П.Е. Морозов, А.С. Чанышев

Международное трудовое право

Учебник

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 341.96:349.2(075.8)

ББК 67.412.2я73

М80

Авторы:

Морозов П. Е., д-р юрид. наук, проф. кафедры трудового права и права социального обеспечения Московского государственного юридического университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА);

Чанышев А. С., канд. юрид. наук, старший преподаватель кафедры трудового права и права социального обеспечения Московского государственного юридического университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА).

Рецензенты:

Шестерякова И. В., д-р юрид. наук, проф. кафедры трудового права ФГБОУ ВО «Саратовская государственная юридическая академия», член Российской ассоциации международных исследований (РАМИ);

Шестеряков И. А., канд. юрид. наук, доц., почетный работник высшего профессионального образования РФ.

В настоящем учебнике рассматриваются основные положения международного трудового права в аспекте современных, кардинальных изменений в международном правовом регулировании труда (по состоянию на март 2017 г.), которые привели к переосмыслению содержания ряда институтов международного трудового права как в аспекте новейших теорий (которые ранее не рассматривались в аналогичных учебниках), так и практики правоприменения, которые связаны, в частности, с: Договором о Евразийском экономическом союзе (подписан в г. Астане 29.05.2014) (ред. от 08.05.2015); Повесткой дня ООН в области устойчивого развития до 2030 г., принятой в сентябре 2015 г. на Саммите ООН по устойчивому развитию в Нью-Йорке; Конвенцией МОТ № 189 от 2011 г. о достойном труде домашних работников; Рекомендацией МОТ № 201 от 2011 г. о достойном труде домашних работников; Рекомендацией МОТ от 2012 г. о минимальных уровнях социальной защиты № 202; Рекомендацией МОТ от 2014 г. о принудительном труде (дополнительные меры) № 203; Рекомендацией МОТ от 2015 г. о переходе от неформальной к формальной экономике; Протоколом 2014 г. к Конвенции МОТ № 29.

Значительное внимание в учебнике уделено анализу документов 105-й сессии Международной конференции труда МОТ, проходившей с 30 мая по 10 июня 2016 г. в Женеве.

Учебник предназначен для студентов, аспирантов, преподавателей высших учебных заведений, практикующих юристов и всех интересующихся правом.

Для бакалавров и магистров, обучающихся по направлению 030900 «Юриспруденция».

УДК 341.96:349.2(075.8)

ББК 67.412.2я73

© Морозов П. Е., Чанышев А. С., 2017

© ООО «Проспект», 2017

Введение

В последнее время трудовое законодательство всех стран мира изменяется под влиянием концепции достойного труда Международной организации труда (МОТ).

Данная концепция находится в постоянной динамике, что нашло свое воплощение, в частности, в значимых документах, рассмотренных на 105-й сессии Международной конференции труда МОТ, проходившей с 30 мая по 10 июня 2016 г.: «Занятость и достойный труд в целях обеспечения мира и потенциала противодействия: пересмотр Рекомендации 1944 года о занятости в период перехода от войны к миру»¹; «Содействие социальной справедливости»²; «Достойный труд в глобальных системах поставок»³.

Не случайно в докладе «Содействие социальной справедливости» отмечается, что как Организация, так и ее члены принятием Декларации берут на себя обязательство придерживаться комплексного подхода к обеспечению достойного труда и содействию социальной справедливости. В этом подходе подчеркивается необходимость придать достойному труду и занятости особое значение при проведении экономической и социальной политики как на национальном, так и на региональном уровне и в рамках многосторонней системы⁴.

С 2013 г. в рамках реализации концепции достойного труда Международной организации труда Российская Федерация ратифицировала следующие Конвенции МОТ: Конвенцию 1971 г. о представителях трудящихся (№ 135), Конвенцию 1981 г. о коллективных переговорах (№ 154), Конвенцию 2006 г. об основах, содействующих безопасности и гигиене труда (№ 187), Конвенцию 2006 г. о труде в морском судоходстве (№ 186).

В программе сотрудничества с МОТ также указывается на возможность ратификации еще нескольких конвенций в ближайшем будущем, таких как Конвенция 1952 г. о минимальных нормах социального обеспечения (№ 102) и Конвенция 2000 г. об охране материнства (№ 183).

Таким образом, общее количество ратифицированных РФ конвенций МОТ по состоянию на январь 2016 г. составляет 73.

Причем за последние 10 лет Российская Федерация ратифицировала 11 Конвенций МОТ.

Все эти обстоятельства свидетельствует о том, что российское трудовое законодательство развивается под воздействием международных трудовых стандартов, что приводит к появлению в нем позитивных тенденций.

В современных условиях резко повышаются роль и значение региональных международных трудовых стандартов, которые выступают в качестве источников трудового права РФ.

Это связано прежде всего с ратификацией Договора о Евразийском экономическом союзе, в ст. 96 которого отмечается, что сотрудничество государств-членов в сфере трудовой миграции в рамках Союза осуществляется в следующих формах: 1) согласование общих подходов и принципов в сфере трудовой миграции; 2) обмен нормативными правовыми актами; 3) обмен информацией; 4) реализация мер, направленных на предотвращение распространения недостоверной информации; 5) обмен опытом, проведение стажировок, семинаров и учебных курсов; 6) сотрудничество в рамках консультативных органов.

Лидерами стран БРИКС (группа из пяти стран: Бразилия, Россия, Индия, Китай, Южно-Африканская Республика) была принята в 2015 г. Стратегия экономического партнерства БРИКС⁵, в которой указывается, что укрепление контактов между людьми будет и впредь способствовать взаимодействию между странами БРИКС, людьми и обществами, повышению мобильности деловых кругов, трудовых ресурсов и научного сообщества, развитию туризма и упрочению взаимопонимания и дружбы.

Кроме того, в данном акте определяются основы мобильности деловых кругов и трудовых ресурсов, которые состоят в содействии улучшению охраны труда; инициировании модернизации предприятий и отраслей, в том числе с использованием новых технологий, направленных на создание благоприятных условий труда; обеспечении защиты и соблюдения прав трудящихся.

Реализация концепции достойного труда МОТ и правовая регионализация являются определяющими факторами развития российского трудового права в современных условиях.

Раздел I.
Общая часть международного трудового права

Глава 1.
Роль и значение международного трудового права

§ 1. Понятие, предмет, метод и система международного трудового права

В последнее время резко обострилась дискуссия между представителями науки трудового права и науки международного права об отраслевой принадлежности международного трудового права, так как, с одной стороны, это право связано с нормами международного публичного права, но, с другой, международные акты закрепляют нормы трудового права, а следовательно, являются источниками трудового права Российской Федерации.

Так, по мнению ряда ученых-международников, «международное трудовое право — это отрасль международного публичного права, представляющая собой совокупность норм, регулирующих отношения между субъектами международного права…»⁶, которыми являются государства и международные организации.

Однако вряд ли можно согласиться с этим мнением по двум обстоятельствам:

1) есть официальное мнение Высшей аттестационной комиссии (ВАК) РФ;

2) общепризнано, что существует международное право прав человека, где субъектами являются физические лица.

Так, по мнению ВАК РФ, одной из областей исследований в трудовом праве являются международное и сравнительное трудовое право, виды отношений, регулируемых международным трудовым правом, и их субъекты, система международного трудового права и ее соотношение с системой национального трудового права, уровни международного трудового права⁷.

В свою очередь, международное право в области прав человека — совокупность принципов и норм, регулирующих международную защиту прав и основных свобод индивидов и представляющих собой международные стандарты в области прав человека для национального права⁸.

Международное трудовое право представляет собой систему международных правовых норм и отношений в сфере трудовой деятельности.

Содержание предмета международного трудового права составляют трудовые и иные непосредственно связанные с ними отношения.

В связи с принятием Рекомендации МОТ от 2015 г. № 204 о переходе от неформальной к формальной экономике кардинально изменился и предмет международного трудового права, поскольку в него теперь включаются и отношения в сфере неформальной экономики, которые не урегулируются нормами национального трудового права.

В настоящее время особое значение в условиях интенсификации процессов глобализации приобрела доктрина «неформальной занятости» (informal employment), в соответствии с которой так называемые неформальные трудовые отношения являются достойной альтернативой стандартным трудовым отношениям. МОТ разработала несколько определений «неформальной занятости»⁹. Так, первое из них связано с деятельностью определенного типа предприятий. Основным критерием данного вида работы стал критерий отнесения того или иного предприятия к формальному или неформальному сектору экономики. Так, в неформальный сектор экономики входят мелкие хозяйствующие единицы — некорпоративные предприятия домашних хозяйств, производящие товары и оказывающие услуги, а также иные предприятия без образования юридического лица. Особо также выделяется статус лиц, самостоятельно обеспечивающих себя работой. Основной характеристикой данного вида деятельности является ее неурегулированность нормами права, а следовательно, незаконность. Вместе с тем исключение делается для работ в сфере сельского хозяйства — звероводство, рыболовство и т. д., которые не входят в дефиницию «неформальная занятость». Однако в настоящее время ряд ученых предлагает разграничивать занятость в сельском хозяйстве на две категории — формальную и неформальную¹⁰.

Вместе с тем МОТ не разделяет подобную классификацию, что приводит к тому, что сельскохозяйственная деятельность традиционно исключается из неформальной занятости. Впоследствии термин «неформальная занятость» был расширен посредством включения в него трудовой деятельности работников на предприятиях неформального сектора экономики вне зависимости от того, была ли данная работа основной или по совместительству.

Недостатком данных определений было игнорирование наличия неформальных трудовых отношений работников, осуществляющих свою деятельность на предприятиях формального сектора экономики. В результате чего появилась новая дефиниция «неформальной занятости», под которой понимались работа неформального характера (без оформления трудовых отношений в соответствии трудовым законодательством) в формальном секторе экономики и работа в неформальном секторе промышленности, а также деятельность на предприятиях, принадлежащих домохозяйствам.

Неформальная трудовая деятельность рассматривается как деятельность, которая не подпадает под трудо-правовое регулирование, поскольку работодатель в этом не заинтересован.

Признаки неформального трудового правоотношения стали объектом пристального внимания ученых-трудовиков всего мира.

Так, одни из них считают, что главным признаком является отсутствие трудового договора¹¹. Другие указывают, что работодатели в неформальных организациях не делают отчисления в фонды обязательного социального страхования. Третьи высказывают мысль о том, что неформальная занятость — это работа, где заработная плата выплачивается не по трудовому договору¹².

В свою очередь, американский ученый Хэнли¹³ приводит следующие признаки неформальных трудовых правоотношений:

1) отсутствие трудового договора;

2) работодатель не делает отчисления в фонды социального страхования;

3) работа в фирмах с численностью работников меньше 5 человек.

Следует сказать, что, естественно, работник заинтересован в заключении трудового договора на неопределенный срок в организациях формального сектора экономики, поскольку тогда на него будет распространяться трудовое законодательство и, следовательно, он будет защищен от произвола своего работодателя.

Вместе с тем глобализационные процессы породили флексибилизацию рынка труда, что выразилось в том, что работник вынужден соглашаться на неформальные трудовые отношения со своим работодателем. Действительно, и это прежде всего касается квалифицированных и низкоквалифицированных работников, которые в новых условиях вряд ли бы могли конкурировать с квалифицированными работниками.

Необходимо отметить, что в современных условиях концепция «неформальной занятости» также претерпела ряд изменений, связанных с переосмыслением целей и задач трудовой деятельности в сфере неформальной занятости. Так, уже отмечается наличие тенденции, когда работники добровольно выбирают тот или иной вид неформальной занятости, что позволяет им с учетом их профессиональных характеристик получить определенные выгоды от вступления в неформальные трудовые отношения и даже более того — преимущества, по сравнению со стандартными формами занятости.

Необходимо отметить, что ряд работников, а также члены домашнего хозяйства получают возможность участвовать в инновационной деятельности.

В соответствии с наличием на рынке труда свободных рабочих мест работник выбирает ту или иную работу, которая максимально будет раскрывать его способности.

При трудоустройстве учитывается ряд обстоятельств — наличие определенной профессии и специальности, а также личные предпочтения работников на рынке труда, которые определяются такими факторами, как денежные и неденежные аспекты работы.

Здесь следует сказать, что, конечно, гарантированность работы и заработной платы является веским аргументом в пользу той или иной работы. Однако существуют и другие силы, оказывающие влияние на выбор, — свобода и независимость (отсутствие необходимости подчиняться трудовой дисциплине), флексибильность, продолжительность рабочего времени, расстояние от работы, а также иные преимущества, которые дает неформальный сектор экономики.

Исследования рынка труда, проводимые в 2007 г. американским ученым Перри¹⁴, показали, что работники воспринимают неформальный сектор экономики как сегмент рынка труда, где они добровольно, по собственному желанию выбирают ту или иную работу, которая является для них предпочтительной и подходящей.

В данном случае работники соглашаются на неформальные формы занятости потому, что у них появятся преимущества перед работниками, осуществляющими аналогичную деятельность в рамках формальной экономики, а кроме того, среди них будет отсутствовать момент конкуренции, так свойственный стандартным трудовым отношениям.

Необходимо сказать, что лица, которые добровольно соглашаются вступить в неформальные трудовые отношения, необязательно относятся к социально незащищенным слоям населения. Их выбор определяется тем обстоятельством, что в некоторых случаях такая работа лучше, чем подобная по трудовому договору.

Исследование неформальной экономики выявило тенденцию, в соответствии с которой более 60% среди самозанятых сознательно прекратили свои трудовые отношения с работодателем в рамках трудового законодательства и предпочли неформальную самозанятость.

Вместе с тем говорить о том, что все работники неформальной экономики добровольно согласились на атипичные трудовые отношения, было бы неправильно. Многие из данных субъектов вступили в неформальные трудовые отношения потому, что у них не было выбора и данная работа стала единственным шансом получить вознаграждение за свой труд.

На этих лиц не распространяется трудовое законодательство, и поэтому они не могут воспользоваться все способами социальной защиты.

Таким образом, можно сделать вывод о наличии двух видов неформальной занятости, где критерием отграничения их друг от друга является наличие или отсутствие желания лица вступить в неформальные отношения.

Следует отметить, что в научной литературе существуют и иные точки зрения на вопросы неформальной занятости.

Так, американский ученый Филдс рассматривает неформальный сектор экономики как двухступенчатую лестницу¹⁵. Верхнюю ступень занимают работники, которые сознательно предпочли неформальные формы занятости работе по трудовому договору; на низшей же ступени находятся лица, вступившие во флексибильные отношения по необходимости, под давлением жизненных обстоятельств.

Американский ученый Перри, в свою очередь, отмечает, что увеличение количества людей, самостоятельно обеспечивающих себя работой в неформальной экономике, было вызвано тем, что эти лица были исключены по определенным обстоятельства из числа претендентов на рабочие места в регулированной экономике¹⁶.

Даже в этом сегменте неформальной экономики присутствуют работники, которые по собственной инициативе отказались от стандартных трудовых отношений.

Кроме того, по мнению другого исследователя проблемы, американского ученого Малони, данный процесс имеет весьма интересные черты¹⁷. Так, в большинстве секторов неформальной экономики преобладают женщины, которые выступают на рынке труда как работающие по трудовому договору и как самозанятые. Данная ситуация объясняется тем, что в настоящее время обострилась проблема дискриминации по признаку пола в процессе осуществления трудовой деятельности, а также наметилась тенденция сокращения государственного сектора экономики путем передачи ряда объектов государственной собственности в частную собственность. Все эти негативные обстоятельства привели к сокращениям женской рабочей силы либо дискриминационным уменьшениям размера заработной платы, поскольку только на государственных предприятиях трудовые права женщин были реально обеспечены.

Нельзя также и не учитывать и так называемых аспектов «неденежной» привлекательности неформальных форм занятости, что с объективными причинами (наличие дискриминации в сфере труда) приводит к тому, что женщины стали все больше и больше предпочитать вступать в атипичные трудовые отношения, поскольку они предусматривают как флексибильность, так и автономию, понимаемую как неподотчетность трудовой дисциплине, что является весьма привлекательным для женщин, поскольку способствует более разумному сочетанию работы и семейных обязанностей.

Следует отметить, что одинокие женщины являются в основном субъектами урегулированных трудовым правом отношений, в то время как замужние женщины, имеющие семьи, хотят быть занятыми в неформальном секторе экономики, самостоятельно обеспечивая себя работой, исходя из своих семейных обязанностей и наличия несовершеннолетних детей.

Кроме того, необходимо отметить, что главы молодых семей предпочитают работать в формальном секторе экономики, в то же время как главы более возрастных семей предпочитают идти на риск и трудоустраиваются на неформальные работы, поскольку заработки на них гораздо выше, чем на работах по трудовому договору.

Как правило, принято выделять несколько факторов, оказывающих влияние на выбор трудоустраивающегося, то есть на выбор той сферы экономики, где он будет осуществлять свою трудовую деятельность, — формальной или неформальной занятости.

К ним обычно относят: возраст, образование, трудовой стаж, наличие или отсутствие у женщины мужа, бедность, наличие или отсутствие членов семьи, занятых в формальном секторе экономики.

Как справедливо отмечает американский ученый Сааведра, «молодые работники, как правило, выбирают оплачиваемую работу в неформальном секторе экономики»¹⁸. Вместе с тем это утверждение является верным только по отношению к тем молодым людям, которые не имеют должного профессионального образования и вследствие этого не могут на равных конкурировать со своими ровесниками на рынке труда в формальном секторе экономики.

