О. В. Мартышин

Философия права

Учебник для магистров

Издание второе,
переработанное и дополненное

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 340.12

ББК 67.00

М29

Автор:
Мартышин О. В., доктор юридических наук, профессор, главный научный сотрудник научно-исследовательского института Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина.

Рецензенты:
Муромцев Г. И., доктор юридических наук, профессор кафедры теории государства и права Российского университета дружбы народов;
Жуков В. Н., доктор философских наук, доктор юридических наук, профессор кафедры теории государства и права и политологии Московского государственного университета имени М. В. Ломоносова.

Учебник соответствует программе по дисциплине «Философия права», разработанной на кафедре теории государства и права МГЮА имени О. Е. Кутафина. В издании широко использована отечественная и зарубежная литература. Ей дается критический анализ. Изложение отличается логической ясностью и простотой.

Для магистрантов, аспирантов и преподавателей юридических вузов.

УДК 340.12

ББК 67.00

© Мартышин О. В., 2016

© Мартышин О. В., 2021, с изменениями

© ООО «Проспект», 2021

Глава I.
СООТНОШЕНИЕ ОБЩЕТЕОРЕТИЧЕСКИХ ЮРИДИЧЕСКИХ ДИСЦИПЛИН. ПРЕДМЕТ ФИЛОСОФИИ ПРАВА. ОСОБЕННОСТИ МЕТОДОЛОГИИ

1. Соотношение общетеоретических юридических дисциплин

Широко известно деление юридических наук и учебных дисциплин на отраслевые, прикладные, историко-правовые и общетеоретические. К последним относится и философия права, введенная ныне в качестве обязательного предмета в учебную программу магистратуры юридических вузов и факультетов.

Общетеоретические юридические дисциплины, в отличие от отраслевых, рассматривают государство и право как целостное, комплексное явление. В них исследуются два круга проблем. Прежде всего определяется место государства и права в более широкой системе, в которую они входят в качестве части. Такой системой является общество, жизнь общества во всем ее многообразии. Как географ, приступая к описанию той или иной местности, прежде всего определяет ее координаты – широту и долготу, так исследователь государства и права пытается найти место этих явлений в жизни общества, понять их взаимосвязь с природными условиями, населением, экономикой, политикой, культурой и на этой основе определить их назначение и роль. Названные факторы (их перечень далеко не полон) можно было бы уподобить внешнему миру, в котором функционируют государство и право. Решение этой задачи предполагает выход за рамки сугубо юридических проблем. Общетеоретические юридические дисциплины пограничны. Они представляют собой мост, связывающий общественные науки в широком смысле слова со специальными юридическими науками.

Когда место во «внешнем мире» определено, когда государство и право оказываются выделенными в какой-то мере искусственно из среды своего обитания, происходит как бы замыкание в государственно-правовой сфере. Она, в свою очередь, рассматривается как целое, изучаются ее общая структура, составные части, институты, категории, нормы и принципы, общие для всех отраслей права.

С конца 30-х гг. прошлого века (важнейший рубеж – Совещание по вопросам науки советского государства и права 16‒19 июля 1938 г.) в нашей стране утвердилась единственная общетеоретическая юридическая дисциплина – теория государства и права. В последние годы советской власти в ее название вносились иногда несущественные изменения. Вводилось слово «общая», на первое место ставилось право, а не государство. Но в 1980‒1990-е гг. вновь был поставлен вопрос о необходимости разработки наряду с теорией государства и права философии права и социологии права. Стали появляться учебники и монографии под такими названиями, что вполне соответствовало традиции, сложившейся в западной и дореволюционной русской литературе. Поскольку теорию государства и права никто не отменял, возникла проблема соотношения трех дисциплин.

* * *

Обратимся для ее уяснения к истории формирования представлений о праве и государстве. С глубокой древности они составляли часть общественного сознания, развивались вместе с ним и в его рамках. Первой формой общественного сознания была религия и тесно связанная с нею мифология. Религия служила единственным и универсальным источником знания, а также и руководством к действию, безапелляционно решающим все жизненные проблемы. Неудивительно, что первые сведения об общественном устройстве, власти, долге человека содержатся в священных писаниях и мифах разных народов. Усложнение общественной жизни ведет к дифференциации общественного сознания. На основе священных писаний постепенно складываются источники, регулирующие отношения, близкие к правовым. В Древней Индии, например, лишь спустя тысячелетие после возникновения арийской цивилизации с ее священным знанием, изложенным в ведах, появляются дхармасутры, правила поведения для четырех варн индийского общества. В дхармасутрах впервые появляются нормы, которые можно признать правовыми, но содержание этих источников гораздо шире, ибо дхарма – это круг всех обязанностей человека, не только юридических, но и религиозных, и бытовых¹.

Параллельно со специализацией протекает и другой процесс – выделение элементов и областей знания, опирающихся не только на авторитет сакрального. Практический опыт и его осмысление превращались в источник знания и сокращали влияние религии. Не бросая ей вызов, они существовали сами по себе. Рядом с религиозным сознанием возникало рациональное. Философия, возникшая как продукт человеческого, а не божественного творчества, утверждалась в качестве новой формы сознания. Она, как правило, была на заре своего существования религиозной, но предлагала принципиально иные способы установления истины: не воля высших сил, исключающая сомнение и вопрошание, а обоснованность, убедительность, разум и опыт. Религия сверхъестественна, а философия рациональна. Когда они сходятся, возникают странные симбиозы, примером чего служит христианская схоластика, которую метко называют попыткой рационального доказательства иррациональных истин.

Возникнув рядом с религией, философия также претендовала на универсальный характер, на абсолютное и всеобъемлющее знание мира. Философии чужда специализация. До XIX в., когда колоссальное увеличение объема знаний привело к признанию необходимости постепенно возникающей дифференциации наук, философы были универсалами. Представления о государстве и праве включались во всеохватывающую систему философии, так же как прежде в религию. Мимо них не прошел ни один великий философ. Примечательно творчество Гоббса. Главный труд его жизни «Основы философии» состоит из трех частей: «О теле» (т.е. о пространстве и времени, законах движения, природе, материи), «О человеке» (как существе биологическом) и «О гражданине» (т.е. о человеке как существе общественном или политическом). К последней части трилогии относятся рассуждения о праве и государстве. Они и представляют собой философию права Гоббса, хотя он, как и большинство великих философов, не пользовался этим названием. Как особая наука философия права не известна ни древним грекам, ни римлянам, хотя они заложили классические основы разработки многих государственно-правовых проблем. Вершины античной философии права – «Государство» Платона и «Политика» Аристотеля. Но для них, как и для последующей философии, характерен не узко юридический, а широкий философский подход. Государство и право рассматриваются в контексте общественных отношений. У Аристотеля политика неотделима от этики и экономики. Такая традиция сохранялась до XVIII‒XIX вв. Содержание «Философии права» Гегеля едва ли уже, чем «Политики» Аристотеля.

Книга Гегеля – самое знаменитое произведение под этим названием. Она прочно ввела его в обиход и способствовала пониманию философии права как особого предмета исследования.

Известны и другие наименования того же предмета. У Канта это «Метафизические начала учения о праве» (очень точное определение особенностей философского подхода к праву). Адам Смит включил экономику и право в курс «моральной философии», читавшийся им в университете города Глазго. Но гегелевский вариант оказался наиболее распространенным. Впрочем, Гегель не был первым, кто воспользовался термином «философия права». Его предшественник, один из основоположников и крупнейших представителей немецкой исторической школы права Густав Гуго, опубликовал «Учебник естественного права как философии положительного права». Г. Гуго следовал традиции XVII–XVIII вв., когда философско-правовые вопросы рассматривались, как правило, в рамках теорий естественного права. Гегель, как до него Кант, порвал с этой традицией, не стал отождествлять философский подход к праву с представлениями о естественном праве. За гегелевской «Философией права» последовали и следуют до сих пор книги под тем же названием. Их пишут не только философы, но и юристы. Но, по замечанию Д. Уолкера, автора энциклопедического по охвату и изложению материала «Оксфордского словаря права», сам термин «философия права» выдвигался главным образом учеными, которые в первую очередь были философами, а юристами, если они вообще были ими, лишь во вторую².

В плане определения сути или профиля философии права Гегель сделал две вещи. Во-первых, он четко заявил, что наука о праве – часть философии, продолжая тем самым традицию, идущую от античности, а во-вторых, выделил философию права как особую область философского знания наряду с философией природы, истории, религии и т.д. И это был шаг к дифференциации или специализации представлений о праве.

Специализация привела в XIX в. к выделению из всеобъемлющей философии особой теории права. У нее было два несхожих источника. С одной стороны, опыт философского осмысления, а с другой – юридическая практика. Теория права отвечала потребностям развития правовых систем и юридического образования. Она воспользовалась философским багажом в том, что касается понимания права, его нравственных основ и его места в жизни общества, но к этому прибавила юридическую догматику, которой философия не уделяла серьезного внимания. Выйдя из философии, теория права свела ее роль к определению некоторых мировоззренческих и методологических основ и занялась разработкой общих технических форм функционирования права, в большинстве своем не представляющих интереса для философии. Философия рассматривала право в контексте общества или даже мироздания. Теория права замкнулась в сфере юридических отношений. Она изучала правовые категории и их взаимосвязь. По объему юридическая догматика заняла в ней доминирующее положение. Характерно в этом отношении название вышедшей в 1869 г. книги М. Н. Капустина «Теория права. Общая догматика».

Как и в случае с философией права, использовались разные наименования обособившейся от нее новой дисциплины. При этом иногда брались на вооружение старые образцы, имевшие первоначально иной смысл и назначение. Так случилось с «энциклопедией права». Первые издания, появившиеся в Германии в XVII в., как отмечал Н. М. Коркунов, вполне соответствовали жанру энциклопедии, т.е. своду знаний³. В XIX в. их характер меняется в связи с развитием философии права и разграничением философских и догматических аспектов права. Энциклопедия права строилась на сочетании фактических сведений с их обобщением и осмыслением, механическое соединение сведений о праве уже считалось недостаточным. Энциклопедия Карла Пюттера, одна из лучших в Германии XIX в., называлась «Сущность (а может быть и совокупность – Jnbegriff) правовой науки, или Юридическая энциклопедия и методология»⁴.

В Московском университете в XVIII в. энциклопедию права читали немецкие профессора. В XIX в. этот курс появляется и в других университетах под названием энциклопедия права или энциклопедия законоведения. В 1831 г. вышла книга Дегая «Пособие и правила изучения российских законов или материалы к энциклопедии, методологии и истории российского права». По университетскому уставу 1835 г. этот предмет был включен в число обязательных дисциплин⁵. Наиболее известное и тщательно разработанное издание этого рода в России – вышедшая в 1839–1840 гг. двухтомная «Энциклопедия законоведения» К. А. Неволина, служившего в то время в Университете св. Владимира в Киеве, а с 1843 – в Санкт-Петербургском университете. К. А. Неволин определил задачу своего труда как «обзор наук законоведения в общей их связи как со всем человеческим ведением, так и между собой». Центр тяжести в «энциклопедиях права» смещался с собрания всех сведений, касающихся права, к теоретическим проблемам. «Очерки юридической энциклопедии» П. К. Ренненкампфа (второе издание 1880 г), как отмечает Н. М. Коркунов, «дают только общее учение о праве»⁶.

Со II половины XIX и особенно в XX в. энциклопедия права вытесняется теорией права, или общей теорией права, иногда теорией права и государства (Л. И. Петражицкий), или теорией права в связи с теорией государства (П. А. Сорокин). Теория права восприняла от энциклопедии функции обобщения и методологии правовых знаний, отказавшись от задачи сведения воедино всего многообразия сведений о праве, относящихся к разным отраслям. Философия права при этом не исчезает в отличие от энциклопедии права. Ряд известных правоведов и философов (например, И. А. Ильин) писали книги как по теории, так и по философии права. Как отмечалось выше, в СССР к концу 30-х гг. утверждается единое название предмета – теория государства и права.

Широкое распространение теории государства и права в нашей стране привело бельгийского профессора М. Ван Хука к заключению, что сама эта наука зародилась в России (среди ее зачинателей он называет Н. М. Коркунова, Л. И. Петражицкого, Г. Ф. Шершеневича)⁷.Это явное недоразумение. Наука, о которой идет речь, давно существовала и на Западе, но она называлась иначе. Как писал видный англо-американский правовед Р. Дворкин, «в юридических учебных заведениях обычно преподают курсы под названием “юриспруденция” или “теория права”, или что-нибудь в этом духе»⁸. «Юриспруденция» – наиболее распространенное в странах общего права название теории права. Ее появление связано с распространением философии позитивизма и преобладанием юридического позитивизма (нормативизма) в праве. Юриспруденция рассматривалась как позитивная наука права, изучающая действующие нормы в отличие от идеальных конструкций естественного права и умозрительной философии права. Образцом английской теории права служит работа Джона Остина (1790–1859) «Определение сферы юриспруденции» и ее расширенное посмертное издание «Лекции о юриспруденции» (1863). Остин вошел в историю правовой мысли как основоположник «аналитической юриспруденции», под которой понимается разработка содержания основных понятий, общих для всех разделов права, таких, например, как вина, владение, собственность, небрежность, право⁹. Спустя 100 лет крупнейший представитель гарвардской школы права Р. Паунд опубликовал четырехтомное обобщение всей своей научной деятельности под тем же названием «Юриспруденция».

* * *

В середине XIX в. возникла новая наука – социология, т.е. наука об обществе. Она также отпочковалась от философии и может рассматриваться как ее часть – наука об обществе в отличие от философии природы. Но творцы социологии – француз О. Конт (1797–1857) и англичанин Г. Спенсер (1820–1903) рассматривали ее появление как качественный скачок, разрыв с умозрительной философией, внедрение в обществоведение методов исследования, свойственных естественным и точным наукам. Вместо «работы чистого разума» предлагалось тщательное изучение действительности, дающее не абстракции, не фантазии, а подлежащие эмпирической проверке положительные (позитивные) выводы. Социология – детище философии позитивизма. Последнюю называют нефилософской философией, потому что она сознательно выводит из круга своих интересов первоначальные основы бытия и сознания, объявляя их непознаваемыми. Отказавшись от метафизики, творцы социологии претендовали на надежное решение реальных проблем. Им не удалось сохранить верность научности, о чем свидетельствует, в частности, созданная О. Контом в последние годы жизни картина идеального общества (социократия). Но идея обновления методологических средств изучения общественной жизни сыграла положительную роль.

Социология исходит из органического единства общества. Оно рассматривается как целостный объект исследования, в котором все взаимообусловлено. Право – часть этого объекта, его суть и значение могут быть постигнуты лишь в контексте других сторон жизни общества: экономики, политики, культуры и т.п. Наивно думать, что до Конта и Спенсера никто этого не понимал. Все классики философии были в немалой мере социологами. Но утверждение принципа единства знаний об обществе в эпоху диверсификации наук, как и призыв рассматривать все явления не только в статике, но и в динамике, т.е. в неизбежном развитии (второй основополагающий принцип социологии, и тоже отнюдь не новый), способствовали обогащению взглядов на общество.

Возникнув как единая наука, социология в силу одной только обширности своей сферы не могла избежать деления на части, как некогда философия. Единство общества и знаний о нем сохраняется как важнейший методологический принцип. Появляются социология производства, культуры, образования, религии и т.п., в их числе и социология права. Но при неизбежной дифференциации разных областей социологии теоретики этой науки исходят из методологической важности объединения всего того, что разные ветви социологии и других общественных наук произвольно разделяют. «Социологи настаивают на невозможности отделения правовой действительности от цельной социальной действительности, понимаемой как неразрушимое единство»¹⁰.

Споры о том, относить ли социологию права к юридическим или социологическим наукам, не представляют интереса. Речь идет о пограничной области. В какой-то степени все общественные науки относятся к социологии. Один из первых и крупнейших представителей социологического подхода к праву С. А. Муромцев считал, что и теория права – часть социологии в широком смысле слова, одна из частных социологических наук. Предмет социологии права бесспорно юридический, а методология роднит ее с общей социологией. Особенность социологии права в том, что она не сводится к анализу текстов правовых норм, а обращается к жизни тех, кому они адресованы, к их реальному поведению и выявляет соотношение норм и реальной жизни. По удачному определению Д. Уолкера, социология права изучает действие права в реальных обстоятельствах. Правовые институты, нормы, практика, процедуры рассматриваются ею в контексте жизни общества, при этом исследуются их функции и реальное воздействие¹¹. Известный итальянский юрист Р. Тревес относит социологию права к «антиформалистским юридическим наукам, изучающим право, как оно проявляется в фактах, а не в словах»¹².

Известный французский теоретик права (российского происхождения) Г. Д. Гурвич определяет задачу социологии права как «изучение функциональных взаимоотношений между социальной действительностью и видами права»¹³. Того же мнения придерживается цитируемый им Р. Паунд: «Возможно, наиболее существенный прогресс в современной науке права – это переход от аналитической к функциональной точке зрения. Функциональная позиция требует, чтобы суды, юристы и правоведы постоянно имели в виду соотношение права с живой социальной действительностью, т.е. право в действии»¹⁴.

В социологии права сформировались два направления – теоретическое и прикладное. Теоретическая социология – это рассуждения о месте права в жизни общества, о его обусловленности политикой, экономикой, культурой и его воздействии на эти явления. К ней же можно отнести и разработку методов социологического анализа. Прикладная социология – применение этих методов в эмпирическом сфере, так называемые конкретно-социологические исследования. Это не умозаключения, а выяснение фактов с целью последующего анализа. Прикладная социология создает эмпирическую базу для теоретического осмысления. По очень удачному замечанию французского исследователя Ж. Карбонье, социология права рассматривает с внешней стороны тот объект, который догматическая юриспруденция изучает изнутри, «догма права изучает нормы права как таковые, а юридическая социология стремится открыть как социальные причины, порождающие это нормы, так и социальный эффект этих норм»¹⁵.

Эмпирические, конкретно-социологические исследования получили широкое распространение с середины XX в., сначала в США, а потом и в других странах. Они проводились по широкому кругу правовых проблем с использованием анкетирования, опросов, непосредственного наблюдения, математической обработки данных и других методов, ранее опробованных социологами. Эти исследования получили название юридической социологии.

С той поры в рамках социологии права сосуществуют как теоретические размышления, так и эмпирические исследования. Однако основоположники этого направления, в первую очередь австрийский юрист Ойген Эрлих, понимали социологию права как общее учение, как теоретическую науку о праве, а не как собрание и анализ фактов, связанных с действием тех или иных элементов конкретной системы права. Но, по убеждению Эрлиха (и это важнейший методологический принцип социологии права), общее учение плохо выполнит свою функцию, если ограничится текстом правовых норм и не выявит действительную жизнь тех, кому они адресованы, реальные правила их поведения, обусловленность правовой жизни социальным и экономическим устройством общества. Ту же мысль подчеркивал Г. Д. Гурвич (хотя он и упрекал Эрлиха в непоследовательности): «Укажем на опасность распространенного в наше время ошибочного мнения, смешивающего данную дисциплину (социологию права. – О. М.) с “социологической теорией права”… Так называемая социологическая теория права является лишь позитивистской интерпретацией философии права»¹⁶.

Поскольку такая точка зрения, будучи вполне справедливой, все-таки не является общепринятой, приходится констатировать, что под социологией права в широком смысле слова скрываются два тесно связанных, но неоднотипных явления. Известны сторонники исключения из социологии права эмпирических исследований, как, например, крупный немецкий юрист Н. Л. Луман¹⁷, и, наоборот, сторонники сведения ее к «конкретно-эмпирическому знанию, которому недоступно постижение всеобщих связей и отношений»¹⁸ (выдающийся русский юрист, один из идеологов евразийства Н. Н. Алексеев). Надо однако признать, что в связи с тем, что рассуждения о сущности права и государства относятся к философии и теории права, конкретно-социологические исследования приобретают особое значение. Отсюда их притязания на самостоятельность и овладение всей территорией социологии права.

* * *

К социологии права примыкает сравнительно новое направление, получившее название «антропология права» («юридическая антропология»). Пионером в этой области выступил французский ученый Н. Рулан, изучавший правовые обычаи примитивных африканских племен и пытавшийся на этой основе делать выводы о сходстве и различии с жизнью европейских народов, ставя во главу угла природу человека, а не общества¹⁹. А. И. Ковлер, автор первой отечественной монографии на эту тему, полагает, что юридическая антропология как научная и учебная дисциплина «исследует процессы юридизации человеческого общества, свойственные каждому типу общества и стремится выяснить закономерность и логику, которые положены в основу правового бытия человека данной эпохи и данного типа общества»²⁰. Из перечня основных направлений юридической антропологии (теоретические основания, традиционное право, правовая культура как феномен цивилизации, современное право, «включая опыт “неформальной юстиции” разных стран, мутации современной семьи, наднациональные механизмы защиты прав человека»²¹) видно, что в нее включены вопросы, рассматриваемые общетеоретическими, историческими и отраслевыми юридическими дисциплинами. Их объединение под флагом антропологии искусственно.

Скептическая оценка этого явления, данная Ж. Карбонье, представляется убедительной. Отметив, что специфику антропологии, в том числе и юридической, видят в понятиях «естественная природа» и «естественный человек», противопоставляемых культуре, Ж. Карбонье пишет: «В этом плане можно сказать, что антропология изучает природу человека, а социология (как и этнология) – культуру общества. При этом свойства природы человека универсальны, а свойства культуры партикулярны». «Естественная природа человека такова, что он живет в обществе, – рассуждает Ж. Карбонье, – но то, что человек живет в данном обществе, а не в каком-либо ином, от его естественной природы не зависит»²². Отсюда вывод: «Соблазнителен поиск в этих глубоких пластах, на границе с животным миром, юридических явлений, которые были бы чисто антропологическими, независимыми от социологического. Но это весьма шаткая гипотеза»²³.

Об «антропологическом повороте» в гуманитарном знании применительно к философии права см. в разделе о методологии.

* * *

Сопоставление трех общетеоретических юридических дисциплин приводит к выводу, что они обладают как общим предметом ведения, совместной компетенцией, так и особыми, исключительными сферами исследования. Так, монополией социологии права, как и всякой социологии, являются конкретно-социологические исследования, а юридической догматикой занимается только теория государства и права. Что же касается связей права с другими сторонами жизни общества, они рассматриваются всеми этими науками, каждой со своей точки зрения. Самым широким диапазоном обладает теория государства и права. Даже в варианте аналитической юриспруденции она редко сводится всецело к юридической догматике и, как правило, не обходится без экскурсов в область философии и социологии. Р. Дворкин полагал, что общая теория права должна постоянно обращаться к дискуссионным проблемам философии, которые не являются строго юридическими, и в связи с этим критиковал господствующую в британских и американских учебных заведениях «бентамистскую теорию»²⁴, имея в виду традицию, заложенную Дж. Остином. Внимание к философским проблемам особенно характерно для российской теории права. Мировоззренческим, социально-политическим аспектам теории государства и права придавалось первостепенное значение при советской власти. Эта традиция сохранилась и в постсоветской России, несмотря на изменение идейных основ.

Принципиальная общность трех наук по предмету исследования представляется очевидной. А вот установить четкие границы между ними едва ли возможно. Условность и подвижность этих границ объясняется не недоработкой, а органической связью трех направлений. Г. Д. Гурвич иронизировал по поводу людей, видящих в последовательном разграничении догмы, социологии и философии права последнее слово методологической мудрости, и полагал, что такое разграничение невозможно и ведет к беспомощности этих трех научных дисциплин²⁵. «Можно сказать, – писал он, – что социология права, с одной стороны, и философия права – с другой, есть две теоретические дисциплины, которые должны составлять основание юриспруденции, понимаемой как искусство, или иначе, как юридическая техника»²⁶.

В органической связи трех дисциплин легко убедиться. В решении большинства проблем права она присутствует как три подхода к одному и тому же предмету. Так, форма правления – один из примеров догматической юриспруденции. Но, если исследователь не ограничивается перечнем формальных признаков, а дает их оценку, исходя из представлений о должном, его подход становится философским. Если он рассуждает об обусловленности формы правления особыми условиями, историческими традициями, это будет философско-социологический подход. А изучение отношения населения к формам правления представляется чистой социологией права.

2. Предмет философии права

Рассуждения о предмете философии права обычно не отличаются четкостью. По мнению В. С. Нерсесянца, эта наука «занимается исследованием смысла права, его сущности и понятия, его оснований и места в мире, его ценности и значимости, его роли в жизни человека, общества и государства, в судьбах народа и человечества»²⁷. Формулировка многословная и расплывчатая. Ее можно было бы свести к сущности и значению права. Распространено в незначительно отличающихся друг от друга вариантах отнесение к предмету философии права его онтологии, эпистемологии и аксиологии (польский юрист Е. Врублевский)²⁸. В. С. Нерсесянц вместо эпистемологии прибегает к более распространеенному термину «гносеология»²⁹. Ю. Г. Ершов выражает примерно ту же мысль следующим образом: «Наука о познавательных, ценностных и социальных основах права»³⁰.

