О. А. Полежаев

Право новых технологий, практика комплексной юридической проверки (due diligence) при подготовке сделок в сфере новых технологий, новые технологии автоматизации юридической работы (Legal Tech)

Учебное пособие

Под общей редакцией 
доктора юридических наук, профессора, заслуженного юриста РФ 
Л. А. Новоселовой

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 347.7(075.8)

ББК 67.404я73

П49

Автор:
Полежаев О. А., кандидат юридических наук.

Под общей редакцией доктора юридических наук, профессора, заслуженного юриста РФ Л. А. Новоселовой.

В условиях все большего внедрения цифровых технологий в гражданский оборот актуализируется вопрос о роли и значении права в упорядочивании отношений, связанных с использованием принципиально новых явлений.

Настоящая работа посвящена комплексному юридическому освещению регулирования отношений, возникающих с цифровыми явлениями, а именно цифровыми активами, сделками, заключаемыми с ними, а также новым технологиям автоматизации юридической работы.

Право новых технологий имеет целью проиллюстрировать основные подходы к формированию юридических приемов и способов регулирования отношений, связанных с цифровыми активами, смарт-контрактами и другими явлениями, не получившими полноценного юридического закрепления.

Due diligence при подготовке сделок в сфере новых технологий предназначается для выражения совокупности правил, направленных на обеспечение безопасности и действительности сделок, призванных обеспечить включение объектов права новых технологий в гражданский оборот.

Законодательство приведено по состоянию на 1 ноября 2020 г.

Новые технологии автоматизации юридической работы (Legal Tech) отражают подходы к юридической квалификации технологий, предназначенных для оказания помощи представителям юридической деятельности.

УДК 347.7(075.8)

ББК 67.404я73

© Полежаев О. А., 2021

© ООО «Проспект», 2021

ВВЕДЕНИЕ

Предвосхищая освещение вопросов, связанных с внедрением новых технологических решений в юридическую сферу и влиянием, оказываемым последними, стоит отметить, что «цифровизация» без преувеличения представляется одним из самых значимых и серьезных испытаний для современного права как социального явления. Связано это в первую очередь с тем, что цифровая среда выступает в качестве абсолютно универсальной сферы, способной воспринять практически весь спектр общественных отношений.

Благодаря достижениям современных технологий мы способны многократно усиливать наш потенциал и возможности, создавать семьи, заключать контракты и управлять целыми социальными группами, не покидая своего жилища.

Таким образом, явление, изначально претендовавшее исключительно на роль процедурного (процессуального) порядка, призванное изменить исключительно форму и порядок взаимодействия между субъектами, оказало самое существенное влияние на содержание отношений.

Как следствие, современная доктрина и судебная практика испытывают серьезные затруднения при выборе моделей и способов упорядочивания общественных отношений, подвергшихся цифровизации.

Подобное положение может быть объяснено тем, что актуальная правовая система не соответствует вызовам современного общества и не способна выступать в качестве эффективного средства разрешения социальных конфликтов.

Именно поэтому даже в самой юридической среде в XX в. огромное распространение сначала получила концепция «Права и экономика», а в XXI в. — «Право есть код».

Глава 1.
ПРАВО НОВЫХ ТЕХНОЛОГИЙ

Как представляется, раскрытие содержания дисциплины «Права новых технологий» наиболее логично и последовательно начинать с описания социальных процессов, выступивших в качестве детерминантов формирования нового направления юридического знания.

Дело в том, что каждой модели общественного устройства присущи уникальные и в какой-то степени неповторимые признаки, раскрывающие особенности социального, экономического и политического порядка на каждом конкретном историческом промежутке. Изменения, происходящие в социальной или экономической сфере, в свою очередь оказывают влияние на сферу права, побуждая последнюю скорректировать существующие юридические постулаты в соответствии с новыми реалиями.

Основной движущей силой, вызвавшей появление в праве направления, призванного изучать новые технологии и влияние, оказываемое последними, на порядок и условия взаимодействия между членами общества, стала экономическая сфера.

На рубеже XX и XXI вв. в экономической сфере произошли важнейшие изменения, свидетельствующие о переходе нашего общества из одного экономического типа (общества индустриального) к принципиально иному типу (постиндустриальному обществу).

В экономической науке этап преобразований, который наше общество проходит сегодня, именуется периодом новой экономики, или неоэкономикой¹. Настоящий этап является длительным процессом, направленным на качественное преобразование экономической сферы посредством эволюции основных инструментов экономической деятельности — средств производства и связанных с ними способов формирования прибыли.

