Инвестиционное право

Учебник

Ответственные редакторы 
доктор юридических наук, профессор, заслуженный юрист РФ 
И. В. Ершова,
кандидат юридических наук 
А. Ю. Петраков

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 347.73(075.8)

ББК 67.402я73

И58

Авторы:
Ершова И. В., д-р юрид. наук, профессор – § 2 гл. 1, гл. 14; Петраков А. Ю., канд. юрид. наук, преподаватель – гл. 12; Ахмадова М. А., канд. юрид. наук – гл. 5 (совместно с К. М. Беликовой); Ахрем Т. П., канд. юрид. наук, старший преподаватель – гл. 10; Беликова К. М., д-р юрид. наук, профессор – гл. 5 (совместно с М. А. Ахмадовой); Викторова Н. Н., канд. юрид. наук, доцент – гл. 4; Курбанов Р. А., д-р юрид. наук, профессор – гл. 3; Мильчакова О. В., канд. юрид. наук, доцент – гл. 11; Отнюкова Г. Д., канд. юрид. наук, профессор – § 1 гл. 1, гл. 2, 6–9; Фролкина Е. Н., канд. юрид. наук, доцент – § 1, 2 гл. 13; Шевченко О. М., канд. юрид. наук, доцент – § 3 гл. 13, гл. 15.

Рецензенты:
Гущин В. В., д-р юрид. наук, профессор, профессор кафедры гражданского и предпринимательского права Всероссийского государственного университета юстиции (РПА Минюста России);
Рачков И. В., канд. юрид. наук, доцент кафедры международного права Московского государственного института международных отношений (университета) МИД России, адвокат и партнер юридической фирмы «Некторов, Савельев и партнеры».

Ответственные редакторы:
Ершова И. В., д-р юрид. наук, профессор, заслуженный юрист РФ, заведующий кафедрой предпринимательского и корпоративного права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА);
Петраков А. Ю., канд. юрид. наук, преподаватель кафедры предпринимательского и корпоративного права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА).

В предлагаемом учебнике комплексно изложен курс инвестиционного права. Освещены общие положения инвестиционного права, дан анализ правового положения субъектов и правового режима объектов инвестиционной деятельности, описаны правовые формы ее осуществления, уделено внимание отдельным соглашениям (специальному инвестиционному контракту, соглашениям о государственно-частном, муниципально-частном партнерстве, концессионным соглашениям, соглашениям о разделе продукции). Представлена проблематика иностранных инвестиций, а также инвестиционной деятельности на территориях со специальным правовым режимом осуществления предпринимательской деятельности (особые экономические зоны, территории опережающего социально-экономического развития, специальные административные районы). Рассмотрены формы коллективного инвестирования и инвестиционная деятельность на рынке ценных бумаг. Показаны цифровые технологии в сфере краудфандинга и краудинвестинга, в том числе на основе зарубежного опыта и формирующегося российского законодательства.

Особенностью учебника является рассмотрение правового регулирования инвестиционной деятельности по российскому законодательству, а также по праву ВТО и ЕАЭС. Представлены основы правового обеспечения инвестиционной деятельности в странах БРИКС.

Законодательство приведено по состоянию на 1 сентября 2019 г.

Книга в первую очередь адресована обучающимся, проходящим подготовку по магистерским программам подготовки юристов для правового сопровождения бизнеса. Может быть интересна широкому кругу читателей: бакалаврам, аспирантам, докторантам, преподавателям юридических и экономических вузов, а также практикующим юристам и предпринимателям.

При подготовке учебника использованы материалы справочно-правовых систем «КонсультантПлюс» и «Гарант».

УДК 347.73(075.8)

ББК 67.402я73

© Коллектив авторов, 2020

© ООО «Проспект», 2020

Обращение к читателям

Развитие цифровых технологий и глобализация привели к тому, что современные реалии бизнеса требуют серьезных знаний в области инвестиционного права вне зависимости от занимаемого юристом положения в компании.

Любой субъект предпринимательства либо заинтересован в привлечении инвестиций, либо сам их осуществляет с целью получения прибыли; невозможно без инвестиций и социально-экономическое развитие государства. Поэтому крайне важно понимать, например, правовые формы осуществления инвестиционной деятельности, отличие друг от друга видов территорий со специальным правовым режимом предпринимательской деятельности, особенности привлечения инвестиций с помощью краудфандинга или правовое регулирование иностранных инвестиций.

В настоящем учебнике комплексно изложен курс инвестиционного права, раскрывающий его основные институты, начиная от понятия инвестиций и инвестиционной деятельности и заканчивая инвестиционной деятельностью на рынке ценных бумаг.

Учебник обладает высокой степенью новизны, поскольку учитывает последние изменения законодательства, в частности:

– Федеральный закон от 3 августа 2018 г. № 291-ФЗ «О специальных административных районах на территориях Калининградской области и Приморского края»;

– Федеральный закон от 2 августа 2019 г. № 259-ФЗ «О привлечении инвестиций с использованием инвестиционных платформ и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации;

– Федеральный закон от 2 августа 2019 г. № 290-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О промышленной политике в Российской Федерации» в части регулирования специальных инвестиционных контрактов».

Достоинством учебника является его высококвалифицированный авторский коллектив. Все авторы имеют ученые степени, а некоторые и ученые звания. Инвестиционное право для них является сферой научных интересов, по которой были защищены диссертации и постоянно пишутся научные работы. Многие члены авторского коллектива совмещают свою преподавательскую и научную деятельность с практической, что делает учебник еще более интересным.

Таким образом, учебник, помимо традиционного использования в качестве основой литературы при подготовке к практическим занятиям, зачетам, экзаменам, написании эссе, рефератов и контрольных работ, может быть востребован и при подготовке выпускных квалификационных работ, а также диссертаций на соискание ученых степеней.

Ответственные редакторы

Ершова И. В.,
доктор юридических наук, профессор,
заведующий кафедрой предпринимательского
и корпоративного права Московского
государственного юридического университета
имени О. Е. Кутафина (МГЮА),
заслуженный юрист Российской Федерации.

Петраков А. Ю.,
кандидат юридических наук,
преподаватель кафедры предпринимательского
и корпоративного права Московского
государственного юридического университета
имени О. Е. Кутафина (МГЮА).

Акронимы и сокращения

Международные организации

АСЕАН¹ — Ассоциация государств Юго-Восточной Азии.

БРИКС² — неформальное межгосударственное объединение Бразилии, России, Индии, Китая и Южно-Африканской Республики.

ВТО — Всемирная торговая организация.

ЕАЭС – Евразийский экономический союз.

ЕС — Европейский союз.

СНГ — Содружество Независимых Государств.

ТС — Таможенный союз.

Высшие судебные органы России

ВАС РФ³ — Высший Арбитражный Суд Российской Федерации.

ВС РФ — Верховный Суд Российской Федерации.

КС РФ — Конституционный Суд Российской Федерации.

Международные акты

ГАТС⁴ — Генеральное соглашение по торговле услугами (Марракеш, 15 апреля 1994 г.).

ГАТТ⁵ 1947 — Генеральное соглашение по тарифам и торговле от 30 октября 1947 г.

ГАТТ 1994 — Генеральное соглашение по тарифам и торговле (Марракеш, 15 апреля 1994 г.).

Договор о ЕАЭС — Договор о Евразийском экономическом союзе (Астана, 29 мая 2014 г.).

Марракешское соглашение – Соглашение об учреждении Всемирной торговой организации (Марракеш, 15 апреля 1994 г.).

ТРИМС⁶ — Соглашение по связанным с торговлей инвестиционным мерам (Марракеш, 15 апреля 1994 г.).

ТРИПС⁷ — Соглашение по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (Марракеш, 15 апреля 1994 г.).

Законы России

БК РФ – Бюджетный кодекс Российской Федерации.

ГК РФ — Гражданский кодекс Российской Федерации.

ГрК РФ — Градостроительный кодекс Российской Федерации.

КоАП РФ — Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях.

НК РФ — Налоговый кодекс Российской Федерации.

УК РФ — Уголовный кодекс Российской Федерации.

Закон об АО – Федеральный закон от 26 декабря 1995 г. № 208-ФЗ «Об акционерных обществах».

Закон о банках — Федеральный закон от 2 декабря 1990 г. № 395-1 «О банках и банковской деятельности».

Закон о государственно-частном партнерстве — Федеральный закон от 13 июля 2015 г. № 224-ФЗ «О государственно-частном партнерстве, муниципально-частном партнерстве в Российской Федерации и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации».

Закон о государственной регистрации — Федеральный закон от 8 августа 2001 г. № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей».

Закон о защите конкуренции — Федеральный закон от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Закон о ЗПЗИИ — Федеральный закон от 5 марта 1999 г. № 46-ФЗ «О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг».

Закон об инвестиционной деятельности — Закон РСФСР от 26 июня 1991 г. «Об инвестиционной деятельности в РСФСР».

Закон об инвестиционном товариществе — Федеральный закон от 28 ноября 2011 г. № 335-ФЗ «Об инвестиционном товариществе».

Закон об инвестиционных фондах – Федеральный закон от 29 ноября 2001 г. № 156-ФЗ «Об инвестиционных фондах».

Закон об иностранных инвестициях — Федеральный закон от 9 июля 1999 г. № 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации».

Закон об инсайдерской информации — Федеральный закон от 27 июля 2010 г. № 224-ФЗ «О противодействии неправомерному использованию инсайдерской информации и манипулированию рынком и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации».

Закон об ипотечных ценных бумагах — Федеральный закон от 11 ноября 2003 г. № 152-ФЗ «Об ипотечных ценных бумагах».

Закон о капитальных вложениях — Федеральный закон от 25 февраля 1999 г. № 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений»

Закон о концессионных соглашениях — Федеральный закон от 21 июля 2005 г. № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях».

Закон о МК — Федеральный закон от 3 августа 2018 г. № 290-ФЗ «О международных компаниях».

Закон о МСП – Федеральный закон от 24 июля 2007 г. № 209-ФЗ «О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации»

Закон о недрах — Закон РФ от 21 февраля 1992 г. № 2395-1 «О недрах».

Закон о НПФ – Федеральный закон от 7 мая 1998 г. № 75-ФЗ «О негосударственных пенсионных фондах».

Закон об ООО — Федеральный закон от 8 февраля 1998 г. № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью».

Закон об организации страхового дела — Закон РФ от 27 ноября 1992 г. № 4015-I «Об организации страхового дела в Российской Федерации».

Закон об организованных торгах – Федеральный закон от 21 ноября 2011 г. № 325-ФЗ «Об организованных торгах».

Закон об особенностях эмиссии и обращения ГМЦБ — Федеральный закон от 29 июля 1998 г. № 136-ФЗ «Об особенностях эмиссии и обращения государственных и муниципальных ценных бумаг».

Закон об ОЭЗ — Федеральный закон от 22 июля 2005 г. № 116-ФЗ «Об особых экономических зонах в Российской Федерации».

Закон об ОЭЗ в КО — Федеральный закон от 10 января 2006 г. № 16-ФЗ «Об Особой экономической зоне в Калининградской области и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации».

Закон об ОЭЗ в МО — Федеральный закон от 31 мая 1999 г. № 104-ФЗ «Об Особой экономической зоне в Магаданской области».

Закон о порядке осуществления иностранных инвестиций – Федеральный закон от 29 апреля 2008 г. № 57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства».

Закон о привлечении инвестиций с использованием инвестиционных платформ — Федеральный закон от 2 августа 2019 г. № 259-ФЗ «О привлечении инвестиций с использованием инвестиционных платформ и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации».

Закон о промышленной политике — Федеральный закон от 31 декабря 2014 г. № 488-ФЗ «О промышленной политике в Российской Федерации».

Закон о РЦБ – Федеральный закон от 22 апреля 1996 г. № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг».

Закон о соглашениях о разделе продукции — Федеральный закон от 30 декабря 1995 г. № 225-ФЗ «О соглашениях о разделе продукции».

Закон о САР – Федеральный закон от 3 августа 2018 № 291-ФЗ «О специальных административных районах на территориях Калининградской области и Приморского края».

Закон о СПВ – Федеральный закон от 13 июля 2015 г. № 212-ФЗ «О свободном порте Владивосток».

Закон о СРО – Федеральный закон от 1 декабря 2007 г. № 315-ФЗ «О саморегулируемых организациях».

Закон о СРО на финансовом рынке – Федеральный закон от 13 июля 2015 г. № 223-ФЗ «О саморегулируемых организациях в сфере финансового рынка».

Закон о СЭЗ – Федеральный закон от 29 ноября 2014 г. № 377-ФЗ «О развитии Республики Крым и города федерального значения Севастополя и свободной экономической зоне на территориях Республики Крым и города федерального значения Севастополя».

Закон о ТОР – Федеральный закон от 29 декабря 2014 г. № 473-ФЗ «О территориях опережающего социально-экономического развития в Российской Федерации».

Закон о ЦД — Федеральный закон от 7 декабря 2011 г. № 414-ФЗ «О центральном депозитарии».

Официальные периодические издания, публикующие нормативные правовые акты

БНА ФОИВ – Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти.

Ведомости СНД и ВС РСФСР — Ведомости Съезда народных депутатов РСФСР и Верховного Совета РСФСР.

Ведомости СНД и ВС РФ — Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации.

Вестник КС РФ — Вестник Конституционного Суда Российской Федерации.

Вестник ВАС РФ — Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации.

Бюллетень ВС РФ – Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации.

СЗ РФ — Собрание законодательства Российской Федерации.

РГ — Российская газета.

http://www.pravo.gov.ru — официальный интернет-портал правовой информации.

Глава 1.
ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯ ОБ ИНВЕСТИЦИОННОМ ПРАВЕ

§ 1. Понятие инвестиционного права

Предпринимательская деятельность в сферах материального производства, транспорта, строительства и др. невозможна без создания, приобретения для этих целей зданий, оборудования, технологий, транспортных средств, то есть материальных и нематериальных активов с долгосрочным циклом использования. Затраты в этих целях до принятия специальных инвестиционных законов обозначались как капитальные затраты, капитальные вложения. Для подобных вложений средств характерны длительный (более 1 года) срок возврата, возмещения этих затрат, высокая стоимость объектов, для приобретения которых предприниматели используют как собственные средства, так и привлекают средства третьих лиц – кредиторов, инвесторов. Предприниматель в механизме предпринимательской деятельности выступает в двух качествах – сначала привлекает средства-инвестиции, затем сам вкладывает их в основные средства, нематериальные активы, ценные бумаги.

Если предприниматель приходит на рынок, чтобы занять в нем свою нишу надолго, то процесс обновления, модернизации основных средств, равно как и привлечение средств инвесторов, идет непрерывно.

Важными направлениями инвестирования на современном этапе являются инвестиции в цифровую экономику, в создание объектов с искусственным интеллектом. Указанная деятельность регулируется международными актами, специальными законами и подзаконными актами об инвестиционной деятельности.

По мнению В. Н. Лисицы инвестиционное право представляет собой межотраслевое правовое образование, объединяющее нормы частного и публичного права, а составляющие эти нормы нормативные правовые акты образуют комплексную отрасль законодательства – инвестиционное законодательство России⁸.

Полагаем, что инвестиционное право – это подотрасль предпринимательского права и представляет собой совокупность правовых норм, регулирующих отношения, возникающие в связи с осуществлением инвестиционной деятельности.

Предметом инвестиционного права являются:

1. Отношения между субъектами инвестиционной деятельности (например, отношения между акционерным инвестиционным фондом и его управляющей компанией; отношения между инвестором и заказчиком в сфере капитального строительства);

2. Внутрихозяйственные и корпоративные отношения, возникающие между участниками (членами) организации и этой организацией, а также между органами управления юридического лица по поводу планирования привлечения инвестиций, использования имущества в качестве инвестиций, учета и внутреннего контроля за инвестиционной деятельностью организации;

3. Отношения между государством и инвестором, основанные на государственно-частном партнерстве. Указанные отношения опосредуются комплексными договорами⁹, в рамках которых реализуются публичные и частные интересы. В осуществлении инвестиционного проекта в таких отношениях заинтересован как частный инвестор (получение прибыли), так и государство (создание рабочих мест, производство товаров для насыщения рынка, в том числе в целях импортозамещения, развитие экономики регионов и России в целом). Соответственно, содержание возникающих обязательств составляют, как правило, и гражданско-правовые, и публично-правовые (управленческие) права и обязанности. В отношении частного партнера применяются меры стимулирования его деятельности. Важно обратить внимание на тенденцию стимулировать не только создание объектов инвестиционной деятельности (например, объектов производственного назначения), но и производство реальных товаров в обусловленном соглашением количестве и сроки.

4. Связанные с инвестиционной деятельностью отношения в сфере регулирования и контроля за инвестиционной деятельностью:

а) со стороны саморегулируемых организаций. Так, содержанием деятельности саморегулируемой организации в сфере капитального строительства являются разработка и утверждение документов, предусмотренных ст. 55.5 ГрК РФ¹⁰, а также контроль за соблюдением членами саморегулируемой организации требований этих документов (ч. 2 ст. 55.1. ГрК РФ). Важной составляющей в деятельности саморегулируемой организации является также выдача разрешений в форме свидетельств на право выполнять потенциально опасные работы.

б) отношения по государственному регулированию.

Поскольку инвестиционное право является подотраслью предпринимательского права, здесь применяются методы, характерные для предпринимательского права в целом¹¹.

Если говорить о законодательстве об инвестиционной деятельности, оно является подотраслью законодательства о предпринимательской деятельности, его составной частью, выделенной по признаку объекта правового регулирования – инвестиционной деятельности.

Инвестиционное право как учебная дисциплина – это изложенная в соответствии с программой курса система сведений об инвестиционной деятельности; о ее правовом регулировании, в том числе на основе международных договоров; ее субъектах и объектах; правовых формах инвестиционной деятельности, включая коллективное инвестирование; о регулировании и контроле за этой деятельностью; о правовом регулировании иностранных инвестиций и инвестиционной деятельности на территориях со специальным правовым режимом осуществления предпринимательской деятельности.

§ 2. Принципы инвестиционного права

Принцип (от лат. рrincipium – основа, первоначало) – основное, исходное положение какой-нибудь теории, учения, науки и т. п.¹²; научное или нравственное начало правило, основа, от которой не отступают¹³; первоначало, руководящая идея, основное правило поведения¹⁴.

Закономерно, что философско-филологический подход к пониманию сущности рассматриваемого понятия во многом предопределил его правовое понимание.

Изучение категории «принцип» неоднократно осуществлялось и в правовой науке¹⁵. При этом следует отметить, что данная проблематика ложилась в основу исследований как представителей теории государства и права¹⁶, так и отраслевых наук¹⁷.

Доктриной предпринимательского права также разработано понятие и учение о принципах данной отрасли¹⁸. Так, с точки зрения В. В. Лаптева, «принципами предпринимательского (хозяйственного) права являются закрепленные в законодательстве основополагающие начала правового регулирования предпринимательской деятельности»¹⁹.

Таким образом, изучение вопроса о принципах инвестиционного права представляется особенно важным, поскольку именно на этих основополагающих началах должна базироваться теория инвестиционного права, а также развиваться инвестиционное законодательство. При этом решение задачи формулирования принципов инвестиционного права во многом взаимоувязано с определением места самого инвестиционного права в российской системе права.

Известно, что данная проблема является дискуссионной. Не претендуя на полную «инвентаризацию» существующих в научной и учебной литературе позиций, представим основную палитру мнений, поскольку это напрямую связано с построением системы принципов инвестиционного права.