Встречаются и более краткие определения. В. П. Малахов полагает, что предметом данной науки служат феномен права, или «бытие права». Правда, затем к онтологии добавляется и гносеология³¹, и в таком виде определение по существу не противоречит выше приведенной триаде. Но вот когда тот же автор заявляет, что предмет философии права – это сам акт философствования о праве, духовное бытие «правового существа»³², получается, что предмет сводится исключительно к правосознанию или что философия права сама по себе и составляет предмет собственного исследования.

* * *

Известно и более узкое понимание предмета. Философия права рассматривается как методология изучения правовых явлений. Н. М. Коркунов отмечал такой вариант в немецкой литературе конца XIX в. «Понимая философию как теорию познания, – писал он, – некоторые и в философии права видят науку об юридическом мышлении». Его аргументы против такого понимания за 100 с лишним лет не утратили убедительности: «Так как форма и условия человеческого мышления всегда одни и те же, на какой бы предмет ни было обращено мышление, то едва ли мышление о предмете каждой отдельной науки может составить само по себе предмет еще новой самостоятельной науки»³³. Самый известный представитель гносеологического подхода к философии права в российской литературе рубежа XX и XXI в. – Д. А. Керимов. Философия права, по его мнению, «призвана выработать методологические основания познания правовой реальности», раскрыть тайны гносеологических потенций правоведения³⁴. Близкое понимание встречается и на Западе, но выражается в иных категориях. Там пользуются понятиями «феноменология права», или «юридическая эпистемология». Крупнейший итальянский юрист прошлого века Н. Боббио предпочитал говорить о «теории юридической науки». «Под ней следует понимать изучение умственных методов, используемых юристами для выражения, толкования, дополнения и согласования между собой правил юридической системы»³⁵, – пояснял он. Французский юрист Дю Паскье называл общей теорией права «анализ логических приемов, используемых юридическим мышлением»³⁶. Ведущим представителем феноменологии права во Франции считается П. Амселек. Феноменология изучает процесс познания, истинность и определенность его результатов. П. Амcелек видит ее цель в том, чтобы применить к сфере права выводы и методологии антропологии, психологии и социологии³⁷. Теорию познания называют также эпистемологией. В западном правоведении употребляется термин «юридическая эпистемология». Предполагается, что наряду с общей эпистемологией существуют и специальные теории познания в каждой науке, в том числе и правовой. Однако сам факт существования юридической эпистемологии вызывает скептическое отношение ряда исследователей. Во всяком случае признается, что юридическую эпистемологию еще предстоит создавать³⁸. И это напоминает приведенные выше соображения Н. М. Коркунова, высказанные в начале XX в.

Отождествление философии права с методологией его познания не получило широкого признания. Большинство отечественных авторов склоняется к приведенному выше трехзвенному определению предмета философии права. Однако его трудно признать убедительным хотя бы потому, что оно слишком широко, охватывает все стороны правовой жизни и не дает ориентиров для разграничения с другими юридическими дисциплинами. Вопрос об их соотношении не ставится. Между тем не вызывает сомнений, что онтология, гносеология и аксиология рассматриваются не только философией права.

* * *

У большинства авторов, пишущих о философии права, рассуждения о ее предмете сопровождаются утверждениями, что она представляет собой самостоятельную науку. Философ А. К. Черненко, автор одного из первых учебников, писал: «Возрождение философии права как одной из древнейших и основных теоретико-юридических наук и актуально, и необходимо. Она может и должна конституироваться как это было в прошлом, в особую учебную дисциплину»³⁹. По мнению В. С. Нерсесянца, философия права – это «отдельная самостоятельная научная и учебная дисциплина»⁴⁰. С. С. Алексеев подчеркивал, что речь идет о «формировании и развитии особой самодостаточной научной дисциплины, охватывающей как философию (по своим основам), так и правоведение (по своему основному содержанию)»⁴¹.

Это напоминает склонность государств, не обладающих подлинной независимостью, делать декларации о своем суверенитете. Государствам, обладающим не только юридическим, но и реальным суверенитетом, подобные декларации не нужны. Так ли самостоятельна философия права? Можно ли выделить в ее предмете области, присущие исключительно ей? Напомним, что у теории государства и права такая область есть. Это юридическая догматика, в социологии права это конкретно-социологические исследования. А вот в философии права предмета ее исключительного ведения нет. Сравнение круга вопросов, рассматриваемых в книгах по философии права и по теории права как наиболее близкой к ней дисциплины, обнаруживает, что нет ни одной философско-правовой проблемы, которая не рассматривалась бы в той или иной степени в учебниках по теории государства и права. Все важнейшие темы относятся к области совместного владения или ведения. Таковы понятие и сущность государства и права, соотношение права, морали и других форм нормативного регулирования, цивилизационный подход к праву, право и другие аспекты жизни общества – экономика, политика, культура и т.п. (здесь философия права перекликается не только с теорией, но и с социологией права), личность, общество и государство, нравственные ценности и право.

Нельзя пренебрегать конъюнктурными соображениями, которые побуждали и побуждают ряд авторов доказывать уникальность предмета философии права. Раз это особая, самостоятельная дисциплина, нужно печатать соответствующие монографии, учебники, вводить курс лекций, создавать корпус преподавателей, кафедры, присваивать ученые степени и т.п. Но, если руководствоваться не утилитарными, а научными соображениями, следовало бы признать органическое единство общетеоретических юридических дисциплин, невозможность установления непроницаемых границ между ними и рассматривать философию права как часть теории государства и права, самой широкой общетеоретической дисциплины. Самостоятельность философии права в монографической разработке тем, которые теория государства и права рассматривает бегло. Никакого умаления значения философии права в такой постановке вопроса нет. Суть дела не в том, чтобы раз и навсегда расписать принадлежность проблем к различным наукам, а в том, чтобы независимо от дисциплинарной подведомственности разрабатывать эту проблему по существу. У философии права нет круга вопросов, монопольно принадлежащих ей, но с другой стороны, любой вопрос теории права может послужить предметом углубленной философско-правовой разработки. Специфика философии права не в предмете, а в мировоззренческом подходе к праву, внедрении в правовую теорию метафизических начал и этических ценностей.

Мысль о том, что жесткому обособлению философии права в качестве самостоятельной дисциплины разумнее предпочесть ее рассмотрение в контексте общей теории права, не нова. Суждение Г. Д. Гурвича об искусственности и бесплодности последовательного разграничения догмы, социологии и философии права уже приводилось. Схожих взглядов придерживались и некоторые наши соотечественники. «Философия права и энциклопедия права одно и то же, – утверждал Н. М. Коркунов, имея в виду неоправданность их противопоставления. – Это только подготовительные стадии к образованию одной обобщающей дисциплины – общей теории права»⁴². В конце XX в. ту же мысль четко формулирует В. А. Туманов: «Философия права выступает как один из аспектов теории государства и права – обобщающей общетеоретической дисциплины в системе юридических наук», которая призвана сочетать философские, социологические и собственно юридические подходы к изучению права⁴³.

Признаем убедительность этой позиции и внесем в нее только одну коррективу. Будем говорить не об аспекте, а об аспектах. В таком случае предмет философии права можно определить как нравственные и философские, или метафизические, аспекты теории права. При этом под метафизикой в соответствии с кантовским определением имеется в виду система априорного познания, вытекающего из одних только понятий. Такое решение предлагал Ж. Карбонье. Описывая, как разные науки выделялись из философии права (в старом понимании этого предмета), он замечает, что за философией права остались только метафизика и мораль⁴⁴.

Отметим, что наряду с преобладающим среди авторов, пишущих о философии права, особенно философов, мнением об уникальности и самостоятельности этой дисциплины, среди юристов множится число специалистов, подчеркивающих родовую связь этой науки с теорией государства и права. По мнению проф. И. Л. Честнова, «теория права включает философию права как “верхний” метанаучный уровень вместе с эмпирическим уровнем, опосредуемым отраслевыми и специальными юридическими дисциплинами»⁴⁵. Как тут не вспомнить Г. Д. Гурвича? В. А. Четвернин полагает, что «в рамках социальной науки “теория права” и “философия права” вполне могут быть синонимами»⁴⁶.

* * *

Среди тем, рассматриваемых в курсе философии права, выделяются три основополагающие. Это универсальные нравственные ценности в их соотношении с правом, понимание права в сопоставлении разных теорий и правовые коннотации вечной и универсальной философско-социологической проблемы «личность и общество».

В современной литературе, в отличие от классических образцов философии права у Канта и Гегеля, сложилась традиция: проблемы государства как особую тему не рассматривать. В курсах философии права она затрагивается лишь постольку, поскольку право и государство неразделимы, а сущность права и многие его проявления не могут быть поняты без учета взаимодействия с государством.

* * *

В связи с введением философии права в систему российского юридического образования весьма активно обсуждался вопрос о природе этой дисциплины, относится ли она к философским или юридическим наукам.

Философия права – пограничная область знания, своеобразный синтез, гибрид. Есть два представления о соотношении в ней философии и права⁴⁷. Философы, как правило, видят в философии права часть универсальной философии, посвященную проблемам права. Как отмечал классик итальянской юриспруденции XX в. Н. Боббио, такая позиция приводила к мысли, что философия права заимствует из общей философии идеи и методы. Отсюда классификация философии права в соответствии с основными философскими школами – позитивистская и идеалистическая, неокантианская, неогегельянская, неотомистская, феноменологическая, экзистенциалистская и т.п.⁴⁸ Юристы полагают, что право обладает своей собственной философией, а потому философия права – предмет юридический, а не философский. Не отрицая влияния философских взглядов на правовую науку, они прибегают к иной классификации, исходя из основных типов понимания права. Юристы создают свою философию права, что в сфере юриспруденции оказывается убедительным и практически полезным.

Философское образование по широте охвата предметов можно вероятно уподобить только журналистскому. Предполагается, что философ и журналист получают сведения о всех сторонах жизни природы и общества. Право для них – одна из сфер, требующих определенных знаний. Философия права в этом случае должна определить место и роль права в обществе, а также в философской системе и в то же время дать сумму общих сведений о праве, выходящих за пределы философского знания. Эти две функции могут быть и разделены, если философия права дополняется курсом основ правоведения. Иное дело у юристов. Здесь из-за полного набора специальных юридических дисциплин диапазон философии права сужается. Это уже не общее учение о праве, а всего лишь его часть, наиболее абстрактная, отвлеченная, умозрительная, раскрывающая перечисленные выше вопросы. Юридический характер философии права в этих условиях не подлежит сомнению, хотя она, да и не только она, но и все другие науки, пользуется многими философскими категориями.

Стремление объявить философию права в системе юридического образования наукой философской возникло не случайно и, скорее всего, было продиктовано не научными соображениями. В 90-е гг. прошлого века Россия переживала бум юридического образования. Профессия представлялась перспективной, выгодной, на нее увеличился спрос, и в результате появилось огромное количество юридических учебных заведений, в большинстве своем коммерческих. Вузы всех направлений создавали юридические факультеты. Философия права открывала философам двери в юридическое образование. Они утверждали, что именно философы, а не юристы должны преподавать этот предмет. Именно тогда философы стали писать учебники по философии права. Для многих из них характерна недостаточная осведомленность в вопросах права.

3. Особенности философско-правовой методологии

Хотя учебники по всем юридическим дисциплинам начинаются с главы «Предмет и метод», наивно думать, что каждая наука обладает особым, только ей присущим набором приемов исследования и изложения материала. Методов явно меньше, чем предметов. Поэтому юридические науки, более того, гуманитарные науки, широко пользуются общими, универсальными методами. Особенности предмета приводят к определенному своеобразию методов. Применительно к конкретным наукам было бы резоннее и скромнее говорить не об уникальности, а о специфике методологии. Философия права такой спецификой обладает, может быть, в несколько большей степени, чем другие юридические науки, вследствие своего синтетического характера и постоянного обращения к философским и этическим категориям в их применении к праву.

Поскольку философия права как обязательная дисциплина юридического образования в России сравнительно нова, предпринимаются попытки разработки специальной методологии. Ряд авторов исходит при этом из представлений о совершенно особенной философско-правовой методологии, которую предстоит еще создать, и ожидает от нее эпохальных открытий и свершений.

«Сложившиеся познавательные и идейные доктрины… уже не в состоянии представить на должном уровне функционирование и развитие современного общества», – заявляет В. П. Малахов. Поэтому цель «состоит в выявлении и разработке таких теоретико-методологических оснований познания, которые позволяют не только обогатить, но во многих аспектах и изменить знания о феномене права, не только раскрыть культурную специфику права в современном российском обществе, но и определить методы и средства решения практических проблем правового воспитания»⁴⁹. Новаторские средства, полагает названный автор многих публикаций по философии права, обеспечат «предельную глубину понимания всего массива юридической проблематики», «предельно широкое понимание природы и сущности права как феномена человеческой жизни»⁵⁰.

«Смысл современной познавательной ситуации заключается в поиске новизны методологии, а не в выборе между известными интерпретациями права»⁵¹, – пишет профессор Алтайского государственного университета В. В. Сорокин. К сожалению, «поиск новизны методологии» приводит пока, скорее, к негативным, чем к положительным результатам.

Важнейшим завоеванием постсоветской «познавательной ситуации» явился отказ от государственной идеологии догматизированного и «приватизированного» КПСС марксизма-ленинизма. Ценно не само по себе отречение от «научного коммунизма». Попытки вычеркнуть Маркса и его последователей из истории философии обречены на провал. Как не вспомнить тут мнение выдающегося русского философа и юриста П. И. Новгородцева: «За марксизмом мы должны признать значение той идейной грани, после которой уже невозможен возврат нравственного сознания к прежнему, после которой и современное правовое государство должно было радикально изменить свой взгляд на задачи политики, на сущность права, на принципы равенства и свободы»⁵². Непреходящую ценность представлял не отказ от марксизма-ленинизма, а лишение его монополии на общественное сознание, замена философского и идеологического монизма плюрализмом, реальная легализация свободы мысли. Но это достижение имело и отрицательные последствия. Плюрализм хорош, когда он опирается на солидные культурные традиции, сочетается с серьезной борьбой идей, полемикой, нетерпимостью к непрофессионализму, псевдонаучности, халтуре, «самовыражению», продиктованному желанием славы или корыстными соображениями (ученые степени, должности, престиж). При таких условиях плюрализм позволяет повысить уровень научного высказывания. Если же этого нет, свобода мысли оборачивается разнузданностью, всеядностью и вседозволенностью, что ведет к падению культуры исследования. В российском опыте конца XX – первых двух десятилетий XXI в. негативные тенденции бурно развивались, и это привело к снижению требований к качеству философской, юридической и других общественных наук.

В философии права в связи с ее абстрактным характером, отвлеченностью от рассмотрения практических вопросов это сказывается особенно ярко, в том числе и применительно к методологии.

«Прежде всего следует признать, что философия и юридическая теория качественно различаются как методологии, – пишет В. П. Малахов. – Целью юридической теории является истина… Целью же философии является позиция, определенное мировоззренческое постижение предмета. Вопрос об истинности философских утверждений не является принципиальным для определения их качественности»⁵³. Иными словами, стремиться надо не к постижению сути изучаемого предмета, а к высказыванию по поводу предмета, к выработке позиции, конструкции, к умению составить «дискурс». Пусть он будет необоснованным, нелепым, важно, чтобы его словесное выражение могло претендовать на оригинальность. Поскольку проблема истинности не ставится, предполагается, что любое «мировоззренческое постижение» следует воспринимать как продукт научного творчества. На деле же речь идет о бессмысленном псевдотеоретическом крючкотворстве, о бесплодной риторике, которая в лучшем случае может представить эстетический или спортивный интерес.

«Гелертерская⁵⁴ схоластика» – старый порок гуманитарных наук. Р. Иеринг, один из столпов немецкой юриспруденции XIX в. писал, что «возникают взгляды и теории, способные только там и прозябать, где они возникли, – на кафедре; они очень глубокомысленны, очень научны, но и совершенно превратны – тепличные продукты без сока и силы, незаконнорожденные плоды права от логики и учености, нездоровая юриспруденция кафедры»⁵⁵. То же явление отмечал другой выдающийся немецкий юрист Г. Еллинек: «Всякое, хотя бы и бессмысленное измышление из области учения о государстве, если оно только преподносилось с должным апломбом, обращало на себя внимание в литературе и серьезно обсуждалось»⁵⁶.

В условиях постсоветского свободомыслия псевдотеоретические построения приобрели небывалый размах. По словам известного петербургского философа А. Секацкого, «тексты, которые содержат изложение мысли, а не только надежду на то, что язык сам вывезет, если с ним немножко поиграть, – такие тексты, увы, встречаются достаточно редко»⁵⁷. Блестящую критику этого явления в правоведении дал проф. Е. Б. Хохлов в статье, опубликованной в 2004 г. и ставшей одним из самых примечательных явлений в российской юридической науке последних двух десятилетий. «Для авторов, – пишет он, – содержание, по-видимому, не имеет никакого значения, исключительной же их целью выступает создание более или менее изощренной словесной конструкции, которая являет собой самостоятельную ценность»⁵⁸. «В настоящее время, – оценивает Е. Б. Хохлов это явление, – тенденция к созданию юридических химер (или, иначе говоря, юридического псевдоморфоза) проявила себя с такой очевидностью, что кажется, настала пора говорить о ней как о реальной проблеме современной российской правовой науки»⁵⁹.

Методология философии права – благодатная почва для псевдоморфоза. Он практикуется в разных формах. Простейший вариант представляет прибавление слова «юридический» к давно и хорошо известным способам анализа. Автор одной из первых в 90-е гг. пособий по философии права А. К. Черненко в качестве особых методологических принципов и методов выделял «правовую абстракцию», «правовой детерминизм», «правовую причинность». Причинность, детерминизм, абстракция, как и «генетический принцип» или «метод познания реальности как системы взаимосвязей и опосредований»⁶⁰, всегда считались универсальными категориями. Некоторую специфику им способен придать лишь исследуемый материал. К подобному типу попыток создания особой философско-правовой методологии можно отнести рассуждения С. И. Максимова и И. Л. Честнова. С. И. Максимов называет «важнейшими особенностями метода современной философии права» дискурс и рефлексию. Дискурс понимается при этом не в духе Руссо (просто рассуждение о каком-то предмете), а как «аргументированный обмен мнениями по определенным правилам с целью достижения взаимопонимания»⁶¹. Есть, видимо, и иное представление о дискурсе как определенной идеологической или мировоззренческой парадигме. Рефлексию также толкуют как размышление о предмете или как размышление о способах и путях размышления (познания). Но не ясно ли, что в любом случае и рефлексия, и дискурс никак не могут быть отнесены к особенностям философско-правовой методологии, что в любой области исследования, познания невозможно обойтись без рефлексии и дискурса, как и без представлений о причинности или генезисе?

Любимый метод известного теоретика права, отличающегося большой философской эрудицией, профессора И. Л. Честнова – диалог. «Диалог, – пишет он, – это коммуникация, в которой акторы принимают во внимание точку зрения другого»⁶². Это напоминает определение дискурса у С. И. Максимова, хотя И. Л. Честнов поясняет, что «это не обязательно бесконфликтная идиллия человеческих отношений, возможно и конфликтное принятие позиции другого»⁶³. Признав, что «диалогическая философия… находится в “русле” диалектической парадигмы»⁶⁴, И. Л. Честнов вслед за М. М. Бахтиным упрекает диалектику в отсутствии полноты жизни, в вытеснении экзистенционального диалога «объективной», монистической, слепой закономерностью. Удалось ли сторонникам диалогического подхода доказать его превосходство над диалектикой, вопрос спорный, но, безусловно, философский, а не правовой и тем самым далеко выходящий за рамки философии права. Признаем, что диалог – одна из важнейших форм не только научных исследований, но и многих сторон общественной жизни. Но как не согласиться с тем, что диалог, как и другие, рекомендованные И. Л. Честновым «качественные методы» социального исследования (дискурс – анализ, герменевтический анализ текста, концепция социальных представлений (?), метод включенного наблюдения, программа социального конструктивизма (?) и т.п.⁶⁵), относятся к общественной науке в целом, а не к философии права. Впрочем, юридической литературе известно и иное отношение к диалогу как инструменту правового анализа. Профессор А. В. Поляков, автор, казалось бы родственной «коммуникативной теории» (не случайно И. Л. Честнов резонно замечает, что диалог – это форма коммуникации), пишет: «Описать сложность какого-либо явления и составляющих его элементов вполне можно, не прибегая к введению ничего не объясняющего (и лишь затемняющего подлинный смысл) слова “диалог”»⁶⁶. Думается, что безотносительно к мнению А. В. Полякова о слове «диалог» перечень ничего не объясняющих, а лишь затемняющих подлинный смысл терминов, заимствуемых в основном из философской литературы, и, в частности, цитируемым автором, можно было бы значительно расширить.

Наряду с названными методами, почерпнутыми из общественных наук в отечественной литературе по философии права, появилось и нечто оригинальное. Примечательно в этом смысле творчество проф. В. П. Малахова. Среди предложенной им серии новых подходов привлекает внимание «принцип калейдоскопичности». С калейдоскопом до В. П. Малахова ассоциировались бессистемность, случайность, беспорядочная смена картин и впечатлений. Оказалось, что «принцип калейдоскопичности заключает в себе мысль о том, что глубокое и правильное понимание природы и сущности права может быть получено только при условии, если во внимание принимаются как имманентно присущие, так и исторически преходящие свойства изучаемого феномена, если оценена роль каждого из факторов и условий, связанных с существованием права». Далее рассматриваются еще шесть характеристик «калейдоскопичности». С той же обоснованностью и неистощимой фантазией излагаются и другие новаторские принципы: парадоксальности, безусловности, самодостаточности, самоценности, неуниверсальности и т.д. Полтора десятка страниц вдохновенного псевдоморфоза.

В философии права, как в любой, причем не только юридической, дисциплине, наблюдаются две формы или стиля изложения. Одни авторы тяготеют к простоте, стремятся доступно разъяснить сложные вещи, другие предпочитают и простые вопросы излагать сложно и видят в этом научность. Призыв Р. Иеринга «мыслить как философ, а говорить как крестьянин»⁶⁷ не популярен. Стиль изложения связан с традицией, иногда национальной. Немецким философам свойственна более сложная форма изложения в сравнении с английскими или французскими. Гегель говорил, что до Канта философия была достоянием всех образованных людей, после Канта она стала доступна только специалистам. Это не помешало Гегелю значительно превзойти Канта в эзотеричности языка. Сложность эта обусловлена не столько характером материала, сколько немецким профессорским стилем. Недаром над ним иронизировал А. И. Герцен. «Гегель во время своего профессорства в Берлине долею от старости, а вдвое от довольства местом и почетом, намеренно взвинтил свою философию над земным уровнем, – писал он. – Чрезвычайно слабые умы, окружавшие его, принимали букву за самое дело, им нравилась пустая игра диалектики… Диалектическая метода, если она не есть развитие самой сущности, становится чисто внешним средством гонять сквозь строй категорий всякую всячину, упражнением в логической гимнастике, тем, чем она была у греческих софистов и у средневековых схоластиков после Абеларда»⁶⁸.

Названные пороки присущи значительной части современной российской литературы по правовым вопросам. Призывы к обновлению арсенала приемов исследования пока оборачиваются только повторами. В. В. Сорокин предлагает в качестве методологической революции обращение к православию, создает фундаменталистскую теологическую теорию права, объявляет священное писание вершиной иерархии правовых норм.

Модернисты находят источник вдохновения в категориях и проблематике других наук. «Современная наука характеризуется высокой интегрированностью, а межнаучные трансляции результатов и методов исследования – один из механизмов ее развития и необходимое условие прогресса любой науки, в том числе и юридической»⁶⁹, – пишет профессор Н. Н. Тарасов.

Философско-правовая литература пестрит терминами и конструкциями, почерпнутыми из семантики, семиотики, лингвистики, кибернетики, герменевтики, синергетики, теории коммуникаций и, пожалуй, в первую очередь из современных философских течений. А. В. Стовба, редактор и, видимо, инициатор интересного как показатель уровня правовой науки российско-украинского (и русскоязычного) сборника «Неклассическая философия права: вопросы и ответы», отметив недостаток философского образования у юристов, делает вывод, что «в сфере фундаментального правоведения такая ситуация чревата утратой методологических основ для создания собственных оригинальных концепций правопонимания»⁷⁰. «Сама потребность прорыва к реальности “права как оно есть” диктует необходимость методологического выхода за пределы правовой науки»⁷¹, – поясняет он. Итак, философские школы – вот источник методологического прорыва. Но он ведет не столько к методологическому выходу за пределы правовой науки, сколько к подмене правовых проблем квазифилософскими или превращению их в квазифилософские. С. И. Максимов, профессор кафедры философии Национального университета Юридическая академия Украины имени Ярослава Мудрого пишет, что «предмет философии права можно определить как внеюридические (подчеркнуто мною. – О. М.) или предельные основания права – онтологические (бытийные), аксиологические (ценностные), гносеологические (познавательные), антропологические (человеческие) и другие»⁷². Если это так, то действительно прав Р. Алекси, считающий, что «философия права – это относительно автономная часть философии»⁷³. Происходит то, о чем писал Н. Боббио: «Изучают общие проблемы права, исходя не из сердцевины юридического опыта, а из решения проблем еще более общих, во всяком случае, отличных от права»⁷⁴. Но предметом философии права служит как раз юридическая природа права, а «предельные основания» рассматриваются как факторы, определяющие его юридическую природу. Вообще сомнительно, имеет ли право свои особые предельные основания, или они универсальны для всего сущего, или во всяком случае для всей общественной жизни.

