юридическая неосведомленность не могла быть использована им во вред (ст. 16 Основ законодательства РФ о нотариате).

2. Принцип публичности. Деятельность нотариата имеет публичный характер. На нотариат возложено исполнение государственной функции по совершению нотариальных действий для защиты прав и законных интересов граждан и юридических лиц. В связи с этим нотариат осуществляет полномочия государственно-властного характера и реализует публичную власть государства.

Публичный характер нотариата проявляется в том, что нотариусы осуществляют нотариальные действия от имени государства – Российской Федерации (ст. 1 Основ законодательства РФ о нотариате). Нотариально засвидетельствованные факты и документы приобретают официальный, общепризнанный характер. Его деятельность осуществляется в строго определенных государством процессуальных формах и под его контролем. Несоблюдение установленного правила совершения нотариального действия влечет за собой признание его недействительным. Гарантией принципа публичности является контроль за исполнением профессиональных обязанностей нотариусами.

3. Принцип уважения прав и свобод человека. Этот принцип является общечеловеческой категорией этики и морали. Нотариусы обязаны уважать права человека и основные свободы для всех, без различия расы, пола, языка или религии. Нотариусы должны действовать в соответствии с целями и принципами Устава ООН и Всеобщей декларацией прав человека. Они обязаны выполнять свои обязательства, как они установлены в международных декларациях и соглашениях в этой области, включая в том числе Международные пакты о правах человека.

Большое внимание правам и свободам человека уделяет Конституция Российской Федерации, посвящая данному вопросу целую главу. Согласно конституционным нормам, права и свободы человека являются непосредственно действующими.

Принцип уважения прав и свобод человека нашел свое отражение в Кодексе профессиональной этики нотариусов в Российской Федерации⁶, в п. 2.2.3 которого указано, что нотариус в своей деятельности должен руководствоваться гуманностью и уважением к человеку.

4. Принцип независимости и беспристрастности. Данный принцип является основополагающим принципом деятельности нотариусов и заключается в том, что нотариус руководствуется при удостоверении нотариальных актов только на основании закона и в условиях, исключающих постороннее на них воздействие.

Решение о совершении нотариального действия или отказе может приниматься только самим нотариусом и не может быть навязанным извне. Любое вмешательство в деятельность нотариусов является незаконным и может повлечь за собой ответственность, предусмотренную законодательством.

Независимость нотариата обеспечивается законодательными гарантиями. В частности, в соответствии со ст. 5 Основ законодательства РФ о нотариате никто не вправе требовать от нотариуса информации, касающейся совершенных нотариальных действия, кроме случаев, предусмотренных законом.

Правовой гарантией осуществления принципа беспристрастности является то, что существуют ограничения в праве совершения нотариальных действий в целях предотвращения необъективности нотариуса, использование им своего служебного положения для удовлетворения личных интересов. К таким ограничениям, в частности, относится установленный ст. 47 Основ законодательства РФ о нотариате запрет нотариусу совершать нотариальные действия на свое имя и от своего имени, на имя и от имени своего супруга, их родственников (родителей, детей, внуков).

5. Принцип соблюдения тайны нотариальных действий. Нотариус обязан хранить в тайне сведения, полученные в связи с совершением нотариальных действий. Значение этого принципа заключается в обеспечении конфиденциальности информации, которую предоставляет нотариусу лицо, обратившееся за совершением нотариальных действий. Соблюдение этого принципа означает, что нотариусу при исполнении служебных обязанностей запрещается разглашать сведения и оглашать документы, которые стали ему известны в связи с совершением нотариального действия, в том числе и после сложения полномочий (ст. 5 Основ законодательства РФ о нотариате). Действие этого принципа распространяется также на лиц, которые работают у нотариуса (стажер, помощник и др.).

Действующим законодательством предусмотрено и определенные исключения из этого правила – так, в отдельных случаях, документы могут выдаваться по письменному требованию суда, прокуратуры, органов следствия в связи с находящимися в их производстве уголовными, гражданскими или административными делами, а также по требованию судебных приставов-исполнителей в связи с находящимися в их производстве материалами по исполнению исполнительных документов, по запросам органа, осуществляющего государственную регистрацию юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, в связи с государственной регистрацией и нотариусов в связи с совершаемыми нотариальными действиями, а также по требованию налоговых органов могут выдаваться справки о выдаче свидетельств о праве на наследство и о нотариальном удостоверении договоров дарения для целей налогообложения.

Нарушение тайны нотариальных действий влечет наступление ответственности для виновных лиц в соответствии с требованием законодательства. Так в соответствии со ст. 17 Основ законодательства РФ о нотариате, нотариус, занимающийся частной практикой, несет полную имущественную ответственность за реальный ущерб, причиненный разглашением сведений о совершенных нотариальных действиях. Нотариус также несет полную имущественную ответственность за вред, виновно причиненный его работниками или лицом, временно замещающим нотариуса, при исполнении ими обязанностей, связанных с осуществлением нотариальной деятельности.

6. Принцип национального языка нотариального делопроизводства. Данный принцип является важным условиям нотариального процесса и связан с реализацией прав граждан и юридических лиц, участвующих в этом процессе.

В соответствии со ст. 10 Основ законодательства РФ о нотариате нотариальное делопроизводство ведется на языке, предусмотренном законодательством Российской Федерации, республик в составе Российской Федерации, автономных областей и автономных округов. Согласно ст. 3 Закона РФ «О языках народов Российской Федерации»⁷ государственным языком Российской Федерации на всей ее территории является русский. В соответствии со ст. 18, 19 указанного закона нотариальное делопроизводство в случае принятия соответствующего закона субъектом РФ может также вестись на государственном языке республики. Для удобства пользования нотариальным документом на всей территории Российской Федерации такой документ исполняется на двух языках одновременно.

Руководствуясь ч. 2 ст. 10 Основ законодательства РФ о нотариате с учетом требований ч. 3 ст. 18 Закона РФ «О языках народов Российской Федерации», если обратившееся за совершением нотариального действия лицо не владеет языком, на котором ведется нотариальное делопроизводство, тексты оформленных документов должны быть переведены ему нотариусом или переводчиком. Такие же требования относятся и к тексту нотариального документа.

Нарушение данного принципа может послужить основанием для оспаривания нотариального акта, и, как следствие, признания его недействительным.

В основу этого принципа заложено, с одной стороны, право, предусмотренное ст. 26 Конституции РФ, на свободный выбор языка общения, а с другой стороны, незнание языка нотариального производства может привести к непониманию лицом, обратившимся к нотариусу, смысла совершаемого нотариального действия, что может привести к нарушению его прав.

Судебная практика

Любая информация, ставшая известной нотариусу при исполнении им своей профессиональной деятельности, является нотариальной тайной и не может быть разглашена, за исключением случаев, предусмотренных ст. 5 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате.

Определение Судебной коллегии по гражданским делам Смоленского областного суда от 27 сентября 2011 г. по делу № 33-3081 // Бегичев А. В. Нотариальная практика в судебных решениях: учеб.-метод. пособие / А. В. Бегичев. М.: Книга и бизнес, 2014.

Отказ нотариуса в выдаче копии наследственного дела наследнику являются законным и обоснованным, поскольку сведения (документы) о совершенных нотариальных действиях могут выдаваться только лицам, от имени или по поручению которых совершены эти действия.

Апелляционное определение Судебной коллегии по гражданским делам Белгородского областного суда от 17 июля 2012 г. по делу № 33-2035 // Бегичев А. В. Нотариальная практика в судебных решениях: учеб.-метод. пособие / А. В. Бегичев. М.: Книга и бизнес, 2014.

Часть 2 ст. 22 Федерального закона «О персональных данных» позволяет нотариусу осуществлять обработку персональных данных без уведомления уполномоченного органа по защите прав субъектов персональных данных.

Решение по делу об административном правонарушении Центрального районного суда г. Читы 15 сентября 2011 г. судья, дело № 112-495-11 // Бегичев А. В. Нотариальная практика в судебных решениях: учеб.-метод. пособие / А. В. Бегичев. М.: Книга и бизнес, 2014.

Не выполнение нотариусом обязанностей по привлечению переводчика при незнании заявителем русского языка, по зачитыванию в вслух содержания удостоверяемого нотариусом заявления, а также неразъяснение наследнику прав и обязанностей, не предупредив его о последствиях отказа от наследства, несоблюдение нотариальной тайны повлекло признание судом отказа от наследства недействительным.

Решение Косинского районного суда Пермского края от 13 марта 2012 г. // Бегичев А. В. Нотариальная практика в судебных решениях: учеб.-метод. пособие / А. В. Бегичев. М.: Книга и бизнес, 2014.

§ 3. Функции нотариата

Основные направления деятельности нотариата отражаются в его функциях, которые характеризуют сущность и специфику нотариальной деятельности. Функциям нотариата присущ особый характер, вытекающий из публично-правового характера нотариальной деятельности и особенностей компетенции нотариуса, действующего в рамках бесспорной гражданской юрисдикции.

Функции нотариата – это основные направления его деятельности, которые отражают сущность и правовую природу нотариата, определяются его местом в государственном механизме и направлены на решение основных задач, возлагаемых на нотариат действующим законодательством.

Функции нотариата имеют следующие особенности:

1) правовой характер;

2) социальный характер;

3) наличие специфического внутреннего содержания;

4) реализация в общественных отношениях;

5) взаимосвязь с функциями государства.

В современных условиях, главными факторами, определяющими содержание и направления модели функций отечественного нотариата, являются:

1) продолжающееся реформирование системы государственного управления, связанное с модификацией системы и структуры органов государственной власти и перераспределением их полномочий, с изменением самой сущности управленческого воздействия на общественные отношения;

2) процесс развития судебной системы, ее реформирования и совершенствования;

3) развитие законодательства, в том числе, внесение масштабных и принципиальных изменений в гражданское законодательство России, а также в процессуальное законодательство.

В юридической литературе классифицируют функции нотариата по различным основаниям. Одни авторы подразделяют их исходя из публично-правового и частноправового содержания нотариальной деятельности⁸.

На этой основе все функции нотариата делят на две большие группы:

1) функции нотариата, которые вытекают из публично–правового характера нотариальной деятельности;

2) функции нотариата, которые вытекают из частноправового содержания нотариальной деятельности.

По мнению цитируемых авторов, в каждую из названных групп входит разное количество функций.

Так, в первую группу входят:

• правоохранительная, которая выражается в обеспечении законности в сфере гражданского оборота;

• правоприменительная; которая означает разрешение юридических дел в отношении конкретных фактических ситуаций (например, совершение исполнительных надписей);

• предупредительно-профилактическая, которая может осуществляться по нескольким направлениям, включающим обеспечение доказывания в суде и разрешение гражданско-правовых дел бесспорного характера⁹.

Другие ученые рассматривают указанные функции как однопорядковые правовые явления¹⁰.

Представляется наиболее структурированным изложение нотариальных функций по видам, предложенное В. В. Ярковым в учебнике «Нотариальное право России»¹¹. Ученый подразделил функции нотариата на социальные, содержательные и доказательственные.

1. Социальные функции характеризуют место нотариата в системе органов гражданской юрисдикции и правовой системе России. Среди социальных функций выделяются:

а) предупредительно-профилактическая;

б) правореализационная;

в) правоохранительная;

г) фискальная.

Предупредительно-профилактическая функция нотариуса способствует тому, что нотариат:

• предупреждает возникновение споров уже на стадии согласования условий сделки и ее заключения, тем самым профилактически снижая количество гражданско-правовых споров;

• в значительной степени облегчает рассмотрение гражданско-правовых споров и процесс доказывания в суде, поскольку нотариальные акты имеют особую доказательственную силу, позволяют суду яснее выявить истинную волю сторон и менее опровержимы, чем документы в простой письменной форме;

• уменьшает абсолютное количество дел в судах путем принятия на себя гражданско-правовых дел бесспорного характера.

Правореализационная функция нотариата определяется тем, что нормы права реализуются не сами по себе, а с помощью действий уполномоченных субъектов, одним из которых выступает нотариус. Правореализационная функция нотариата выражается:

• в обеспечении нотариусом условий правомерного поведения участников гражданского оборота, в отношении которых совершается нотариальное действие;

• в исполнении, использовании и соблюдении нотариусом требования правовых норм (материального и процедурного характера) в связи с предоставленными ему полномочиями;

• в применении нотариусом, как субъектом правоприменительной деятельности, права при разрешении юридических дел в отношении конкретных фактических обстоятельств (например, нотариус применяет правовые нормы при совершении исполнительных надписей, когда ему предоставлены, по сути дела, полномочия по санкционированию принудительного осуществления нарушенных прав, а нотариальный акт имеет силу исполнительного документа в рамках исполнительного производства. При этом нотариус одновременно применяет нормы как материального права, так и процедурного характера, регламентирующие порядок совершения нотариальных действий).

Правоохранительная функция нотариата заключается в том, что нотариус, осуществляя свою деятельность:

• снижает уровень криминальности в гражданском обороте в сфере собственности;

• облегчает раскрытие преступлений;

• способствует снижению уровня преступности, обеспечивает юридическую безопасность граждан и организаций.

Правоохранительная функция нотариата тесно взаимосвязана с охранительной функцией права, которая представляет собой обусловленное его социальной ролью направление правового воздействия, нацеленное на охрану общезначимых и наиболее важных общественных отношений, их неприкосновенность¹².

Содержание охранительной функции права, по мнению профессора Т. Н. Радько, включает в себя следующие структурные элементы:

1) установление санкций за посягательство на охраняемые общественные отношения;

2) установление запретов совершать действия, которые противоречат интересам общества, государства и личности;

3) формулирование составов юридических фактов, являющихся следствием противоправных действий, с наступлением которых закон связывает возникновение оснований для привлечения правонарушителей к юридической ответственности;

4) установление конкретной правовой связи между субъектами права, целью которой является реализация юридической ответственности (охранительное правоотношение)¹³.

Представляется, что право охраняет не правоотношения, а те конкретные социально значимые интересы, которые проявляются в этих правоотношениях. В итоге право нацелено на защиту (охрану) интересов личности, общества и государства. Такая защита осуществляется посредством соответствующих субъектов, вместе образующих правоохранительную систему государства, частью которой является нотариат.

Фискальная функция нотариата является производной от такой государственной функции, как сбор налогов. Именно налоги выступают финансовой основой для обеспечения деятельности государства, его органов и структур.

Наличие у нотариата фискальной функции проявляется в том, что нотариус:

• информирует налоговые органы об удостоверении договоров дарения и выдаче свидетельств о праве на наследство (ст. 85 НК РФ), что позволяет государству отслеживать данные гражданские акты с целью взимания налога на имущество, переходящее в порядке дарения или наследования;

• предупреждает обратившихся к нему лиц о последствиях совершаемых нотариальных действий (ст. 16 Основ законодательства РФ о нотариате), в связи с чем, он должен проинформировать о налоговых последствиях соответствующих юридических действий, облекаемых в нотариальную форму.

2. Содержательные функции отражают содержание и специфику нотариальной деятельности. Содержательные функции включают в себя:

а) правоустановительную;

б) удостоверительную;

в) охранительную;

г) юрисдикционную.

Правоустановительная функция нотариата заключается в том, что нотариус обязан проверить необходимый юридический состав для совершения нотариального действия. Таким образом, нотариус при совершении нотариального действия устанавливает право, подлежащее применению.

Удостоверительная функция нотариата заключается в наделении нотариуса полномочием придания от имени государства юридическим действиям участников гражданского оборота особого правового характера.

Охранительная функция нотариата заключается в возложении на систему нотариата охраны прав участников нотариального производства, в том числе путем содействия в осуществлении их прав и исполнении обязанностей. При этом охранительная функция осуществляется нотариусами не только при совершении нотариальных действий одноименного характера (принятие мер к охране наследственного имущества), но и при совершении практически любого нотариального действия. Охранительная функция нотариата является производной от охранительной функции права, так как совершение нотариальных действия в конечном итоге направлено на охрану существующего порядка в общественных отношениях.

Юрисдикционная функция нотариата вытекает из роли нотариата как органа гражданской юрисдикции и проявляется в направленной деятельности по предупреждению правовых конфликтов в сфере гражданского оборота.