В. В. Гущин и А. А. Овчинников²⁰ предлагают понимать инвестиционное право как отрасль права, которая представляет собой совокупность правовых норм, регулирующих общественные отношения по поводу привлечения, использования и контроля за инвестициями и осуществляемой инвестиционной деятельностью, а также отношения, связанные с ответственностью инвесторов за действия, противоречащие законодательству. Раскрывая понятие инвестиционного права как отрасли права, ученые предлагают свое видение присущих отрасли права конструкций – предмета и метода правового регулирования.

Иную позицию обосновывает в своей монографии 2011 г. В. Н. Лисица: «инвестиционное право не имеет самостоятельного предмета и метода регулирования и поэтому оно не может рассматриваться в качестве самостоятельной отрасли права. Оно формируется как нормативный массив (межотраслевое правовое образование) в результате объединения норм частно- и публично-правового характера, содержащихся в различных нормативных актах. Именно совокупность последних следует считать комплексной отраслью законодательства ²¹.

В более поздней работе 2015 г. В. Н. Лисица квалифицирует инвестиционное право как межотраслевое правовое образование, обращая внимание на необходимость дополнительного обоснования введения в научный оборот термина «инвестиционное право» в качестве самостоятельной отрасли права²². В подтверждении данной позиции автор, при раскрытии предмета инвестиционного права, обращает внимание на разноотраслевой характер инвестиционных отношений, указывая: «отношения, возникающие при осуществлении инвестиционной деятельности… характеризуются многообразием и включают в себя две группы взаимосвязанных между собой отношений: 1) основные (главные) инвестиционные отношения – договорные и иные гражданские отношения между инвесторами и другими субъектами гражданского права, которые опосредуют вложение инвестиций; 2) дополнительные (вспомогательные) инвестиционные отношения – иные отношения, тесно связанные с отношениями по вложению инвестиций. К ним, в частности, относятся административные и финансовые отношения между инвесторами и уполномоченными органами власти, в рамках которых обеспечивается соблюдение установленных ограничений (требований) и предоставление стимулирующих средств для инвесторов»²³.

С. П. Мороз пришла к выводу о том, что «инвестиционное право представляет собой цельное правовое образование, отличающееся единством образующих его институтов, объединяющее нормы различных отраслей права. В связи с чем инвестиционное право является комплексной отраслью права, сосуществующей наряду с основными отраслями права и занимает свое особое место в системе отраслей права»²⁴.

Данная точка зрения довольно широко представлена в российской и зарубежной науке инвестиционного права²⁵. Так, Р. Б. Бозоров отмечает: «признание инвестиционного права как комплексной отрасли права, на наш взгляд, имеет определенно основание, поскольку в нем объединяются нормы гражданского, предпринимательского, административного, финансового и международного частного права, которые в совокупности регулируют инвестиционные отношения»²⁶. При этом, разделяя позицию ученых о признании предпринимательского права комплексной отраслью, Р. Б. Бозоров не соглашается с мнением о том, что инвестиционное право является институтом предпринимательского права: «инвестиционное право, возникнув в недрах предпринимательского права, в условиях развития рыночных отношений отделилось от предпринимательского права и образовало комплексную отрасль в системе права»²⁷.

В качестве подотрасли финансового права предлагает рассматривать инвестиционное право Е. В. Терехова. Ученый отмечает: «инвестиционное право как подотрасль финансового права имеет свою систему, то есть внутреннюю структуру и разделение на определенные элементы, институты, каждый из которых отражает характер объективно складывающихся инвестиционных отношений в обществе, является закономерным инвестиционным процессом²⁸.

Отметим также существующую в науке позицию о выделении в качестве отдельного правового образования международного инвестиционного права. Так, И. З. Фархутдинов, рассматривая международное инвестиционное право как комплексную правовую отрасль²⁹ отмечает, что «международное инвестиционное право гораздо шире и объемнее, принципиально особенной его чертой выступает участие в международных инвестиционных отношениях различных по своей сущности субъектов»³⁰.

А. В. Белицкая, изучив подходы к определению места инвестиционного права в системе права, условно выделила четыре группы ученых, которые в своих трудах:

– рассматривают инвестиционное право в системе международного права (И. И. Лукашук, В. М. Шумилов, Г. К. Дмитриева, Г. М. Вельяминов);

– квалифицируют инвестиционные правоотношения как частноправовые и отводят правовому регулированию инвестирования место в системе гражданского права или международного частного права (А. В. Майфат, А. В. Воропаев, О. М. Антипова³¹, М. М. Богуславский, Н. Г. Доронина и Н. Г. Семилютина);

– определяют место инвестиционного права в системе финансового права (Л. Г. Вострикова, Е. Н. Решетина, С. О. Шохин, Е. А. Горохов, Г. В. Петрова);

– высказывают мнение о самостоятельной комплексной отрасли инвестиционного права (А. Г. Богатырев, И. З. Фархутдинов, В. А. Трапезников, С. П. Мороз)³².

При этом А. В. Белицкая обосновывает собственное видение, согласно которому инвестиционное право является подотраслью предпринимательского права

Как представляется, такой вывод в наибольшей степени соответствует реалиям развития современного права и экономики России. Концепция инвестиционного права как подотрасли предпринимательского права положена в основу данного учебника³³, при этом авторы последовательно развивают ее в своих трудах³⁴.

Данное концептуальное понимание инвестиционного права как подотрасли предпринимательского права позволяет сделать вывод о том, что все принципы предпринимательского права³⁵ являются основополагающими началами также и инвестиционного права.

Следует согласиться с мнением Е. П. Губина, согласно которому «принципы предпринимательского права составляют теоретическую основу отрасли права, определяя ее единство»³⁶.

Вместе с тем, инвестиционное право как подотрасль права имеет и свои, присущие ей специфические принципы. В научной и учебной литературе представлено различное их понимание и система. Отметим, что проблематике принципов инвестиционного права посвящают свои исследования и зарубежные авторы³⁷.

В. В. Гущин и А. А. Овчинников³⁸ указывают, что основными принципами инвестиционного права могут быть названы: принцип законности; принцип свободы инвестиционной деятельности; принцип защиты инвесторов от деятельности органов власти по принудительному изъятию данного имущества; принцип свободного использования инвестиций, форм или прав требования на имущество, вложенное в порядке инвестирования; принцип государственных гарантий на обеспечение финансового возврата, компенсации в отношении средств инвесторов, вложенных в порядке инвестиционных соглашений (о разделе продукции); принцип государственного регулирования инвестиционной деятельности.

Понятие и система принципов инвестиционного права была предложена С. П. Мороз. Под принципами инвестиционного права автор предлагает понимать «такие идеи и наиболее существенные моменты, нашедшие свое воплощение в праве, с учетом которых осуществляется регламентация и регулирование инвестиционных отношений»³⁹. При этом С. П. Мороз отмечает, что в инвестиционном праве есть основные (общеотраслевые) принципы, охватывающие все институты инвестиционного права; и другие (внутриотраслевые) принципы, которые характерны для одного или нескольких институтов инвестиционного права. К числу основных принципов инвестиционного права С. П. Мороз относит принципы: равенства субъектов инвестиционного права; свободы договора; свободы выбора инвестором объекта инвестиций; самостоятельного осуществления инвестором своей деятельности; защиты прав и законных интересов инвесторов; взаимовыгодности инвестиций (или оптимального сочетания общегосударственных интересов и интересов инвесторов); государственного регулирования инвестиционной деятельности⁴⁰.

В международном инвестиционном праве выделяют принципы: свободы экспорта инвестиций; свободы применения защитных мер при импорте инвестиций; защиты инвестиций; государственного и международного контроля за движением инвестиций; ненанесения ущерба инвестициями экономике принимающей страны; недопущения экспроприации (национализации) иностранных инвестиций без соответствующей компенсации; свободы перевода доходов и дивидендов от инвестиций за пределы страны базирования; суброгации; устранения двойного налогообложения; недискриминации; наиболее благоприятствуемой нации; предоставления национального режима⁴¹.

В. Н. Лисица к принципам правового регулирования инвестиционных отношений предлагает относить: принцип свободы осуществления инвестиционной деятельности; принцип баланса (сочетания) интересов государства и инвесторов; принцип стабильности условий осуществления инвестиционной деятельности; принцип признания права государства на экспроприацию и выплаты компенсации при ее проведении; принцип допуска иностранных лиц к осуществлению инвестиционной деятельности; принцип предоставления национального режима и (или) режима наибольшего благоприятствования иностранным инвесторам; принцип подчинения иностранного инвестора праву принимающего государства⁴².

Приведя различные предлагаемые учеными определения и классификации, сделаем некоторые выводы.

В учебной литературе не сложилось единого представления о системе принципов инвестиционного права, что можно объяснить относительной молодостью рассматриваемой подотрасли права, законодательства, учебной дисциплины. Доктринальное осмысление рассматриваемых категорий также еще не получило должного завершения.

Зачастую происходит смешение принципов и гарантий в инвестиционном праве (например, принцип недопущения экспроприации (национализации) инвестиций без соответствующей компенсации одновременно является и закрепляемой законодательством гарантией).

Следует в целом согласиться с В. Н. Лисицей, который отмечает, что ряд предложенных принципов охватывается другим сформулированным правилом – свободой осуществления инвестиционной деятельности. В частности, это относится к принципам свободы инвестиционного договора, свободного использования инвестиций, форм или прав требования на имущество, вложенное в порядке инвестирования, самостоятельного осуществления инвестором своей деятельности, свободного вывоза инвестиций за пределы государства⁴³.

К принципам инвестиционного права нередко относят общеотраслевые принципы (законности) либо принципы, присущие предпринимательскому праву как отрасли права в целом (государственного регулирования).

Вместе с тем, очевидно, что научная мысль по выявлению и формулированию принципов инвестиционного права движется в едином направлении. Таким образом, перед наукой встает задача создания единой системы принципов инвестиционного права, на основе которых должно развиваться инвестиционное законодательство.

Отметим, что согласование принципов инвестиционного права приобретает новое звучание по мере развития интеграционных процессов. В условиях членства России в международных организациях – ВТО, ЕАЭС и др. – особо остра потребность выработки единых принципов инвестиционного права, без чего затруднительны дальнейшее сближение, гармонизация национальных инвестиционных законодательств, а также их унификация в сферах, определенных соглашениями и составляющими договорно-правовую базу указанных образований⁴⁴.

При этом уже сегодня можно говорить о том, что система основополагающих принципов инвестиционного права сформировалась. На их основе развивается международное и национальное инвестиционное законодательство, что позволяет инвесторам получить базовое представление о порядке и условиях осуществления инвестиционной деятельности.

В заключение отметим, что принципы инвестиционного права следует отличать от принципов государственной инвестиционной политики. Система указанных принципов нашла отражение в работах Е. В. Тереховой⁴⁵, А. В. Белицкой.

Так, А. В. Белицкая выделяет такие принципы государственной инвестиционной политики, как:

– концентрация инвестиционных ресурсов на приоритетных направлениях социально-экономического развития государства;

– стимулирование частной инвестиционной деятельности в приоритетных сферах экономики;

– сочетание источников инвестирования, в том числе в рамках государственно-частного партнерства;

– эффективность и контроль за целевым использованием государственных инвестиций;

– обеспечение конкуренции при предоставлении частным инвесторам мер государственной поддержки, допуске к государственной собственности;

– развитие международного инвестиционного сотрудничества Российской Федерации, в том числе в рамках интеграционных объединений⁴⁶.

Как представляется, данные принципы должны быть положены в основу государственного регулирования инвестиционной деятельности⁴⁷.

Глава 2.
ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ИНВЕСТИЦИОННОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

§ 1. Тенденции развития законодательства об инвестиционной деятельности

В настоящее время нет единого федерального закона, который бы регулировал инвестиционную деятельность. Законодательство об инвестиционной деятельности в целом разрозненно, некоторые законы противоречат друг другу. В этой связи в литературе предлагается по примеру Республики Беларусь, где действует Инвестиционный кодекс, принять Инвестиционный кодекс Российской Федерации⁴⁸. Наличие Кодекса, как правило, свидетельствует о существовании самостоятельной отрасли права (например, ГК РФ⁴⁹, УК РФ⁵⁰ и пр.). Инвестиционное право не является самостоятельной отраслью права. Полагаем, что инвестиционное право следует консолидировать путем принятия Основ инвестиционного права. Оно может также стать частью Предпринимательского кодекса Российской Федерации, если он у нас в стране будет принят.

Следует отметить, что планируется принятие федерального закона «О защите и поощрении капиталовложений и развитии инвестиционной деятельности в Российской Федерации», который заложит основы законодательства РФ об инвестиционной деятельности и о ее развитии, а также систематизирует действующее инвестиционное законодательство.

§ 2. Классификация нормативных правовых актов, регулирующих инвестиционную деятельность

Выделим:

1. законы общего характера, то есть законы, распространяющиеся на различные виды инвестиционной деятельности, в том числе осуществляемые на территориях с особым правовым режимом такой деятельности.

Общие правила были определены еще в 1991 г. Законом об инвестиционной деятельности⁵¹. Закон устанавливает, кто может быть субъектами инвестиционной деятельности, перечисляет виды объектов инвестиционной деятельности, формы и методы государственного регулирования инвестиционной деятельности, определяет, что основным правовым документом, регулирующим производственно-хозяйственные и другие взаимоотношения субъектов инвестиционной деятельности, является договор (контракт) между ними. Однако этот закон применяется лишь в части, не противоречащей Закону о капитальных вложениях⁵².

Закон о капитальных вложениях регулирует отношения, связанные с капитальными вложениями – инвестициями в основной капитал (основные средства), в том числе затраты на новое строительство, реконструкцию и техническое перевооружение действующих предприятий, приобретение машин, оборудования, инструментов, инвентаря, проектно-изыскательские работы и другие затраты.

К общим законам относится также Закон об иностранных инвестициях⁵³, заменивший одноименный закон 1991 г. Иностранные инвестиции в России осуществляются в различных правовых формах, например, на основе концессионного соглашения, соглашения о разделе продукции и пр.

В преамбуле Закона об иностранных инвестициях подчеркивается, что данный закон направлен на привлечение и эффективное использование в экономике Российской Федерации иностранных материальных и финансовых ресурсов, передовой техники и технологий, управленческого опыта, обеспечение стабильности условий деятельности иностранных инвесторов и соблюдение соответствия правового режима иностранных инвестиций нормам международного права и международной практике международного сотрудничества.

Закон об иностранных инвестициях определяет основные гарантии прав иностранных инвесторов на инвестиции и получаемые от них доходы и прибыль, условия осуществления предпринимательской деятельности иностранных инвесторов на территории России. Этот закон исключает из сферы своего действия отношения, связанные с вложением иностранного капитала в банки и иные кредитные организации, а также в страховые организации, которые регулируются соответственно законодательством о банках⁵⁴ и банковской деятельности и законодательством о страховании⁵⁵. Это объясняется спецификой банковской и страховой деятельности. Однако в литературе по этому поводу обоснованно критикуется изъятие из сферы действия рассматриваемого Закона инвестиций в страховой и банковский бизнес: общие гарантии прав инвесторов должны распространяться и на инвесторов, размещающих свои капиталы в кредитные и страховые организации. Речь идет именно о гарантиях, а не о специфике банковских и страховых отношений⁵⁶.

В целях обеспечения обороны страны и безопасности государства в 2008 г. был принят Закон о порядке осуществления иностранных инвестиций⁵⁷.

Общий характер также имеет Закон о привлечении инвестиций с использованием инвестиционных платформ⁵⁸, направленный на урегулирование краудфандинговых отношений, правовое регулирование которых ранее отсутствовало.

2. Ряд законов регулируют инвестиционную деятельность, осуществляемую в различных правовых формах⁵⁹:

– Федеральный закон от 29 октября 1998 г. № 164-ФЗ «О финансовой аренде (лизинге)»⁶⁰,

– Закон о соглашениях о разделе продукции⁶¹,

– Закон о концессионных соглашениях⁶²,

– Закон о государственно-частном партнерстве⁶³. Сторонами соглашения о государственно-частном партнерстве являются публичный партнер (публично-правовое образование) и частный партнер (инвестор).

Публичный партнер обязан передать частному партнеру право собственности на объект соглашения при условии обременения объекта соглашения в соответствии с Законом о государственно-частном партнерстве.

Для права собственности частного партнера установлены ограничения:

– это право может носить срочный характер (что характерно не для права собственности, а для обязательственного права, основанного на договоре). Соглашением может быть предусмотрена обязанность частного партнера по передаче объекта соглашения в собственность публичного партнера по истечении определенного соглашением срока, но не позднее дня прекращения соглашения. При этом, если объем финансирования создания объекта соглашения публичным партнером и рыночная стоимость движимого и (или) недвижимого имущества, передаваемого публичным партнером частному партнеру по соглашению, в совокупности превышают объем финансирования создания таких объектов частным партнером, обязательным условием соответствующего соглашения является обязательство частного партнера передать объект соглашения в собственность публичного партнера;

– запрет распоряжаться объектом собственности до истечения срока действия договора, что также характерно для обязательственного, а не вещного права;

– в случае досрочного прекращения соглашения по решению суда в связи с существенным нарушением частным партнером условий соглашения, объект соглашения подлежит передаче публичному партнеру. В этом случае публичный партнер в течение одного дня со дня принятия судом решения представляет его в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный в области регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, для регистрации права собственности публичного партнера на указанное имущество. Такая ситуация в развитии договорных отношений обычно свидетельствует о сохранении права собственности у государства на объект соглашения, которому имущество и возвращается.

Важным отличием соглашения о государственно-частном партнерстве является участие публичного партнера в частичном финансировании создания частным партнером объекта соглашения и даже в финансировании его эксплуатации и (или) технического обслуживания. Финансирование создания объекта соглашения, его эксплуатации и (или) технического обслуживания осуществляется исключительно за счет предоставления субсидий из бюджетов бюджетной системы Российской Федерации в соответствии с бюджетным законодательством Российской Федерации. Субсидии являются мерой поддержки частного инвестора, они не относятся к инвестициям. Соответственно, здесь нет совместного инвестирования, нет и долевой собственности на объекты соглашения.

3. Нормативные правовые акты, регулирующие инвестиционную деятельность на территориях со специальным правовым режимом осуществления предпринимательской деятельности посвящены законы⁶⁴:

– Закон об ОЭЗ⁶⁵,

– Федеральный закон от 3 декабря 2011 г. № 392-ФЗ «О зонах территориального развития в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»⁶⁶,

– Закон о СЭЗ⁶⁷,

– Закон о ТОР⁶⁸.

4. Инвестициям в ценные бумаги посвящены, в частности, федеральные законы⁶⁹:

– Закон о РБЦ⁷⁰,

– Закон о ЗПЗИИ⁷¹.

5. Законодательство об организациях, основной (или одной из основных) целей деятельности которых является инвестиционная деятельность. К таковым относятся, например, инвестиционные фонды⁷² – акционерные общества, действующие на основе Закона об инвестиционных фондах⁷³, акционерное общество «Управляющая компания Российского Фонда Прямых Инвестиций», осуществляющее деятельность по доверительному управлению инвестиционными фондами, в том числе закрытым паевым инвестиционным фондом «Российский Фонд Прямых Инвестиций», предназначенным для квалифицированных инвесторов⁷⁴ (далее – Фонд).

Общество является непубличным акционерным обществом, единственным акционером которого выступает Российская Федерация. Общество действует в качестве доверительного управляющего Фонда, осуществляя за счет имущества Фонда финансирование инвестиционных проектов как в Российской Федерации, так и за пределами ее территории, в том числе с участием иностранных лиц.

6. Законодательство об инвестиционной деятельности, осуществляемой совместно несколькими лицами без создания юридического лица. Такая возможность, помимо ГК РФ, предусмотрена Законом об инвестиционном товариществе⁷⁵.