Бесплодие механического перенесения философских конструкций в правовую теорию подчеркивалось рядом современных российских авторов. «Нужно с сожалением заметить, что использование данных философии может привести и к спекулятивному догматическому философствованию по правовой проблематике, к “философско-терминологическому переодеванию” давно известных истин»⁷⁵, – писал С. С. Алексеев. Примерно то же у И. П. Малиновой: «Само по себе применение философских терминов новых смыслов не порождает»⁷⁶. По верному замечанию И. Ю. Козлихина, «в результате терминологического “переодевания” получается либо путаница, либо банальность»⁷⁷. Но, несмотря на все эти предостережения, бесплодные попытки использования других наук продолжаются.

Широкий спектр современной западной философии, отмеченной всеми перечисленными выше пороками, создает для этого безграничные возможности. Особым спросом пользуется философский идеализм. Запретный плод в советское время, сейчас он широко применяется при рассмотрении «предельных оснований права» и подается как научная смелость и новаторство.

Е. Г. Лукьянова в книге, дающей в целом добротное и лаконичное изложение традиционных основ современной отечественной теории права, сочла нужным выступить со своего рода философско-идеологическим манифестом. По ее мнению, «познанием сущности права занимается только естественно-правовая теория, так как только она опирается на соответствующее этой цели методологию», каковой является идеалистическая философия⁷⁸. Высшей формой бытия права провозглашается его идея (сущность). «Объективное существование идеи (сущности) права, – пишет Е. Г. Лукьянова, – признается только сторонниками естественно-правовой концепции (и наиболее полно раскрывается в рамках объективно-идеалистической философии права)»⁷⁹.

То же самое, только на 10 лет раньше, было изложено С. И. Максимовым в монографии «Правовая реальность: опыт философского осмысления» (Харьков, 2002). «Относительно автономными уровнями правовой реальности (формами бытия права) являются: а) мир идей (идея права); б) мир знаковых форм (правовые нормы и законы); в) мир социальных взаимодействий (правовая жизнь). Они представляют собой уровни становления права, которые выражаются в развертывании концепции правовой реальности от абстрактных ко все более конкретным определениям»⁸⁰. Автор исходит из «особого бытия права независимо от сущего»⁸¹. Он обращается и к Канту, и к Гегелю, и к феноменологической школе права. Но эти рассуждения приводят на ум совет В. Оккама: не умножайте сущностей без необходимости. В данном же случае речь идет о воспроизведении сущностей, которые совершенно недоказуемы. Они могут быть уместны в философской системе, тогда как теории права они не придают ничего кроме философского тумана. К тому же сомнительно, что всеобщий критерий права Канта (кантовское определение права) или идея права Гегеля (философский подход к праву) воспринимались ими как бытие, а не как плод работы разума, теоретическое (философское) определение права. Закономерен и такой вопрос: если идея права – форма его бытия, каковы же «предельные основания» идеи права? Не ясно ли, что это важнейший вопрос общей философии, а не философии права?

Иной вариант приложения философского идеализма к философии права предлагает убежденный пропагандист моральных принципов Ю. Е. Пермяков (Самарский государственный университет). Он полагает, что с «метафизических высот» философии права «при взгляде на закон открывается надмирная перспектива человечества перед лицом Абсолюта», что «право нужно бессмертному человеку – тому, чье бытие не ограничено занимаемым им местом в историческом пространстве»⁸².

Тяга к идеализму проявляется и у других авторов. «Подход к праву как к фрагменту социальной реальности не позволяет всесторонне и достаточно полно выявить и выразить его природу»⁸³, – пишет В. П. Малахов. И у него «правовая реальность должна предстать как следствие сложных процессов объективации глубинного содержания правосознания сконцентрированного в идее права»⁸⁴. Выведение права из правосознания, причем индивидуального, характерно для всей современной отечественной так называемой неклассической философии, в чем сказывается весьма типичное сочетание объективного и субъективного идеализма. «Проблема… состоит не в том, чтобы указать на совокупность объективных причин, обстоятельств и факторов, определяющих природу и содержание права, а в том, чтобы в самом человеке обнаружить условия, актуализирующие правовой взгляд на мир и на деятельное правовое бытие в нем, посмотреть на них как на то, что имманентно человеку»⁸⁵, – рассуждает В. П. Малахов.

И. Л. Честнов называет это «антропологическим поворотом в гуманитарном знании»⁸⁶: «Антропоцентричность постклассической методологии предполагает имманентное включение человека в бытие права»⁸⁷. «Сконструированность права человеком, учитывающая ограничения исторического и социокультурного контекста, и постоянная его воспроизводимость практиками (взаимодействиями и ментальными, психическими процессами по осмыслению действий) конкретных людей – вот путь нового, постклассического правопонимания, отвечающий современным реалиям, – пишет он. – …С точки зрения антропологизма постсовременного мировоззрения, субъект права – центр правовой системы, ее творец и постоянный деятель. Именно субъект права формирует и воспроизводит своими действиями правовую реальность»⁸⁸.

Вот как тот же подход представлен у С. И. Максимова: «Право есть часть нашего человеческого бытия, и потому правовая теория должна в первую очередь сосредоточиться на личности как “бытии в праве”, а затем на поверхностных явлениях права (подчеркнуто мной. – О. М.) – законах, судебных решениях, правилах, принципах и делах. Основной вопрос философии права в его онтологическом выражении (“что есть право”) в антропологическом преломлении оказывается вопросом: “Что такое правовой человек”»⁸⁹.

По Ю. Е. Пермякову, «право есть… не факт нормативного и властного принуждения, не наличие процедур как таковых, а характер общения, в котором его участники исходят из обоюдного признания правосубъектности и необходимости общего для них источника авторитетного суждения о должном… право как продукт творческой деятельности субъекта не предшествует его воле и не способно оказывать на нее какое-либо влияние»⁹⁰.

И наконец А. В. Стовба: «Толчком для вписывания сущего в горизонт смыслов правопорядка является правовое деяние. Сколь “автор” деяния – сиюбытность, взятая в как-бытии-с Другими, то правопорядок экзистенционально представляет собой веер возможностей того, кем могут быть люди в их как-бытии-с Другими»⁹¹.

Таковы блистательные результаты «антропологического поворота в гуманитарном знании», подаваемого как методологический прорыв в знаниях о праве, как открытие новых горизонтов, как замена одностороннего внешнего изучения права, характерного для науки (теории) права, вовлеченностью в право, его реальным творением и переживанием, свойственным философии и позволяющим постигнуть природу права. «Вот, – по словам И. Л. Честнова, – путь нового постклассического правопонимания, отвечающий современным реалиям»⁹².

Согласно новаторскому «неклассическому» подходу творцом права является его субъект, т.е. человек. Не человечество в целом, ибо ясно, что право представляет собой продукт развития человеческого общества, а отдельный, конкретный, «сиюбытный» человек. И. Л. Честнов, говоря о «сконструированности права человеком», упоминает об учете «ограничений исторического и социокультурного контекста»⁹³. Другие «постклассики» или «неклассики» проходят мимо этого. Для них человек – не только субъект, но и творец права, которое возникает в ходе свободного общения с такими же, как он, людьми. Право «рассматривается как результат встречи (коммуникации) субъектов, погруженных в жизненный мир»⁹⁴. «Эти субъекты совершенно свободны. Как только отношения с субъектом права принимают характер внешнего принуждения, обоюдная правовая связь, т.е. правоотношение, рушится»⁹⁵, – пишет Ю. Е. Пермяков. Это радикальное заявление несколько смягчает другой представитель нео- или неклассики, наиболее известный в нашей стране пропагандист «коммуникативной теории права» А. В. Поляков: «Право в рамках данного подхода рассматривается как явление социальное, но не теряющее при этом свой личностный и персональный характер. Право создают не только государство и общество, но и каждый отдельный человек своим личным участием и волей», «государство в рамках коммуникативного подхода выступает одним из социальных институтов наряду с другими участниками коммуникативного процесса»⁹⁶.

Итак, согласно антропоцентричной постклассической методологии право предстает в основном, как результат свободного взаимодействия (коммуникации) свободных людей. Проблема состоит в том, как в таких условиях, без внешнего принуждения, возникает общее представление о праве, обеспечивающее действенность его норм. По мнению Ю. Е. Пермякова, к которому близок и С. И. Максимов, участники общения «исходят из обоюдного признания правосубъектности и необходимости общего для них источника авторитетного суждения о должном»⁹⁷. При отсутствии внешнего принуждения и авторитета едва ли можно представить иной источник авторитетного суждения о должном, кроме того, что Кант назвал категорическим императивом, а Гегель выразил в формуле «будь лицом и уважай других в качестве лиц». Таким образом «антропологический поворот» просто возвращает к классической немецкой философии.

Ну а как быть, если участников коммуникации не связывают общие авторитетные суждения. Решение Ю. Е. Пермякова подкупающе просто: «Человек, не испытывающий морального долженствования, не способен стать субъектом права, поскольку ему безразлична судьба моральной общности, свобода Другого, как и сам другой»⁹⁸. Но что же делать с этим человеком? Не следует ли его подвергнуть внешнему принуждению, которое, по Ю. Е. Пермякову, совершенно чуждо правоотношению. Кант и Гегель решали вопрос именно так, о чем свидетельствует четкое различие между правом и моралью у Канта. Ю. Е. Пермяков, игнорируя этот вопрос и понимая право как творение субъекта, стер грань между правом и моралью.

«Антропологический поворот» в праве страдает по меньшей мере двумя существеннейшими недостатками.

Он исходит из идеи «естественного», внеисторического человека, возвращая нас в XVII–XVIII вв., когда господствовали представления о естественном состоянии, в котором люди жили каждый сам по себе и по своей воле вступали в «коммуникации» друг с другом. Не случайно в XVII–XVIII вв. господствовала теория общественного договора, который по доброй воле заключали между собой все люди, пребывавшие до той поры в состоянии полной свободы. Гегель, противник теории общественного договора, иронически называл ее последователей «атомистами». В этом смысле классическим атомистом предстает Джон Локк. На самом деле люди никогда не жили изолированно и не были свободными. Человек – животное политическое. Это сказал за две тысячи лет до классических форм теории общественного договора Аристотель. Человек не может жить один. Удовлетворение своих потребностей диктует ему необходимость объединения с себе подобными, неизбежность разных форм общественной жизни. И в этой общественной жизни, от первобытной орды до наиболее развитых форм современной демократии, человек никогда не был полностью свободным. Общество диктовало ему свои законы. От колыбели до могилы человек жил по не им установленным, хотя, как правило, принимаемым им осознанно или неосознанно правилам. Они, особенно в древнем, средневековом и современном традиционном обществе, оставляли слишком мало места для свободы, причем формой проявления этой свободы служило, как правило, не легальное свободное волеизъявление, а бунт против установленного традицией порядка. Хотя право, безусловно, возникает из отношений между людьми, творцом его всегда выступало общество, а вовсе не человек, будто бы самостоятельно устанавливающий, нащупывающий право в общении с другими, в ком он видит равных себе субъектов. Типы этого общения всегда были предопределены, и право (религиозные предписания, обычай как его самые ранние формы) выступали по отношению к человеку как внешняя сила, как данность наподобие природы. Не случайно до Нового времени право в основе своей рассматривалось как нечто вечное, нерукотворное. Лишь с появлением современных форм правотворчества право становится продуктом деятельности субъектов, но отнюдь не любых, а наделенных правотворческими функциями и выступающих от имени общества. Значит ли это, что человек как рядовой субъект права совершенно беспомощен перед этой внешней (хотя бы он и участвовал путем обсуждения или даже голосования в формировании правовой нормы) формой его общественного существования? Не совсем. Человек может пытаться повлиять на право, что требует, как правило, коллективных усилий и действий. Человек может бороться за право, к чему его убежденно призывал Р. Иеринг («в борьбе обретешь ты право свое»), но следует признать, что шансы его на победу, если он выступает как одиночка, ничтожны. Такова реалистическая (Р. Иеринг не случайно пользовался этим словом) общественная, а не антропологическая или антропоцентристская теория права.

Вторым важнейшим заблуждением «классиков неклассической философии права» явилось отношение к человеку как «правовому существу», ставшее для многих из них общим местом. Не В. С. Нерсесянц ли пустил в ход это «крылатое выражение»? В главе 4 его «Философии права», озаглавленной «Правовая онтология», первый раздел называется «Человек как правовое существо». «Конечно, по аналогии с аристотелевским положением о том, что человек, по природе своей, – существо политическое, можно сказать, что человек, по природе своей, есть существо правовое, – писал он. – Но подобные суждения вовсе не означают априорности, природной данности, прирожденности человеку политической или правовой сущности, политических или правовых свойств и качеств»⁹⁹. Как аналогия В. С. Нерсесянца, так и комментарий к ней вряд ли удачны. Назвав человека «животным политическим», Аристотель имел в виду именно его природу: человек не может жить один, в этом случае он превращается в зверя. Причем жизнь в обществе не всегда гармонична, хотя к этому и следует стремиться. Порой ей свойственны острые конфликты, но разделение труда, жизнеобеспечение не оставляют человеку иного выбора как жить в обществе. Правовым же существом или животным Аристотель никогда человека не называл, явно не относя правопослушность к его природе в отличие от инстинкта общественного существования. Наоборот, Аристотель со свойственным ему реализмом констатирует, что большинство людей не склонно поступать добросовестно ни по отношению к себе, ни в особенности по отношению к другим, что делает неизбежным законное принуждение.

Заимствовали представители «неклассической теории права» понятие «правовое существо», или «правовой человек» у В. С. Нерсесянца, или изобрели его сами, они придали этому понятию благостный смысл и увидели в нем «предельное онтологическое основание права». И это в высшей степени наивно. Человек как продукт природы за редкими исключениями представляет собой не правовое, а эгоистическое существо. Хотя обычно он наделен сознанием добра и зла, это сплошь и рядом не сдерживает его от дурных, противоправных поступков, продиктованных собственным интересом. Так описывал человека прозорливый Макиавелли. Войной всех против всех представлялось Гоббсу естественное состояние, т.е. ничем не ограниченная свобода человека. То же самое у Гегеля, у которого триада абстрактного права, т.е. типов поведения человека, влекущих правовые последствия, завершается неправом, включающим все неблаговидные поступки, от сравнительно невинных до тягчайших преступлений. Эгоистом считали человека И. Бентам, Р. Иеринг и многие другие. И даже попытка Н. Г. Чернышевского и русских народников переориентировать поведение человека со своекорыстных нужд на общее благо получила название «разумного эгоизма».

Не благодетельное, а греховное поведение, не отношение к «Другому» как к равному, как к лицу (это мораль, категорический императив), а утверждение собственного интереса вопреки правам других лиц представляет собой «предельную онтологическую основу права». Право возникает или создается как преграда дурным наклонностям человека. Следовательно, законное принуждение не губит правоотношение, а гарантирует торжество права, как всегда утверждали классики юриспруденции в отличие от псевдоноваторских «неклассических теорий». Но в таком случае право нужно не бессмертному (Ю. Е. Пермяков), а земному человеку, помышляющему не столько об Абсолюте, сколько о гарантиях своей жизни и безопасности. Право создается иногда хорошими людьми, но адресовано оно плохим людям как защита от их противоправных поползновений.

* * *

Энтузиастам методологических прорывов следовало бы напомнить, что методология сама по себе не создает теорию (в лучшем случае речь может идти о теории методологии). Это всего лишь подсобное средство. Оно ценно не само по себе, а только когда дает положительный результат, позволяет сказать новое слово в науке. В еще большей степени это относится к форме выражения мыслей, к попыткам изложить правовой материал, используя терминологию разных философских школ. Теория – это оригинальный взгляд, идея, открытие (хотя она может оказаться и ложной), а не перевод известных текстов, или истин, на «иностранный» язык.

«Антропологический поворот» или «открытие» «правового существа» или «правового человека» в качестве «предельной онтологической основы права» с точки зрения правовой мысли представляет собой всего лишь очередное переложение социологической или интегральной теории с вкраплениями из Канта, Гегеля и «юснатурализма».

Вопрос о влиянии философских взглядов на правовые представляет немалый интерес для философии права. Он не так прост, как кажется. Утверждение, что философское мировоззрение детерминирует правовую доктрину, не выдерживает критики. Здесь проявляется существенное различие между философской и юридической философией права. Там, где философ ищет связь общего мировоззрения с правосознанием, т.е., по Р. Алекси, рассматривает философию права как часть философии, там правоведа занимает понимание юридической природы права.

Философские, а вернее социологические взгляды, в первую очередь воздействуют на представления о социальной сущности права, т.е. о том, чьим интересам оно служит, но не на понимание юридической природы права как формы регулирования общественных отношений, то есть на понимание причин его обязательности, последствий его несоблюдения. Классический пример в этом отношении – К. Маркс и Ф. Энгельс. Знаменитая формула «ваше (т.е. буржуазное. – О. М.) право есть возведенная в закон воля господствующего класса» – это всего лишь марксистское определение классового смысла буржуазного права, а вовсе не подтверждение приверженности основоположников марксизма к юридическому позитивизму, как полагали примитивные представители нормативистского догматизма в советское время.

Что же касается высот философского сознания, т.е. мыслей об основах, происхождении и назначении природы и человека, они очень далеки от права, относящегося к низшим сферам философской системы, к «граду земному», и потому довольно безразличного с точки зрения первостепенных философских проблем. Не потому ли основы взглядов великих философов не так ощутимы в их рассуждениях о праве? И. Кант – классический агностик в том, что касается бытия или небытия Господа Бога, но, определяя «всеобщий критерий права», виды права, формы государства и многое другое, он совершенно уверен в своей правоте, в том, что агностицизму не место в решении этих ориентированных на практику вопросов. То же и с Гегелем, чей объективный идеализм очевиден в описании стадий развития абсолютной идеи, но не в анализе преимуществ «конституционной» монархии, и с Гоббсом, и с Локком, у которых механистический материализм первого и деизм второго едва ли заметны в их рассуждениях о праве, и со многими другими философами.

Споры о понимании права слабо связаны с решением базовых проблем философии. Именно поэтому нередко сторонники разных философских направлений придерживаются одинаковых взглядов на право, а представители одного направления – разных взглядов. Так, неокантианец Г. Кельзен и марксист А. Я. Вышинский были нормативистами, а в рамках советского марксизма до конца 1930-х гг. уживались разные концепции права.

Что же касается современных отечественных теоретиков права, дружно развернувшихся к философским высотам или глубинам, применительно к некоторым из них позволительно усомниться в глубине и серьезности их новых мировоззренческих убеждений. Не являются ли декларации об объективном идеализме данью моде, манерностью, стремлением к оригинальности, вполне безопасными и даже поощряемыми в постсоветской идейной и политической атмосфере?

Известный философ А. А. Зиновьев писал о «дани религиозному мракобесию и идеалистической философии, которые являются компонентом идеологической реакции, начавшейся в конце XX в. с крахом коммунизма и порождающей тотальное помутнение умов»¹⁰⁰. Эта общая тенденция не обошла и философско-правовую литературу. Одно из ее проявлений – призывы к иррациональному познанию. По мнению В. В. Сорокина, «право как духовное явление не поддается сугубо рационалистическим, причинным “методам познания”, следовательно, нужно «развивать… не только рациональный компонент правосознания, но и чувственно-иррациональный»¹⁰¹. Г. В. Мальцев отмечал, что «рационализация права… на протяжении множества столетий методично вытравливала жизненный смысл правовой системы»¹⁰². В. П. Малахов убежден, что выбор парадигмы познания не может быть сделан на чисто рациональной основе¹⁰³. Для него «иррациональность в правосознании есть непосредственное схватывание всякой правовой ситуации в ее цельности»¹⁰⁴. Отсюда ориентация на «правовое вдохновение» и «правовое воодушевление»¹⁰⁵. Можно позавидовать тем, кого правовое вдохновение приводит к схватыванию сути. Но могут ли провидцы от философии права передать свое вдохновение другим, научить иррациональному познанию? Представляется очевидным, что даже если это возможно, обучение этому искусству должно осуществляться не в рамках философии права.

Склонность к иррационализму ведет к заключению, что философия права не является наукой. Оно также заимствовано из общей философии. «Юридическая теория, если она научна, относится к области внеиндивидуального, внесубъективного, коллективного бытия людей, – рассуждает В. П. Малахов. – Философия же относится к области индивидуального духовного бытия. Она всегда оказывается продуктом личного творчества»¹⁰⁶. Основания противопоставления философии права юридической науке произвольны. Ведь и теория государства и права, как правило, является продуктом личного творчества, хотя иногда это творчество может быть и коллективным, чего не исключает и философия права. С другой стороны, если философия права дает «предельно глубокое знание», зачем же замыкать его в индивидуальном духовном бытие? Конечно, философско-правовые идеи не могут быть доказаны с точностью математической теоремы или естественного закона. Но это свойство философии права не противопоставляет, а роднит ее с другими юридическими и вообще всеми гуманитарными науками, где бесспорными могут быть только вопросы факта, но не его объяснения или оценки. Тем не менее следует культивировать не субъективность и бездоказательность, а стремление подтвердить свою позицию фактами и аргументами.

Склонность к иррациональному обусловила поворот к религии. В. П. Малахов убежден, что связанность любым законом носит религиозный характер¹⁰⁷, что сакральность, священность, религиозность – важнейший компонент закона¹⁰⁸, а отход от священности социальных ценностей опасен¹⁰⁹. В. В. Сорокин предлагает восстановить религиозную правовую мысль, дать богословское осмысление права вместо антихристианских «новомодных» течений и заявляет, что безбожники в праве всегда разрушители¹¹⁰. Г. В. Мальцев рассматривал религию как необходимую форму освоения человеком внешнего мира, как элемент знания наряду с наукой и предсказал в 2005 г., что «отход от либерализма в России, когда бы он ни произошел, будет означать для русских, скорее всего, шаги в сторону религии и церкви» и что в праве «будут происходить процессы, требующие сакрального измерения»¹¹¹. В свое время В. С. Соловьев, знаменитый русский философ, с юмором отреагировал на попытки прикрыть религией изъяны юридической теории и практики, сказав, что нечестиво возлагать на божество то, что может быть сделано полицией. Заслуживает упоминания и мнение современного исследователя И. П. Малиновой о влиянии религии на правовую теорию: софисты развенчали право и тем самым создали почву для его анализа, который невозможен по отношению к сакральному.

Таковы негативные аспекты попыток разработать особую методологию философии права.

* * *

Будем же исходить из того, что философия права – это наука, разделяющая общую с другими юридическими и гуманитарными науками методологию, но обладающая и своей спецификой.

Философия права в сравнении с другими юридическими дисциплинами характеризуется высокой степенью абстракции, обобщенностью, отвлеченностью суждений. Разумеется, убедительность суждений обеспечивается надежной фактической базой, но последняя остается вне пределов философии права, представляя для нее всего лишь почву. Философия права свободно обращается с эмпирическим материалом, подходит к нему выборочно. Ж. Карбонье точно определил главное средство философско-правового анализа, роднящее ее с теорией государства и права. Это дедукция в отличие от индуктивности и фактологичности, свойственной социологии права¹¹².

Философия права не связана действующей правовой системой и предполагает критическое отношение к ней. Ее предмет не позитивное право, а его природа и общие принципы. Из критики сущего вытекает обращение к идеалу права, одной из важнейших целей философско-правовых размышлений, приобретающей характер методологического подхода к действительности.

Бельгийский исследователь Х. Перельман подчеркивал, что цель философии состоит не только в том, чтобы описать и объяснить явление, но и дать ему оценку. Эта оценка не сводится к техническим характеристикам и, следовательно, не является сугубо юридической, но является плодом приложения нравственных и философских принципов к сфере юриспруденции, а это невозможно без выхода за рамки права, в область универсальных моральных ценностей, изучаемых этикой и философией. Ценностный подход к праву – яркое проявление пограничного характера философии права.

Ценностный подход, как и обращение к правовому идеалу, предопределяют идеологическую природу философии права. В представлениях о справедливости, социальной природе права и государства, о том, какими они должны быть, ей чужда нейтральность и беспристрастность. Впрочем, и это свойство в неодинаковой мере проявляется во всех общественных науках.

Глава II.
ПРАВО И МОРАЛЬ

Право и мораль – важнейшие формы нормативного регулирования общественной жизни. Их соотношение широко обсуждается и представляет значительный интерес не только само по себе, оно помогает понять природу как права, так и морали.

