Конкурентное право России

Учебник

Ответственный редактор
кандидат юридических наук,
доцент С. А. Пузыревский

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 346.54(075.8)

ББК 67.404я73

К64

Авторы:

Гаврилов Д. А., к. ю. н. – § 1 гл. 2 (в соавт. с С. А. Пузыревским), § 2–7 гл. 2, § 3, 4, 5, 7 гл. 6, § 3, 4 гл. 7, § 2 гл. 12, гл. 13; Максимов С. В., д. ю. н., проф. – § 4 гл. 12; Мильчакова О. В., к. ю. н., доц. – § 1–3 гл. 8, § 7 гл. 10, § 3 гл. 11; Молчанов А. В., к. ю. н. – § 2 гл. 5 (в соавт. с С. А. Пузыревским и Д. И. Серегиным), § 3 гл. 5 (в соавт. с Д. И. Серегиным), § 4 гл. 8, гл. 9, § 2, 4, 5 гл. 11; Никитина Т. Е. – § 5 гл. 7; Пузыревский С. А., к. ю. н., доц. – введение, § 2 гл. 1 (в соавт. с Д. И. Серегиным), § 3, 4 гл. 1, § 1 гл. 2 (в соавт. с Д. А. Гавриловым), гл. 3, § 2 гл. 5 (в соавт. с А. В. Молчановым и Д. И. Серегиным), § 5–7 гл. 5, § 2 гл. 6, § 1 гл. 11, § 3 гл. 12; Серегин Д. И., к. ю. н. – § 1 гл. 1, § 2 гл. 1 (в соавт. с С. А. Пузыревским), § 5 гл. 1, § 1 гл. 5, § 2 гл. 5 (в соавт. с А. В. Молчановым и С. А. Пузыревским), § 3 гл. 5 (в соавт. с А. В. Молчановым), § 4 гл. 5, § 1 гл. 6, § 1, 2 гл. 7, § 1–6 гл. 10 (в соавт. с Е. С. Хохловым), § 1 гл. 12; Хохлов Е. С. – гл. 4, § 6 гл. 6, § 1–6 гл. 10 (в соавт. с Д. И. Серегиным).

Ответственный редактор кандидат юридических наук, доцент, председатель научно- методического совета образовательных организаций и кафедр конкурентного права и антимонопольного регулирования ФАС России, заведующий кафедрой конкурентного права Московского государственного юридического университета им. О. Е. Кутафина (МГЮА) С. А. Пузыревский.

Учебник подготовлен в соответствии с программой учебного курса по конкурентному праву, утвержденной решением научно-методического совета образовательных организаций и кафедр конкурентного права и антимонопольного регулирования ФАС России. В нем авторы отразили основные положения современного конкурентного права и антимонопольного законодательства.

Законодательство приведено по состоянию на 1 августа 2021 г.

Для студентов и аспирантов образовательных учреждений высшего профессионального образования, практикующих юристов, предпринимателей.

УДК 346.54(075.8)

ББК 67.404я73

© Коллектив авторов, 2021

© ООО «Проспект», 2021

ВВЕДЕНИЕ

Конкуренция является стимулом экономического роста и основой поступательного развития страны, одним из ключевых факторов повышения качества жизни наших граждан. Конкуренция способствует развитию новых технологий и поиску наиболее эффективных способов производства, что приводит к повышению конкурентоспособности товаров, сбалансированности их качества и цены, расширению выбора товаров для потребителей.

Эффективное регулирование рыночной экономики основывается на принципах, гарантирующих единство экономического пространства, плюрализм форм собственности и свободу экономической деятельности.

Вместе с тем свобода экономического поведения хозяйствующих субъектов может быть ограничена в той мере, в какой эта свобода может причинить вред конкуренции. Защита экономики нашей страны от монополизации и недобросовестной конкуренции обеспечивается системой антимонопольного законодательства. Развитие антимонопольного законодательства повлекло формирование новой комплексной отрасли конкурентного права.

Конкурентное право — одна из молодых отраслей права, регулирующих экономические отношения.

Предлагаемый учебник «Конкурентное право России» позволит разобраться в структуре участников конкурентных отношений, вопросах предупреждения монополизации товарных рынков и пресечения фактов злоупотребления доминирующим положением и недобросовестной конкуренции, особенностях антимонопольного контроля и юридической ответственности за антимонопольные правонарушения.

Учебник соответствует программе курса «Конкурентное право», одобренной для изучения в высших учебных заведениях по направлению «Юриспруденция» Научно-методическим советом образовательных организаций и кафедр конкурентного права и антимонопольного регулирования ФАС России.

Учебник состоит из двух разделов.

В первом разделе определяются общие вопросы конкурентного права: анализируются основные понятия, определяется предмет и метод конкурентного права, выделяются основные принципы, определяется система источников конкурентного права, раскрывается правовой статус субъектов конкурентного права и характеризуются особенности установления доминирующего положения хозяйствующих субъектов на товарном рынке.

Второй раздел посвящен изучению основных антимонопольных запретов в конкурентном праве (запрет злоупотребления доминирующим положением, антиконкурентных соглашений, недобросовестной конкуренции, антиконкурентных действий органов власти), антимонопольному контролю, в том числе экономической концентрации и вопросам юридической ответственности за антимонопольные правонарушения.

Отдельная глава в учебнике посвящена особенностям регулирования отношений в сфере защиты конкуренции в рамках Евразийского экономического союза.

Учебник предназначен для студентов и аспирантов юридических вузов и факультетов.

Изучение предложенного материала позволяет читателю овладеть основными теоретическими знаниями о системе регулирования отношений в сфере развития и защиты конкуренции и позволит применить эти знания в практической деятельности.