Если в индустриальном обществе основные средства производства носят материальный и, как следствие, не связанный с личностью характер, в постиндустриальном обществе основные активы или средства производства становятся нематериальными.

Подобное становится возможным не только по причине установления все более прочной связи с личностью человека, ведь в постиндустриальном обществе главным интенсивным фактором развития общества и, как следствие, средством производства становится «человеческий капитал», но и изменением способа формирования добавочной стоимости².

Основная прибыль экономических агентов в индустриальном обществе формируется в основной своей массе за счет производства, которое становится основным источником дохода.

Постиндустриальное общество строится на принципиально иных механизмах формирования прибыли, важнейшим источником которых становится сам рынок, выступая уже не столько в качестве средства распределения благ, сколько в качестве самостоятельного источника формирования добавочной стоимости.

Таким образом, изменения, происходящие в экономической сфере современного общества, гораздо более значительны и масштабны, чем представляется на первый взгляд, так как в происходящем кардинальном преобразовании наблюдается качественное изменение средств производства, способов их использования и механизмов формирования прибыли.

Значительные, а иногда даже революционные изменения в экономической сфере не всегда совпадают с изменениями, происходящими в сфере юридической, так как право в силу объективных причин носит зависимый характер и не может оперативно реагировать на современные требования.

Анализ системы объектов гражданских прав, представленной в действующем законодательстве, свидетельствует о том, что право в настоящий момент не способно предложить участникам рынка способы охраны и упорядочивания экономических отношений, синхронизируемых с требованиями новой экономики. Для актуального права современная экономика все еще пребывает в индустриальном типе, в котором господствуют материальные средства производства, а рынок является только инструментом распределения благ, а не их формирования.

Появление в недавнем прошлом института интеллектуальной собственности было вполне обоснованным и закономерным явлением, продиктованным потребностями жизни и экономической сферой общества. Являясь первым важнейшим средством производства, носящим нематериальный характер, результаты интеллектуальной деятельности выступили в качестве бесспорного доказательства того, что нематериальные блага способны выступать в качестве средства развития общества.

Именно поэтому самыми дорогостоящими и востребованными объектами гражданского оборота в настоящее время являются объекты интеллектуальной собственности.

Однако сфера распространения последних представляется крайне ограниченной, так как охраноспособность настоящих объектов обусловлена наличием творческого вклада личности, что исключает возможность применения настоящего правового режима к объектам, обладающим стоимостью, но не обладающим творческим вкладом личности. В результате чего настоящие объекты должны оборачиваться исходя из особенностей того правового режима, к которому они отнесены законом.

Преобладание различных средств производства в экономической сфере оказывает влияние не только на способы получения прибыли, но и на юридическое закрепление и упорядочивание отношений, с приданием приоритета наиболее важным и значимым интересам.

Исследуя различные временные периоды, можно выявить закономерные связи и обоснованно утверждать, что на различных этапах исторического развития даже столь однородный институт, как право частной собственности, претерпевал самые существенные изменения.

В период Средневековья, с господствующей концепцией расщепленной собственности на недвижимое имущество, наибольшее значение придавалось тем правомочиям, которые закрепляли за их обладателем возможность фактического обладания вещью (владения).

Именно владение позволяло извлекать основные полезные свойства земельных участков, заключающиеся в выращивании урожая или добыче полезных ископаемых. В результате чего юридическая мысль сосредоточилась вокруг придания особого значения акту владения, в то время как статус собственника (верховного обладателя имущества) являлся зачастую номинальным и не закреплял за собой каких-либо реальных правомочий, так как их осуществление не сопровождалось возможностями извлечения прибыли в целом.

В индустриальном обществе основной акцент смещается в пользу группы правомочий, закрепляющих возможность извлечения полезных свойств из имущества, ведь именно пользование является важнейшей предпосылкой для производства и получения прибыли. Даже в настоящее время многие участники рынка сознательно отдают приоритет не приобретению имущества в собственность, а его аренде. Настоящее право позволяет использовать имущество наиболее важным для них способом и минимизировать сопутствующие экономические издержки.

В постиндустриальном обществе экономическое, а вслед за ним социальное и политическое значение производства заметно снижается до уровня сопутствующего (обслуживающего), но никак не основополагающего источника прибыли, в то время как значение рынка возрастает и становится основным источником прибыли.

В подобных экономических условиях группы правомочий, закрепляющих возможности по владению и пользованию имуществом, хотя и сохраняют значение, но не могут быть охарактеризованы как основополагающие или важнейшие, так как не способны гарантировать за их обладателем возможность извлекать значительную прибыль.