Указанный Закон в первой редакции определял содержание этой деятельности как осуществляемой товарищами совместно на основании договора инвестиционного товарищества деятельности по приобретению и (или) отчуждению не обращающихся на организованном рынке акций (долей), облигаций хозяйственных обществ, товариществ, финансовых инструментов срочных сделок, а также долей в складочном капитале хозяйственных партнерств. Как видно из перечисленных объектов инвестирования, данная деятельность определялась весьма узко и сводилась к финансовой инвестиционной деятельности. Сейчас, после внесенных в 2014 г. в данный Закон изменений, инвестирование общего имущества товарищей возможно во все в допускаемые федеральным законом и договором объекты инвестирования в целях реализации инвестиционных, в том числе инновационных, проектов (пп. 1 п. 1 ст. 2 Закона об инвестиционном товариществе)⁷⁶.

7. Отдельные нормы об инвестициях и инвестиционной деятельности содержатся в ГК РФ, БК РФ⁷⁷, НК РФ⁷⁸ и ГрК РФ. Обратим внимание на Закон о промышленной политике⁷⁹, который предусматривает новый вид инвестиционного договора – специальный инвестиционный контракт⁸⁰, заключаемый между инвестором и публично-правовыми образованиями. По этому договору инвестор обязуется не только создать объект недвижимости или модернизировать производство, но и произвести продукцию в установленном договором количестве и ассортименте. В свою очередь, Российская Федерация или ее субъект Российской Федерации в течение установленного договором срока обязуется осуществлять меры стимулирования деятельности в сфере промышленности, предусмотренные законодательством Российской Федерации или законодательством субъекта Российской Федерации в момент заключения специального инвестиционного контракта.

Помимо законов, правовое регулирование инвестиционной деятельности регулируется подзаконными нормативными правовыми актами.

8. В субъектах Российской Федерации и муниципальных образованиях принимаются нормативные правовые акты, на основе которых оказывается поддержка инвесторам, создаются условия для привлечения инвестиций, включая иностранные. Так, например, в Москве действуют:

– Закон г. Москвы от 7 октября 2015 г. № 52 «Об установлении ставки налога на прибыль организаций для организаций-субъектов инвестиционной деятельности, управляющих компаний технопарков и индустриальных (промышленных) парков, якорных резидентов технопарков и индустриальных (промышленных) парков»⁸¹,

– Закон г. Москвы от 7 октября 2015 г. № 54 «Об инвестиционной политике города Москвы и государственной поддержке субъектов инвестиционной деятельности»⁸²,

– постановление Правительства Москвы от 3 декабря 2014 г. № 720-ПП «Об автоматизированной информационной системе «Контроль инвестиционной деятельности в строительстве»⁸³,

– постановление Правительства Москвы от 11 февраля 2016 г. № 38-ПП «О мерах по реализации промышленной и инвестиционной политики в городе Москве»⁸⁴.

В Москве активно используются договоры о развитии застроенной территории (ст. 46.2 ГрК РФ).

Речь идет о застроенных территориях, в границах которых имеются многоквартирные дома, являющиеся аварийными и подлежащими сносу.

Инвестор отбирается по итогам аукциона. С победителем аукциона заключается договор о развитии застроенной территории, примерная которого утверждена постановлением Правительства Москвы⁸⁵.

Инвестор за счет собственных и привлеченных средств обязан выкупить жилые помещения у собственников сносимых домов и приобрести выселяемым гражданам другую жилую площадь в районе их проживания; построить новый многоэтажный жилой дом в соответствии с утвержденным проектом планировки и градостроительной документацией.

Другая сторона – орган власти обязана оказать инвестору все необходимое содействие в реализации инвестиционного проекта – в оформлении аренды земельного участка, в выдаче условий присоединения объектов к инженерным сетям, обеспечить своевременную подготовку всех распорядительных документов в рамках своей компетенции.

По завершении строительства в собственность инвестора оформляются построенные жилые и нежилые помещения (за исключением нежилых помещений, оформляемых в собственность г. Москвы), а в собственность г. Москвы – объекты инженерной, социальной и коммунально-бытовой инфраструктуры, гражданской обороны и части нежилых помещений в многоквартирном доме, построенном за счет инвестора.

В заключение отметим значение судебной практики для единообразного понимания и применения инвестиционного законодательства. Обратим внимание, в частности, на:

– Постановление Пленума ВАС РФ от 11 июля 2011 г. № 54 «О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем»⁸⁶,

– «Обзор практики разрешения судами споров, связанных с защитой иностранных инвесторов», утвержденный Президиумом ВС РФ 12 июля 2017 г.⁸⁷

Глава 3.
ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ИНВЕСТИЦИОННОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ В ЕВРАЗИЙСКОМ ЭКОНОМИЧЕСКОМ СОЮЗЕ

§ 1. История евразийской интеграции на постсоветском пространстве

Стремление государств, когда-то образующих СССР, создать некую форму интеграции имело несколько направлений. Стремление это было продиктовано имевшейся взаимосвязанностью экономик, желанием государств минимизировать потери от распада былого государства. Во многом аналогичным путем пошел и ЕС после разрушительных последствий Второй мировой войны.

К мерам, которыми сопровождалась евразийская интеграция можно отнести и образование СНГ⁸⁸, формирование Союзного государства Беларуси и России⁸⁹, а также ЕАЭС.

Каждая из интеграций имеет свою специфику, свою сферу деятельности. Можно отметить и особую систему правовых актов (модельное законодательство в СНГ, большое количество соглашений, заключаемых под эгидой Союзного государства Беларуси и России).

§ 2. Правовое обеспечение инвестиционной деятельности в Евразийском экономическом союзе

Однако ЕАЭС выделяется на этом фоне своей экономической направленностью⁹⁰.

При этом создана целая система права ЕАЭС, где большая роль придана наднациональному регулированию.

Одной из основ состоявшейся интеграции является Декларация о евразийской экономической интеграции⁹¹. Этим документом была положена канва евразийской интеграции. Так, отражалось стремление стран провести кодификацию нормативной базы и обеспечить договоренности по конкурентной и бюджетной политике, реформам рынков капитала, товаров и др.

В настоящее время деятельность Евразийского экономического союза основывается на подписанном в Астане 29 мая 2014 г. Договоре о ЕАЭС⁹².

Договор о ЕАЭС обозначает (ст. 1) главные цели деятельности, к которым относится свободное движение товаров и капитала, а также проведение отдельных видов политик в отраслях экономики. Тут необходимо отметить, что применение авторами Договора различных терминов (скоординированная политика, согласованная политика, единая политика) не случайно – это зависит от придаваемой государствами-членами степени интеграции⁹³.

Правовое регулирование инвестиций осуществляется Разделом XV Договора о ЕАЭС, а также Приложением №16⁹⁴.

Определен перечень сфер, к которым положения Раздела XV не применяются⁹⁵. Подобный подход носит обоснованный характер, так как, например, государственные (муниципальные) закупки часто являются методом стимулирования отечественного производителя.

Необходимо отметить и следующую особенность регулирования инвестиций в рамках ЕАЭС: предпринимаемые меры не должны пониматься, как ограничивающие правоспособность государства по ряду отдельных вопросов⁹⁶.

Одним из подходов к проводимой либерализации является гармонизация законодательства⁹⁷, что означает стремление государств-членов к сходному правовому регулированию. Из имеющихся способов влияния на национальное законодательство (речь идет о гармонизации и унификации) гармонизация более применима в области инвестиций. Как мы увидим далее, предоставление национального режима больше связано с национальным законодательством. Таким образом, именно исходя из норм законодательства, государствам проще обеспечить равноправные условия.

Кроме того, предусматривается использование административного сотрудничества, которое заключается в обмене информацией, создании механизма предупреждения нарушений.

Раздел XV Договора о ЕАЭС предусматривает требование к государствам-членам о необходимости обеспечения открытости и доступности своего законодательства, в том числе, в сфере инвестиций. Требование заключается в необходимости размещения нормативных правовых актов таким образом, чтобы любое лицо имело возможность ознакомиться с ними.

Протокол о торговле вводит ряд понятий, которые применяются в инвестиционной деятельности (см. Таблица № 1).

Таблица 1

Понятия, применяемые в инвестиционной деятельности

Государство-реципиент

Государство-член, на территории которого осуществляются инвестиции инвесторами других государств-членов

Деятельность в связи с инвестициями

Владение, пользование и (или) распоряжение инвестициями1

Доходы

Средства, получаемые в результате осуществления инвестиций, в частности дивиденды, проценты, а также иные вознаграждения

Инвестиции

материальные/нематериальные ценности, вкладываемые инвестором одного государства-члена в объекты предпринимательской деятельности на территории другого государства-члена в соответствии с законодательством последнего2

Инвестор государства-члена

любое лицо государства-члена, осуществляющее инвестиции на территории другого государства-члена в соответствии с законодательством последнего

Можно отметить, что в российском законодательстве закреплено более узкое понятие инвестиций⁹⁸⁹⁹¹⁰⁰.

Евразийский банк развития¹⁰¹ в своей практике применяет понятие «прямые инвестиции».

Общими положениями Протокола о торговле предусмотрено правило, в соответствии с которым не вводятся новые ограничения в отношении в том числе инвестиций. Это правило не носит абсолютного характера. Например, в случае серьезного ухудшения положения дел в экономике¹⁰² государство-член имеет право вводить ограничения в области платежей и переводов.

При этом, по сути, режим, применяемый к инвестициям, является национальным. Это понятие на слуху и его можно часто услышать в контексте различных международных инвестиционных соглашений, а также относительно прав граждан различных государств в другом государстве.

Договор о ЕАЭС использует в ряде случаев понятие национальный режим. Относительно инвестиций он заключается в обеспечении справедливого и равноправного режима к инвестициям и соответствующей деятельности. В свою очередь он предусматривает режим, не менее благоприятный, чем режим, который предоставляется этим государством-членом в отношении инвестиций и деятельности в связи с такими инвестициями, осуществляемых своими (национальными) инвесторами¹⁰³.

При этом выделяется и роль национального законодательства – создаваемые благоприятные условия осуществляются в соответствии с национальным законодательством. С точки зрения права эти положения выглядят вполне обоснованными, так как реализуют принципы взаимности, справедливости и прочее. Однако с точки зрения экономики может возникнуть масса вопросов. Начать можно с того, что экономика государств, составляющих ЕАЭС несопоставима по всем показателям. Это касается разных секторов, куда вкладываются средства, различного объема этих средств. К сожалению, у интеграции, несмотря на многие плюсы для граждан, есть и определенные «минусы» – возможность фактического поглощения экономики инвесторами другого государства.

Применяя такие, казалось бы, либеральные положения Договор о ЕАЭС предусматривает, что право государства на основе своего нормативно-правового регулирования ограничивать деятельность инвесторов других государств-членов, а также вводить иные изъятия из национального режима.

Относительно прав инвесторов Протокол о торговле устанавливает гарантии для инвесторов (выполнения ими всех налоговых и др. обязательств), а именно право использования и распоряжения полученными доходами, а также осуществления платежей и переводов в любую страну.

Кроме того, гарантируется и обеспечивается защита на своей территории инвестиций инвесторов других государств-членов. К таковым гарантиям можно отнести право на возмещение ущерба, нанесенного в результате различного рода чрезвычайных обстоятельств (например, военные действия).

Необходимо отметить также и гарантию инвесторов при экспроприации: инвестиции инвесторов одного государства-члена, осуществленные на территории другого государства-члена, не могут быть подвергнуты экспроприации, национализации, а также иным мерам, равносильным по последствиям экспроприации или национализации.

Исключением является те случаи, когда это используется в общественных целях, не носит дискриминационного характера, а также компенсируется.

Подобные формулировки относительно гарантий прав инвесторов не являются чем-то экстраординарным¹⁰⁴. Подход, избранный законодателем носит открытый характер. Основываясь, например, на положениях ст. 235 ГК РФ, можно выделить такие формы прекращения права собственности как отчуждение недвижимого имущества для государственных или муниципальных нужд, реквизиция, а также национализация, которая производится на основании закона с возмещением стоимости этого имущества и других убытков.

Однако, закона, предусматривающего порядок осуществления национализации, в Российской Федерации на данный момент не принято. Реквизиция¹⁰⁵, опираясь на требования вышеуказанного постановления Правительства РФ, не рассматривается в качестве экспроприации или иного аналогичного действия¹⁰⁶.

Протокол о торговле устанавливает, что выплачиваемая инвестору компенсация, должна соответствовать рыночной стоимости инвестиций инвесторов на дату, непосредственно предшествующую дате их фактической экспроприации либо дате, когда стало общеизвестно о предстоящей экспроприации. Такая компенсация выплачивается без задержки в срок, предусмотренный законодательством государства-реципиента, но не позднее 3 месяцев¹⁰⁷ с даты экспроприации и свободно переводится за границу с территории государства-реципиента в свободно конвертируемой валюте.

Протокол о торговле устанавливает ряд положений относительно разрешения споров сторон, которые могут возникнуть в сфере инвестиций.

Предметом подобных споров могут стать споры, касающиеся размера, условий или порядка выплаты денежных средств, полученных в качестве возмещения ущерба, возникшего вследствие военных действий, чрезвычайных ситуаций и иных подобных обстоятельств, имеющих место на территории государства-члена, компенсации инвестору при экспроприации, или порядка осуществления платежей и переводов денежных средств, предусмотренных положениями Протокола о торговле.

Протокол о торговле рекомендует разрешать такие споры путем проведения переговоров.

Если же спор не может быть разрешен путем проведения переговоров в течение 6 месяцев¹⁰⁸ с даты уведомления любой из сторон спора о проведении переговоров, то он может быть передан по выбору инвестора на рассмотрение:

1) суда государства-реципиента, который компетентен рассматривать подобные дела;

2) международного коммерческого арбитража при торговой палате любого из государств, согласованного участниками спора;

3) арбитражного суда ad hoc, созданного и действующего согласно Арбитражному регламенту Комиссии Организации Объединенных Наций по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ);

4) Международного центра по урегулированию инвестиционных споров, созданного в соответствии с Конвенцией об урегулировании инвестиционных споров между государствами и физическими или юридическими лицами других государств (Вашингтон, 18 марта 1965 г.), для разрешения спора в соответствии с положениями этой Конвенции¹⁰⁹.

Очевидно, что установленный 6-месячный срок необходимо понимать в качестве обязательного досудебного порядка урегулирования спора. Так как несмотря на указанную выше рекомендацию о разрешении споров с помощью переговоров, при отсутствии четкого регламента их проведения, неясно может ли суд (при этом неважно какой институт из представленных на выбор) принять дело к рассмотрению.

Возможно, законодателю в отношении рассматриваемых споров стоит рассмотреть возможность принятия специального регламента ведения переговоров, который вполне применим не только в инвестиционных спорах, но и в торговле, закупках и т. п.

Примечательно и правило, которое зафиксировано в Договоре о ЕАЭС – окончательность принятого решения. Данное положение выглядит довольно спорно. В случае обращения к процедуре ad hoc, либо международному коммерческому арбитражу вопросов не возникает, так как их регламенты часто содержат в себе положение, что решение, принятое судом окончательно. Но как поступить в случае с государственным судом, где решение может быть обжаловано (если брать к примеру Арбитражный процессуальный кодекс РФ от 24 июля 2002 г. № 95-ФЗ¹¹⁰) в апелляционную инстанцию, кассацию или надзор. Означает ли это положение отказ от права на подачу жалобы? Очевидно, что в данном случае работает принцип национального регулирования, то есть правовых возможностей, предусмотренных в процессуальном законодательстве государства-члена. Кроме того, каждое государство-член обязуется обеспечить исполнение такого решения в соответствии со своим законодательством.

Результат правового регулирования инвестиционной деятельности в ЕАЭС можно отследить из отчетов, подготавливаемых Евразийской экономической комиссией. Так, в III квартале 2018 г. по сравнению с показателями предшествующего периода приток взаимных прямых инвестиций в государства – члены ЕАЭС увеличился на $447 млн. При этом прямые инвестиции в государства – члены ЕАЭС из всех стран мира сократились на $5 373 млн¹¹¹.

Необходимо отметить, что пока нормативно-правовое регулирование инвестиционного процесса в ЕАЭС держится на Договоре о ЕАЭС и Приложении №16 к нему, роль которых заключается в гарантировании прав инвесторов, нежели к какой-либо регламентации данного процесса, что является прерогативой национального законодательства.

Важная роль в процессе осуществления инвестиций отведена Евразийскому банку развития, который издает ежемесячные отчеты относительно экономической ситуации в евразийском регионе. Так, например, по данным доклада «Евразийская экономическая интеграция – 2019» в 2018 г. продолжил расти объем инвестиций в основной капитал ЕАЭС: прирост по отношению к 2017 г. составил 4%, а по отношению к началу функционирования Союза – на 19%¹¹². Именно инвестиции в основной капитал очень важны, так как являются движущей силой развития реального производства и экономики в целом¹¹³.

Глава 4.
ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ИНВЕСТИЦИОННОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ В УСЛОВИЯХ ЧЛЕНСТВА РОССИИ ВО ВСЕМИРНОЙ ТОРГОВОЙ ОРГАНИЗАЦИИ

§ 1. Создание ВТО, структура и функции

ВТО – это международная межправительственная организация, членами которой могут быть не только государства, но и отдельные таможенные территории, которые обладают полной автономией. В настоящее время ВТО имеет 164 члена, включая ЕС, 23 страны имеют статус наблюдателя¹¹⁴.

Созданию ВТО предшествовал долгий процесс. Вопросы либерализации международной торговли поднимались еще во время Второй мировой войны. В ноябре 1947 г. – марте 1948 г. в Гаване (Куба) проходила Конференция ООН по торговле и занятости, в которой принимали участие 23 государства. На конференции шла работа над проектом Устава Международной торговой организации (далее – МТО). В ходе переговоров был разработан текст ГАТТ, и в 1947 г. подписан протокол о его временном применении. Текст ГАТТ вступил в силу с 1 января 1948 г. Предполагалось, что ГАТТ будет действовать до вступления в силу Устава МТО. Однако Устав в силу не вступил, так как некоторые страны, прежде всего США, отказались его ратифицировать¹¹⁵.

ГАТТ 1947 – это международный договор, который обязывал государства воздерживаться от дискриминационных мер в отношении друг друга, распространял на государства-участников режим наибольшего благоприятствования. Однако окончательное учреждение организации, обеспечивающей исполнение ГАТТ 1947, увенчалось успехом только в 1994 г. в результате подписания Марракешского соглашения, учредившего ВТО. При этом многие положения ГАТТ 1947 претерпели изменения, в обновленном виде они известны как ГАТТ 1994¹¹⁶.

Задача ВТО – снятие барьеров для свободного перемещения товаров и услуг.

Цель ВТО выражена в преамбуле Мараккешского соглашения. Это, в частности, «обеспечение развивающимся странам и, особенно, наименее развитым из них гарантированной доли в росте международной торговли, соизмеримой с потребностями их экономического развития»; достижение «взаимных и обоюдно выгодных договоренностей, направленных на значительное сокращение тарифов и других препятствий в торговле и устранение дискриминационного режима в международных торговых отношениях»¹¹⁷.

ВТО способствует выполнению, применению и действию Марракешского соглашения и Многосторонних торговых соглашений; является форумом для переговоров между ее членами по вопросам их многосторонних торговых отношений; выполняет административные функции в отношении Договоренности о правилах и процедурах, регулирующих разрешение споров (ст. III)¹¹⁸.

Основные органы ВТО: Конференция министров, Генеральный совет, Секретариат. В рамках ВТО учреждены Совет по торговле товарами, Совет по торговле услугами и Совет по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности, которые действуют под общим руководством Генерального совета.

Конференция министров образует Комитет по торговле и развитию, Комитет по ограничениям в связи с платежным балансом и Комитет по бюджету, финансам и административным вопросам.