РАЗДЕЛ І

Глава 1. ПОНЯТИЕ КОНКУРЕНТНОГО ПРАВА

§ 1. Понятие товарного рынка и конкуренции. Роль конкуренции в развитии экономики государства

1.1. Подходы к пониманию сущности конкуренции

Конкуренция является необходимым элементом современной, рыночной экономики, т.е. экономики, основанной на рыночных отношениях.

Рыночные отношения основаны на обмене, который, вероятно, существует со времен палеолита, когда в условиях натурального хозяйства начали появляться первые излишки.

Однако обмен начинает трансформироваться в рынок только тогда, когда человек стал производить продукт с целью его последующего обмена (продажи) для последующего приобретения необходимого ему другого продукта. Важным этапом на пути формирования рынка явилось появление общего эквивалента полезности в виде денег и его включение в товарный обмен.

Однако появление рынка не означало появления рыночной экономики. Рынок как универсальный способ обмена благ успешно существовал несколько тысячелетий и в условиях первобытно-общинных отношений, и в рабовладельческой формации, и в условиях феодализма.

Экономика может считаться рыночной только тогда, когда рынок составляет ее основу и без него обойтись уже невозможно. Формирование рыночной экономики начинается в отдельных странах в XVI–XVII веках после так называемых буржуазных революций. Переход от феодальной к капиталистической экономике в Европе случился не в одночасье и сопровождался сложными социально-экономическими процессами: первоначальным накоплением капитала; появлением новых слоев общества — буржуазии и свободных (наемных) работников; переходом от ремесленного к мануфактурному производству и разделением труда. Далее следовали переход к фабричному производству, промышленные революции, индустриализация.

Поскольку на первоначальном этапе формирования капиталистической экономики происходило освобождение предпринимательства от феодальных взаимоотношений с государством, предполагалось, что государство не должно вмешиваться в экономику.

Капиталистический способ организации производства и рыночные механизмы сбыта произведенной продукции в совокупности привели к бурному развитию экономики и демонстрировали явные преимущества по сравнению с прежним укладом как в производительности труда, так и в сугубо денежном отношении.

Однако классический капитализм, основанный на абсолютной свободе рыночных отношений, обладал множеством недостатков. Предприниматели пытались справиться с этими недостатками самостоятельно, не прибегая к помощи государства, поскольку, как считалось в то время, государство должно было играть роль «ночного сторожа» или «минимального государства», которая сводилась к обеспечению условий для функционирования рыночной экономики¹.

К концу XIX века попытка предпринимательства преодолеть несовершенство механизмов свободного рынка привела к крупнейшей монополизации мировой экономики, что в итоге, напротив, лишь усилило существующие проблемы.

В начале XX века практически все страны отошли от либеральных идей классического капитализма, усилив государственное регулирование экономики, но сделали это по-разному. В одних странах² возникла радикальная модель плановой (административно-командной) экономики, которая предполагала максимальный контроль государства за процессами производства и сбыта продукции. Это позволило таким странам пережить крах капитализма и нивелировать недостатки свободного рынка.

В других странах рыночные отношения сохранились при умеренном вмешательстве государства в экономику.

В целом следует отметить, что первая половина ХХ века толкала страны на различные экономические эксперименты, целью которых было определение оптимального воздействия государства на экономику. Показательным примером является «Новый курс» Ф. Рузвельта, направленный на оздоровление американской экономики в начале 1930-х годов.

Промышленность была разделена на несколько секторов, для каждого из которых были введены особые правила, регламентирующие объемы производства и цены в зависимости от емкости рынка. Важно было заставить предприятия не производить товара больше, чем мог поглотить рынок. За государственный счет были организованы масштабные работы, у фермеров выкупалась земля, поощрялось сокращение поголовья скота и объемов выпуска сельскохозяйственной продукции.

В настоящее время наиболее управляемой остается экономика КНДР, но и в ней взят курс на использование рыночных механизмов как дополнительных в рамках плановой экономики³. Остальные экономические системы следует характеризовать как рыночные с разной степенью участия государства в управлении. При этом активное участие государства в управлении экономикой не превращает рыночную экономику в плановую.

Итак, история знает различные формы организации экономических отношений в обществе. Можно выделить:

• исторические системы, например первобытно-общинные (догосударственные), рабовладельческие, азиатские, феодальные;

• классические рыночные системы — капиталистическая экономика XVI–XX веков;

• административные (нерыночные, плановые) системы — СССР примерно до 1990 года и страны социалистического лагеря;

• смешанные рыночные системы — современная рыночная экономика, переход к которой начинается в мире с XX века.

И именно для современной рыночной экономики эффективная конкуренция является необходимым условием.

Считается, что слово «конкуренция» пришло в русский язык через польский (konkurencja) и немецкий (konkurrenz) языки⁴, образовавшись от латинского concurro (сбегаться, сталкиваться)⁵ в его более поздней форме concurrentia.

Однако применение данного термина настолько обширно, что даже в рамках одной области познания может иметь разные значения. Так, в юриспруденции данный термин может как означать соперничество между предпринимателями, так и употребляться в ситуации, когда речь идет о конкуренции правовых норм. При этом если в первом случае конкуренция между предпринимателями, чьи интересы сталкиваются на товарном рынке, характеризуется антагонистическим противостоянием, то во втором конкуренция не означает противостояния, а лишь подчеркивает применимость к отношениям двух и более непротиворечащих друг другу правовых норм⁶.

Неудивительно, что по отношению к экономической (или рыночной) конкуренции в науке не сформировалось единого понимания.

В экономической литературе попытки определения сущности конкуренции, как правило, разделяются на три подхода: поведенческий, структурный и функциональный⁷.