Именно в этот этап распоряжение, предопределяющее возможность имущества участвовать в обороте, становится как никогда значимым и раскрывается во всей своей силе и возможностях.

В настоящее время важнейшим, наиболее значимым и крупнейшим рынком является финансовый рынок в целом и фондовый, или рынок денежных средств в частности.

Объективные особенности, присущие таким активам, как ценные бумаги или денежные средства, не позволяют утверждать, что основной интерес у их обладателя связан с возможностями по фактическому держанию или использованию.

Важнейшее значение рынок ценных бумаг отводит возможностям по внедрению последних в гражданский оборот, так как именно в нем, исходя из настроений и ожиданий участников рынка, формируется реальная стоимость имущества и формируется основная доля прибыли.

Таким образом, важнейшим требованием рынка, предъявляемым к праву в период формирования новой экономики и перехода к пост-индустриальному обществу, является формирование правовых режимов, предназначенных в первую очередь для участия в обороте, способных наиболее быстро, эффективно, надежно и дешево обмениваться благами и средствами производства.

Несмотря на то что в доктрине права идеи о придании особого приоритета правомочиям по распоряжению имуществом встречались и в XVIII, и в XIX в., это так и не получило достойного и соразмерного закрепления в нормах права. Законодатели до сих пор не смогли сформировать простой, эффективный и надежный способ для включения имущества в гражданский оборот.

Наиболее эффективным из имеющихся инструментов представляется институт ценных бумаг, однако и он характеризуется многочисленными сложностями и ограничениями, не позволяющими порой участникам оборота осуществлять реализацию законных и обоснованных интересов.

Реакцией общества на неспособность юриспруденции предоставить эффективный и подходящий инструментарий для оборота благ и удовлетворения интересов современных участников оборота стало появление принципиально новых явлений, объективные особенности которых способны удовлетворить потребности современной экономической, социальной и даже политической сферы, обладая значительным потенциалом для развития и масштабирования.

Появление в 2008 г. технологий распределенных реестров, или blockchain, выступило в качестве технической предпосылки для создания прозрачной, достоверной и надежной системы передачи сведений об участниках оборота, а использование настоящих решений для оборота имущества стало вопросом времени. Именно таким образом в системе объектов гражданских прав появились цифровые активы.

Важнейшим достоинством цифровой формы является то, что она способна выражать абсолютно любой объект гражданских прав, придавая отношениям, связанным с ними, свойство юридической прочности, не усложняя, а, наоборот, упрощая обладание, пользование и распоряжение имуществом.

Описывая возможности формирования единого рынка объектов цифровых прав при использовании системы распределенных реестров, изначально необходимо определить юридическое значение содержащихся в ней сведений.

Подобное представляется необходимым в целях исключения возможности введения добросовестных участников оборота в заблуждение относительно юридической роли и значения содержащихся сведений.

Технология распределенных реестров, в отличие от классических баз данных или реестров, наделяет субъектов не только доступом к содержащимся в них сведениям, но и функциональным инструментарием, позволяющим самостоятельно вносить изменения в реестры, а также выполнять отдельные вычислительные процессы, обеспечивающие функционирование системы в целом.

Распределенные реестры, закрепляющие объекты гражданских прав в цифровом выражении, предназначены для консолидации всех видов отношений, связанных с объектами оборота, включающими не только статическую часть (отношения принадлежности, обладания объектами), но и динамическую, обеспечивающую включение объектов в гражданский оборот. Как следствие, пользователи системы не только приобретают доступ к сведениям об объектах и правах на объекты цифровых прав, но и способны оказывать влияние на их передачу и иными способами определять юридическую судьбу явлений.

Как следует из возможностей различных реестров, их разработчики изначально преследовали цели повышения прочности гражданского оборота объектов цифровых прав посредством предоставления неопределенному кругу лиц достоверных и актуальных сведений об объектах прав и правах на них. Иными словами, насколько пользователи системы и все третьи лица могут полагаться и рассчитывать на действительность и достоверность сведений, содержащихся в реестре, и опираться на них при заключении сделок и защите своих прав.

Важнейшим из рисков, возлагаемых на всех участников гражданского оборота, является риск приобретения объекта у неуправомоченного отчуждателя.

В силу объективной сложности разрешения подобных задач особую значимость приобретает квалификация личности контрагента в качестве добросовестного приобретателя, а именно субъекта, предпринявшего все от него зависящее в целях удостоверения наличия на стороне отчуждателя правомочия на распоряжение объектом.

Возможности потенциальных приобретателей движимых вещей и значительного количества объектов цифровых прав изначально крайне ограничены, в результате чего приобретатель пребывает в положении, при котором бесспорное определение управомоченности отчуждателя представляется просто невозможным.