В свою очередь, работники старшего возраста все больше и больше предпочитают самостоятельно обеспечивать себя работой в неформальном секторе.

Вместе с тем анализ преимуществ и недостатков неформальной занятости показывает, что данная проблема носит комплексный характер, и выбор лицом той или иной работы в том или ином секторе экономики не может быть обусловлен лишь только простым и стандартным делением трудовой деятельности на формальную и неформальную. Необходимо также учитывать и ряд иных факторов. Так, миграция, как внутренняя, так и международная, является достаточно весомой силой, оказывающей влияние на ведение семейного хозяйства, а также на стратегию зарабатывания денег членов семьи. Следовательно, необходимо также включить ее в систему факторов, определяющих выбор трудоустраивающегося.

Более того, неформальная работа, трудовая деятельность по трудовому договору и миграция тесно сосуществуют с определенным семейным хозяйством, и, что очень важно, они должны рассматриваться как тесно взаимосвязанные обстоятельства, определяющие путь реализации личности своих способностей к труду.

К примеру, миграция населения в стране и за рубеж выступает как довольно распространенный способ минимизации жизненных рисков, таких как бедность и голод, и способствует росту доходов конкретного семейного хозяйства.

Кроме того, выбор лицом той или иной работы зависит прежде всего не от его желания работать в формальном или неформальном секторе экономики, а от желания отказаться от работы по трудовому договору и самостоятельно обеспечивать себя занятостью. Как правило, вступление на рынок труда рассматривается как двухступенчатый процесс принятия решения. На первой стадии лицо принимает решение занять ту или иную позицию на рынке труда, то есть стать либо работником по трудовому договору, либо самозанятым, либо мигрировать в другую страну. Однако возможна ситуация, когда трудоустраивающийся не находит подходящей работы и становится безработным. На второй ступени происходит процесс выбора сектора экономики, где лицо собирается осуществлять свою трудовую деятельность (формальная или неформальная занятость).

Так, в отношении самозанятости нужно сказать, что физическое лицо может зарегистрироваться в качестве индивидуального предпринимателя (тогда он будет самозанятым в секторе формальной экономики), либо он может самостоятельно обеспечивать себя работой без регистрации (тогда он будет рассматриваться как неформально самозанятый).

Применительно же к наемному труду также существуют два варианта — либо трудоустраивающийся решает заключить трудовой договор и соответственно тем самым выбрать формальную занятость, либо не заключать договора и стать наемным работником неформального сектора экономики.

Следует отметить, что различия между формами занятости и проблема выбора лица, вступившего на рынок труда, между формальным и неформальным секторами экономики, а также, следовательно, и между способами получения дохода определяются прежде всего показателями рынка труда и экономики страны в целом, а также характеристиками потенциальных работ.

Необходимо также отметить и то обстоятельство, что на выбор оказывает влияние и наличие системы преимуществ неформальной занятости:

1. Более высокая, чем в формальном секторе, заработная плата. Так, лица, обладающие специфическими профессиональными характеристиками (например, наличие профессии или специальности, имеющей большой спрос у потребителей, однако в государственном секторе недостаточно оплачиваемой), будут в неформальном секторе иметь явные преимущества перед работниками аналогичных профессий в урегулированной нормами права экономике.

Исследование данной проблемы, проводимое американским ученым Малони¹⁹, показывает, что заработная плата у работников неформальной экономики выше, чем у работников формальной экономики. Правда, в данном случае речь идет о работниках, обладающих специфическими специальностями. Кроме того, наметилась двусторонняя тенденция — так, движение трудовых ресурсов из неформального сектора в формальный (то есть отказ от неформальной самозанятости и неформального наемного труда и регистрация в качестве индивидуального предпринимателя, а также заключение трудового договора) будет приводить к резкому сокращению размеров вознаграждения за труд, в то время как отказ от государственного регулирования в вопросах самозанятости и трудовых отношений, как правило, приводит к увеличению доходов как отдельного человека, так и всей семьи в целом. Более того, дальнейший процесс отказа от формальных трудовых отношений и неформальной работы по найму, исходя из желания работника самостоятельно обеспечивать себя работой, будет означать рост его благосостояния.

2. Наличие большей флексибильности (гибкости) и автономии (самостоятельности и независимости). Так, наемные работники в неформальном секторе имеют преимущества в сфере труда, особенно в вопросах гибкости рабочего времени, а в некоторых случаях и в выборе места работы.

Это достоинство неформальной занятости особо высоко ценят женщины, имеющие малолетних детей, поскольку такие виды работ позволяют им более эффективно осуществлять семейные обязанности, сочетая трудовую деятельность с работой по семейному хозяйству. Кроме того, работа на дому будет являться единственной формой осуществления своих трудовых обязанностей женщинами в тех странах, где их работа в общественных организациях запрещена социальными нормами.

3. Признание низкого уровня оказания услуг и незначительности социальных выплат в формальном секторе экономики. Так, например, социальное обеспечение может либо вообще не существовать, либо быть декларативным. Кроме того, высокие отчисления с заработной платы в различные фонды в сочетании с незначительными выплатами, например мизерное пособие по временной нетрудоспособности, будут, естественно, ограничивать желание работников заключать трудовые договоры и работать в сфере формальной экономики.

Следует также сказать, что данная проблема особенно отчетливо и актуально стоит в отношении молодых работников, которые менее, чем взрослые работники, ценят возможность получения будущих пенсий.

Кроме того, для формального сектора экономики, особенно в условиях глобализации, свойственна такая тенденция, как текучесть рабочей силы, что в конечном итоге приводит к тому, что работники не могут в полном объеме воспользоваться, хоть и незначительными, социальными выплатами. Все эти обстоятельства приводят к тому, что с каждым годом привлекательность формальной экономики в глазах работниках все больше и больше падает.

4. Наличие определенной степени «защиты трудовых прав» в неформальном секторе экономики. Так, не вполне корректно будет говорить об отсутствии полной защиты работников в сфере неформальной занятости. Следует отметить, что существует ряд случаев, когда такая защита работникам предоставляется.

Так, исследования проблемы²⁰ показывают, что такая гарантия, как обязательное обеспечение права на минимальный размер заработной платы, реализуется и в неформальном секторе экономики. Действительно, ведь работники выбирают неформальную занятость из-за ее преимуществ, и поэтому работодатели заинтересованы в привлечении новых работников в эту сферу, руководствуясь практическими соображениями, а не подчиняясь государственному принуждению. Несомненно, работник не выберет работу в неформальном секторе, если условия работы будут хуже, чем в государственном секторе.

Более того, члены семейного хозяйства реализуют и альтернативные способы защиты своих прав на уровне семьи. Например, достаточно распространенной является практика, когда один из членов семьи работает на формальной работе, а другие — в неформальном секторе. Таким образом, работающий в формальном секторе реализует свое право на социальную защиту, которое также косвенно распространяется и на членов его семьи.

Следует также отметить, что западная наука трудового права исходит из того постулата, что работники семейного хозяйства подразделяются на две категории — основные и вспомогательные (второстепенные). К первой группе относятся те члены семьи, чьи заработки составляют основную часть доходов семейного хозяйства, а ко второй — чьи денежные доходы носят второстепенный характер. Предполагается, что выгоды от работы в формальном секторе экономики для вспомогательного работника семейного хозяйства сводятся к нулю, и поэтому второстепенные работники выбирают неформальные формы занятости.

5. Реализация права на профессиональное обучение. Неформальный сектор экономики предоставляет реальные шансы для профессионального образования низкоквалифицированным работникам, как несовершеннолетним, так и более старшего возраста. Более того, талантливые работники имеют больше возможностей в сфере профессионального роста, реализуя тот или иной вид неформальной занятости.

Следует также отметить, что довольно часто распространены ситуации, когда работник формального сектора экономики может совмещать свою основную работу посредством осуществления деятельности в качестве индивидуального предпринимателя или наемного работника неформальной экономики.

Другой, не менее важной проблемой сферы неформальной экономики является проблема оказания влияния на выбор той или иной формы занятости членов семьи трудоустраивающегося.

Данный выбор определяется такими факторами, как структура семейного хозяйства и трудоправовой статус членов семьи, что проявляется в том, что выгоды той или иной работы рассматриваются не с точки зрения одного человека, а всей семьи в целом.

Необходимо сказать, что теории неформальной занятости подразделяются на две группы в зависимости от факторов, влияющих на выбор трудоустраивающегося на рынке труда.

Так, большинство концепций (основные из них были рассмотрены в данном параграфе) исходит из того, что:

1) неформальную занятость надо анализировать с точки зрения наличия взаимосвязей между формальной и неформальной экономиками;

2) содержание неформальной занятости может быть раскрыто, только исходя из макроэкономических перспектив в аспекте взаимосвязи форм неформальной занятости с государственной политикой и деятельностью органов государственной власти.

Вместе с тем при подобном методологическом подходе явно не учитывается роль конкретного человека, который либо по собственной воле, либо под воздействием обстоятельств выбирает работу неформального сектора экономики.

В этой связи требуется новая политика в сфере неформальной занятости.

Следует сказать, что, несмотря на то что границы и отличия между формальной и неформальной занятостью становятся все более и более определенными и отчетливыми, существующая социальная политика по-прежнему не учитывает этих обстоятельств.

С одной стороны, программы социальной помощи, рассчитанные на представителей малоимущих слоев, оказывают определенную поддержку лицам, осуществляющим свою трудовую деятельность в качестве неформальных индивидуальных предпринимателей или неформальных наемных работников.

С другой стороны, на работников, работающих по трудовому договору, распространяются трудовое законодательство и законодательство о социальном обеспечении.

Данные отличающиеся друг от друга подходы, исповедуемые государственными органами, лишь ухудшают ситуацию, что определяет необходимость в развитии новой, инновационной политики социальной защиты и обеспечения трудовых прав работников неформального сектора экономики, которая бы радикально отличалась от прежней, консервативной модели.

Данная политика должна состоять из ряда взаимосвязанных и взаимозависимых элементов.

Прежде всего предполагается усовершенствовать систему сбора статистических данных о состоянии рынка труда в сфере неформальной экономики, что предоставит новые и объективные данные для принятия решений на уровне органов государственной власти. Данные модификации должны коснуться прежде всего таких сфер трудовой статистики, как рынки труда, занятость, флексибилизация.

Все это, естественно, улучшит качество государственной политики в сфере неформальной занятости, поскольку решения будут приниматься на основе научных и обоснованных данных при учете комплексного характера неформальной занятости.

К примеру, новые индикаторы позволят учитывать то обстоятельство, что лица могут быть не только формально или неформально занятыми, но и также совмещать эти два состояния одновременно. Кроме того, при анализе проблемы и выработки решений органы государственной власти должны исходить не только из того, что выбор формы занятости определяется конкретным лицом, но и из того, что на этот процесс оказывает влияние семья работника. Ввиду этого обстоятельства государственная политика должна быть направлена не только на конкретного человека, но и на всю семью в целом.

Второй составляющей научного анализа должно стать более глубокое изучение определяющих факторов неформальной занятости и их структуры посредством международных исследований.

Подобный подход позволит решить ряд важных проблем, связанных с неформальной занятостью. Прежде всего даст возможность найти общие черты неформальной занятости в странах с низкими и средними доходами населения, а также ответит на вопрос, как такие факторы, как торговая либерализация, сочетание спроса и предложения на рынках труда, генезис развития влияет на правовое регулирование отношений занятости.

Также должны учитываться и такие обстоятельства, как факторы, влияющие на процесс исключения ряда работников из структуры формальной рабочей силы, а также детерминанты, влияющие на выбор работника.

Необходимо сказать, что у некоторых лиц нет права выбора, и поэтому они соглашаются на неформальную занятость. Это связано с тем, что данные группы людей имеют недостаточно высокий уровень профессионального образования, вследствие этого рассматриваются как маргинальный слой трудоустраивающихся и поэтому исключаются из числа реальных претендентов на рабочие места в формальном секторе экономики. Целью научного анализа должно стать рассмотрение причин, по которым эти категории трудоустраивающихся стали маргинальными и были исключены из претендентов на рабочие места в формальном секторе экономики, а затем и выработка мер по устранению этих причин. Кроме того, необязательно, что лица, выбравшие неформальную занятость, находятся в более невыгодном положении, чем работники аналогичных профессий и специальностей формального сектора экономики. Вследствие этого другой целью анализа будут характеристика и рассмотрение причин, условий и обстоятельств, которые повлияли на то, что неформальные самозанятые, неформальные работники по найму, женщины, мужчины, молодежь решили и в дальнейшем осуществлять эту деятельность или зарегистрироваться в качестве индивидуальных предпринимателей или заключить трудовой договор в соответствии с трудовым законодательством. Кроме того, интерес представляет и проблема выбора случайной работы.

Для решения данных проблем необходима, естественно, целая система мероприятий, входящая в структуру государственной политики в области неформальной занятости.

При этом должен учитываться ряд обстоятельств. Прежде всего необходим целостный подход для оценки влияния неформальной занятости на экономику. Очевидно, что в некоторых случаях с точки зрения человека лучше выбрать работу в неформальном секторе экономики, однако, с точки зрения государства и общества, подобная форма занятости отнюдь не является идеальной. Для развития системы процветающего бизнеса и адекватного правового регулирования, естественно, необходима формализация экономических отношений. Ввиду этого обстоятельства западная наука трудового права стоит перед дилеммой, как определить уровень формализации или степень государственного воздействия на экономику.

Очевидно, и существует тому много доказательств, что агрессивная формализация трудовых отношений приводит к негативному результату.

В связи с этим встает вопрос об эффективности государственной политики в сфере неформальной занятости, которая осуществляется в развивающихся странах. Необходимо при принятии решений на государственном уровне учитывать ряд обстоятельств, и прежде всего то, что проблема выбора формы занятости — формальной или неформальной — зависит от решения не только конкретного человека, но и всей семьи в целом.

Кроме того, необходимо проводить разграничение между странами с низким, средним и высоким уровнями доходов населения. Так, в слаборазвитых странах формальный сектор экономики весьма ограничен, поскольку на национальных рынках труда достаточно проблематично найти работу в урегулированном нормами права секторе экономики. Выход из ситуации здесь видится в том, чтобы постепенно трансформировать экономику с низкой производительностью труда и основанную прежде всего на сельскохозяйственном производстве в экономику промышленного производства. В странах же со средним уровнем дохода населения мероприятия, осуществляемые государством, являются более многообразными, но основными их целями будут, несомненно, создание условий для деятельности бизнеса и обеспечение более широкой социальной защиты в отношении тех, кто ранее был исключен из ее рамок.

Основными отношениями предмета международного трудового права являются трудовые отношения, которые подразделяются на два вида — индустриальные²¹ (коллективные) и индивидуальные²².

К иным непосредственно связанным с трудовыми отношениями относятся следующие виды отношений:

1) по регулированию вопросов труда;

2) по деятельности инспекции труда;

3) по обеспечению занятости;

4) по профессиональному обучению;

5) по охране труда.

Следует отметить, что МОТ придерживается англосаксонской доктрины трудового права, когда оно структурно подразделяется на коллективное трудовое право (Labour law) и индивидуальное трудовое право (Employment law).

Основа отграничения — наличие либо коллективного субъекта (например, профсоюзной организации), либо индивидуального субъекта (работника).

В научной литературе проводится отчетливое разграничение между двумя дефинициями — коллективным трудовым правом (Labor law) и индивидуальным трудовым правом (Employment law).

Необходимо отметить, что подобная градация носит не только теоретический, но и прикладной правоприменительный характер, что проявляется, в частности, в том, что:

• во-первых, в американских университетах на юридических факультетах или на факультетах индустриальных отношений изучают два курса — коллективное трудовое право и индивидуальное трудовое право;

• во-вторых, ученые-трудовики или представители науки об индустриальных отношениях специализируются лишь на анализе коллективных трудовых отношений либо изучают только индивидуальные трудовые отношения;

• в-третьих, юристы-практики подразделяются на юристов, занимающихся вопросами коллективного трудового права, и юристов, защищающих индивидуальные трудовые права работников;

• в-четвертых, в справочной и научной литературе происходит также подобная градация — Labor law либо Employment law. Разделение двух понятий носит как исторический, так и смысловой характер. Ведь первоначально возникло коллективное трудовое право, и лишь потом на его базе сформировалось индивидуальное.

Проблему понятия модели англосаксонского трудового права нельзя решить без относительно семантического анализа терминов — Labor law, Employment law.

Так, в англо-русском юридическом словаре термины labor и employment в общем и целом выступают как синонимы — в том и другом случае речь идет о труде и работе²³. Подобный перевод содержится и в словаре В. К. Мюллера²⁴. Вместе с тем при переводе явно не учитывается специфика употребления данных терминов в контексте трудового права США и практики его применения.

Подобная трактовка данных терминов привела к тому, что ряд видных российских ученых-трудовиков, таких как И. Я. Киселев, Н. В. Сивачев, С. В. Соловьева, Л. Ю. Бугров, в процессе рассмотрения вопросов трудового законодательства стран с англо-саксонской системой права сделали ряд выводов, на основании которых они строили собственные теории.

Так, российский ученый Киселев И. Я. отмечал, что в 60-х гг. XX века на уровне доктрины закрепилось мнение, что трудовой договор полностью растворяется в коллективном договоре, а индивидуальные трудовые отношения — в коллективных. По мнению И. Я. Киселева, данная трактовка трудового договора в значительной степени объяснялась тем, что в коллективных договорах содержалась большая часть норм, касающихся прав и обязанностей сторон трудового договора²⁵.