3. Доказательственные функции связанны с существом нотариальной деятельности – созданием квалифицированных письменных доказательств и выражаются в нескольких направлениях:

• в особом доказательственном значении конечного результата нотариального производства – нотариальном акте;

• в исследовании процедуры нотариального производства как процесса доказывания и особенностей доказательств, используемых в нотариальной сфере.

§ 4. Гарантии нотариальной деятельности

Гарантии нотариальной деятельности содержатся в ст. 5 Основ законодательства РФ о нотариате и представляют собой нормативно установленные правила, обеспечивающие осуществление им публичной функции по совершению нотариальных действий от имени государства.

Среди таких гарантий выделяются:

1) беспристрастность;

2) независимость;

3) осуществление своей деятельности на основании закона;

4) нотариальная тайна.

Беспристрастность нотариуса проявляется в том, что при обращении к нему граждан и юридических лиц для совершения нотариальных действий у него отсутствует предпочтение к одному из возможных вариантов защиты прав и законных интересов лиц, а также отсутствует предпочтения к одной из заинтересованных сторон – все для него являются равными. Существенной характеристикой данного принципа является отсутствие у нотариуса заинтересованности и личной выгоды.

Независимость нотариуса характеризуется тем, что нотариус самостоятельно принимает решение о совершении нотариального действия при наличии всех юридических фактов либо отказе в его совершении. Отсутствие подчиненности является важным фактором данной гарантии.

Нотариус руководствуется в своей деятельности Конституцией РФ, конституциями (уставами) республик в составе РФ, Основами законодательства РФ о нотариате, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации и субъектов Российской Федерации, принятыми в пределах их компетенции, а также международными договорами.

Нотариусу при исполнении служебных обязанностей, лицу, замещающему временно отсутствующего нотариуса, а также лицам, работающим в нотариальной конторе, запрещается разглашать сведения, оглашать документы, которые стали им известны в связи с совершением нотариальных действий (нотариальная тайна), в том числе и после сложения полномочий или увольнения, за исключением случаев, когда сведения о совершенных нотариальных действиях выдаются по требованию суда, прокуратуры, органов следствия в связи с находящимися в их производстве уголовными, гражданскими или административными делами, а также по требованию судебных приставов–исполнителей в связи с находящимися в их производстве материалами по исполнению исполнительных документов, по запросам органа, осуществляющего государственную регистрацию юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, в связи с государственной регистрацией и нотариусов в связи с совершаемыми нотариальными действиями. Сведения (документы) о совершенных нотариальных действиях могут выдаваться только лицам, от имени или по поручению которых совершены эти действия.

Нотариальная тайна играет важную роль, обеспечивая доверие к нотариусу со стороны его клиентов. В связи с этим обязанность хранить ее закреплена в ряде основополагающих документов, включая Этический кодекс нотариусов Европы.

§ 5. Источники нормативного правового регулирования нотариальной деятельности

Под источниками нормативного правового регулирования нотариальной деятельности следует понимать нормативные правовые акты, регламентирующие общественные отношения, складывающиеся в связи с организацией нотариата и осуществления нотариальной деятельности. При этом следует учитывать неоднозначность самого понятия «источник права», которое можно понимать в двух смыслах. В первом случае источник права – это те условия общественной жизни, которые определяют процесс правоообразования и появления правовых норм. Во втором случае источник права отождествляют с формой права, то есть источник рассматривается в формальном смысле.

Если мы говорим об источниках нормативного правового регулирования нотариальной деятельности, то имеем в виду именно источники в формальном смысле, то есть формы выражения правовых норм и доведения их до адресата.

В Российской Федерации основным источником права является нормативный правовой акт, а среди таких актов высшей юридической силой обладает закон.

Согласно ст. 72 Конституции РФ нотариат находится в совместном ведении Российской Федерации и субъектов Российской Федерации. Это означает, что отношения в сфере нотариальной деятельности регламентируется не только федеральными законами, но также и иными нормативными актами. Данное положение нашло свое отражение в ст. 1 Основ законодательства РФ о нотариате, содержащей указание на то, что нотариат осуществляет свою деятельность в соответствии с Конституцией РФ, конституциями (уставами) субъектов РФ и Основами законодательства РФ о нотариате.

В соответствии с ч. 4 ст. 15 Конституции РФ общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила о нотариальных действиях, чем те, которые предусмотрены законодательными актами Российской Федерации, при совершении нотариальных действий применяются правила международного договора (ч. 1 ст. 109 Основ законодательства РФ о нотариате). Следовательно, наряду с законами эти правовые акты также должны рассматриваться в качестве источников права.

Часть 1 ст. 5 Основ законодательства РФ о нотариате конкретизирует, что нотариус в своей деятельности руководствуется Конституцией РФ, конституциями (уставами) субъектов РФ, Основами законодательства РФ о нотариате, иными нормативными правовыми актами РФ и субъектов РФ, принятыми в пределах их компетенции, а также международными договорами.

Система источников нормативного правового регулирования деятельности нотариата выглядит следующим образом:

1. Важнейшим законом в системе источников правового регулирования нотариата является Конституция РФ. В ней содержатся как нормы общего характера, не затрагивающие непосредственно вопросы нотариата, но и определяющие принципы и условия, в которых институт нотариата существует и действует.

Основой законодательного регулирования организации нотариата в России являются следующие нормы Конституции РФ:

• государство гарантирует защиту прав и свобод человека и гражданина. Каждый вправе защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом (ст. 45);

• каждому гарантируется право на получение квалифицированной юридической помощи. В случаях, предусмотренных законом, юридическая помощь оказывается бесплатно (ч. 1 ст. 48);

• нотариат находится в совместном ведении Российской Федерации и ее субъектов (п. «л» ч. 1 ст. 72).

Конституция РФ имеет высшую юридическую силу, прямое действие и применяется на всей территории РФ (ч. 1 ст. 15). Это означает, что все законы и иные правовые акты, принимаемые в Российской Федерации, не должны противоречить Конституции РФ.

2. Международные договоры. Правила международного договора применяются при условии принятия Россией согласия на обязательность данного договора в форме федерального закона. Россия является участницей многосторонних и двусторонних международных договоров, конвенций, соглашений об оказании правовой помощи, связывающих ее международными обязательствами. Среди них можно выделить следующие:

• Всеобщая декларация прав человека (Париж, 10 декабря 1948 г.);

• Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод (Рим, 4 ноября 1950 г.);

• Конвенция, отменяющая требование легализации иностранных официальных документов (Гаага, 5 октября 1961 г.);

• Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам (Минск, 22 января 1993 г.);

• нормы, касающиеся нотариата, и содержащиеся в различных двусторонних договорах о правовой помощи, как правило, касаются освобождения от какой-либо легализации, апостилирования или выполнения других аналогичных формальностей нотариальных актов при их предъявлении на территории другой страны¹⁴.

3. Федеральные законы. В романо-германской правовой семье, в состав которой входит и правовая система России, главным источником права является закон.

Закон – это нормативный правовой акт, обладающий высшей юридической силой, принимаемый в особом порядке и регулирующий наиболее важные вопросы государственной и общественной жизни.

Центральным актом, регулирующим организацию нотариата, является Основы законодательства РФ о нотариате, в котором определены все вопросы организации и деятельности нотариата, а также правила совершения нотариальных действий.

Важнейшим источником правового регулирования нотариальной деятельности является Гражданский кодекс РФ, в котором содержатся материальные нормы экономической деятельности граждан и юридических лиц, а также формы, в которые облекается эта деятельность при участии нотариуса. Особо следует подчеркнуть, что в Гражданском кодексе РФ дано нормативное определение нотариального удостоверения сделки (ст. 163), под которым понимается проверка законности сделки. Это определение является основой для нотариальной процедуры по заключению сделок, несоблюдение которой может повлечь их недействительность. Самые востребованные нормы Гражданского кодекса РФ касаются порядка оформления доверенностей, завещаний, договоров отчуждения недвижимого имущества и долей в обществах с ограниченной ответственностью, а также оформления наследства.

В развитие Гражданского кодекса РФ принято немало федеральных законов, в которых содержатся вопросы, касающиеся нотариальной деятельности. Это ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью», ФЗ «О порядке выезда из РФ и въезда в РФ»; ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости» и др.

Среди норм Семейного кодекса РФ, как источника нотариального законодательства, выделяются нормы, касающиеся оформления брачного договора, алиментных соглашений, согласий супругов на заключение одним из супругов сделки по распоряжению имуществом, права на которое подлежат государственной регистрации, сделки, для которой законом установлена обязательная нотариальная форма, или сделки, подлежащей обязательной государственной регистрации (ст. 35).

Налоговым кодексом РФ устанавливается размер государственной пошлины за совершение нотариальных действий, для которых законодательством предусмотрена обязательная нотариальная форма. Налоговым кодексом РФ предусмотрены льготы по уплате государственной пошлины, а также определен порядок налогообложения нотариусов, занимающихся частной практикой.

К источникам, регулирующим деятельность нотариата, также относятся: Трудовой кодекс РФ, Кодекс РФ об административных правонарушениях, Уголовный кодекс РФ; Уголовно-процессуальный кодекс РФ; Жилищный кодекс РФ; Гражданский процессуальный кодекс РФ и другие федеральные законы.

4. Законодательство субъектов Российской Федерации. Поскольку нотариат находится в совместном ведении Российской Федерации и субъекта Российской Федерации, то законодательные органы субъекта Российской Федерации вправе издавать нормативные правовые акты, регулирующие нотариальную деятельность. Как правило, законодательные акты субъекта Российской Федерации детализируют правовое регулирование, предусмотренное Основами законодательства РФ о нотариате, либо расширяют те или иные положения, либо предусматривают выбор в пользу особенностей местного менталитета.

Некоторые статьи Основ законодательства РФ о нотариате имеют прямые отсылки к возможности дополнительного законодательного регулирования. Например, в ст. 10 Основ законодательства РФ о нотариате указано, что нотариальное делопроизводство ведется на языке, предусмотренном законодательством Российской Федерации, республик в составе Российской Федерации, автономной области и автономных округов; ст. 15 Основ законодательства РФ о нотариате предоставляет субъектам РФ возможность расширить права нотариусов в их субъекте; ст. 25 Основ законодательства РФ о нотариате допускает, что в законодательстве субъекта РФ могут быть предусмотрены дополнительные полномочия нотариальной палаты; согласно ст. 39 порядок совершения нотариальных действий нотариусами устанавливается Основами законодательства РФ о нотариате и другими законодательными актами РФ и субъектов РФ.

Законодательство субъектов РФ регулирует деятельность как нотариусов, так и должностных лиц органов местного самоуправления. Среди законодательных актов субъектов РФ можно указать Закон города Москвы от 19 апреля 2006 г. № 15 «Об организации и деятельности нотариата в городе Москве»; Закон Московской области от 17 июля 2009 г. № 99/2009-ОЗ «О совершении нотариальных действий главами администраций поселений и специально уполномоченными должностными лицами местного самоуправления поселений в Московской области».

5. Ведомственные нормативные акты. К ведомственным нормативным актам, регулирующим деятельность нотариата, следует относить, в частности: Правила нотариального делопроизводства, утверждены приказом Минюста России от 16 апреля 2014 г. № 78¹⁵; Инструкция о порядке совершения нотариальных действий главами местных администраций поселений и специально уполномоченными должностными лицами местного самоуправления поселений, утверждена приказом Минюста России от 27 декабря 2007 г. № 256¹⁶; Приказ Минюста России от 27 декабря 2016 г. № 313 «Об утверждении форм реестров регистрации нотариальных действий, нотариальных свидетельств, удостоверительных надписей на сделках и свидетельствуемых документах и порядка их оформления»¹⁷; приказ Минюста России от 29 июня 2015 г. № 151 «Об утверждении Порядка прохождения стажировки лицами, претендующими на должность нотариуса»¹⁸; приказ Минюста России от 15 марта 2000 г. № 91 «Об утверждении Методических рекомендаций по совершению отдельных видов нотариальных действий нотариусами Российской Федерации»¹⁹; приказ Минюста России от 17 июня 2014 г. № 129 «Об утверждении Порядка ведения реестров единой информационной системы нотариата»²⁰, Регламент совершения нотариусами нотариальных действий, устанавливающий объем информации, необходимой нотариусу для совершения нотариальных действий, и способ ее фиксирования, утвержден решением Правления Федеральной нотариальной палаты от 28 августа 2017 № 10/17 г. и приказом Министерства юстиции РФ от 30 августа 2017 г. № 156²¹.

Таким образом, система нормативного правового регулирования нотариальной деятельности состоит из большого количества актов различной юридической силы. В условиях отсутствия систематизации этих источников практическая деятельность по реализации содержащихся в них правовых норм сталкивается с определенными сложностями.

§ 6. К вопросу о термине «нотариальное право»

Анализ системы источников правового регулирования нотариальной деятельности помогает ответить на вопрос, существует ли в правовой системе современной России нотариальное право как самостоятельная комплексная отрасль права.

Отрасль права – это элемент системы права, представляющий собой совокупность правовых норм и институтов, регулирующих большую группу однородных общественных отношений.

Употребляя термин «нотариальное право», мы имеем в виду совокупность норм, регулирующих статус нотариусов и их профессиональную деятельность. Но составляют ли эти нормы отдельную комплексную отрасль права?

В научной и учебной литературе представлены различные точки зрения по данному вопросы.

1. Нотариальное право является комплексной отраслью права в составе правовой системы Российской Федерации²².

2. Нотариальное право – это подотрасль конституционного права, представляющая собой совокупность правовых норм и институтов, регулирующих общественные отношения в сфере организации и осуществления нотариальной деятельности, а также отношения по государственному регулированию нотариальной деятельности²³.

3. Для выделения нотариального права в качестве отдельной отрасли права пока нет достаточных оснований²⁴.

Традиционно для решения вопроса о существовании той или иной отрасли права применяют такие критерии, как предмет и метод правового регулирования. Однако этих критериев не всегда оказывается достаточно, если речь идет о так называемых комплексных отраслях. В связи с этим предлагаем посмотреть на такой критерий, как однородность системы источников права. Из изложенного выше материала понятно, что деятельность нотариата регулируется широким кругом источников, которые принадлежат к самым различным отраслям права. Круг источников настолько широк, что это, по нашему мнению, свидетельствует в пользу третьей из представленных точек зрения. Говорить о нотариальном праве как самостоятельной комплексной отрасли права пока рано. Тем не менее, в будущем можно прогнозировать кодификацию всех норм, связанных с регулированием нотариата и нотариальной деятельности, что станет основой для завершения формирования нотариального права как новой отрасли права в правовой системе Российской Федерации.

§ 7. Сравнительная характеристика государственного и частного нотариата

Особенностью современного этапа развития нотариата в Российской Федерации является параллельное существование государственного и частного нотариата.

Важно отметить, что в соответствии со ст. 2 Основ законодательства РФ о нотариате при совершении нотариальных действий нотариусы, работающие в государственных нотариальных конторах и занимающиеся частной практикой, обладают равными правами и несут одинаковые обязанности, оформленные нотариусами документы имеют одинаковую силу.

В отличие от ранее действующей редакции Основ законодательства РФ о нотариате государственные и частные нотариусы в настоящее время обладают равной предметной компетенцией – совершают все нотариальные действия без каких-либо ограничений (ст. 35 Основ законодательства РФ о нотариате).

Однако между организацией деятельности государственных и частных нотариусов имеются существенные различия. Приведем наиболее существенные из них.

1. Назначение на должность. Нотариусы, работающие в государственной нотариальной конторе, являются государственными служащими, осуществляющими свою деятельность на основании трудового договора, заключенного с территориальным органом юстиции. Соответственно государственные нотариусы находятся в трудовых отношениях с территориальным органом юстиции и подчиняются требованиям трудового законодательства. Увольнение их также производится в соответствии с Трудовым кодексом РФ. Нотариусы, занимающиеся частной практикой, назначаются на должность территориальным органом юстиции на конкурсной основе и в трудовых отношениях этим органом не состоят.

2. Прекращение деятельности. Увольнение нотариусов, работающих в государственной нотариальной конторе, производится в соответствии с Трудовым кодексом РФ. Частный нотариус слагает полномочия по собственному желанию либо в случаях, предусмотренных Основами законодательства РФ о нотариате, освобождается от полномочий на основании решения суда о лишении его права нотариальной деятельности (ст. 12 Основ законодательства РФ о нотариате).