Мараккешское соглашение имеет четыре приложения. Соглашения, включенные в Приложения 1, 2 и 3, являются обязательными для всех членов ВТО. Соглашения, включенные в Приложение 4, именуются «торговыми соглашениями с ограниченным кругом участников», они имеют факультативный характер и являются обязательными только для тех членов, которые их приняли.

§ 2. Документы ВТО в сфере инвестиций

Во время Уругвайского раунда в Пунта-дель-Эсте (Уругвай) в 1994 г. были приняты соглашения, имеющие важное значение для сферы инвестиций: ТРИМС, ГАТС и ТРИПС. Соглашения вступили в силу в 1995 г. Они являются обязательными для всех членов ВТО.

2.1. ТРИМС

Зачастую государства, принимающие инвестиции, предъявляют к иностранным инвесторам определенные требования, которые могут нарушать режим ВТО. Например, от инвестора могут потребовать приобретать определенный объем местной продукции. Такие нарушения связаны с весьма распространенной практикой допуска иностранных инвестиций и их использования на условиях достижения определенных требуемых экономических результатов «performance requirements»¹¹⁹. Подобные меры могут негативно сказываться на процессе привлечения иностранных инвестиций. Они могут иметь «ограничивающие и деформирующие торговлю последствия»¹²⁰.

Впервые эту проблему поднял спор между США и Канадой. В соответствии с законом Канады «Об иностранных инвестициях» 1973 г. иностранные инвесторы, до того, как ими было получено разрешение на осуществление соответствующей деятельности, должны были взять на себя следующие обязательства: производить продукцию в Канаде, обеспечивать себя ресурсами в Канаде и осуществлять экспорт произведенной продукции полностью или частично из Канады¹²¹. По результатам рассмотрения этого спора специальная группа подготовила в 1984 г. доклад, в котором был сделан вывод о том, что требование обеспечивать себя ресурсами только в Канаде нарушает ГАТТ ¹²².

Для того, чтобы противостоять практике установления различных ограничений для иностранных инвесторов в связи с торговлей, было принято ТРИМС. Оно входит в группу документов, разработанных в рамках ВТО и включенных в Приложение № 1 Марракешского соглашения, следовательно является обязательным для всех государств – членов ВТО.

В соответствии с преамбулой, ТРИМС должно «способствовать расширению и постепенной либерализации мировой торговли и облегчению иностранных инвестиций, с тем, чтобы ускорить экономический рост всех торговых партнеров, в особенности развивающихся стран-членов, обеспечивая в то же время свободу конкуренции»¹²³.

Соглашение применяется к инвестиционным мерам, связанным только с торговлей товарами. Соглашение запрещает применять эти меры, так как они противоречат принципу национального режима и нарушают запрет количественных ограничений, установленных в ГАТТ 1994.

Под инвестиционными мерами в Соглашении «понимаются внутринациональные меры правового регулирования, относящиеся только к иностранным инвестициям и ограничивающие торговые возможности свободно использовать эти инвестиции»¹²⁴.

ТРИМС не дает определение понятия «инвестиционные меры», однако содержит в Приложении иллюстративный перечень таких мер, которые запрещено вводить государствам – членам ВТО.

Меры разделены на две группы. Первая группа включает в себя меры, которые нарушают принцип национального режима, предусмотренный в п. 4 ст. III ГАТТ 1994.

Государству – члену ВТО запрещено:

– требовать, чтобы иностранный инвестор приобретал или использовал товары отечественного происхождения или из любого отечественного источника, независимо от того, определяются ли конкретные товары, их объем или стоимость, или доли от объема или стоимости его местного производства; или

– требовать, чтобы иностранный инвестор закупал или использовал импортируемые товары в определенных количествах, связанных с объемом или стоимостью экспортируемых им местных товаров¹²⁵.

Ко второй группе относятся меры, которые нарушают запрет количественных ограничений, предусмотренный в п. 1 ст. XI ГАТТ 1994. Они устанавливают определенное соотношение между импортируемой и экспортируемой продукцией.

Государствам-членам ВТО запрещено:

а) ограничивать предприятию импорт товаров, используемых в его местном производстве или имеющих отношение к нему, в целом или количеством, связанным с объемом или стоимостью экспортируемых им местных товаров;

б) ограничивать предприятию импорт товаров, используемых в его местном производстве или имеющих отношение к нему, путем ограничения доступа предприятия к иностранной валюте объемом поступлений иностранной валюты, причитающейся предприятию; или

в) ограничивать экспорт или продажу предприятием товаров на экспорт, выражаемых в виде либо конкретных товаров, их объема или стоимости, либо в виде доли от объема или стоимости его местного производства¹²⁶.

Этот перечень является иллюстративным, не исчерпывающим. В научной литературе было высказано предположение, что «на сегодняшний момент лишь вошедшие в иллюстративный перечень меры однозначно признаются несовместимыми с членством в ВТО»¹²⁷. По мнению некоторых авторов, термин «инвестиционные меры торгового характера» является «в значительной степени расплывчатым и не отражает различие между двумя категориями инвестиционных мер»¹²⁸.

В литературе меры ТРИМС разделают на требования местного характера и экспортные требования.

К экспортным (или мерам торгового характера) относятся следующие требования:

1) количество продуктов должно быть не менее установленного минимального количества произведенного продукта;

2) количество конечного продукта должно быть определенным;

3) определенное количество продуктов должно компенсировать импортные закупки иностранного инвестора».

Меры неторгового характера включают в себя:

1) требование передачи технологий;

2) обязательства, закрепляющие определенный минимум для допуска хозяйствующих субъектов к осуществлению инвестиционных проектов в данной стране;

3) требования, касающиеся нормы предоставления рабочих мест в стране места вложения инвестиций;

4) правила привлечения местных финансовых ресурсов¹²⁹.

Развивающиеся страны – члены ВТО могут отступить временно от положений ТРИМС.

Ст. 5 ТРИМС предусматривает переходный период. Это означает, что в течение 90 дней с даты вступления в силу ТРИМС страны – члены ВТО уведомляют Совет по торговле товарами обо всех применяемых ими инвестиционных мерах, связанных с торговлей. Развитая страна-член отменяет эти меры в течение двух лет с даты вступления в силу Соглашения, развивающиеся страны-члены – в течение 5 лет, наименее развитые страны-члены – в течение 7 лет. Если страна-член продемонстрировала наличие особых трудностей в связи с выполнением этого Соглашения, то Совет по торговле товарами может продлить переходный период для такой страны.

В силу принципа транспарентности, который закреплен в ст. 6 Соглашения, страны-члены информируют Секретариат ВТО обо всех актах, которые касаются инвестиционных мер, даже если они применяются региональными властями. Однако страна-член не обязана раскрывать информацию, разглашение которой будет противоречить общественным интересам или нанесет ущерб коммерческим интересам предприятий.

Соглашение предусматривает учреждение Комитета по связанным с торговлей инвестиционным мерам для осуществления надзора за применением и выполнением Соглашения (ст. 7 Соглашения). Комитет открыт для всех членов, собирается не реже одного раза в год. Комитет предоставляет членам возможность проводить консультации по вопросам применения ТРИМС. Комитет осуществляет надзор за применением и исполнением ТРИМС и ежегодно представляет доклад Совету по торговле товарами.

2.2. ГАТС

ГАТС было принято с целью расширения, как указано в преамбуле, «торговли на условиях транспарентности и поступательной либерализации и как средство содействия экономическому росту всех торговых партнеров и развитию развивающихся стран»¹³⁰.

Соглашение распространяется на меры, принятые государствами – членами ВТО, которые оказывают влияние на торговлю услугами. Речь идет о всех видах услуг, за исключением тех услуг, которые предоставляются государственными органами управления в соответствии с национальным законодательством.

ГАТС понимает под торговлей услугами поставку услуг:

a) с территории одного члена на территорию любого другого члена;

б) на территории одного члена потребителю услуг любого другого члена;

в) поставщиком услуг одного члена путем коммерческого присутствия на территории любого другого члена;

г) поставщиком услуг одного члена путем присутствия физических лиц члена на территории любого другого члена»¹³¹.

В п. «а» речь идет о трансграничной поставке, то есть, когда лицо, оказывающее услугу, и потребитель находятся по разные стороны таможенной границы (например, консультация по электронной почте). П. «б» предусматривает потребление услуги за рубежом, то есть речь идет о передвижении потребителя в страну, где оказывается услуга, например, это может быть туристский бизнес. П. «г» подразумевает перемещение физического лица, например, немецкий адвокат отправляется в Россию и консультирует российского клиента по немецкому праву¹³². Под коммерческим присутствием (п. «в») понимается «создание юридического лица либо обособленного структурного подразделения юридического лица (филиала) или заключение договора коммерческого представительства»¹³³.

Поставка услуги включает производство, распределение, маркетинг, продажу и доставку услуги (п. b ст. XXVIII).

ГАТС предусматривает два вида обязательств:

– общие обязательства государств – членов ВТО (предоставление режима наибольшего благоприятствования, обеспечение транспарентности национального законодательства) и

– специфические обязательства, которые будут брать на себя отдельные страны в ходе либерализации в отношении определенных секторов услуг, которые перечислены в перечнях услуг каждой страны-участницы (предоставление национального режима).

Часть II ГАТС, в которой содержатся общие обязательства и правила, является кодексом поведения, «имеющим постоянное действие, который должен применяться и соблюдаться членами ВТО в любых обстоятельствах»¹³⁴.

Соглашение также обязывает государства вести переговоры «для достижения постепенно более высокого уровня либерализации»¹³⁵.

Некоторые авторы считают, что ГАТС распространяется не только на международную торговлю, но и на иностранные инвестиции в сфере услуг. Как справедливо отмечает профессор А. Белоглавек, «это не совсем правильно. ГАТС должно применяться к торговле услугами. Тем не менее, с учетом того, как торговля услугами определена, ГАТС, де-факто, распространяется на некоторые виды инвестиций. Однако это не означает, что ГАТС просто открывает границу, то есть либерализует некоторые возможности инвестирования за рубежом на основе способа, каким определена торговля услугами»¹³⁶. По мнению А. Белоглавека, «ГАТС распространяется не только на трансграничные операции, но и на те формы предприятий, которые соответствуют термину «инвестиция» в инвестиционных соглашениях»¹³⁷.

Региональные и двусторонние соглашения о поощрении и взаимной защите капиталовложений, принятые в последнее время, предусматривают участие государств в ВТО. Так, в соответствии с Соглашением о поощрении и взаимной защите инвестиций в государствах – членах Евразийского экономического сообщества (Москва, 12 декабря 2008 г.)¹³⁸. «каждая из Сторон вправе не предоставлять в отношении инвестиций инвесторов государств других Сторон и их деятельности в связи с такими инвестициями режим более благоприятный, чем тот, который она предоставляет в соответствии с обязательствами, принятыми по Соглашению об учреждении Всемирной торговой организации от 15 апреля 1994 г., включая обязательства по Генеральному соглашению по торговле услугами (ГАТС)…»

2.3. ТРИПС

ТРИПС¹³⁹ устанавливает стандарты защиты интеллектуальной собственности. Поскольку интеллектуальная собственность входит в понятие инвестиция в соответствии с региональными и двусторонними инвестиционными договорами, связь между ТРИПС и инвестиционными соглашениями очевидна¹⁴⁰.

Например, двусторонние соглашения о поощрении и взаимной защите капиталовложений к инвестициям (капиталовложениям) относят также «исключительные права на объекты интеллектуальной собственности, в частности авторские права, патенты, товарные знаки, фирменные наименования, технологии и технические процессы, ноу-хау и устойчивые деловые связи»¹⁴¹.

В сферу ТРИПС входят: авторские и смежные права, товарные знаки, географические указания, промышленные модели и рисунки, патенты, топологии интегральных микросхем и защита конфиденциальной информации. В основе Соглашение лежат два принципа: принцип национального режима и принцип режима наиболее благоприятствуемой нации. Соглашение ссылается на международные конвенции в области охраны интеллектуальной собственности, в частности, – на Парижскую конвенцию по охране промышленной собственности (Париж, 20 марта 1883 г.)¹⁴², Бернскую конвенцию по охране литературных и художественных произведений (Берн, 9 сентября 1886 г.)¹⁴³ – и предписывает государствам соблюдать взятые на себя в соответствии с этими конвенциями обязательства.

Основная идея Соглашения заключается в том, что «права на интеллектуальную собственность должны стать предметом правомерной защиты, но при этом такая защита не должна служить препятствием в международной торговле»¹⁴⁴.

§ 3. Россия и ВТО

В 1994 г. началась работа по присоединению России к ВТО. Процесс вступления России в ВТО оказался очень длинным и сложным. Было принято свыше тысячи нормативных актов¹⁴⁵.

16 декабря 2011 г. Россия и ВТО подписали Протокол о присоединении Российской Федерации к Марракешскому соглашению¹⁴⁶. Россия ратифицировала этот Протокол¹⁴⁷ и присоединилась к этому Соглашению. Протокол вступил в силу 22 августа 2012 г., с этого момента Россия является членом ВТО.

Переговоры по вступлению России в ВТО продолжались около 20 лет. Для вступления России в ВТО нужно было привести российское законодательство в соответствии с правом ВТО. В это время были приняты новые нормативные правовые акты, произошли серьезные изменения российского законодательства, в частности, в сфере регулирования иностранных инвестиций.

Следует отметить Закон о соглашениях о разделе продукции, который предусматривает меры, несовместимые с ТРИМС. Так, Закон обязывает инвестора приобретать не менее 70% технологического оборудования, технических средств и материалов российского происхождения (п. 2 ст. 7).

Однако далее в этом Федеральном законе сделана оговорка: «положения настоящей статьи, вступающие в противоречие с принципами ВТО, в случае присоединения Российской Федерации к ВТО теряют свою силу или должны быть приведены в соответствие с этими принципами в сроки и порядке, которые предусмотрены документами ВТО и соглашением о вступлении Российской Федерации во ВТО» (абз. 11 п. 2 ст. 7). Таким образом, в настоящее время это положение, нарушающее ТРИМС, не должно применяться.

Отдельные соглашения о разделе продукции¹⁴⁸ были заключены до вступления в силу Закона о соглашениях о разделе продукции, а именно:

а) соглашение о разделе продукции на Чайвинском, Одоптунском и Аркутун-Дагинском нефтяных и газоконденсатных месторождениях (Сахалин-1). Это соглашение было заключено в 1995 г. сроком на 25 лет (с возможностью продления);

б) соглашение о разделе продукции на Пильтун-Астохском и Лунском нефтяных и газовых месторождениях (Сахалин-2). Это соглашение было заключено в 1994 г. сроком на 25 лет (с возможностью продления);

в) соглашение о разделе продукции о разработке нефтяного месторождения и производстве нефти на Харьягинском нефтяном месторождении. Это соглашение было заключено в 1995 г. сроком на 20 лет и может быть продлено еще на 13 лет¹⁴⁹.

В Докладе Рабочей группы по присоединению России к ВТО было отмечено, что этот Закон применяется к соглашениям, которые были заключены до его вступления в силу «только в части, не противоречащей положениям этих соглашений о разделе продукции».

В соглашениях о разделе продукции, которые были заключены до вступления в силу этого Закона, нет требований по локализации или по осуществлению экспорта. Два соглашения (Сахалин-2 и Харьяга) содержат рекомендации в отношении использования российского оборудования, однако в этих соглашениях нет положений о штрафных санкциях, которые будут применяться в случае, если инвестор не станет использовать такое оборудование¹⁵⁰.

С ТРИМС связана также Автомобильная инвестиционная программа № 1, которая направлена на привлечение инвестиций для развития отечественного производства автомобилей. Программа была принята в 2005 г. в соответствии с Приказом Минэкономразвития России № 73, Минпромэнерго РФ № 81 и Минфина РФ №58н¹⁵¹ (далее – приказ № 73/81/58н). В рамках этой программы были предусмотрены определенные инвестиционные льготы. Так, российское юридическое лицо, заключившее инвестиционное соглашение с Минэкономразвития России в рамках Автомобильной Инвестиционной Программы № 1, могло ввозить части и компоненты по преференциальным тарифным ставкам для «промышленной сборки»¹⁵² моторных транспортных средств, а также их узлов и агрегатов¹⁵³. Большинство инвестиционных соглашений в рамках Автомобильной инвестиционной программы № 1 было подписано до 2008 г., и новые соглашения в рамках этой программы перестали заключаться после 23 июня 2011 г.¹⁵⁴

В соответствии с соглашениями в рамках Автомобильной инвестиционной программы № 1 инвестор обязан использовать узлы и агрегаты, ввозимые по преференциальному тарифному режиму, только для целей «промышленной сборки». При нарушении обязательств инвестор должен был уплачивать импортную пошлину по общим ставкам тарифа за части и компоненты моторных транспортных средств и (или) их узлов и агрегатов, ввезенные с даты, когда нарушения были обнаружены¹⁵⁵.

В 2010 г. были внесены изменения в приказ № 73/81/58н и была принята Автомобильная инвестиционная программа № 2¹⁵⁶. В соответствии с этой программой инвестор обязан соблюдать определенные требования, в частности, установить двигатели внутреннего сгорания и (или) коробки передач, произведенные на территории Российской Федерации, не менее чем на 30% от общего объема произведенных таким российским юридическим лицом моторных транспортных средств в отчетном периоде¹⁵⁷.

Примерами соглашений, заключенных в рамках Автомобильной инвестиционной программы № 2, являются инвестиционные соглашения с компаниями «Фольксваген Груп Рус», «Форд Мотор Компани», «Мерседес-Бенц Тракс Восток» и другие.

Обе Автомобильные инвестиционные программы предусматривали меры, не соответствующие ВТО, включая преференциальные тарифы и требование местного характера.

В Докладе Рабочей группы Россия заявила, что меры, которые не соответствуют ВТО, и соглашения, заключенные в рамках этих Автомобильных инвестиционных программ, должны быть отменены к 1 июля 2018 г. Далее было указано, что Россия не будет заключать с инвесторами никаких новых соглашений, которые содержали бы положения, противоречащие соглашениям ВТО, включая ТРИМС¹⁵⁸. Это касается любого сектора экономики.

В июле 2013 г. ЕС и Япония подали запросы о проведении консультаций в Орган по разрешению споров ВТО. Суть запроса (спора) заключалась в том, что Россия ввела так называемый утилизационный сбор, который взымается с колесных транспортных средств в соответствии с Федеральным законом от 24 июня 1998 г. «Об отходах производства и потребления»¹⁵⁹ и постановлением Правительства РФ от 30 августа 2012 г. «Об утилизационном сборе в отношении колесных транспортных средств»¹⁶⁰. По данным ЕС, Российская Федерация взимает сбор за переработку только с импортных автомобилей. При определенных условиях отечественные транспортные средства, а также транспортные средства, ввозимые из Беларуси и Казахстана, освобождаются от сбора. В отличие от этого, транспортные средства, ввозимые из ЕС, не освобождаются от уплаты сбора. ЕС и Япония заявили, что это нарушает ГАТТ и ТРИМС.

В июле 2013 г. с просьбой присоединиться к консультациям обратились США, Китай, Япония, Турция, Украина и другие страны. В этом же году комиссия была создана, однако, судя по информации, размещенной на официальном сайте ВТО, спор пока не разрешен¹⁶¹.

На заседании Комитета по ТРИМС, которое состоялось 6 июня 2019 г., Россия подтвердила, что программы стимулирования инвестиций в автомобильную промышленность были прекращены, и не планируется вводить новые меры для их замены¹⁶².