Однако в данном случае вряд ли можно согласиться с И. Я. Киселевым, так как правовое регулирование индивидуальных трудовых отношений в США с конца XIX столетия по наше время является приоритетным направлением, и эти отношения, в свою очередь, входят в предмет индивидуального трудового права (Employment law).

И. Я. Киселев явно находился под влиянием представителей коллективного трудового права (Labor law), что выразилось в игнорировании индивидуального аспекта трудового права США действительно при анализе американских учебников, монографий, научных статей, в которых анализируется коллективное трудовое право США (Labor law), полностью отсутствует научный и правовой материал, посвященный аспектам индивидуального трудового права, что приводит к неправильному выводу о тождестве индивидуального и коллективного трудового отношения.

Весьма спорной представляется и позиция российского ученого Л. Ю. Бугрова, который предлагал свой, весьма спорный перевод термина «Employment law», который он советует переводить как право занятости и рассматривать в качестве названия своего рода надотрасли или суперотрасли, в которую в конечном итоге переродится и трудовое право²⁶. В принципе, если говорить о США, то подобная конструкция является некорректной, так как индивидуальное и коллективное трудовое право рассматриваются изолированно друг от друга, а право занятости есть лишь неточный смысловой перевод понятия индивидуального трудового права.

Отметим, что основы методологии науки об индустриальных отношениях были разработаны в США. Впоследствии эти идеи были положены в основу международного нормотворчества, прежде всего нормотворчества Международной организации труда.

В научном мире сформировалось устойчивое и не вызывающее дискуссий определение науки об индустриальных отношениях. Так, один из ведущих специалистов в данной сфере, американский ученый Робертс, раскрывая дефиницию науки об индустриальных отношениях, указывает, что она изучает все аспекты отношений, складывающихся в сфере труда на производстве между работниками и работодателями с точки зрения коллективного трудового права, экономики труда, истории, психологии труда и социологии труда²⁷.

Главным в анализе индустриальных отношений, несомненно, является комплексный подход к данной проблеме, представляющий собой использование знаний и инструментария каждой науки о трудовой деятельности не изолированно друг от друга, а в тесной взаимосвязи в рамках установления интеграционных связей для решения общей задачи.

Наука об индустриальных отношениях возникла в 60-е гг. XX столетия как ответ на потребность общества в более эффективном регулировании коллективных трудовых отношений, которые рассматривались не только в правовом, но и в экономическом, историческом, социальном и других аспектах. По всей стране стали создаваться специализированные центры, готовящие специалистов в сфере индустриальных отношений.

Проблемами индустриальных отношений в наше время занимается значительное число ученых. Наибольший вклад в теорию вопроса внесли труды ряда видных исследователей.

Так, предметом научного интереса Голдрика и Джонса является определение критериев влияния конвенций и рекомендаций МОТ на профсоюзное движение в США²⁸.

В свою очередь, Келли занимается вопросами, связанными с правовым регулированием коллективных трудовых отношений²⁹.

Вопросам научно-теоретического анализа индустриальных отношений посвящены труды Киллинсгфорта³⁰, Кохана, Катца, МакКерзи³¹.

Б. Кушнер, Бриггс³², Шинабек, Догерти³³, Р. Робертс³⁴, Дж. Шафритц³⁵, Данлоп³⁶ анализируют закономерности развития индустриальных отношений через определение терминологического аппарата и выявление принципов регулирования данных отношений.

Экономическая составляющая индустриальных отношений является объектом изучения Хаммермиша, Риза, а также Хирша и Аддисона.

В науке об индустриальных отношениях значительное внимание уделяется проблемам статистики труда. Так, Фишер и Райт анализируют некоторые аспекты индустриальных отношений, используя статистические методы.

Методология науки об индустриальных отношениях может трактоваться в широком и узком понимании:

а) учение о методе научного познания и преобразования мира;

б) учение о принципах, построении, нормах и способах научно-познавательной деятельности.

От уровня развития методологии зависит и степень самостоятельности науки, и ее эффективность.

Выявление круга методологических вопросов науки об индустриальных отношениях в их системе и соподчиненности — одна из сложнейших задач, стоящих перед американскими учеными.

Основными показателями состояния любой науки является отношение к ней государства, то есть ее востребованность, и уровень развития ее методологии.

Так получилось, что наука об индустриальных отношениях в начале своего становления ориентировалась в основном на решении лишь прикладных задач, что объясняется во многом ее тесной связью и зависимостью от государства.

Это имело, во-первых, положительный эффект. Выполняя социальный заказ, наука об индустриальных отношениях смогла дать ответы на многие вопросы, поставленные перед ней. Произошло взаимное стимулирование отношений власти и отношений знаний, когда знания объективно служили укреплению власти.

Во-вторых, этот период характеризуется слабым решением наукой об индустриальных отношениях фундаментальных задач, что подтверждается тематикой исследований, выбором целей и постановкой задач исследования.

При этом следует подчеркнуть, что сама наука об индустриальных отношениях мало что проиграла от этого. Было бы наивным утверждать, что наука производит новые фундаментальные знания, ставя проблемы в некой логической последовательности по возрастающей. Впрочем, в равной степени неверным было бы утверждение, что открытия в науке трудового права — это цепь случайностей. Необходимо принимать этот этап развития как данное. Более того, развитие науки — это не сплошной непрерывный прогресс, а поступательное движение с разрывами, отступлениями, скачками.

Наука об индустриальных отношениях, являясь относительно молодой наукой, возникла сразу после Второй мировой войны, имеет большое историческое будущее, так как обладает всеми признаками самостоятельной науки, хотя ее методология требует дальнейшего совершенствования и развития. При ответе на вопрос, является та или иная совокупность знаний самостоятельной наукой или нет, достаточно рассмотреть следующие критерии:

1) особый предмет исследования (предметом науки об индустриальных отношениях являются отношения на производстве между работником и работодателем, рассматриваемые с точки зрения трудового права, экономики труда, психологии труда, социологии и статистики труда и выступающие как составляющие элементы единой системы);

2) специфический метод/методы исследования (следует отметить, что наука об индустриальных отношениях использует методы трудового права, экономики труда, статистические и социологические методы);

3) способность объяснять и предсказывать (наука об индустриальных отношениях вырабатывает рекомендации для совершенствования, в частности, трудового законодательства).

Методология науки об индустриальных отношениях — это, соответственно, система знаний об исходных положениях, об основании и структуре теории индустриальных отношений, о способах получения правовых, экономических статистических и социологических знаний в области индустриальных отношений.

К примеру, представители науки об индустриальных отношениях из Карлсонской школы права³⁷ изучают проблемы, связанные с принятием управленческих решений и последствиями организационных изменений, возникающих у работодателей сферы крупного, среднего и мелкого бизнеса в области производства товаров, страхования, торговли, транспорта, строительства, образования, сельского хозяйства, фармацевтики и новых технологий.

Научные разработки направлены на оптимизацию участия организаций как в процессе производства, так и в трудовой деятельности посредством анализа их потенциальных возможностей и диагностики организационных проблем с целью выработки рекомендаций для совершенствования деятельности этих субъектов, естественно, при учете их сильных и слабых сторон.

Основными направлениями научного поиска будут являться:

• анализ поведения работников в процессе труда с точки зрения психологии труда;

• изучение проблем временной нетрудоспособности и их влияния на трудовую деятельность;

• правовое регулирование обеспечения дисциплины труда и увольнений за ее нарушение;

• разработка мер по устранению дискриминации в сфере труда;

• оптимизация руководства на производстве;

• устранение текучести рабочей силы;

• исследование производственной этики;

• анализ проблем внутреннего рынка труда;

• правовое регулирование занятости и трудоустройства;

• исследование сменного режима рабочего времени;

• изучение профессионального обучения на производстве;

• правовое регулирование заработной платы;

• разработка мер по устранению агрессии на производстве.

Следует сделать вывод, что предмет методологии науки об индустриальных отношениях — это отношение действительности (производственная деятельность с точки зрения трудового права, экономики труда, социологии труда и статистики труда) к ее отражению в науке об индустриальных отношениях.

Необходимо отметить, что задачи методологических исследований в области науки трудового права состоят в следующем:

1) выявление закономерностей и тенденций развития в ее связи с практикой;

2) характеристика принципов повышения эффективности и качества исследований в области индустриальных отношений;

3) анализ понятийного состава и методов познания, а также выявление их отличий от специально-научных правовых исследований, имеющих своей целью выявление закономерностей и конструирование систем практической деятельности.

В методологии науки об индустриальных отношениях следует выделять ряд уровней: философский (диалектика); уровень общенаучных принципов и форм исследования; конкретно научная методология (система принципов и методов, свойственных только науке об индустриальных отношениях); методика и техника исследования.

Для правильного и точного понимания методов исследования в этой синтетической науке необходимо проанализировать ее систему как совокупность взаимосвязанных элементов.

В систему науки об индустриальных отношениях включаются следующие составные элементы:

• коллективное трудовое право;

• индивидуальное трудовое право;

• история трудовой деятельности;

• концепции использования трудовых ресурсов;

• теории международной трудовой деятельности и труд за рубежом;

• экономика труда;

• психология труда;

• статистика труда.

Следует отметить, что, несомненно, каждая наука в отдельности имеет свои методы исследования, которые в общем и целом, конечно, будут составлять так называемый общенаучный уровень познания индустриальных отношений.

Вместе с тем наука об индустриальных отношениях разработала и свои, специфические методы исследования, которые в своей совокупности образуют конкретно научный уровень аналитической деятельности, который не является тождественным общенаучному и будет, обладая специфическими особенностями, соотноситься с ним как общее и частное.

Методология науки об индустриальных отношениях не может быть «калькой» методологии теории права, так как будет отличаться от нее по следующим параметрам:

1) по предмету исследования (теория права изучает общие закономерности возникновения, функционирования и развития права, а наука об индустриальных отношениях — индивидуальные и коллективные трудовые отношения (Labor and Employment Law));

2) по содержанию (теория права ориентирована на решение общих вопросов функционирования права, а наука об индустриальных отношениях — на развитие частнонаучных теорий);

3) по объему материала обобщения (теория права использует данные всех правовых наук, включая материалы их исторического развития, а наука об индустриальных отношениях ограничивается отдельной, узкой сферой наблюдения);

4) по рефлективности обобщения (в отличие от теории права, наука об индустриальных отношениях использует общие понятия, не давая им определения);

5) по понятийно-категориальному аппарату (наука об индустриальных отношениях имеет собственную терминологию).

При анализе науки об индустриальных отношениях обращает на себя внимание то обстоятельство, что она представляет из себя в том числе и систему знаний о коллективных и индивидуальных трудовых правоотношениях, а также закономерностях их развития (трудоправовой аспект).

В этой связи следует отметить, что в данном исследовании будет, во-первых, проанализирован правовой компонент науки об индустриальных отношениях, который представляет собой совокупность теорий, концепций и взглядов на индивидуальное и коллективное трудовое право; во-вторых, рассмотрены проблемы интеграционного подхода в рамках науки об индустриальных отношениях к отношениям, входящим в предмет трудового права.

В методологии любой социальной науки, в том числе и науки об индустриальных отношениях, необходимо уделять большое внимание таким базовым понятиям, как «объект и предмет», «проблема», «задача».

Под объектом исследования следует понимать объективную реальность, которая не зависит от субъекта.

В свою очередь, предмет познания — это зафиксированные в опыте и включенные в процесс практической деятельности человека стороны, свойства, отношения объектов, исследуемые с определенной целью в данных условиях и обстоятельствах. Таким образом, объект науки об индустриальных отношениях — это трудовая деятельность, осуществляемая в государственных, коллективных и частных организациях. Характерно, что этот объект будет общим для всех наук, входящих в систему науки об индустриальных отношениях, — трудового права, экономики труда, социологии труда, статистики и психологии труда. В свою очередь, предмет же науки трудового права выделяется в объекте в том случае, если существует проблема, которая рассматривается как теоретический или практический вопрос, требующий разрешения.

Следует разграничивать понятия «проблема науки трудового права» и «научная проблема в сфере трудового права» в аспекте соотношения объективного и субъективного в процессе познания.

Так, проблема предмета науки — это противоречие между целями и результатами правового регулирования индивидуальных и коллективных трудовых отношений, возникающее из-за отсутствия или недостаточности средств для достижения целей, отсутствия соответствующего нормативного акта либо несовершенства того или иного трудового закона, препятствий на этом пути, отсутствия социального заказа на разработку новых нормативных актов, правовой нигилизм, волюнтаристская идеологическая установка, борьба вокруг целей между субъектами трудового права, противоречие между работодателем, с одной стороны, и субъектами трудового права — с другой, формой проявления которого будет неэффективность применения норм трудового законодательства.

В свою очередь, научная проблема трудового права — это субъективное отражение проблемы предмета в научных теориях, концепциях и исследованиях. Например, проблема предмета — недостаточно оптимальная реализация норм трудового законодательства о коллективных договорах; проблема науки — проблема конфликта между работниками и работодателем по поводу применения этого законодательства с точки зрения теории социального партнерства.

Кроме того, все проблемы как предметной сферы, так и научные необходимо подразделять на общие и частные в зависимости от того, относятся ли они ко всем правоотношениям в целом или к какому-то правоотношению в отдельности. Все частные проблемы будут иметь признаки общей проблемы с учетом специфики тех отношений, которыми они порождаются.

Несомненно, что для устранения проблемы требуется уяснение ее природы и порождающих ее условий, если они неизвестны или недостаточно известны для успешных практических действий, поэтому с понятием «проблема» в методологии науки трудового права тесно связана дефиниция «задача», под которой понимается цель научной деятельности в сфере трудового права.

Задачи науки трудового права состоят в следующем:

1) изучение истории развития трудового права зарубежных стран;

2) анализ индивидуальных и коллективных трудовых отношений;

3) изучение практических результатов правоприменительной деятельности;

4) выработка рекомендаций по совершенствованию действующего трудового права;

5) разработка основ преподавания трудового права.

Составной частью методологии науки являются ее принципы. Ввиду того обстоятельства, что теория права является общенаучной методологией, ее принципы также используются в науке трудового права, в частности принципы историзма, объективности, конкретности и плюрализма.

Вместе с тем для оптимизации процесса научного познания индивидуальных и коллективных трудовых отношений необходимо учитывать также и следующие принципы:

• необходимость разработки и внедрения математических процедур (например, при анализе спроса на рабочую силу используется следующая формула: LS = L + V, где V — вакансии, или величина свободных рабочих мест, L — реально существующая занятость);

• требование строгого построения и проверки выдвигаемых гипотез;

• проверка истинности знаний (верификация) — все научные данные должны быть частично или косвенно подтверждены правовой практикой, например;

• операционализм или отказ от употребления общих понятий (в реальной жизни трудовые правоотношения всегда конкретны, с конкретным содержанием и конкретными субъектами);

• системность исследования (например, система: нормы права — индивидуальные и коллективные трудовые отношения);

• адекватное соотношение теоретического и эмпирического уровней исследования (к примеру, любое исследование в науке трудового права должно базироваться не только на основе выводов чистой теории, но и на основе анализа правовой практики);

• принцип опережающего развития науки (наука трудового права должна вскрывать закономерности развития индивидуальных и коллективных трудовых правоотношений и определять основные тенденции их развития).

В структуре научного исследования особое значение отводится методам, под которыми понимаются способы достижения цели.

Методы в науке трудового права подразделяются на методы теоретического и эмпирического исследования.

Методы теоретического исследования — это сравнительный анализ (например, выявление общего и особенного в правовом регулировании индивидуальных и коллективных трудовых отношений различных государств — довольно часто в американской науке трудового права проводятся сравнительные исследования со странами Евросоюза и Японии), моделирование и абстрагирование.

Методы эмпирического исследования — это прежде всего метод изучения и обобщения правового опыта (например, как применяется тот или иной трудовой закон и каковы критерии его эффективности), а также правовой эксперимент.

От методов исследования следует отличать формы логического мышления:

1) индукция (к примеру, в науке трудового права используются термины коллективное трудовое право (Labor law) и индивидуальное трудовое право (Employment law), которые имеют свой предмет регулирования и довольно часто рассматриваются даже и в учебных курсах американских университетов отдельно друг от друга (например, в Школе права Гарварда³⁸); однако как коллективное, так и индивидуальное трудовое право регулируют трудовую деятельность на производстве, что их объединяет и позволяет сделать вывод о том, что в совокупности своей они образуют общее понятие трудового права как системы норм права, регулирующих индивидуальные и коллективные трудовые отношения;

2) дедукция (например, трудовой договор характеризуется рядом общих, определенных признаков, и в договоре с надомником они есть³⁹, значит, договор с надомником — это разновидность трудового договора);

3) анализ и синтез — раскрытие содержания правового статуса работника, позволяет более отчетливо выделить его структуру, описать каждое субъективное право в отдельности, выявить закономерности и на их основе сформулировать новые статутные права;

4) классификация, к примеру деление субъектов трудового права на различные виды — работник, работодатель.

В последнее время в правовом регулировании трудовых и иных непосредственно связанных с ними отношений на международном уровне произошли существенные изменения в связи с принятием Рекомендации МОТ от 2015 г. № 204 о переходе от неформальной к формальной экономике.

Поменялась концепция правового регулирования. Это проявилось в том, что в сферу воздействия норм международного трудового права были включены отношения в области неформальной экономики, чего раньше не было, так как считалось, что предмет регулирования — это исключительно формальные отношения.