3. Назначение на должность помощника нотариуса. Назначение на должность помощника нотариуса, занимающегося частной практикой, осуществляется нотариусом с согласия нотариальной палаты субъекта РФ (ст. 19.1 Основ законодательства РФ о нотариате). Нотариальная палата должна рассмотреть обращение нотариуса и направить ответ в течение пяти рабочих дней со дня получения обращения. В назначении на должность помощника нотариуса может быть отказано только в случае, если кандидатура помощника нотариуса не соответствует требованиям, предъявляемым к нотариусу в соответствии со ст. 2 Основ законодательства РФ о нотариате, за исключением требований, касающихся наличия стажа работы по юридической специальности и достижения возраста двадцати пяти лет.

Назначение на должность помощника нотариуса в государственной нотариальной конторе осуществляется в порядке, установленном федеральным органом юстиции. Согласно Порядка назначения на должность помощника нотариуса в государственной нотариальной конторе, утвержденного приказом Минюста России от 22 января 2016 г. № 12, назначение на должность помощника нотариуса в государственной нотариальной конторе осуществляется территориальным органом Минюста России, для этого лицо, желающее работать помощником нотариуса в государственной нотариальной конторе, направляет в территориальный орган Минюста России заявление с просьбой назначить его на должность помощника нотариуса в государственной нотариальной конторе. В случае принятия решения, о соответствии гражданина РФ требованиям Основ законодательства РФ о нотариате, территориальный орган Минюста России издает приказ о назначении на должность помощника нотариуса в государственной нотариальной конторе, который является основанием для заключения с ним трудового договора.

4. Членство в нотариальной палате. Государственные нотариальные конторы открываются и упраздняются федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим правоприменительные функции и функции по контролю и надзору в сфере нотариата, или по его поручению его территориальным органом. Должность нотариуса учреждается и ликвидируется территориальным органом юстиции по согласованию с нотариальной палатой субъекта РФ. Нотариус, занимающийся частной практикой, должен быть в обязательном порядке членом нотариальной палаты субъекта Российской Федерации, на территории которого он осуществляет нотариальную деятельность. Государственный нотариус не может состоять в членстве нотариальной палаты и на него не распространяются требования Кодекса профессиональной этики нотариусов РФ о привлечении к дисциплинарной ответственности.

5. Финансирование нотариальной деятельности. Государственная нотариальная контора финансируется полностью за счет отчислений из бюджета субъекта РФ. За свою деятельность нотариус, работающий в государственной нотариальной конторе, получает заработную плату. Источником финансирования деятельности нотариуса, занимающегося частной практикой, являются денежные средства, полученные им за совершение нотариальных действий и оказание услуг правового и технического характера, другие финансовые поступления, не противоречащие законодательству Российской Федерации. Согласно ст. 23 Основ законодательства РФ о нотариате денежные средства, полученные нотариусом, занимающимся частной практикой, после уплаты налогов, других обязательных платежей поступают в собственность нотариуса. Таким образом, государство не осуществляет финансирование деятельности частных нотариусов. Они самостоятельно решают вопросы, связанные с расходами на их деятельность, исходя из личных потребностей с учетом требований, предъявляемыми Основами законодательства РФ о нотариате.

В соответствии со ст. 8 Основ законодательства РФ о нотариате нотариус, занимающийся частной практикой, вправе иметь контору в любом месте нотариального округа, в который он назначен на должность, при этом они имеют право на заключение договоров аренды, а равно и иных договоров, предусматривающих переход прав владения и (или) пользования в отношении помещений, находящихся в государственной или муниципальной собственности, в целях осуществления нотариальной деятельности (в том числе для хранения архива нотариальных документов) или размещения нотариальной палаты, без проведения конкурсов или аукционов на право заключения этих договоров (ст. 11.1 Основ законодательства РФ о нотариате). Частный нотариус для осуществления своей деятельности вправе открывать в любом банке расчетный и другие счета, иметь имущественные и личные неимущественные права и обязанности, нанимать и увольнять работников, распоряжаться поступившим доходом.

6. Оплата нотариальных действий и других услуг, оказываемых при осуществлении нотариальной деятельности. Нотариусы, работающие в государственной нотариальной конторе и занимающиеся частной практикой, за совершение нотариальных действий взимают государственную пошлину (нотариальный тариф). Ставка государственной пошлины (нотариального тарифа) за совершение нотариальных действий для которых законодательством РФ предусмотрена обязательная нотариальная форма устанавливается Налоговым кодексом РФ. В других случаях, т. е. для которых не предусмотрена обязательная нотариальная форма, размер нотариального тарифа устанавливается ст. 22.1 Основ законодательства РФ о нотариате. Льготы по уплате государственной пошлины для физических и юридических лиц, предусмотренные налоговым законодательством, распространяются на этих лиц при совершении нотариальных действий как нотариусом, работающим в государственной нотариальной конторе, так и нотариусом, занимающимся частной практикой (ст. 22 Основ законодательства РФ о нотариате).

Частные нотариусы в отличие от государственных нотариусов вправе также взыскивать с лиц, обращающихся в нотариальную контору за совершением нотариального действия, денежные средства за оказание услуг правового и технического порядка. С целью экономического обоснования размеров платы за оказание нотариусами услуг правового и технического характера и оказания помощи нотариальным палатам субъектов РФ Федеральной нотариальной палатой (решение Правления ФНП от 28 марта 2016 г., протокол № 03/16) были утверждены Методические рекомендации по определению предельного размера платы за оказание нотариусом услуг правового и технического характера²⁵. Согласно п. 1.3, 1.4, 2.1 указанных Методических рекомендаций размер платы за оказание услуг правового и технического характера утверждается ежегодно уполномоченным органом нотариальной палаты субъекта Российской Федерации и подлежит применению с 1 января следующего года. Размер платы за оказание услуг правового и технического характера не должен превышать предельных размеров рассчитанных в соответствии с Методическими рекомендациями. Предельные размеры платы за оказание услуг правового и технического характера учитывают социально–экономическую ситуацию в регионе, характеризуемую прожиточным минимумом в регионе, и среднее число нотариальных действий, приходящихся на одного нотариуса в регионе («серийность» нотариальных действий). При этом учитывается, что чем больше однотипных действий выполняет нотариус, тем меньше времени требуется на выполнение одного действия и тем меньше должен быть размер платы за оказание услуг правового и технического характера.

7. Имущественная ответственность нотариуса. В соответствии со ст. 17 Основ законодательства РФ о нотариате нотариус, занимающийся частной практикой, несет полную имущественную ответственность 1) за вред, причиненный по его вине имуществу гражданина или юридического лица в результате совершения нотариального действия с нарушением закона, 2) за реальный ущерб, причиненный неправомерным отказом в совершении нотариального действия, а также 3) разглашением сведений о совершенных нотариальных действиях. Нотариус, занимающийся частной практикой, несет полную имущественную ответственность также за вред, виновно причиненный его работниками или лицом, временно замещающим нотариуса, при исполнении ими обязанностей, связанных с осуществлением нотариальной деятельности. При этом он вправе предъявить лицу, временно его замещавшему, регрессный иск в размере вреда, причиненного по вине такого лица и возмещенного за счет личного имущества нотариуса. Государство, органы государственной власти не несут ответственность за вред, причиненный действиями (бездействием) нотариуса, занимающегося частной практикой.

В соответствии со ст. 1069 ГК РФ ответственность за вред, причиненный действиями (бездействием) нотариуса, работающего в государственной нотариальной конторе, несет государство. Вред возмещается за счет казны субъекта РФ. Согласно ст. 238 Трудового кодекса РФ нотариус, работающий в нотариальной конторе, обязан возместить работодателю причиненный ему прямой действительный ущерб. Неполученные доходы (упущенная выгода) взысканию с работника не подлежат. При этом за причиненный ущерб нотариус, работающий в нотариальной конторе, несет материальную ответственность в пределах своего среднего месячного заработка (ст. 41 Трудового кодекса РФ).

8. Страхование деятельности нотариуса. Нотариус, занимающийся частной практикой, обязан заключить договор (договоры) страхования гражданской ответственности нотариуса при осуществлении им нотариальной деятельности со страховой организацией, аккредитованной Федеральной нотариальной палатой. Нотариус не вправе выполнять свои обязанности и совершать нотариальные действия без заключения указанного договора страхования гражданской ответственности (ст. 18 Основ законодательств РФ о нотариате). Договор страхования гражданской ответственности нотариуса заключается на срок не менее чем один год с условием возмещения имущественного вреда, причиненного в период действия данного договора, в течение срока исковой давности, установленного законодательством РФ для договоров имущественного страхования. Нотариальная палата субъекта РФ в целях обеспечения имущественной ответственности нотариусов – членов нотариальной палаты заключает договор страхования ответственности нотариусов. Выплата страхового возмещения по указанному договору производится в случае недостаточности страхового возмещения по договору страхования гражданской ответственности нотариуса.

Нотариусы, работающие в государственной нотариальной конторе, не осуществляют страхование своей деятельности.

9. Контроль за исполнением правил нотариального делопроизводства и профессиональных обязанностей. В соответствии со ст. 9 Основ законодательства РФ о нотариате контроль за исполнением Правил нотариального делопроизводства (утверждены решением Правления ФНП от 17 декабря 2012 г. и приказом Минюста России от 16 апреля 2014 № 78)²⁶ нотариусами, работающими в государственных нотариальных конторах, осуществляется территориальными органами юстиции, а в отношении нотариусов, занимающихся частной практикой, – комиссией в составе не менее двух человек, в которую входят представители территориального органа юстиции и нотариальной палаты субъекта РФ (п. 180 Правил нотариального делопроизводства).

Контроль за исполнением профессиональных обязанностей нотариусами, работающими в государственных нотариальных конторах, осуществляют территориальный орган юстиции, а нотариусами, занимающимися частной практикой, – нотариальные палаты субъектов РФ (ст. 34 Основ законодательства РФ о нотариате).

Доктрина

«Важным аспектом, непосредственно связанным с выбором перспективной модели совершенствования нотариальной деятельности, является вопрос о соотношении правоохранительной и правозащитной функций нотариата. С одной стороны, нотариат создан для реализации законодательства и в этом контексте призван стоять на страже закона, создавать условиях для его неуклонного соблюдения, своими действиями препятствовать различным нарушениям законодательства. В этом проявляется правоохранительная функция нотариата. С другой стороны, нотариат призван защищать права и законные интересы граждан, в первую очередь такое ключевое конституционное право, как право собственности. Совершая регистрационные действия, нотариус обеспечивает незыблемость права собственности, если оно возникло на законных основаниях. Сочетание правоохранительной и правозащитной функций в нотариальной деятельности обусловлено тесным переплетением публично–правовой и частноправовой функций нотариата. Защита нотариатом действующих законов, охрана правопорядка реализуются в рамках публично-правовой функции, которая ориентирована на публичный интерес. В свою очередь частноправовой интерес проявляется в защите прав и законных интересов граждан»²⁷.

§ 8. Соотношение нотариата с иными формами оказания юридической помощи

Нотариат представляет собой не только выполняющий важные государственные функции орган, но и институт, оказывающий юридическую помощь населению.

Государство придает большое значение системе оказания юридической помощи населению. Согласно ст. 48 Конституции РФ каждому гарантируется право на получение квалифицированной юридической помощи, которая в случаях, предусмотренных законом, должна оказываться бесплатно. Соответственно, принят и действует Федеральный закон от 21 ноября 2011 г. № 324-ФЗ (ред. от 28 ноября 2015 г.) «О бесплатной юридической помощи в Российской Федерации»²⁸. В нем установлены основы государственной политики в сфере оказания бесплатной юридической помощи населению.

Закон перечисляет участников государственной системы бесплатной юридической помощи. К ним относятся:

1) федеральные органы исполнительной власти и подведомственные им учреждения;

2) органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации и подведомственные им учреждения;

3) органы управления государственных внебюджетных фондов;

4) государственные юридические бюро.

Пункт 2 ст. 15 указанного закона устанавливает, что адвокаты, нотариусы и другие субъекты, оказывающие бесплатную юридическую помощь, могут наделяться правом участвовать в государственной системе бесплатной юридической помощи в порядке, установленном настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и законами субъектов Российской Федерации. Таким образом, нотариусы названы в числе субъектов, которые могут оказывать бесплатную юридическую помощь. Но, по мнению ряда ученых, отнесение нотариусов к государственной системе бесплатной юридической помощи представляется не вполне корректным²⁹.

Разъяснение по поводу оказания нотариусами бесплатной юридической помощи содержится в письме ФНП от 18 января 2012 г. № 51/06-12 «Об оказании нотариусами бесплатной юридической помощи»³⁰.

В письме говорится, что из смысла норм законодательства вытекает, что нотариусы бесплатно консультируют по вопросам совершения нотариальных действий всех граждан, обратившихся к ним за совершением нотариальных действий. Нотариусы обязаны оказывать гражданам содействие в осуществлении их прав и защите законных интересов и разъяснять им права и обязанности, предупреждать о последствиях совершаемых нотариальных действий, с тем, чтобы юридическая неосведомленность не могла быть использована им во вред.

Названные обязанности нотариус выполняет в соответствии с действующим законодательством и присягой. Компенсация нотариусам за выполнение названных обязанностей законодательством не предусмотрена.

В ст. 20 названного выше Федерального закона перечислены граждане, которым оказывается бесплатная юридическая помощь, и вопросы, по которым такая помощь оказывается. По мнению ФНП, изложенному в названном выше письме, эта статья Закона не распространяется на оказание бесплатной юридической помощи нотариусами.

Таким образом, основной формой участия нотариусов в оказании юридической помощи является совершение нотариальных действий, которые совершаются на возмездной основе.

В этом отношении нотариат в определенной степени близок к адвокатуре.

Нотариат и адвокатура имеют ряд сходных черт, которые проявляются в следующем:

• юридическая помощь оказывается в сходных формах: консультирование по правовым вопросам, составление проектов документов, отражение в них воли участников сделки;

• деятельность адвокатов и нотариусов не является предпринимательством;

• нотариус и адвокат не вправе отказать в правовой помощи лицу, если такая помощь и форма ее оказания предусмотрены законодательством;

• нотариус и адвокат оказывают помощь физическим и юридическим лицам в целях защиты их прав, свобод и законных интересов;

• нотариат и адвокатура имеют сходную систему палат как органов самоуправления соответствующей профессиональной корпорации.

В то же время существуют определенные различия адвокатуры и нотариата. Эти различия могут быть выражены в следующих аспектах:

• деятельность нотариуса в силу ее публично–правового характера осуществляется в рамках нотариального производства, в то время как отношения адвоката с клиентом регулируются на основе договора поручения;

• адвокат защищает интересы клиента, а нотариус обеспечивает для всех участников нотариального производства при совершении конкретного действия равные правовые условия, исполняя обязанность по обеспечению соблюдения закона в отношении всех лиц, чьи права затрагиваются совершением данного нотариального действия, в том числе и не обратившихся к нему;

• размер оплаты услуг адвоката в силу договорного ее характера определяется соглашением с клиентом и зависит от результата ведения дела, в то время как нотариус взимает установленный тариф за совершение нотариального действия;

• число нотариусов ограничено и определяется совместно государственными органами юстиции и нотариальными палатами как публично–правовыми объединениями, в то время как адвокаты самостоятельно регулируют свою численность;

• нотариус совершает нотариальные действия в пределах своего нотариального округа, в то время как адвокат может оказывать свои услуги в любом регионе России.

Из перечисленного следует, что нотариат и адвокатура, при некотором сходстве, имеют существенные различия, что позволяет каждому из этих органов занимать свое место среди правовых институтов.

Кроме того, нотариус не имеет права совершения нотариальных действий за пределами своего нотариального округа, т. е. не может, в отличие от адвоката, работать там, куда приглашают его клиенты.

Изложенное не дает оснований принижать или преувеличивать значение нотариата либо адвокатуры в правовой системе России. Каждый из этих правовых институтов занимает свое собственное место.

Контрольные вопросы и задания для самопроверки

1. Перечислите принципы организации и деятельности нотариата.

2. Назовите основные функции нотариата.

3. Что относится к гарантиям нотариальной деятельности?