Глава 5.
ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ИНВЕСТИЦИОННОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ В СТРАНАХ БРИКС

§ 1. Источники правового регулирования

Национальный уровень регулирования инвестиционных отношений выступает основным в странах БРИКС, как и в других странах, поскольку объект инвестиционных вложений располагается и реализуется в юрисдикции страны-реципиента¹⁶³. Государства, заинтересованные в притоке иностранных инвестиций, в целях стимулирования этого процесса активно разрабатывают специальное инвестиционное законодательство (например, Россия, Китайская Народная Республика (далее – КНР), Южно-Африканская Республика (далее – ЮАР)) и дополнительно применяют общее законодательство по вопросам: регулирования деятельности компаний, как конкретных организационно-правовых форм реализации инвестиционной деятельности; регламентации вещных прав; порядка заключения и др. договоров и т. д. Иногда в стране, например, в Индии специальное инвестиционное законодательство может отсутствовать.

– в Бразилии – это Закон «Об иностранном капитале и переводе доходов за рубеж» № 4.131/62 от 3 сентября 1962 г.¹⁶⁴ (далее – Закон 1962 г.), Гражданский кодекс 2002 г., Законы «Об акционерных обществах» 1976 г. и др.¹⁶⁵,

– в России – это Закон об иностранных инвестициях, Закон о порядке осуществления иностранных инвестиций и ряд общих законов: ГК РФ, Закон об АО¹⁶⁶, Закон об ООО¹⁶⁷, Закон об инвестиционном товариществе и др.¹⁶⁸,

– в КНР – это Закон «Об иностранных инвестициях» № 26 от 15 марта 2019 г.¹⁶⁹ (далее – Закон 2019 г.) и Законы «О вещных правах» 2007 г., «О договорах» 1999 г., «О компаниях» 1993 г. и др.,

– в Индии – это Законы «О передаче собственности» 1882 г., «О договоре» 1872 г., «О компаниях» 2013 г.; Гражданский процессуальный кодекс 1908 г. и др.,

– в ЮАР – это Закон «О защите инвестиций» № 22 от 15 декабря 2015 г.¹⁷⁰ (далее – Закон 2015 г.) и Законы «О компаниях» 2008 г.; «О закрытых корпорациях» 1984 г., «О судах магистратов» 1944 г. и др.¹⁷¹

Также широко применяются ограничивающие инвестирование иностранного капитала в определенные отрасли акты органов исполнительной власти-министерств общего характера, например:

– Регламент функционирования международного капитала и международного валютного рынка (RMCCI), принят Центральным банком Бразилии на основе ст. 23 Закона Бразилии 1962 г.¹⁷²;

– «Каталог-руководство отраслей для инвестирования иностранного капитала» министерства коммерции КНР¹⁷³;

– «Положение о промышленной политике» 1956 г., переизд. в 1991 г.¹⁷⁴ и периодически дополняемое документами Министерства торговли и промышленности Индии (например, актом «Консолидированной политики в отношении прямых иностранных инвестиций» 2017 г.¹⁷⁵);

– «План действий в сфере промышленной политики» ЮАР 2016/17-2018/19¹⁷⁶, закрепляющий правила реализации прямых иностранных инвестиций в реальный сектор экономики и др.

§ 2. Правовая характеристика понятия «инвестиция»

В российской и зарубежной доктрине по поводу юридического содержания понятия «инвестиция»/«иностранная инвестиция» отмечается¹⁷⁷, что одной из главных составных частей, определяющих правовое понятие «иностранные инвестиции» выступает понятие «собственность», объединяющая в себе все разновидности прав собственника-инвестора и его интересы в части владения и распоряжения движимым и недвижимым имуществом (Дж. Шварценбергер)¹⁷⁸ или денег, имущества (движимого и недвижимого) и т. п. в виде частной собственности, осуществление прав на которую происходит на территории иностранного государства (А. Г. Богатырев¹⁷⁹), выступающей объектом гражданских прав (В. Н. Лисица¹⁸⁰). В таком ключе даются определения прямых иностранных инвестиций в двусторонних соглашениях Китая: с Германией, Мексикой, АСЕАН и др.¹⁸¹ Страны БРИКС придерживаются следующих подходов к определению понятия «инвестиция».

В Бразилии в понятие инвестиции, понимаемые как «иностранный капитал» (capitais estrangeiros) заключены все ввозимые в страну и направляемые на производство товаров и услуг или в другие сферы деятельности ценности (денежные или материальные в виде оборудования, приборов, машин, сырья и пр.). Обязательным условием этого определения выступает факт принадлежности их на правах собственности иностранным физическим или юридическим лицам (ст. 1 Закона 1962 г.). В качестве инвестиций могут рассматриваться и контракты на передачу технологий (ст. 8, 12 и др. Закона 1962 г.). Размер иностранного капитала подлежит регистрации в валюте, направленной на бразильский рынок, а инвестиции, произведенные как импорт капитала или как поставка неденежных (материальных) активов – в валюте страны, в которой располагается или инкорпорирован головной офис компании-инвестора (или кредитора)¹⁸².

Таким образом, согласно ст. 3 Закона 1962 г. защите подлежат только те материальные и денежные средства, ввезенные в страну иностранным инвестором (включая реинвестицию капитала), та прибыль, капитал, доход с капитала, дивиденды, проценты с займов, роялти за пользование правами интеллектуальной собственности, выплаты за оказанную техническую помощь и иные доходы, полученные иностранным инвестором независимо от их названия, переводимые инвестором за рубеж, а также изменения в денежной стоимости капитала предприятий, осуществляемые в соответствии с действующим законодательством Бразилии, которые прошли регистрацию в Управлении валюты и кредитования (Superintendência da Moeda e do Crédito, SUMOC). В целом значительная часть статей Закона 1962 г. посвящена именно вопросу регистрации иностранного капитала и доходов от инвестиционной деятельности, которые инвесторы желают репатриировать на родину, и связанных с этим процедурных моментов.

В России также поддерживается подход к инвестиции как к «процессу» перемещения объектов гражданских прав в виде различных ценностей (имущества, прав интеллектуальной собственности и др.). Так, согласно Закону об иностранных инвестициях, последние – это вложение иностранного капитала, осуществляемое иностранным инвестором непосредственно и самостоятельно, в объект предпринимательской деятельности на территории Российской Федерации в виде объектов гражданских прав, принадлежащих иностранному инвестору, если такие объекты гражданских прав не изъяты из оборота или не ограничены в обороте в РФ в соответствии с федеральными законами, например, в виде денег, ценных бумаг (в иностранной валюте и валюте РФ), иного имущества, имущественных прав, имеющих денежную оценку исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности (интеллектуальную собственность), а также услуг и информации (ст. 2 Закона об иностранных инвестициях).

В Индии отсутствует легальное определение понятия «инвестиция». Доктрина говорит о возможности размещения капитала в виде портфельных и прямых инвестиций, различающихся степенью контроля над предприятием, в которое они вложены. Таким образом, разграничение это условное и подвижное вследствие их полной зависимости от реальных соотношений в каждой компании числа акций, находящихся у иностранных инвесторов или индийских держателей акций¹⁸³. При росте уровня портфельных инвестиций основной формой иностранных инвестиций в Индии на сегодняшний день являются прямые инвестиции. В доктрине прямыми иностранные инвестиции признаются в случае трансграничных долгосрочных капитальных вложений в уставный капитал организации (создаваемой или существующей). Они осуществляются путем передачи (трансфера) или выпуска ценных бумаг нерезидентом Индии в компанию-резидента для последующей реализации нерезидентам Индии. К прямым иностранным инвестициям также приравниваются трансграничные передачи технологий, патентов и прочих прав интеллектуальной собственности (как и в ЮАР¹⁸⁴). В зависимости от доли участия в акционерном капитале компании прямые иностранные капиталовложения дают право принимать управленческие решения. Портфельные инвестиции (в отличие от прямых), зачастую, не обеспечивают приобретение контроля в компаниях, в которые они вкладываются. В этом случае инвесторы нацелены на получение прибыли, обеспечение сохранности капиталов, достижение определенных налоговых льгот и т. д.¹⁸⁵ В этой связи отмечается¹⁸⁶, что следствием отсутствия в Индии легального определения инвестиции является и более расплывчатое определение экспроприации, в результате чего в Индии наблюдается большее количество исков против экспроприации, чем в странах, где необходимые определения имеют требуемую точность.

В Китае согласно ст. 2 Закона 2019 г. термин «иностранные инвестиции» относится к инвестиционной деятельности, реализуемой в материковом Китае прямо или косвенно физическими лицами, предприятиями или другими организациями иностранных государств в случаях, когда иностранные инвесторы:

1) индивидуально или совместно с другими инвесторами создают предприятия с иностранными инвестициями (establish foreign-invested enterprises) в материковом Китае. При этом под предприятием с иностранными инвестициями понимаются предприятия, которые, согласно китайскому праву, создаются в материковом Китае:

а) после регистрации,

б) полностью или частично на капиталовложения иностранных инвесторов;

2) приобретают паи, акции (простые или привилегированные) или доли (acquire stock shares, stock equity, property shares) или иные права и выгоды (similar rights and interests) в уставном капитале китайских предприятий, расположенных в материковом Китае;

3) индивидуально или совместно с другими инвесторами инвестируют (делают капиталовложения) в новые проекты (invest in new projects) в континентальном Китае;

4) используют иные способы инвестирования, предписываемые законами, административными регламентами или Государственным советом КНР.

В числе иных способов можно назвать, наверное, некоторые из тех, что были перечислены в Законопроекте 2015 г., например:

– приобретение права собственности на недвижимое имущество и права пользования земельным участком;

– установление контроля над китайской компанией посредством заключения договоров, трастов или иными способами;

– приобретение концессии на разведку и добычу минеральных ресурсов на территории Китая, а также концессий на строительство и эксплуатацию объектов инфраструктуры;

– финансирование в течение года и более китайской компании, в отношении которой иностранные инвесторы имеют интересы, упомянутые в предыдущих пунктах.

Вместе с тем Закон 2019 г. опять-таки явно не включает в перечень капиталовложений, квалифицируемых как «инвестиция» интеллектуальную собственность в виде патентов, ноу-хау, научно-технических знаний¹⁸⁷ и т. п.

В ЮАР согласно п. 1 ст. 2 Закона 2015 г. под инвестициями понимается:

1) любое действующее на законных основаниях предприятие, созданное, приобретенное или расширенное инвестором в соответствии с действующим законодательством ЮАР, управляющее ресурсами хозяйственного назначения в течение разумного периода времени в ожидании прибыли;

2) владение или приобретение акций, долговых обязательств или иных инструментов, дающих право собственности на такое предприятие;

3) держание, приобретение или слияние такого южноафриканского предприятия с предприятием вне Республики в той степени, в какой такое держание, приобретение или слияние с другим предприятием вне Республики оказывает влияние на капиталовложение, описанное в двух предыдущих пунктах настоящей статьи. В этой связи представителями нашего Торгпредства в ЮАР отмечается¹⁸⁸, что, исходя из приведенных формулировок, понятие «инвестиции» не имеет четкого обозначения и допускает различное толкование.

Как верно отмечается в отечественной науке¹⁸⁹, различные признанные законными формы инвестиций в общем можно разделить на корпоративные и договорные, под которыми понимаются отношения, возникающие вследствие соответственно или участия инвесторов в капитале юридических лиц, или на основании заключения гражданско-правовых договоров.

С другой стороны¹⁹⁰, все взаимодействия в рамках инвестиционного процесса базируются на договорах, которые в зависимости от направленности целесообразно разделить на:

а) договоры, предназначенные для создания правосубъектных организаций;

б) иные договоры, предусмотренные законодательством (например, договор финансовой аренды (лизинга), договор о совместной деятельности, соглашение о разделе продукции и пр.). Рассмотрим эти формы подробнее.

§ 3. Правовая характеристика понятия «инвестор» и ее связь с организационно-правовыми формами реализации инвестиционной деятельности

В Бразилии Закон 1962 г. не содержит понятия «иностранный инвестор», говорится лишь о формах, в которых может действовать иностранный капитал. Это открытые (Companhia Aberta) и иные (Companhia) акционерные общества (sociedade anónima), общества с ограниченной ответственностью (sociedade limitada); закон разрешает открывать филиалы и отделения иностранных компаний, которые рассматриваются местным законодательством как бразильские¹⁹¹. Вопрос их деятельности был исследован нами ранее более подробно¹⁹². Предпочтительны для иностранных инвесторов акционерные общества в виде совместных предприятий (empresas conjuntas)¹⁹³.

В России легальное определение иностранного инвестора дается в ряде уже упоминавшихся Законов. Так, ст. 2 Закона об иностранных инвестициях под иностранным инвестором понимает:

– иностранное юридическое лицо или иностранную организацию, не являющаяся юридическим лицом, гражданская правоспособность которых определяется в соответствии с законодательством государства, в которых они учреждены, и которые вправе в соответствии с законодательством указанного государства осуществлять инвестиции на территории Российской Федерации, за исключением иностранного юридического лица или иностранной организации, не являющейся юридическим лицом, находящихся под контролем гражданина Российской Федерации и (или) российского юридического лица;

– иностранный гражданин (лицо без гражданства, которое постоянно проживает за пределами России), гражданская правои дееспособность которого определяются в соответствии с законодательством государства его гражданства (постоянного места жительства) и который вправе в соответствии с законодательством указанного государства осуществлять инвестиции на территории Российской Федерации, за исключением иностранного гражданина, имеющего также гражданство Российской Федерации;

– международную организацию, которая вправе в соответствии с международным договором Российской Федерации осуществлять инвестиции на ее территории;

– иностранные государства в соответствии с порядком, определяемым федеральными законами.

Как видно из приведенного перечня понятие иностранного инвестора формулируется путем перечисления субъектов инвестиционной деятельности, а в качестве критерия определения правового режима деятельности используется категория гражданской правоспособности, определяемая в соответствии с законодательством страны учреждения юридического лица (проживания иностранного гражданина) и пр. При этом объем такой правоспособности зависит от правового режима, следствием которого выступает объем прав и обязанностей, которые могут быть реализованы такими субъектами в конкретных сферах экономики¹⁹⁴. На вопрос о том, является ли то или иное предприятие (организация) – иностранный инвестор юридическим лицом отвечает «национальность» юридического лица, определяемая согласно его личному закону¹⁹⁵.

Вместе с тем, в Законе о порядке осуществления иностранных инвестиций также нашел отражение критерий контроля, согласно которому, к иностранным инвесторам относятся созданные на территории России юридические лица, находящиеся под контролем иностранных инвесторов.

Закон 1999 г., не раскрывая содержания, оперируют понятием «коммерческая организация с иностранными инвестициями», допуская в том числе создание любой хозяйственной организации иностранным инвестором с его 100% участием. Согласно ст. 20 этого Закона «коммерческие организации с иностранными инвестициями» могут быть созданы на условиях и в порядке, предусмотренном ГК РФ и иными законодательными актами (с некоторыми изъятиями стимулирующего и ограничительного характера, например, порядок создания организаций с иностранными инвестициями в сфере банковской деятельности и страхования определяются специальным законодательством).

Таким образом, в России иностранные инвесторы могут осуществлять капиталовложения и действовать на российском рынке в форме различных видов российских предпринимательских товариществ (обществ), действующих на основе упоминавшегося выше ГК РФ и ряда специальных законов (об АО, об ООО и др.), так и создавать филиалы, представительства, дочерние предприятия иностранных компаний¹⁹⁶. Наиболее распространенная форма коллективного предпринимательства во всех странах мира – это хозяйственные (предпринимательские, торговые) товарищества¹⁹⁷, как являющиеся юридическими лицами, так и действующие в форме договорных товариществ – объединений лиц¹⁹⁸. Ранее эти вопросы подробно освещались в наших работах¹⁹⁹.

В Индии действующее национальное законодательство понятия «иностранный инвестор» не содержит, определяя лишь легальные формы иностранного присутствия – совместные предприятия, компании иностранного капитала, частные и публичные компании, единоличные предприятия и др. Так, например, Закон о компаниях в 2013 г.²⁰⁰ декларирует, что иностранной компанией для целей данного закона признается компания, регистрация (инкорпорация) которой произведена не в Индии, но которая в Индии ведет предпринимательскую деятельность или располагает местом для ведения бизнеса с помощью агентов либо электронных средств связи (п. 42 ст. 2). Стоит отметить, что отражение в законодательстве такого подхода характерно, как правило, для развивающихся стран, поскольку позволяет им объявлять «своими» все образования, которые ведут дела на их территории. Иные подходы Индии сходны с подходами ЮАР²⁰¹.

В КНР Закон 2019 г., как и предыдущие законы, не содержит понятия «иностранный инвестор», его можно вывести путем уяснения смысла и толкования положений ст. 2 Закона 2019 г., закрепляющего формы капиталовложений, признаваемых инвестициями. Все три пункта ст. 2 крутятся вокруг лица (лиц) физических/юридических/организаций – иностранцев, которые создают предприятие/покупают акции и пр. в предприятиях/вкладывают деньги в проект в материковом Китае – либо «с нуля», либо в уже действующий проект или предприятие. Таким образом, на выходе всегда получается предприятие с иностранными инвестициями. Именно оно будет основным участником и фактором, реализующим инвестиционную деятельность в КНР. Оно подлежит регистрации и полностью или частично состоит из капиталовложений иностранных инвесторов. Понятие «предприятие» мы рассматривали ранее в наших работах²⁰². Этот подход к определению того, кто является инвестором, представляется, по нашему мнению, близким французскому подходу, оперирующему объективным критерием при определении того, кто является предпринимателем, и согласно которому предпринимателем признается всякий, каждый, кто занимается торговлей в виде промысла²⁰³.

На основании ст. 31 Закона 2019 г. в отношении организационно-правовых форм, институциональных основ и стандартов поведения предприятий с иностранными инвестициями действуют положения Закона КНР «О компаниях» 1993 г. и Закона «О партнерствах» 1997 г. Так, первые могут создаваться в формах компаний с ограниченной ответственностью (limited liability company, в том числе могут быть компанией одного лица (one-man company) и государственной компанией (solely state-owned company)), и акционерных компаний с ограниченной ответственностью (joint stock limited company); вторые – в форме общих партнерств (common partnership) и партнерств с ограниченной ответственностью (limited liability partnership). Основа и порядок деятельности таких компаний и партнерств подробно рассмотрены в наших предыдущих работах²⁰⁴.

До принятия Закона 2019 г. деятельность иностранных инвесторов допускалась в Китае в форме паевых и кооперационных совместных предприятий (equity and cooperative joint ventures – EJVs / CJVs)); компаний иностранного капитала (wholly foreign-owned enterprises – WFOEs); представительств иностранных компаний (Representative Office, действуют с 1993 г. по Закону «О компаниях») и партнерств с иностранными участниками (Forein Investment Partnership Enterprise – FIPE, разрешены с 2010 г.²⁰⁵). Эти формы реализации инвестиций рассмотрены нами в наших предыдущих работах²⁰⁶. При этом упоминавшийся выше Закон 1979 г. в ст. 4 указывал организационно-правовую форму паевого совместного предприятия – компания с ограниченной ответственностью (limited liability companies – LLC), а в кооперационных совместных предприятиях (КСП) эти вопросы допустимо было решать в соответствии с договоренностью участников, закрепленной в учредительном договоре. Этот подход к определению того, кто является инвестором, представляется, по нашему мнению, близким германскому подходу, оперирующему субъективным критерием при определении того, кто является предпринимателем: согласно которому предпринимателем признается тот, кто действует в одной из форм, предназначенных Германским торговым уложением для ведения предпринимательской деятельности (обязательный коммерсант, коммерсант по желанию, возможный коммерсант, коммерсант в силу регистрации)²⁰⁷.

Таким образом, устранен дуализм регламентации организационно-правовых форм и основ деятельности предприятий, реализующих инвестиционную и иную (неинвестиционную) деятельность в Китае.