Так, в частности, в п. 4 Рекомендации № 204 отмечается, что она применяется ко всем работникам и экономическим единицам, включая предприятия, предпринимателей и домохозяйства в неформальной экономике, в частности: лиц, действующих в неформальной экономике, являющихся собственниками экономических единиц или эксплуатирующих их, в том числе лиц, работающих за собственный счет; работодателей; членов кооперативов, а также социальных экономических единиц и экономических товариществ; помогающих работающих членов семьи, независимо от того, заняты ли они в экономических единицах формальной или неформальной экономики; наемных работников, занимающихся неформальной деятельностью на предприятиях формального сектора или в их интересах, или в экономических единицах неформальной экономики или в их интересах, в том числе лиц, поддерживающих субподрядные отношения или занятых в производственно-сбытовых цепочках, но не ограничиваясь ими, или занятых в качестве оплачиваемых надомных работников в домохозяйствах; работников, поддерживающих непризнанные или нерегламентированные трудовые отношения.

Подчеркнем и то, что термин «неформальная экономика» относится ко всей экономической деятельности работников и экономических единиц, которые в силу законодательства или на практике вовсе не охватываются или охватываются не в полной мере формальными отношениями; не охватывает противозаконную деятельность, в частности оказание услуг или производство, продажу, обладание или пользование товарами, запрещенными законом, включая производство и незаконный оборот наркотиков, незаконное производство оружия и торговлю им, торговлю людьми и отмывание денег⁴⁰.

Отсюда можно сделать вывод, что МОТ придерживается той точки зрения, что существуют фактические трудовые и иные, непосредственно связанные с ними отношения, которые могут урегулироваться национальным правом, а могут и не урегулироваться.

Вместе с тем акцент, сделанный в этой Рекомендации на отношения в сфере неформальной экономики, позволяет утверждать, что они становятся предметом регулирования с точки зрения требований международного трудового права, хотя и не включаются в предмет национального трудового права.

Таким образом, при анализе предмета международного трудового права в настоящее время целесообразно выделять индустриальные (коллективные) отношения и индивидуальные трудовые отношения не только в формальном секторе экономики, но и в неформальном.

Вместе с тем, естественно, нельзя полностью приравнивать их друг к другу, так как в первом случае эти отношения урегулируются нормами трудового права государств — членов МОТ, а во втором — нет.

Однако важным обстоятельством является то, что члены Организации должны проводить в жизнь положения настоящей рекомендации в процессе консультаций с наиболее представительными организациями работодателей и работников, которые должны насчитывать в своих рядах, в соответствии с национальной практикой, представителей, основанных на членстве представительных организаций работников и экономических единиц в неформальной экономике, посредством одной из перечисленных ниже мер или их сочетания, сообразно обстоятельствам: национальных законодательных и нормативных правовых актов; коллективных договоров; политических мер и программ; эффективной координации усилий государственных органов и других заинтересованных сторон; наращивания институциональных потенциальных возможностей и мобилизации ресурсов (п. 38 Рекомендации МОТ № 204).

Рассмотрим более подробно отношения предмета международного трудового права.

Индустриальные отношения связаны с коллективным аспектом трудовых отношений⁴¹, поэтому их также называют коллективными трудовыми отношениями. Они понимаются как отношения, складывающиеся в процессе производства между администрацией работодателя (менеджментом) и представителями работников по вопросам деятельности профсоюзных органов, проведения коллективных переговоров, разрешения коллективных трудовых споров, включая право на забастовку. Таким образом, субъектами данных отношений будут являться работники, их представители, представители работодателя, организации работодателей, органы по рассмотрению коллективных трудовых споров, а также государственные органы.

Так, в Конвенции МОТ № 98 «О применении принципов права на объединение в профсоюзы и на ведение коллективных переговоров»⁴² от 1949 г. указывается, что работники пользуются надлежащей защитой против любых дискриминационных действий, направленных на ущемление свободы профсоюзного объединения при приеме на работу. В свою очередь, организации работников и работодателей пользуются надлежащей защитой против любых актов вмешательства со стороны друг друга или со стороны их агентов или членов в создание и деятельность организаций и управление ими. В частности, действия, имеющие своей целью способствовать учреждению организаций работников под господством работодателей или организаций работодателей или поддерживать организации работников путем финансирования или другим путем с целью поставить такие организации под контроль работодателей или организаций работодателей, рассматриваются как нарушение требований международных правовых актов.

Кроме того, в соответствии с Конвенцией МОТ № 135 «О защите прав представителей работников на предприятии в предоставляемых им возможностях» от 1971 г. представителям работников предоставляются на предприятии соответствующие возможности, позволяющие им быстро и эффективно выполнять свои функции. В связи с этим учитываются особенности системы трудовых отношений данной страны и потребности, размер и возможности соответствующего предприятия. Предоставление таких возможностей не должно снижать эффективность работы соответствующего предприятия.

В Конвенции МОТ № 154 «О содействии коллективным переговорам» от 1981 г. отмечается, что термин «коллективные переговоры» означает все переговоры, которые проводятся между работодателем, группой работодателей или одной или несколькими организациями работодателей, с одной стороны, и одной или несколькими организациями работников — с другой, в целях: определения условий труда и занятости; и/или регулирования отношений между работодателями и работниками; и/или регулирования отношений между работодателями или их организациями и организацией или организациями работников.

В свою очередь, Рекомендация МОТ № 92 «О добровольном примирении и арбитраже» от 1951 г. указывает, что с целью способствовать предупреждению и разрешению трудовых конфликтов между работодателями и работниками должны создаваться органы по добровольному примирению, соответствующие национальным условиям.

Необходимо также сказать, что в настоящее время в эпоху глобализации коллективные трудовые отношения (индустриальные отношения) вышли на наднациональный уровень, и их участниками теперь становятся также международные профсоюзы и транснациональные корпорации, которые заключают друг с другом международные рамочные соглашения, предусматривающие такие положения, как соблюдение международных стандартов в сфере признания права на вступление в профсоюзы, на ведение коллективных переговоров и на защиту от дискриминации в сфере занятости; запрет использовать детский труд и принудительный труд; соблюдение достойных условий труда.

Следует отметить, что вторым видом трудовых отношений, входящих в предмет международного трудового права, являются индивидуальные трудовые отношения, понимаемые как отношения между работником и работодателем по поводу осуществления трудовой функции за вознаграждение. Вместе с тем в актах МОТ понятие «трудовое отношение» приравнивается к дефиниции «трудовое правоотношение».

Так, Рекомендация МОТ № 198 от 2006 г. называется «О трудовом правоотношении». Однако в п. 4 подп. b данного акта указывается, что национальная политика должна, как минимум, предусматривать меры, направленные на: ведение борьбы со скрытыми формами трудовых отношений в контексте, к примеру, существования других форм взаимоотношений, которые могут включать применение иных форм контрактных договоренностей, позволяющих скрыть реальный характер правового статуса, принимая во внимание, что скрытое трудовое правоотношение возникает тогда, когда работодатель обращается с конкретным лицом не как с наемным работником, причем таким образом, чтобы скрыть его или ее подлинный правовой статус как наемного работника, и что могут возникать ситуации, когда контрактные договоренности ведут к лишению работников защиты, на которую они имеют право.

Следовательно, признаками трудового отношения (правоотношения) будет: 1) тот факт, что работа: выполняется в соответствии с указаниями и под контролем другой стороны; предполагает интеграцию работника в организационную структуру предприятия; выполняется исключительно или главным образом в интересах другого лица; выполняется лично работником; выполняется в соответствии с определенным графиком или на рабочем месте, которое указывается или согласовывается стороной, заказавшей ее; имеет определенную продолжительность и подразумевает определенную преемственность; требует присутствия работника; предполагает предоставление инструментов, материалов и механизмов стороной, заказавшей работу; 2) периодическая выплата вознаграждения работнику; тот факт, что данное вознаграждение является единственным или основным источником доходов работника; осуществление оплаты труда в натуральном выражении путем предоставления работнику, к примеру, пищевых продуктов, жилья или транспортных средств; признание таких прав, как еженедельные выходные дни и ежегодный отпуск; оплата стороной, заказавшей проведение работ, поездок, предпринимаемых работником в целях выполнения работы; или то, что работник не несет финансового риска.

Особо в международных актах решается также вопрос о прекращении индивидуального трудового отношения (Конвенция МОТ № 158 от 1982 г.). Трудовые отношения с трудящимися не прекращаются, если только не имеется законных оснований для такого прекращения, связанного со способностями или поведением трудящегося или вызванного производственной необходимостью предприятия, учреждения или службы.

В предмет международного трудового права входят также и отношения в сфере регулирования вопросов труда, под которым в соответствии с Конвенцией МОТ № 150 «О регулировании вопросов труда: роль, функции и организация» от 1978 г. понимается деятельность по государственному управлению в области национальной трудовой политики. Кроме того, термин «система по регулированию вопросов труда» охватывает все государственные административные органы, несущие ответственность за регулирование вопросов труда и/или занимающиеся этими вопросами, независимо от того, являются ли они министерствами, ведомствами или другими государственными учреждениями, включая полугосударственные и региональные или местные учреждения или любую другую форму децентрализованной администрации, а также любую организационную структуру, созданную для координации деятельности таких органов и для обеспечения консультаций с работодателями и работниками и их организациями, а также их участия в деятельности этих органов.

Отношения, возникающие в результате деятельности инспекции труда, составляют третью группу отношений предмета международного трудового права. Они подразделяются, в свою очередь, на два вида — отношения в промышленности и торговле и отношения в сфере сельского хозяйства. Так, в Конвенции МОТ № 81 «Об инспекции труда в промышленности и торговле» от 1947 г. указывается, что в задачу системы инспекции труда входят: 1) обеспечение применения положений законодательства в области условий труда и безопасности работников в процессе их работы, как, например, положений о продолжительности рабочего дня, заработной плате, безопасности труда, здравоохранении и благосостоянии, использовании труда детей и подростков и по другим подобным вопросам в той мере, в какой инспекторам труда надлежит обеспечивать применение указанных положений; 2) обеспечение работодателей и работников технической информацией и рекомендациями о наиболее эффективных средствах соблюдения законодательных положений; доведение до сведения компетентного органа власти фактов нарушений или злоупотреблений, которые не подпадают под действие существующих законодательных положений. Кроме того, инспектора труда, снабженные документами, удостоверяющими их полномочия, имеют право: беспрепятственного прохода без предварительного уведомления и в любое время суток на любое предприятие, охватываемое контролем инспекции; входить в дневное время во все здания, которые они имеют достаточные основания считать подпадающими под контроль инспекции; осуществлять любые проверки, контроль и расследования, которые они могут счесть необходимыми, чтобы удостовериться в том, что законодательные положения эффективно соблюдаются, в частности наедине или в присутствии свидетелей задавать вопросы работодателю или персоналу предприятия по всем областям, относящимся к применению законодательных положений; требовать ознакомления с любыми книгами, реестрами или документами, ведение которых предписано законодательством по вопросам условий труда, с целью проверки их соответствия законодательным положениям и снятия с них копии или выписки отдельных мест; требовать вывешивания объявлений, как это предусмотрено законодательными положениями; изымать или брать с собой для анализа образцы используемых или обрабатываемых материалов и веществ, при условии уведомления работодателя или его представителя о том, что материалы или вещества были изъяты и унесены с этой целью. В Конвенции МОТ № 129 «Об инспекции труда в сельском хозяйстве» от 1969 г., в свою очередь, отмечается, что⁴³ система инспекции труда в сельском хозяйстве имеет следующие функции: обеспечивать применение положений законодательства в области условий труда и защиты трудящихся на работе, как, например, положений о рабочем времени, заработной плате, еженедельном отдыхе и отпусках, безопасности труда, здравоохранении и бытовом обслуживании, использовании труда женщин, детей и подростков, и по другим подобным вопросам, в той мере, в какой контроль за соблюдением указанных положений возложен на инспекторов труда; предоставлять техническую информацию и консультации предпринимателям и трудящимся в отношении наиболее эффективных средств соблюдения законоположений; информировать компетентный орган власти о недостатках или злоупотреблениях, которые не подпадают под действие существующих законоположений, и представлять им предложения относительно улучшения законодательства.

Отношения по обеспечению занятости также входят в предмет международного трудового права. Основной целью регулирования этих отношений является реализация права на продуктивную и свободно избираемую занятость. Так, в соответствии с Конвенцией МОТ № 168 «О содействии занятости и защите от безработицы» от 1988 г. формулируется следующее положение: каждый член Организации принимает соответствующие меры для координации своей системы защиты от безработицы и своей политики в области занятости. Для этого он стремится обеспечить, чтобы его система защиты от безработицы и, в частности, методы предоставления пособий по безработице содействовали созданию полной, продуктивной и свободно избранной занятости и имели бы такой характер, что работодатели были бы заинтересованы предлагать работникам продуктивную занятость, а работники — искать такую занятость. Кроме того, государства принимают обязательства по введению, сообразуясь с национальными законодательством и практикой, специальных программ, способствующих созданию дополнительных рабочих мест и содействию в вопросах занятости, а также способствующих получению продуктивной и свободно избранной занятости для определенных категорий находящихся в неблагоприятном положении лиц, которые сталкиваются или могут сталкиваться с трудностями в поисках стабильной занятости, таких как женщины, молодые работники, инвалиды, пожилые работники, лица, являющиеся безработными продолжительное время, работники-мигранты, проживающие в стране на законных основаниях, и работники, которых затронули структурные изменения.

Международное трудовое право регулирует также отношения по профессиональному обучению.

Так, в соответствии с Конвенцией МОТ № 140 «Об оплачиваемых учебных отпусках» от 1974 г. каждый член Организации разрабатывает и осуществляет политику, направленную на содействие, методами, соответствующими национальным условиям и практике, и в случае необходимости поэтапно, предоставлению оплачиваемых учебных отпусков для целей: профессиональной подготовки на любом уровне; общего, социального или гражданского образования; профсоюзной учебы. Необходимо отметить, что целями данной политики будут: 1) приобретение, улучшение и адаптация профессиональных и функциональных навыков, а также расширение возможностей занятости и гарантии сохранения работы в условиях научно-технического прогресса и экономических и структурных изменений; 2) компетентное и активное участие работников и их представителей в жизни предприятия и общества; 3) развитие человеческого достоинства, социальный и культурный рост работников; 4) в целом развитие соответствующего постоянного процесса образования и подготовки, помогающих работникам приспособиться к современным требованиям. Следует также сказать, что период оплачиваемого учебного отпуска приравнивается к периоду фактической работы в целях установления прав на социальные пособия и других вытекающих из трудовых отношений прав на основе национального законодательства или правил, коллективных договоров, арбитражных решений или таких других положений, которые соответствуют национальной практике, кроме того, Рекомендация МОТ № 195 «О развитии людских ресурсов: образование, подготовка кадров и непрерывное обучение» от 2004 г. вводит такие понятия, как непрерывное обучение, компетентность, квалификация и потенциал к трудоустройству. Так, термин «непрерывное обучение» охватывает всю учебную деятельность, предпринимаемую в течение всей жизни для развития компетентности и квалификации. В свою очередь, термин «компетентность» охватывает знания, навыки и производственный опыт, применяемые и совершенствуемые в конкретных условиях. Термин «квалификация» означает официальное выражение технических или профессиональных навыков работника, которые признаются на международном, национальном или отраслевом уровне. Понятие «потенциал к трудоустройству» означает уровень универсальных компетентности и квалификации, которые усиливают потенциал человека в использовании предоставляемых образованием и подготовкой кадров возможностей для получения достойной работы и закрепления на ней, достижения прогресса на предприятии и на различных рабочих местах, а также преодоления проблем, вызванных изменениями в технологии и условиях на рынке труда.

Составной частью предмета международного трудового права являются также и отношения по охране труда. Так, в Конвенции МОТ № 155 «О безопасности, гигиене труда и производственной среде» от 1985 г. указывается, что каждый член Организации в соответствии с национальными условиями и практикой и по консультации с наиболее представительными организациями работодателей и работников разрабатывает, осуществляет и периодически пересматривает согласованную национальную политику в области безопасности труда, гигиены труда и производственной среды. Следовательно, целью такой политики будет предупредить несчастные случаи и повреждение здоровья, возникающие в результате работы, в ходе ее или связанные с ней, сводя к минимуму, насколько это обоснованно и практически осуществимо, причины опасностей, свойственных производственной среде. Кроме того, основными сферами деятельности при осуществлении данной политики учитываются и основные сферы деятельности: разработка, испытание, выбор, замена, монтаж, размещение, использование и обслуживание материальных элементов труда (рабочих мест, производственной среды, инструментов, механизмов и оборудования, химических, физических и биологических веществ и агентов, трудовых процессов); связь между материальными элементами труда и лицами, которые выполняют работу или контролируют ее, а также приспособление механизмов, оборудования, рабочего времени, организации труда и трудовых процессов к физическим и психическим свойствам работников; профессиональная подготовка, в том числе необходимая последующая подготовка, квалификация и стимулирование лиц, занятых в том или ином качестве обеспечением соответствующего уровня безопасности и гигиены труда; связь и сотрудничество на уровне рабочей группы и предприятия и на любом другом соответствующем уровне до национального уровня включительно; защита работников и их представителей от дисциплинарных мер в результате предпринятых ими надлежащим образом действий в соответствии с данной политикой.

Таким образом, в предмет международного трудового права входят шесть видов отношений.

С предметом международного трудового права тесно связан и его метод, который представляет собой совокупность способов правового регулирования трудовых и иных непосредственно связанных с ними отношений, а именно: сочетание законодательного и договорного регулирования; участие организаций работников и работодателей в установлении условий труда; единство и дифференциация.