4. Перечислите основные источники нормативно-правового регулирования нотариальной деятельности

5. В чем проявляется сходство и в чем состоит отличие государственного и частного нотариата?

6. Как нотариат соотносится с иными видами квалифицированной юридической помощи?

Литература по главе

1. Жуйков В. М. Нотариат как институт превентивного правосудия: общие цели, принципы и полномочия // Российская юстиция. 1998. № 6, 7.

2. Пашенцев Д. А. Нотариат в правовой традиции России // Юридическая наука. 2015. № 4.

3. Смирнов С. В. Новая инициатива Минюста России, или К вопросу о роли государства в нотариальной деятельности // Закон. 2014. № 11. С. 41–45.

4. Смирнов С. В., Калиниченко Т. Г., Бочковенко В. А. Нотариат – публично–правовая саморегулируемая организация // Российская юстиция. 2011. № 5. С. 42–46.

5. Ярков В. В. Современный нотариат России: выбор вектора развития // Судья. 2014. № 7. С. 8–18.

Глава 2.
История нотариата

Глава направлена на формирование следующих компетенций, предусмотренных федеральным государственным образовательным стандартом:

общекультурные компетенции

• способность к самоорганизации и самообразованию (ОК-7);

общепрофессиональные компетенции

• способность соблюдать законодательство Российской Федерации, в том числе Конституцию Российской Федерации, федеральные конституционные законы и федеральные законы, а также общепризнанные принципы, нормы международного права и международные договоры Российской Федерации (ОПК-1);

• способность добросовестно исполнять профессиональные обязанности, соблюдать принципы этики юриста (ОПК-3);

профессиональные компетенции

• способность применять нормативные правовые акты, реализовывать нормы материального и процессуального права в профессиональной деятельности (ПК-5);

• владение навыками подготовки юридических документов (ПК-7).

§ 1. Возникновение нотариата

Одной из основных функций нотариата является защита прав и законных интересов участников гражданского оборота и экономических отношений, при этом она присуща данному органу исторически и развивалась вместе с нотариатом с момента его возникновения.

История российского нотариата восходит корнями к римскому частному праву, которое может рассматриваться как основа для возникновения современного латинского нотариата. Чтобы проследить этапы развития нотариата и выявить его особенности, складывавшиеся в течение длительного времени, обратимся к анализу историко-правового опыта.

С античных времен особое место в иерархии должностных лиц стали занимать писари, ведущие книги записей знати. По мнению французских нотариусов Ж.-Ф. Пиепу и Ж. Ягра³¹, история нотариата совпадает с историей доказательств, когда доказательство устное уступило место доказательству письменному. Потребность в специалистах по составлению юридически грамотных документов прослеживается еще в Древнем Египте (около 3 тыс. лет до н. э.) и в Древнем Вавилоне (1750-х гг. до н. э.), где они были известен как scribae (книжник, писец). В Древнем Вавилоне царем Хаммурапи были изданы законы, являвшиеся результатом крупной реформы существовавшего правопорядка, призванной унифицировать и дополнить действие неписаных норм поведения, зародившихся еще в первобытном обществе. Текст законов Хаммурапи был высечен на обелисках из прочного камня, которые устанавливались на главных площадях поселений Древнего Вавилона. В обязанности писца входило переписывание государственных документов, записывание публичных разбирательств, фиксация официальных сообщений, в том числе прокламаций, личных писем, завещаний, налоговых отчетов, различных административных, экономических и религиозных документов и других письменных сообщений. Писцы представляли собой сословие древней бюрократии и были осведомлены почти о каждом значимом событии и гражданине в Древнем Вавилоне.

Историками принято связывать историю нотариата с историей Римской империи и ранней католической церкви. Римляне разработали систему нотариата и распространили ее на всю территорию земель, в которых они имели власть. Церковь создала свою собственную систему нотариата и оказала влияние на дальнейшее развитие профессии после упадка Римской империи.

Слово notarius (нотариус) происходит от латинского слова nota – системы стенографии, разработанной Туллием Тироном (103 г. до н. э.), секретарем древнеримского оратора Цицерона. Тирон использовал стенографические знаки (nota) для записи речей Цицерона³². Служащие, составляющие договоры и другие важные документы, приняли этот метод написания текстов, а термин «нотариус» был использован для описания этих лиц.

Н. Ляпидевский и А. М. Фемилиди³³ отмечают, что в республиканскую эпоху Римской империи оформлением правовых документов занимались три категории лиц:

1) государственные служащие (scribae – скрибы). В обязанности scribae входило изготовление и публичных документов и ведение общественных счетов, а также выдача копий и выписок из них, удостоверяя их правильность за своей подписью от имени магистрата. Также они присутствовали при судебных разбирательствах претора и вели судебный журнал (протокол);

2) лица, состоящие на службе у частных лиц (exceptores (эксцепторы) – свободные люди, работающие за вознаграждение домашними секретарями богатых граждан и notarii (нотарии) – рабы);

3) табеллионы (tabelliones) – свободные римские граждане, не состоящие на государственной службе, занимающие составлением юридических актов и судебных документов за вознаграждение под надзором государственной власти. Табеллионы имели свои конторы, в которых составляли различные юридические акты (в редких случаях им разрешалось совершать эти действия на дому) и были членами корпорации, создаваемой в каждом городе Римской империи. Табеллионы избирались членами корпорации, а назначались на должность распоряжением префекта города. В целях придания документам значение публичных актов табеллионы являлись в судебные учреждения и вносили их в судебные протоколы. После этого спор о подлинности акта становился невозможным, что имело важное практическое значение для их владельцев. Таким образом, в табеллионах просматриваются черты современного нотариата. Став прародителем института нотариата организация деятельности таббелионов получила в XII в. новое имя – нотариат – и была принята европейским государствами как основа для развития современного нотариального права.

Римская империя достигла своего апогея во время периода 96–180 гг. н. э., во время которого она объединила 45 провинций, с населением более 75 млн человек. Империя охватывала территорию современных Испании, Англии, Центральной Европы, и все земли, граничащие на Средиземное море. Основное римское влияние на этих территория сказывалось в системе права и управления. Деятельность нотариата также имело распространение по всей Римской империи, а его авторитет существенно укреплялся. Эпоха расцвета Римской империи стала снижаться к концу II в. и окончательно пала в VI в. под натиском варваров.

Параллельно светскому институту табеллионов в христианской церкви возникает аналогичное ему учреждение, именуемое церковным нотариатом. Во время беспорядков, которые последовали в связи с падением Римской империи, папа Римский занял место римских императоров, и церковь взяла на себя многие функции, которые раньше принадлежали правящей власти. По мнению Н. Ляпидевского³⁴, возникновение церковного нотариата объясняется заимствованием духовными властями обычая держания при себе домашних секретарей и писцов. Пользуясь огромным влиянием на правовую жизнь всего государства, церковь не ограничилась организацией нотариата, служащего исключительно нуждам и потребностям церковного управления, но постепенно начала вводить этот институт в светскую жизнь, путем назначения особых нотариусов для мирян, который конкурировал с табеллионами. Уже с VIII в. нотариат является государственной должностью, утверждаемой духовной властью, вследствие чего, он получает огромное значение в правовой жизни государства и оказывает влияние на развитие этого института в Европе средние века. Церковный нотариат достаточно быстро стал «корпоративным учреждением, вполне организованным, с иерархическим расчленением и ясно очерченными формами деятельности»³⁵.

В 803 г. император Карл Великий распорядился назначать нотариусов по всей империи, а в 805 г. он потребовал, чтобы все епископы имели своих собственных нотариусов. В обязанность церковных нотариусов входило: присутствовать во время бесед епископов с народом и вести записи этих бесед; составлять акты по делам церкви, в том числе по избранию епископов, отпущению на волю рабов, сделок от имени церкви; представление в суд некоторых документов (например, дарственные в пользу церкви) для придания им публичного значения.

На примере Франции рассмотрим, как развивался институт нотариата в средние века. Со времени правления Карла Великого во Франции нотариальная деятельность была неразрывно связана с судопроизводством. Нотариус, который первоначально выполнял функции секретаря суда, составлявшего соглашение и предоставлявшего его на подпись судье, с течением времени стал прямым представителем государства на этапе удостоверения соглашений.

В 1304 г. королевским указом был создан специальный реестр, в который нотариусы были обязаны заносить имущественное положение договаривающихся сторон и их имена, а также завещания и размеры сборов, которые нотариус получал за совершение своих действий. Далее в связи с потребностью королевской казны государство было заинтересовано в увеличении количества нотариусов путем разделения нотариальных функций. На этом этапе нотариусы составляли подлинники документов, табеллионы – свидетельствовали просто копии и копии с подлинника (grosse), хранители записи отвечали за сохранность документов, а хранители печатей – ставили на документах печать для придания обязательной силы этим актам³⁶.

Нотариусы в средние века выполняли функции документирования фактов, обеспечивающих доказательства в суде. Институт нотариата постоянно развивался вместе с развитием государства и права, экономики и гражданского оборота.

Более современный вид институт нотариата во Франции приобрел в результате принятия Закона от 25 Вантоза XI г. (16 марта 1803 г.). Этот акт заложил правовые основы для формирования современной латинской модели нотариата. Указанный закон стал первым фундаментальным нормативно–правовым актом, регулировавшим деятельность нотариата³⁷.

Еще одним важным юридическим источником, непосредственно связанным с развитием нотариата и укреплением его правового положения, стал Гражданский кодекс Наполеона Бонапарта 1804 г. Этот выдающийся правовой акт послужил основой для развития французской правовой системы и формирования романо-германской правовой семьи. Кодекс был основан на принципах и институтах римского права.

Создатели Кодекса 1804 г. закрепили за письменными доказательствами верховенство и определили в качестве основой задачи нотариальной деятельности составление аутентичных актов³⁸.

Кодекс Наполеона получил широкое распространение, а его отдельные положения сохранились в Европе и других странах и в настоящее время. Таким образом, Закон XI Вантоза и Кодекс Наполеона повлияли на развитие и распространение нотариата во всем мире. Нотариусы во многих странах получили делегированные им государствам, полномочия, а нотариальные акты стали квалифицированными письменными документами, приобретя особую доказательственную силу.

В Германии институт нотариата был позаимствован у Франции, но в процессе своего развития в ХIХ столетии получил свои особенности.

Характер деятельности немецкого нотариата характеризовался, во-первых, отсутствием единого законодательства для всех германских земель, во-вторых, совмещением судебных, адвокатских и нотариальных функций в едином лице³⁹.

Важным источником нотариального права было Рейнпрусское положение о нотариате 1822 г., разработанное специально для земель, присоединенных к Пруссии. Этот акт устанавливал довольно серьезные требования к нотариусам: возраст не младше 25 лет, наличие юридического образования, двухлетняя юридическая практика, два специальных экзамена. Кроме того, нотариусам запрещалось заниматься адвокатской деятельностью.

Еще более строгие требования предъявляло к нотариусам Саксонское положение о нотариате 1859 г. Оно устанавливало для кандидатов в нотариусы возраст не ниже 30 лет и наличие стажа адвокатской деятельности не менее 5 лет. Назначались саксонские нотариусы Министерством юстиции⁴⁰.

В конце 70-х гг. XIX в. после создания Германской империи начался естественный процесс унификации правовых норм, что относилось и к законодательству о нотариате. В итоге конце XIX в. было принято два общегерманских законодательных акта, непосредственно относившихся к институту нотариата: Закон oт 15 июля 1890 г. и Закон от 25 июня 1895 г. Но, несмотря на это, в разных землях Германии продолжали действовать свои законы, изданные в разное время: Баварский 1512 г., Кельтский 1822 г., Рейнских провинций 1845 г., Ганноверский 1853 г., Франкфуртский 1669 г. В отдельных германских землях, например, в Баварии и Рейнской Пруссии, продолжала существовать французская модель нотариата с характерными для нее обширными полномочиями нотариуса.

В целом, для германской модели нотариата были характерны следующие черты:

• наличие юридического образования в качестве обязательного требования к нотариусам;

• назначение нотариусов министром юстиции;

• контроль за деятельностью нотариусов со стороны министра юстиции и председателей судов;

• статус государственного служащего у нотариуса;

• отсутствие государственного жалования и пенсии у нотариуса.

Можно сделать вывод, что с момента появления нотариат развивался в нескольких направлениях: 1) нотариус – государственный служащий; 2) нотариус – лицо свободной профессии; 3) церковный нотариус⁴¹. Первые получили распространение во Франции, вторые – в Италии, третьи постепенно утратили свое значение, хотя до настоящего времени некоторые особенности церковного нотариата сохранены в Великобритании.

§ 2. Создание и развитие российского нотариата

История формирования российского нотариата непосредственно связана с развитием правовой системы государства, продиктованной развитием товарно–денежных отношений. Нотариат возник как институт, призванный защищать частную собственность и обеспечивать бесспорность имущественных и других прав участников гражданского оборота.

Специалистами принято выделять несколько основных периодов развития нотариальных учреждений в России⁴².

Первый период (X в. – сер. XVII в.) – упоминание в уставных, жалованных грамотах удельных князей о совершенных сделках, действие Псковской судной грамоты 1467 г., Судебника Ивана III 1497 г., Судебника Ивана IV 1550 г., Указа Федора Михайловича 1635 г.), положивших начало формированию российского нотариата.

Второй период (сер. XVII в. – 1860 гг.) – время действия Соборного уложения 1649 г. царя Алексея Михайловича, законодательства Петра I и его преемников, Свода законов Российской Империи 1832 г.), упорядочивших нотариальную деятельность.

Третий период (1866–1917 гг.) – подготовка, принятие Положения о нотариальной части 1866 г., его действие.

Четвертый период (1917–1993 гг.) – период советского нотариата и действия положения о государственном нотариате 1922 г., 1923 г., Закона о государственном нотариате в СССР 1973 г., Закона РСФСР «О государственном нотариате» 1974 г.

Пятый период берет свое начало в 1993 г. и длится по настоящее время (период действия Основ законодательства РФ о нотариате).

Данная периодизация отражает наиболее важные моменты в истории нотариата, которые, в свою очередь, неразрывно связаны с историей российской государственности.

2.1. Возникновение и развитие нотариата в России с X до середины XVII в.

К моменту создания нотариата в Российской империи государства Западной Европы уже имели свои сложившиеся нотариальные системы и накопили определенный опыт правового регулирования нотариальной деятельности. Этот опыт, несомненно, был использован при создании отечественного нотариата, который во многом стал заимствованным институтом. В то же время, нельзя отрицать влияние исторических традиций, формировавшихся в самой России. Их анализ показывает, что с самого начала институты, которые можно охарактеризовать как «протонотариальные», были ориентированы на защиту прав и законных интересов, в том числе, прав собственников.

В России, как и в Европе, прослеживается определенная связь развития института нотариата с деятельностью церкви. Именно церковь была напрямую заинтересована в существовании нотариата, так как она являлась активным участником гражданского оборота и осуществляла юрисдикционную деятельность по ряду направлений. Церковь способствовала развитию нотариата, компетенция которого уже к VII в. вышла за рамки собственно «церковных» дел.

В нашей стране к сфере компетенции Русской православной церкви исторически относились семейные и наследственные дела. Именно по этим делам церковь осуществляла и правовое регулирование, и вершила суд. При епископе состояли священники и дьяконы, намофилаксы и хартофилаксы как хранители книг, грамот и делопроизводства. Именно в таком виде зарождалось на Руси протонотариальное производство, во многом тесно связанное с церковными уставами, как, впрочем, и вся жизнь русского общества того времени.

Православие как организованный и централизованный религиозный институт укрепился в России в конце первого тысячелетия нашей эры. Памятники русского права – Новгородская и Псковская судные грамоты — говорят о хранении различного рода договоров и иных документов в православных храмах⁴³.

Однако документальные записи упоминались и раньше. Так, договор князя Олега (912 г.) и договор князя Игоря (945 г.) с греками содержат вполне определенные сведения о письменном совершении юридических сделок. К X в., времени правления князя Владимира Святого, относятся упоминания о ворах и денежном откупе за убийство. Эти первые правовые законы Руси стали предвестниками будущего российского нотариата⁴⁴.