Поведенческий подход к конкуренции исторически сформировался ранее других и описывает конкуренцию с позиции совершаемых предпринимателями конкурентных действий, борьбы за ограниченный потребительский спрос. Хотя первые попытки определить поведенческую сущность конкуренции и относят еще к А. Смиту⁸, однако данный подход нельзя признать устаревшим — он встречается и в современных работах.

Согласно определению, которое дает Г. Л. Азоев, «под конкуренцией понимается соперничество на каком-либо поприще между отдельными юридическими или физическими лицами (конкурентами), заинтересованными в достижении одной и той же цели. С точки зрения предприятия такой целью является максимизация прибыли за счет завоевания предпочтений потребителя»⁹.

Ю. Б. Рубин акцентирует внимание на характере поведения участников и определяет конкуренцию как конфликтное соперничество за достижение относительно лучших условий существования, функционирования и развития¹⁰.

Ю. В. Тарануха определяет конкуренцию как состязание, в котором ограничение возможностей каждого участника является свойством, закономерно вытекающим из самой природы состязания и обусловливающим их шансы на выживание. Такое состязание не может ограничиться ранжированием соперников, а всегда сопровождается их селекцией, которая раньше или позже, но неизбежно завершается принудительным устранением некоторых из них. Иначе говоря, борьба ведется не за первенство, а за выживание¹¹.

В рамках поведенческого подхода конкуренция может рассматриваться с точки зрения «ценностно-сетевого подхода», который раскрывает конкуренцию с точки зрения концепции сетевой экономики:

• во-первых, конкуренция — это соперничество по вхождению в наиболее эффективные и надежные производственные цепи создания ценностей;

• во-вторых, конкуренция — это борьба за место в цепи, так как от этого зависит размер доли получаемой прибыли¹².

Вместе с тем в ХХ веке сформировались иные подходы к конкуренции, которые, впрочем, не исключали, а дополняли ее понимание с точки зрения поведенческих аспектов.

Структурный подход к понятию конкуренции исходит из того, что реальный рынок в большинстве случаев сочетает в себе черты как конкуренции, так и монополии. Как и при монополии, отдельные хозяйствующие субъекты могут обладать рыночной властью и иметь определенную свободу в определении цены своей продукции, но степень такой власти гораздо ниже, чем при монополии, и полностью подчинить себе рынок никто не в состоянии.

Один из основоположников структурного подхода к конкуренции Э. Чемберлин в работе «Теория монополистической конкуренции» отметил: «Во всех областях, где продукты отдельных производителей обладают хотя бы самым незначительным элементом уникальности, конкуренция обнаруживает только слабое сходство с чистой конкуренцией, развертывающейся на высокоорганизованном рынке однородных продуктов… Так как большинство цен содержит в себе элементы монополии, то представление, связанное у большинства людей с простым словом „конкуренция“, есть как раз представление о монополистической конкуренции»¹³.

Структурный подход в целом дает нам понимание зависимости поведения фирм (их стратегии) и основных условий обращения товаров от типа рыночной структуры. В литературе можно встретить несколько вариантов их классификации.

Основателями структурного подхода анализировались: монополия, дуополия и олигополия, чистая и монополистическая конкуренция (Э. Чемберлин); монополия и монопсония, совершенная и несовершенная конкуренция (Дж. Робинсон).

Другими исследователями выделены такие рыночные структуры, как: двусторонняя полиполия; олигопсония; монопсония; олигополия; двустороння олигополия; монопсония, ограниченная олигополией; монополия; монополия, ограниченная олигопсонией; двусторонняя монополия (Г. фон Штакельберг).

Из современных классификаций можно упомянуть систему, предложенную Ф. Шерером и Д. Россом¹⁴.

Таблица 1

Продукты
Количество продавцов

один
несколько
много

однородные
Чистая монополия
Гомогенная олигополия
Чистая конкуренция

дифференци-
рованные
Чистая многопро-
дуктовая монополия
Олигополия с дифференциацией продукции
Монополис-
тическая конкуренция

Однако следует понимать, что все предложенные классификации в значительной степени представляют собой теоретические модели рынка. В жизни можно встретить и промежуточные, и смешанные рыночные структуры. Реально существующий рынок может не вписываться в конкретную ячейку приведенной таблицы: «…при возрастании количества продавцов с одного до двух мы говорим о конце чистой монополии и начале олигополии, но точно указать, где олигополия незаметно переходит в конкурирующую структуру рынка, достаточно сложно»¹⁵.

Рассмотрим кратко базовые рыночные структуры.

Рынок совершенной (свободной, чистой) конкуренции возник на самых первых этапах становления буржуазных отношений (хотя можно встретить точку зрения, согласно которой совершенной конкуренции в чистом виде никогда не существовало).

Характеризуя совершенную конкуренцию, обычно отмечают присутствие на рынке большого количества независимых друг от друга продавцов, доли которых примерно равны, и связанное с этим незначительное участие каждого в формировании совокупного предложения, а также невозможность каждого из продавцов влиять на цены.

Возможность повлиять на цену отсутствует и у покупателей, поскольку их количество также велико и они независимы друг от друга. Все покупатели находятся в одинаковом положении в отношении возможности выбирать между конкурирующими продавцами¹⁶.

В литературе для характеристики совершенной конкуренции используются также такой признак, как свобода входа на рынок и выхода с него. Свобода входа означает, что фирма, вошедшая на рынок и произведшая необходимые вложения (закупка оборудования, наем персонала), может функционировать с уже действующими фирмами на равных. В том случае, если фирма решила оставить рынок, она не несет безвозвратных издержек.

Однако в наше время такой тип конкуренции практически не существует в чистом виде. В большинстве случаев совершенная конкуренция используется как некая идеализированная модель для изучения экономических процессов.

Монополия обычно характеризуется как прямая противоположность свободной конкуренции. При монополии весь объем товара на рынок поставляет один-единственный продавец, при этом его товар не имеет близких заменителей.