Сочетание законодательного и договорного регулирования. Договорное регулирование осуществляется на основании коллективного и трудового договоров. Оно должно соответствовать законодательному регулированию, улучшать положение работников и не ухудшать его по сравнению с нормами законодательства.

Так, в Конвенции МОТ № 100 «О равном вознаграждении мужчин и женщин за труд равной ценности» от 1951 г. отмечается, что принцип равного вознаграждения мужчин и женщин за труд равной ценности применяться путем: a) национального законодательства; b) системы определения вознаграждения, установленной или признанной законодательством; c) коллективных договоров между работодателями и работниками; d) сочетания этих различных способов.

В Рекомендации о коллективных договорах указывается, что: 1) в случае необходимости и с учетом действующей практики коллективных переговоров должны приниматься меры, определяемые законодательством каждой страны и отвечающие существующим в ней условиям, для распространения всех или некоторых положений коллективного договора на всех работодателей и работников, входящих по производственному и территориальному признаку в сферу действия договора; 2) законодательство страны может обусловливать распространение действия коллективного договора, в частности следующими требованиями: a) чтобы коллективный договор уже охватывал достаточно представительное, по мнению компетентного органа власти, число соответствующих работодателей и работников; b) чтобы требование о распространении действия коллективного договора по общему правилу исходило от одной или нескольких участвующих в договоре организаций работников или работодателей; c) чтобы работодателям и работникам, на которых будет распространяться действие коллективного договора, была предоставлена возможность высказать предварительно свои замечания.

Участие организаций работников и работодателей в установлении условий труда. В Конвенции о свободе объединений и защите права объединяться в профсоюзы № 87 от 1948 г. отмечается, что работники и работодатели без какого бы то ни было различия имеют право создавать по своему выбору организации без предварительного на то разрешения, а также право вступать в такие организации на единственном условии подчинения уставам этих последних. В ст. 4 Конвенции о применении принципов права на объединение в профсоюзы и на ведение коллективных переговоров от 1949 г. формулируется правило, в соответствии с которым там, где это необходимо, принимаются меры, соответствующие условиям страны, в целях поощрения и способствования полному развитию и использованию процедуры ведения переговоров на добровольной основе между работодателями или организациями работодателей, с одной стороны, и организациями работников — с другой, с целью регулирования условий труда путем заключения коллективных договоров.

Единство и дифференциация. Единство в международном трудовом праве базируется на общих нормах, которые распространяются на всех работников. Дифференциация норм международного трудового права связана со специальными нормами, которые регулируют труд отдельных категорий работников (субъективная дифференциация) и особые условия труда (объективная дифференциация).

Кроме того, выделяется и отраслевая дифференциация, связанная со спецификой той или иной профессиональной деятельности.

Субъективная дифференциация в международном трудовом праве

Труд больных ВИЧ. В 2010 г. была принята Рекомендация МОТ № 200 о ВИЧ/СПИДе и сфере труда, в которой, в частности, указывается, что не следует допускать никакой дискриминации в отношении работников, особенно лиц, ищущих работу, и претендентов на рабочие места на основе их действительного или приписываемого статуса ВИЧ-инфицированных или принадлежности к регионам мира или группам населения, которые считаются в большей степени подверженными риску стать ВИЧ-инфицированными или более уязвимыми к ВИЧ-инфекции.

Кроме того, реальный или воспринимаемый статус ВИЧ-инфицированного лица не должен служить основанием, препятствующим его приему на работу, или предоставлению ему непрерывной занятости, или пользованию равными возможностями в соответствии с положениями Конвенции 1958 г. о дискриминации в области труда и занятий (реальный или воспринимаемый статус ВИЧ-инфицированных лиц не должен служить причиной прекращения трудовых отношений). К временному отсутствию на работе по причине заболевания или выполнения обязанностей по уходу, связанных с ВИЧ/СПИДом, необходимо относиться так же, как и к отсутствию по состоянию здоровья, с учетом положений Конвенции 1982 г. о прекращении трудовых отношений. Когда существующие меры борьбы с дискриминацией на рабочих местах являются неадекватными для предоставления эффективной защиты от дискриминации, связанной с ВИЧ/СПИДом, государства-члены должны адаптировать эти меры или принимать новые меры, а также предусмотреть их действенную и транспарентную реализацию. Лица, страдающие от заболеваний, связанных с ВИЧ-инфекцией, не должны быть лишены возможности — при обеспечении, в случае необходимости, приемлемых условий жизни и труда — продолжать работу до тех пор, пока они, по состоянию здоровья, могут выполнять такую работу. Необходимо стимулировать принятие мер для того, чтобы перевести таких лиц на другую работу, которая в достаточной степени приспособлена к их возможностям на основе прохождения профессиональной подготовки, или облегчить им процесс возвращения на работу, с учетом положений соответствующих актов МОТ и Организации Объединенных Наций (пп. 10–13 Рекомендации).

Труд несовершеннолетних. В Конвенции о минимальном возрасте для приема на работу от 1973 г. отмечается, что минимальный возраст для приема на любой вид работы по найму или другой работы, которая по своему характеру или в силу обстоятельств, в которых она осуществляется, может нанести ущерб здоровью, безопасности или нравственности подростка, не должен быть ниже восемнадцати лет. Конвенция о запрещении и немедленных мерах по искоренению наихудших форм детского труда [Конвенция № 182] обязывает государства немедленно принимать эффективные меры, обеспечивающие в срочном порядке запрещение и искоренение наихудших форм детского труда.

Труд женщин. В Конвенции о ночном труде женщин в промышленности (пересмотренной в 1948 г.) закрепляется принцип запрета труда женщин в ночное время — женщины, независимо от возраста, не используются на работах в ночное время на государственных или частных промышленных предприятиях или в любых их филиалах, за исключением предприятий, на которых заняты члены семьи. Конвенция № 103 об охране материнства (пересмотренная в 1952 г.) устанавливает для женщин дополнительные гарантии в сфере труда и социального обеспечения в связи с осуществлением ими своей детородной функции — предоставление отпуска по беременности и родам; выплату пособия по беременности и родам; установление перерывов в течение рабочего дня для кормления ребенка; запрет на увольнение.

Труд инвалидов. В Рекомендации МОТ отмечается, что должны приниматься меры для разработки специальных мероприятий для трудоустройства инвалидов. Эти мероприятия должны обеспечивать удовлетворительное трудоустройство путем: a) регистрации желающих получить работу; b) регистрации их профессиональной квалификации, опыта и желаний; c) соответствующих бесед с ними; d) определения, в случае необходимости, их способностей с физической и профессиональной точек зрения; e) поощрения работодателей к тому, чтобы они сообщали компетентному органу власти о вакантных местах; f) в случае необходимости, установления контакта с работодателями, с тем чтобы показать им способности инвалидов к труду и обеспечить инвалидов работой; g) оказания инвалидам помощи в использовании ими таких услуг по профессиональному ориентированию, профессиональному обучению, медицинскому и бытовому обслуживанию, которые могут оказаться необходимыми.

Объективная дифференциация в международном трудовом праве

В Конвенции МОТ № 115 о защите работников от ионизирующей радиации от 1960 г. отмечается, что в свете новейших знаний применяются все необходимые меры для обеспечения эффективной защиты работников в отношении их здоровья и безопасности труда от ионизирующей радиации. С этой целью принимаются соответствующие правила и меры и сообщаются данные, необходимые для обеспечения эффективной защиты. Для обеспечения такой эффективной защиты: меры для защиты работников от ионизирующей радиации, принятые заинтересованным членом Организации после ратификации Конвенции, соответствуют положениям настоящей Конвенции; заинтересованный член Организации в как можно более короткий срок изменяет меры защиты, принятые им до ратификации настоящей Конвенции, с тем чтобы они соответствовали положениям последней, и содействует такому изменению других мер защиты, существовавших до ратификации; заинтересованный член Организации при ратификации Конвенции направляет Генеральному директору Международного бюро труда заявление, в котором указывается, каким образом и к каким категориям работников применяются положения Конвенции, а также сообщает о любом прогрессе в этой области в своих докладах о применении Конвенции (ст. 3).

В Рекомендации МОТ № 144 о защите от опасности отравления бензолом от 1971 г. указывается, в частности, что работы, связанные с использованием бензола или продуктов, содержащих бензол, должны выполняться, насколько это возможно, в герметизированных устройствах. Когда нет возможности применять герметизированные устройства, места работы, на которых используются бензол или продукты, содержащие бензол, должны быть оборудованы эффективными средствами, обеспечивающими удаление паров бензола в той мере, в какой это необходимо для охраны здоровья работников.

Должны приниматься меры для того, чтобы отходы, содержащие жидкий бензол или пары бензола, не представляли опасности для здоровья работников. Работники, которые могут иметь контакт с жидким бензолом или с жидкими продуктами, содержащими бензол, должны снабжаться средствами индивидуальной защиты от опасности проникновения бензола через кожные покровы. Работники, которые по особым причинам могут подвергаться воздействию концентраций бензола в воздухе рабочих помещений, превышающих максимальную концентрацию, должны снабжаться соответствующими средствами индивидуальной защиты, предохраняющими от вдыхания паров бензола. Продолжительность пребывания под воздействием паров бензола по возможности должна быть ограничена. Любой работник, подвергающийся воздействию бензола или продуктов, содержащих бензол, должен носить соответствующую рабочую одежду. Использование работниками бензола или продуктов, содержащих бензол, для мытья рук или чистки рабочей одежды должно быть запрещено.

Пища не должна вноситься в помещения или приниматься в помещениях, где бензол или продукты, содержащие бензол, производятся, используются или с ними выполняются какие-либо операции. Курение в этих помещениях должно быть запрещено.

Отраслевая дифференциация в международном трудовом праве

Достойный труд домашних работников. В Рекомендации МОТ от 2011 г. о достойном труде домашних работников формулируется, что условия труда и занятости должны включать положения, касающиеся: а) круга обязанностей; b) отпуска по болезни и, если это применимо, любого другого персонального отпуска; с) ставки оплаты труда или компенсационных выплат за сверхурочную работу и за дежурство в режиме ожидания; d) любых других выплат, на которые домашний работник имеет право; е) любых платежей в натуре и их денежной стоимости; f) подробных сведений о предоставляемом жильем; g) любых санкционированных вычетах из вознаграждения работника.

Важным обстоятельством является и то, что государства-члены должны рассмотреть целесообразность разработки типового трудового договора для домашних работников с учетом итогов консультаций с наиболее представительными организациями работодателей и работников и, если таковые существуют, с организациями, представляющими интересы домашних работников, и с организациями, представляющими интересы работодателей домашних работников.

Труд моряков. Так, в соответствии с Конвенцией 2006 г. о труде в морском судоходстве моряки не допускаются к работе на борту судна, если они не представят документ, удостоверяющий их пригодность по состоянию здоровья к выполнению своих обязанностей; моряки не допускаются к работе на судне, если они не прошли профессиональную подготовку или не получили диплом (свидетельство), удостоверяющее их компетентность, или иным образом не подтвердили квалификацию, позволяющую им выполнять свои обязанности; моряки допускаются к работе на борту судна лишь в том случае, если они успешно завершили прохождение подготовки по вопросам личной безопасности на борту судна.

Система международного трудового права

В зависимости от того, какой концепции трудового права придерживается исследователь, можно классифицировать его либо на коллективное и индивидуальное трудовое право, либо выделить в нем общую и особенную части.

Международное трудовое право состоит из Общей и Особенной частей. В Общую часть входят нормы, закрепляющие принципы права, его задачи, цели, права и обязанности субъектов, а также институт социального диалога.

В Особенную часть включаются институты занятости и трудоустройства, трудового договора, рабочего времени, времени отдыха, заработной платы, профессиональной подготовки, охраны труда, трудовых споров.

§ 2. Соотношение международного трудового права и сравнительного трудового права

Как правило, международное трудовое право и сравнительное трудовое право рассматриваются в тесной взаимосвязи.

Объясняется это прежде всего тем, что сравнение, то есть выделение общего и особенного, в правовом регулировании трудовых отношений на национальном уровне возможно лишь при наличии какой-то единой правовой основы — международного акта (Конвенции МОТ, Директивы ЕС и т. д.). Например, необходимо проследить, как реализуются в национальном трудовом законодательстве акты МОТ.

Несмотря на взаимосвязь, международное трудовое право отличается от сравнительного трудового права тем, что оно является отраслью международного права и представляет собой совокупность норм и отношений, в то же время как сравнительное трудовое право представляет собой систему научных знаний о различных системах трудового права, которые существуют в мире.

Вместе с тем методология сравнительного трудового права также используется и в международном праве.

Следует отметить, что в последнею декаду XX столетия резко возросла роль сравнительного трудового права⁴⁴, которое хотя и имеет достаточно длительную историю развития особое значение и актуальность приобрело лишь в связи экономической интеграцией государств, поскольку было призвано решить две основные задачи, стоящие перед трудовым правом, — проблему создания универсального права на основе сравнения двух или нескольких правовых систем различных государств и проблему, связанную с незнанием или недостаточным знанием правовой системы той или иной страны, что особенно важно в условиях деятельности транснациональных корпораций.

В целом в сравнительном трудовом праве используются три метода исследования, которые составляют содержание так называемого традиционного подхода. Кроме того, в последнее время определенный импульс для своего развития получил и альтернативный подход.

Основное назначение первого метода исследования в рамках традиционного подхода состоит в сборе и анализе правовой информации о достижении тех или иных общих результатов правового регулирования трудовых отношений в разных странах с помощью своих специфических методов данного регулирования. В этом случае акцент приходится на анализ особенностей систем трудового законодательства той или иной страны.

Вместе с тем с помощью второго метода решаются весьма важные задачи, связанные с восполнением пробелов в правовом регулировании трудовых отношений той или иной страны. К примеру, в одной стране весьма эффективно решается проблема запрета использования детского труда, а в другой стране хотя и присутствует подобное законодательство, но нет эффективных механизмов его реализации. Тогда законодатели этого государства применяют тот подход в правовом регулировании, который нашел свое эффективное применениЕ в трудовом законодательстве более передовой страны. Кроме того, рекомендации, предложенные сравнительным трудовым правом, могут способствовать не только восполнению пробелов, но и послужить импульсом для принятия новых правовых актов в области трудового права. Однако здесь вновь учитываются прежде всего отличия одной системы трудового законодательства от другой.

Третий метод (антропологический) используется тогда, когда необходимо исследовать отличия той или иной системы трудового законодательства, исходя из истории развития того или иного явления, то есть его анализа с точки зрения генезиса проблемы.

В данном случае, когда мы говорим о наличии этих методов, прежде всего имеем в виду, что объектом изучения будут отличия в правовом регулировании трудовых отношениЙ различных государств. Иными словами, к проблемам трудового права применяется традиционный подход, который имеет двухвековую историю. Нельзя, конечно же, сказать, что эти методы являются устаревшими или консервативными в новых условиях правовой глобализации — они по-прежнему используются для анализа правового регулирования трудовых отношений. Однако в настоящий момент традиционный подход уступил свое место альтернативному, когда акцент делается на поиск общих черт, характерных для нескольких систем трудового законодательства различных государств.

Таким образом, делается вывод о том, что посредством идентификации общих моментов в правовом регулировании, а также определениЯ общих (гомогенных) институтов трудового права можно сконструировать универсальный подход к проблемам трудового права в условиях глобализации.

Все это и обуслОвливает интенсификацию сравнительного трудового права, что особенно важно в условиях экономической и правовой интеграции, поскольку дает возможность трудовикам, юристам корпораций получить информацию по вопросам правового регулирования трудовых отношений в нескольких странах.

Необходимо отметить, что сравнительное трудовое право всегда имело большое значение для дискуссий по вопросам трудовой политики в США. В начале XX века американские профсоюзные активисты инициировали дебаты по поводу введения системы национального арбитража по аналогии с подобными институтам права в Новой Зеландии и Новом Южном Уэльсе, а также по поводу процедуры примирения, которая активно использовалась в то время в Канаде.

Все эти иностранные нормативные акты (трудовое законодательство Новой Зеландии, Канады, Нового Южного Уэльса, Великобритании) дали толчок для обсуждения как действующего законодательства, так и перспектив развития правового регулирования трудовых отношений в США. Некоторые ученые-трудовики настаивали на полном заимствовании из трудового законодательства других стран, однако С. Гомперс⁴⁵ и Американская федерация труда выступили за особый чисто американский подход к решению данных проблем трудового права.

Новая волна интереса к сравнительному трудовому праву возникла в 70-е гг. прошлого столетия и была связана с деятельностью Группы сравнительного трудового права, в которую вошли ученые-трудовики из разных стран мира⁴⁶ — Б. Аарон (США), Б. Ведденбур (Великобритания), Д. Гуини (Италия), Т. Рамм (Германия), К. Бланш-Жуан (Франция), Ф. Шмит (Швеция). Данная группа провела значительное количество конференций и научных обменов, что в конечном итоге способствовало разработке нового проекта компаративного трудового права. Основное назначение деятельности ученых состояло в создании модернизированного подхода к пониманию особенностей систем национальных трудовых законодательств различных стран мира, с целью нахождения своих, особенных подходов к решению общих проблем.

Однако в настоящее время перед сравнительным трудовым правом стоят новые задачи, обусловленные тем обстоятельством, что развивающийся мир вступил в эпоху экономической интеграции, которая повлияла на содержание правового регулирования трудовых отношений. Все это привело к необходимости определения роли и значения влияния на трудовое правоотношение в новых условиях таких факторов, как флексибилизация и приватизация.