На Руси в течение длительного времени роль протонотариата заменялся институтом свидетелей, которые фиксировали факт заключения сделки или завещания имущества. В соответствии со ст. 50 Русской Правды (Пространная редакция), договор займа должен был заключаться только в присутствии свидетелей: «Кто отдает деньги в рост или мед в настав, или хлеб в присып, тому надлежит представить свидетелей; и как он при них договорился, так ему и брать рост»⁴⁵. В Русской Правде встречаются и другие упоминания об институте свидетелей при совершении определенных юридических действий (ст. 47, 48, 49, 52, 99 и др.).

Постепенный переход от использования свидетелей при совершении правового акта к его юридическому закреплению начинается в Псковской и Новгородской феодальных республиках в условиях активного развития торговли и связанных с ней сделок.

В Новгородской феодальной республике посадники и тысяцкие имели свои печати, которые прикладывались к договорным, жалованным и другим новгородским грамотам⁴⁶.

Завещания, написанные жителями Пскова, требовали скрепления или утверждения, которое совершалось посредством положения завещания в ларь Святой Троицы – центрального храма города. Как писал известный дореволюционный исследователь истории права М. Ф. Владимирский–Буданов, в Пскове и Новгороде формы правильного составления завещания требовали «подписки послуха, которым был обычно отец духовный, и в таком случае достаточно было одного послуха. Но, кроме того, требуется подпись дьяка, писавшего завещание»⁴⁷.

Дошедший до нас вариант Псковской судной грамоты датируется началом ХV в., следовательно, именно к этому периоду можно отнести начало правового регулирования процедуры скрепления завещаний протонотариальным порядком⁴⁸.

В тексте Псковской судной грамоты можно встретить упоминание о таких юридических документах, выступавших одним из судебных доказательств по гражданским делам, как расписки и закладные доски. Согласно Псковской судной грамоте, «ищущий торгового долга по доскам» должен был представлять еще «рядницу», т. е. долговую запись, из которой было бы видно, что деньги даны были в долг по торговле. Рядница должна была писаться при церкви св. Троицы, и копию с нее следовало хранить в ларе храма Святой Троицы. При этом в грамоте говорилось, что если кредитор будет требовать с поручителя долг, а должник представит рядницу в уплате долга, и если эта рядница будет «слово противу слова» с копией ее, хранившейся в ларе Святой Троицы, то должник и поручитель освобождались от платежа по иску. В ином случае они обязаны были уплатить по требованию кредитора⁴⁹. Кроме того, в ст. 50 и 82 Псковской грамоты говорилось, что грамоты, «судницы» и «позовницы» могут быть «запечатаны» князем или у Святой Троицы⁵⁰. Такое запечатывание – скрепление документа специальной печатью – также можно рассматривать как прообраз будущей нотариальной регистрации.

С именем Иоанна III Васильевича связано важное событие в истории государства вообще и нотариата как правового института в частности. Письменное совершение юридических сделок было установлено Судебником, который князь утвердил высочайшим указом в 1497 г. Так, в соответствии со ст. 94 Судебника, лошадь в Москве должна была покупаться при пятенщике, который «пятнил» ее и записывал в книгу с подробным обозначением примет. За совершение этого действия пятенщик брал пошлину. Статья 95 устанавливала, что «по городам и по волостям лошадь кто где купит или менит, тут у наместников, и у волостелей, и у их пошлинников и пятнает; а записывати те лошади в книги у целовалников дьяку земскому; а пятенщиком имати с купца денга, а с продавца денга ж»⁵¹.

Земский собор 7 февраля 1613 г. нарек царем Михаила Федоровича. Время правления первого Романова характеризуется активным участием органов правительственной власти в совершении частноправовых актов и подготовке документов, что оказало определенное влияние на постепенно развивающийся институт российского нотариата. Согласно указу Михаила Федоровича 1635 г. все договоры займа, поклажи и ссуды должны были совершаться непременно письменно под страхом их полной недействительности. Акты покупки дворов в Москве записывались в Земском приказе.

При нем активизировалась и деятельность площадных подьячих, а также думных дьяков в Разрядном и Посольском приказах. Подобно табеллионам, которые в Древнем Риме составляли юридические акты и судебные бумаги, площадные подьячие, а позднее и дьяки на Руси занимались аналогичным промыслом, заложив тем самым основы профессии нотариуса в нашей стране. Свидетельства об этом особом классе людей (писчиков, площадных писчиков, площадных дьячков, подьячих с площади, площадных подьячих), составлявших своего рода корпорацию профессиональных писцов, специализирующихся в совершении сделок, относятся к XVI в. Подьячие объединялись в свободные артели, цель которых состояла в поддержке людей этой профессии, оказании взаимной помощи и защите от возможных нападок. В Москве письменные акты писались на Ивановской площади, что дало основание историкам считать ее «главной нотариальной организацией Московского государства». Помимо этого, в Москве существовали другие «большие и мелкие площади», имевшие различную компетенцию, в частности, на Ивановской площади могли совершаться акты по различным сделкам, на других площадях могли писаться только некоторые из них⁵².

Кандидаты в подьячие Ивановской площади принимались по указу государя при участии площадной организации. Кандидаты на должность площадного подъячего подавали прошение (челобитную) царю. При этом характеристику кандидату на должность давали выборные старосты, через которых впоследствии и осуществлялся государственный надзор за площадными подъячими. Площадные подьячие получали плату с лиц, обращавшихся к их услугам, называвшуюся «писчее» или «могарыч».

По мнению Г. Г. и И. Г. Черемных, эти площадные подьячие и есть зародыш того органа публичной деятельности, который впоследствии вылился в форму нотариата⁵³.

2.2. Развитие нотариата в Россиис середины XVII в. до 1866 г.

Соборное уложение царя Алексея Михайловича 1649 г. стало крупнейшим правовым памятником своего времени, достаточно объемным и подробным. Оно в некоторой степени систематизировало действовавшие до этого времени указы, в том числе, относившиеся к порядку совершения сделок и договоров.

Соборное уложение обязало стороны совершать сделки только через площадных подьячих с составлением справки и последующей записью в поместном приказе, таким образом впервые разграничив функции органа, совершающего сделку, и органа, регистрирующего ее. Фактически именно Соборное уложение 1649 г. создало целую эпоху в развитии российского нотариального института. Оно упорядочило и систематизировало действующие до его появления отдельные отрывочные указы, создало ту основу, на которой впоследствии вырос твердый порядок укрепления прав на имущество, принятый в Своде законов 1832 г.

Высоко оценивая роль Соборного Уложения в истории развития нотариата, ученые отмечают, что «именно это Уложение создало целую эпоху в развитии российского нотариального института. Документ разделил крепости (сделки), под которыми понимаются все письменные акты, по способу их совершения на два разряда в зависимости от ценности излагаемой в них сделки: к 1-му разряду принадлежат большие дела на сумму свыше 10 рублей; ко 2-му – дела малые, на меньшую сумму»⁵⁴.

Одним из основных преобразований в этот период, оказавшим сильное влияние на последующее историческое развитие нотариального дела в России, можно считать установление строгого надзора за площадными подьячими и их зависимости от органов государственной власти. В частности, специальным Указом Петра I от 9 декабря 1699 г. было предписано «совершать всякие крепости» не у площадных подьячих на Ивановской площади в Москве, а в соответствующих приказах, куда надлежало присылать раз в два месяца все крепости, совершавшиеся в городах.

1 января 1700 г. совершение всех крепостных сделок и записей между лицами городских сословий в Москве было передано в компетенцию московской ратуши, а совершение торговых крепостей поручено Московской большой таможне.

Петр I с помощью полной централизации системы совершения регистрационных действий намеревался снизить беспорядки и злоупотребления, которые часто происходили при совершении правовых актов подьячими на Ивановской площади. Но установленным им новый порядок оказался неудобным, поэтому уже 30 января 1701 г. «было волено писать крепости по прежнему указу в палатке Ивановской площади». Осуществление надзора за деятельностью площадных подьячих был поручен Оружейной палате. Впоследствии для непосредственного заведывания крепостным делом учрежден особый приказ крепостных дел, который состоял из нескольких судей.

При Петре I были созданы новые органы центрального управления – коллегии. После учреждения Юстиц-коллегии в губерниях были образованы особые конторы крепостных дел, которые состояли из писцов и надсмотрщиков. Надзор за деятельностью этих контор был поручен особому секретарю, или комиссару, который назначался Юстиц-коллегией⁵⁵.

Дальнейшие преобразования в системе совершения регистрационных действий последовали в период правления Екатерины II. В ходе губернской реформы 1775 г. была упразднена Юстиц-коллегия, и совершение крепостных актов передали Палате гражданского суда. Эта Палата представляла собой соединенный Департамент юстиции и Вотчиной коллегии. Екатерина II предприняла попытку сокращения излишних формальностей при совершении правовых актов, предоставляя возможность совершать акты о переходе недвижимых имуществ частным маклерам.

С 1781 г. появляются и упоминаются в законодательстве маклеры и нотариусы, которые вводились исключительно для совершения торговых сделок и разного рода посредничеств.

В целом, на протяжении XVIII в. полномочия по совершению регистрационных действий несколько раз передавались в ведение различных вновь создаваемых судебных и административных учреждений: уездных судов, крепостных отделений, экспедиций гражданских судов. В результате в этот период в правовой практике укрепилось три варианта заключения договоров: домашний, явочный и крепостной. Крепостной порядок был обязателен в отношении недвижимого имущества, то есть применялся только для актов об отчуждении недвижимостей и крепостных людей⁵⁶.

Для других актов было необходимо засвидетельствование их в учреждениях крепостных дел или у «публичных нотариусов», впервые введенных упоминавшимся выше Вексельным уставом 1729 г. Прочие акты могли совершаться домашним порядком, с участием или без участия свидетелей.

В эпоху реформ Александра II, охвативших все отрасли общественной и государственной жизни России, преобразования проводились и в нотариальном деле.

Важной предпосылкой реформирования нотариата стала судебная реформа 1864 г., которая создала в Российской империи новый суд – бессословный, гласный, состязательный, с участием присяжных заседателей. Радикальный характер судебной реформы определил необходимость реформирования законодательства, в первую очередь, процессуального.

Вместе с новыми Судебными уставами 1864 г. было выработано и Положение о нотариальной части, в основу которого положены три нотариальных законодательства Западной Европы: французское 1813 г., австрийское 1845 г. и баварское 1861 г. Результатом этой законотворческой деятельности стали два проекта – 1863 и 1866 гг. Первый из них, наиболее приближенный к жизни, не прошел через Государственный совет. Второй проект Положения был утвержден императором 14 апреля 1866 г.

2.3. Развитие нотариата в России с 1866 до 1917 г.

После утверждения 14 апреля 1866 г. императором Александром II Положения о нотариальной части⁵⁷ лицом, наделенным правом совершать и свидетельствовать нотариальные акты в России, стал нотариус. По мнению историков, в основе этого Положения лежит нотариальное законодательство Западной Европы: французское 1813 г., австрийское 1845 г., баварское 1861 г. Вначале было подготовлено два проекта – 1863 и 1866 гг. Первый был отвергнут Государственным советом, второй принят и утвержден императором⁵⁸. Тем не менее Положение о нотариальной части знаменует новый этап в развитии нотариата в России.

Принятие унифицированного акта о нотариате и введение нотариальных учреждений знаменовали собой новую эпоху в истории развития российского нотариата. Положение представило нотариусов в совершенно новом виде – в таком, в каком до него они не существовали⁵⁹.

В соответствии с ст. 3 данного Положения должности нотариусов учреждались в столицах, губернских и уездных городах, а в случае необходимости и в уездах. Но Положение было введено не на всей территории страны, там, где отсутствовали нотариусы, их функции выполняли мировые судьи, уездные суды, полиция.

В соответствии со ст. 17 Положения нотариусы числились состоящими на государственной службе, им присваивался 8 чин по должности. Однако при этом ни жалованья, ни пенсии от государства они не получали. Статьей 208 Положения нотариусы признавались свободными профессионалами, осуществляющими свою деятельность на коммерческой основе. Таким образом, в их статус было заложено серьезное противоречие.

За оказанные услуги по соглашению с клиентом нотариус брал определенную плату. В случае отсутствия такого согласия стоимость нотариального действия определялась согласно тарифу. В целях обеспечения исполнения обязательств, которые могли возникнуть вследствие неправильных действий нотариуса, он обязан был при назначении на должность внести залог.

Удостоверение нотариальных документов осуществлялось не от имени государства в целом, а от имени той губернии, где нотариус служил, так как он имел печать с изображением губернского герба.

Нотариус должен был выполнять свои обязанности только в пределах своего нотариального округа. Все предусмотренные законом нотариальные действия должны были совершаться в помещении нотариальной конторы. В соответствии со ст. 37, 114 Положения нотариусы обязаны были ежедневно находиться в своих конторах не менее 6 часов. В исключительных случаях нотариальные действия могли совершаться «на дому», но только в другое, свободное от службы время.

В местностях, где присутствие нотариуса признавалось государством необходимым, но при этом желающих занять имевшуюся вакансию не было, законом предусматривалась возможность назначения нотариуса от правительства. Кандидат в назначаемые государством нотариусы должен был отвечать всем требованиям, которые законодательство устанавливало по отношению ко всем нотариусам.

Назначаемый правительством нотариус являлся государственным служащим, он пользовался всеми положенными госслужащим правами и преимуществами наравне с секретарем окружного суда. Такой нотариус получал жалование, назначавшееся Министерством юстиции, и не предоставлял обязательного нотариального залога.

Помимо должностей нотариусов, законодательство вводило должности старших нотариусов. Их правовой статус отличался от положения обычных нотариусов. Старшие нотариусы состояли на государственной службе, и их содержание, права и привилегии соответствовали содержанию, правам и привилегиям сотрудников окружных судов.

Старшие нотариусы могли иметь помощников, которые по статусу приравнивались к секретарям окружных судов.

Введение должностей старших нотариусов повлекло за собой разделение компетенции. Регистрационные действия в отношении крепостных актов, то есть актов, связанных с переходом права собственности и иными вещными правами на недвижимое имущество, находились в ведении старших нотариусов. Все прочие предусмотренные законодательством нотариальные действия совершались младшими нотариусами (ст. 154–156)⁶⁰.

Согласно ст. 65 Положения круг действий нотариусов был определен достаточно четко. В него входили такие действия, как совершение актов, выдача выписок из актовых книг, копий актов, удостоверение актов, разного рода протестов, принятие на хранение от частных лиц документов. Нотариусы получили право совершать любые акты, кроме актов состояния, служебных и межевых, а также свидетельствовать документы.

В соответствии с волей законодателя, при совершении любого нотариального действия должны были присутствовать два свидетеля, а при составлении купчих на недвижимое имущество требовалось три свидетеля.

Статьей 31 Положения были определены строгие правила ведения нотариальных реестров – в них не допускались подчистки и неоговоренные исправления.

Положение содержало нормы, посвященные нотариальной тайне. Она должна была соблюдаться относительно всех нотариальных действий⁶¹.

Положение о нотариальной части как источник права имело ряд особенностей.

Во-первых, его прохождение через Государственный Совет как главный законосовещательный орган и последующее утверждение императором позволяет охарактеризовать этот акт как полноценный закон.

Во-вторых, это положение создавалось на основе масштабных заимствований зарубежного опыта, прежде всего, германских нотариальных актов.

В-третьих, это положение с самого начала рассматривалось как временное и было введено в действие не на всей территории страны.

В-четвертых, Положение о нотариальной части не регулировало весь круг вопросов, которые относились к нотариальной деятельности. Ряд важных вопросов, связанных с нотариатом, регулировался определялся на основе Учреждений судебных установлений. Меры юридической ответственности нотариусов определялись нормами Уложения о наказаниях уголовных и исправительных.

Ответственность нотариусов за возможные должностные злоупотребления и упущения, в том числе имевшие характер наказуемых проступков, в рассматриваемый период регулировалась Уложением о наказаниях уголовных и исправительных 1845 г., которое с 1885 г. действовало в новой редакции.

В соответствии с уголовным законодательством, ответственность нотариусов наступала по тем статьям, которые касались преступлений и проступков чиновников ведомства крепостных дел.

К преступным деяниям применительно к нотариусам закон относил следующие деяния, совершенные как по неосмотрительности, так и по злому умыслу:

1) неисполнение обязанностей, возложенных на нотариусов законом;

2) злоупотребление предоставленными законом полномочиями.