В целях исключения подобного положения и повышения прочности гражданского оборота в правопорядках обычно устанавливаются специальные правила, при соблюдении которых приобретатель должен считаться добросовестным, а приобретение права на спорный объект осуществляется не на основании правопреемства, а в силу прямого указания закона³.

Согласно абсолютно справедливому замечанию И. А. Покровского, в отношении движимых вещей все участники оборота должны полагаться на факт обладания вещью, в то время как в отношении вещей недвижимых все должны рассчитывать на запись в специальном реестре⁴. В отношении объектов исключительных прав законодатель вводит иные правила.

Таким образом, если в отношении движимых и недвижимых вещей современный правопорядок выработал достаточно надежные и устоявшиеся критерии, позволяющие выявлять управомоченного субъекта, то в отношении иных объектов гражданских прав до сих пор существуют значительные препятствия, не позволяющие установить личность обладателя без несения несоразмерных расходов.

Одновременно с этим стоит отметить, что наиболее распространенными объектами гражданского оборота прав являются вещи и объекты авторского права, возникновение и передача которых не сопряжена с какими-либо актами удостоверения или регистрации, а имеющиеся инструменты предназначены скорее для административного учета отдельных видов произведений и основываются на положениях публичного права, не направленного на защиту частных интересов⁵.

Как следствие, до настоящего времени в отечественном правопорядке отсутствует юридический инструментарий, позволяющий участникам оборота с высокой долей достоверности определять надлежащих обладателей объектов гражданских прав. Более того, остается дискуссионным вопрос о признании свойства публичной достоверности в отношении сведений, содержащихся в государственных реестрах прав в целом.

Затруднения, существующие в правоприменительной практике, свидетельствуют о том, что в отечественном правопорядке в целом существует неопределенность в отношениях, связанных с реестрами объектов гражданских прав.

Подобное положение стало возможным в результате отсутствия сформированного в науке права и правоприменительной практике единого стройного и последовательного подхода к категории реестров в целом и их значения для участников гражданского оборота.

Парадоксальность ситуации заключается в том, что одни и те же явления, в частности записи в реестре, обладающие в том числе свойством публичной достоверности, в судебной практике стали наделяться различными функциями, значениями и последствиями, что не способствует поддержанию свойства формальной определенности права.

Так, Конституционный Суд отметил, что акт регистрации в отношении объектов исключительных прав может выполнять одновременно как правообразующую, так и правоудостоверяющую функцию⁶.

Как следствие, можно обоснованно предполагать, что трудности, присущие актуальным реестрам объектов гражданских прав, ведение которых осуществляется специально управомоченными лицами, будут затрагивать и частные цифровые реестры, так как между ними существует общность целей и задач.

Не так давно в целях устранения существующих недостатков в отношении порядка ведения реестра объектов исключительных прав Конституционный Суд был вынужден опираться на подходы, сформированные при регулировании отношений, связанных с ведением и использованием реестра прав на недвижимое имущество, как наиболее близкой категорией.

Подобное решение не может быть оценено как однозначно положительное или отрицательное. С одной стороны, порядок и условия ведения реестра прав на недвижимое имущество характеризуются высокой степенью доктринальной разработанности, а судебная практика содержит способы разрешения наиболее распространенных и неоднозначных проблем.

С другой стороны, порядок ведения реестра прав на недвижимое имущество формировался с учетом особенностей и объективно существующей специфики отношений, связанных с оборотом недвижимого имущества, в основу которых положен уникальный правовой режим, призванный обеспечить консолидацию и гармонизацию наибольшего спектра взаимоисключающих общественных интересов. Иными словами, нигде как в отношениях, связанных с недвижимым имуществом, не происходит преломление самого разнообразного спектра частных и публичных интересов, носящих зачастую взаимоисключающий характер. Как следствие, прямой перенос практики, сформировавшейся при ведении реестра прав на недвижимое имущество, к объектам исключительных прав, без учета специфики последних, представляется крайне нежелательным.

Позиционирование уже существующих распределенных реестров объектов гражданских прав как содержащих достоверные публичные сведения способно сформировать в сознании участников оборота заверение о наличии у последнего свойства, которое является схожим со свойством публичной достоверности, присущим специальным реестрам.

Подобное положение вещей может повлечь возникновение ситуаций, при которых участники оборота, полагаясь на заверения оператора платформы, выявив интересующие их сведения, не предпримут иных мер, направленных на удостоверение интересующей их информации и установление личности правообладателя.