В ЮАР законодатель дает легальное определение термину «инвестор» в Законе 2015 г., которое распространяется на отечественных и на иностранных инвесторов. Согласно ст. 1 этого закона «инвестор» – это любое предприятие, осуществляющее инвестиционную деятельность на территории ЮАР, независимо от его национальной принадлежности. Предприятие определяется как физическое или юридическое лицо, инкорпорированное или не инкорпорированное. Так, например, согласно п. d) ст. 1 Закона «О компаниях» 2008 г. ЮАР «иностранная компания» означает любое образование (entity), инкорпорированное за пределами Республики независимо от того: а) является ли оно предпринимательским или б) ведет ли оно предпринимательскую деятельность на территории Республики. Все иностранные инвесторы обязаны получить разрешение на ведение бизнеса (образование компании) в стране, которое выдается инвесторам после того, как Министерство внутренних дел получит документальное подтверждение намерения иностранного инвестора на капиталовложения в ЮАР. Подробнее этот вопрос можно посмотреть здесь²⁰⁸.

§ 4. Договорно-правовое оформление инвестиционных отношений

Зачастую квалификация инвестиционного договора, отнесение его к конкретному виду, предусмотренному в гражданском законодательстве, осуществляется судами при рассмотрении споров. При этом на доктринальном уровне, в случае заслушивания мнения эксперта в суде (например, выступлении на международном форуме и т. д.) отпечаток на вкладываемый в это понятие смысл наносят, с одной стороны, цели, которые преследует смотрящий на предмет (инвестиционный договор, соглашение, контракт) при его квалификации, – например, цель может состоять в том, чтобы перевести ответственность государства, принимающего инвестиции, из сферы национального права в сферу права международного и т. п., с другой стороны, – представления субъекта, смотрящего на это явление с точки зрения его специализации как цивилиста, административиста, международника. Во всех этих случаях при комбинации представлений ответ будет различаться²⁰⁹.

Как бы то ни было, в самом общем виде отмечается, например, что одним из основных признаков инвестирования является то, что его основанием служит договор²¹⁰ или что главные условия, определяющие возникновение, изменение и прекращение инвестиционных правоотношений, оформляются договором²¹¹.

Подтверждение этому находим в законодательстве стран БРИКС. Так, например, в Бразилии Закон 1962 г. в качестве иностранной инвестиции рассматривает контракты на передачу технологии, говоря о следующих пяти видах таких контрактов о промышленной кооперации, о предоставлении специализированных технических услуг, о передаче промышленной технологии, об использовании торговой марки, лицензионное соглашение о коммерческом использовании патента²¹². Они составляют значительную долю от объема иностранного капитала, поступающего в Бразилию в качестве оплаты участия в совместных предприятиях²¹³.

Типовые положения, закрепляемые инвестиционными договорами, могут быть следующими:

Такие договоры закрепляют соглашение сторон (правительства принимающего инвестиции государства и иностранного лица) о вложении оговоренного капитала в экономику этой страны с разрешения о допуске такого инвестора на рынок этой страны со стороны государства, принимающего капитал на определенных условиях и на определенный срок;

Иногда оговаривается, что такое вложение капитала должно способствовать экономическому развитию, повышению платежности страны, увеличивать занятость ее населения и пр.²¹⁴;

Иногда (нередко) оговаривается, что принимающее инвестиции государство гарантирует инвестору льготное налогообложение, освобождение от таможенных пошлин, дает право свободно переводить полученную в принимающем государстве прибыль на родину и пр., в том числе, гарантирует право на арбитражное (нередко в международном арбитраже) урегулирование споров и др.

Исследование договорной практики стран БРИКС показало, что Россия действует в них, используя небольшой арсенал правовых средств в виде трех видов договоров:

а) договоров концессии (как правило, на условиях «строй (восстанавливай)-эксплуатируй-возвращай (передавай)», например, с КНР) с элементами государственно-частного партнерства (например, с Индией, ЮАР),

б) лицензионных соглашений по организации сборочных производств и

в) договоров купли-продажи долей участия в капитале компании.

Так, например, в качестве гражданско-правового примера можно указать успешное инвестирование Россией в Китае в виде вложения в ноябре 2015 г. Российско-китайского инвестиционного фонда (далее – РКИФ) в компанию Didi – китайскую платформу такси, которая со времени этого вложения приобрела местную компанию Uber и ее конкурента компанию Kuaidi.

По собственным данным, Didi охватывает 99% рынка заказа такси и более 80% китайского рынка по заказу частных извозчиков. Сервисом пользуются около 400 млн людей более, чем в 400 китайских городах.

В апреле 2016 г. Didi привлекла $5,5 млрд при оценке $50 млрд. Финансирование пойдет на поддержку стратегии развития на международной арене и разработку решений в сфере искусственного интеллекта, заявили тогда в компании.

Didi работает за пределами Китая в партнерстве с местными игроками, конкурирующими с Uber. В частности, летом 2017 г. Didi инвестировала в азиатский такси-сервис Grab и эстонский стартап по заказу автомобилей Taxify, работающий на рынках Европы и Африки. Кроме того, весной Didi открыла в США центр разработки для изучения искусственного интеллекта и технологии самоуправляемых автомобилей. Летом 2016 г. Didi договорилась о покупке китайского подразделения Uber.

Еще один из примеров – это проект по строительству завода ООО «СИБУР» по выпуску бутилкаучука на площадке Reliance Industries в Джамнагар в Индии, а в ЮАР – производство марганца и ферросплавов компанией «Ренова» и производство брикетированного железа ПАО «Северсталь»²¹⁵, в которых речь идет о концессии на условиях «строй-управляй-возвращай» (СУВ, англ. ВОТ) и «восстанови-управляй-возвращай» (restore – operate – transfer. (ВУВ, англ ROT). Нужно отметить, что в ЮАР большинство инфраструктурных проектов с участием частного сектора, рассчитанных на срок от 4 до 30 лет, реализуются по схеме или «проектируй–строй–эксплуатируй–возвращай», либо «проектируй–строй–финансируй–эксплуатируй–возвращай»²¹⁶.

Сходным (с рассмотренным выше) образом, но не совсем, можно квалифицировать взаимодействие России и Индии на основе межправительственного соглашения, заключенного в октябре с индийской государственной авиастроительной компанией Hindustan Aeronautics Limited (далее – HAL). Стороны договорились создать совместное предприятие (далее – СП) Indian Russian Helicopters Company Limited, доля HAL в СП составляет 50,5%, «Вертолетов России» – 49,5%. В рамках этого Соглашения между министерством обороны Индии и СП Indian Russian Helicopters Company Limited заключен контракт на поставку Индии вертолетов Ка-226Т. Первые 60 машин будут собраны в России (в Башкирии на Кумертауском авиапредприятии и в Улан-Удэ), еще 140 Ка-226Т – в Индии, в Бангалоре, по лицензии. Распределение зоны ответственности между предприятиями позволит выполнить приоритетный проект в установленные сроки и без потери качества. Так вот сборка самолетов по лицензии представляет собой инвестиционную составляющую этого проекта, будучи ничем иным, как лицензией, сопутствующей экспорту, традиционно применяемой при продаже технически сложных товаров, которые для нормального функционирования нуждаются в запчастях и расходных материалах. Для производства запасных частей к продаваемому оборудованию с целью обеспечения независимости от продавца и заключается лицензия²¹⁷. Одновременно по этой причине данный контракт не предусматривает, как другие (например, контракт с Малайзией²¹⁸) оказание постоянного содействия ВВС Индии в эксплуатации и техническом обслуживании находящихся на их вооружении самолетов в течение всего срока их использования, поставку оборудования и запасных частей, ремонт имущества и т. п.

Исходя из того, что, как мы указывали выше, мы считаем, что иностранные инвестиции с позиции права – это иностранная собственность (частная или государственная), инвестицией по этим признакам мы считаем и другие российские вложения в области самолетостроения, осуществляемые на основе Соглашения об открытии в Индии производства по сборке вертолетов «Ми» и «Ка» на СП «Вертолеты России» и индийской Elcom Systems Private Limited²¹⁹.

Сходным образом мы полагаем возможно квалифицировать создание в Индии сборочного производства автомобилей КАМАЗ компанией «КАМАЗ Моторз Лимитед» и организацию сборочного производства тракторов концерном «Тракторные заводы».

Другим гражданско-правовым примером сотрудничества РФ и КНР является вышеприведенный пример финансирования РКИФ китайской компании Didi (платформа такси). Из этого примера следует, что основой проведенного РФПИ финансирования является не инвестиционный договор какой-либо компании РФ с правительством Китая, а сделка по купле-продаже долей участия в капитале компании Didi с целью инвестирования²²⁰.

Таков же по своей правовой сути контракт, на основании которого в 2010 г. главным акционером компании «Мечел» была приобретена 75% доля бразильской металлургической компании Usipar, производящей доменный чугун. Сделка предполагала осуществление строительства в составе комбината: металлургического комплекса, хранилища кокса, порта в Бакарена (Бразилия) – для достижения мощности производства чугуна до 500 тыс. т в год. Из-за отсутствия в Бразилии месторождений угля, необходимого для производства чугуна, предполагалось обеспечивать завод Usipar коксом из России (ОАО «Москокс», входящее в группу «Мечел») и из США («Mechel Bluestone»). В этом случае можно было бы, вероятно, говорить о ведении бизнеса совместным предприятием в рамках схемы «Проектируй–строй–эксплуатируй–возвращай». Однако, этот проект был заморожен в 2012 г. из-за неблагоприятной ситуации на рынке с ценами на металл.

Другой пример – в 2011 г. предприятие ОАО «Северсталь» купило 25% и заключило соглашение о праве приобретения дополнительно 50% акций компании «СПГ Минерасао» (Бразилия), которая владеет лицензиями на разработку восьми месторождений железной руды (штат Амапа), потенциальная добыча которых составляет от 10 до 20 млн т концентрата железной руды²²¹.

Таким образом, представляется, что трактовка понятия «инвестиционный договор» зависит не только от вложения капитала, но и от других условий деятельности, оформленной договорным способом.

§ 5. Правовые гарантии защиты инвестора

Под гарантиями защиты прав инвесторов понимаются конкретные обязательства относительно капиталовложения, принятые на себя принимающим инвестиции государством, поэтому в значительной мере ответ на вопрос о спектре гарантий определяется инвестиционным, включая политический, климатом в стране-реципиенте.

Законодательство всех исследуемых стран в той или иной мере предусматривает предоставление инвесторам, в частности, следующих гарантий:

1) компенсации при экспроприации (национализации и пр. мерах, результатом которых становится принудительное изъятие) имущества иностранного инвестора;

2) свободы перевода средств инвестора в страну происхождения инвестиций и связанных с осуществлением инвестиционной деятельности платежей;

3) обеспечения надлежащего разрешения спора между инвестором и принимающим инвестиции государством.

В Бразилии защита прав инвесторов от экспроприации основана на доктрине Кальво, согласно которой право собственности, а, следовательно, и право на национализацию, является правом национальных законодательств, которым дозволено производить изъятие иностранной собственности, невзирая на наличие или отсутствие на то интересов общества с выплатой компенсации по цене ниже рыночной²²².

В России Закон об иностранных инвестициях устанавливает, что в случае национализации капиталовложений иностранных инвесторов им возмещается и стоимость национализированного имущества, и упущенная выгода, а в случае реквизиции – только стоимость реквизируемого имущества. После прекращения обстоятельств, приведших к реквизиции, иностранный инвестор имеет право в судебном порядке требовать возвратить сохранившееся имущество после возвращения выданной ему компенсации (п. 2 ст. 8).

В Индии базу для защиты прав инвесторов от экспроприации создает ст. 31 (1) Конституции, разрешая лишение имущества только «властью закона», а ст. 31 (2) говорит о праве государства приобретать имущество в «общественном интересе» с предоставлением надлежащей компенсации затрагиваемой стороне. В ретроспективе в деле Jilubhai Nanbhai Khachar v. State of Gujarat Верховный суд Индии, руководствуясь ст. 300 (А) Конституции, пришел к выводу, что изъятие собственности из частного владения возможно только в общественных интересах с выплатой компенсации, размер которой должен быть справедливым, может быть неадекватным его рыночной стоимости и неоспариваемым в суде²²³.

В Китае согласно ст. 20 Закона 2019 г. государство не будет экспроприировать инвестиции иностранных инвесторов. Однако в особых обстоятельствах, в интересах общества государство вправе экспроприировать или реквизировать инвестиции иностранных инвесторов в соответствии с положениями закона. Экспроприация и реквизиция проводятся в соответствии с установленной законом процедурой и незамедлительной выплатой справедливой и разумной компенсации.

Подобно Индии в ЮАР вопросы экспроприации собственности любых инвесторов разрешаются в порядке ст. 25 Конституции 1996 г., которая гарантирует, что экспроприация собственности осуществляется в общественных интересах в законном порядке, без дискриминации и с выплатой компенсации, что подтверждается на уровне Закона 2015 г.

Что касается свободы перевода платежей, то в Бразилии согласно п. b) ст. 3 Закона 1962 г., как указывалось выше, репатриация доходов и пр. в различных, допускаемых Законом 1962 г. формах, разрешена. Физические и юридические лица, желающие совершать такие переводы, обязаны соблюдать правила, установленные на этот счет SUMOC и относительно уплаты подходного налога, а также придерживаться соглашений и иных документов, которые могут быть сочтены необходимыми для обоснования допустимости репатриации средств (ст. 9 Закона 1962 г.). В тех случаях, когда уже существует серьезный дисбаланс в платежном балансе или имеются серьезные основания предвидеть неизбежность такой ситуации, SUMOC вправе дать указание Центральному банку Бразилии запретить возврат капитала иностранного инвестора в страну его происхождения, ограничив репатриируемый капитал 10% прибыли, получаемой иностранным инвестором от приложения его капитала в Бразилии – в год (п. 1 ст. 28 Закона 1962 г.) и др. (ст. 28). Если иностранный инвестор переводит прибыль или дивиденды в размере, превышающем 12% от первоначальных капиталовложений и реинвестиций, зарегистрированных в установленном порядке в Центральном банке Бразилии, то переводимая сумма облагается дополнительным подоходным налогом (imposto suplementar de renda), исходя из следующего норматива: при величине прибыли в 12–15% от первоначальных капиталовложений ставка налога составляет 40%; при размере прибыли 15–25% – ставка налога составляет 50%; при размере прибыли свыше 25% – ставка налога составляет 60% (ст. 43 Закона 1962 г.).

В России согласно ст. 11 Закона об иностранных инвестициях иностранный инвестор после уплаты предусмотренных законодательством Российской Федерации налогов и сборов имеет право на беспрепятственный перевод за пределы РФ доходов, прибыли и других правомерно полученных денежных сумм в иностранной валюте в связи с ранее осуществленными им инвестициями.

В Индии «Правила валютного контроля»²²⁴, издаваемые Резервным банком Индии (далее – РБИ), разработанные в соответствии с положениями упоминавшегося выше Закона «О валютном регулировании» 1999 г., предоставляют иностранным инвесторам право репатриировать капитал, прирост капитала, дивиденды, процентный доход и некоторые виды компенсаций после выплаты всех налогов без одобрения Резервного банка Индии. При этом денежные переводы должны производиться через банки, уполномоченные на выполнение таких операций РБИ, так называемые уполномоченные дилеры (ст. 10 (1) Закона 1999 г.) Для перевода капитала инвестор должен обратиться к такому банку с пакетом документов, включающим в себя заявление, копию заключения аудиторской фирмы и др.²²⁵

В Китае согласно ст. 21 Закона 2019 г. взносы иностранных инвесторов в капитальный фонд, прибыль, прирост капитала, доходы от распоряжения активами, роялти за права интеллектуальной собственности, компенсации или возмещения, полученные в соответствии с законом, ликвидационная доля и др., полученные в материковом Китае, могут свободно репатриироваться из материкового Китая на родину инвестора в юанях или иностранной валюте в соответствии с законом. О каких-либо ограничениях Закон 2019 г. не говорит.

В ЮАР Закон 2015 г. также предоставляет инвесторам право свободно репатриировать прибыль и иные доходы после выплаты всех налогов (ст. 11)²²⁶. Более детально данный процесс регламентируется Правилами валютного контроля 1961 г.²²⁷ Валютный контроль в стране, как и в Индии, осуществляется Резервным банком ЮАР, который, в свою очередь, делегирует полномочия по операциям с валютой Уполномоченным дилерам в лице некоторых банков.

Что касается обеспечения надлежащего разрешения спора, то инвестиционные споры по своей природе таковы, что в них сталкиваются способы внутригосударственного и международного регулирования, вызывающие потребность применять международное публичное и частное право, что обусловлено юридической природой инвестиционных споров, для которых характерен особый состав участников спора (иностранный инвестор и государство), специфичный предмет и особый порядок их урегулирования²²⁸. Есть мнения, подтверждающие частноправовую природу инвестиционного спора²²⁹, есть мнения, подтверждающие его международно-правовую природу²³⁰. Представляется, что позиция зависит больше от изначальной специализации автора и сформировавшихся вследствие этого склонностей во взглядах на предмет исследования, чем от объективного взгляда на вещи, поскольку, по нашему мнению, «за» и «против» частно- или публично-правовой природы таких споров можно разделить поровну.

Похоже, что идея о частноправовой природе инвестиционных споров коренится в том, что в ХХ в. вопрос о международно-правовой защите иностранной собственности был предметом дискуссий между развитыми и развивающимися странами, а споры категории «государство-инвестор» разрешались только во внутренних судах и арбитражах. Так, в Латинской Америке, а позже в Азии и Африке согласно доктрине Кальво страны настаивали на принципе «никакого иностранного арбитража над актами суверенных правительств»²³¹.

На сегодня в некоторых странах эта ситуация изменилась, поскольку национальное законодательство стало допускать разбирательство в международном коммерческом арбитраже:

– в ЮАР действует Закон «О международном коммерческом арбитраже» 2017 г.²³² В рамках этого Закона согласно п. 5 ст. 13 Закона 2015 г. Правительство ЮАР может согласиться на международный коммерческий после исчерпания инвестором всех внутренних, национальных средств правовой защиты; но проводиться такой арбитраж будет между ЮАР и страной происхождения инвестиций, а не между ЮАР и частным инвестором. Как бы то ни было, арбитраж в ЮАР является статутным органом для урегулирования инвестиционных споров.

– в России, основываясь на положениях ст. 10 Закона об иностранных инвестициях и п. 2 ст. 1 Закона РФ от 7 июля 1993 г. № 5338-I «О международном коммерческом арбитраже»²³³, споры относительно реализации иностранных инвестиций на территории РФ или российских инвестиций за границей по соглашению сторон могут быть разрешены в международном коммерческом арбитраже.

В Бразилии, Китае и Индии из-за отсутствия специальных законов о международном коммерческом арбитраже, действуют общие законы об арбитраже – внутреннем и международном (Закон «Об арбитраже» № 9.307 1996 г. Бразилии, Закон «Об арбитраже» 1994 г. Китая, Закон «Об арбитраже и согласительной (примирительной) процедуре (посредничестве)» 1996 г. Индии).

Все страны БРИКС стремятся развивать внутренние арбитражные центры (например, Международный центр альтернативного урегулирования споров (ICADR²³⁴) в Индии, Китайская международная экономическая и торговая арбитражная комиссия (CIETAС), у которой с недавнего времени есть модельная арбитражная оговорка для урегулирования инвестиционных споров²³⁵; с 2017 г. как альтернатива допускается медиация инвестиционных споров²³⁶; Международный коммерческий арбитраж при ТПП в России и др.)²³⁷.

Кроме того, в 2018 г. состоялось первое заседание Экспертного комитета недавно созданного Шанхайского центра БРИКС по урегулированию споров (BRICS Dispute Resolution Shanghai Center²³⁸), который, как мы полагаем, будет способствовать продвижению идеи внесудебного урегулирования инвестиционных споров в БРИКС.