Уложение о наказаниях предусматривало три вида нарушений нотариусами своих обязанностей:

• совершение по неосмотрительности акта от имени лиц, которые не имели в соответствии с законом права на участие в нем (акты купли-продажи, заклада, раздела или иного действия);

• совершение нотариального акта без удостоверения тождества и точной воли лица, или удостоверение такого акта по небрежности, невниманию нотариуса на основании сведений, которые не могли служить доказательством чьей-либо «самоличности»;

• участие нотариуса в противозаконной продаже имения, состоящего под запрещением, опекой или в секвестре, при наличии неосмотрительности нотариуса или неполноты имевшихся справок.

К числу злоупотреблений предоставленными полномочиями, которые влекли за собой уголовную ответственность, относились следующие деяния:

• сознательное и по злому умыслу совершение нотариусом акта без наличия предусмотренного законом числа свидетелей, а также без оговорки пробелов и поправок;

• совершение, свидетельствование, утверждение подложных сделок, а также сделок, совершенных путем насилия и обмана;

• сокрытие нотариусом факта отсутствия у одной из сторон законного права на совершение нотариального акта;

• сокрытие нотариусом факта наложенного на имущество законного запрещения отчуждения и необъявление о том покупателю;

• совершение нотариусом от чьего-либо имени заведомо подложных крепостей или заочное совершение актов от имени отсутствующих, без надлежащей на то доверенности, равно как и от имени вымышленных лиц;

• совершение нотариальных актов задним числом;

• сокрытие, истребление или заведомая порча книги актов⁶².

Если неисполнение нотариусом возложенных на него обязанностей произошло по его неосмотрительности, небрежности или невниманию, то на основе судебного приговора следовало отрешение его от должности с запрещением занятия ее в будущем. За злоупотребление нотариусом предоставленными законом полномочиями полагался арест и последующее заключение в тюрьму.

Если нотариус совершал какой-либо акт, содержавший в себе распоряжения, явно противоречащие действовавшему законодательству или основам государственного строя, ему грозило тюремное заключение на срок до двух лет, а в случаях особой важности – лишение всех прав состояния и ссылка в Сибирь.

Несмотря на определенные проблемы и недостатки, принятие этого акта стало большим и важным шагом в развитии отечественного нотариата. В результате этого события нотариальная стала осуществляться на законной основе, в четких правовых рамках. Это объективно способствовало укреплению авторитета нотариата как правового и социального института.

Несмотря на то, что нотариусы имели достаточно полномочий по совершению нотариальных действий направленных на оформление отношений гражданского оборота, в России в конце XIX в. существовали еще три группы органов и должностных лиц, наделенных правом совершать нотариальные действия.

К их числу относились:

1) биржевые маклеры и нотариусы, корабельные маклеры;

2) узкоспециализированные маклеры: судоходных расправ, государственного коммерческого банка, частные, слуг и рабочих людей, цеховые, ремесленных управ, Кронштадтского общества вольных матросов;

3) магистраты, ратуши, думы, таможенные чиновники, становые приставы, торговые словесные суды, которые выполняли функции нотариуса или маклера при их отсутствии⁶³.

Временное положение о нотариальной части вызывало справедливые критические замечания, касающиеся лишних формальностей оформления нотариальных актов, а также требований, которые затрудняли деятельность нотариусов и ложились тяжелым бременем на их клиентов.

По Высочайшему повелению о пересмотре всей системы нотариальной части от 19 мая 1899 г., при Министерстве юстиции Российской империи была создана Комиссия по пересмотру действующего Положения о нотариальной части. Данная комиссия работала с 1902 по 1904 г. В результате был составлен проект обновленного Положения о нотариальной части.

Существенно предлагалось изменить положения, касающиеся устройства нотариата, порядка совершения нотариальных действий, утверждения крепостных актов, нотариального тарифа, применения нотариальных правил на особых территориях Российской империи (Варшавский округ, Прибалтийские губернии, Бухарское и Хивинское ханства и др.).

В новом акте были повышены требования к кандидатам в нотариусы. Прежде всего, это относилось к возрастному цензу. Если раньше для занятия должности нотариуса было достаточно достижения совершеннолетия (21 год), то новый проект предусматривал повышение возрастного ценза до 25 лет, чтобы привлекать в нотариусы более зрелых, обладающих некоторым жизненным опытом людей.

Однако, принятие нового Положения о нотариальной части постоянно откладывалось. К тому же, как отмечали заинтересованные современники, проект имел существенные недостатки: в нем не было точного изложения всех должностных обязанностей нотариуса; не был решен вопрос осуществления эффективного контроля нотариальной деятельности со стороны окружных судов; не нашли решения вопросы корпоративной организации нотариусов, в частности, проблемы создания нотариальных советов и проведения съездов нотариусов. В проекте Положения фактически не затрагивалась насущная и дискуссионная проблема заработка нотариусов. Эта неопределенность осложняла перспективную возможность привлечения в нотариат квалифицированных юристов.

На страницах периодической печати того времени отмечалось, что нововведения, которые предлагали авторы законопроекта, недостаточны, поверхностны и не достигают цели качественного улучшения нотариальной деятельности⁶⁴.

В конечном итоге, можно говорить о том, что задуманная нотариальная реформа в начале ХХ в. потерпела неудачу. Причины этого имели комплексный характер и в целом могут быть выражены в следующих положения:

1) при разработке проекта реформирования нотариата не учитывались в полной мере интересы субъектов нотариальной деятельности, права и законные интересы подданных Российской империи;

2) в правящих элитах не было необходимой решимости принципиально реформировать нотариальную деятельность;

3) в научном и юридическом сообществе не сложилось единой позиции по главным вопросам реформирования нотариата;

4) отсутствие корпоративных начал в российском нотариате не дала нотариусам как заинтересованным субъектам возможности сформировать и выразить свою консолидированную волю по дискуссионным вопросам реформирования нотариального законодательства.

Первая мировая война и изменения в политическом и экономическом устройстве в России в 1917 году окончательно помешали исполнению этого плана.

Доктрина

«Особого публичного органа для выполнения нотариальных функций в России не возникло, хотя определенные предпосылки и потребность в нем существовали. В этих условиях правительство имело возможность сделать логичный для себя выбор в пользу заимствования соответствующего зарубежного опыта. Образцы такого опыта были представлены в виде нотариального законодательства Франции, Германии и Австрии, вместе с Россией входивших в состав романо-германской правовой семьи. Западный опыт развития нотариата не в полной мере соответствовал отечественному опыту, но со времен Петра Великого на собственный опыт привыкли не слишком обращать внимания, довольствуясь иноземными образцами»⁶⁵.

2.4. Развитие нотариата в России с 1917 до 1993 г.

После революции 1917 г. произошли существенные изменения в отношениях собственности и их правовом регулировании. Декретами о суде от 24 ноября 1917 г. № 1⁶⁶ и от 15 февраля 1918 г. № 2⁶⁷ также были признаны утратившими силу все законы, которые противоречили новому политическому строю. Нотариат, как составляющая прежнего правопорядка, выпал из общей системы государственных органов и, практически, перестал существовать. При этом, нотариальные функции были распределены между отделами юстиции, органами загса, судьями.

В связи с разрешением частной торговли и промышленности в 1921 году (НЭП) и принятием нового гражданского законодательства появилась потребность в нотариальном засвидетельствовании сделок, совершаемых между государственными хозяйственными организациями и частными лицами, договоров отчуждения строений, договоров подряда или поставки. Декретом Совета народных комиссаров РСФСР от 12 августа 1921 г.⁶⁸ было установлено, что засвидетельствование сделок и договоров производится нотариальными столами губернских отделов юстиции и уездных бюро юстиции. В развитие этого документа циркуляром Народного комиссариата юстиции от 13 августа 1921 г. было предусмотрено учреждение указанных нотариальных столов.

4 октября 1922 г. СНК РСФСР было принято Положение о государственном нотариате РСФСР⁶⁹, которым предусматривалось создание государственных нотариальных контор⁷⁰. Нотариат был учрежден как государственный орган, а нотариус признавался должностным лицом, уполномоченным совершать нотариальные действия. Также, согласно указанному Положению с определенными ограничениями совершение некоторых нотариальных действий делегировалось народным судьям.

14 мая 1926 г. постановлениями ЦИК и СНК СССР было принято постановление «Об основных принципах организации государственного нотариата»⁷¹. Осуществление нотариальных функций было возложено на государственные нотариальные конторы. Отдельные нотариальные действия и на определенной территории возлагались на иные государственные органы (консульские учреждения, исполкомы). Государственный нотариус не мог занимать «иных государственных должностей, за исключением должностей выборных и преподавательских, состоять членами коллегии защитников, служить по найму в кооперативных и общественных организациях и у частных лиц, а равно участвовать в торговых и промышленных предприятиях» (п. 4). Вознаграждение за свой труд государственный нотариус получал только от государства⁷². Государственному нотариусу, а также сотрудникам государственной нотариальной конторы вменялось соблюдения нотариальной тайны. В компетенцию государственных нотариальных контор входило удостоверение сделок, свидетельствование подлинности подписей, удостоверение некоторых фактов, хранение документов, регистрация арестов, свидетельствование верности копий, совершение протестов.

С 1929 г. фактически проводилась политика, направленная на ликвидацию нотариата. 20 июля 1930 г. Положение о государственном нотариате РСФСР, утвержденное ВЦИК и СНК РСФСР⁷³. В нем были закреплены функции нотариальных органов. Указывалось, что выполнять нотариальные действия могут не только нотариальные конторы, но и районные или соответствующие им исполнительные комитеты, а также городские советы городов и поселков, не являющиеся районными центрами, но только в случае отсутствия в населенном пункте нотариальной конторы (п. 2). Общее руководство государственным нотариатом возлагалось на судебные органы⁷⁴.

Характеризуя данный период развития нотариата, А. Я. Кодинцев пишет: «Сокращалась сфера деятельности нотариата из-за отмены ряда нотариальных удостоверений и из-за общего сокращения гражданского оборота. Большинство нотариальных контор было закрыто. К 1 января 1937 г. в СССР осталось всего лишь 122 конторы, в том числе в РСФСР – 74 (в 1924 г. было 414, в 1935 г. – 59)»⁷⁵.

Восстановление полноценного государственного нотариата началось после принятия Постановления ВЦИК и СНК РСФСР от 10 июня 1936 г. «О реорганизации нотариальных органов»⁷⁶.

В период Великой Отечественной войны совершение отдельных нотариальных действий имело свои особенности. В частности, 15 сентября 1942 г. СНК СССР было принято Постановление «О порядке удостоверения доверенностей и завещаний военнослужащих в военное время»⁷⁷. Указанный акт разрешал удостоверение завещаний командованием воинских частей и начальниками госпиталей.

Новое Положение о государственном нотариате РСФСР было утверждено Советом Министров РСФСР 31 декабря 1947 г.⁷⁸ Оно предусматривало, что нотариальные действия в государственных нотариальных конторах, расположенных в республиканских, краевых, областных центрах и городах республиканского (РСФСР) подчинения, совершают старшие нотариусы, а в остальных нотариальных конторах – нотариусы. Также предусматривалась возможность совершения ряда нотариальных действий исполнительными органами сельских Советов депутатов трудящихся (станиц, хуторов, аулов).

Согласно Положению, нотариусами государственных нотариальных контор могли быть лица, имеющие высшее или среднее юридическое образование. В отдельных случаях нотариусами могли быть лица, имеющие не менее двухлетнего стажа работы в качестве судей, прокуроров, следователей, юрисконсультов или нотариусов.

Назначение на должность нотариусов производилось только по прохождении лицом стажировки и сдаче испытаний.

30 сентября 1965 г. Указом Президиума Верховного Совета РСФСР было утверждено Положение о государственном нотариате РСФСР⁷⁹. Согласно ст. 1 этого Положения задачами государственного нотариата РСФСР являются укрепление социалистической законности, предупреждение правонарушений, охрана прав и законных интересов граждан, а также государственных учреждений, предприятий, колхозов и иных кооперативных и общественных организаций путем удостоверения сделок и совершения других нотариальных действий. Положение предусматривало, что на должность нотариуса мог быть назначен только гражданин СССР. Устанавливался более высокий образовательный ценз – наличие высшего юридического образования. При этом ст. 13 вводила исключение, ставшее во многом правилом: в отдельных случаях на должность нотариуса могут быть назначены лица, не имеющие высшего юридического образования, при условии, что они не менее трех лет работали в должности судьи, прокурора, государственного нотариуса, юрисконсульта или адвоката. Предусматривалось также прохождение стажировки, которая не являлась обязательной.

Руководство деятельностью государственных нотариальных контор осуществлялось судебными органами. Верховный Суд РСФСР утверждал сеть государственных нотариальных контор. Председатель Верховного Суда РСФСР назначал и освобождал от должности старших нотариусов первых нотариальных контор. Нотариальные конторы содержались за счет республиканского бюджета по смете Верховного Суда РСФСР.

19 июля 1973 г. Верховным Советом СССР был принят Закон СССР «О государственном нотариате»⁸⁰, сохранявший модель государственного нотариата. Нотариат получил многозвенную систему. Первая государственная нотариальная контора наделялась особым статусом, в ее функции входили совершение наиболее сложных нотариальных действий и методическая помощь остальным нотариальным конторам. Руководство нотариатом было передано органу общей компетенции (Совету Министров, Советам народных депутатов, исполнительным комитетам и т. д.), а также органам юстиции.

Государственные нотариусы подразделялись на старших государственных нотариусов, заместителей старших государственных нотариусов, государственных нотариусов. Государственный нотариус не был независимым участником правоотношений, он лишь фиксировал волю сторон. Исходя из концепции советского права, приоритета публичного интереса над частным, законодательство вменяло нотариусу в обязанность активно воздействовать на стороны гражданского оборота.

Согласно ст. 8 Закона СССР «О государственном нотариате» государственные нотариусы и другие должностные лица, совершающие нотариальные действия, обязаны оказывать гражданам, государственным учреждениям, предприятиям и организациям, колхозам, иным кооперативным и другим общественным организациям содействие в осуществлении их прав и защите законных интересов, разъяснять права и обязанности, предупреждать о последствиях совершаемых нотариальных действий, с тем чтобы юридическая неосведомленность и другие подобные обстоятельства не могли быть использованы им во вред. Обжалование нотариальных действий или отказа в их совершении происходило в судебном порядке; жалобы на государственных нотариусов, не связанные с совершением ими нотариальных действий, должны были подаваться в органы юстиции. За совершение нотариальных действий взималась государственная пошлина, строго регламентированная действовавшим законодательством.

Закон содержал перечень нотариальных действий, которые могли совершать государственные нотариальные конторы. В ст. 10 говорилось, что эти конторы совершают следующие нотариальные действия:

1) удостоверяют сделки (договоры, завещания, доверенности и др.);

2) принимают меры к охране наследственного имущества;

3) выдают свидетельства о праве на наследство;

4) выдают свидетельства о праве собственности на долю в общем имуществе супругов;

5) налагают запрещения отчуждения жилого дома;

6) свидетельствуют верность копий документов и выписок из них;

7) свидетельствуют подлинность подписи на документах;

8) свидетельствуют верность перевода документов с одного языка на другой;

9) удостоверяют факт нахождения гражданина в живых;

10) удостоверяют факт нахождения гражданина в определенном месте;

11) удостоверяют тождественность гражданина с лицом, изображенным на фотографической карточке;

12) удостоверяют время предъявления документов;

13) передают заявления граждан, государственных учреждений, предприятий и организаций, колхозов, иных кооперативных и других общественных организаций другим гражданам, государственным учреждениям, предприятиям и организациям, колхозам, иным кооперативным и другим общественным организациям;

14) принимают в депозит денежные суммы и ценные бумаги;

15) совершают исполнительные надписи;

16) совершают протесты векселей;

17) предъявляют чеки к платежу и удостоверяют неоплату чеков;

18) принимают на хранение документы;

19) совершают морские протесты.

Список не являлся исчерпывающим, так как законодательством Союза ССР и союзных республик на государственные нотариальные конторы могло быть возложено совершение и иных нотариальных действий.

На должности государственных нотариусов назначались граждане СССР, имеющие высшее юридическое образование. В отдельных случаях, предусмотренных законодательством союзных республик, на должности государственных нотариусов могли назначаться лица, не имеющие высшего юридического образования.