Как следствие, возникнет риск признания третьих лиц, полностью полагавшихся на достоверность сведений, содержащихся в реестре, в качестве добросовестных приобретателей.

Свойство публичной достоверности представляет собой особое юридическое положение, при котором все участники оборота управомочены, а иногда и обязаны, полагаться на сведения, предоставленные компетентным субъектом⁷, в качестве которого могут выступать как органы государственной власти, так и частные лица (нотариусы и т.д.).

Юридическое содержание подобного заверения заключается в том, что сведения, содержащиеся в реестре, полностью соответствуют реальному положению вещей, носят бесспорный, достоверный и актуальный характер, а самое главное — все участники оборота, полагавшиеся на достоверность сведений, содержащихся в реестре, должны считаться добросовестными, что исключает возможность возложения на них негативных правовых последствий, связанных с отсутствием имеющих юридическое значение сведений.

Заверение, содержащееся в реестре, должно обладать определенной структурой, в содержание которой должны быть включены сведения различной правовой природы, направленные на формирование в сознании третьего лица комплексного представления о всех свойствах и особенностях приобретаемого объекта и исключающие возможность образования порока между волей и волеизъявлением.

С учетом особенностей объектов гражданских прав записи в реестре, обладающие свойством публичной достоверности, должны:

— бесспорно свидетельствовать о правообъектности явления;

— всесторонне раскрывать содержание права обладателя;

— описывать не следующие из закона пределы и ограничения осуществления права;

— указывать на лицо, считающееся правообладателем.

Реестр прав на недвижимое имущество изначально формировался для фиксации и передачи прав, а не самих объектов права, так как существование недвижимого имущества и его правообъектность представляют собой объективно существующее явление, а учет и правовая охрана недвижимости связаны исключительно с фактом ее наличности. Самовольные постройки, несмотря на то что в силу прямого указания закона не принадлежат застройщикам на праве собственности, не перестают считаться самостоятельными объектами гражданского права⁸.

Формирование реестров цифровых прав преследует принципиально иные задачи, важнейшей из которых являлась необходимость фиксации объекта права для возникновения возможности монополизации отношений, связанных с искомым объектом. Нематериальная природа объектов цифровых прав не могла не наложить отпечаток на специфику общественных отношений по поводу искомых объектов.

Придание объекту правого режима вещи или объекта вещных прав основано на удовлетворении искомым объектом крайне простых и очевидных требований, а именно наличия материального (физического) субстрата и возможности установления над ним юридического и физического господства⁹. Возникновение объектов цифровых прав связано не столько с требованием их объективизации в цифровой форме, но и постоянным пребыванием в специальном реестре, как и наличием прочной юридической связи с выраженным в них благом.

Таким образом, реестры цифровых прав предназначены для выполнения не столько правоудостоверяющей функции, как реестры недвижимого имущества, сколько для образования права на цифровые явления и закрепления цифрового актива в целом.

Придание сведениям, содержащимся в реестре, свойства публичной достоверности в отечественной правовой традиции сопряжено исключительно с властным распоряжением. Наиболее показательным примером являются пп. 2–5 ст. 1 ФЗ «О государственной регистрации недвижимости»¹⁰, в которых акту государственной регистрации придается роль единственного средства доказывания факта существования права на недвижимое имущество.

Легальное наделение сведений свойством достоверности, отраженное в ст. 141¹ ГК РФ, само по себе не способно придать цифровым правам объективную достоверность. Достижение свойства публичной достоверности реестра обеспечивается посредством проведения компетентным субъектом юридической экспертизы, предметом которой выступает проверка характера юридической связи, существующей между заинтересованным субъектом и объектом права. Подобные экспертизы могут затрагивать существо отношений или ограничиваться проверкой соблюдения формальных требований. Однако при любом из вариантов внесение записи сопряжено с мерами, предпринятыми компетентным лицом по удостоверению действительности сведений, вносимых в реестр.

Одним из важнейших недостатков любого распределенного реестра цифровых прав является недостаток в сфере обеспечения достоверности и актуальности сведений об объектах цифровых прав, отсутствие проработанного механизма юридической оценки и проверки сведений, подлежащих внесению в реестр.

Исходя из обычаев, сформировавшихся при ведении распределенных реестров, в основе их работы лежит не юридическая оценка объекта и выявление у заинтересованного лица (пользователя) обоснованных притязаний на искомый объект, сколько использование технологии блокчейн, обеспечивающей невозможность технического изменения уже внесенных данных.