Под флексибилизацией понимается процесс влияния на трудовые отношения со стороны работодателя, который не заинтересован в заключении с работником трудовых договоров на неопределенный срок и с нормальной продолжительностью рабочего времени, в результате чего он предпочитает заключать договоры временного или сезонного характера или использовать неполное рабочее время с целью снижения затрат и оперативного реагирования на рынке товаров и услуг на колебания в спросе и предложении. Надо сказать, что флексибилизация, или дерегулирование, трудового права является ответом на экономический кризис и ускорение темпов глобализации, когда на повестку дня встал вопрос о конкурентоспособности транснациональных корпораций. В действительности лишь та ТНК сможет выиграть конкурентную гонку, которая сократит затраты на производство товаров и на рабочую силу. Применительно к работникам флексибилизация означает увеличение или сокращение их количества в зависимости от колебания на рынке товаров, то есть наличия заказов у той или иной ТНК.

Надо отметить, что тенденции флексибилизации и приватизации характерны для современной американской экономики, но не носят сугубо местного, национального характера. В других государствах мира действуют те же самые силы, которые влияют на правовое регулирование трудовых отношений. Флексибилизация и приватизация являются, несомненно, двумя разрушительными силами, которые отрицательно влияют на реализацию трудовых прав работников. В настоящий момент перед народами мира стоит проблема защиты своих национальных систем трудового законодательства, поскольку защитная функция трудового права начинает ограничиваться из-за негативного влияния на нее процессов глобализации.

Здесь, однако, мы говорим лишь о двух «внутренних» тенденциях глобализации, то есть тех, которые прежде всего связаны с национальным трудовым законодательством той или иной страны. Вместе с тем нельзя сбрасывать со счетов и международный правовой аспект глобализации в области трудовых прав работников, который увязывается с деятельностью ТНК и ее влиянием на состояние трудового законодательства той или иной страны «третьего» мира, когда законодательные и исполнительные органы этого государства сознательно ухудшают состояние защиты трудовых прав работников либо ничего не делают для его исправления в аспекте принципов, сформулированных в Конвенциях МОТ.

Таким образом, перед сравнительным трудовым правом в настоящее время стоит глобальная задача — предложить рекомендации по совершенствованию механизма правового регулирования защиты трудовых прав работников посредством более эффективной нейтрализации негативного влияния основных тенденций — флексибилизации, приватизации, социального демпинга.

Следует отметить, что последние двадцать лет предыдущего столетия ознаменовались существенными изменениями в правовом регулировании трудовых отношений. В прежние времена большинство корпораций осуществляло свою политику в области использования трудовых ресурсов в особом сегменте экономики — внутреннем рынке труда. Структуризация трудовых ресурсов на внутреннем рынке труда осуществлялась промышленными психологами, которые выработали программу рутинизации задачи выполнения трудовой функции и отмены роли и значения особых профессиональных навыков для ее исполнения. На внутренних трудовых рынках существовала иерархическая система работ, состоящая из определенных ступеней, переход с одной, более низкой, на другую, более высокую, обусловливался прежде всего наличием профессионального образования по данной специальности. Причем на каждой стадии были сформированы предпосылки для дальнейшей профессиональной переподготовки и повышения квалификации, а следовательно, и для карьерного роста.

Работодатели трудоустраивали работников, исходя прежде всего из принципа дальнейшего их профессионального роста и перехода с одной ступени на другую, более высокую ступень профессионального мастерства. С работниками, как правило, заключались договоры на неопределенный срок, что означало прежде всего, что работодатели заинтересованы в сохранении постоянных работников и в развитии их профессиональных качеств.

Структуризация мира работ привела к тому, что работодатели также структурировали оплату труда в зависимости от того, какое место в системе производства занимает данный работник.

Однако глобализационные процессы привели к существенным изменениям в правовом регулировании трудовых отношений. Прежде всего была отменена прежняя иерархическая система работ, а следовательно, и обязательства работодателей перед работниками, которые строились на ее принципах. Ввиду этого обстоятельства возникли новые типы трудовых правоотношений, которые позволили флексибилизировать сам процесс правового регулирования, исходя из принципа приспособляемости к флуктуациям на рынках товаров и услуг.

Также был разработан новый подход к оценке интеллектуальных способностей работников — в противовес прежнему рутинному пониманию возникла теория, в соответствии с которой интеллектуальный капитал работников — это основная ценность организации.

Таким образом, работодатели стали мотивировать работников на постоянное повышение их профессионального мастерства, исходя из того, что работники должны осуществлять свою трудовую деятельность во благо и в интересах работодателя, полностью реализуя свои способности, профессиональные качества.

Подобный подход, однако, поставил перед трудовым правом одну весьма противоречивую проблему — с одной стороны, работодатели заинтересованы в том, чтобы работники эффективно и с полной отдачей реализовывали свои трудовые способности, но, с другой — вся деятельность той или иной организации в условиях глобальной конкуренции направлена на устранение прежней иерархической системы работ, которая предусматривала защиту трудовых прав работников. Поэтому в настоящее время управленцы в системе производства разработали новую модель взаимоотношений между работником и работодателем, которая учитывает как необходимость существования флексибильности, так и вовлеченность работников в процесс совершенствования профессиональных навыков.

Действительно, работодатели в новых условиях заинтересованы не только в качественном и прогнозированном исполнении работником трудовой функции, но прежде всего в «спонтанной и инновационной деятельности», которую теоретики трудового права назвали состоянием, которое выходит за рамки обычного профессионального организационного поведения.

Необходимо отметить, что в настоящее время происходит процесс превращения стандартных трудовых правоотношений в нестандартные, случайные трудовые правоотношения, так как связь между работником и работодателем ослабевает, что приводит к «прекаризации труда», то есть заключению срочных трудовых договоров или договоров на условиях неполного рабочего времени. Данный процесс охватывает как низкоквалифицированных работников, так и работников, обладающих высокими профессиональными навыками.

Изменения в содержании трудовых правоотношений проявляются в реализации работодателем ряда трудоправовых инноваций. Например, таких, как бродбэндинг и бэнчмаркинг.

Бродбэндинг — это процедура, осуществляемая работодателем с целью объединения родственных по своим характеристикам должностей в профессиональные группы. Критериями данного процесса являются выполняемая работником функция, профессиональная квалификация, предпосылки для карьерного роста и специфика процесса производства. Данная система была разработана американским экономистом Э. Хэем⁴⁷ в 50-е гг. прошлого столетия.

Содержание методики состояло в объединение работ в грейды, на основании которых и определялся размер заработной платы.

Действительно, достаточно сложно определить, какой размер заработной платы должен быть у того или иного специалиста. Однако с помощью метода Хэйя этот вопрос решается достаточно просто, что особенно важно в условиях флексибилизации.

Так, предлагается следующая схема.

1. По приказу руководителя организации создается экспертная группа для оценки работ по нескольким критериям — профессиональные навыки, необходимые для выполнения трудовой функции; способности к аналитическому мышлению и к творчеству; уровень ответственности, понимаемый как уровень воздействия на работу организации. Группа оценщиков выставляет той или иной работе определенный балл.

2. После оценки каждой должности наиболее близкие из них по сумме баллов объединяются в грейды. Как правило, их насчитывается 20.

3. Собственно процесс назначения заработной платы — сначала определяется, какую сумму должен получать ключевой специалист (руководитель), а затем по нисходящей линии — по степени значимости в плане профессиональных навыков.

4. Вместе с тем внутри каждого грейда предусматривается система коэффициентов, то есть даже в том случае, если работники попали в один тарифный разряд, их заработная плата может меняться в зависимости от этих коэффициентов.

Вторым важным изменением содержания трудового правоотношения считается кадровый бенчмаркинг.

Впервые данная концепция прошла апробацию во время командировки специалистов компании «Ксерокс» в компанию «Фуджи» в конце 70-х гг. прошлого столетия, когда руководство «Ксерокса» встало перед проблемой сокращения производства своей продукции и необходимо было заимствование передового японского опыта по данному направлению бизнеса.

Кадровый бенчмаркинг⁴⁸ — это разновидность общей дефиниции бенчмаркинга, понимаемого как сравнение себя с ведущими игроками рынка по ряду показателей. Метод кадрового же бенчмаркинга используется для сравнения показателей деятельности HR-служб с аналогичными данными других компаний, работающих на рынке.

Критериями для сравнения являются:

1) управление производительностью труда;

2) продвижение и кадровый резерв;

3) постановка целей;

4) мотивация и оплата труда;

5) обучение и развитие;

6) снижение потерь фонда рабочего времени работников организации;

7) укомплектованность персоналом;

8) снижение текучести кадров;

9) выполнение бюджета затрат на персонал.

Практика кадрового бенчмаркинга достаточно популярна в США, особенно в рамках различных объединений и пулов. Так, для проведения оценки формируется внутри объединения проектная команда из экспертов. Они запрашивают в компаниях-участниках необходимые документы и собирают мнения работников о функционировании HR-службы. Опрос проводится конфиденциально. На его основе делается общий вывод об эффективности или неэффективности управления кадрами той или иной организации. Значительные изменения коснулись и роли и значения подразумеваемого трудового договора, заключаемого между работником и работодателем, что проявилось в закреплении тенденции отхода от концепции «гарантированной работы» (job security⁴⁹) к теории «конкурентоспособности»⁵⁰ (employability security). В правоприменительной практике этот процесс выразился в том, что в рамках атипичного, флексибильного трудового правоотношения работодатель больше не берет на себя обязательство по обеспечению трудоправовых гарантий работника с той целью, чтобы работник был уверен, что его в скором времени не уволят, а делает акцент на развитие профессиональных навыков работника, исходя из того, что в случае прекращения трудового договора бывший работник без труда нашел подходящую работу. Содержание ее состоит в том, что работодатель должен предоставить работнику работу с высокой вероятностью ее сохранения. Иными словами, высокая степень гарантированности работы означает, что работодатель не имеет намерения уволить работника. Кроме того, гарантированная работа — это работа, где соблюдаются все трудовые права работника и где прекращение трудового договора полностью соответствует трудовому законодательству. Традиционно по степени гарантированности все работы в США подразделяются на те, которые осуществляются в системе государственной службы, образования, здравоохранения, с одной стороны, и в частном секторе экономике — с другой. Для первой группы работ характерна высокая степень их гарантированности, в то же время как для работ частного сектора экономики свойственна низкая степень обеспечения трудовых прав работников.

Степень гарантированности работы зависит, в свою очередь, и от состоянии экономики государства и условий для деятельности бизнеса, выступает показателем того факта, что в эпоху экономического кризиса или рецессии возникает большая вероятность резкого увеличения количества безработных вследствие массовых высвобождений, а экономический подъем, в свою очередь, приводит к росту количества рабочих мест, а следовательно, и к более эффективной гарантированности трудовых прав работников. Уровень безработицы, рассчитываемый экономистами, социологами и статистиками, таким образом, будет являться показателем либо низкой, либо высокой степени гарантированности работы в США.

Кроме того, на обеспечение трудовых прав конкретного работника оказывают значительное влияние и вид трудового договора, реализация принципов трудового права, деятельность профсоюзных органов, и наконец, коллективно-договорное регулирование. Гарантированность работы понимается по-разному и зависит от трудового законодательства той или иной страны. Так, если в Европе гарантированной считается работа по трудовому договору на неопределенный срок, то в США, где существует гибкая система трудового законодательства, в это понятие вкладывается несколько иной смысл.

Так, гарантированность работы — это состояние уверенности у работника в стабильности, длительности, постоянности трудового правоотношения с работодателем, которая основывается на наличии у него определенных навыков, профессионального образования, продолжительности трудового стажа. Причем довольно часто система защиты трудовых прав закрепляется в коллективных договорах.

Специфика гарантированной работы в США состоит в том, что это понятие довольно тесно увязывается с экономикой и состоянием деловой активности при признании такого принципа, что государство должно уменьшить свое влияние на экономические процессы. Следует сказать, что во многом степень гарантированности определяется в зависимости от колебаний спроса и предложения на рабочую силу на рынке труда. В том случае, если экономика страны стабильна, работодатели получают достойную прибыль, а следовательно, создают большое количество рабочих мест, и как результат — надо говорить о высокой степени гарантированности работы, и наоборот, в условиях экономического спада работники сталкиваются с низкой степенью этой гарантированности. Вместе с тем в настоящее время в связи с резкой интенсификацией процессов глобализации наметилась тенденция перехода от концепции гарантированной работы к теории «конкурентоспособности».

Суть данного подхода состоит в следующем: работодатели в настоящее время не в состоянии гарантировать длительные трудовые отношения с работником, поэтому работодатели могут только помочь своему работнику подготовиться к будущей работе посредством создания специальных структур профессионального образования для развития его навыков. В результате чего в случае прекращения трудового отношения — как по инициативе работодателя, так и по инициативе работника — бывший работник будет конкурентоспособен на рынке труда, а следовательно, быстро найдет новую работу. В аспекте данной теории постоянного совершенствования своих профессиональных качеств ожидается, что работник будет работать более эффективно на своего работодателя, поскольку он будет понимать, что профессиональное самосовершенствование — это залог его будущей работы.

§ 3. Современные теории международного трудового права в условиях глобализации

Глобализация является сложным, многоаспектным, динамически развивающимся явлением. Если анализировать ее суть, то можно сказать, что она представляет собой расширение и углубление мировой экономики и распространение ее постулатов, таких как конкуренция, открытый рынок, свободная торговля.

Конец биполярного мира в связи с распадом Советского Союза привел к ускорению и интенсификации этого процесса.

Таким образом, возобладала единая идеология как совокупность идей неоклассицизма⁵¹, неоконсерватизма⁵² и неолиберализма⁵³.

Надо сказать, что процесс глобализации приводит к необходимости решения трех основных проблем, представляющих непосредственный интерес как для работников, так и для ученых-трудовиков: 1) потеря интереса к внутренним рынкам товаров, капитала и труда; 2) уменьшение или сокращение государственного воздействия на экономические процессы в государстве; 3) провозглашение идеи, в соответствии с которой труд не рассматривается как фактор производства.

Следует отметить, что эпохе глобализации предшествовала эра протекционизма, то есть защиты внутренних рынков, когда у государства и работодателей был определенный интерес в сохранении покупательной способности населения. Производство было сфокусировано на национального потребителя; работники и их семьи выступали в качестве покупателей товаров местной экономики, целью которой являлось, естественно при активном участии, замещение экспорта за счет импортных товаров. Власть профсоюзов, а также господствующие в обществе и государстве идеологические и политические концепции усиливали существующую тесную связь между национальным капиталом, работниками и государством.

Однако эре протекционизма пришел конец, и ее сменила эпоха глобализации⁵⁴. В рамках новой системы глобализированной экономики, международной свободной торговли и вытеснения импорта за счет экспорта ни работодатель, ни государство, которое обеспечивает внедрение неоклассической экономики, не имеют больше интереса в сохранении покупательной способности населения. С каждым днем местное население так же, как национальный рынок, становится все более и более менее значимыми факторами, по сравнению с международными рынками капитала, товаров и труда.

Кроме того, глобализация экономики приводит и к изменениям в национальном суверенитете государств посредством отказа и передачи ранее чисто внутренних функций на новый международный рынок. Иными словами, в современном мире концентрация только на внутренних национальных проблемах значит лишь изоляцию от всех международных процессов и, следовательно, признание собственной несостоятельности и ограниченности. Вместе с тем имеет смысл говорить, скорее, не только о смене исторических эпох, но и о новом территориальном и географическом разделе мира (например, появление и функционирование ЕС). Необходимо также указать, что в настоящее время мобильность и развитые коммуникации определяют принадлежность того или иного государства к экономической и политической элите международного сообщества. Все это и придает ускорение движению мирового капитала и развитию международного рынка труда в противовес внутренней национальной локализации местных рынков труда, капитала и товаров.

Общеизвестно, что трудовые ресурсы менее мобильны, чем финансовые потоки, по человеческим, экономическим и семейным причинам. Однако это не повод для заявления о необходимости их ограничения рамками национальных границ. Действительно, глобализация ставит проблему о постоянном сокращении политической автономии каждого государства и об отказе от идей национального в противовес мировых процессам. Естественно, что данная тенденция оказывает непосредственное влияние и на трудовое право национального государства, и на деятельность профсоюзов.

Однако подобный процесс сопровождается легитимизацией официальной идеологии, в соответствии с которой интересы капитала стоят выше интересов работников. Основной ценностью, а также двигательной силой становятся предпринимательство и конкуренция. Именно этим двум силам и подчинено развитие законодательства. Индивидуальные интересы начинают превалировать над коллективными. Солидарность в настоящий момент не представляет какого-либо интереса, а корыстные интересы становятся двигателем прогресса. Одним словом, бизнес оправдывает средства. Государство всеобщего благосостояния⁵⁵, чья идея возникла в качестве противовеса советской системе и с целью распространения коммунизма по всей планете, теряет свою актуальность и уходит в прошлое. Трудовое право и профсоюзная деятельность начинают рассматриваться как барьеры для развития свободного предпринимательства. Более того, в связи с тем, что транснациональные корпорации могут свободно переводить свои производственные мощности из одной страны в другую, экономическое значение трудовых ресурсов, а также их влияние на принятие политических решений продолжают неуклонно снижаться. Все это приводит к тому, что работодатели уклоняются от реализации своей основной функции — создания новых рабочих мест. В данном случае применительно к зарубежному трудовому законодательству под работодателем понимается сторона трудовых отношений, занимающаяся предпринимательской деятельностью, которая предоставляет трудоустраивающемуся работу по определенной профессии и специальности⁵⁶.