Нотариус являлся обыкновенным служащим и получал заработную плату, практически не зависящую от результатов его работы. Учитывая, что работа была во многом чисто механической, связанной с проверкой правильности заполнения утвержденных бланков договоров, доверенностей, заявлений, а также низкооплачиваемой, выпускники юридических вузов не стремились занять должность нотариуса⁸¹.

Государственные нотариусы не могли состоять на службе в других учреждениях, организациях и на предприятиях. Исключения могли быть сделаны для государственных нотариусов, занимавшихся преподавательской или научной работой.

Закон РСФСР от 2 августа 1974 г. «О государственном нотариате»⁸² практически воспроизводил текст Закона СССР «О государственном нотариате» с развитием некоторых положений, связанных с порядком совершения каждого нотариального действия.

2.5. Возрождение нотариата в России в 1993 г.

В связи с переходом в России к рыночной экономике стало понятно, что государственный нотариат не способен осуществлять защиту прав и законных интересов участников экономических отношений на должном уровне. Постоянное увеличение количества государственных нотариусов не избавляло от проблем, связанных со скоростью и качеством оказываемых нотариальных услуг. Государственный нотариат финансировался по остаточному принципу, что отражалось на техническом оснащении контор. Государственные нотариусы также не были заинтересованы в своей деятельности, поскольку количество нотариальных действий не отражалось на их заработной плате.

В связи с этим было принято решение по разработке нового закона о нотариате, который бы учитывал новые веяния времени. 11 февраля 1993 года Верховным Советом РФ были приняты Основы законодательства РФ о нотариате. Новый закон был создан по канонам нотариата латинского типа. В нем прослеживаются черты дореволюционного законодательства России, а также современного Германского и Французского законодательства о нотариате.

Изначально Основы законодательства РФ о нотариате содержали 109 статей. В результате совершенствования законодательства за два десятка лет их количество возросло до 146⁸³. Количество видов нотариальных действий увеличилось до 30 (ст. 35 Основ законодательства РФ о нотариате). Существенные изменения претерпело содержание нормативно–правого регулирования. В частности, в Основах законодательства РФ о нотариате предусмотрено существование государственного и частного нотариата. На должность нотариуса могло быть назначено только лицо, имеющее высшее юридическое образование, и прошедшее годичную стажировку у нотариуса, занимающегося частной практикой, или в государственной нотариальной конторе. Постановлением Верховного совета РФ от 11 февраля 1993 г. «О порядке введения в действие Основ законодательства Российской Федерации о нотариате»⁸⁴ предусматривалась возможность перехода государственных нотариусов на частную практику путем подачи соответствующего заявления в орган юстиции. Предусмотрено конкурсное назначение на должность нотариуса, занимающегося частной практикой, для выбора лучших кандидатов. Профессия нотариуса стала считаться в обществе престижной, что отразилось и на желании многих юристов приобрести данный статус. Важным и полезным стало законодательное введение института страхования деятельности нотариуса, занимающегося частной практикой. Достаточно прогрессивным представлялось установление профессионального контроля за деятельностью нотариусов со стороны нотариальной платы субъекта РФ. Введен такой новый правовой институт, как профессиональная этика нотариуса. Детально регламентирован ряд вопросов, связанных с организацией нотариальной деятельности.

За достаточно короткий период в России практически не осталось государственных нотариусов. Основная нагрузка по совершению нотариальных действий легла на нотариусов, занимающихся частной практикой, воплотивших в жизнь многовековую идею латинского нотариата – беспристрастного и независимого советника по правовым вопросам, наделенного полномочиями по удостоверению сделок и бесспорных фактов. За более чем 25-летнюю практику российский частный нотариат показал свою эффективность в этой правозащитной деятельности.

Контрольные вопросы и задания для самопроверки

1. Где и когда возникли правовые основы для развития института нотариата?

2. Когда в нашей стране появились первые органы, выполнявшие отдельные нотариальные функции?

3. Когда и на основе какого правового акта в России был создан «настоящий» нотариат?

4. В чем заключались особенности правового статуса нотариусов в Российской империи?

5. Какая модель организации нотариата была взята за основу во Временном положении о нотариальной части 1866 г.?

6. Назовите особенности развития нотариата в советский период.

Литература по главе

1. Асватурова М. Б. История возникновения нотариата в России // Нотариус. 2014. № 5. С. 40—44.

2. Афанасьева Е. А. Некоторые тенденции эволюции нотариата в России и мире во второй половине XIX века // История государства и права. 2015. № 3. С. 18—24

3. Афанасьева Е. А. Концептуальные основы реформирования нотариата в России во второй половине XIX в. // История государства и права. 2014. № 21. С. 9—15.

4. Белицкая А. В. Отдельные аспекты совершения нотариальных действий в СССР в годы Великой Отечественной войны // Нотариус. 2015. № 6. С. 45—48.

5. Еременко А. А. От античности к средневековью: нотариальный акт в контексте формирования доминанта европейской цивилизации // История государства и права. 2015. № 24. С. 3—7.

6. Захаров В. В. Реформа советского нотариата 1922 г.: региональные особенности реализации (на примере Курской губернии) // История государства и права. 2014. № 21. С. 15—21.

7. Исторические хроники российского нотариата / под ред. А. Тихенко. М., 2003.

8. Кодинцев А. Я. Разрушение и восстановление системы советского нотариата в середине 30-х годов XX века // Нотариус. 2006. № 3.

9. Сычев О. М. О времени возникновения нотариата в России: историко-правовой анализ // Нотариальный вестник. 2008. № 7. С. 45—50.

10. Шаповалова Л. Л. Институт нотариата в России: историко-правовой аспект. Ставрополь, 2000.

Глава 3.
Организация деятельности нотариата

Глава направлена на формирование следующих компетенций, предусмотренных федеральным государственным образовательным стандартом:

общекультурные компетенции

• способность к самоорганизации и самообразованию (ОК-7);

общепрофессиональные компетенции

• способность соблюдать законодательство Российской Федерации, в том числе Конституцию Российской Федерации, федеральные конституционные законы и федеральные законы, а также общепризнанные принципы, нормы международного права и международные договоры Российской Федерации (ОПК-1);

• способность добросовестно исполнять профессиональные обязанности, соблюдать принципы этики юриста (ОПК-3);

профессиональные компетенции

• способность применять нормативные правовые акты, реализовывать нормы материального и процессуального права в профессиональной деятельности (ПК-5);

• владение навыками подготовки юридических документов (ПК-7).

§ 1. Система органов и уполномоченных лиц нотариата

Нотариат по своему строению представляет систему. Система – это не просто совокупность определенных элементов, в данном случае, нотариусов. Система предполагает наличие определенных взаимосвязей между элементами, которые определяют новое качество данной совокупности. В случае с нотариатом эти взаимосвязи формируются на основе действующих правовых норм, которые нацелены на обеспечение наиболее эффективной работы института нотариата по решению возложенных на него задач.

Задача нотариальной деятельности заключается в юридическом закреплении гражданских прав и обязанностей граждан и юридических лиц в целях предупреждения в дальнейшем их возможного нарушения. Решение данной задачи возложено на две группы органов и уполномоченных лиц.

1) Органами и уполномоченными лицами, наделенными правом совершать нотариальные действия, в соответствии со ст. 1 Основ законодательства РФ о нотариате являются:

1.1) Нотариусы, работающие в государственной нотариальной конторе;

1.2) Нотариусы, занимающиеся частной практикой;

1.3) Глава местной администрации поселения и специально уполномоченное должностное лицо местного самоуправления поселения или глава местной администрации муниципального района и специально уполномоченное должностное лицо местного самоуправления муниципального района (при условии отсутствия нотариуса в поселении или расположенном на межселенной территории населенном пункте);

1.4) Должностные лица консульских учреждений РФ, уполномоченные на совершение нотариальных действий (только на территории других государств).

2) Органами и уполномоченными лицами, совершающими действия, приравненные к нотариальным, в соответствии со ст. 185.1, 1127, 1128, 1153, 1159 ГК РФ являются:

2.1) Начальник, его заместитель по медицинской части, а при их отсутствии старший или дежурный врач госпиталя, санатория и другого военно-лечебного учреждения;

2.2) Командир (начальник) воинской части, соединения, учреждения и военно-учебного заведения;

2.3) Начальник места лишения свободы;

2.4) Руководитель (его заместитель) учреждения социальной защиты населения;

2.5) Главный врач, его заместитель по медицинской части или дежурный врач больницы, госпиталя и другого стационарного лечебного учреждения, а также начальник госпиталя, директор или главный врач дома для престарелых и инвалидов;

2.6) Капитан судна, плавающего под Государственным флагом РФ;

2.7) Начальник разведочной, арктической, антарктической или другой подобной экспедиции, российской антарктической станции или сезонной полевой базы.

2.8) Служащий банка, иной кредитной организации, имеющий право принимать к исполнению распоряжения клиента в отношении средств на его счете.

Количество нотариусов, работающих в государственных нотариальных конторах, немногочисленно. По состоянию на 1 января 2017 г. их число составляло 12 (3 должности вакантны) нотариусов против 8039 (111 – вакантны) нотариусов, занимающихся частной практикой⁸⁵. Динамика изменения статистических данных показывает, что за 5 лет количество должностей нотариусов, работающих в государственной нотариальной конторе, сократилось более чем в 3 раза. Таким образом, основная нагрузка по совершению нотариальных действий ложится на нотариусов, занимающихся частной практикой. При этом частные и государственные нотариусы обладают равными полномочиями по совершению любых видов нотариальных действий. Перечень нотариальных действий, относящихся к компетенции нотариусов, представлен в ст. 35 Основ законодательства РФ о нотариате.

Каждый гражданин для совершения нотариального действия вправе обратиться к любому нотариусу (ст. 13 Основ законодательства РФ о нотариате), вне зависимости частный это нотариус или государственный. Вместе с тем, исходя из особенностей имущественных прав, законодательство накладывают определенные ограничения в этом праве. В основном эти ограничения связаны с территорией деятельности нотариуса (нотариальным округом). В частности, ст. 40 Основ законодательства РФ о нотариате к таким исключительным случаям относит:

• удостоверение договоров об отчуждении объектов недвижимого имущества производится нотариусом, осуществляющим свою деятельность в любом из нотариальных округов, расположенных в пределах субъекта РФ, на территории которого находится указанное имущество (ст. 56);

• принятие нотариусом по месту открытия наследства заявления о принятии наследства или об отказе от него (ст. 62);

• принятие нотариусом по месту открытия наследства претензии от кредиторов наследодателя (ст. 63);

• принятие нотариусом по месту открытия наследства мер к охране наследственного имущества (ст. 64);

• выдача нотариусом по месту открытия наследства до принятия наследства наследниками распоряжение об оплате за счет наследственного имущества расходов на уход за наследодателем во время его болезни, а также на его похороны и на обустройство места захоронения, а также на охрану наследственного имущества и на управление им, а также на публикацию сообщения о вызове наследников (ст. 69);

• выдача нотариусом по месту открытия наследства свидетельства о праве на наследство (ст. 70);

• выдача нотариусом по месту открытия наследства в случае смерти одного из супругов свидетельства о праве собственности на долю в общем имуществе супругов (ст. 75);

• принятие в депозит денежных сумм и ценных бумаг производится нотариусом по месту исполнения обязательства (ст. 87);

• принятие для предъявления к платежу чека производится нотариусом по месту нахождения плательщика (ст. 96);

• совершение нотариусом нотариального действия не предусмотренного законодательством РФ, отнесенного к его компетенции международным договором РФ (ст. 109).

Статья 40 Основ законодательства РФ о нотариате упоминает еще об одном ограничении – нотариус не вправе совершать нотариальные действия на свое имя и от своего имени, на имя и от имени своих супругов, их и своих родственников (родителей, детей, внуков) (ст. 47).

В целях упорядочивания деятельности нотариусов территория России поделена на нотариальные округа. По состоянию на 1 января 2017 г. насчитывается 2188 нотариальных округов (при этом в 45 нотариальных округах все должности нотариусов вакантны)⁸⁶. Согласно ст. 13 Основ законодательства РФ о нотариате нотариус вправе совершать нотариальные действия только в пределах нотариального округа, в который он назначен на должность. Нотариус вправе выехать в другой нотариальный округ только для удостоверения завещания в случае тяжелой болезни завещателя и при отсутствии в нотариальном округе в это время нотариуса.

В силу экономических причин в некоторых нотариальных округах отсутствуют нотариусы, однако законодатель, исходя из минимизации ущемления прав и законных интересов граждан, проживающих на данной территории, наделил главу местной администрации поселения и специально уполномоченное должностное лицо местного самоуправления поселения или главу местной администрации муниципального района и специально уполномоченное должностное лицо местного самоуправления муниципального района правом совершать нотариальные действия для лиц, зарегистрированных по месту жительства или месту пребывания в данных населенных пунктах (ст. 37 Основ законодательства РФ о нотариате). Они вправе совершать нотариальные действия только на территории поселения или расположенном на межселенной территории населенном пункте.

Федеральный закон от 6 октября 2003 г. № 131-ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» предусматривает, что органы местного самоуправления городского, сельского поселения и муниципального района имеют право на совершение нотариальных действий, предусмотренных законодательством, в случае отсутствия в поселении нотариуса (п. 3 ч. 1 ст. 14.1; п. 12 ч. 1 ст. 15.1).

Совершение нотариальных действий отнесено указанным законом к вопросам, не отнесенных к вопросам местного значения поселений и муниципальных районов, поэтому для указанных должностных лиц это не является обязанностью. Основная их деятельность связана с организацией местного самоуправления и совершение нотариальных действий не является основной, а носит больше факультативный характер. Их компетенция по совершению нотариальных действий значительно уже компетенции нотариусов.

В соответствии со ст. 37 Основ законодательства РФ о нотариате указанные должностные лица имеют право совершать следующие нотариальные действия:

1) удостоверять завещания;

2) удостоверять доверенности;

3) принимать меры по охране наследственного имущества и в случае необходимости управлению им;

4) свидетельствовать верность копий документов и выписок из них;

5) свидетельствовать подлинность подписи на документах;

6) удостоверяют сведения о лицах в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации;

7) удостоверять факт нахождения гражданина в живых;

8) удостоверять тождественность собственноручной подписи инвалида по зрению, проживающего на территории соответствующего поселения или муниципального района, с факсимильным воспроизведением его собственноручной подписи;

9) удостоверять факт нахождения гражданина в определенном месте;

10) удостоверять тождественность гражданина с лицом, изображенным на фотографии;

11) удостоверять время предъявления документов;

12) удостоверять равнозначность электронного документа документу на бумажном носителе;

13) удостоверять равнозначность документа на бумажном носителе электронному документу.

Законодательными актами РФ может быть предоставлено право на совершение иных нотариальных действий.

При совершении нотариальных действий должностные лица органов местного самоуправления поселений и муниципальных районов помимо общих правил о нотариальном делопроизводстве, используемых нотариусами, также применяют Инструкцию о порядке совершения нотариальных действий главами местных администраций поселений и специально уполномоченными должностными лицами местного самоуправления поселений, утвержденную приказом Минюста России от 27 декабря 2007 г. № 256, и Указ Президента РФ от 29 декабря 2008 г. № 1873 «Об использовании Государственного герба Российской Федерации на печатях органов местного самоуправления поселений и муниципальных районов», согласно которому указанные должностные лица должны на нотариально оформленных документах проставлять печать с изображением Государственного герба РФ.

Граждане Российской Федерации, находящиеся за границей, вправе обратиться за совершением нотариальных действий в консульские учреждения РФ. В соответствии со ст. 5 Федерального закона от 5 июля 2010 № 154-ФЗ «Консульский устав Российской Федерации» совершение нотариальных действий относится к консульской функции, т. е. к полномочию консульских учреждений и консульских отделов дипломатических представительств РФ по защите прав и интересов Российской Федерации, граждан РФ и российских юридических лиц за пределами РФ.

Консульским должностным лицом является гражданин РФ, замещающий должность федеральной государственной гражданской службы в консульском учреждении или консульском отделе дипломатического представительства РФ и уполномоченный на выполнение консульских функций (ст. 13). К ним в частности относятся главы консульских учреждений: генеральные консулы, консулы, вице-консулы, консульские агенты (ст. 14). Указанные лица обязаны совершать нотариальные действия в пределах своего консульского округа. Консульское должностное лицо совершает нотариальные действия в соответствии с законодательством РФ о нотариате.