Обычно, характеризуя монополию, отмечают наличие у предприятия абсолютной рыночной власти, что позволяет свободно изменять объемы продажи и цены на товары. Однако, поскольку рынок монополии — это все-таки рынок, монополист сталкивается с ограничениями, которые проистекают из закономерностей экономического порядка, такими как соотношение спроса и предложения. Иными словами, при повышении цены на свой товар монополист неизбежно сталкивается со снижением объема его продажи.

Можно выделить три вида монополии.

Закрытая монополия возникает, когда на пути вхождения на рынок стоят правовые ограничения. Например, такая монополия может возникнуть в силу закона, устанавливающего монополию государства на производство и реализацию определенного товара. Частным случаем закрытой монополии является патентная монополия, которая может возникнуть, если на пути разработки товаров-заменителей стоит исключительное право.

Естественная монополия возникает, когда наибольшего экономического эффекта можно добиться, если товар на рынок поставляет одна фирма. Раздел рынка двумя и более фирмами нецелесообразен, поскольку масштабы производства будут недостаточны для минимизации издержек.

Открытая монополия предполагает принципиальную возможность появления на рынке новых продавцов, но по тем или иным причинам в рассматриваемый отрезок времени на рынке весь объем товара поставляет одна компания. Какие-либо специальные защитные меры от проникновения на рынок новых участников отсутствуют.

При монополистической конкуренции так же, как и на рынке совершенной конкуренции, на рынке присутствует достаточное количество продавцов и покупателей. Но если в условиях совершенной конкуренции продукция однородная и покупатель ориентируется в основном на ценовые показатели, то при монополистической конкуренции продукция дифференцирована: в ней присутствуют реальные либо кажущиеся покупателю различия, определяющие выбор им одних товаров и отказ от других, произведенных конкурентом.

В условиях совершенной конкуренции любое повышение цены означает утрату клиентуры, но при монополистической конкуренции покупателю не все равно какой товар покупать и продавец имеет возможность незначительно повысить цену, не опасаясь потерять клиентов.

При олигополии большому количеству покупателей противостоит небольшое количество относительно крупных продавцов. Товары могут быть как однородными (преимущественно на рынках сырья и полуфабрикатов), так и дифференцированными.

Возникновению олигополии способствует ситуация, когда эффект масштаба¹⁷ достаточно высок для того, чтобы оптимальным для рынка было распределение всего объема производства между небольшим количеством крупных компаний.

Конкуренция при олигополии может протекать, как по образцу совершенной конкуренции, когда предприятия будут максимально снижать цены вплоть до демпинга. Возможна и ситуация, когда ценовой войны не случится и предприятия будут получать умеренную прибыль, как в условиях монополистической конкуренции. Возможно и то, что продавцы поднимут цены выше уровня конкурентной цены вплоть до монопольного уровня.

Помимо описанных рыночных структур, в жизни встречаются и более сложные варианты: двусторонняя монополия (единственный покупатель и единственный продавец), чистая монопсония (единственный покупатель и множество конкурирующих между собой продавцов), двусторонняя олигополия (группа покупателей против группы продавцов), олигопсония (группа покупателей и множество конкурирующих продавцов)¹⁸.

Так, предприятие-монополист обладает властью в назначении цены закупаемого товара в пределах существующего предложения. Основной задачей субъекта-монопсониста является определение объема закупаемого товара, который максимально удовлетворяет его потребности. На практике чистая монопсония — явление достаточно редкое. Чаще можно обнаружить рынок, на котором присутствует несколько крупных покупателей, — олигопсонию.

Итак, структурный подход говорит, что конкуренция бывает разной и зависит от условий, которые сложились на товарном рынке. Соответственно, структурный подход предполагает исследование конкретного товарного рынка, существующего в определенных границах, анализ его параметров, таких как количество фирм, их размеры и рыночные доли, показатели концентрации (индекс Херфиндаля — Хиршмана (HHI), индекс концентрации (CR), индекс Линда (L)), и анализ показателей, характеризующих барьеры входа в отрасль и их преодолимость¹⁹.

Функциональный подход к конкуренции имеет более общий и отчасти философский характер. Он заставляет сконцентрироваться на роли конкуренции в современной экономике. В ряде источников этот аспект конкуренции рассматривается как составная часть механизма рыночного саморегулирования, элементами которого наряду с конкуренцией являются прибыль, цена, спрос, предложение²⁰.

В рамках функционального подхода конкуренция исследуется: как механизм, обеспечивающий баланс цен через взаимодействие спроса и предложения; как ускоритель научно-технического прогресса; как инструмент регулирования пропорций общественного производства, который способствует переливу капиталов из отрасли в отрасль²¹.

Й. А. Шумпетер в работе «Теория экономического развития» представляет конкуренцию как борьбу за обновление. Это борьба предпринимателей, которые пытаются найти новые способы для извлечения прибыли, со старыми компаниями. Если нововведения успешны, через некоторое время их принимают все участники рынка: «…в отраслях, где еще существуют конкуренция и множество независимых индивидов, сначала наблюдается появление отдельного новшества — как правило, на ad hoc (специально) созданных для этого предприятиях, — а затем существующие предприятия неодинаково быстро и успешно начинают использовать это новшество и у себя, вначале несколько предприятий, потом все больше и больше»²².

Ф.А. фон Хайек возлагает на конкуренцию роль механизма поиска и передачи информации: «Конкуренция действует как метод открытия, позволяя использовать некие особые обстоятельства любому из тех, кто на это способен, и при этом снабжает другие стороны информацией о соответствующих возможностях. Именно посредством передачи закодированной (в ценах) информации конкурентные усилия рыночной игры обеспечивают использование широко рассеянного знания»²³.