Таким образом, представляется, что, хотя нами обозначены различия в подходах стран БРИКС к урегулированию инвестиционных отношений и деятельности, имеется и потенциал сближения позиций по ряду вопросов в будущем.

Глава 6.
ПОНЯТИЕ ИНВЕСТИЦИЙ И ИНВЕСТИЦИОННОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ

§ 1. Понятие и виды инвестиций

В законодательстве отсутствует единое понятие инвестиций.

Инвестициями являются денежные средства, целевые банковские вклады, паи, акции и другие ценные бумаги, технологии, машины, оборудование, кредиты, любое другое имущество или имущественные права, интеллектуальные ценности, вкладываемые в объекты предпринимательской и других видов деятельности в целях получения прибыли (дохода) и достижения положительного социального эффекта (п. 1 ст. 1 Закона об инвестиционной деятельности).

В приведенной (первой) редакции этой статьи в качестве инвестиции были указаны не только различные объекты гражданских правоотношений, но также лицензии. Но лицензия – это разрешение заниматься предпринимательской деятельностью (ст. 49 ГК РФ) по лицензируемым видам деятельности. Это не право, а юридический факт, порождающий это право. Что касается самого права, основанного на лицензии, оно является элементом правоспособности лица, и в отличие от субъективного права, передаваться другим субъектам, в том числе в качестве инвестиций, не может. В дальнейшем из текста указанной статьи закона слова «лицензии, в том числе и на товарные знаки» были исключены.

Обратим внимание на противоречие в содержании понятия инвестиции. Она направляется в целях получения дохода (прибыли) и достижения положительного социального эффекта. В то же время согласно указанной статье закона вложение средств в качестве инвестиций производится не только в объекты предпринимательской, но и иной деятельности, не приносящей дохода. Следовательно, цель – получение прибыли, не является обязательной для квалификации средств как инвестиции.

Более удачно (непротиворечиво) инвестиции определены в Законе о капитальных вложениях.

В ст. 1 этого Закона дано следующее понятие инвестиций:

это денежные средства, ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права, иные права, имеющие денежную оценку, вкладываемые в объекты предпринимательской и (или) иной деятельности в целях получения прибыли и (или) достижение иного полезного эффекта.

Из этого понятия следует, что инвестиции могут быть и некоммерческие, вкладываемые для достижения иного эффекта, а не только в целях получения прибыли. Например, финансирование строительства субъектом РФ зданий для школ, университетов, в конечном счете, способствует достижению общего блага – развитию системы образования в стране, развитию личности, ее творческого потенциала.

Исключительные права в указанном определении инвестиций хотя прямо не называются, но под ними подразумеваются «иные права, имеющие денежную оценку».

В приведенных статьях инвестиции определялись как то, что вкладывается. Учитывая, что исключительные права признаны сейчас имущественными правами (ст. 1226 ГК РФ²³⁹), можно определить инвестиции как имущество и имущественные права (включая исключительные), вкладываемые в объекты предпринимательской и иных видов деятельности в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта.

Другой подход к понятию инвестиций отражен в Законе об иностранных инвестициях. Здесь инвестиции определены как процесс вложения иностранного капитала, осуществляемого иностранным инвестором непосредственно и самостоятельно, в объект предпринимательской деятельности на территории Российской Федерации в виде не изъятых из оборота объектов гражданских прав (ст. 2 Закона об иностранных инвестициях).

В доктрине большинство ученых придерживаются точки зрения, что инвестиция – это объект гражданских прав, вкладываемый в объект предпринимательской и (или) иной деятельности в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта (И. В. Ершова²⁴⁰, Г. Д. Отнюкова и др.). Другая теория рассматривает инвестиции как деятельность, процесс²⁴¹. Недостатком этой теории является то, что смешивается, стирается грань между инвестицией и инвестиционной деятельностью. Поэтому, считаем правильным высказанное в литературе предложение о приведении ст. 2 Закона об иностранных инвестициях (в части понятия иностранной инвестиции) в соответствие с определением инвестиции, закрепленным в ст. 1 Закона о капитальных вложениях²⁴².

Виды инвестиций можно классифицировать по различным критериям.

В зависимости от цели инвестирования они могут быть:

а) коммерческие и некоммерческие. Конечно, в основном средства вкладываются в качестве инвестиций в коммерческих целях. Однако могут быть и некоммерческие инвестиции, главным образом, это государственные инвестиции – капитальные вложения в некоммерческие проекты, например, в строительство корпусов больниц, зданий для учреждений культуры, финансируемых из бюджетов соответствующих уровней;

б) прямые и портфельные.

Впервые о прямых и портфельных инвестициях говорилось в Законе РФ от 9 октября 1992 г. «О валютном регулировании и валютном контроле»²⁴³:

Прямые инвестиции – это вложения в уставный капитал предприятия с целью извлечения дохода и получения прав на участие в управлении предприятием; портфельные инвестиции – приобретение ценных бумаг (ч. 10 ст. 1 указанного Закона). Эти инвестиции были отнесены к валютным операциям, связанным с движением капитала.

Действующие законы не дают понятия прямых и портфельных инвестиций.

Закон об иностранных инвестициях определил, что при наличии такой доли в уставном капитале не менее 10%, инвестиция рассматривается как прямая. Следовательно, при меньшей доле участия инвестицию можно отнести к портфельной. В последнем случае предполагается, что обладание небольшой долей участия в уставном капитале не дает инвестору возможности реально контролировать деятельность организации, влиять на принятие выгодных для инвестора решений. Портфельные инвесторы приобретают акции, главным образом, для перепродажи, а не для участия в управлении акционерным обществом.

К прямым инвестициям Закон об иностранных инвестициях отнес также вложения в основные фонды создаваемого на территории РФ филиала, а также осуществление на территории РФ финансовой аренды (лизинга). С учетом этого, в литературе правомерно относят к прямым инвестициям любые капитальные вложения непосредственно в производственную деятельность²⁴⁴.

В целом же можно отметить, что инвестиционное законодательство не содержит четкого критерия отнесения инвестиций к прямым, не упоминая и термин «портфельные инвестиции».

По источникам финансирования инвестиционной деятельности выделяются государственные, муниципальные, частные, включая иностранные инвестиции.

В зависимости от объекта гражданских прав, выступающих в роли инвестиций, их можно разделить на материальные активы (например, здания, сооружения) и нематериальные активы – исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности.

В зависимости от выполняемой предпринимателем функции в инвестиционном процессе могут быть выделены внешние инвестиции (один предприниматель передает другому средства в качестве инвестиции) и внутренние: предприниматель приобретает оборудование, станки, строит цеха, модернизирует производство, то есть осуществляет капитальные вложения – инвестиции в основной капитал (основные средства), в свою собственную производственную деятельность.

Можно выделить также инвестиции, вкладываемые для накопления средств (первоначальные) и последующие инвестиции в целях получения прибыли. Например, инвестиции передаются в паевой инвестиционный фонд, а затем управляющая компания, сформировав этот фонд как объект общей собственности пайщиков, инвестирует средства фонда в ценные бумаги.

§ 2. Понятие и виды инвестиционной деятельности

Инвестиционная деятельность – это вложение инвестиций, или инвестирование, и совокупность практических действий по реализации инвестиций (п. 2 ст. 1 Закона об инвестиционной деятельности).

Из этого понятия видно, что в законе допускается смешение инвестиций и результатов инвестирования, реализации инвестиций и результатов инвестиций. Инвестиции реализуются в процессе инвестирования, например, часть средств из накопленной прибыли направляется на приобретение нового оборудования. А оборудование используется, реализуются уже как результаты инвестиций в процессе хозяйствования с имуществом предпринимателя.

Более удачно следующее понятие инвестиционной деятельности – это вложение инвестиций и осуществление практических действий в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта (ст. 1 Закона о капитальных вложениях).

В этом понятии отражена инвестиционная деятельность от начала ее осуществления – вложения средств в качестве инвестиций до получения прибыли (иного полезного эффекта) как конечного результата деятельности инвестора.

Инвестиционная деятельность характеризуется тем, что:

а) вложение средств в качестве инвестиций предполагает сохранение количества имущества в стоимостном выражении и последующее его преумножение. При передаче, например, хозяйственным товариществом в уставный капитал акционерного общества 300 тыс. руб. товарищество приобретает и учитывает пакет акций на указанную сумму. Происходит лишь изменение состава активов. В случае успешной деятельности общества товарищество, получая дивиденды, вернет потраченные на акции средства и получит прибыль на вложенный капитал;

б) вложение осуществляется в объекты деятельности (предпринимательской и иной), используется в процессе этой деятельности под контролем инвестора. Покупка, например, товара гражданином для личного потребления не является инвестицией: переданные продавцу средства в оплату покупки, используются в предпринимательской деятельности продавца и учитываются не в качестве инвестиций, а как суммы, поступившие от реализации результатов этой деятельности;

в) на возмездной основе инвестор приобретает объекты в виде ценных бумаг, прав на доли в уставных, складочных капиталах организаций, основных средств, нематериальных активов;

г) инвестор действует на свой риск: существует вероятность получения отрицательного результата такого вложения. Например, инвестор приобрел доли участия в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью, заплатив 1 млн руб. Через некоторое время в результате пожара имущество общества было уничтожено, а сама организация приняла решение о ликвидации. Инвестор не только не получил прибыль, но и не вернул инвестиционные расходы в сумме 1 млн руб.

Инвестор точно не знает о возможных финансовых результатах деятельности получателя инвестиции, равно как и о размере доходов, которые он получит в результате инвестирования. Если по итогам финансового периода будут получены убытки, понятно, что инвестор не может потребовать даже возмещения инвестиционных затрат.

В этом заключается отличие инвестиции от займа. Кредитор по заемному обязательству имеет право требовать возврата долга и уплаты процентов за пользование заемными средствами независимо от финансового результата деятельности заемщика. При этом сумма долга известна кредитору из содержания обязательства;

д) инвестор может непосредственно сам (в случае внутренних инвестиций) или опосредованно (через органы управления юридическим лицом) участвовать в процессе извлечения и распределения прибыли, полученной от использования имущества, приобретенного, созданного в результате инвестиций;

е) правовой формой инвестиций является инвестиционный договор;

ж) инвестиционная деятельность осуществляется в несколько этапов.

Инвестициям предшествует накопление имущества (могут использоваться и привлеченные средства), которое далее используется как инвестиция.

При создании коммерческих организаций сначала осуществляется первоначальная инвестиционная деятельность учредителей, которые вносят имущество в уставный капитал.

Формами первоначальной инвестиционной деятельности являются также формирование паевых инвестиционных фондов, общего имущества инвестиционного товарищества.

Инвестиционные вложения следует отличать от приобретения имущества для потребления.

Сравним, гражданин покупает квартиру у инвестора-застройщика для проживания в ней и, одновременно, как индивидуальный предприниматель приобретает технологическую линию для изготовления кондитерских изделий. В данном случае его цель как потребителя с покупкой квартиры считается достигнутой. Покупка же технологической линии – лишь промежуточный этап деятельности гражданина в качестве инвестора. Для потребительских целей она не пригодна. Линия должна быть использована в производственном процессе. Для этого надо иметь подходящее для этого помещение, квалифицированных работников, необходимое сырье и упаковочные материалы. Далее неизвестно, будет ли устойчивый спрос на произведенные товары, удастся ли их успешно продавать и как результат – возместить затраты и получить прибыль.

Как, нами отмечалось, вложение инвестиций может заключаться в передаче имущества в виде вклада в уставный капитал организации, приобретении ее облигаций (внешняя инвестиция), в приобретения основных средств, нематериальных активов для себя, развития своего бизнеса (внутренняя инвестиция).

В любом случае инвестиционная деятельность осуществляется в определенной правовой, как правило, договорной форме.

В зависимости от определенных критериев различаются виды инвестиционной деятельности:

а) по субъектам, выступающим в качестве инвесторов, выделяется инвестиционная деятельность государства, муниципальных образований, физических и юридических лиц;

б) в свою очередь, в зависимости от характера этой деятельности – она может осуществляться на профессиональной основе институциональными инвесторами (например, инвестиционными фондами) и может носить разовый характер (например, приобретение акций физическим лицом, не занимающимся предпринимательской деятельностью);

в) в зависимости от объекта инвестиционной деятельности она может быть финансовой (вложение в ценные бумаги), производственной (вложение инвестиций в основные средства), инновационной направленности (вложения в научно-технические результаты).

В свою очередь финансовая инвестиционная деятельность может быть исключительно спекулятивной. Например, при приобретении акций не у эмитента, а на вторичном рынке у дилера деньги в реальную экономику не поступают. Дилер зарабатывает на разнице в цене покупаемых и продаваемых им ценных бумаг;

г) в зависимости от количества субъектов – различается индивидуальная (осуществляется одним лицом) и коллективная инвестиционная деятельность (например, на основе договора инвестиционного товарищества). В случае коллективной деятельности полученная прибыль распределяется между участниками товарищества пропорционально их вкладу в общее дело;

д) формой коллективного инвестирования является также использование имущества паевого инвестиционного фонда управляющей компанией в интересах пайщиков фонда.

Управляющая компания паевым инвестиционным фондом действуют на основании договоров доверительного управления, заключенных с пайщиками фондов. За счет полученных компанией доходов, за вычетом причитающегося ей вознаграждения, увеличивается размер инвестиционного фонда, и соответственно стоимость инвестиционного паев.

Особо следует остановиться на видах инвестиционной деятельности в зависимости от связи инвестиционной и предпринимательской деятельности.

Инвестиционная деятельность (если инвестиция коммерческая) обладает определенными признаками предпринимательской деятельности, такими как направленность на систематическое получение прибыли, самостоятельность, риск инвестора. На этом основании процесс вложения любых инвестиций рассматривают иногда как разновидность предпринимательской деятельности (за исключением вложения в объекты иной, не предпринимательской деятельности)²⁴⁵. Но надо иметь в виду, что инвестиция может носить разовый характер и осуществляться лицами, не занимающимися предпринимательской деятельностью. Приобретение гражданином акций, например, может быть однократно совершенным актом распоряжения объектом собственности и в этом смысле эта инвестиционная деятельность не является деятельностью предпринимательской²⁴⁶.

Равным образом, не относится к предпринимательской деятельности гражданина, связанная с созданием хозяйственного общества, производственного кооператива и инвестированием им средств в уставный капитал хозяйственного общества, в имущество кооператива. Если бы подобные вложения средств признавались предпринимательской деятельностью, физические лица – учредители, участники общества обязаны были бы зарегистрироваться в качестве индивидуальных предпринимателей, однако этого не требуется. Согласно ст. 18 ГК РФ право заниматься предпринимательской деятельностью и право создавать юридические лица – самостоятельные и разные права, входящие в содержание правоспособности граждан.

Инвестиционная деятельность может быть одной из сторон в деятельности предпринимателя. Например, юридическое лицо, приобретает оборудование, необходимое для производства товара, реализуемого на рынке. В результате создаются необходимые условия для производства товара и его последующей реализации, то есть для предпринимательской деятельности. По разным причинам инвестиции не всегда приводят к собственно предпринимательской деятельности. Например, в результате пожара было уничтожено здание, оборудование, сырье, готовая продукция, и предприниматель прекратил дальнейшую деятельность, а впоследствии был исключен из единого государственного реестра юридических лиц (далее – ЕГРЮЛ).

Необходимо различать непосредственную (осуществляемую самим предпринимателем) и опосредуемую инвестиционную деятельность. В первом случае предприниматель сам, от своего имени выступает в качестве участника инвестиционного процесса: вкладывает средства в качестве инвестиций (например, строит здание производственного назначения и вводит его в эксплуатацию), производит и реализует товар, получает прибыль, реинвестирует ее – закупает новое оборудование.

При опосредуемой деятельности инвестор передает средства в качестве инвестиций другому лицу, например, вкладывает в уставный капитал хозяйственного общества, но инвестициями в основные средства, равно как производством и продажей товара, реинвестированием занимается не инвестор-учредитель, а юридическое лицо, участником которого инвестор является. Юридическое лицо получает прибыль от предпринимательской деятельности, которая после уплаты налога на прибыль распределяется между участниками общества в установленном учредительными документами порядке.

Соответственно, инвестиционная и предпринимательская деятельность:

а) могут осуществляться одним лицом, и инвестиционная является важнейшей стороной в деятельности предпринимателя;

б) инвестиционная и предпринимательская деятельность могут осуществляться разными лицами, в таком случае инвестиционная предшествует предпринимательской деятельности, а предпринимательская является продолжением инвестиционной деятельности;

в) в установленных случаях инвестиционная деятельность может быть предметом деятельности коммерческой организации-юридического лица, в таком случае инвестиционная деятельность является деятельностью предпринимательской (например, деятельность акционерных инвестиционных фондов).

Она может осуществляться также простым товариществом – договорным объединением, не являющимся юридическим лицом, создаваемым, например, для объединения средств в целях строительства гаражей и последующей сдачи их в аренду. Разновидностью такого объединения является инвестиционное товарищество²⁴⁷. Совместной деятельности указанных товариществ посвящен Закон об инвестиционном товариществе. При этом надо различать инвестиционную деятельность каждой из сторон договора, осуществляющих вложении в общее дело и приобретающих долю в общей собственности товарищей (первоначальные инвестиции) и самого инвестиционного товарищества, предмет деятельности которого определен указанным законом (последующие инвестиции).

§ 3. Этапы инвестиционной деятельности

Как и всякая деятельность, инвестиционная характеризуется тем, что имеет начало, осуществляется в течение определенного отрезка времени. Но в отличие от других видов деятельности, она отличается тем, что между участниками инвестиционного процесса возникают долгосрочные, длящиеся и даже бессрочные правоотношения. Например, между инвесторами, создавшими хозяйственное общество, и этим юридическим лицом существуют бессрочные отношения. Они сохраняются, пока не будет ликвидировано юридическое лицо.

Инвестиционная деятельность в своем развитии проходит три этапа. Условно можно выделить организационный, инвестиционный и предпринимательский этапы.

На организационном этапе принимается решение об инвестициях, идет подготовка соответствующих документов, решаются различные процедурные вопросы с органами государственной и муниципальной власти.

Решение об инвестициях находит воплощение в бизнес-плане, инвестиционной программе. В бизнес-плане отражается цель инвестирования, указываются последовательные шаги к достижению этой цели, стоимость проекта, сроки его окупаемости, источники финансирования проекта, приводятся расчеты экономической эффективности проекта, дается описание практических действий по осуществлению инвестиций.

Инвестиционная программа содержит план финансирования строительства объектов, модернизации производства. В целом описательная и техническая части инвестиционных планов находят отражение в инвестиционном проекте.

Инвестиционный проект представляет собой пакет документов, включая обоснование экономической целесообразности, объема и сроков осуществления инвестиций, проектно-сметную документацию и бизнес-план.

Инвестиционный проект в указанном составе документов разрабатывается при осуществлении инвестиционной деятельности в форме капитальных вложений. Для инвестиций в ценные бумаги (портфельные инвестиции) проектно-сметная документация не требуется, а содержание инвестиционного проекта обычно сводится к расчетам целесообразности и эффективности инвестиций в крупные пакеты ценных бумаг.

Организационные вопросы инвестиций в уставные капиталы при создании юридических лиц решаются на собрании учредителей, фиксируются в учредительных документах. После государственной регистрации организации в качестве юридического лица решения об инвестициях принимаются его органами управления в пределах их компетенции.

При создании паевых инвестиционных фондов на организационном этапе потенциальными пайщиками подбирается управляющая компания, или она сама инициирует создание паевого инвестиционного фонда, разрабатывает правила доверительного управления фондом, которые должны быть зарегистрированы Банком России.