1. Категории, употребляемые для обозначения морали. Их понимание

Дискуссия осложняется наличием понятий «нравственность», «добродетель», «этика», близких к морали. Терминологическое разнообразие давно обросло теоретическими соображениями и расхождениями. Попытаемся в них разобраться.

Для древних греков характерно единое понятие этики, охватывающее правила поведения во всех сферах жизни. Целостность этого понятия соответствовала характеру греческого полиса, который не сводился к организации политической власти, но включал все общество. Из того же корня широта понимания «политики» у Аристотеля. Политика поглощала и этику, и экономику, во всяком случае между ними нельзя провести четкого водораздела. Под политикой понималось все, что представляло интерес для полиса.

Мысль о едином комплексе нравственности, соответствующем сегодняшнему понятию «система регулирования общественных отношений», дожила до конца XVIII в. Об этом свидетельствует «Метафизика нравов» И. Канта. Нравы, или нравственность, охватывают, по Канту, все сферы отношений между людьми. Основу нравственности составляет «золотое правило» этического поведения: «Не делай другим того, чего ты не хочешь, чтобы сделали тебе». Правило это свойственно всем народам, достигшим определенного уровня культуры. Его можно найти у Конфуция, в Библии, причем как в Ветхом, так и в Новом Завете. Кант назвал это правило категорическим императивом и дал ему свои определения, более сложные, требующие размышления, а возможно, и пояснений, но не искажающие сути дела. В нравственности Кант выделяет два компонента: мораль, называемую им также добродетелью, и право. О кантовском понимании их соотношения речь пойдет ниже.

Античные представления об этике, положенные Кантом в основу его «Метафизики нравов», в несколько отличной от Канта терминологии, находили приверженцев и на рубеже XIX–XX вв. Н. М. Коркунов говорил об «этических нормах», понимая под ними то, что Кант называл нравственностью. «Юридические нормы, – писал он, – представляют все отличительные признаки норм этических. Но юридические нормы суть не единственные этические нормы. Наряду с ними к этическим нормам относятся нормы нравственные»¹¹³. Кажется, эта конструкция соответствует кантовскому делению нравственности на право и мораль с той только разницей, что Коркунов называл этикой то, что Кант называет нравственностью, а то, что Кант называет моралью, выступает у Коркунова под именем нравственности.

Вл. Соловьев также полагал, что право и государство входят в нравственность, и это вполне соответствовало античной традиции. «Правом и его воплощением – государством обусловлена реальная организация нравственной жизни в целом человечестве…»¹¹⁴, – писал он.

Подобные суждения встречаются и в современной отечественной литературе. Так, Г. В. Мальцев считал, что «необходимо признать нетождественность понятий мораль и нравственность». «В нравственности, которая… выступает интегрирующей сферой для нормативно-регулятивных систем и соответствующих институтов, мораль и право находят общую и прочную основу»¹¹⁵, – писал он. И это напоминает позицию Канта.

Гегель, любивший все ранжировать по-своему, предложил иную систему. Его триада объективного духа состоит из абстрактного права (тезис), морали (антитезис) и нравственности (синтез). Если у Канта мораль – это часть нравственности, то у Гегеля она как бы находится вне нравственности. Но это обманчивое впечатление. На самом деле речь идет об особой и более сложной связи между моралью и нравственностью, не о включении морали в нравственность, а об отрицании отрицания, о снятии, синтезе, о превращенной форме существования абстрактного права и морали в нравственности.

Гегелевское абстрактное право совершенно не соответствует праву как элементу нравственности у Канта. Абстрактное право – это правоспособность (а лучше сказать, варианты возможного поведения, имеющего определенные правовые последствия) лица, не связанного статусом гражданина. Оно включает наряду с собственностью (имеется в виду установление собственности над какими-то объектами волею лица) и договором неправо в разных формах, вплоть до преступления. Гегелевская мораль в чем-то перекликается с кантовской. В обоих случаях имеются в виду представления о должном поведении. Но Гегель подчеркивает индивидуальный, субъективный характер морали. Это взгляды каждого лица на то, что хорошо, а что плохо, индивидуальная оценка (положительная или отрицательная) поведения, его мотивы (хорошие или дурные). Правда, у Канта мораль сугубо положительна, ибо она исходит всецело из категорического императива, а триада гегелевской морали включает умысел и вину. В противоположность индивидуальной морали нравственность у Гегеля общественна. Можно заключить, что это те элементы индивидуального поведения и морали, которые получают общественное признание. Гегель определяет и формы этого признания, свидетельствующие о своеобразном понимании нравственности. Он говорит, что нравственность – это законы и учреждения. Отсюда состав триады нравственности: семья, гражданское общество и государство.

Итак, по Гегелю, мораль индивидуальна, а нравственность общественна. Но в то время как мораль представляет собой внутреннее отношение к поступку, нравственность – это законы и учреждения, т.е. нечто внешнее, объективированное.

Ныне ни кантовский, ни гегелевский взгляд на соотношение морали и нравственности не пользуется широким признанием. Преобладающее мнение сводится к тому, что мораль и нравственность – синонимы, а учение (наука) о морали или нравственности называется этикой¹¹⁶, хотя этика нередко воспринимается как синоним морали и нравственности.

Такой подход не мешает различать индивидуальное и общественное в моральных (нравственных) переживаниях и опыте. Крупнейший представитель юридического позитивизма в Англии XIX в. Джон Остин говорил о «позитивной морали», которая включала правила, установленные общественным мнением, а также людьми или организациями, не наделенными суверенной властью¹¹⁷. Эти правила наряду с божественным, международным и позитивным правом Остин относил к праву в широком смысле слова. Представление о позитивной морали по аналогии с правом предполагает и субъективную, т.е. индивидуальную мораль.

Р. Иеринг, близкий в чем-то к кантовскому пониманию нравственности (он называл это «нравственными нормами в широком смысле слова», в них включались право, мораль, правила общежития¹¹⁸), писал, что в основе его «изысканий относительно морали… лежит разграничение двух сторон нравственного: объективного и субъективного» (обратите внимание, что в данном контексте мораль выступает уже не как часть нравственных норм, а как их синоним). «Под первым, – продолжает Р. Иеринг, – я понимаю нравственные нормы, объективный нравственный порядок; под вторым – практическое отношение субъекта к этим нормам, субъективную нравственную волю, нравственное настроение»¹¹⁹.

Однако наряду с приведенным распространенным пониманием встречается противопоставление морали и нравственности как индивидуального и общественного феноменов. Влияние Гегеля здесь несомненно. Немецкий правовед Ф. Фердрос полагает, что мораль – это апелляция к совести человека, а нравственность, как и позитивное право, регулирует внешнее поведение человека в обществе. При этом у них разные санкции: у нравственности – «стихийные общественные реакции», а у права – принуждение¹²⁰. Следуя Гегелю, в характеристике морали как явления индивидуального, а нравственности как явления общественного А. Фердрос отступает от гегелевских представлений, ибо признает принципиальные различия правовых и нравственных санкций. Этого не могло быть у Гегеля, отождествившего законы с нравственностью.

«В этических явлениях присутствуют два момента: 1. Личностный момент (внутренняя свобода индивида и самостоятельная мотивация им правил поведения и моральных оценок); 2. Объективный, внеличностный момент (сложившееся в данной культуре, социальной группе, общности нравственные воззрения, ценности, нравы, формы и нормы человеческих отношений), – писал В. С. Нерсесянц. – Первый из отмеченных моментов относится к характеристике морали, второй – нравственности. Когда говорят о морали социальных групп, общностей и общества в целом, речь по существу идет о нравственности (о групповых и общесоциальных нравах, ценностях, воззрениях, отношениях, нормах и установлениях)»¹²¹. Ему вторит В. Г. Графский: «Уточнение следует сделать в истолковании моральных и нравственных правил. Мораль иногда провозглашается синонимом нравственности, но более убедительна позиция тех авторов, которые полагают возможным считать мораль достоянием внутреннего мира индивида»¹²². В этом видят проявление мудрости, тонкую дифференциацию понятий.

Встречаются и иные, столь же условные, чтобы не сказать произвольные, представления о соотношении морали и нравственности. Так, А. М. Величко, по собственной оценке, посвятивший свои труды «вопросу определения основных начал православной правовой культуры России», рассматривает нравственность как абсолютное, внеисторическое, надмирное, конкретное и неизменное начало, «позволяющее применять его ко всем людям и любым общественным союзам»¹²³. Что ж касается морали, то она, по мнению А. М. Величко, начинает формироваться в общественной среде «как следствие замутненного сознания наряду с нравственностью» и представляет собой «условную и переходную по своему содержанию категорию». «В отличие от абсолютного нравственного начала, – продолжает цитируемый автор, – мораль всегда ниже, всегда обладает признаками историчности, всегда коллективна»¹²⁴. Далее, забыв, что мораль «всегда коллективна», А. М. Величко замечает: «В тех случаях, когда нравственное начало не принимается всеми членами общества… формируется мораль (общественная и индивидуальная), восполняющая своей неполнотой высоту непознанного, но существующего Абсолюта»¹²⁵.

Спорить о том, коллективна или индивидуальна мораль и нравственность и каково их соотношение, бессмысленно. Сами по себе слова не содержат ни коллективного, ни индивидуального начала и не дают никакой основы для разграничения этих понятий. Речь может идти лишь об условном понимании, соглашении, традиции. Последняя свидетельствует больше в пользу тождественности морали и нравственности. Различение двух понятий ведет свое происхождение от Гегеля, хотя упомянутые авторы на него и не ссылаются. Оно вполне произвольно, как и многое другое в гегелевской системе. Но, взяв это различение у Гегеля, сторонники личной морали и внеличностной объективной нравственности предали забвению гегелевское своеобразное понимание нравственности. Для него нравственность – это не воззрения, ценности, нравы, а их воплощение в законах и учреждениях. Посему высшей формой нравственности объявляется государство. Ныне же гегельянцы пользуются общепринятым современным представлением о нравственности как этических принципах, ценностях, оценках, мотивах, и это делает противопоставление морали и нравственности как личного и общественного искусственным и излишним.

Предлагаемая условность вносит ненужные усложнения. Именно поэтому она не стала общепринятой. Язык, и народный, и вполне научный, не признает этих «тонкостей». Не только в обыденном словоупотреблении мораль и нравственность, а вместе с ними и этика, часто выступают как синонимы. Вспомним такие выражения, как аморальное, безнравственное поведение, неэтичный поступок, профессиональная этика, моральный кодекс (VII Всемирный русский народный собор выдвинул идею создания кодекса этики¹²⁶) и т.п.

В научной литературе также сплошь и рядом мы встречаемся со свободным, не привязанным ни к личному, ни к общественному употреблением этих понятий, с их взаимозаменяемостью. Даже Кант допускал смешение этих понятий. Представив нравственность как родовое понятие по отношению к праву и морали, он наряду с этим пишет: «Законы свободы (под ними понимаются все правила, определяющие разумное устройство жизни людей, т.е. то, что Кант объединяет понятием нравственность. – О. М.), в отличие от законов природы, называются моральными. Поскольку они касаются лишь внешних поступков и их законосообразности, они называются юридическими законами: если же ими выдвигается требование, чтобы они (законы) сами были определяющими основаниями поступков, они называются этическими, и в этом случае говорят: соответствие с первыми есть легальность, со вторыми – моральность поступка»¹²⁷. Г. Еллинек писал: «Весь огромный прогресс этики со времени Канта сводится… к познанию автономной морали как высшей этической нормы»¹²⁸. Здесь этика выступает и как наука, и как моральная норма. Мысль Р. Иеринга об объективной и субъективной сторонах нравственности приводилась выше. Сходная позиция у Н. М. Коркунова: «В обществе обязательными признаются только основные, более важные правила нравственности, подробности всегда остаются делом субъективного убеждения»¹²⁹.

Нередко отождествление морали и нравственности встречается у отечественных юристов более позднего времени. Известный советский специалист по теории государства и права, профессор М. П. Карева писала о «моральных (нравственных) идеалах», о «морали (нравственности, этике) общества»¹³⁰. Эта же позиция прослеживается и у профессора Е. А. Лукашевой: «Мне представляется, что общественные отношения, порождающие правовые и нравственные нормы, взаимопереходящи, что моральные отношения в их “чистом” виде – это лишь часть обширных сфер социальных связей, в которые включена мораль»¹³¹.

Тот же взгляд господствует и в нашей философской литературе последних нескольких десятилетий, о чем свидетельствуют монографии А. Ф. Шишкина, О. Г. Дробницкого, «Философская энциклопедия», «Философский энциклопедический словарь»¹³².

Условившись, что мораль и нравственность целесообразно рассматривать как синонимы, перейдем к характеристике их соотношения с правом.

2. Внешние различия между моралью и правом

Многие исследователи фиксируют внимание на внешних, формальных различиях между моралью и правом. Отмечают, что «мораль более субъективна, размыта и переменчива»¹³³, что по ряду вопросов, относимых к морали, нет единодушия (то, что одним кажется допустимым, вызывает у других резкое осуждение), к тому же нередко с течением времени достаточно широкого консенсуса в моральных оценках добиваются принципы, ранее не пользовавшиеся признанием. (В качестве примеров такой метаморфозы Бр. Бикс приводит отношение общества в Англии и США к рабству и веротерпимости.)¹³⁴ Н. М. Коркунов отмечал расплывчатость некоторых нравственных (моральных) норм: «Но у двух людей редко бывают совершенно одинаковые, до мелких подробностей нравственные правила. И в обществе обязательными признаются только основные, более важные правила нравственности; подробности всегда остаются делом субъективного убеждения»¹³⁵.

Н. Н. Алексеев видел одно из различий между правом и нравственностью в неодинаковой степени глубины переживания лежащих в их основе ценностей. В этом смысле право поверхностно в сравнении с нравственностью. Для права характерно рассудочное отношение к норме, а для нравственности – эмоциональное. «…Интеллектуальный момент гораздо более соответствует существу права, чем существу нравственности, – писал Н. Н. Алексеев. – Право есть интеллектуальный подход к ценностям, а не эмоциональный»¹³⁶.

Современный немецкий социолог Т. Гейгер полагал, что мораль с ее волюнтаристскими методами регулирования приходит в столкновение с повышающейся рационализацией социальных идей, с их институционализацией¹³⁷.

Морали чужда строгая определенность, законченность, формализм правовой нормы. По словам П. И. Новгородцева, «в самом понятии нравственного стремления заключается начало бесконечности, и представить себе идеал достигнутым и конечным значило бы отрицать бесконечную силу нравственного стремления и абсолютный смысл идеала, не вмещающийся в относительные формы»¹³⁸.

3. Виды понимания морали: мораль как норма поведения, мораль как состояние нравов и мораль стремления или самоусовершенствования

Наряду с упомянутыми внешними различиями права и морали, уяснению природы этих явлений способствует рассмотрение состава и видов морали.

Различают индивидуальную и коллективную (общественную) мораль. Последнюю Дж. Остин называл позитивной. Имелись в виду правила, устанавливаемые общественным мнением. Остин относил к ним наряду с законами моды и чести международное право¹³⁹.

Р. Иеринг пользовался иной терминологией. Он разграничивал «объективно и субъективно нравственное». «Под первым, – писал он, – я понимаю нравственные нормы, объективный нравственный порядок, под вторым – практическое отношение субъекта к этим нормам, субъективную нравственную волю, нравственное настроение»¹⁴⁰.

Встречаются и другие определения тех же явлений. Г. Харт говорил о «критической» и «позитивной» морали¹⁴¹, Б. Бикс – о «критической» и «традиционной» или «общепринятой» («conventional») морали¹⁴², профессор Австралийского национального университета Т. Кэмпбелл – о «позитивной морали общества и критической морали индивида»¹⁴³. Эти понятия не нуждаются в разъяснениях. Позитивная или традиционная мораль – это то, что принято обществом, или большинством, критическая или индивидуальная мораль – убеждения отдельных лиц. Однако четкое разграничение и определение позитивной и критической (индивидуальной) морали вряд ли возможно.

Существует ли мораль (как общепринятые правила поведения) общества в целом, или, чтобы сделать ответ на этот вопрос очевидным, всегда ли она существует? Не следует ли признать, что общество неоднородно, что составляющие его группы руководствуются своими нравственными (безнравственными) принципами? Марксистские представления о классовой природе морали как надстроечного явления ныне не в моде. Их вытеснили представления об общечеловеческих ценностях. В самом деле нельзя не признать, что есть определенные каноны, декларативно признаваемые всеми. Но вот мнение авторитетного правоведа, который никогда марксистом не был и принадлежит к числу вполне буржуазных либералов. «Означает ли мораль, которой право должно соответствовать, чтобы быть хорошим, общепринятую мораль той группы, которая формирует это право, даже если эта мораль основывается на предрассудках и лишает своей защиты рабов или подчиненные классы? – спрашивает Г. Харт. – Или мораль означает просвещенные стандарты в том смысле, что они основываются на рациональных представлениях о фактах и рассматривают всех людей как имеющих право на равное внимание и уважение?»¹⁴⁴

Мораль не только эволюционирует исторически, она неодинакова в одно и то же время у разных социальных, этнических, религиозных и тому подобных групп, хотя некоторые общие принципы все-таки существуют.

Под моралью понимаются как нормы должного поведения, так и состояние нравов, которое обычно не во всем соответствует этим нормам, существенно от них отклоняется в худшую сторону, а нередко характеризуется той или иной степенью нравственной распущенности.

Несоответствие этических принципов, олицетворяющих справедливость, и уровня их соблюдения сопоставимо с коллизией между нормами права и их реализацией. Цели, преследуемые правом и моралью, близки: трезво оценивая реальное положение дел, они стремятся привести его в соответствие с идеальными нормами.

На первый взгляд соотношение позитивной и критической морали можно было бы уподобить соотношению объективного и субъективного права. Но в этом сопоставлении больше различий, вытекающих из неодинаковой природы морали и права, чем сходства. Позитивная (общественная) и критическая (индивидуальная) мораль в самом деле существуют как реальные явления, причем в двух формах – в качестве принципов и нравов, т.е. как нравственное сознание и как нравственное (или безнравственное) поведение, хотя бы они и противоречили друг другу. Этого не скажешь об объективном и субъективном праве. Субъективное право является правом в полном или строгом смысле слова, т.е. подлежит осуществлению, если потребуется, посредством государственного принуждения, только когда оно основано на объективном праве, т.е. признается им. В противном случае, когда притязание осознается лицом как его право, но не подкрепляется объективным правом, т.е. возможностью государственного принуждения, речь может идти только об индивидуальном правосознании, т.е. явлении морального порядка, а не о действительном праве. То, что понимается сегодня под «естественным правом», т.е. права человека, якобы принадлежащие ему от природы или от рождения, а на самом деле получившие общественное признание представления о том, какими правами должен располагать человек, превращаются в право в полном смысле слова только если государство их признает и гарантирует, хотя бы и под давлением надгосударственных (международных) организаций.

Мораль действительно может быть всеобщей (в разных смыслах этого слова), групповой и индивидуальной. Право сплошь и рядом по своему содержанию превращается (полностью или частично) в право одной группы, по определению Г. Харта, потому что оно выражает ее интересы и предпочтения, но в то же время оно является всеобщим, потому что навязывает себя всему обществу посредством государственного принуждения.

Право и мораль справедливо рассматриваются как формы или средства регулирования общественной жизни. Но если право только к этому и сводится, то в морали есть важный компонент, который нельзя отнести всецело и безусловно к правилам поведения в обществе, к вытекающим из них для каждого человека обязанностям.

Это обстоятельство тонко подмечено рядом видных юристов XX в. «В лучшем случае запреты и табу, нарушение которых не одобряется обществом, могут соответствовать только “морали долга”, от которой особняком стоят более глубокие слои моральной жизни, “морали ценностей и творческой свободы”»¹⁴⁵, – писал Г. Д. Гурвич.

По мнению Г. Харта, «нравственность включает гораздо больше, чем обязательства и обязанности, которые признаются в реальной практике социальной группой… наряду со структурой обязательных моральных обязанностей и долга и относительно ясных правил, которые определяют их, существуют моральные идеалы. Их реализация воспринимается уже не как само собой разумеющееся, как в случае долга, а как свершение, заслуживающее похвалы. Герой и святой – экстремальные типы тех, кто делает больше, нежели требует их долг. На более низкой ступени, нежели герой или святой, находятся те члены общества, которые заслуживают похвалы за моральные добродетели, которые они утверждают в повседневной жизни, такие как храбрость, милосердие, мудрость, терпение или целомудрие»¹⁴⁶.

Более подробно рассматривает эту проблему Л. Фуллер. Он говорит о «двух типах морали» – морали стремления и морали долга, подчеркивая, что «само по себе это разграничение не ново» и ссылаясь, в частности, на Харта (Фуллер настаивает лишь на оригинальности своей терминологии.)¹⁴⁷ «Мораль стремления наиболее ярко воплощена в греческой философии, – пишет Л. Фуллер. – Это мораль жизни в соответствии с благом, стремления к совершенству, самой полной реализации человеческих сил. В качестве обертонов морали стремления могут проявляться понятия, граничащие с долгом. Но эти обертоны обычно приглушены, как у Платона и Аристотеля… Если мораль стремления начинает с вершины человеческих достижений, то мораль долга начинает с их фундамента… Это мораль Ветхого завета и десяти заповедей. Они сформулированы в терминах «ты не должен» и реже«ты должен»¹⁴⁸. Если мораль долга близка к праву, хотя и значительно шире его, то мораль стремления, которую можно было бы охарактеризовать, хотя бы частично, как долг перед самим собой, явно принадлежит к иным сферам человеческой жизни.

4. Главный принцип общественной нравственности

При несомненной важности того, что Л. Фуллер называл «моралью стремления», термины «мораль» и «нравственность» употребляются в двух основных смыслах: как нормы, или принципы, определяющие должное поведение, и как степень соблюдения этих норм лицом, группой, обществом в целом. В последнем случае речь идет о состоянии нравов, уровне нравственности, т.е. о характеристике носителей морали. Этот аспект нравственности, изучаемый социологическими методами, очень важен для законодателя, для органов исполнительной и судебной власти, он представляет собой материал, с которым необходимо считаться и соизмерять все их усилия. Нравы – один из основных факторов, формирующих тот «общий дух народа», от которого, по Монтескье, зависит характер законов в каждом государстве. С точки зрения теории права наибольший интерес представляют природа и содержание морали как норм поведения. Эта сторона дела сближает мораль и право и предопределяет их специфику.

Б. А. Кистяковский отмечал, что право регулирует внешнее поведение людей, а этика – внутреннее¹⁴⁹. Мысль понятна и верна, хотя ее выражение не совсем точно. Что такое «внутреннее поведение»? Не ясно ли, что имеются в виду психические переживания, эмоциональные и рациональные соображения, формирующие поведение, которое может быть только «внешним»?

Н. М. Коркунов писал: «Оценка целей и интересов и есть дело нравственности»¹⁵⁰. С ним солидарен М. М. Ковалевский: «Мораль имеет в виду оценку действий со стороны их внутреннего достоинства»¹⁵¹. Р. Дворкин отождествляет моральные суждения с суждениями справедливости¹⁵². С такой характеристикой трудно не согласиться. Мораль представляет собой оценку поведения как хорошего или плохого, заслуживающего одобрения или осуждения с точки зрения его соответствия справедливости.

Какое же поведение рассматривается как нравственно безупречное? Мнения большинства моралистов совпадают. Приведем несколько суждений по этому поводу. Ш. Л. Монтескье, провозгласив принципом демократии политическую добродетель, определяет ее как «самоотверженность – вещь всегда очень трудную». «Эту добродетель, – продолжает он, – можно определить как любовь к законам и отечеству. Эта любовь, требующая постоянного предпочтения общественного блага личному (в обоих случаях подчеркнуто мною. – О. М.), лежит в основании всех частных добродетелей: все они представляют собою не что иное, как это предпочтение»¹⁵³. «Требование нравственного образа действий есть не что иное, как требование самопожертвования, – пишет Н. Я. Данилевский. – Самопожертвование есть высший нравственный закон. Собственно говоря, это тождественные понятия»¹⁵⁴.

Р. Иеринг различает низшие и высшие двигатели поведения людей в общественной жизни. Низшие или эгоистические двигатели – это вознаграждение и принуждение. Высшие или нравственные социальные двигатели – «чувство долга, т.е. гармония личной воли с требованиями общества, выраженными (право) или не выраженными (нравственность, мораль) в форме закона и свободное самоотречение, простирающееся дальше требований общества. Первое – проза, второе – поэзия нравственности»¹⁵⁵. Р. Иеринг подчеркивает также безусловную связь содержания нравственности с благом общества: «Нравственные нормы в широком смысле слова (право, мораль, правила общежития) имеют в виду исключительно благо и преуспевание общества… Нравственное и общественное – одно и то же; то, что называется нравственным, мы всегда вместо этого можем назвать и общественным. Всякая нравственная норма не что иное, как общественный императив»¹⁵⁶.