Надо отметить и тот важный факт, что глобализационные процессы повлияли как на изменение понятия, содержания трудового правоотношения, так и на его научный анализ.

В новых условиях перед исследователями встал целый ряд весьма неоднозначных проблем, имеющих непосредственное отношение к сущности трудового правоотношения.

Вместе с тем очень важно прежде всего также определить и методологическую базу исследования, особенно по вопросу — какие изменения в трудовом праве связаны с глобализацией и какие ею не определяются.

Необходимо указать, что в соответствии с традиционной моделью трудовое правоотношение — это правоотношение, связывающее работника и работодателя на неопределенный период времени. В данном случае имеется в виду то, что характерным признаком классического трудового правоотношения является продолжительность времени осуществления трудовой функции. Кроме того, важное значение придается тому обстоятельству, что работник выполняет именно определенную трудовую функцию за справедливое вознаграждение. Правовое регулирование трудового отношения осуществляется государством при активном участии профсоюзов с целью защиты более слабой стороны трудового договора — работника. Таким образом, трудовое право регулирует отношения между работником и работодателем, понимаемые в их классическом и традиционном смысле с помощью сочетания государственного метода и коллективно-договорного метода регулирования, при учете того факта, что в ряде стран государственный метод является доминирующим, а в ряде акцент делается на коллективные договоры, как в США⁵⁷.

Кроме того, является непреложным фактом то обстоятельство, что данная традиционная схема трудового правоотношения применяется только в том обществе, где труд является высшей ценностью. С формальной точки зрения, осуществление трудовой функции является источником для благосостояния работника и его семьи, и поэтому нельзя переоценить роль и значение заработной платы, которая должна характеризоваться такими чертами, как стабильность и соответствие запросам работника. В действительности же выполнение определенной работы по профессии и специальности рассматривается прежде всего как фактор социальной идентификации и интеграции. Не подлежит сомнению то обстоятельство, что в любом обществе, а также в рамках трудового отношения важным обстоятельством, определяющим статус личности, является, наряду с персональными данными и возрастом, и характер выполняемой работы, содержание которой может быть раскрыто посредством ответа на такие вопросы, как какова профессия и специальность данного человека, где он осуществляет свою трудовую функцию. Все это в общем и целом составляет содержание дефиниции «социальная идентификация». Вместе с тем есть также необходимость говорить и об интеграции данного работника в структуру общества и как часть национального населения, рассматриваемая прежде всего в политическом и социальном смыслах. Это объясняется наличием целого ряда обстоятельств, а в частности прямой зависимостью заработной платы и выполняемой работы от наличия и эффективного функционирования системы социальной защиты в форме пенсионных программ, обеспечения в случае несчастных случаев на производстве и т. д.

Кроме того, социальная защита осуществляется и на локальном уровне, то есть на уровне конкретных работодателей, которые при активном участии профсоюзных органов создают систему социальной защиты для своих работников, а также их семей.

Глобализация объявляет высшей ценностью принципа международной конкуренции, что приводит к необходимости изменения концепции традиционного трудового правоотношения.

Для этой цели в трудовое право включаются принципы неолиберализма, которые провозглашают тот факт, что основной целью осуществления работником своей функции является получение его работодателем определенной выгоды.

Таким образом, в систему принципов трудового права предлагается ввести два новых основополагающих постулата⁵⁸:

1) отказ от государственного регулирования индивидуальных трудовых отношений. В данном случае это означает, что каждый работник может оговорить и закрепить все условия труда со своим работодателем в форме, например, трудового договора при признании факта, что никто ему не будет обеспечивать соблюдение базовых трудовых прав;

2) государственное вмешательство в коллективные трудовые отношения с целью ограничения, и если необходимо, то и полного запрещения деятельности профсоюзов, а также ущемление таких трудовых прав, как право на коллективные переговоры и забастовку.

Надо сказать, что данные принципы официально не входят в систему общей части трудового права, кроме того, они не определяют и механизма правового регулирования трудовых отношений, однако они лежат, и это общепризнанный факт, в основе практики правоприменения в сфере труда.

В современном трудовом праве наметилась, таким образом, тенденция ограничения коллективных трудовых прав посредством внедрения в трудовое законодательство и практику правоприменения идеи главенства индивидуального трудового регулирования. Следовательно, неолиберальная модель трудового правоотношения представляет собой правоотношение между работником и работодателем, основанное на принципах индивидуализма (то есть оно носит строго индивидуальный, а не коллективный характер) и дерегулирования (отказ государства вмешиваться в трудовые отношения) без участия профсоюзов и признании нецелесообразности применения права на коллективные переговоры и забастовку, а также без наличия специального законодательства (реализация принципа дифференциации), без участия трудовых инспекций и специальных юрисдикционных органов.

Цель разработки данной концепции и попытки, иногда даже успешные, особенно в африканских странах, ее реализации в трудовом законодательстве состоят в претворении политики, направленной на удешевление рабочей силы для увеличения размеров прибыли того или иного работодателя.

В общем и целом предполагается, что дешевая рабочая сила, отказ государства от регулирования трудовых отношений, запрет на реализацию коллективных трудовых прав и акцентуализация индивидуального трудового регулирования позволят привлечь на внутренний рынок, особенно слаборазвитых стран, иностранные инвестиции, благодаря которым в скором времени экономика этих государств получит новый импульс для своего развития, и это в конечном итоге приведет с неизбежностью к признанию, например, международных трудовых стандартов. Причем этот процесс не будет насильственным и навязанным «сверху», а будет представлять собой эволюционное, поступательное движение в экономике, а затем в качестве их оформления создание соответствующих правовых норм. Основная идея здесь заключается в том, что лишь та норма трудового права, в которой закрепляется тот или иной международный трудовой стандарт, будет жизнеспособна, если ее принятие и одобрение определяются соответствующим экономическим развитием того или иного государства.

Вместе с тем очевидно, что если данная концепция трудового правоотношения восторжествует, это приведет к резкому ограничению трудовых прав работников и в конечном итоге к неизбежному отмиранию трудового права. Действительно, труд работника будет рассматриваться как объект купли-продажи между ним и будущим работодателем на свободном рынке труда, что определит вначале процесс вытеснения трудового права, а затем его полной замены на гражданское или предпринимательское право как основные регуляторы неоконсерватерной модели трудовых отношений.

Другими словами, все это будет способствовать правовому регрессу, так как трудовые отношения будут вытеснены гражданскими или предпринимательскими.

Надо сказать, что хотя эта концепция и не получила своей реализации в трудовом законодательстве, она выступает как одна из тенденций глобализации и в совокупности с такими же, дестабилизирующими концепцию традиционных трудовых отношений, силами оказывает негативное и ослабляющее влияние на трудовое право. К этим факторам традиционно относят технологические инновации, перемещение трудовых ресурсов из одной страны в другую, а также флексибилизацию⁵⁹ рабочего времени.

В настоящее время в зарубежном трудовом праве значительное развитие получила теория «постмодернистских трудовых правоотношений»⁶⁰.

Надо отметить, что концепция является разновидностью неолиберальной модели трудового права; причем на ее содержание сильное влияние оказали не только глобализационные процессы, но и технологические изменения.

В общем и целом содержание данного подхода состоит в том, что в конечном итоге трудовые отношения растворятся в индивидуальных гражданских или предпринимательских отношениях. Следует отметить, что данная теория не была реализована в законодательстве, однако она неформально используется работодателями, особенно в отношении деятельности профсоюзов, коллективных переговоров и реализации права на забастовку.

При анализе постмодернистских трудовых правоотношений обращает на себя ряд обстоятельств. Так, характерными чертами данной теории являются:

1. Прежде всего процесс «девальвации» и «выхолащивания» роли и значения трудовых правоотношений. В основу данного подхода положены два принципа — признание факта доминирования интересов работодателя над трудовыми правами работника; замена живого труда внедрением новых технологий, когда нет необходимости в сохранении прежнего количества рабочих мест, поскольку технологические инновации позволяют выполнить тот же объем работ с использованием меньшего количества работников. В настоящее время роль трудовой деятельности и соответственно трудового права в условиях глобализации становится все более и более значимой, так как существующие обстоятельства порождают безработицу и социальную изоляцию. Вместе с тем складывается противоречие, когда интегрированная экономика приводит к сокращению рабочих мест, а общество рассматривает трудовую деятельность как основу социального равенства.

2. Разделение на группы работников конкретного юридического лица. Так, гибкость производства усиливает децентрализацию организации труда, что в конечном итоге приводит к дерегулированию или флексибилизации трудового права. Все это способствует отказу от традиционной системы трудовых правоотношений и размещению заказов вне пределов организации. Поэтому на большинстве предприятий принято выделять две группы работников — основная группа (работающие по трудовым договорам на неопределенный срок, пользующиеся всеми трудовыми правами, а также получающие справедливое вознаграждение за свой труд) и вспомогательная группа (не имеющие трудовых договоров и осуществляющие трудовую деятельность вне пределов организации; либо выполняющие случайную работу временного или сезонного характера за низкую заработную плату при полном отсутствии трудоправовых гарантий).

3. Наличие нестабильности трудовых правоотношений. Флексибилизация трудового права приводит к дерегулированию в вопросах как заключения, так и расторжения трудового договора с работниками в ответ на особую чувствительность организации в процессе международной конкуренции к движению капиталов через транспарантные границы.

4. Индивидуализация трудовых правоотношений, рассматриваемая в нескольких аспектах. Во-первых, как результат дерегулирования трудового права, приводящего к росту властных полномочий работодателя в ущерб трудовым правам работников, а также постепенной трансформации трудовых правоотношений в гражданском правовые посредством смещения акцента в них в сторону гражданского права. Во-вторых, дерегулирование подразумевает наличие двух тенденций в трудовом праве — увеличение роли и значения индивидуальных трудовых отношений в ущерб коллективным путем ограничения прав профсоюзов; устранение государства из процесса правового регулирования коллективных трудовых отношений. Таким образом, децентрализация коллективных отношений есть не что иное, как часть мероприятий из целой системы, основное назначение которой состоит в актуализации индивидуально договорного регулирования трудовых отношений. Вместе с тем это не означает пренебрежение к принципу необходимости проведения коллективных переговоров на всех уровнях организации; не отрицает постулата, в соответствии с которым в коллективном договоре могут быть сформулированы такие условия, которые учитывают специфику данного предприятия. Но данный процесс означает, что намечается тенденция отхода от централизованных коллективных отношений к децентрализованным, а впоследствии и к переходу к индивидуальным договорным.

5. Сокращение размера заработной платы. Негативные тенденции, такие как увеличение количества безработных, а также людей, которые вынуждены выполнять случайную работу, ограничение защитной функции трудового права как следствие ослабления профсоюзов сказывается прежде всего на правовом регулировании заработной платы в сторону ее уменьшения.

Таким образом, анализ влияния глобализации на трудовые отношения позволил сделать вывод о том, что в новых условиях произошли отказ от стандартной модели трудовых правоотношений и замена ее на модель постмодернистских или альтернативных трудовых правоотношений.

Стандартное трудовое правоотношение — это индивидуальное правоотношение между работодателем и работником, который выполняет трудовую функцию на условиях полного рабочего времени в течение всего рабочего года на предприятии данного работодателя при соблюдении всех трудовых прав на основе заключения с данным работником договора на неопределенный срок⁶¹.

Следует отметить, что основными признаками трудового правоотношения в данном случае будут:

1) наличие одного работодателя, юридического или физического лица;

2) выполнение трудовой функции на условиях полного рабочего времени;

3) работа, осуществляемая в течение всего рабочего года;

4) трудовой договор как юридический факт возникновения трудового правоотношения, заключается на неопределенный срок.

Вместе с тем постмодернистские концепции трудового правоотношения подразумевают прежде всего изменение всех его признаков в условиях глобализации и трансформации их в новые формы как ответ на флексибилизацию рынка труда.

В общем и целом в зарубежном трудовом праве принято выделять три основные концепции трудового правоотношения в условиях глобализации — теорию «нестандартных трудовых правоотношений»⁶², теорию «случайной работы» (contingent work)⁶³, теорию «ненадежной работы» (precarious work)⁶⁴.

Иногда используется термин «атипичные трудовые отношения» или «атипичная занятость»⁶⁵. Однако следует отметить, что эта концепция представляет собой европейский эквивалент трех теорий трудового правоотношения, которые были разработаны и внедрены впоследствии в законодательство США и Канады.

Основоположником теории «нестандартных трудовых отношений» является американский ученый А. Каллеберг, который дал им следующее определение: «отношения, для которых характерны такие черты, как неполное рабочее время, временный характер исполнения трудовой функции, под которым понимается временная, сезонная, случайная работа, а также работа по направлению специального агентства (лизинг рабочей силы), иная работа с указанием окончания ее срока; работа лиц, самостоятельно обеспечивающих себя занятостью, и совместительство»⁶⁶.

Впоследствии термин «нестандартная занятость» претерпел некоторые изменения, которые в настоящее время также являются предметом для дискуссий. Так, было предложено из дефиниции исключить совместительство и самозанятость⁶⁷. Основными аргументами здесь стали рассуждения о том, что наличие совмещаемой работы наряду с работой по трудовому договору на неопределенный срок на условиях полного рабочего времени не позволяет отнести работников к категории социально незащищенных и рассматривать данную работу как ненадежную. Применительно же к самозанятым был сделан вывод о том, что поскольку эти категории лиц самостоятельно обеспечивают себя работой, то они имеют длящиеся трудовые отношения сами с собой.

Следует отметить, что неклоторые исследователи проблемы, такие как американский ученый Вильям Бриджес⁶⁸, в свою очередь, предлагали в определение «нестандартных трудовых отношений» включить также и сменную работу, так как, по их мнению, сменный режим является противовесом и исключением из правил по сравнению с обычным режимом рабочего времени, то есть 5-дневной рабочей неделей с началом работы в 9 часов утра и окончанием в 17 часов.

Кроме того, были разработаны принципы для совершенствования правового регулирования нестандартной работы:

1. В том случае, если работа осуществляется на основе неполного рабочего времени и носит регулярный и длящийся характер, необходимо данную работу классифицировать как постоянную работу на условиях неполного рабочего времени.

2. Работники, осуществляющие свою трудовую функцию на условиях неполного рабочего времени, должны быть приравнены по своему правовому статусу к работникам, занятым полный рабочий день.

3. Постоянная работа на условиях неполного рабочего времени должна рассматриваться с тех же позиций, что и работа с нормальной продолжительностью рабочего времени.

4. Работники, работающие на условиях неполного рабочего времени, должны быть допущены к программам обучения и развития.

В настоящее время субъектами нестандартных трудовых отношений являются следующие категории работников: самозанятые; работники, осуществляющие свою деятельность на основе аутсорсинга рабочей силы; временные работники; домашние работники; работники по договору с нулевым балансом рабочего времени (zero-hours contracts)⁶⁹; работники, заключившие трудовой договор на определенный срок; работники, нанятые для выполнения определенной работы; сезонные работники.

Для определения статуса самозанятого важным моментом является понимание того обстоятельства, что данная категория лиц осуществляет свою предпринимательскую деятельность на свой страх и риск, а следовательно, они несут все бремя ответственности как в случае получения прибыли, так и в случае наступления обстоятельств, которые приводят к убыткам. Вместе с тем существует определенная категория самозанятых, которые не имеют определенного бизнеса и осуществляют свою деятельность в интересах нескольких независимых друг от друга работодателей или клиентов. Они составляют так называемую категорию работающих не по найму. Их правовой статус рассматривается как весьма неопределенный, и поэтому их принято относить к категории «промежуточно самозанятых» (borderline self-employed).

Вместе с тем весьма распространены случаи, которые подпадают под определение нарушения трудового законодательства с целью «фальсификации и подмены статуса самозанятого». Делается это либо работодателем, который специально меняет статус своего работника на статус самозанятого, для того чтобы не нести обязательств перед ним за соблюдение трудового законодательства, либо самим работником, для того чтобы, обманным путем обретя статус самозанятого, получить различные льготы в области налогообложения и социального обеспечения.

Особый правовой статус имеют работники, чья деятельность осуществляется на основе аутсорсинга рабочей силы. Специализированная организация нанимает работника, чей труд впоследствии будет предоставлен третьей стороне. В этом случае традиционные функции работодателя выполняет именно данное агентство, которое осуществляет взаимодействие с клиентом посредством предоставления ему того или иного работника в обмен на осуществление платежей за оказанную услугу.

Исходя из анализа данного рода отношений, можно сделать вывод о том, что подобное лицо будет работником этого агентства, а оно, в свою очередь, будет нести ответственность перед работником за соблюдение основных трудовых прав. Однако содержание трудового правоотношения между агентством и работником вызывает ряд вопросов, в частности относящихся к характеру договора, заключенного с агентством, и условиям контракта с клиентом, нанимающего данного работника.

Особые проблемы в сфере правоприменения вызывает оформление трудовых отношений с работниками, чье рабочее время не регламентируется, но которые могут быть призваны к исполнению своих трудовых функций по распоряжению работодателя в случае необходимости и в определенные периоды времени. Многие из таких работников не имеют трудовых договоров и довольно часто рассматриваются как самозанятые и осуществляющие свою деятельность на конкретного работодателя. В добавление следует отметить, что при определении продолжительности трудового стажа в расчет берется только та деятельность, которая осуществлялась без перерыва или с незначительным временным перерывом. Подобное положение, естественно, исключает из данной категории работников, выполняющих случайную работу.