Пожалуй, наиболее сложен организационный этап в сфере капитального строительства.

В соответствии с ГрК РФ инвестор-застройщик на этом этапе, в частности:

– приобретает в собственность или арендует земельный участок для целей строительства,

– обращается в орган местного самоуправления и получает утвержденный градостроительный план земельного участка,

– производит сам (если соответствует установленным законом требованиям) или привлекает другое лицо по договору для подготовки инженерных изысканий,

– разрабатывает самостоятельно или поручает по договору разработку проектной документации. Состав и требования к содержанию разделов проектной документации применительно к различным видам объектов капитального строительства устанавливаются Правительством РФ,

– получает у органа местного самоуправления по месту нахождения земельного участка разрешения на строительство. Разрешение на строительство – это документ, подтверждающий соответствие проектной документации требованиям градостроительного плана земельного участка и дающий застройщику право производить строительство, реконструкцию объектов капитального строительства.

Инвестиционный этап характеризуется тем, что в этот период практически реализуются инвестиционный проекты, инвестиционные программы:

– заключаются договоры во исполнение инвестиционного проекта (о выполнении работ, оказании услуг, о поставках оборудования и др.),

– создаются объекты инвестиционной деятельности в результате строительства, модернизируется производство, создаются новые технологии и др. объекты,

– финансируется создание инвестиционных объектов,

– застройщик получает у органа государственной или муниципальной власти (в зависимости от того, кто выдал разрешение на строительство) разрешение на ввод объекта в эксплуатацию,

– принимаются в эксплуатацию созданные объекты, решаются вопросы государственного учета новых объектов капитального строительства, оформления собственности.

Предпринимательский этап разбивается на два периода: достижение момента окупаемости инвестиционного проекта как правило в пределах срока окупаемости, указанного в бизнес-плане и период за пределами этих сроков. Срок окупаемости инвестиционного проекта – срок со дня начала финансирования инвестиционного проекта до дня, когда разность между накопленной суммой чистой прибыли вместе с амортизационными отчислениями и объемом инвестиционных затрат приобретает положительное значение. На практике наиболее распространены сроки окупаемости от 2 до 5 лет. Чем больше сроки окупаемости, тем сложнее получить кредиты под реализацию инвестиционных проектов.

На рассматриваемом этапе осуществляется предпринимательская деятельность на основе использования созданных новых технологий, современного оборудования, приобретенного на инвестиционном этапе.

По достижении момента окупаемости инвестиционного проекта, осуществляется процесс накопления прибыли, реинвестирования ее в аналогичные и иные объекты инвестиционной деятельности.

После наступления момента окупаемости, по мере получения прибыли, можно утверждать, что цель инвестора достигнута. В продолжение инвестиционной он далее занимается обычной предпринимательской деятельностью.

В процессе осуществления предпринимательской деятельности предприниматель может далее неоднократно выполнять функции инвестора, осуществлять как внутренние (например, приобретать новое оборудование), так и внешние инвестиции (вкладывать средства в уставные капиталы других организаций).

В литературе относительно этапов инвестиционной деятельности имеется и другая точка зрения. Так, В. Н. Лисица относит к инвестиционной только деятельность по инвестированию, вложению инвестиций²⁴⁸.

Глава 7.
СУБЪЕКТЫ И ОБЪЕКТЫ ИНВЕСТИЦИОННОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ

§ 1. Субъекты инвестиционной деятельности

Субъектами инвестиционной деятельности являются инвесторы, заказчики, исполнители работ (подрядчики), пользователи объектов инвестиционной деятельности, а также поставщики, юридические лица (банковские, страховые и посреднические организации, инвестиционные биржи) и другие участники инвестиционного процесса (п. 1 ст. 2 Закона об инвестиционной деятельности).

Как видим, круг субъектов определен широко, критерии выделения их в качестве субъектов инвестиционной деятельности не указаны, поэтому неясно, почему, например, посреднические организации (и какие) отнесены к таковым, любые ли кредитные организации, являются субъектами инвестиционной деятельности.

Закон об инвестиционной деятельности применяется в части, не противоречащей Закону о капитальных вложениях.

В соответствии с Законом об инвестиционной деятельности в форме капитальных вложений, субъектами инвестиционной деятельности являются инвесторы, заказчики, подрядчики, пользователи объектов вложений и другие лица (п. 2 ст. 4 указанного Закона). Как видим, субъекты определены в этом законе более четко, однако и здесь закон, из-за отсутствия критериев отнесения лиц к субъектам инвестиционной деятельности, перечислив основных участников инвестиционного процесса, весьма невнятно ссылается на других лиц, вроде бы также относящихся к субъектам инвестиционной деятельности.

1.1. Инвесторы

Инвесторы – основные субъекты инвестиционной деятельности. Исходя из рассмотренного выше понятия инвестиционной деятельности, следует, что субъектом этой деятельности является, прежде всего, инвестор.

Инвесторы – субъекты инвестиционной деятельности, осуществляющие вложение собственных, заемных или привлеченных средств в форме инвестиций и обеспечивающих их целевое использование (п. 3 ст. 2 Закона об инвестиционной деятельности).

Инвесторы осуществляют капитальные вложения на территории РФ с использованием собственных и (или) привлеченных средств в соответствии с законодательством РФ (п. 2 ст. 4 Закона о капитальных вложениях).

Учитывая, что инвесторы могут в одном лице совмещать свои функции с функциями других субъектов инвестиционной деятельности, можно утверждать, что инвесторы – это лица, способные самостоятельно осуществить все практические действия, связанные с реализацией инвестирования, от принятия решения об инвестициях до получения прибыли от реализации инвестиционного проекта. Особенно это характерно для инвестиций в форме капитальных вложений: на всех этапах инвестиционной деятельности – организационном, инвестиционном и предпринимательском инвестор может действовать самостоятельно, от своего имени, не передавая своих функций другим лицам как инвестор – застройщик.

Застройщик – это физическое или юридическое лицо, обеспечивающее на принадлежащем ему земельном участке строительство, реконструкцию объектов капитального строительства, капитальный ремонт, а также выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации для их строительства, реконструкции, капитального ремонта (п. 16 ст. 1 ГрК РФ). Закон оперирует термином застройщик (а не инвестор) как более широким понятием, включающим как инвесторов, так и, например, граждан, осуществляющих на своих земельных участках индивидуальное жилищное строительство.

Лицами, осуществляющими инженерные изыскания, подготовку проектной документации, а также строительство могут быть как сами застройщики, так и привлекаемые ими или заказчиком на основании договора физические или юридические лица. При этом все они, включая застройщика, должны отвечать требованиям, предъявляемым законодательством соответственно к лицам, выполняющим инженерные изыскания, проектные, строительные работы.

Введя объект в эксплуатацию, инвестор – уже как предприниматель, организует производство товаров, оказание услуг с использованием созданных в результате строительства объектов.

Можно сказать, что сообразно этапам инвестиционной деятельности инвестор осуществляет организационную, инвестиционную, предпринимательскую функции.

Для этого он наделен широким комплексом прав. Обратим внимание, что законы об инвестиционной деятельности, содержат специальные статьи об этих правах (ст. 5 Закона об инвестиционной деятельности, ст. 6 Закона о капитальных вложениях). В частности, инвестор имеет право контролировать целевое использование средств в качестве инвестиций; право владеть, пользоваться и распоряжаться объектами и результатами инвестиций; право инвестора, не являющегося пользователем объектов инвестиционной деятельности, контролировать их целевое использование, получать доходы от эксплуатации этих объектов; право передавать по договору и (или) государственному контракту свои права на осуществление инвестиций и их результаты другим лицам (так, например, инвестор-застройщик, вправе передать заказчику права по реализации инвестиционного проекта); право на объединение собственных и привлеченных средств со средствами других инвесторов в целях совместного осуществления инвестиционной деятельности на основании договора, например, договора простого товарищества (о совместной деятельности), разновидностью которого является договор инвестиционного товарищества; право получать прибыль от предпринимательской деятельности, основанной на использовании объектов инвестиционной деятельности, реинвестировать ее как в созданное производство, так и иные объекты предпринимательской деятельности.

Инвесторы могут иметь общий или специальный правовой статус.

Как выше отмечалось, инвестиционная деятельность может быть одной из сторон деятельности предпринимателя. Для ее осуществления (например, для закупки оборудования, производимого в РФ) инвестору с общим правовым статусом не требуется специальное разрешение (лицензия).

Инвестор – предприниматель с общим правовым статусом (например, промышленная, сельскохозяйственная организация) может вкладывать средства в уставные капиталы других организаций, приобретать ценные бумаги, материальные активы, исключительные права как разово, так и систематически. При этом он действует от своего имени и в своем интересе как непосредственно сам, так и через посредников (например, приобретает ценные бумаги через брокера).

Финансовые организации (кредитные, страховые организации, негосударственные пенсионные фонды и некоторые другие, перечень которых указан в ст. 180 Федерального закона от 26 октября 2002 г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»²⁴⁹, п. 11 ч. 1 ст. 2 Закон об организованных торгах²⁵⁰) в силу своего особого статуса обязаны заниматься инвестиционной деятельностью, главным образом, вложениями в ценные бумаги. Такая деятельность может быть для одних единственно возможной (для акционерных инвестиционных фондов), или одним из видов деятельности (например, для страховых организаций).

В литературе такие организации называют институциональными инвесторами²⁵¹. Указанные организации являются инвесторами со специальным правовым статусом.

Как юридические лица они обладают специальной или исключительной правоспособностью, действуют на основе лицензии и инвестируют средства в порядке, предусмотренном нормативными правовыми актами.

Например, страховые организации обязаны для обеспечения обязательств по страхованию создавать резервы и вправе инвестировать их в установленном порядке на условиях возвратности. прибыльности, ликвидности (ст. 26 Закона об организации страхового дела). Порядок инвестирования предусмотрен Указанием Банка России от 22 февраля 2017 г. № 4297-У «О порядке инвестирования средств страховых резервов и перечне разрешенных для инвестирования активов»²⁵².

Институциональные инвесторы занимаются инвестиционной деятельностью, чтобы обеспечить исполнение обязательств перед вкладчиками, страхователями, акционерами, пайщиками паевых инвестиционных фондов. Некоторые их них, в отличие от инвесторов с общим правовым статусом, действуют не столько в своих интересах, сколько в интересах пайщиков (управляющие компании паевых инвестиционных фондов, в интересах акционеров (управляющие компании акционерных инвестиционных фондов), в интересах вкладчиков пенсионных фондов.

Закон о рынке ценных бумаг выделяет такую категорию инвесторов как квалифицированные инвесторы (ст. 51.2). При этом их признаки не раскрываются.

Из самого термина следует, что квалифицированные инвесторы – это те, кто обладает опытом работы на рынке ценных бумаг, специальными познаниями в этой области.

Закон о рынке ценных бумаг различает квалифицированных инвесторов:

а) прямо предусмотренных (перечисленных) законом (далее –квалифицированные инвесторы в силу закона) и

б) тех, которые в каждом отдельном случае признаются таковыми в порядке, предусмотренном законом (далее – квалифицированные инвесторы в силу акта признания).

В силу закона к квалифицированным инвесторам отнесены те, которые отвечают критериям институционального инвестора (например, кредитные организации, акционерные инвестиционные фонды). Вместе с тем, к ним отнесены профессиональные участники рынка ценных бумаг, таковыми, как известно, являются и брокеры, управляющие. Брокеры и управляющие являются посредниками между инвесторами и владельцами ценных бумаг, и вряд ли правильно относить их к инвесторам. Брокер, управляющий выполняет поручение своего клиента-инвестора о покупке для него ценных бумаг. Приобретая от имени клиента ценные бумаги, брокер сам не становится акционером, владельцем облигаций и других эмиссионных ценных бумаг. Смешение функций субъектов рынка ценных бумаг приводит к алогичной ситуации – получается, что по одной сделке о покупке ценных бумаг действуют сразу два инвестора и исчезает посредник. Управляющий также выполняет посреднические функции – он не приобретает прав на акции, акционерами являются инвесторы-клиенты управляющего. Доверительный управляющий регистрируется в реестре держателя реестра (регистратора) в качестве номинального держателя акций, ведет учет акционеров и по требованию регистратора представляет ему список акционеров с указанием количества принадлежащих им акций.

Доверительного управляющего ценными бумагами необходимо отличать от управляющей компании паевым инвестиционным фондом.

Как мы установили, доверительный управляющий ведет персонифицированный учет акционеров, которые и являются инвесторами.

Паевой инвестиционный фонд составляет общее имущество пайщиков, которое находится в доверительном управлении управляющей компании.

Она приобретает ценные бумаги на свое имя как доверительный управляющий, открывает счет депо в специализированном депозитарии, осуществляет права и обязанности акционера, то есть выполняет функции инвестора. Ценные бумаги, составляя инвестиционный фонд (его часть), между пайщиками не распределяются, соответственно, в отношении пайщиков персонифицированного учета на ценные бумаги не ведется. Дивиденды по акциям и доходы по другим ценным бумагам поступают на счет в банке, открытый на имя управляющей компании (с указанием на то, что она действует в качестве доверительного управляющего паевого инвестиционного фонда и указанием его названия. Имена (наименования) владельцев ценных бумаг при этом не указываются (ч. 2 ст. 15 Закона об инвестиционных фондах). Эти доходы между пайщиками не распределяются. За счет доходов, дивидендов увеличивается стоимость фонда как общего имущества пайщиков, а значит доля пайщика на общее имущество, составляющее паевой инвестиционный фонд.

Вложение средств паевого инвестиционного фонда в ценные бумаги представляет собой форму коллективного инвестирования²⁵³. Этому предшествует первоначальная инвестиционная деятельность по формированию инвестиционного фонда.

Итак, при этой форме коллективного инвестирования в качестве лица, выполняющего функцию инвестора, выступает управляющая компания, а не пайщики. Внесшие имущество в паевой инвестиционный фонд являются инвесторами на этапе первоначальной инвестиции – создании паевого инвестиционного фонда.

Квалифицированными инвесторами в силу акта признания могут быть физические и юридические лица, если они отвечают установленным законом требованиям.

Физическое лицо для приобретения статуса квалифицированного инвестора не обязано регистрироваться в качестве индивидуального предпринимателя. Необходимым условием для этого является, как правило, наличие опыта работы на рынке ценных бумаг: например, если такое лицо совершило сделки с ценными бумагами и иными финансовыми инструментами в количестве, объеме и срок, которые установлены Банком России. Физическое лицо признается квалифицированным инвестором, если оно отвечает любому из пяти требований, указанных в ч. 4 ст. 51.2. Закона о рынке ценных бумаг.

Напротив, для юридического лица (коммерческой организации) опыта работы на рынке ценных бумаг не требуется: для признания квалифицированным инвестором организация должна соответствовать любому из четырех, указанных в ч. 5 ст. 51.2 указанного закона требований, например, организация имеет собственный капитал или стоимость активов в размере, установленном нормативными правовыми актами Банка России. Решающее значение для признания коммерческой организации квалифицированным инвестором является ее имущественное положение, состоятельность.

Квалифицированным инвестором физическое или юридическое лицо признают по их заявлению брокеры, управляющие, иные лица (в случаях, предусмотренных федеральными законами).

Наличие статуса квалифицированного инвестора является условием приобретения акций акционерных инвестиционных фондов, инвестиционных паев паевых инвестиционных фондов, если они предназначены только для квалифицированных инвесторов.

По своей роли в правоотношениях инвесторы могут выступать в качестве вкладчиков (например, вкладчики-коммандитисты в товариществах на вере, кредиторов (например, банки, предоставившие инвестиционный кредит под реализацию инвестиционного проекта), заказчиков (инвестор – заказчик по договору строительного подряда), покупателей (например, приобретая оборудование по договору поставки).

Кредит может быть признан инвестиционным, если срок возврата кредита (полностью или по частям) приурочен к моменту достижения окупаемости инвестиционного проекта и получения прибыли. Кредитор в таком случае берет на себя часть риска, связанного с возможностью «провала» инвестиционного проекта. В иных ситуациях кредит как не основанный на инвестиционных ожиданиях и рисках не отвечает признакам инвестиции.

В качестве инвесторов могут выступать государство, муниципальные образования, физические и юридические лица.

1.2. Другие субъекты инвестиционной деятельности

О других, помимо инвестора, субъектах инвестиционной деятельности правомерно говорить в случаях, когда инвестор уполномочивает этих лиц реализовать часть своих функций, передает права на распоряжение своими средствами в качестве инвестиций, на использование объекта инвестиционной деятельности.

Такими субъектами являются заказчик и пользователь объектов инвестиционной деятельности.

Заказчики – уполномоченные на то инвесторами физические и юридические лица, которые осуществляют реализацию инвестиционных проектов, не вмешиваясь при этом в предпринимательскую и иную деятельность других участников инвестиционного процесса, если иное не предусмотрено договором (контрактом) между ними. Услуги заказчиков широко распространены в сфере капитального строительства (они именуются ГрК РФ техническим заказчиками). Технические заказчики – действующие на профессиональной основе физические или юридические лица, которые уполномочены застройщиком заключать договоры с подрядчиками, поставщиками и другими контрагентами в целях реализации инвестиционного проекта, осуществляют строительный контроль за выполнением подрядчиками работ. Заказчик вправе по своей инициативе привлекать для проведения проверки соответствия выполняемых работ проектной документации лицо, выполнившее проектные работы по проверяемому объекту строительства.

Технический заказчик подписывает документы, необходимые для получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию, рассчитывается с подрядчиком за выполненные работы и распоряжается средствами инвестора, предназначенными для инвестиций в соответствии с условиями договора, государственного контракта и требованиями законодательства. При этом эти средства не переходят в собственность заказчика.

Заказчики распоряжаются ими в интересах инвестора и за его счет, действуя в качестве посредника между инвестором и другими участниками инвестиционного процесса.

Функции заказчика при реализации соглашений о разделе продукции осуществляют операторы, на рынке ценных бумаг – брокеры, управляющие. Они действуют в интересах инвесторов, выступая посредником между ним и подрядчиками, поставщиками (в отношениях, основанных на соглашениях о разделе продукции), лицами, покупающим для инвесторов ценные бумаги на рынке ценных бумаг.

Инвестор может сам выполнять функции заказчика (например, застройщик вправе самостоятельно выполнять функцию технического заказчика), не прибегая к услугам соответствующих организаций и индивидуальных предпринимателей. Однако на организованном рынке ценных бумаг их покупка и продажа осуществляются через брокеров, управляющих.

Пользователи – это субъекты, для которых создаются, приобретаются объекты инвестиционной деятельности. О пользователе как субъекте инвестиционной деятельности можно говорить лишь в случае наделения инвестором определенного лица правами по использованию объекта, например возведенного здания. В тех случаях, когда инвесторы-застройщики строят объект для себя и сами эксплуатируют его, фигура иного, кроме самого инвестора, пользователя отсутствует.

Пользователь как субъект появляется на третьем этапе инвестиционного процесса – предпринимательском. Он должен обеспечить эффективное использование инвестиционных объектов, например здания, оборудования.

Ближайшая задача пользователя после ввода объекта в эксплуатацию – достичь окупаемости инвестиционного проекта. Пользователь осуществляет предпринимательскую деятельность, используя новое оборудование, организуя работу в зданиях производственного назначения, созданных в результате реализации инвестиционного проекта. Понятно, что данная деятельность, осуществляемая на профессиональной основе, требует высокой квалификации руководителя, эксплуатирующей объекты организации, ее персонала. Полученная пользователем прибыль в зависимости от правового положения инвестора и пользователя, условий заключенного между ними договора, в частности:

а) передается инвестору, за вычетом той, которая в соответствии с законодательством остается в распоряжении пользователя (в отношении казенных