Как уже отмечалось, сама по себе технология блокчейн не способна обеспечить достоверность содержательной части сведений. В подавляющем большинстве функционирующих систем цифровых объектов может быть достигнута исключительно техническая достоверность и актуальность, пределы которой будут совпадать с границами самой системы, не связанными с иными источниками информации, а реальная достоверность сведений будет зависеть исключительно от воли пользователей. В подобных условиях достоверность будет ограничиваться защитой от несанкционированного доступа к содержащимся сведениям и пресечением попытки незаконного внесения изменений в существующую систему.

Размещение сведений в реестре представляет собой не только факт объективизации информации, имеющей значение для окружающих лиц, но и установление особой юридической связи между держателем реестра и лицами, использующими содержащуюся в нем информацию. По своей юридической сути объективизация подобной информации представляет собой заверение (предоставление гарантии) неопределенному кругу лиц в целях улучшения их положения и экономии издержек.

Подобное положение с неизбежностью сопровождается накладыванием на держателя реестра значительных ограничений и предъявлением жестких требований, логическим продолжением которых является возможность привлечения его к ответственности и возмещения убытков, причиненных третьим лицам. Именно таким образом формируются отношения между держателем реестра прав на недвижимое имущество и третьими лицами, добросовестно полагающимися на достоверность представленной информации (ст. 67 ФЗ «О государственной регистрации недвижимости»).

Проблемы формирования «цифрового пространства довершения» не могут быть сведены исключительно к определению правового значения сведений, содержащихся в реестре. Крайне важной представляется проблема определения порядка и условий взаимодействия между организаторами и пользователями распределенных реестров, так как его формирование оказывает самое непосредственное влияние на интересы участников оборота объектов исключительных прав.

Достоверность классических государственных реестров основывается на том, что организатор реестра является единственным лицом, способным использовать его инструментарий и обладающим контролем над всей системой, что способствует добросовестному поведению оператора и возможности участников оборота полагаться на сведения, предоставленные компетентным субъектом. Однако настоящий подход не может быть воплощен в современных распределенных реестрах, так как в их основании заложена принципиально иная архитектура взаимодействия между участниками отношений.

Существует и иной вариант обеспечения достоверности сведений, не совмещенный с деятельностью органов государственной власти.

В Российской Федерации подобный подход реализован при формировании Единой информационной нотариальной системы (далее по тексту — ЕИСН), ведение которой осуществляется децентрализованно, посредством внесения различными нотариусами сведений о лично совершенных ими нотариальных действиях.

Вполне логично, что подобные функции могут быть возложены на пользователей площадки, однако подобный подход не лишен недостатков, важнейшим из которых является определение порядка и условий оказания услуг.

Согласно абз. 1 ст. 1 «Об основах нотариата»¹¹, нотариат действует в целях защиты прав граждан и юридических лиц, осуществляя свои полномочия от имени государства. Таким образом, нотариусы призваны осуществлять удостоверение сведения о фактах, имеющих юридическое значение, и придавать им свойство публичной достоверности. Достоверность сведений, вносимых нотариусами, обеспечивается жестким законодательным регулированием процесса получения статуса нотариуса, а также осуществления нотариальной деятельности. При этом каждый нотариус ответственен за верность сведений, внесенных им в ЕИСН.

Вне зависимости от выбора централизованного или децентрализованного порядка ведения реестра достоверность содержащихся в нем сведений обеспечивается установлением жесткой системы контроля за деятельностью его оператора, а также применением мер ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение верительных функций.

Следовательно, обеспечение достоверности и актуальности сведений должно быть полностью возложено на пользователей реестров и в первую очередь профессиональных участников рынка (субъектов предпринимательской деятельности — пользователей, предоставляющих услуги сервисов, интегрированных в платформу).

В случае если достоверность сведений, содержащихся в системе, будет находиться в прямой зависимости от ее пользователей, деятельность последних должна подлежать строгой юридической регламентации наподобие деятельности нотариусов. При таких условиях на организатора площадки, как наиболее беспристрастного и незаинтересованного субъекта, должны быть возложены контрольные, надзорные и организационные функции за поведением пользователей, ответственных за проверку достоверности сведений.

Как следствие, организатор площадки должен формировать требования, предъявляемые к претендентам на роль пользователя, и в первую очередь пользователя, оказывающего услуги сервисов, определять порядок и условия оказания услуг между пользователями, а также внедрять систему ответственности. В противном случае, при отсутствии со стороны организатора площадки контроля за деятельностью ее пользователей, высока вероятность возникновения различных злоупотреблений и невозможности придания сведениям характера достоверности.

Иным недостатком, препятствующим возможности оценки взаимодействия между пользователями системы как сформированного и эффективного, является проблема противопоставимости отношений.