5. Представления о происхождении морали и их влияние
на философию права

Для понимания природы нравственности (морали) представляет интерес вопрос об ее происхождении, приобретающий некоторую остроту в связи с экспансией в нашей стране религиозного мировоззрения, в том числе и в философии права.

Будучи древнейшей формой общественного сознания, религия стояла, конечно, и у истоков нравственности. Священные предания или писания у разных народов, являвшие собой всеобъемлющий свод их представлений, служили и первой формой выражения нравственных идеалов и требований. Это обстоятельство широко используется для подтверждения свойственной религиозным людям мысли, что подлинные основы морали составляют божественные заповеди.

У консерваторов разных направлений, особенно у сторонников религиозного фундаментализма, такой подход приобретает воинствующий характер, направлен против любых попыток исторического или рационального объяснения моральных принципов и ведет, в частности, к полному подчинению правового сознания религиозному. Эту тенденцию выявляет исследователь правовой идеологии русского консерватизма А. С. Карцов. Он отмечает, что Л. А. Тихомирову сакрализация категории «правда», обращение к святоотеческой литературе и сочинениям видных православных иерархов служила «действенным напоминанием о религиозной почве правовых норм»¹⁵⁷, что, по И. А. Ильину, «секуляризованное правовое сознание обрекает на ложное правовое устройство»¹⁵⁸. «Зло теории права, возобладавшей в современности, консерваторы видели в предположении о возможности превратить мораль автономного человеческого существа, предварительно дистиллированную от религиозного элемента, в ценностный камертон для сферы юридически должного, – пишет А. С. Карцов. – Один из ведущих идеологов Союза Русского народа, профессор П. А. Некрасов указывал: «Нравственный дальтонизм наших юристов, замешанный на язычестве, посеян у нас кантианцами»¹⁵⁹. «По логике консервативного сознания, – продолжает А. С. Карцов, – право, уклоняясь от защиты религиозно-моральных предписаний,.. порывало тем самым и с религией, и с неотделимой от нее моралью»¹⁶⁰.

В наши дни консервативный дух возрождается и в рассуждениях о соотношении религии, морали и права. А. М. Величко рассматривает нравственность как сверхъестественное начало, «абсолют», чуждый духа историчности и не поддающийся рациональному объяснению. «Если существо нравственного начала не известно изначально и раскрывается лишь по мере исторического развития, – рассуждает он, – то крайне сложно принять его абсолютный характер… Пойдя по пути отрицания сверхъестественности этического идеала, гуманизм провозгласил для себя только одну истину: нравственно то, что понимается в этом качестве нашим разумом… Если принципы гуманизма есть произведения человеческого разума и их содержание социально обусловлено, то мы не можем уже говорить об их духовной природе: она всецело мирская… Отсюда истоки учения о правовом начале и господстве права, вера в его воспитательность и действенность»¹⁶¹.

Для обоснования религиозной природы морали иногда прибегают к аргументам, не лишенным эгоистического подтекста. Н. Я. Данилевский полагал, что «единственное основание для самопожертвования (в котором, напомним, он видел сущность нравственности) есть бессмертие, вечность внутренней сущности человека, ибо для того, чтобы строгий закон нравственности или самопожертвования не был нелепостью, заключающею в себе внутреннее противоречие, очевидно необходимо, чтобы он вытекал из внутренней природы того, кто должен на его основании действовать, точно так же как и во всех природных или, что то же самое, божественных законах». «Но если для человека, – продолжает Н. Я. Данилевский, – все оканчивается здешнею жизнью, то, без сомнения, и законы его деятельности не могут ниоткуда иначе почерпаться, как из требований этой же жизни, из того что составляет ее сущность, т.е. из требований временного спокойствия, счастья, благоденствия, в которых каждое существо находит конечную и даже единственно вообразимую цель своего бытия»¹⁶².

В рассуждении Н. Я. Данилевского бессмертие и внутренняя сущность человека, его природный и божественный закон отождествляются. Между тем это не одно и то же. Если самопожертвование человека – закон его природы, оно должно осуществляться независимо от бессмертия. Когда в качестве единственного основания самопожертвования выступает бессмертие, оно предстает как награда за самопожертвование, от которой человек вправе отказаться, если бессмертие его не интересует. Для Канта самопожертвование – категорический императив, заложенный в душе человека. Данилевский низводит его на уровень гипотетического императива: если хочешь бессмертия, приноси себя в жертву. Что же выше с этической точки зрения: рационализм Канта или религиозно обоснованная мораль Данилевского?

Другая точка зрения на происхождение моральных принципов состоит в том, что нравственное чувство имманентно человеку, представляет собой неотъемлемый элемент его сознания. Источник нравственного чувства не раскрывается. Он загадочен и непостижим. По Канту, категорический императив заложен в сознании человека априорно, подобно таким категориям, как время и пространство, причина и следствие. Л. И. Петражицкий писал, что этические эмоции отличаются «мистически-авторитарным характером», воспринимаются как «импульсы с высшим ореолом и авторитетом, исходящие как бы из неведомого, отличного от нашего обыденного “я” таинственного источника». Таинственный голос обращающийся к нам – совесть¹⁶³. Эти явления он считал не чем иным, как «продуктами эмоциональной проекции, эмоциональными фантазмами», хотя переживающим их лицам кажется, что «где-то, как бы в высшем пространстве над людьми, имеется и царствует соответствующее категорическое и строгое веление или запрещение»¹⁶⁴.

Р. Иеринг отмечал распространенность теории врожденности нравственного чувства в этике своего времени, причем идее врожденности сопутствовали представления об абсолютном, неисторическом характере и неизменности нравственности¹⁶⁵. Ту же мысль проводил Н. Н. Алексеев: «Современные философские теории нравственности, сводя этику исключительно к самоопределению воли, не признают возможности положительно установленной нравственности, покоящейся на авторитете и, следовательно, гетерономной»¹⁶⁶.

Третье, наверное, наиболее распространенное ныне и наиболее убедительное с научной точки зрения, решение проблемы происхождения нравственности представляет собой утверждение, что нравственность порождается не религиозным откровением и не сознанием личности, а историческим развитием общества.

Эта традиция складывалась в просветительской литературе XVII–XVIII вв. Крупную роль в ее утверждении сыграл трактат Дж. Локка «Опыт о человеческом разумении», включающий главы «В душе нет врожденных принципов», «Нет врожденных практических принципов»¹⁶⁷. Традиция просветителей была подхвачена позитивистами XIX в. Среди юристов ее активно развивал Р. Иеринг, особенно в работе «Историко-общественные основы этики» (1882). В ней излагается «историко-общественная теория морали».

Иеринг заявляет: «Эгоизм – продукт природы, моральный человек – продукт истории»¹⁶⁸, «Интеллект и воля человека не приносят с собой никакой восприимчивости к морали, вся мораль – как знание, так и хотение ее – есть продукт истории, исторической жизни, общества… Я не могу теперь заняться изложением процесса исторического возвышения эгоизма к нравственному чувству, но в нем и заключается собственно теория нравственной воли. Я замечу только, что это возвышение является величайшим подвигом истории или человечества, что с этим подвигом не может сравниться никакой другой»¹⁶⁹. Тот же метод применяется Р. Иерингом и к праву: «Я пришел к убеждению, что все без исключения правовые положения и институты обязаны своим происхождением практическим мотивам, что все они являются результатом исторического опыта, что ни одна правовая истина, как бы элементарна и понятна она ни была, не предначертана человеку его прирожденным правовым чувством»¹⁷⁰.

Историко-общественные теории морали многообразны. Совпадая в выведении морали из исторического опыта, они нередко противоречат друг другу. Марксизм также представляет собой применение историко-общественного метода, но на принципиально иной основе – исторического материализма и теории классовой борьбы. Поэтому там, где Р. Иеринг видит только противоречие между личными и общественными интересами, восхождение от эгоизма к нравственному чувству, марксисты выявляют противоречия между классами.

Строго говоря, представления о происхождении и природе морали – предмет этики или философии, а не правоведения. Является ли источник нравственного чувства божественным, присущим сознанию (душе) человека, или общественно-историческим – вопрос принципиальный с точки зрения философского мировоззрения. Любой юрист, рассуждающий на эти темы, исходит из определенных философских и этических представлений, но он может ограничиться проблемой соотношения морали и права и с этой целью соблюдать определенный идеологический и философский нейтралитет, не противопоставляя различные концепции морали, а выявляя их некоторую общность, точки соприкосновения.

Ни у кого не вызывает сомнений, что первое осмысление моральных принципов содержали священные писания или религиозная мифология разных народов. Можно спорить, представляют ли эти принципы божественное откровение или воплощение исторического опыта, но кажется несомненным, что им можно дать рациональное объяснение. Трудно отрицать и то, что в сознании людей, за редкими исключениями, заложены определенные критерии нравственной оценки поведения, но было бы нереалистичным не замечать, что они формируются и поддерживаются обществом. Неоспоримые факты очень существенного изменения представлений о должном на протяжении веков и их несовпадение в ряде случаев у разных народов – лучшее подтверждение правильности историко-общественной теории морали. Подобные соображения могли бы служить основой для взаимопонимания в вопросах морали независимо от религиозных и философских убеждений.

6. Общие соображения в соотношении права и морали. Их различия как методов нормативного регулирования

Соотношение права и морали – многоаспектная проблема. При ее решении важно выявить и разграничить разные стороны явления.

В данном случае, как и во многих других вопросах теоретической юриспруденции, возможны два подхода: идеальный (каким должно быть соотношение права и морали, если руководствоваться соображениями истины и справедливости) и реалистический (каково соотношение право и морали на практике).

При каждом из названных подходов следует различать две стороны дела. Во-первых, право и мораль как методы, способы регулирования общественной жизни, так сказать, техническая сторона дела, безотносительно к их содержанию и нравственной оценке. Во-вторых, соотношение права и морали именно по содержанию, причем последнее может быть и ущербным, противоречащим принципам справедливости. Это явление наблюдается не только в праве, но и в морали, если рассматривать их не как идеальную конструкцию, а как реальную систему принятых и действующих в обществе правил.

Разные аспекты дела нередко смешиваются, что ведет к неточностям. Кажется, подобного смешения не избежал даже такой великий ум, как Кант. Положив в основу права и морали (двух составных частей нравственности, по Канту) категорический императив, он перевел проблему в идеальную плоскость, как бы забыв, что наряду с «всеобщим критерием права», сформулированным в классическом кантовском определении права, существуют и несовершенные, не всегда соответствующие этому критерию законы. Если на идеальном уровне рассуждения Канта безупречны, то в плане реального бытия права они сплошь да рядом не соответствуют действительности.

Но и в практической сфере мысли Канта представляют большую ценность как определение специфики правового и морального регулирования. В этом смысле никто не выявил различий между моралью и правом, а точнее, между моральным поступком и легальным поступком, четче и убедительнее Канта. Он выделяет два критерия разграничения моральных и легальных поступков: мотив и отношение к принуждению. Единственным мотивом морального поступка может служить только чувство долга, соблюдение категорического императива. Мотив легального поступка безразличен. Человек может действовать под влиянием страха наказания, корыстных соображений. Важно лишь чтобы он поступал в соответствии с законом. Отношение морали и права к возможности принуждения прямо противоположно. Моральный поступок должен быть результатом свободного волеизъявления. Угроза принуждения несовместима с моралью, губит ее. Что же касается права, его отношение к возможности принуждения, разумеется, законного, принципиально иное¹⁷¹. Право немыслимо без обращения к государственному принуждению в случае нарушения установленных им норм. Возможность принуждения разрушает мораль, но укрепляет право, повышает его действенность.

С кантовским разграничением морального и легального поступков перекликаются соображения Л. И. Петражицкого об односторонних (чисто императивных) и двусторонних (императивно-атрибутивных) эмоциях, позволяющие продемонстрировать разницу между моральным долгом и юридической обязанностью. (Возвращаясь к условности разных пониманий соотношения морали и нравственности, отметим, что Л. И. Петражицкий называет чисто императивные эмоции не моралью, а нравственностью, относя ее вместе с правом, т.е. двусторонними, императивно-атрибутивными эмоциями к этическим явлениям¹⁷². Иными словами, по Петражицкому, этика включает два компонента: нравственность и право. Той же позиции придерживался Н. М. Коркунов, относивший к этическим нормам нормы права и нравственности¹⁷³.)

«Нормы права, – пишет Л И. Петражицкий, – представляются, с одной стороны, обременяющими, с другой стороны, наделяющими, нормы нравственности только обременяющими. В нравственности имеются только односторонние обязанности, в праве – двойственные связи между двумя сторонами, долги одних, активно закрепленные за другими, правоотношения, представляющие для одних обязанности, для других права»¹⁷⁴.

У Петражицкого, как и у Канта, мораль (он называет ее нравственностью) свободна, не подлежит государственному принуждению. Это не означает, что сфера морали лишена всякого внешнего воздействия на субъекта поведения, т.е. своего рода санкции. Но моральные санкции носят особый, негосударственный характер. По словам немецкого правоведа А. Фердроса, они представляют собой «стихийные общественные реакции»¹⁷⁵. В различии санкций отражается тот факт, что в современном обществе право представляет собою производное от государства (или функцию государства), а мораль – от общества¹⁷⁶.

7. О соотношении права и морали по существу

Этот вопрос представлялся совершенно ясным в древности, когда праву приписывалось божественное происхождение. В Ветхом завете божественный характер заповедей получил особенно четкое воплощение, что предполагало полное соответствие права и морали. Те же принципы характерны для всего древнего Востока. В Греции и Риме, где мистицизм религии несколько снижается и в ней появляются нотки рационализма, усиливавшиеся мощным развитием философии, ослабляется и связь между божественным началом и правом, а вместе с ней и между правом и моралью. Открываются возможности для моральной оценки и критики действующих норм, не охватываемых понятием естественного права. Аристотель различал естественное и условное право. Последнее в его представлении не исключало возможность плохих законов. Стоики выявляли расхождения между «вечным» (естественным) и «временным» (позитивным) законом, что предполагало расхождение последнего с этическими представлениями.

Христианство, проведя грань между градом земным и градом Божиим, различая каноническое (церковное) и мирское право, способствовало более свободной оценке последнего с точки зрения религиозной морали. Конечно, влияние христианства в этом плане противоречиво. С одной стороны, борьба королей и пап, Реформация и противодействие ей, а с другой – сохранившийся союз трона и алтаря, или симфония властей в православных странах, признание божественного права королей, оберегающее их правотворчество от критики. И тем не менее отождествление права с моралью уходило в прошлое. Н. М. Коркунов, написав, что «теории XVII в. не отличают нравственности от права», делает чрезвычайно важное уточнение: «по крайней мере от права естественного»¹⁷⁷. Естественное право всегда рассматривалось как нечто разумное и справедливое, а значит, и совпадающее с моралью. Но в том же XVII в. был выдвинут боевой лозунг, что волеустановленное (т.е. позитивное) право является правом в полном смысле слова только в той мере, в какой оно соответствует естественному праву. В эпоху буржуазных революций требования привести позитивное право в соответствие с естественным стали стержнем и нервом правовой и политической теории. Тем самым идея тождества права (как реального явления) и морали была окончательно подорвана. Она сохраняет силу лишь в качестве идеала, указания на долженствование.

Известны, впрочем, и исключения из общего правила. Характерный пример – взгляды на соотношение права о морали в советское время. В монографии М. П. Каревой «Право и нравственность в социалистическом обществе» проводилась мысль о полном тождестве права и нравственности. Право, таким образом, выступало как часть, раздел нравственности. «Все советское право в целом и каждая его отрасль в отдельности проникнуты духом коммунистической нравственности, полностью соответствуя понятиям советского народа о нравственном, справедливом»¹⁷⁸, – писала М. П. Карева. Нелепо приписывать дух этой книги ограниченности автора. Профессор М. П. Карева не обладала этим свойством ни в малой мере. Это просто дань времени со стороны человека, пережившего в Институте права АН СССР чистки юридической науки, осуществлявшиеся в конце 30-х гг. и в послевоенное время. Отсюда и ссылки на инициатора этих чисток, главного юриста страны. Монография подтверждала «бесспорность вывода уже сформированного ряд лет назад академиком А. Я. Вышинским: «Социалистическое право выражает собой те же принципы, что и социалистическая нравственность. Здесь никакой грани нет и быть не может». (Акад. А. Я. Вышинский. XVIII съезд ВКП(б) и задачи науки социалистического права. Советское государство и право. 1939. № 3. С. 8.¹⁷⁹) Отождествление права и морали в советской литературе сталинской эпохи явилось своеобразным воскрешением представлений древних и традиционных обществ, о моральном долге повиновения закону¹⁸⁰.

Тем не менее уже в середине 1950-х гг. в лекциях на юридическом факультете МГУ профессор Н. Г. Александров иронизировал по поводу такой точки зрения. Разумеется, он имел в виду не несправедливость законов, а тот очевидный факт, что в действующем праве есть немало норм, безразличных с точки зрения морали, не подлежащих моральной оценке. Это технические нормы. Их можно связать с моралью только посредством сомнительного утверждения, что само по себе соблюдение права есть безусловный моральный долг. Именно над этим утверждением и иронизировал Н. Г. Александров, упоминая в качестве примера М. П. Кареву.

Однако подобная позиция оказалась живучей. В 1986 г. ее отстаивала профессор Е. Л. Лукашева: «…соблюдение любых юридических норм не может быть безразличным для морали. Возможно существование сравнительно небольшой группы норм, не подлежащей моральной оценке. Однако и в этом случае в моральных категориях может оцениваться не само организованно-техническое правило, а отношение к его соблюдению… мораль, неотделимая от права, является одной из сторон правовых отношений (подчеркнуто мною. – О. М.). Следовательно, с позиций исторического прогресса право является моральной ценностью, содержание которой развивается и углубляется от одной общественно-исторической формации к другой…»¹⁸¹.

Что право представляет собой ценность – бесспорно. Вопрос в том, какова эта ценность, моральная или инструментальная, организационно-техническая? Техника, наука, медицина, искусство, средства массовой информации также ценности. Но все они могут использоваться ради добрых и злых целей. Сами по себе они не обладают моральным характером или свойством справедливости. То же самое следует сказать и о праве. Верно, что вся правовая действительность поддается моральной оценке. Но эта оценка неоднозначна, она трояка: морально, неморально, нравственно – безразлично (технико-организационные меры). Утверждать, что «мораль, неотделима от права», «является одной из сторон правовых отношений», – значит пренебрегать не только нравственной нейтральностью технических норм, но и возможностью несправедливых законов. Следует ли подчиняться несправедливому закону – вот моральная проблема. Соблюдение норм права, независимо от их нравственной оценки, – требование порядка, а не морали.

Об «отделимости морали от права» свидетельствует не только возможность несправедливых законов, но и наличие многих моральных норм, которые далеко выходят за рамки права, никак не регламентируются им. Можно заключить, что они безразличны для права, а иногда и не соответствуют ему. Нередки случаи, когда действия, законом допускаемые или предписываемые, подвергаются осуждению с моральной точки зрения. По классической формуле римского юриста Павла, вошедшей в «Дигесты» Юстиниана, «не все, что правомерно, благородно». Много веков спустя Монтень так выразил ту же мысль: «Бывают пороки почитаемые законными, бывают хорошие или извинительные поступки, которые тем не менее незаконны»¹⁸².

Высоконравственный человек в силу присущих ему этических переживаний не нарушит существенных (не технических) норм права, даже не зная статей закона. Как тут не вспомнить апостола Павла: «…закон положен не для праведника, но для беззаконных и непокоривых, нечестивых и грешников…» (Первое послание к Тимофею. 1:9). А вот человек, действующий строго в рамках закона (юридического, а не религиозного), способен нарушить заповеди морали не только потому, что закон плох, но и потому, что некоторые моменты, существенные для морали, не интересуют законодателя.

Мудрый законодатель не только не игнорирует мораль, но и стремится считаться с нею. Однако далеко не всегда моральные соображения являются главными, когда он принимает решение. Реальную мотивацию создания норм права блестяще проанализировал Р. Иеринг на материале Древнего Рима, правовая система которого представлялась ему примером, достойным подражания. Римское право, по Р. Иерингу, подчинялось не морали, а целесообразности, в основе которой лежал «дисциплинированный эгоизм».

«Римлянам еще в древности удалось перенести право из области души и чувства в область расчитывающего разума, сделать из права независимый от влияния мимолетного субъективно-нравственного взгляда внешний механизм, которым каждый, римлянин он или нет, может управлять, коль скоро он изучил его конструкцию, – пишет Р. Иеринг. – Это освобождение права от субъективно-нравственного чувства, его овнешнивание и объективирование является для истории права тем же, чем для истории культуры было изобретение буквенного письма, – право сделалось вследствие этого способным к изображению и чтению. Оно обозначает победу идеи целесообразности над субъективным чувством нравственности: только с этих пор может первая беспрепятственно развивать свою деятельность в области права»¹⁸³.

Итак, по Р. Иерингу, двигатель права – не индивидуальная нравственность (мораль), а расчет, целесообразность: «Римский мир, схваченный во всей своей целости и всем своем величии, может быть обозначен одним словом как триумф идеи целесообразности»¹⁸⁴.

Целесообразность, расчет, в свою очередь, определяется «дисциплинированным эгоизмом». По мнению Р. Иеринга, «римский характер с его добродетелями и недостатками может быть назван системой дисциплинированного эгоизма», и в рамках этой системы «право есть религия эгоизма»¹⁸⁵. Но речь идет о своеобразном понимании эгоизма. «Есть мелочный эгоизм, – полагает Р. Иеринг. – Но есть и величавый эгоизм, великий по цели, которую он себе поставил… Индивидуальный эгоизм преодолевает даже самого себя, чтобы себя самого и все, к чему он стремится для себя, принести в жертву эгоизму государства»¹⁸⁶. Вот этот-то эгоизм государства, т.е. его интересы, и представляется Р. Иерингу дисциплинированным эгоизмом, определяющим целесообразность, лежащую в основе права.

Рассуждения здравые и полностью соответствующие столь характерному для Р. Иеринга реалистическому подходу к праву. Нормы права продиктованы в первую очередь не нравственностью, а государственной целесообразностью. Р. Иеринг не поясняет, как складывается эта целесообразность, результатом взаимодействия каких социальных интересов она является. Но эти мотивы легко могут быть включены в концепцию, выводящую право из государственной целесообразности. Отсюда и возможность принесения моральных принципов в жертву интересам государства. «Не нравственного чувства, не справедливости требует эта железная дисциплина (права. – О. М.)… но только целесообразности. Истинная справедливость требует большего, чем то механическое равенство, которое является результатом тирании мертвых правил, настоящее внутреннее равенство, ей соответствующее, не может быть достигнуто таким путем»¹⁸⁷.

Известный шведский юрист К. Оливекрона, принадлежавший к школе «скандинавских реалистов», полагал, что «нормы права не основаны на тех чувствах, которые являются в глазах общественности наиболее ценными с моральной точки зрения», а черпают свою силу «непосредственно из динамики социальных интересов, и эта сила позволяет им выступать важным средством формирования моральных стандартов»¹⁸⁸.

Реалистический подход к праву приводил ряд исследователей и к более радикальным взглядам на соотношение права и морали. Г. В. Мальцев приводит слова немецкого социолога Т. Гейдера о том, что в наше время между моралью и правом нет ничего общего, ибо «мораль с ее волюнтаристскими методами регулирования приходит в столкновение с повышающейся рационализацией социальных связей в высоко индустриализированном обществе». Ее значение неуклонно снижается и в результате «глубокой дивергенции индивидуальных нравственных нормативных систем»¹⁸⁹.

Тенденцию поляризации права и морали отмечал Н. М. Коркунов: «Резкое отделение права от нравственности… приводило к признанию того начала, что право должно быть индифферентно к вопросам нравственности. Оно должно только размежевать внешнюю свободу людей, совершенно не касаясь того, как воспользуются люди отмежеванной им свободой, согласно нравственным требованиям или нет …законодательство, полагающее в основу разграничения интересов определенную нравственную их оценку, неизбежно стесняет индивидуальную свободу. Индифферентизм законов в отношении к нравственности лучше всего согласен с широкой личной свободы»¹⁹⁰.

Отзвуки такого понимания соотношения права и морали сохраняются до сегодняшнего дня в отечественной литературе. «Право гарантирует формальную свободу индивида. При этом для права безразлична моральная сторона дела, – пишет В. А. Четвернин – Право как формальная свобода дает свободу эгоистического удовлетворения интересов… Право не заставляет субъектов правового общения учитывать интересы друг друга»¹⁹¹. По его мнению, лишь моральные и религиозные нормы запрещают использовать предоставленную правом свободу «неправильно», т.е. в ущерб другим. «Это означает, что мораль и религия не воспринимают человека как автономного индивида. Наоборот, мораль и религия даже в персоноцентристском обществе видят в человеке субъекта, который сам зависит от социального целого и других членов общества и от которого, в свою очередь, зависят другие члены общества»¹⁹². В. А. Четвернин совсем в духе отмеченной Н. М. Коркуновым традиции очищает право от морали во имя свободы личности. Право у него – гарантия свободы, допускающей эгоизм и позволяющей не считаться с интересами других людей, мораль и религия – ограничение свободы, принесение ее в жертву интересам общества и других людей.