В соответствии со ст. 38 Основ законодательства РФ о нотариате в совокупности с практически дублирующей нормы ст. 26 Федерального закона от 5 июля 2010 г. № 154-ФЗ «Консульский устав Российской Федерации» должностные лица консульских учреждений РФ совершают следующие нотариальные действия:

1) удостоверяют сделки (в том числе договоры, завещания, доверенности), кроме договоров об отчуждении недвижимого имущества, находящегося на территории РФ, и сделок, направленных на отчуждение либо залог доли или части доли в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью, созданного на территории РФ;

2) принимают меры к охране наследственного имущества;

3) свидетельствуют верность копий документов и выписок из них;

4) свидетельствуют подлинность подписи на документах;

5) свидетельствуют верность перевода документов с одного языка на другой;

6) удостоверяют факт нахождения гражданина в живых;

7) удостоверяют факт нахождения гражданина в определенном месте;

8) удостоверяют тождественность гражданина с лицом, изображенным на фотографии;

9) удостоверяют время предъявления документов;

10) совершают морские протесты;

11) удостоверяют сведения о лицах в случаях, предусмотренных законодательством РФ;

12) удостоверяют тождественность собственноручной подписи инвалида по зрению с факсимильным воспроизведением его собственноручной подписи.

Законодательными актами РФ могут быть предусмотрены и иные нотариальные действия, совершаемые должностными лицами консульских учреждений РФ.

Согласно ст. 26 Федерального закона от 5 июля 2010 г. № 154-ФЗ «Консульский устав Российской Федерации» консульское должностное лицо обязано соблюдать тайну совершения нотариальных действий и несет ответственность за ее разглашение в соответствии с законодательством РФ. Нотариальные действия совершаются в день предъявления всех необходимых документов после уплаты консульских сборов. Нотариальное делопроизводство в консульском учреждении ведется на государственном языке Российской Федерации. Совершение нотариальных действий может быть отложено в случае необходимости истребования дополнительных сведений. Консульское должностное лицо не вправе совершать нотариальные действия на свое имя и от своего имени, на имя и от имени своего супруга, своих и его родственников (родителей, детей, внуков). Лицу, которому отказано в совершении нотариального действия, по его просьбе должны быть изложены в письменном виде причины отказа и разъяснен порядок его обжалования.

За совершение консульскими должностными лицами нотариальных действий взимаются консульские сборы, а также сборы в счет возмещения фактических расходов, связанных с совершением указанных действий (ст. 36) по ставкам, предусмотренным п. 4 Постановления Правительства РФ от 11 ноября 2010 г. № 889 «Об утверждении ставок консульских сборов, взимаемых должностными лицами за совершение консульских действий».

Гражданский кодекс РФ наделяет правом удостоверения некоторых сделок специально уполномоченных лиц. К ним от носятся должностные лица, имеющие право удостоверять только две односторонние сделки, приравненные к нотариальным, – доверенности и завещания. А также, в определенных ст. 1153, 1159 ГК РФ случаях, – свидетельствовать подлинность подписи в заявлении о принятии или отказа от наследства. Предоставление такого права ограниченному кругу должностных лиц обусловлено необходимостью осуществления реализации имущественных прав граждан в тех местностях, учреждениях, где нет нотариусов или возможность обращения к нотариусу ограничена состоянием здоровья либо по иным причинам.

Следует отличать лиц, имеющих право совершать нотариальные действия, которые перечислены в ст. 1 Основ законодательства РФ о нотариате (нотариусы, должностные лица органов местного самоуправления и консульских учреждений) от лиц, совершающих действия, приравненные к нотариальным, перечень которых представлен в ст. 185.1, 1127, 1128, 1153, 1159 ГК РФ. Для данной категории лиц удостоверение доверенностей и завещаний является несвойственным их основной функции и они вправе, но не обязаны, совершать эти действия в интересах осуществления и защиты, принадлежащих гражданам прав.

К нотариально удостоверенным доверенностям приравниваются:

1) доверенности военнослужащих и других лиц, находящихся на излечении в госпиталях, санаториях и других военно-лечебных учреждениях, которые удостоверены начальником такого учреждения, его заместителем по медицинской части, а при их отсутствии старшим или дежурным врачом;

2) доверенности военнослужащих, а в пунктах дислокации воинских частей, соединений, учреждений и военно-учебных заведений, где нет нотариальных контор и других органов, совершающих нотариальные действия, также доверенности работников, членов их семей и членов семей военнослужащих, которые удостоверены командиром (начальником) этих части, соединения, учреждения или заведения;

3) доверенности лиц, находящихся в местах лишения свободы, которые удостоверены начальником соответствующего места лишения свободы;

4) доверенности совершеннолетних дееспособных граждан, находящихся в учреждениях социальной защиты населения, которые удостоверены администрацией этого учреждения или руководителем (его заместителем) соответствующего органа социальной защиты населения (ст. 185.1 ГК РФ).

К нотариально удостоверенным завещаниям приравниваются:

1) завещания граждан, находящихся на излечении в больницах, госпиталях, других стационарных лечебных учреждениях или проживающих в домах для престарелых и инвалидов, удостоверенные главными врачами, их заместителями по медицинской части или дежурными врачами этих больниц, госпиталей и других стационарных лечебных учреждений, а также начальниками госпиталей, директорами или главными врачами домов для престарелых и инвалидов;

2) завещания граждан, находящихся во время плавания на судах, плавающих под Государственным флагом РФ, удостоверенные капитанами этих судов;

3) завещания граждан, находящихся в разведочных, арктических, антарктических или других подобных экспедициях, удостоверенные начальниками этих экспедиций, российских антарктических станций или сезонных полевых баз;

4) завещания военнослужащих, а в пунктах дислокации воинских частей, где нет нотариусов, также завещания работающих в этих частях гражданских лиц, членов их семей и членов семей военнослужащих, удостоверенные командирами воинских частей;

5) завещания граждан, находящихся в местах лишения свободы, удостоверенные начальниками мест лишения свободы (ст. 1127 ГК РФ).

6) завещательное распоряжение гражданина правами на денежные средства в банке (его филиале) или ином кредитном учреждении, удостоверенное служащим этого банка (его филиала) или иного кредитного учреждения, имеющим право принимать к исполнению распоряжения клиента в отношении средств на его счете (ст. 1128 ГК РФ).

При подаче наследником нотариусу заявления о принятии наследства либо о выдаче свидетельства о праве на наследство, а также заявления об отказе от наследства по почте или через другое лицо, такое заявление может также быть засвидетельствована лицом, уполномоченным удостоверять доверенности в соответствии со ст. 185.1 ГК РФ.

Завещание, приравненное к нотариально удостоверенному завещанию, должно быть подписано завещателем в присутствии лица, удостоверяющего завещание, и свидетеля, также подписывающего завещание. После удостоверения завещания, как только для этого представится возможность, лица, удостоверившие завещание, должны направить его нотариусу по месту жительства завещателя.

При подписании завещательного распоряжения присутствие свидетелей не предусмотрено. Такое распоряжение должно быть собственноручно подписано завещателем с указанием даты его составления.

Указанные должностные лица при удостоверении доверенностей и завещаний руководствуются Основами законодательства РФ о нотариате, а также специальными инструкциями, не противоречащими законодательству о нотариате.

Таким образом, действующее законодательство устанавливает четкую и при этом достаточно обширную систему органов и должностных лиц, которые имеют право совершать нотариальные действия. Нотариусы в этой системе выступают как центральное, системообразующее звено.

§ 2. Статус нотариуса: наделение, приостановление, прекращение полномочий

Правовой статус нотариусов представляет собой совокупность прав и обязанностей, которыми они наделены в соответствии с действующим законодательством.

Важнейшие вопросы правового статуса нотариусов связаны с их полномочиями, в первую очередь, с установленным порядком наделения, приостановления, прекращения полномочий нотариусов.

Часть 1 ст. 12 Основ законодательства РФ о нотариате предусматривает, что должность нотариуса учреждается и ликвидируется в порядке, определяемом федеральным органом юстиции совместно с Федеральной нотариальной палатой.

В соответствии с Порядком учреждения и ликвидации должности нотариуса, утвержденном решением Правления Федеральной нотариальной палаты от 28 августа 2009 г. и приказом Минюста РФ от 23 декабря 2009 г. № 430, решение об учреждении и ликвидации должности нотариуса принимается территориальным органом юстиции по согласованию с нотариальной палатой субъекта РФ в рамках установленного органом государственной власти субъекта РФ количества должностей нотариусов в нотариальном округе.

В течение 15 дней территориальный орган юстиции оформляет приказ, в котором указываются:

• основание принятия решения об учреждении или ликвидации должности нотариуса;

• наименование нотариального округа, в котором учреждаются или ликвидируются должности нотариуса.

Основанием для принятия указанного решения является:

а) принятия органом государственной власти субъекта Российской Федерации решения об изменении количества должностей нотариусов в нотариальном округе;

б) издания территориальным органом Министерства юстиции Российской Федерации в установленном порядке приказа о переводе нотариуса, работающего в государственной нотариальной конторе, на должность нотариуса, занимающегося частной практикой.

В зависимости от оснований для принятия решения об учреждении и ликвидации должности нотариуса наступают различные последствия. Так, приказ территориального органа юстиции об учреждении должности нотариуса, принятый в связи с изменением количества должностей нотариусов в нотариальном округе, является основанием для издания распоряжения территориального органа юстиции об объявлении конкурса на замещение вакантной должности нотариуса. При переводе государственного нотариуса на должность частного нотариуса принимается решение о ликвидации должности нотариуса в государственной нотариальной конторе и об учреждении должности нотариуса, занимающегося частной практикой, которое оформляется приказом территориального органа юстиции.

Важно отметить, что решение о ликвидации должности нотариуса может быть принято только в отношении вакантной должности нотариуса. Решение об учреждении должности нотариуса в государственной нотариальной конторе возможно только при наличии на территории субъекта РФ государственной нотариальной конторы. При этом приказ об учреждении должности нотариуса в государственной нотариальной конторе должен быть согласован с органом государственной власти субъекта РФ.

2. Часть 2 ст. 12 Основ законодательства РФ о нотариате предусматривает, что количество должностей нотариусов в нотариальном округе определяется в порядке, утверждаемом федеральным органом юстиции совместно с Федеральной нотариальной палатой.

Конкретное количество должностей нотариусов в нотариальном округе определяется органом государственной власти субъекта РФ (ст. 26.3 Федерального закона от 6 октября 1999 г. № 184-ФЗ «Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации»).

В соответствии с Порядком определения количества должностей нотариусов в нотариальном округе, утвержденном решением Правления Федеральной нотариальной палаты от 18 сентября 2008 г. и приказом Минюста РФ от 26 ноября 2008 г. № 275, количество должностей определяется не чаще одного раза в год на основании согласованного предложения территориального органа юстиции и нотариальной палаты субъекта РФ, которые должны учитывать в совокупности следующие критерии:

1) наличие в каждом нотариальном округе не менее одной должности нотариуса;

2) численность населения в нотариальном округе. При этом вторая и последующие должности нотариусов устанавливаются следующим образом:

• в нотариальных округах, установленных в границах городов федерального значения, – один нотариус на 15 000 человек;

• в нотариальных округах, установленных в границах городских поселений, – один нотариус на 20 000–25 000 человек;

• в нотариальных округах, установленных в границах муниципальных районов (за исключением городских поселений, в границах которых установлены нотариальные округа), – один нотариус на 25 000–30 000 человек.

3. Статья 2 Основ законодательства РФ о нотариате предъявляет особые требования к лицам, претендующим на должность нотариуса, что обуславливается публично-правовым характером нотариальной деятельности. Совершение нотариальных действий от имени Российской Федерации характеризует специальный статус нотариуса, как лица имеющего властные полномочия, делегированные ему государством.

Нотариусом в РФ может быть только лицо, удовлетворяющее следующим требованиям:

1) имеющее гражданство Российской Федерации;

2) не имеющее гражданство (подданство) иностранного государства или иностранных государств, если иное не предусмотрено международным договором Российской Федерации;

3) получившее высшее юридическое образование в имеющей государственную аккредитацию образовательной организации высшего образования;

4) имеющее стаж работы по юридической специальности не менее чем 5 лет;

5) достигшее возраста 25 лет, но не старше 75 лет;

6) сдавшее квалификационный экзамен;

7) не признанное недееспособным или не ограниченное в дееспособности решением суда, вступившим в законную силу;

8) не состоящее на учете в наркологическом или психоневрологическом диспансере в связи с лечением от алкоголизма, наркомании, токсикомании, хронических и затяжных психических расстройств;

9) не осужденное к наказанию, исключающему возможность исполнения обязанностей нотариуса, по вступившему в законную силу приговору суда;

10) не имеющее не снятой или не погашенной в установленном федеральным законом порядке судимости за умышленное преступление;

11) не представлявшее подложные документы или заведомо ложные сведения при назначении на должность нотариуса;

12) не освобождавшееся от полномочий нотариуса на основании решения суда о лишении права нотариальной деятельности по основаниям, установленным Основами законодательства РФ о нотариате, в том числе в связи с неоднократным совершением дисциплинарных проступков или нарушением законодательства (за исключением случаев сложения нотариусом полномочий в связи с невозможностью исполнять профессиональные обязанности по состоянию здоровья).

Соответственно, не может быть нотариусом лицо:

1) имеющее гражданство (подданство) иностранного государства или иностранных государств, если иное не предусмотрено международным договором Российской Федерации;

2) признанное недееспособным или ограниченное в дееспособности решением суда, вступившим в законную силу;

3) состоящее на учете в наркологическом или психоневрологическом диспансере в связи с лечением от алкоголизма, наркомании, токсикомании, хронических и затяжных психических расстройств;

4) осужденное к наказанию, исключающему возможность исполнения обязанностей нотариуса, по вступившему в законную силу приговору суда, а также в случае наличия не снятой или не погашенной в установленном федеральным законом порядке судимости за умышленное преступление;

5) представившее подложные документы или заведомо ложные сведения при назначении на должность нотариуса;

6) ранее освобожденное от полномочий нотариуса на основании решения суда о лишении права нотариальной деятельности по основаниям, установленным настоящими Основами, в том числе в связи с неоднократным совершением дисциплинарных проступков или нарушением законодательства (за исключением случаев сложения нотариусом полномочий в связи с невозможностью исполнять профессиональные обязанности по состоянию здоровья).

Требование о наличии только Российского гражданства является императивным и не подразумевает наличие у лица, претендующего на должность нотариуса, какого-либо еще гражданства или подданства (двойное гражданства) помимо Российского гражданства. Основы законодательства РФ о нотариате предусмотрели в качестве исключения из этого правила условие, которое может быть предусмотрено международным договором РФ – возможность стать нотариусом РФ лицом, являющимся иностранным гражданином, либо – имеющим как Российское, так и иностранное гражданство. Такое положение вытекает из ч. 4 ст. 15 Конституции РФ, согласно которой общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры РФ являются составной частью ее правовой системы. Если международным договором РФ установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора. На сегодняшний день такого международного договора не существует. Поэтому, если лицо имеет только иностранное гражданство либо наряду с гражданством РФ имеет гражданство (подданство) иного государства (двойное гражданство), то оно не может претендующее на должность нотариуса. Наличие указанных признаков у действующего нотариуса влечет для него лишения права нотариальной деятельности.

Требование о наличии у кандидата на должность нотариуса высшего юридического образования, полученного в образовательной организации, имеющей государственную аккредитацию, реализуется с учетом норм Федерального закона от 29 декабря 2012 г. № 273-ФЗ «Об образовании в Российской Федерации».

В соответствии с данным законом, в Российской Федерации устанавливается следующие уровни профессионального образования:

1) среднее профессиональное образование;

2) высшее образование – бакалавриат;

3) высшее образование – специалитет, магистратура;

4) высшее образование – подготовка кадров высшей квалификации.

Требование о наличии государственной аккредитации у образовательной организации актуализирует обращения к соответствующим нормам законодательства об образовании.

Государственная аккредитация проводится в отношении