Согласно взглядам М. Э. Портера, конкуренция толкает предприятия к поиску нестандартных решений, заставляет обращать недостатки в преимущества. Он приводит такой пример: американские компании по производству бытовой электроники, столкнувшись с относительно высокой стоимостью рабочей силы, перевели трудоемкие операции своего производства в Тайвань и другие страны азиатского региона, но саму продукцию и производственный процесс оставили без особых изменений. Вместо развития источников своих конкурентных преимуществ они решили уравновесить затраты на труд. В то же время японские конкурирующие компании, столкнувшись с жесткой конкуренцией на внутреннем рынке и учитывая его зрелость, снизили затраты труда за счет автоматизации. Это привело к меньшим затратам на сборку, к созданию изделий, состоящих из меньшего количества компонентов, и к повышению качества и надежности продукции. Довольно скоро японские компании приступили к строительству заводов по сборке в самих США — там, откуда американские компании ушли²⁴.

Понимание конкуренции в праве в целом сочетается с изложенными экономическими подходами и в ряде случаев опирается на них²⁵.

Однако, несмотря на это, заимствование «экономических» подходов к конкуренции правом неосуществимо.

Главным образом это вызвано тем, что для права требуется специфический объект регулирования — общественные отношения, которые складываются между определенными субъектами.

Право не регулирует поведение конкурента, структуру товарного рынка или его функционирование. Поэтому конкуренция в праве неминуемо преломляется через призму регулирования общественных отношений.

Легальное определение конкуренции дается в п. 7 ст. 4 Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции). Конкуренция понимается как соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Анализ данной дефиниции позволяет выделить следующие базовые признаки конкуренции:

• конкуренция выражается в действиях хозяйствующего субъекта;

• эти действия имеют состязательный характер, выражаются в соперничестве, а не в сотрудничестве;

• хозяйствующие субъекты совершают в процессе конкуренции действия самостоятельно, они не скоординированы и не предписаны кем-то;

• результатом совершения указанных действий является то, что никто из хозяйствующих субъектов не может воздействовать в одностороннем порядке на условия обращения товаров на рынке.

Рассмотрим более детально выделенные признаки конкуренции.

Как было сказано выше, первым признаком конкуренции является активная форма поведения, которая имеет внешние проявления в действии.

Акт конкуренции может выражаться как в единственном результативном действии, так и в совокупности действий, объединенных единым результатом, — иными словами, действий, совершение каждого из которых является необходимым для достижения результата.

Следует заметить, что конкуренцией невозможно считать действия любого лица, участвующего в производстве, продаже товара или управлении предприятием. Конкуренция — это только действия самого хозяйствующего субъекта.

Конкуренцией не могут быть признаны управленческие и распорядительные действия физических лиц, выполняющих функции органов управления, или акционеров (участников) юридического лица, за исключением тех действий, которые совершаются физическими лицами, входящими в группу лиц с хозяйствующим субъектом.

К конкуренции не могут быть отнесены и распорядительные акты административного характера в отношении коммерческих организаций, даже если такие организации получают вследствие этого возможность превзойти конкурентов.

Вторым признаком конкуренции, следующим из ее легального определения, является соперничество.

Соперничая в условиях конкуренции, хозяйствующие субъекты стремятся к получению превосходства над конкурентами для удовлетворения своих собственных экономических интересов.

Отказ от соперничества или сотрудничество между хозяйствующими субъектами, действующими на одном рынке, может рассматриваться как форма ограничения конкуренции и квалифицироваться как заключение антиконкурентного соглашения (ст. 11 Закона о защите конкуренции).

Обязательной предпосылкой возникновения соперничества является ограниченность того ресурса или блага, которые требуются участникам конкурентной борьбы, их нехватка для полного удовлетворения потребностей каждого из соперников.

А. Ю. Юданов подчеркивает, что рыночная конкуренция — это борьба фирмы за ограниченный объем платежеспособного спроса потребителей, ведущаяся фирмами на доступных им сегментах рынка²⁶.

Ограниченность спроса на товар означает, что любой продавец, даже будучи абсолютным монополистом, может продать по установленной им цене лишь ограниченное количество товара и не более того. В условиях же конкуренции на рынке присутствуют и иные продавцы, претендующие на право продать товар потребителю, и при неизменном спросе возможности каждого из конкурентов продать товар потребителю еще более ограничиваются.

Третий признак конкуренции говорит о самостоятельности действий, которые совершаются в процессе соперничества. При этом речь идет не только о юридической самостоятельности, которой по закону обладает каждый субъект предпринимательства, но и о фактической свободе в принятии бизнес-решений.

В СССР могли действовать несколько предприятий со схожим профилем, однако их деятельность не была полностью самостоятельной, поскольку главные управленческие решения (что производить и в каком количестве, по какой цене продавать, как распределять) принимались на уровне органов государственного управления — министерствами и ведомствами. Соответственно, в таких условиях конкуренция между предприятиями была невозможна.

В условиях рыночной экономики ограничение самостоятельности хозяйствующих субъектов в осуществлении предпринимательской деятельности может свидетельствовать о незаконной координации и квалифицироваться как нарушение антимонопольного законодательства (ст. 11 Закона о защите конкуренции).

И наконец, четвертый признак конкуренции отсылает к итогам осуществления хозяйствующими субъектами самостоятельных действий: никто из хозяйствующих субъектов — конкурентов не имеет возможности в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения на товарном рынке.

Под товарным рынком, согласно ст. 4 Закона о защите конкуренции, понимается сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее — определенный товар), в границах которой (в том числе географических), исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности, приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами. Более детально данное понятие будет проанализировано далее.