Если В. А. Четвернин разъединяет право и мораль с либертаристских позиций, то А. М. Величко приходит к близким по существу выводам с позиций, по его словам, «православной правовой культуры». «Общество, созданное на правовых началах, – цитирует он священномученика Илариона, – никогда не может слить людей воедино. Единение разрушается себялюбием, эгоизмом, и право не уничтожает эгоизма; напротив, только утверждает его, охраняя его от покушений со стороны эгоизма других людей»¹⁹³. А. М. Величко совершенно справедливо заключает, «что право нельзя понимать в качестве самодостаточной субстанции, вбирающей в себя и нравственность, и все существо свободы личности, что право и нравственность различны по своей природе»¹⁹⁴. Но при этом не ставится вопрос, а есть ли между ними что-то общее. Разумеется, право не исключает эгоизма, но оно ограничивает его, вводит в определенные рамки. Право допускает лишь «дисциплинированный эгоизм», по определению Р. Иеринга. Ведь если право оберегает мой эгоизм от покушений со стороны эгоизма других лиц, это означает, что и их эгоизм оберегается от моих покушений. Право призвано не культивировать, а сдерживать эгоизм, не посягать на законные интересы и свободу других лиц, а уважать их. Эти ограничения сродни морали, хотя ни в коей мере не исчерпывают ее.

Подобные соображения и привели, по словам Н. М. Коркунова, к тому, что «необходимость связи между правом и нравственностью сделалось общепризнанной»¹⁹⁵. Сфера совпадения принципов права и морали достаточно широка. У них схожие цели (регулирование отношений между людьми) и методы (формирование общих норм поведения), во многом общие принципы. Часто то, что осуждается или поощряется правом, вызывает такую же оценку и с позиций морали.

Поиски соотношения права и морали (нравственности), которое учитывало бы как их частичное совпадение, так и различия, увенчались классической формулой «право есть минимум нравственности».

В России она ассоциируется в первую очередь с именем В. С. Соловьева, высказавшего эту мысль в конце XIX в. В «Оправдании добра» он рассуждает о связи и различиях этических и юридических понятий: по принципам, лежащим в основе нравственного и правового регулирования, «отношение между двумя началами практической жизни может быть выражено только так, что право есть низший предел или определенный минимум нравственности»¹⁹⁶. Нравственное требование «есть по существу неограниченное или всеобъемлющее», а закон «по существу ограничен… Он требует низшей, минимальной степени нравственного состояния, лишь фактической задержки известных проявлений безнравственной воли»¹⁹⁷. Второй аспект соотношения права и нравственности В. С. Соловьев видит в требовании реализации права, осуществляемой в случае необходимости посредством государственного принуждения: «Это есть другой существенный признак права, и если оно первоначально определялось как известный минимум нравственности, то, дополняя это определение, мы можем сказать, что право есть требование реализации этого минимума»¹⁹⁸. Обобщая эти мысли в работе «Право и нравственность», В. С. Соловьев дает следующее «определение права в его объективном отношении к нравственности: право есть принудительное требование реализации определенного минимального добра или такого порядка, который не допускает известных крайних проявлений зла»¹⁹⁹.

На Западе мысль о том, что право представляет собой минимум нравственности, была сформулирована в работе Г. Еллинека «Социально-этическое значение права, неправа и наказания» (1879). Возражения, выдвинутые Г. Д. Гурвичем против этого определения²⁰⁰, не представляется убедительными. Формула «право есть минимум морали» вовсе не есть всестороннее рассмотрение соотношения двух явлений, а следовательно, не ведет к смешению права с нравственностью, к провозглашению его «частью нравственности», к пренебрежению его особой природой и принципиальными отличиями права от нравственности (формальная определенность, императивно-атрибутивный характер правовой нормы, возможность принуждения и т.п.). В. С. Соловьев не допускает таких ошибок и четко ставит задачу выявления не только сходства, но и принципиальных особенностей морали и права: «Из всего этого не следует, конечно, чтобы сфера права и нравственности совпадали одна с другою и чтобы можно было смешивать этические и юридические понятия. Неоспоримо только то, что между двумя этими областями есть положительная и тесная внутренняя связь… Спрашивается только, в чем именно состоит эта связь и в чем различие этих двух областей»²⁰¹. В. С. Соловьеву, как и Г. Еллинеку, было ясно, что «требования нравственности и требования права отчасти совпадают между собой, а отчасти не совпадают»²⁰².

Хронологический приоритет Г. Еллинека в выработке знаменитой формулы очевиден. Вопрос о его влиянии на В. С. Соловьева не столь ясен, так как В. С. Соловьев нигде не ссылался на Г. Еллинека и мог прийти к тому же выводу самостоятельно. Высказывается мнение, что С. М. Соловьев не мог не знать сочинения Г. Еллинека и, следовательно, испытал его воздействие, хотя нравственность понимал по-своему, что сказалось и в том, что при сопоставлении с правом он подменяет иногда нравственность добром²⁰³. Однако различия в мировоззрении и представлениях о происхождении нравственности не помешали Г. Еллинеку и В. С. Соловьеву придерживаться единого мнения по очень важному для философии права вопросу о соотношении нравственности и права, и это еще раз доказывает, что философские взгляды не предопределяют решение правовых проблем.

По существу, идеи, близкие к формуле Г. Еллинека и В. С. Соловьева, высказывались рядом их предшественников (в том числе весьма далеких) и современников. Так, В. С. Соловьев ссылался на А. Шопенгауэра. Г. Д. Гурвич приводит слова Лейбница о том, что право связано с моралью, «чье милосердие оно ослабило и ограничило логическими вычислениями»²⁰⁴. П. И. Новгородцев полагал, что «право по отношению к полноте нравственных требований есть слишком недостаточное и грубое средство, не способное воплотить чистоту моральных начал»²⁰⁵.

Определение, связываемое с именами В. С. Соловьева и Г. Еллинека, прочно вошло в последующую юридическую и философскую литературу, и в разных вариантах пользуется широким признанием. Г. Харт подвергает сомнению утверждение, что «право должно соответствовать морали в каком-то более далеко идущем отношении, чем то, которое мы продемонстрировали как минимальное содержание естественного права»²⁰⁶. Другой известный теоретик права Г. Коинг (ФРГ), полагая, что смысл и содержание праву придает только утверждение этических требований, подчеркивает, что «право не исчерпывает нравственности и не сможет исчерпать ее никогда»²⁰⁷. И. Тиммель рассматривает справедливость как понятие более высокого ранга, чем право²⁰⁸, и т.п.

Идеи В. С. Соловьева живы и в России. А. И. Солженицын писал, что «юридизм изобретен как тот минимальный порог нравственных обязательств, без которого и ниже которого человечество может опуститься в животное состояние»²⁰⁹. В «Основах социальной концепции Русской Православной Церкви» говорится: «Право содержит в себе некоторый минимум нравственных норм, обязательных для всех членов общества. Задача светского закона не в том, чтобы лежащий во зле мир превратился в Царствие Божие, а в том, Чтобы он не превратился в ад»²¹⁰. Это дословное воспроизведение мыслей В. С. Соловьева²¹¹.

Приведенной мощной, нравственно и научно обоснованной традиции противостоит так называемая либертарно-юридическая теория, провозгласившая право высшим мерилом, источником морали и справедливости. Сторонникам этой теории самая мысль о различии права и справедливости представляется еретической, ибо «по логике такого подхода получается, что право как таковое (право вообще, а не только неправовой закон) несправедливо, а справедливость исходно представлена в том или ином неправовом (социальном, политическом, религиозном, моральном и т.п.) начале, правиле, требовании»²¹². Здесь не право предстает как минимум, часть, низший уровень нравственности, а, наоборот, объявляется, что «все эти (имеются в виду мораль, нравственность, религия. – О. М.) и другие неправовые сферы носят ограниченный, частичный характер»²¹³. Получается, что если они обладают какой-то благодатью, то черпают ее из универсального и всеблагого права. Отождествляя право со справедливостью, отечественные «либертаристы» восстанавливают свойственное школе естественного права представление о полном совпадении права и морали. Но, если в последней это представление относится только к естественному праву, что вполне логично, «либертарно-юридическая теория» распространяет его на право вообще. Связано это с искусственным и превратным пониманием права, о котором речь пойдет ниже.

Попытки критики формулы «право-минимум нравственности» так же неубедительны, как и возражения Г. Д. Гурвича. Профессор О. Э. Лейст выдвигал против нее ряд аргументов: регулирование правом отношений, не подлежащих моральной оценке, грубое противоречие некоторых правовых норм моральным предписаниям, наконец, несовершенство, а иногда и лицемерие моральных установок, столь часто встречающееся в истории²¹⁴. Но они, скорее, свидетельствуют не об ошибочности формулы В. С. Соловьева – Г. Еллинека, а о том, что ее не следует абсолютизировать, понимать слишком буквально и применять к любой норме права и даже к любой правовой системе. Авторы формулы не могли не знать, что существуют технические нормы, что законы и обычаи не раз являлись прямым отрицанием моральных принципов, что и сама мораль, если понимать ее как состояние нравов, а не как эталон благородного поведения, как правило, не отвечает высоким требованиям. Формула Еллинека–Соловьева ориентирует на идеал, определяет требования, которые должны предъявляться к праву, но далеко не всегда соблюдаются. В первую очередь они применимы к сфере поведения человека как субъекта права, но также и к регулированию основ социальной жизни. В этом случае требования предъявляются не к отдельному лицу, а к обществу в целом, государству, законодателю, и речь может идти о справедливости, которая, конечно, представляет собой нравственное требование.

А. М. Величко полагает, что формула «право есть минимум нравственности» логически ведет к признанию «ненужности» права»²¹⁵. И этот аргумент легко опровергнуть. Не просто «нужность», а необходимость права в том, чтобы гарантировать государственным принуждением осуществление этого минимума. В рамках нравственности он приобретает особый характер и особое значение, являясь одновременно феноменом как моральным, так и правовым. Нравственный закон «не существует для людей с преобладающими антиобщественными инстинктами», – писал В. С. Соловьев. От них-то общество и «ограждается законом принудительным»²¹⁶.

8. О понятии морального или нравственного права

Своеобразным признанием и в то же время развитием формулы «право есть минимум нравственности» стала высказываемая многими исследователями мысль о сближении морали и права. Эта мысль предстает и как долженствование, и в то же время как констатация определенной тенденции развития права. Г. Д. Гурвич ссылался в связи с этим на Фихте, который считал, что моральный прогресс сделает государство бесполезным и заставит его раствориться в обществе²¹⁷. В. С. Соловьев был убежден, что право исторически сближается с нравственностью. П. И. Новгородцев видел важный признак прогрессивного развития права в переходе нравственного сознания в правовое²¹⁸. Французский правовед Ж.-Л. Бержель рассматривает конвергенцию права и морали как необходимое явление²¹⁹.

Право и мораль находятся в постоянном взаимодействии. Ссылки на естественное право как критерий оценки позитивных норм, толкование права, свободное усмотрение судей представляют собой по существу обращение к моральным принципам²²⁰. Таковы закономерные и постоянно повторяющиеся формы вторжения морали в сферу действия права. Связь двух систем нормативного регулирования настолько тесна, что между ними существует пограничная область, называемая иногда «моральное право». Это понятие не относится к числу строгих юридических категорий, но ему трудно отказать в праве на существование.

Л. И. Петражицкий писал, что «по отношению к тем бесчисленным этическим переживаниям, которые по нашей терминологии относятся к интуитивному праву²²¹, обыденное словоупотребление применяет безразлично то слово “право”, то слово “нравственный” или соединяет вместе оба выражения: “я имею нравственное право”, “он не имеет нравственного права” и т.п.»²²². Л. И. Петражицкий характеризует это выражение, встречающееся наряду с народным языком и у моралистов, «которые, в отличие от юристов, подчиняются и следуют обыденному словоупотреблению» как «недопустимое в науке смешение понятий и терминологический нонсенс, раз признается, что право и нравственность два различных вида явлений»²²³. Тем не менее существование словосочетаний «моральное право», «нравственное право» или близких к ним по содержанию выражений, в том числе и в юридической литературе высокого класса, есть результат не только «недопустимо в науке смешения понятий», но и определенного отражения противоречивой действительности, не всегда поддающейся четкой классификации.

Когда И. Кант говорит о «справедливости» как о варианте «права в широком смысле слова», противопоставляемом «праву в строгом (узком) смысле слова», т.е. позитивному, юридическому праву, он имеет в виду что-то родственное «моральному» или «нравственному праву». «Справедливость (если рассматривать ее объективно), – рассуждает Кант, – вовсе не основание для апелляции к этическому долгу других (к их благоволению и доброте), тот, кто требует чего-то на основании справедливости, опирается на свое право; но ему недостает необходимых для судьи условий, позволяющих этому последнему решить, насколько или каким образом можно удовлетворить его притязания»²²⁴. В силу этого, по определению Канта, справедливость – это право без принуждения. Из двух примеров справедливости, приводимых Кантом, можно заключить, что речь идет о пробелах в праве, о нормах, которые должны были быть предусмотрены, но которых нет в позитивном праве, что делает невозможным их принудительное осуществление. Иными словами, справедливость – это право, не гарантированное законом. Его вполне можно было бы назвать «моральное право». То же самое определение вполне применимо и к такому распространенному явлению и термину, как «естественное право» в том его понимании, которое складывалось с XVII–XVIII вв.

Когда Р. Иеринг призывал к «борьбе за право», имея в виду не только отстаивание признанных законом субъективных прав, но и развитие, изменение действующей правовой системы в соответствии с представлениями о должном, речь опять-таки шла о моральном или нравственном праве, т.е. о справедливых, необходимых нормах, не нашедших воплощения в законодательстве или иных формах позитивного права.

Пользовался понятием «нравственное право» и В. С. Соловьев: «Когда мы говорим о нравственном праве и нравственной обязанности, то тем самым устраняется, с одной стороны, всякая мысль о коренной противоположности или несовместимости нравственного и юридического начала, а с другой стороны, указывается и на существенное различие между ними, так как обозначая данное право (например, право моего врага на мою любовь) как нравственное, мы подразумеваем, что есть, кроме нравственного, еще и другое право, которому нравственный характер не принадлежит как его прямое и ближайшее определение»²²⁵.

Ряд более поздних отечественных исследователей, и среди них такой бесспорный научный авторитет, как профессор И. Д. Левин, Ф. М. Раянов и др., говорили о «юридическом праве», «праве в юридическом смысле»²²⁶. Терминология столь же несовершенная с научной точки зрения, как и «моральное право». Но ее употребление также предполагает наличие и «неюридического», т.е. опять-таки морального, естественного или отвечающего принципам справедливости права.

По мнению Р. Дворкина, конституционная система США «основана на особой теории морали, заключающейся в том, что люди обладают моральными правами против государства». «Трудные пункты Билля о правах, наподобие положений о надлежащем процессе и равной защите, следует понимать так, что они, скорее, обращаются к моральным принципам, чем устанавливают определенные понятия, – пишет он, – следовательно, суд, который возлагает на себя бремя применения этих пунктов (Билль о правах), должен быть активным в том смысле, чтобы быть готовым ставить вопросы политической морали и отвечать на них»²²⁷. Р. Дворкин полагает, что конституционное право не продвинется вперед, пока оно не обратится к проблеме «моральных прав против государства». Для этого необходимо «слияние конституционного права с моральной теорией»²²⁸. «Конституция посредством пункта о надлежащим процессе, пункта о равной защите, Первой поправки и других положений… – развивает свою мысль Р. Дворкин, – вводит большую долю нашей политической морали в решение вопроса о действительности закона»²²⁹. Р. Дворкин понимает «моральное право» своеобразно, его отличительной чертой является не юридическая необеспеченность, а некоторая неопределенность содержания, подлежащая уточнению в ходе толкования и применения: юридическое право – конкретные, ясные нормы, моральное право – принципы общего характера.

Современные российские исследователи продолжают пользоваться понятием «моральное право». К сожалению, иногда это приводит не к уточнению изначально противоречивого термина, а к его мистификации, бросающей тень на правовую теорию в целом. Так, Р. С. Байниязов, наряду с моральным правом, выделяет еще и нравственное. «Нравственное право, – полагает он, – несомненно, выше морального и юридического. Оно ближе к абсолюту»²³⁰. Р. С. Байниязов упрекает отечественных правоведов в формально-юридическом подходе к правосознанию, в результате чего «были упущены такие явления, как юридический дух, правовая духовность … духовная юридическая энергия»²³¹. Некоторое представление об уровне анализа дает следующий фрагмент о значении и содержании понятия «юридический дух»: «В рамках духовно-культурологической теории фундаментальнейшей, наряду с правовой идеей является категория “юридический дух”… Юридический дух есть духовный феномен, в концентрированной форме выражающий через абстрактное правосознание правовую духовность, правовое чувствование, правовую рефлексию, юридическое созерцание, правовой менталитет, правовое подсознание и иные проявления субъективного и объективного правосознания»²³². Вероятно, это одно из ярких проявлений плодотворного проникновения ирреального в юриспруденцию, в котором ряд авторов видит верный путь обогащения правовой науки.

9. О возможности принудительного осуществления нравственности

Для понимания соотношения права и морали интересен вопрос о допустимости принудительного осуществления нравственных правил. Казалось бы, в этом состоит самое разумное и скорое решение. Снабдите нравственные требования государственными санкциями, для чего предварительно им нужно придать большую конкретность, и высокий уровень морали обеспечен.

Однако история не случайно пошла по иному пути. Единые религиозно-нравственные нормы древности, изложенные в священных писаниях, сменились дифференциацией, становлением принципиально отличающихся друг от друга методов регулирования и воздействия. Каждый из них нужен и оправдан на своем месте. Но границы между ними подвижны, не установлены раз и навсегда. Эта подвижность и представляет реальную проблему, решаемую исторически и в известной мере каждым обществом по-своему.

Метод юридизации морали не оправдывает себя не только из-за технической сложности превращения моральных принципов в правовые нормы, но и с нравственной точки зрения. В лучшем случае он способен ввести полицейский порядок, но не содействовать нравственному оздоровлению. В Древнем Китае этот вопрос служил предметом острых противоречий между легистами и последователями Конфуция. Основатель легизма Шан Ян (390–338 гг. до н.э.) предлагал вводить жесткие нормы, регулирующие все сферы жизни и обеспеченные государственным принуждением. Легистов интересовал порядок, а не нравственность. Конфуцианцы, наоборот, стремились опираться не столько на закон, сопряженный с наказанием, сколько на древние ритуалы (обычаи) и добродетель правителей (дэ). «Если управлять с помощью законов и обеспечивать порядок посредством наказаний, – говорит Конфуций, – люди будут стараться избегать наказаний, но не будут испытывать стыда, если же управлять с помощью дэ и обеспечивать порядок ритуалов, люди будут иметь стыд и станут честными и искренними».

Религиозная этика, в особенности христианская, построена на началах добровольного, осознанного стремления к праведности. Казалось бы, что мешает высшим силам, наделяемым религиозным сознанием безграничной властью, сделать человека безгрешным, лишив его возможности совершать дурные поступки, и тем самым избавить человечество от множества бедствий? Но высший замысел заключался, видимо, не в том, чтобы, грозя страшными карами в этой и иной жизни, заставить человека быть справедливым, а в том, чтобы побудить его к совершенствованию, моральному росту. Этот принцип христианского вероучения четко изложен В. С. Соловьевым: «А коренное условие морального существа лежит в том, что особая функция, которую оно призвано выполнять во вселенской жизни, идея, которою определятся его существование в мысли Бога, никогда не выступает в качестве материальной необходимости, но только в форме морального обязательства. Мысль Бога, являющаяся безусловным роком для вещей, для существа морального только долг»²³³. Это предполагает свободную волю человека. Именно в этом значение морали, ее самоценность, которая не может быть вытеснена или заменена правом.

Мысль об особой моральной свободе, отличной от свободы правовой, получила четкое выражение у Канта в приведенном выше сравнении легального и морального поступков. Моральный долг принципиально отличается от юридической обязанности. Он исключает возможность государственного принуждения и продиктован только внутренним убеждением, совестью, сознанием необходимости соблюдать категорический императив в более полном объеме, чем это предусмотрено правом. Формула «право есть минимум нравственности» подразумевает, что только самые серьезные отступления от моральных принципов признаются противоправными и наказуемыми. Право и мораль совпадают только в пределах этого минимума. Именно здесь легальный поступок может быть в то же время и моральным поступком, если его мотивом служит категорический императив, а не страх наказания или всевозможные эгоистические соображения. В рамках свободы, гарантируемой правом, а в особых случаях и вне этих рамок, существует иная, более высокая нравственная свобода.

«Минимум нравственности», т.е. область совпадения морали и права, или принудительного осуществления морали, не остается неизменным. Тенденция сближения двух способов нормативного регулирования проявляется не только в расширении правовой регламентации нравственных принципов, но и в противоположной форме выведения определенных поступков из сферы действия юридических санкций.

Именно последний вариант послужил в Великобритании предметом острой дискуссии в 1957 г., когда Комиссией по гомосексуальным правонарушениям и проституции был опубликован так называемый доклад Уолфендена. Авторы исследования, опираясь на выводы психоанализа и социологии, настаивали на том, чтобы законодатель избегал попыток правового регулирования морали и ограничивался запрещением только тех сексуальных актов, которые нарушают публичную благопристойность и порядок. Комиссия рекомендовала не рассматривать как преступления гомосексуальные отношения между взрослыми людьми на основе взаимного согласия и не осуществляемые публично. При этом она исходила из четкого разграничения между преступлением и грехом, из признания области частной нравственности и безнравственности, в которую право не должно вмешиваться.

Выводы доклада Уолфендена вызвали протест лорда Делвина, опубликовавшего лекцию «Принуждение к нравственности». Лорд Делвин писал о гомосексуальных связях: «Прежде всего нам следует спросить самих себя, считаем ли мы эти связи, смотря на них спокойно и хладнокровно, пороком настолько отвратительным, что самое его наличие представляет собою преступление (offence). Если подлинное отношение общества, в котором мы живем, к этому явлению таково, я не понимаю, как общество может быть лишено права искоренить его». Лорд Делвин полагал, что при решении нравственных проблем законодатель должен руководствоваться моральным консенсусом, который объединяет большую часть общества, ибо этого требует принцип демократии²³⁴.

Законодатель в Великобритании (Sexual Offences Act., 1967), как позже и во многих других странах, включая Россию, прислушался к мнению Комиссии Уолфендена, а не лорда Делвина. При этом принципиальный характер имеет не только решение вопроса о юридической допустимости или недопустимости гомосексуальных отношений, но и общая установка на разграничение права и морали, на их автономное сосуществование, на недопустимость поглощения правом той области морали, которая выходит за рамки «минимума нравственности», гарантируемого законами. В этом методологическом смысле нашлись последователи и у лорда Делвина, в том числе в современной России.

Г. В. Мальцев писал, что «дивергенция регулятивно-нормативных систем – религии, морали и права – самым катастрофическим образом отразилась на положении современного человека»²³⁵. В древних и традиционных обществах государственная религия и право представляли собой нерасторжимое единство, и любое нарушение религиозных правил (они же нормы морали) каралось как преступления. По мнению Г. В. Мальцева, в дивергенции религии, морали и права, которую он рассматривал как катастрофу, повинны просвещение и особенно юридический позитивизм. «Две яркие освободительные идеи, идущие от просвещения – свобода совести и отделение церкви от государства, возымели действие и привели общество к далеко идущему расхождению религии и права как нормативных регуляторов»²³⁶.

Г. В. Мальцев полагает, что либерально-утилитаристский подход, опирающийся только на опытно-эмпирическую базу и логические аргументы, недостаточен для правильных ответов на такие вопросы, как: «Может ли общество, опираясь на средства права и закона, преследовать или ограничивать действия человека только потому, что общественное мнение (разделяемое большей или меньшей частью общества) считает эти действия аморальными?», «Могут ли право и закон обеспечивать, продвигать и усиливать моральные нормы, обязанности, соответствующие им поведенческие стандарты разделяемые многими, но не всеми?»²³⁷.

Это как раз вопрос, поставленный лордом Делвином в его лекции. Либеральное решение вопроса (может, но только при определенных условиях, а именно, когда действия лица наносят ущерб другим лицам или обществу, во всех других случаях человеку гарантируется свобода в определенных пределах) Г. В. Мальцева не устраивал. «Набор либертарных постулатов, из которых сегодня выводятся схемы и положения для стратегии морального и правового регулирования» отвергается, так как их «главный вывод разрушителен для общественной морали, она должна утратить свое значение, как только мы cогласимся с тем, что общество не может вмешиваться, т.е. регулировать действия индивида, которые касаются его самого»²³⁸.