Следует также сказать, что особым правовым статусом обладают работники с нулевым балансом рабочего времени. К данной категории работников относятся лица, чье рабочее время не подлежит регламентации, но которые могут быть вызваны на работу в любое время для осуществления определенной функции. Статус данных работников весьма не определен и вызывает ряд вопросов, в частности о том, следует ли рассматривать их как работников по трудовому договору наравне с другими работниками, работающими на условиях полного рабочего времени, или их вообще следует исключить из дефиниции «работник».

Следует отметить, что концепция «нестандартных трудовых отношений» подразумевает деление всех работников на две группы — высокооплачиваемые и низкооплачиваемые. К первой группе относятся высококвалифицированные работники, обладающие определенной профессией и специальностью. Вторую группу представляют в основном работники низкой квалификации. Следует отметить, что именно для этих работников флексибилизация означает ухудшение их положения.

Вместе с тем структурная флексибилизация, с другой стороны, способствует предоставлению рабочих мест тем работникам, которые были бы исключены из числа претендентов на рабочее место. Осуществляется этот процесс посредством заключения договоров с фиксированным рабочим временем (на условиях неполного рабочего времени), что позволяет низкоквалифицированным работникам получать заработную плату.

Работодатели в организациях, в которых существует компромисс между их интересами и интересами работников, реализуют так называемый «сегментированный» подход к приему на работу, что проявляется в том, что все трудоустраивающиеся подразделяются на ряд групп — молодежь, взрослые работники, претендующие на работу на условиях неполного рабочего времени, желающие получить работу на условиях нормальной продолжительности рабочего времени. Например, по обоюдному согласию администрации отелей трудоустраивают студентов на определенный период времени (на время каникул).

В современных условиях наметилась тенденция переноса акцента в правовом регулировании трудовых отношений. Следует сказать, что во многом степень гарантированности работы определяется в зависимости от колебаний спроса и предложения на рабочую силу на рынке труда. В том случае если экономика страны стабильна, работодатели получают достойную прибыль, а следовательно, создают большое количество рабочих мест, и как результат надо говорить о высокой степени гарантированности работы, и наоборот, в условиях экономического спада работники сталкиваются с низкой степенью этой гарантированности. Вместе с тем в настоящее время в связи с резкой интенсификацией процессов глобализации происходит переход от концепции гарантированной работы к теории «конкурентоспособности»⁷⁰.

Суть данного подхода состоит в следующем: работодатели в настоящее время не в состоянии гарантировать длительные трудовые отношения с работником, поэтому работодатели могут только помочь своему работнику подготовиться к будущей работе посредством создания специальных структур профессионального образования для развития его навыков. В результате чего в случае прекращения трудового отношения как по инициативе работодателя, так и по инициативе работника бывший работник будет конкурентоспособен на рынке труда, а следовательно, быстро найдет новую работу. В аспекте данной теории постоянного совершенствования своих профессиональных качеств ожидается, что работник будет работать более эффективно на своего работодателя, поскольку он будет понимать, что профессиональное самосовершенствование — это залог его будущей работы.

Необходимо отметить, что содержание дефиниции «конкурентоспособность» определяется прежде всего изменчивым характером условий труда. Изменения в глобальной системе производства товаров и оказания услуг, торговая либерализация и процессы экономической реструктуризации обусловили интенсификацию на рынке труда такой тенденции, как флексибилизация трудовых отношений⁷¹. В современных условиях работодатели предпочитают использовать как внутренние, так и внешние формы флексибильности как ответ на постоянные флуктуации на товарных рынках. К внутренним формам принято относить прежде всего сверхурочную работу и сменный режим рабочего ремни, которые используются в периоды увеличения заказов на их товары или услуги. Однако использование таких внутренних форм атипичных отношений имеет свои ограничения, и поэтому работодатели предпочитают прибегать в своей деятельности к внешним формам флексибилизации, под которыми понимаются способы изменения в размере и структуре их рабочей силы под влиянием изменяющихся экономических условий — временные увольнения, заключение трудовых договоров с временными и сезонными работниками, осуществление трудовой деятельности без заключения трудовых договоров.

Ввиду этого обстоятельства можно сделать вывод о том, что внешняя флексибилизация рассматривается в двух аспектах — как ухудшение положения работников (сокращение размера заработной платы, дестабилизация гарантированности работы в плане трудоправового статуса) и как улучшение положения работников, поскольку дает возможность трудоустроиться тем категориям работников, которые являются неконкурентоспособными на рынке труда. Следовательно, трудовая флексибильность означает достижение двух основных целей — стимулирования роста занятости через гибкие формы трудовых отношений и обеспечения функционирования стандартных трудовых отношений.

Вместе с тем использование как внутренних, так и внешних форм флексибилизации трудовых отношений применимо только к низкоквалифицированным работникам.

Следует сказать, что работодатель заинтересован в сохранении в штате организации высококвалифицированных работников, обладающих несколькими специальностями, поскольку в случае изменений на рынке товаров и услуг их можно перевести без затрат на их новую профподготовку на те работы и должности, которые в настоящий момент более необходимы организации для выполнения определенных задач.

Таким образом, любой работодатель в интересах производства создает систему профессионального обучения, переобучения, повышения квалификации и переподготовки, для того чтобы быть готовым к возможным флуктуациям на товарных и сырьевых рынках.

В этой связи «конкурентоспособность» работника понимается как его готовность к изменениям в производственной деятельности организации. Необходимо отметить, что эта готовность рассматривается в нескольких аспектах — с точки зрения работодателя и с точки зрения самого работника.

Работник будет иметь значение для работодателя только тогда, когда он постоянно профессионально совершенствуется, приобретает профессиональные навыки в других профессиях и специальностях. Для самого же работника постоянный профессиональный рост будет являться гарантией от увольнения, а в случае прекращения трудовых отношений — гарантией трудоустройства на подходящую работу.

В последнее время значительную популярность получила теория «безграничных трудовых отношений»⁷², в соответствии с которой работник, заинтересованный в своем карьерном росте, не должен ограничиваться работой на одного работодателя при понимании того, что его карьерный рост имеет пределы, а должен постоянно находиться в поиске новой работы, где бы он мог себя полностью реализовать.

Другой не менее важной проблемой, стоящей перед сравнительным трудовым правом, является проблема влияния флексибильного (гибкого) трудового отношения на деятельность профессиональных союзов.

Необходимо сказать, что трудовое законодательство США базируется на старой, традиционной модели трудовых отношений, которая характеризуется наличием стабильной и длительной связи между работником и работодателем.

Например, в соответствии с Законом «О национальных трудовых отношениях»⁷³ на производстве создается коллективно-договорная единица, которая представляет собой объединение группы работников конкретного работодателя, от имени которых профсоюз ведет коллективные переговоры по заключению коллективного договора, в котором содержатся как условия, применимые ко всей единице в целом, так и к конкретному работнику в частности. Содержание коллективного договора — это условия о заработной плате, рабочем времени, времени отдыха, способах разрешения трудовых споров и т. д.

Вместе с тем в случае, если работники выходят из состава данной единицы, например при увольнении и трудоустройстве на другую работу, они лишаются всех прав и гарантий, предусмотренных коллективным договором коллективно-договорной единицы, к которой они принадлежали ранее. В те времена, когда все трудовые отношения носили постоянный и длительный характер, подобная система не вызывала нареканий работников, но в условиях глобализации увязка трудоправовых льгот с определенным местом работы и определенной коллективно-договорной единицей означает, что на другом месте работы, где отношения носят временный и непостоянный характер, роль и значение профсоюзов сводятся к нулю. Иногда высказываются мнения о том, что работодатель специально переводит производственные мощности своего предприятия из одной страны в другую, где нет системы профсоюзного контроля с целью внедрения флексибильного трудового правоотношения без участия профсоюзов.

Действительно, в новых условиях резко обостряется противоречие между профсоюзами и работодателями, поскольку первые ратуют за стабильные и длительные трудовые отношения на условиях нормальной продолжительности рабочего времени, а последние — в условиях флексибильности стремятся перейти на атипичные формы трудовых отношений.

Наиболее серьезные противоречия в США между профсоюзами и работодателями возникают в таких ТНК, как «ТРВ», «Хьюлет Паккард», «Дженерал Электрик».

Следует особое внимание также уделить влиянию глобализации, понимаемой как транснациональное распространение принципов неолиберальной экономики, на трудовые отношения.

Здесь необходимо выделить ряд факторов, определяющих развитие трудовых отношений во всем мире и трансформирующих национальные системы трудового законодательства: широкое распространение телекоммуникационных и компьютерных технологий, которое дало возможность корпорациям производить товары и оказывать услуги на мировых рынках вне зависимости от национальных границ; установление новых торговых режимов, которые предусматривают устранение торговых барьеров на пути движения капиталов и товаров; активизация деятельности транснациональных корпораций, которая осуществляется вне зависимости от страны происхождения данной корпорации.

Все эти факторы способствуют процессу ограничения трудовых прав в странах Западного мира⁷⁴. Кроме того, многие ученые-трудовики уверены, что в условиях глобализации многие ТНК сознательно и специально переводят свои производственные мощности в те страны, где есть дешевая рабочая сила, отсутствует система гарантий трудовых прав работников, профсоюзное движение находится под контролем государства⁷⁵. Кроме того, преследуется цель разместить в слаборазвитых странах те производственные мощности, на которых используется преимущественно низкоквалифицированный труд, не требующий особой профессиональной подготовки, что в конечном итоге приводит как к уменьшению заработной платы местных работников, так и к росту безработицы среди трудоспособного населения страны, где действует ТНК.

Следует также отметить, что глобализация не только прямо разрушает основные трудовые стандарты, она также оказывает подрывающее воздействие и на деятельность профсоюзов. Так, из-за возрастания мобильности капитала транснациональные корпорации переводят свои денежные средства в те страны, где существует дешевая рабочая сила. Ввиду данного обстоятельства профсоюзы теряют свою силу и привлекательность у работников, так как вынуждены прислушиваться, а в некоторых случаях и разделять мнение руководства корпораций, так как работодатели могут, если давление представителей работников станет влиять на деятельность организаций и процесс получения прибыли, начать процедуру перевода как капиталов, так и производственных мощностей в другую страну, что неизбежно приведет к сокращению рабочих мест в США и росту количества безработных.

Глобализация также способствует ослаблению защитной функции национального трудового права. Это проявляется в том, что корпорации предпочитают осуществлять свою деятельность в тех условиях, которые предусматривают низкую степень реализации трудовых прав работников, отсутствие гарантий и низкую стоимость рабочей силы.

В результате чего возникает тенденция, получившая название «регулированная конкуренция», сущность ее состоит в том, что государства, участвующие в глобальной конкуренции, специально отказываются от реализации международных трудовых стандартов в свое трудовое законодательство с целью привлечения на внутренний национальный рынок транснациональных корпораций, что приводит к ослаблению защитной функции трудового права, поскольку государственные органы слаборазвитых стран исходят прежде всего из интересов ТНК, в угоду которых и осуществляют свою деятельность.

Регулированная конкуренция со всей неизбежностью приводит к инициированию процесса по ослаблению трудового права и ухудшению правового положения работников вследствие ограничения их трудовых прав, поскольку государства, а особенно страны третьего мира, соревнуются в гонке по устранению гарантий реализации трудовых стандартов.

Необходимо также сказать, что глобализация оказывает негативное воздействие и на международное правовое регулирование, поскольку не способствует реализации Конвенций МОТ, а подрывает основы международной солидарности и сотрудничества посредством противопоставления трудовых организаций одной страны аналогичным организациям другой страны. Так, например, профсоюзы развитых стран выступают за необходимость создания транснационального трудоправового регулирования, которое бы позволило решить две проблемы — распространение международных правовых стандартов и пресечь отток капиталов в слаборазвитые станы как реакцию на утверждение этих стандартов; в то же время профсоюзные организации слаборазвитых стран выступают против данной идеи, поскольку считают ее протекционистской по своей сути, так как ее реализация приведет к прекращению инвестирования экономики стран этого региона⁷⁶.

Кроме того, некоторые профсоюзы предпринимают попытки выйти на международный уровень и объединить работников вне зависимости от страны проживания с целью осуществления их права на коллективные переговоры с ТНК. Однако данная концепция, хотя и имеет определенные положительные стороны, весьма проблематична для своей реализации. Действительно, страны имеют собственное трудовое законодательство и специфические системы ведения коллективных переговоров, что приводит к противоречиям на транснациональном уровне ввиду наличия противоречий в правовом регулировании социально-партнерских отношений.

Другой негативной тенденцией глобализации, оказывающей влияние на национальное трудовое право, является тенденция ослабления государственной политики в сфере труда. Так, национальные трудовые движения действуют в рамках и контексте национального регулирования, в то время как государственная трудовая политика разрушается, когда фокус правового регулирования трудовых отношений переходит с национального на международный уровень.

Особое внимание в науке трудового права зарубежных стран уделяется проблемам «социального демпинга», под которыми понимается процесс осуществления экспорта продукции из стран с неразвитой и искусственно ослабленной системой трудового законодательства и неэффективным механизмом реализации норм трудового права в государства с развитой системой трудового законодательства, основанной на международных правовых стандартах, и наличием широкой системы гарантий трудовых прав работников. Основная идея в претворении данной концепции странами третьего мира состоит в том, что они получают незаконное преимущество в глобальной конкуренции из-за снижения затрат на заработную плату и, следовательно, удешевление стоимости, по сравнению с аналогичной продукцией в развитых странах, которые вынуждены считаться с необходимостью реализации трудовых прав.

Для исправления данной негативной практики предлагается ввести ряд мер антидемпингового характера против данных государств, а также обязать их претворять в свое трудовое законодательство международные трудовые стандарты.

Вместе с тем существуют и иные подходы для решения данной проблемы. Так, основываясь на принципах международной торговой теории, каждая страна должна специализироваться на производстве того вида продукции, который даст ей преимущество в конкурентной борьбе. В развивающихся странах существуют низкие заработные платы, поскольку в этих государствах низкая производительность труда. Вместе с тем недостаточно высокая производительность не распространяется на все секторы экономики. Так, в секторах с высокой степенью трудовых затрат минимальные зарплаты работников в достаточной мере компенсируют их более низкую производительность труда. Поэтому они стремятся специализироваться на выпуске товаров, в процессе производства которых широко применяются низкоквалифицированный труд, дешевые земля и естественные энергетические ресурсы. В других секторах высокие заработные платы, такие как в развитых странах, компенсируются высокой производительностью труда, проистекающей от избытка капитала, технологий и инноваций. В этих секторах именно развитые страны не могут конкурировать с национальными экспортерами. Более того, и те, и другие получают значительные прибыли от фокусирования их усилий на производстве товаров, которые они делают лучше всех.

Социальный демпинг не является демпингом, так как, согласно правилам ВТО, демпингом называется такая ситуация, когда страна-производитель экспортирует конкретные товары по цене ниже их себестоимости или стоимости на внутреннем рынке. Таким образом, это совершенно противоположно тому, что имеет место с экспортом из развивающихся стран в развитые страны. В этих странах заработные платы в отраслях производства с высокой степенью трудозатрат, производящих товары на экспорт, имеют стойкую тенденцию быть выше, чем в тех фирмах, которые работают на внутреннем рынке. Как следствие их экспортная продукция обладает более высокой стоимостью, чем подобная продукция, продаваемая на внутреннем рынке. Многие из фирм-экспортеров в развивающихся странах являются дочерними предприятиями ТНК или аффинированными их членами или местных фирм, имеющих аутсорсинг или иностранные контракты с ними.

Американский ученый Р. Липси приводит убедительный пример того, что компании, которыми владеют иностранцы, платят более высокие заработные платы как в развивающихся, так и в развитых странах⁷⁷. В-третьих, представители антиглобалистского движения утверждают, что необходимо внедрять в национальное трудовое законодательство развивающихся стран международные трудовые стандарты. Однако их трансформация в трудовое право стран третьего мира может только ухудшить положение вещей и достичь результата сохранения рабочих мест в развитых странах. Д. Браун показала, что нет прямой связи между благосостоянием и международными трудовыми стандартами⁷⁸.

Общий аргумент заключается в том, что страны с неразвитыми системами трудового законодательства сокращают количество рабочих мест в развитых странах путем прямой экспортной конкуренции и размещения рабочих мест в этих странах. Ввод международных трудовых стандартов (высоких минимальных заработных плат, нормальной продолжительности рабочего времени, реальной системы гарантий реализации трудовых прав и т. д.) в бедных странах не улучшит положения с условиями труда, а наоборот.

В-четвертых, мнения по поводу необходимости запрета детского труда. Естественно, все разделяют ту точку зрения, что необходимо запретить детский труд по этическим, моральным и другим соображениям. Например, требуется введение запретов на импорт всех товаров, произведенных с использованием детского труда. Однако, с другой стороны, эти запреты сделали бы положение детей намного хуже. Ограничение на использование детского труда уже внедрено МОТ (Конвенция № 138). Она предписывает странам обеспечить заключение трудовых договоров с возраста 15 лет. В настоящее время 141 страна подписала эту Конвенцию. Те же страны, которые не подписали эту Конвенцию (включая США), разработали собственную систему защиты труда детей.

Вместе с тем в отдельных странах наблюдается тенденция использования детского труда. Исключением являются страны, в которых взрослые низкоквалифицированные работники испытывают конкуренцию на рынке труда со стороны детей; во-вторых, там, где детский труд не является единственным источником дохода в семье; в-третьих, чисто по политическим мотивам.

Следует также отметить, что третьей силой, влияющей на развитие трудовых отношений, является приватизация, под которой понимается процесс передачи государственной собственности