К общим условиям обращения товаров на рынке можно отнести цену и количество обращающегося на рынке товара, состав продавцов и покупателей на данном рынке, условия заключения договоров.

В условиях здоровой конкуренции эти условия формируются всеми рыночными факторами в совокупности. Так, цена определяется с учетом особенностей сложившейся на рынке ситуации, исходя из взаимосвязи реального предложения товара и платежеспособного спроса на него. Действия одного хозяйствующего субъекта не могут существенно повлиять на цену товара на всем рынке, совокупный объем его поставки, распределение товара по потребителям и прочие условия обращения товара.

В том же случае, если кто-либо из конкурентов получает возможность навязать рынку свою волю, например в определении цены, объемов и условий продажи товара, речь может идти о монополистической деятельности (ст. 10, 11 Закона о защите конкуренции).

Важным в понимании правовой сущности конкуренции является выделение ее отличий от смежной категории — предпринимательской деятельности.

Как отмечает К. Ю. Тотьев, разграничение между данными явлениями строится на том, что для предпринимательской деятельности признак состязательности не является определяющим²⁷.

Действительно, состязательность, являясь сущностной основой конкуренции, не входит в число признаков предпринимательской деятельности. Деятельность субъекта остается предпринимательской и в отсутствие конкуренции, например в условиях монополии.

Предпринимательская деятельность является разновидностью экономической деятельности, которая в свою очередь характеризуется как процесс воспроизводства материальных и духовных богатств, включающий производство, распределение, обмен и потребление²⁸.

Согласно ч. 1 ст. 2 Гражданского кодекса РФ (далее — ГК РФ), предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Как следует из легального определения конкуренции, она также выражается в совершении самостоятельных действий, и очевидно, что конкуренция невозможна без риска.

Ключевое различие между предпринимательством и конкуренцией заключается в третьем признаке предпринимательской деятельности.

Направленность на систематическое получение предпринимателем прибыли означает, что лицо непрерывно совершает действия, направленные на получение прибыли.

С содержательной точки зрения предпринимательская деятельность, согласно ГК РФ, выражается в поведении, которое связано с пользованием имуществом, продажей товаров, выполнением работ или оказанием услуг. Нельзя не согласиться с тем, что в рыночной экономике направления и сферы предпринимательской деятельности определяются рынком, который может потребовать появления новых направлений и сфер предпринимательской деятельности²⁹.

Любые формы предпринимательства, как существующие, так и новые, выражаются в предоставлении одного блага в обмен на другое благо в установленных законом формах. То есть предпринимательская деятельность опосредует товарообмен и оформляется путем заключения соответствующих сделок.

В то же время конкурентное поведение не имеет своей целью получение прибыли, оно направлено на получение превосходства над конкурентами. Иными словами, конкуренция — это не поставка товара и не возмездное оказание услуг. Конкуренция не существует в форме договора или иного соглашения.

Формы конкурентного поведения могут быть самыми разнообразными, но, как правило, объединяются в две группы³⁰:

• ценовые методы — связаны с непосредственным изменением цены товара при неизменности иных факторов и могут выражаться в снижении цены, предоставлении индивидуальных скидок, распродажах;

• неценовые методы — направлены на изменение качественных характеристик товара или спроса на него без прямого изменения цены, условий его производства, реализации или обслуживания, на повышение функциональности товара, модернизацию производства, увеличение гарантийного срока, проведение рекламных акций.

С учетом изложенного можно заключить, что, несмотря на смежность предпринимательской деятельности и конкурентного поведения, они представляют собой разные явления. Для проведения границы между ними следует сделать акцент на следующих ключевых характеристиках:

• для предпринимательской деятельности определяющим является участие в товарообмене путем предоставления одного блага в обмен на другое, т.е. условно это вертикальные отношения «продавец — покупатель»;

• для конкурентного поведения ключевой характеристикой является соперничество за получение превосходства над конкурентами, т. е. это горизонтальные отношения «конкурент — конкурент».

1.2. Значение конкуренции для современной экономики

С момента, когда конкуренция попала в поле зрения ученых, в особенности в последние 200–300 лет, отношение к конкуренции и к монополии неоднократно менялось.

В XVIII веке физиократы усматривали в свободной конкуренции безусловные плюсы. По их мнению, частный интерес, предоставленный самому себе, находит то, что ему наиболее выгодно; это же оказывается выгодным и для общества. Свободная конкуренция устанавливает правильную цену — цену, выгодную для всех³¹.

Известное заключение А. Смита о «невидимой руке», которое прослеживается, в частности, в его работе 1776 года «Исследования о природе и причинах богатства народов», также следует относить к свободе конкуренции. Он считал, что индивид, удовлетворяя свои частные потребности, направляется чьей-то невидимой рукой к некой благой цели, которая совсем не входила в его первоначальные намерения. Преследуя свои собственные интересы, он более деятельным образом служит интересам общества, чем тогда, когда сознательно стремиться делать это³².

Ж. Ш. Сисмонди в работе «Новые начала политической экономии, или О богатстве в его отношении к народонаселению», которая вышла в свет в 1819 году, напротив, отмечал негативные черты конкуренции. Он полагал, что конкуренция приводит к обогащению одних предприятий за счет разорения других: уравнение прибыли в конкурирующих предприятиях, на котором зиждят свои построения современные экономисты, всегда достигается лишь путем разрушения основных капиталов и гибели рабочих деградирующих предприятий³³.

В работе «Нищета философии», написанной в 1846–1847 годах, К. Маркс, полемизируя с П.-Ж. Прудоном, указывает, что конкуренция приводит к занижению оплаты труда, вытеснению ручного труда машинным, а следовательно, провоцирует безработицу. «Очень сильная конкуренция убивает наиболее слабых рабочих, выполняющих ручную работу»³⁴.