Либеральные постулаты здесь явно искажаются. Никто не утверждает, что общество не должно влиять на поступки людей, не угрожающие непосредственно интересам общества и других людей. Моральное воспитание безусловно включает эту сферу. Проблема в различии методов воздействия, вмешательства и регулирования: морального и правового. Выступая за своеобразно понимаемую «конвергенцию», Г. В. Мальцев недооценил эти различия. Не случайно он отвергал и ставшую классической формулу «право есть минимум нравственности», приписывая и ее «позитивистам». «Только в результате позитивистского разделения права и морали, – пишет он, – могло утвердиться мнение, что существует некоторый тип безвредного имморализма (точности ради следовало говорить не о безвредном, а об юридически ненаказуемом имморализме. – О. М.), в отношении которого законодатель должен быть терпим»²³⁹. Вот «конвергенция» морали, религии и права в чистом виде! Все, что безнравственно, должно быть поставлено вне закона. И наоборот: все законное нравственно. Нет различия между грехом, нравственной провинностью и правонарушением. Иными словами, все нравственные правила должны утверждаться посредством законодательства.

Не только «позитивисты» и «либералы» – сама жизнь восстает против такой вульгарной прямолинейности, способной вопреки провозглашаемым благим намерениям, нанести большой урон нравственному состоянию общества.

Самоубийство рассматривается религией как тяжкий грех. Церковь отказывает самоубийцам в христианском обряде погребения. Но кто же объявит попытку самоубийства преступлением? Курение и алкоголизм вредны. Закон может ограничивать курение или употребление алкогольных напитков в общественных местах. Но курение и пьянство дома или в установленных местах, не влекущее опасных для общества последствий, т.е., по определению Г. В. Мальцева, «действия индивида, которые касаются его самого», не ставятся вне закона. Если бы кто-нибудь попытался сейчас это сделать, его бы упрекнули в возврате к средневековью или варварству. Стяжательство и карьеризм также можно считать безнравственными, но, если они не связаны с преступлениями, воровством, взяточничеством или физическим уничтожением конкурентов, они не караются законом.

Таковы различия сфер и методов морального и правового регулирования, сложившиеся исторически и обоснованные великими умами.

Кант не случайно говорил, что всякое принуждение губительно для морали. Большое внимание проблеме моральной свободы и в связи с нею допустимости не караемой законом безнравственности уделил В. С. Соловьев. «Ибо человек должен быть нравственным свободно, а для этого нужно, чтобы ему была предоставлена и некоторая свобода быть безнравственным, – писал он. – Право в известных пределах обеспечивает за ним эту свободу, нисколько, впрочем, не склоняя пользоваться ею… Право в интересе свободы дозволяет людям быть злыми, не вмешивается в их свободный выбор между добром и злом, оно только в интересе общего блага препятствует злому человеку стать злодеем, опасным для самого существования общества. Задача права вовсе не в том, чтобы лежащий во зле мир обратился в Царствие Божие, а только в том, чтобы он до времени не превратился в ад»²⁴⁰. Это пишет человек, которого вряд ли кто-нибудь дерзнет упрекнуть в пренебрежении к нравственности или религии.

Глава III.
НРАВСТВЕННЫЕ ЦЕННОСТИ В ПРАВЕ

1. Понятие ценностей, их классификация, коллизии и иерархия

1.1. Что такое ценности? Типология ценностей

Любая общественная наука в той мере, в какой она не ограничивается описанием и систематизацией явлений, раскрытием их взаимосвязей, анализом причин, но и пытается выработать отношение к эмпирическому материалу, исходит из набора априорных принципов, воспринимаемых как нечто безусловное, само собой разумеющееся. Эти принципы диктуются мировоззрением, в котором уместно различать сугубо философские и этические, или нравственные, начала. Первые представляют собой методологический подход к решению основополагающих проблем бытия и сознания. Вторые предназначены для различения добра и зла. Они получили название нравственных ценностей.

Слово «ценности» многозначно. Его удачное общее определение дал видный болгарский юрист Н. Неновски: ценностями называют все то, что вызывает к себе положительное отношение, рассматривается как благо, добро, польза, должное. Они представляют собой цели, к которым люди стремятся и связаны с удовлетворением их потребностей²⁴¹.

Ценности столь же разнообразны, как и стремления людей. Они подразделяются на утилитарные, или материальные, «предметные», и духовные, идеальные. Последние называют также «субъектными»²⁴², так как они существуют не сами по себе в виде конкретного явления, предмета или услуги, а лишь в сознании людей (субъектов). Субъектные (идеальные) ценности – это те свойства, благодаря которым предметы, явления или действия заслуживают одобрение или становятся объектом желаний²⁴³. Русский литературовед и публицист Д. Н. Овсянико-Куликовский подчеркивал, что «по самой природе своей, эти блага или ценности не имеют объективного бытия вне человеческой личности»²⁴⁴.

Предметные ценности совпадают с интересами. Субъектные ценности иногда побуждают действовать вопреки своим интересам. Можно говорить об индивидуальных, групповых, классовых, национальных интересах. Субъектные ценности, с учетом их отвлеченного характера, общие. Если они и не разделяются всеми, то в каждом обществе есть господствующие ценности. Далеко не все руководствуются признанными ценностями. Люди часто прибегают к обману, преступлениям, несправедливости и оправдывают такие поступки как необходимые средства для достижения своих целей. Но никто не возводит обман и преступление в ранг добродетели. Можно по-разному понимать красоту, добро, справедливость. Но никто, за исключением патологических случаев, не объявляет благом уродство, зло, несправедливость.

Интересно определение духовных ценностей у Н. Н. Алексеева. «С метафизической точки зрения ценность есть не что иное, как идея совершенства, в той или иной степени, с тем или иным приближением могущая быть достигнутой в пределах посюстороннего мира»²⁴⁵. Попытки осуществления духовных ценностей он характеризует следующим образом: «Ценности, воплощенные в действительной жизни лиц, суть состояния добродетелей, например, состояние героизма, святости и т.п., воплощенные же в реальном бытии вещей и событий суть блага, как, например, блага порядка, культуры, цивилизации»²⁴⁶. Таким образом, духовная ценность – это идея, абстракция, принцип, который может частично воплотиться в добродетельном состоянии или в реальном благе (к благам относится и позитивный результат добродетельного поступка).

Духовные ценности неоднородны. Среди них выделяют научные, эстетические и моральные или этические. Именно последние представляют собой интерес для юриспруденции, ибо с ними связано регулирование (в том числе и правовое) поведения людей. «Для принимающих рациональные решения акторов, – пишет немецкий философ Ю. Хабермас, – нормативное, чем бы оно ни оказалось, может быть представлено лишь в терминах интересов или ценностей, которые реализуются посредством тех или иных благ»²⁴⁷. Ту же мысль проводит директор Аналитического центра Юрия Левады Л. Д. Гудков: «Ценности… рассматриваются как структуры базовых представлений, детерминирующие мотивацию повседневного поведения»²⁴⁸.

На уровне общественного регулирования поведения ценности предстают как высшие принципы, соблюдение которых обязательно. Они лежат и в основе права. Каждая правовая норма, не носящая явно технического характера, служит воплощением, развитием, конкретизацией какой-то этической ценности. В первую очередь это относится к принципам права.

1.2. Значение ценностей в философии права

Сторонники позитивизма нередко отвергают ценностный подход к праву, объявляя его априорным, субъективистским, идеологическим, не отвечающим требованиям точности и доказательности. Таково мнение известнейшего английского юриста XIX в. Д. Остина, который полагал, что оценка норм права с точки зрения справедливости – дело морали, а не юриспруденции, М. Вебера, выдвинувшего лозунг «социальной науки свободной от ценностей», Г. Кельзена «очистившего» свою теорию права от ценностей и идеалов, представителей авторитетной на Западе школы скандинавских реалистов (Хагерстрем А., Оливекрона К. и др.)²⁴⁹. Их намерения понятны. Позитивисты хотят отделить поддающиеся эмпирической или логической проверке (научные) выводы от пожеланий, проектов, оценок, идеологии. Методологию, свойственную естественным и точным наукам, они пытаются перенести в сферу общественных наук. При этом не учитывается одно очень важное обстоятельство – принципиальная разность предметов исследования. Естественные и точные науки изучают явления, не зависящие от воли человека. Общественная жизнь при всей своей обусловленности многими природными и социальными факторами связана с сознанием, волей, интересами и поведением людей. А это значит, что к законам государственным вопреки призыву Гегеля нельзя относиться так, как к законам природы, в них не все необходимо. Если оценка закона природы бессмысленна, его следует принимать как данность, то оценка закона государственного естественна и необходима. Отказаться от такой оценки значило бы свести юридическую науку к логическому анализу официальных норм и эмпирическому изучению практики, придать ей апологетический характер, лишить ее творческого начала.

Р. Дворкин отмечает в американской и английской юриспруденции тенденцию пренебрегать моральными ценностями, характерную для некоторых представителей позитивистской теории права: «Но признание первостепенного значения за фактом и стратегией закончилось искажением дискуссионных проблем теории права в значительной мере, тем же путем, каким их искажает английский доктринальный подход (имеется в виду аналитическая юриспруденция в духе Остина. – О. М.), т.е. путем исключения как раз тех вопросов морального характера, которые составляют их сердцевину»²⁵⁰.

Такого рода «прикладному» сугубо формальному пониманию права противостоит сознание особой важности ценностного подхода для правовой теории и практики. По удачному выражению Г. В. Джонса (Колумбийский университет), ориентация на справедливость, даже в ущерб официальным предписаниям, является самым важным и необходимым в жизни права²⁵¹. Эту ориентацию праву способны придать общественное движение и правовая наука. «Чтобы не быть рабами юридических норм, – пишет Г. А. Шварц-Либерман фон Валендорф, – мы должны научиться их правильно оценивать, а философия представляет собой установление иерархии ценностей по отношению к окружающему нас миру»²⁵².

Любая правовая система, любая политическая и правовая культура исходят из определенных ценностей. Отсюда их основополагающее значение для теории государства и права. Ее неотъемлемая часть – «анализ идеологического существа права, неявно выраженных ценностей и идеологии, содержащихся в законодательстве, юриспруденции, юридической догме»²⁵³.

Проблема ценностей относится к наиболее отвлеченной области теории государства и права, получившей название философии права, причем является для нее настолько существенной, что известный немецкий правовед К. Бринкман назвал философию права наукой о ценностях и антиценностях²⁵⁴.

1.3. К вопросу о происхождении ценностей

О природе и происхождении ценностей высказываются разные точки зрения, обусловленные общим характером мировоззрения. С точки зрения людей рационалистического и реалистического склада ума, ценности формируются в ходе исторического развития, представляют собой обобщение опыта поколений. Иную картину дает философский идеализм. В платоновской традиции, ценности относятся к категории «общих идей» (эйдосов), созданных Богом и реально существующих на небесах. Немецкий философ-идеалист М. Шелер, один из основоположников аксиологии, также полагал, что ценность предшествует познанию и поведению человека, что существует трансцендентный мир объективных ценностей, обладающих конкретным содержанием независимым ни от субъекта, ни от объекта, в которых они воплощаются, и не являющихся результатом ни психических переживаний, ни умственных наклонностей, ни отражением истории или общества²⁵⁵.

В западной литературе часто подчеркивается мысль об иррациональном, эмоциональном, недоказуемом, субъективном характере ценностей. Такова позиция видных представителей школы скандинавских реалистов А. Хагерстрема и А. Росса²⁵⁶. М. Тропер видит одну из характерных черт идеологии позитивизма в том, что «ценности не могут быть объектом познания, но соответствуют только нашим чувствам, откуда вытекает, что все ценности одинаково достойны уважения, а лучшая политическая система – та, в которой уважается плюрализм»²⁵⁷. Профессора Лондонской школы экономики и политической науки П. Данливи и Б. О’Лири пишут: «На уровне ценностей пространная рациональная дискуссия между людьми, придерживающимися разных точек зрения, может оказаться невозможной. Ценности выражают убеждения и предпочтения, которые не покоятся на эмпирической основе»²⁵⁸. Сходные соображения высказывал Н. Н. Алексеев применительно к идеалам, которые близки к ценностям и формируются на их основе. Он называл «несбыточной и ложной мечту позитивистов о научном построении идеалов». По его мнению, «идеалы родятся как продукт иррационального и по большей части смутного стремления к счастью, к лучшему, а не как результаты математического подсчета и разумной выкладки»²⁵⁹.

В приведенных суждениях, бесспорно, есть доля истины. Ценности предстают или подаются как безусловные, высшие принципы, а потому для их обоснования трудно прибегать к рациональным аргументам. Есть убежденные сторонники и противники равенства. Каждый из них способен привести много фактов и рассуждений в защиту своей позиции. Но ни та, ни другая позиция не может быть доказана с точностью и безусловностью математической теоремы.

Ценности воспринимаются как нечто самоочевидное. Но ведь то, что очевидно для одного человека, не очевидно для другого. Фома Аквинский говорил об утверждениях, которые самоочевидны только для мудрого человека. Поскольку признание ценностей связано не только с познавательными способностями, но и с интересами, чувствами, потребностями, т.е. представляет собой проблему нравственную в большей мере, чем гносеологическую, к словам св. Фомы можно было бы прибавить: самоочевидны для честного, высоконравственного человека.

«Ценностные ориентации – читаем в Философском энциклопедическом словаре, – действуют как на уровне сознания, так и на уровне подсознания… Они проявляются в борьбе между долгом и желанием, мотивами нравственного и утилитарного порядка»²⁶⁰.

Бр. Бикс, анализируя взгляды известного австралийского теоретика права Дж. Финниса, дал убедительное соотношение рациональных и иррациональных начал применительно к проблеме ценностей: «Хотя ценности не могут быть безусловно доказаны, они могут быть подкреплены как данными наблюдений, так и диалектическими аргументами»²⁶¹.

1.4. Ценности и идеология

Духовные ценности пользуются общественным признанием, воздействуют на поведение людей. Отсюда их тесная связь с идеологией. Любая идеология как система взглядом, рассчитанная на массовое потребление и влияние, пропагандирует определенные ценности. Наверное, не будет преувеличением сказать, что идеология представляет собой набор, или систему ценностей.

Не лишено оснований замечание Д. Н. Овсянико-Куликовского о том, что влияние идеологии на ценности гораздо сильнее в отсталых странах, чем в передовых. В последних, поясняет он, «духовное благо оценивается по существу… не сообразуясь с потребностями своей души, с запросами личного развития», т.е. объективно, взвешенно, а не повинуясь личным вкусам, наклонностям или интересам. В странах отсталых «люди не приемлют духовные блага, расширяя емкость своей мысли, а выбирают то, что представляется отвечающими их душевным запросам. Они ищут синтеза знаний, идей, моральных стремлений, а также нередко и религиозных. Они хотели бы решить все вопросы, в том числе и неразрешимые, над которыми тщетно трудились величайшие умы. На почве этих исканий и создается так называемая “идеология”, всякое духовное благо оценивается не по существу, а сообразно с характером и направлением идеологии». «Интеллигенция всех стран, – продолжал Д. Н. Овсянико-Кулаковский, – прошла через этот фазис… Но в настоящее время в передовых странах Европы он сравнительно редок и большой роли не играет. Другое дело у нас… Русская интеллигенция с XVIII в. и до наших дней переживает идеологический фазис»²⁶².

Спустя век после публикации статьи Д. Н. Овсянико-Куликовского, располагая материалами новейшей истории (вспышки фашизма, национализма и т.п.), позволительно усомниться в том, что «идеологический фазис» столь уж редок для стран Запада. Но представляется верной мысль о двух путях формирования и восприятия ценностей: естественном, постепенном через рациональный и практический опыт поколений, и ускоренном, искусственном через идеологию. Можно согласиться и с тем, что «отсталые страны», страны Востока, как европейского, так и неевропейского, и поныне больше западных стран предрасположены к идеологизации ценностей. Объясняется это большим благополучием Запада, пережившего в XVII–XVIII вв. социальные катаклизмы, которые на Востоке затянулись вплоть до наших дней. Овсянико-Куликовский видел «почву, на которой вырастают идеологии» в «фатальном, исторически обусловленном столкновении передовых идей с отсталым бытом»²⁶³, имея в виду социализм. XX в. показал, что идеологии далеко не всегда порождаются передовыми идеями. Благоприятную почву для них создают социальное неблагополучие, критическое обострение общественных противоречий. Современный Запад подвержен этим явлениям в меньшей степени, чем Восток.

С конца 80-х гг. Россия переживает период резкой смены ценностей и идеологий. С распадом советских порядков была отброшена официальная коммунистическая идеология. Первоначально ее место заняли идеи общечеловеческих ценностей и мировых стандартов на основе плюрализма. Государственная идеология отрицалась. На этом этапе был характерен явный крен к западничеству, вызывавший недовольство у сторонников российской самобытности. С начала нового века «политическая элита» отходит от деидеологизации, ставит задачу формирования национальной идеи. Идет разработка идеологических платформ разных направлений. В настоящее время в правящих кругах явно доминирует консерватизм. Сохраняющаяся идейно-политическая неопределенность делает обсуждение проблемы основных ценностей особенно актуальным.

1.5. Ценности и действительность. «Отрицательные ценности»

Ценности, как право, мораль и многие другие явления общественной жизни, существуют и, следовательно, подлежат изучению в двух плоскостях – идеала и действительности. Идеал – это то, что провозглашается должным, действительность – те принципы, которыми люди руководствуются в повседневной жизни. Между ними всегда есть разрыв, дело лишь в степени. Религия, этика, право провозглашают благородные максимы. В действительности люди обычно преследуют свои корыстные интересы. Иногда цинизм общества достигает таких масштабов, что эгоистические интересы открыто возводятся в ранг ценностей.

Это явление, всегда широко распространяющееся в эпоху нравственного упадка, характерно и для современного этапа мировой истории, разумеется, в разной степени в зависимости от местных условий. Знаменитый французский писатель М. Дрюон так оценивал состояние нравов в мире, но в первую очередь, конечно, на Западе: «Человеческая жизнь перестала быть высшей ценностью, терроризм превратил личность в ничто. Бал правят властолюбие и корысть»²⁶⁴. Р. Познер, крупнейший представитель влиятельного в США течения экономического анализа права, известного под сокращенным названием «право и экономика», доказывал, что «теория максимизации богатства является убедительным объяснением как прошлых действий судов общего права, так и теории правосудия»²⁶⁵. Познеру это представлялось вполне нормальным.

Не лучшая ситуация и в нашей стране, особенно после упразднения советской системы ценностей, для которой, впрочем, в огромной мере было свойственно лицемерие. Л. Д. Гудков выделяет «такую черту массового характера или массовой антропологии постсоветского человека, как недоверие к другим, лукавство, нормативные релятивизм, цинизм и готовность приспособиться к любой изменившейся “игре” ценой снижения уровня ожиданий». «Это можно было бы назвать нигилизмом, макиавеллизмом, релятивизмом, – поясняет он, – массовой уверенностью в том, что “справедливости вообще”, “права вообще”, “честности” и т.п. быть не может, что эти “категории” должны пониматься ситуативно и с учетом конкретных действующих лиц». «Индивидуализм раз и навсегда напуганных крепостных, – пишет Л. Д. Гудков, – должен подкрепляться сознанием полной атомизированности общества, не просто отсутствием солидарности, а верой в ее невозможность и соответственно неверием в эффективность и ненаказуемость коллективного действия»²⁶⁶. По поводу современного состояния нравов в России схожие мысли развивал на проходившем в апреле 2008 г. в Санкт-Петербурге круглом столе по проблемам политики государства в сфере нравственности и духовности маститый писатель Д. Гранин. Он говорил, что раньше у людей была мечта о создании справедливого коммунистического общества, а теперь остался только культ денег²⁶⁷.

В таком контексте позволительно говорить об «отрицательных ценностях». При всей парадоксальности этого термина он имеет хождение и право на существование. Не случайно им пользовался Г. Д. Гурвич. Если ценности, по приведенному выше определению Н. Неновски, представляют собой все, что вызывает к себе положительное отношение, воспринимается как благо, польза, цель деятельности, то богатство, власть, служебную карьеру, общественное положение следует отнести к их числу. Не подлежит сомнению, что люди часто руководствуются этими целями, т.е. рассматривают их как первостепенные ценности. Вопрос в том, как достигаются эти цели, нравственными или безнравственными способами, согласуются они с интересами общества или противоречат им, могут ли с точки зрения общественных интересов быть возведены в ранг универсального правила поведения (по кантовскому определению категорического императива) или это обречет общество на гибель. Здесь-то и обнаруживается разрыв между «положительными» и «отрицательными» ценностями (последние с равным основанием можно было бы назвать «антиценностями»). Принципиальное различие между ними улавливает Г. Д. Гурвич, говоря, что «отрицательные ценности… не являются моральными ценностями»²⁶⁸. Это ценности материальные, житейские, бытовые, которые с нравственной точки зрения допустимы только в тех случаях, когда они не противоречат моральным установкам. Подлинные, т.е. «положительные», моральные ценности призваны сдерживать, ограничивать стремление к ценностям «отрицательным», материальным, хотя в действительности мы сплошь и рядом наблюдаем торжество материальных потребностей над духовными запросами.

1.6. Об универсальном (нравственном), а не юридическом характере ценностей, применимых к праву

Коснеемся проблемы, искусственно созданной сторонниками «либертарно-юридической теории права и государства». Каков характер ценностей, лежащих в основе государственно-правовых институтов? Являются они универсальными или специфически юридическими, вытекающими именно из правовых отношений?

«Либертаристы» выдвинули и активно отстаивали именно вторую точку зрения. Единственное и сомнительное достоинство еее заключалось в утверждении приоритета права над всеми другими сторонами жизни. Возможно, это тешит самолюбие некоторых юристов, но не прибавляет данной идее убедительности.

Проводится мысль, что на право и государство не распространяются всеобщие ценности философско-этического порядка, а, наоборот, право и государство исходят из собственных ценностей, которые затем признаются и применяются во всех областях жизни.

«Справедливость, – пишет B. C. Нерсесянц, – категория и характеристика правовая, а не внеправовая (моральная, нравственная, религиозная и т.д.). Более того, только право и справедливо»²⁶⁹. Тот же принцип применяется В. С. Нерсесянцем и к таким ценностям, как равенство и свобода²⁷⁰. «Можно, видимо, допустить, – пишет он, – что математическое равенство как логически более абстрактное образование является исторически более поздним и производным от идеи правового равенства»²⁷¹. Разумнее было бы предположить, что математическое равенство, ещее не получившие чееткого научно-логического обоснования, возникло значительно раньше правового равенства из элементарных жизненных потребностей быта, производства, обмена. Свобода также объявляется продуктом права: «какой-либо другой формы бытия и выражения свободы в общественной жизни людей, кроме правовой, человечество до сих пор не изобрело, да это и невозможно, ни логически, ни практически»²⁷². Если автор хотел сказать, что многие формы проявления свободы регулируются правом, это, конечно, верно, хотя очень уж банально. Но как же не замечать широкую область общественной и частной жизни, в которой право ничего не предписывает и не запрещает? Как же быть со свободой мысли, творчества, выбора? Можно ли целиком свести их к «правовой свободе» или логически вывести из нее? Наконец, как быть с антиправовой свободой, с реальной возможностью освободить себя от опеки права, которой располагает каждый человек? Ведь недаром Гегель включил в состав «абстрактного права» наряду с собственностью и договором разные виды «неправа» вплоть до преступления.

Происходит своеобразная гипертрофия права. Погружение в глубины общей теории права и государства сужает кругозор, превращает право в абсолют. В нем видят основу жизни на земле, да и всей вселенной.

С B. C. Нерсесянцем солидарен В. А. Четвернин, полагающий, что Аристотель не право объяснял через справедливость, а наоборот, справедливость через право, и что в Древней Греции и Древнем Риме понятия права и справедливости практически отождествлялись, т.е. существовало только одно юридическое понятие справедливости. Правда, В. А. Четвернин, и в этом его расхождении с В. С. Нерсесянцем, допускает, что иное, этическое, понимание справедливости возможно, но его неясность (результат неоднородности суждений о должном) делает это понимание ущербным, непригодным к практическому применению, в силу чего все преимущества остаются на стороне правового понимания²⁷³.