Услуги, предоставляемые операторами сервисов, размещенных на площадке, по хранению, оценке, заключению сделок с цифровыми правами и т.д., носят характер классических обязательственных отношений, права и обязанности из которых связывают только участников сделки.

Таким образом, услуга по хранению объекта цифровых прав будет иметь юридическую силу исключительно между исполнителем и заказчиком и не может быть противопоставлена третьим лицам.

Результаты деятельности нотариусов, хотя и основываются на договоре оказания услуг, однако могут быть противопоставлены третьим лицам. Согласно п. 9 Базовых принципов системы Латинского нотариата, нотариальные документы имеют как презумпцию законности, так и презумпцию достоверности. В соответствии с презумпцией законности юридическое действие или документ, для того чтобы иметь силу, должны объединять в себе установленные законом условия. Презумпция достоверности означает, что факты, изложенные в документе и произошедшие в присутствии нотариуса или о которых нотариусу доподлинно известно, признаются достоверными. В силу того, что правопорядок напрямую признает за нотариусом возможности по совершению действий, имеющих публично-правовое юридическое значение, результаты подобных действий носят обязательный характер для всех окружающих, включая само государство¹².

Таким образом, момент внесения сведений в реестры цифровых прав остается, по сути, бесконтрольным, что с неизбежностью будет наделять недобросовестных участников рынка возможностями по нарушению законных интересов третьих лиц.

Положение, при котором держатель реестра не предпринимает эффективных мер, направленных на установление достоверности реестра, не может быть привлечен к ответственности за включение в базы данных сведений, не соответствующих действительности, однако позиционирующий оказываемую им услугу как направленную на повышение прочности и безопасности оборота цифровых прав, представляется несправедливым.

Если придание свойства публичной достоверности в отношении сведений, содержащихся в распределенных реестрах, представляется недостижимым, то обеспечение формально юридической достоверности представляется вполне реальным.

Так, в условиях цифровизации общественных отношений актуализировалась проблема отсутствия компетентных специалистов — «оракулов», способных устанавливать достоверность объективно имеющих место явлений, сведения о которых представлены в виде цифрового кода. Представляется, что оракулы будут выполнять функции, схожие с современными нотариусами, однако их задача не будет сводиться к удостоверению факта распространения сведений в электронной цифровой форме.

Подобные лица должны будут подтверждать действительность существования объекта права, сведения о котором представлены в электронно-цифровой форме, тождество свойств реального объекта и заявленных свойств, личность правообладателя, а также содержание принадлежащего ему права.

Заверения, представленные оракулами, должны будут носить не относительный, а абсолютный характер, что позволит всем участникам оборота полагаться на достоверность информации, представленной в реестре. Таким образом, функционирование систем оборота цифровых прав при оказании контрольных и надзорных функций со стороны заинтересованных субъектов позволит создать систему с достоверными и актуальными сведениями.

Иной проблемой, сопряженной со свойством достоверности, является выбор принципа внесения или противопоставления, который будет доминировать при формировании системы взаимодействия между пользователями системы.

Различия между вышеприведенными принципами заключаются в необходимости участникам отношений выяснять сведения о юридических фактах, лежащих за пределами реестра.

Регистрационная система, основанная на принципе внесения, направлена на оптимизацию дополнительных издержек потенциального приобретателя, так как в реестре содержатся все сведения, необходимые для обеспечения действительности перехода права на объект и возможности по заключению сделки. С другой стороны, система противопоставления не позволяет субъектам ограничиваться данными, содержащимися в реестре, и вынуждает участников отношений предпринимать дополнительные действия.

Мыслится, что системы цифровых прав должны строиться на принципе внесения, ведь в противном случае они утратят какую-либо значимость для пользователей.

Проблема заключается в том, что в отечественном правопорядке, по сути, отсутствует опыт формирования реестров, основанных на принципе внесения.

Наиболее показательным является реестр прав на недвижимое имущество, так как в современной судебной практике сведениям, содержащимся в нем, не придается решающего значения при определении добросовестности приобретателя. В обзоре практики Верховного Суда РФ отмечено, что, разрешая вопрос о добросовестности (недобросовестности) приобретателя недвижимости, необходимо учитывать не только его осведомленность о наличии записи в Едином государственном реестре, но и была ли проявлена разумная осмотрительность при заключении сделки и какие меры принимались им для выяснения прав лица, отчуждающего это имущество¹³.

Таким образом, при обороте недвижимого имущества приобретатели не могут ограничиваться сведениями, содержащимися в ЕГРП, а обязаны выяснять и иные обстоятельства, имеющие юридическое значение, что свидетельствует о господстве принципа противопоставимости.