Вместе с тем конкуренция, согласно К. Марксу, осуществляет «установление одинаковой рыночной стоимости и рыночной цены из различных индивидуальных стоимостей товаров»³⁵.

Советская наука обычно относилась к конкуренции как к явлению, чуждому советскому строю. Конкуренция определялась как «антагонистическая борьба между частными товаропроизводителями за более выгодные условия производства и сбыта товаров, за получение наибольшей прибыли»³⁶.

С переходом к рыночной экономике отношение к конкуренции стало более прагматичным. Она характеризуется как экономический рычаг стимулирования производства и качества продукции³⁷, как экономический закон³⁸.

Говоря о преимуществах конкуренции, прежде всего следует выделить те, которые проистекают из преимуществ рыночной экономики по сравнению с иными экономическими формациями.

Эффективность рынка обусловливается главным образом более рациональным использованием ресурсов, которые направляются на производство тех благ, в которых общество более всего нуждается, а также использованием в производстве более эффективных технологий.

Рыночная экономика предоставляет широкий простор изменениям, восприимчива к нововведениям, гибко приспосабливается к новым потребностям. Рынок побуждает людей проявлять энергию, умение, амбиции, идти на риск³⁹.

К достоинствам рынка причисляют эффективность стимулов (более высокий доход получают более успешные предприниматели) и свободу (человек свободен в выборе формы и сферы приложения своих усилий)⁴⁰.

Однако все сказанное справедливо для любых рассмотренных ранее рыночных структур. Любой рынок, даже монополия, намного эффективнее, чем феодальный способ производства благ.

Преимущества конкуренции как таковой можно рассматривать с абсолютных и относительных позиций. В первом случае мы рассматриваем конкуренцию безотносительно к иным формам рынка и акцентируем внимание на ее роли в современном обществе.

К таким преимуществам относится, в частности, то, что конкуренция:

• способствует обновлению рынка, устранению с него неэффективных предприятий и вхождению новых, но более эффективных;

• позволяет лучше оценить потребности людей и подготовить ответ на них (конкурентные рынки предлагают обществу дифференцированную продукцию, обладающую индивидуальными особенностями, а следовательно, в большей степени способную удовлетворить индивидуальные потребности граждан);

• толкает предприятия на поиски нестандартных решений и освоение экономических ниш, которые иначе остались бы пустовать.

Во втором случае мы сопоставляем конкурентный рынок с рынком, на котором конкуренция отсутствует или ограничена. То есть мы рассматриваем конкуренцию как рынок, лишенный недостатков монополии. Каких недостатков монополии лишена конкуренция?

На первый взгляд, конкуренция по сравнению с монополией банально дает нам более низкие цены. Однако дело не только, и не столько, в цене.

Во-первых, монополия влечет риск возникновения необратимых потерь благосостояния, что иначе именуется аллокативной неэффективностью. Этот риск вытекает из существа монопольного ценообразования, когда компания завышает цену по отношению к гипотетической конкурентной цене. Такое завышение приводит как к снижению объемов приобретения товара одними потребителями, так и к отказу от приобретения другими потребителями, для которых цена оказывается несоответствующей ожидаемой полезности товара.

Монопольное ценообразование ведет к перераспределению выгод от товарообменных операций в пользу монополиста. Установление монопольной цены создает риск общего снижения объемов потребления товара: общество платит больше, но получает меньшее количество товара. Как отмечают экономисты, данная проблема состоит в неэффективно низком объеме производства⁴¹.

Во-вторых, в экономической литературе выделяется так называемая производственная, или X-, неэффективность монополии.

В условиях монополии издержки на производство любого объема товара превышают уровень издержек на производство того же объема товара в условиях конкуренции. В отсутствие конкуренции компания-монополист банально лишена стимулов к сокращению своих издержек. «Цели менеджеров, например рост фирмы, уклонение от предпринимательского риска, сокращение своих нагрузок, обеспечение работой некомпетентных родственников и друзей, могут противоречить задаче минимизации издержек»⁴².

В-третьих, в условиях монополии компания имеет меньше стимулов к внедрению инноваций, чем в условиях конкуренции, что приводит к так называемой динамической неэффективности монополии. Интеллектуальная собственность является серьезным конкурентным преимуществом, и именно конкуренция является сильным стимулом к ее разработке и внедрению. В условиях же монополии компании не с кем соперничать, а следовательно, нет необходимости тратиться на разработки.

В экономической литературе можно встретить упоминание и иных причин неэффективности, например, она может вытекать из необходимости тратить ресурсы на поддержание своего монопольного положения⁴³.

Однако важно понимать, что многие из отмеченных недостатков монополии могут быть в той или иной степени компенсированы самим монополистом либо в определенных случаях риски их наступления могут быть не такими высокими.

Так, риски возникновения потерь мертвого груза могут быть частично компенсированы (а в идеальных условиях полностью нивелированы) тактикой ценовой дискриминации. Монополист может не так сильно снижать объем поставки товара, но устанавливает для своих контрагентов разные цены, которые зависят от того, какую максимальную цену за товар данный контрагент готов заплатить. В идеальном случае каждый контрагент получает ровно столько товара, сколько ему нужно, но по максимально допустимой для себя цене. Это ликвидирует потери аллокативной неэффективности, однако баланс выгод от товарооборота смещается в пользу продавца.

Производственная неэффективность находится в прямой зависимости от эффекта масштаба. Если оптимальный масштаб производства достаточно высокий, то монополия окажется более эффективной по сравнению с конкуренцией с точки зрения производственных издержек.