Ссылки на древних греков и римлян неубедительны. Конечно, у греков и римлян, как и других народов, причем не только в древности, но и в Средние века и в Новое и Новейшее время, представления о праве были теснейшим образом связаны с идеей справедливости. У греков идея справедливости возникает впервые как принцип, на котором строится вселенная, который регулирует действие сил природы, обеспечивая равновесие и гармонию. Будучи перенесен на отношения между людьми, в том числе и в правовой сфере, этот принцип приобретает этическое содержание. То, что мы называем правом, первоначально рассматривалось всеми древними народами как часть и продолжение извечного мирового порядка, порожденного высшими силами и действием законов природы. Отсюда и понятие «естественного права» как разумного, неоспоримого, справедливого порядка. Но теснейшая связь идей права и справедливости вовсе не означает их тождества. С античных времен и до наших дней никто не спорил с тем, что право должно быть справедливым. Но из этого не следует, что оно таковым является. По мере «очеловечивания» права, по мере того как все более очевидным становилось, что оно – не только продукт действия высших сил, но в известной и немалой мере является и человеческим установлением, в сознании людей возникал и увеличивался разрыв между правом и справедливостью. Греки и римляне сознавали возможность противоречий между справедливостью и действующим правом. Именно поэтому они, в отличие от народов Древнего Востока, для которых характерен квиетизм и упование на Божью волю, постоянно стремились к усовершенствованию своего правового и государственного быта. В Древнем Риме рядом с «правом в строгом смысле слова» (jus strictum) возникает право справедливости (jus aequum), связанное с деятельностью преторов. На основе справедливости толковалось и дополнялось право в строгом смысле слова. Авторитет принципов справедливости был настолько велик, что в случае расхождения между двумя видами права решено было руководствоваться нормами справедливости²⁷⁴.

Нечто подобное наблюдалось ееще у Аристотеля. Он считал, что право справедливости служит смягчению суровости права в строгом смысле слова. Справедливость призвана исправлять закон, когда он оказывается недостаточным в силу своего общего характера. Закон не может включать всее. Поэтому его применение предполагает справедливость²⁷⁵.

Аристотель различал естественное и условное право. Первое не нуждается в законодательном оформлении, оно соблюдается всеми народами в силу своей разумности, соответствия природе отношений между людьми, оно универсально. Условное право устанавливается людьми в форме законов и соглашений. Оно неодинаково у разных народов. Тождественно справедливости и тем самым совершенно только естественное право. А закон может быть как справедливым, так и несправедливым. Аристотель был убеждеен, что даже несправедливый закон должен соблюдаться, так как неповиновение угрожает порядку и нормальному функционированию политической системы. Но сама постановка вопроса о несправедливости закона свидетельствует, что в соотношение права и справедливости он не смешивала идеал с действительностью. Справедливость, по Аристотелю, не синоним всякого права, а критерий его оценки.

Утверждение, что древние греки и римляне не проводили различия между правом и справедливостью, несостоятельно, как и тезис о тождестве права и справедливости, в защиту которого оно выдвигается. Мотивом отстаивания явно неубедительной и нереалистичной точки зрения просты. Это делается с целью подкрепления столь же искусственной конструкции, рекламируемой под названием «либертарно-юридической теории права и государства». Согласно этой теории, выдаваемой за высшее достижение мировой юридической мысли, под правом понимаются не все нормы поведения, гарантируемые государственными санкциями, а только те из них, которые соответствуют принципам свободы, равенства и справедливости. Все остальные охраняемые государством нормы поведения объявляются неправовыми. Как раз для обоснования этой теории и понадобилось отождествить право со справедливостью²⁷⁶.

В действительности справедливость – моральная категория, которая распространяется на всю область общественных и личных отношений²⁷⁷, в том числе, разумеется, и на право. Справедливость – это критерий отношения к праву. Еее можно было бы характеризовать также как принцип или идеал права. Но при этом надо иметь в виду, что как принцип, идеал или критерий оценки справедливость отнюдь не исчерпывается правом, не сводится к нему и не поглощается им, а далеко выходит за его пределы. То же самое относится и к таким критериям оценки права, как ясность, точность, непротиворечивость. Все это – неюридические категории, но теория государства и права широко ими пользуется, как и многими другими понятиями логики, морали, философии, других общественных и не только общественных наук. Неизбежное и постоянное обращение юристов к идее справедливости – одно из подтверждений мысли, столь чеетко выраженной профессором О. Э. Лейстом: «Сущность права не может быть постигнута ни практическим правоведением, ни даже общей теорией права, если последняя не выйдет за пределы юридических категорий»²⁷⁸.

Выступая по отношению к праву в качестве принципа, цели или идеала, справедливость не содержит в себе механизма осуществления своих требований. Она реализуется в разных сферах как правовыми, так и внеправовыми, а иногда и антиправовыми методами. В последнем случае неизбежно возникает вопрос об их соответствии справедливости. Право также охватывает широкую сферу общественных отношений, но не столь всеобъемлющую, как справедливость, и по иному принципу. К праву относятся те правила поведения в разных областях жизни общества, нарушение которых представляет столь серьезную общественную опасность, что за них назначают юридические санкции.

В отличие от справедливости право содержит в себе средство реализации. Это средство – санкции, возможность обращения к законному принуждению, осуществляемому государственными органами.

Дружный хор видных исследователей разных стран выступает против отождествления права и справедливости или понимания справедливости и других ценностей как сугубо юридических категорий.

«Справедливость... – не только правовая концепция или ценность, и сосредоточение исключительно на ее правовых аспектах и проявлениях дает неполную картину»²⁷⁹, – пишет Д. Уолкер. Французский юрист Ж. Дабэн убежден, что «существует справедливость, которая не обязательно является справедливостью законов»²⁸⁰.

Д. Манэ (Женевский университет) полагает, что справедливость представляет собой «совокупность принципов внешних по отношению к позитивному праву, которые его превосходят и предшествуют ему», «меру оценки отношений между людьми независимую от права, но ни в коем случае не противоречащую ему»²⁸¹. Один из крупнейших итальянских теоретиков права Н. Боббио рассматривал справедливость как «сумму ценностей, благ и интересов, для защиты и развития которых люди создали технику, организующую совместную жизнь, которую принято называть правом». По его мнению, «теория справедливости рассматривает сущность права, а теория права – форму»²⁸². Известный немецкий теоретик права Г. Коинг писал, что право впитало в себя религиозные и нравственные представления и ценности (справедливость, внимание к ближнему, свободу, верность, добросовестность), что только утверждение этических требований справедливости, свободы и гуманности даеет праву смысл и содержание. Право, полагает Г. Коинг, не исчерпывает нравственность и не сможет исчерпать еее никогда²⁸³. В книге «Теория справедливости» Ф. Таммело рассматривает справедливость как «понятие более высокого ранга, чем право»²⁸⁴. По словам Н. Неновски, «ценностный подход к праву в конечном счеете выводит нас за строгие очертания самого права», «оценка правовых институтов и права в конце концов делается с помощью неправовых критериев»²⁸⁵.

1.7. Набор ценностей, имеющих отношение к государству и праву, их историческая эволюция и соотношение

Ценности не вечны. На протяжении веков и тысячелетий их набор и характер неоднократно менялся. Часть ценностей устаревала и отходила в прошлое, другие переосмысливались, третьи возникали впервые.

В исторической ретроспективе можно предложить следующий примерный перечень ценностей, так или иначе связанных с правом, учитывая, что не все они признавались одновременно, а некоторые сменяли друг друга: сохранение извечного и разумного порядка, установленного высшими силами; справедливость; благополучие; безопасность; порядок; равенство; свобода; общее благо; благо личности; национальный интерес; классовый интерес; демократия; права человека; солидарность, полезность, прогресс и др.

Принцип сохранения неизменным божественного миропорядка, или установлений, введенных предками, характерен для древности и средневековья, когда право рассматривалась как нечто нерукотворное, не зависящее от воли людей, результат божественного провидения или действия законов вселенной. Древние обычаи, нормы, учреждения рассматривались как воплощение справедливости, а всякое отступление от них воспринималось как порча, деградация. Эти принципы сохраняются и в современных традиционных обществах. Таким миропониманием проникнут миф о четырех веках (золотом, серебряном, медном и железном), получивший распространение как на Востоке (Индия), так и на Западе (Греция). История представлялась как регресс, постепенное разложение первоначального совершенства, существовавшего в золотом веке. Мудрость заключается в том, чтобы остановить распад разумных и вечных институтов, унаследованных от предков. Давность, традиция служат лучшим подтверждением правильности и в «Законах Ману» и в «Государстве» Платона.

Еще в начале XVII в. борцы с королевским абсолютизмом в Англии искали опору не в идеях свободы, а в национальных традициях, в нормах общего права. «Является принципом политики и подтверждено опытом, что изменение любого важного положения древнего общего права и обычая крайне опасно»,²⁸⁶ – писал Э. Кок. Очень богата верой в незыблемость старых устоев и русская история. Договорные грамоты Великого Новгорода с князьями пестрят выражениями «так пошло», «так не пошло», «по старине», свидетельствующими о том, что авторитет старины и «пошлины» считался неоспоримым.

В новое и новейшее время сакрализация старины расшатывается и подтачивается сознательными усилиями, направленными на преобразование мира. Возникает новая ценность – прогресс, стремление к лучшему, устранение устаревших и несправедливых институтов. Но в смягченной и преображенной форме рядом с прогрессом всегда сохраняется, а временами набирает силу и доминирует уважение к существующим порядкам, уходящим корнями в прошлое. Оно вполне уживается с признанием необходимости некоторых перемен, если только они не чрезмерны, постепенны и не разрушительны. Подобные представления характерны для консерватизма, превращающегося в современной России в модное, если не господствующее, направление политической мысли и пропаганды.

Исторический, преходящий характер многих ценностей демонстрирует отношение к равенству. Ныне равенство обычно рассматривается как благо, неотъемлемое свойство справедливости, прогресса, правового государства. К. Дж. Фридрих (Гарвардский университет) писал, что «эгалитаризм представляет собой не современное понятие, как часто утверждают, а имеет длинную историю»²⁸⁷. Вера в равенство возводится к иудеохристианским религиозным корням, и в подтверждение этой мысли приводится известное положение из Послания Апостола Павла к Галатам: «Нет уже Иудея, ни язычника; нет раба, ни свободного; нет мужеского пола, ни женского: ибо все вы одно во Христе Иисусе» (3, 28). Конечно, христианский принцип «нет ни эллина, ни иудея» утверждает определенное равенство, но только в вере. «Нет ни раба, ни свободного» – вовсе не призыв покончить с рабством (по Августину Блаженному христианин не должен быть рабовладельцем, но может быть рабом), а утверждение, что христианство открыто как для свободных, так и для рабов, и только в этом смысле они равны.

Можно найти и более древние истоки идеи равенства, причем вовсе не всегда на религиозной основе. Софисты, для которых характерен рационалистический скептицизм, в утверждении равенства не только предвосхищали, но и превосходили христианство, потому что не ограничивали равенство сферой религиозной жизни. Алкидимант (первая половина IV в. до н.э.) утверждал, что «божество создало всех свободными, а природа никого не сотворила рабом». Ликофрон считал благородство происхождения пустым звуком, так как по правде благородный ничем не отличается от неблагородного. С ним был солидарен Антифонт. Эту традицию в Греции и Риме продолжили стоики. Демократический строй в ряде греческих полисов способствовал признанию равенства.

Если обратиться к Востоку, то и там идеи равенства, в чем-то созвучные христианству, возникли значительно раньше в буддизме. И в нем было свое «нет ни эллина, ни иудея». Буддизм отвергал божественное происхождение варн и признавал в отличие от брахманизма одинаковую способность представителей всех варн к духовному росту. Рассказ Будды о происхождении варн заканчивается словами, что любой человек из любой варны, покончивший в монашестве со своим злом и достигший совершенного знания, становится высшим человеком по добродетели, но, как и в христианстве, эта проповедь равенства между людьми лишена социальных преломлений и ограничивается религиозным, или, чтобы быть более точным по отношению к раннему буддизму, философским сознанием.

Таким образом, равенство в древности и средневековье или сводилось к возможности приобщения к определенному религиозному или общественному движению (буддизм, христианство, впоследствии ислам) или в плане политическом и социальном представляло собой редкое исключение (Афины эпохи Перикла, взгляды софистов и стоиков, не получившие признания). Господствовали не представления Алкидиманта или Ликофрона о равенстве людей, а тезис Платона о справедливости неравенства или его смягченная Аристотелем форма – неравная, т.е. распределяющая справедливость. Общественное неравенство считалось не только нормальным, но и разумным, благотворным. Сословная иерархия, закрепленная во множестве правовых актов, не только признавалась нормальной, но и сакрализировалась.

Демократия, начиная с XIX в., постепенно приобретала характер самостоятельной ценности. Между тем на протяжении веков она рассматривалась всего лишь как одна из форм правления, причем весьма несовершенная. По Платону, худшая из правильных форм правления. Типична вплоть до XIX в., если не считать некоторых городов – государств Греции и Италии, монархия. Ее сторонники подвергали демократическое устройство уничтожающей критике. Ж. Боден полагал, что демократия абсолютизирует равенство, пренебрегает качествами и достоинствами людей, испытывает неприязнь ко всему незаурядному, она капризна, переменчива, не способна на продуманные решения и последовательные действия, поддается страстям и становится жертвой демагогов. Толпа, с которой Боден отождествляет народ, – это «зверь многоголовый и лишенный рассудка». Т. Гоббс, другой принципиальный противник демократии, выделял два ее основных порока. Во-первых, «черни недоступна большая мудрость», во-вторых, при демократии возникают партии, а это ведет к гражданской войне.

Сторонники демократии даже в XVII–XVIII вв. (Б. Спиноза, Ж.-Ж. Руссо) насчитывались единицами и к тому же пытались сочетать демократические и аристократические принципы. Монархические традиции все еще преобладали в общественном сознании.

Либеральные круги отдавали предпочтение смешанной форме правления, к которой относилась и конституционная монархия. Идея смешанного правления, политии, была выдвинута впервые Аристотелем. Он характеризовал политию как сочетание лучших свойств олигархии и демократии. Фома Аквинский включил в смешанное правление и монархический элемент.

Со времени Аристотеля до XIX в. именно смешанная форма правления рассматривалась многими противниками абсолютизма как наилучшая. Но вот североамериканские колонии Британии, завоевав независимость, учредили демократическую республику, произошла Великая французская революция, в Великобритании активизировалась борьба за парламентскую реформу, и основатель утилитаризма И. Бентам провозглашает демократию единственной формой правления, способной обеспечить наибольшее счастье наибольшего числа людей. Он признает, что демократия несовершенна, но не видит никакой другой системы, которая дала бы лучшие результаты.

Именно с этого времени начинается признание демократии как особой ценности, в результате чего в XX в. достоинства общества и политической системы в значительной мере определялись в сознании людей степенью их демократизма.

Разумеется, признание демократии, как и равенства, не стало, да и не может стать всеобщим. У них были и будут противники, прибегающие к аргументам в духе Ж. Бодена и Т. Гоббса. В последнее время наблюдается явное оживление консервативных, элитистских и монархических тенденций в России. Это тревожный симптом, к которому справедливо привлекают внимание исследователи²⁸⁸.

Враждебные принципам равенства, монархические и элитистские настроения служат базой для сплочения определенных политических сил. Однако трудно допустить, что после краха монархических систем в начале XX в., после опыта тоталитаризма они смогут серьезно и надолго поколебать притягательность демократии как перспективы политического развития.

Свобода личности, неотчуждаемые права человека в XIX–XX вв. превратились в важнейшее требование, предъявляемое к политической и правовой системе. В постсоветской России на гребне романтического увлечения свободой и демократией дело дошло даже до утверждения «приоритета прав человека над государственными интересами»²⁸⁹. Традиционному обществу эти идеи, даже в нормальном, неутрированном варианте, глубоко чужды. В древности и средневековье человек считался не самостоятельной единицей, оберегающий свою уникальность и свободу от посягательств, а органической частью общества. Обязанности перед обществом преобладали над правами.

Больше того, само понятие субъективного права как притязания, за исключением элементарных институтов собственности и обмена, представляется сомнительным применительно к традиционному обществу. Речь шла о правильном поведении, о соблюдении правил, и именно это соблюдение правил другими и обществом в целом гарантировало человеку какие-то права.

Такое соотношение права и обязанности нашло яркое воплощение в древних цивилизациях Востока. В священных книгах Индии наиболее близкий к праву термин «дхарма» чаще всего употребляется в значении обязанности, долга²⁹⁰. По слова Дж. Неру, дхарма – это «этическое понятие, включающее кодекс морали, праведность и весь круг обязанностей и ответственности человека»²⁹¹. Для древних правовых систем Востока характерно понимание права личности не как возможности притязания, а как награды за правильное поведение.

Традиционное общество противопоказано свободе поведения, вернее, свобода чрезвычайно последовательно понимается и практикуется в нем как «познанная необходимость». Жизнь человека определяется обычаями до такой степени, что ему не нужно думать, как вести себя в том или ином случае. Все решения за него давно приняты. От обвинений в подавлении личности спасает естественность этих решений, т.е. обычаев. Пока их одобрение носит безусловный и всеобщий характер, проблема свободы личности не возникает.

На Востоке традиционные устои сохраняются дольше, чем на Западе, но в принципе они носят универсальный характер и до Нового времени господствовали также и на Западе. Вспомним платоновский проект идеального государства, в котором знаменитый философ пытался возродить древние порядки. Человек не свободен у Платона, он всего лишь элемент органического целого. Платон строит свою систему так, чтобы с утра и до ночи, от колыбели до могилы человек не сталкивался с необходимостью выбора поведения. Над ним всегда должен быть начальник, который скажет, что следует делать. Аристотель упрекает Платона в преувеличении единства полиса. Он говорит, что существуют разные степени единства и от полиса вредно требовать такой же меры единства, как от отдельного человека и даже от семьи. Но вопреки современным российским ревнителям свободы, готовым поставить права человека выше столь же законных интересов общества и государства, он утверждает, что целое всегда предшествует части.

Обычай безраздельно господствовал в Европе на протяжении всего Средневековья, сковывая свободу человека. Сознание самоценности человека, его известной независимости от общества возникает на Западе в эпоху Возрождения, на Востоке значительно позже. Именно в рамках этого сознания возникли идеи неотчуждаемых прав человека и свободы как важнейшего из них.

Концепция национального интереса не могла возникнуть раньше формирования наций и национального сознания. Но ей предшествовало сознание интересов того или иного этноса. Кроме того, национальный интерес можно рассматривать как частный случай общего блага, где нация выступает в качестве общности, о благе которой идет речь. То же самое полностью относится и к интересам государства. Когда пользуются этой категорией, имеются в виду не корпоративный интерес чиновничьего сословия, государственного аппарата, а именно благо всего общества.

Групповой, сословный, классовый интерес – явление столь же давнее, как общественная дифференциация. Но о групповых интересах нередко стыдливо умалчивают, во всяком случае они едва ли могут рассматриваться как этическая ценность в той мере, в какой не вяжутся с общим благом. Сословность отошла в прошлое, была вытеснена принципом равенства. А вот интересы угнетенного класса или классов четко артикулируются и получают общественное признание в XIX в. в связи с обострением противоречий капитализма и возникновением радикальных социалистических течений. Тогда же как отклик на социальные противоречия, теорию и практику классовой борьбы возникают идеи солидаризма.

Возвращаясь к приведенному выше перечню ценностей, применимых к государству и праву, отметим, что только справедливость, общее благо и тесно связанные друг с другом порядок и безопасность сопутствуют человеку с незапамятных времен до наших дней, т.е. являются как бы вечными. Проблема лишь в том, что в разные эпохи и даже в одну и ту же эпоху разными группами и людьми они, как и большинство других ценностей, понимаются по-разному.

Исключение в смысле разночтений и интерпретаций составляют порядок и безопасность. Они очень важны как для действия, так и для понимания государства и права. Вряд ли кто-нибудь возьмется оспаривать мысль, что важнейшая функция государства и права состоит как раз в обеспечении порядка и безопасности. «Порядок и есть своего рода закон», – говорил Аристотель. Из этого можно заключить, что там, где нет порядка, где нормы права не реализуются, там нет и права в подлинном смысле этого слова. Но и понимание порядка (безопасности как его важнейшего компонента) представляется бесспорным, только когда речь идет о его наличии, а не свойствах. Порядок, как и право, может быть хорошим и плохим.

1.8. Ценности и общественные идеалы

Приведенный перечень ценностей при всем многообразии мировоззренческих и политических позиций, которые предполагают отношение к каждой из них, объединяет одно общее свойство. Речь идет о принципах, рассчитанных на разумное устройство общественных и государственно-правовых отношений. Ценности следует рассматривать в этой плоскости, признавая тем самым их условную самостоятельность, обособленность в круге многообразных проявлений человеческой жизни, их столь же условную самоценность, и в то же время, веря в возможность совершенствования общественных институтов.

Этот подход может быть отвергнут с двух точек зрения, консервативной и сугубо религиозной. Обычно они совмещаются.

Консерватизм исходит из принципиальной невозможности достигнуть совершенства в жизни людей, из нереализуемости и пагубных последствий любых планов такого рода. Эта мысль была четко выражена в манифесте императора Николая I от 14 марта 1848 г., в котором революционные события в Европе рассматривались как результат действия умов незрелых и развращенных, неспособных воспринять евангельскую истину о несовершенстве всякого земного правления. К. Леонтьев, один из столпов русского консерватизма XIX в., был убежден, что «не имеют правдоподобия ни психологически, ни исторически, ни социально, ни органически, ни исторически, ни космически всеобщая равномерная правда, всеобщее равенство, всеобщая любовь, всеобщая справедливость, всеобщее благоденствие». Всякая попытка осуществления этих идей, по его мнению, равнозначна тому, чтобы «окончить историю, погубив человечество; разлитием всемирного равенства и распространением всемирной свободы сделать жизнь человеческую на земном шаре уже совсем невозможной»²⁹². Вывод из подобных посылок напрашивается сам собой: нужно все оставить так, как есть. Сущее несовершенно, но неизбежно. Ничего лучшего не придумаешь. П. Б. Струве, перейдя на консервативные позиции под впечатлением первой русской революции, присовокупил к постулатам консерватизма аргумент, идущий от веры: «с религиозной точки зрения проблема внешнего устроения жизни есть нечто второстепенное»²⁹³.

Николай I и К. Леонтьев исходят как будто из целесообразности, они убеждены, что преобразования ни к чему хорошему не приведут. Струве полагает, что они вообще не представляют интереса, потому что относятся к устроению земному, материальному, а не небесному, духовному, выступающему как высшая ценность. Если «внешнее устроение» не имеет значения, во всяком случае самостоятельного, то вместе с ним лишаются смысла и ценности, ориентируемые на его улучшение. Они действительны, только если признается важность земных дел и желательность их улучшения.

Можно было бы не останавливаться на методологии консервативного мышления, если бы последнее не возрождалось активно в общественной жизни и литературе, в том числе юридической, постсоветской России. В светском государстве – Российской Федерации предпринимаются попытки рассматривать все проблемы общественного развития исключительно сквозь призму своеобразно понимаемого православия. Это относится и к ценностям. «Дело в том, что принадлежащий к российской цивилизации человек осуществляет в своей деятельности глубинные принципы именно православно-русской идеологии, – пишет доктор философских наук, профессор А. Казин. – Это касается, прежде всего, его отношения к богатству и к свободе. Богатство и все его аксессуары воспринимаются у нас скорее, как соблазн, чем как награда (звучит странно и лицемерно в условиях, когда безудержное стяжательство достигло колоссальных размеров, что вызывает осуждение и со стороны иерархов Русской православной церкви. – О. М.). Слово «свобода» по-русски звучит, скорее, как «с волей Бога», чем «даешь права человеку»²⁹⁴. В монографии «Понятие и сущность права в духовной культуре России» В. В. Сорокин пишет: «Категории свободы, справедливости, равенства, достоинства, интереса, воли не могут претендовать на статус абсолютных ценностей, которые можно занести в сущность права. Это (видимо, отрицание названных «абсолютных ценностей», хотя непонятно, кто считает их абсолютными, – О. М.) обусловлено соображениями безопасности личности, общества и государства. Перечисленные категории не исчерпывают сущности права. Сущность русского права отражают абсолютные духовные (православные и морально-нравственные) идеалы истины (любви), добра и красоты»²⁹⁵.

Здесь весь набор консервативных идей. Неубедительность ценностей, на которых базируется доминирующее, либеральное направление юриспруденции ХVIII–XX вв., обосновывается, с одной стороны, их неспособностью обеспечить безопасность (аргумент в духе К. Леонтьева), а с другой – второстепенностью всякого «земного устроения», его безусловным подчинением высшим духовным целям, диктуемым православием. Последняя установка лишает смысла рассуждения об особых принципах организации общества и государства, ибо они все сосредоточены в религии. Отсюда сочувственное цитирование одного из видных представителей отечественного консерватизма рубежа ХIX и XX вв. Л. А. Тихомирова («Никогда русский человек не верил и не будет верить в возможность устроения жизни на юридических началах»²⁹⁶) и прямое подтверждение этой мысли автором – нашим современником: «Русский народ – народ православный. Формальный закон ему чужд, поскольку он живет по внутренней Правде – истине и справедливости, а внешняя правда отдана государству для борьбы с врагами Отечества»²⁹⁷.

Изложенное отношение к внешней правде – свойство не религиозного мировоззрения вообще, а лишь его консервативного направления. Традиционное христианское деление на град земной и град Божий вовсе не предполагает непременно пренебрежительного отношения к граду земному, к которому принадлежат государство и право. Конечно, он второстепенен в сравнении с высшими духовными целями