Проблема формирования реестра, основанного на принципе внесения, заключается в том, что перечень сведений, имеющих юридическое значение, является крайне обширным и неоднородным, а на его формирование будут влиять самые разнообразные обстоятельства.

Если ЕГРП оперирует, по сути, одним объектом права — недвижимым имуществом, что способствует консолидации подходов и возможности охватить перечень имеющих юридическое значение фактов и способов их исполнения, то перечень объектов цифровых прав является крайне неоднородным. При этом существенными отличиями характеризуется метод регулирования отношений, связанных с различными объектами гражданских прав.

Отношения, связанные с объектами прав на недвижимое имущество, как и некоторые объекты исключительных прав, характеризуются повышенной степенью императивного регулятивного вмешательства со стороны государства. Наиболее явно это выражается в порядке возникновения и передачи прав и сопровождается установлением дополнительных запретов и позитивных обязываний.

С другой стороны, отношения, связанные с движимыми вещами, характеризуются преобладанием дозволений и большей свободой выбора мер возможного поведения субъекта, без необходимости несения дополнительных рисков и ограничений.

Перечень сведений, имеющих юридическое значение, будет зависеть от потенциальных способов использования объектов цифровых прав. Таким образом, формирование реестра объектов цифровых прав, основанного на принципе внесения, представляется крайне трудоемким и сложнодостижимым процессом.

В отечественном правопорядке существует позитивный пример ведения частного реестра объектов гражданских прав, сведения в котором могут быть признаны достоверными, а сам реестр ведется на основании принципа включения.

Реестр бездокументарных ценных бумаг обычно ведется компетентным частным лицом, в то время как сам факт передачи ценных бумаг (списания с одного счета и зачисления на другой) выступает в качестве правообразующего акта. Подобное положение достигается в силу прямого законодательного предписания, установленного в ст. 1492 ГК РФ, и именно подобные отношения могут выступить в качестве прообраза для формирования реестра объектов исключительных прав.

Придание обороту цифровых прав свойства достоверности может быть достигнуто не только при изменении действующего законодательства, но и при использовании уже существующих правовых механизмов.

Действия частных лиц практически всегда сопровождаются пуб-лично-правовыми последствиями, наиболее очевидными из которых являются налоговые отношения, возникающие в результате получения прибыли участниками оборота. Выявление факта наступления публично-правовых последствий очень часто используется в судебной практике при определении действительности спорных отношений.

Отдельные обстоятельства, носящие публично-правовую природу, достаточно эффективно используются в гражданском обороте и, по сути, выступают в качестве обычаев.

Так, при продаже недвижимого имущества уделяется особое внимание периоду обладания недвижимости продавцом. В случае если период обладания превышает трехлетний срок, освобождающий продавца от уплаты налога на доходы, подобные объекты считаются предпочтительными, а их приобретение — более безопасным. Точно так же в обороте на транспортные средства сформировался обычай воздержания от приобретения имущества при отсутствии у продавца оригинала паспорта транспортного средства. Подобный обычай формировался в силу того обстоятельства, что в подавляющем большинстве случаев отсутствие оригинала ПТС обуславливалось обременением имущества залогом.

Таким образом, интеграция в реестры объектов цифровых прав налоговых, таможенных и прочих органов государственной власти, осуществляющих публично-правовые функции, при условии придания прозрачности взаимодействия, способна значительно повысить достоверность действий, совершаемых с цифровыми правами.

Криптовалюты (виртуальные) валюты как объекты гражданских прав

Первым видом имущества, прошедшим процедуру цифровизации и очевидно продемонстрировавшим все достоинства новой формы, оказались средства платежа, а именно деньги.

Упрощение гражданского оборота, с одной стороны, позволяющее заказчику, не покидая домашней обстановки, выбирать и приобретать товары у поставщика, находящегося на значительном удалении, с другой — актуализировало проблему порядка и условий взаимных расчетов между контрагентами. В подобных условиях сама природа экономических отношений позволила их участникам создать инструментарий для взаимных расчетов, позволяющий не только не снижать темп товарооборота, но и гарантировать защиту частных интересов. Криптовалюты появились по причине крайней нуждаемости участников экономического оборота в средстве платежа, свободного от политического усмотрения государства и основанного на вполне ясных законах экономики.

Правовой режим криптовалюты, как и законодательное регулирование отношений, с ней связанных, являются камнем преткновения для современного отечественного правопорядка. В частности, не может быть охарактеризована в качестве удачной попытка, предпринятая Министерством экономического развития РФ по разработке законопроекта,