В отношении связи интеллектуальной собственности также можно заметить, что при определенных условиях на конкурентном рынке прибыли отдельных компаний попросту недостаточно для проведения серьезных исследований и лишь в условиях монополии с ее сверхприбылью можно надеяться на появление новых решений. Тем не менее пойдет ли монополия по данному пути, будет зависеть не столько от объективных, сколько от субъективных условий — захочет ли монополист вкладывать существенные средства в инновации, если он и так имеет достаточно высокий доход.

Именно поэтому антимонопольное законодательство не запрещает монополии как таковые, а направлено на коррекцию их поведения с целью снизить отмеченные недостатки.

Таким образом, относительные преимущества конкуренции проявляются в том и тогда, когда в условиях конкуренции:

• снижая цену на товар, предприятие вынуждено для увеличения дохода продавать больше товара, а общество за одну и ту же сумму получает большее количество благ;

• снижение цены толкает предприятия к поиску способов увеличить свои доходы за счет снижения издержек на производство товара, что ведет к более рациональному использованию ресурсов;

• в стремлении обеспечить себе превосходство над конкурентами компания идет на разработку и внедрение новых технологий, новых моделей бизнеса и, в конце концов, на выпуск новых товаров, которые удовлетворяют новые, возможно, ранее не осознаваемые потребности человека.

1.3. Понятие товарного рынка и его границы

Важным для понимания конкуренции является то, что она существует не вообще, а в пределах одного товарного рынка, и субъекты, которые осуществляют схожую деятельность, могут не конкурировать между собой, если эта деятельность осуществляется на разных товарных рынках. Понятие товарного рынка, как было сказано, используется и в легальном определении конкуренции.

Поэтому первой практической задачей, которую необходимо решить для применения положений антимонопольного законодательства, является определение конкретного товарного рынка и состава хозяйствующих субъектов, которые на этом товарном рынке конкурируют.

Статья 4 Закона о защите конкуренции определяет товарный рынок как сферу обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее — определенный товар), в границах которой (в том числе географических), исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности, приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Традиционное понимание сферы обращения товара или сферы товарооборота рассматривает ее как стадию глобального процесса общественного воспроизводства, которая охватывает движение товара от сферы производства до сферы потребления⁴⁴.

Таким образом, товарный рынок — это часть сферы обращения товара, понимаемой как процесс движения товара от производителя к потребителю.

Конкретный товарный рынок определяется совокупностью двух параметров — его продуктовых и географических границ. При этом такие границы могут со временем меняться, поэтому товарный рынок определяется на конкретный период времени.

Товары, схожие по своему функциональному назначению, по качественным и техническим характеристикам, по стоимости или иным свойствам, могут быть отнесены к взаимозаменяемым с точки зрения продуктовых границ, если потребители действительно заменяют или готовы заменить товар другим и для них такая замена является не только технически возможной, но и экономически оправданной. Таким образом, продуктовые границы — это границы обращения нескольких товаров, взаимозаменяемых с точки зрения их свойств, или обращения одного товара, если у него отсутствуют заменители (субституты).

При этом обратим внимание на то, что вид (назначение, качество) товара не является единственным критерием, определяющим продуктовые границы. Сходные (одинаковые) товары могут обращаться в пределах разных продуктовых границ, например, оптовый рынок и розничный рынок одного и того же товара, как правило, рассматриваются в качестве самостоятельных рынков.

Какие обстоятельства могут повлиять на определение продуктовых границ товарного рынка? Любые имеющие, определяющие выбор потребителя, например:

• функциональное назначение, в том числе цель потребления товара и его потребительские свойства;

• применение товара, в том числе перепродажа либо личное потребление или профессиональное использование;

• качественные характеристики, в том числе вид, сорт, ассортимент, дизайн, упаковка, реклама, особенности в системе распространения и сбыта;

• технические характеристики, в том числе эксплуатационные показатели, ограничения по транспортировке, условия сборки, ремонта, технического обслуживания (включая гарантийное обслуживание), особенности профессионального использования (производственного потребления);

• условия реализации, в том числе размер партий товара, способ реализации товара;

• цена.

Помимо того что потребители выбирают между несколькими (часто различающимися между собой) товарами, они также должны решить, в пределах какой территории им выгодно эти товары приобрести.

При этом в зависимости от вида товара это решение будет отличаться: это могут быть пределы населенного пункта (локальный рынок), субъекта Федерации (региональный рынок), нескольких субъектов (межрегиональный), вся территория РФ (федеральный рынок). И даже, более того, для некоторых товаров границы рынка могут выходить за пределы Российской Федерации: рынки могут охватывать территорию двух и более государств — членов ЕАЭС (трансграничные рынки) или иных зарубежных стран (международные рынки).

Таким образом, географические границы товарного рынка — это та территория, в пределах которой потребитель рассматривает поставщиков как взаимозаменяемых с точки зрения, во-первых, технической возможности, во-вторых, целесообразности приобретения у них товара.

При определении географических границ товарного рынка принимаются во внимание факторы, которые определяют возможность и целесообразность перемещения товара к месту потребления, например:

• требования к условиям транспортировки товара (обеспечивающие сохранение потребительских свойств товара);

• организационно-транспортные схемы приобретения товара приобретателями;

• возможность перемещения товара к покупателю или покупателя к товару;

• наличие, доступность и взаимозаменяемость транспортных средств для перемещения рассматриваемого товара (приобретателя рассматриваемого товара);

• расходы, связанные с поиском и приобретением товара, а также транспортные расходы;

• региональные особенности территории (в том числе природно-климатические и социально-экономические особенности, наличие зон регулируемого или частично регулируемого ценообразования);

• региональные особенности спроса на рассматриваемый товар (включая потребительские предпочтения).

При этом следует подчеркнуть, что как продуктовые, так и географические границы рынка определяются через взаимозаменяемость для потребителей: готов ли потребитель заменить один товар другим или одну территорию приобретения товара на другую.

Для определения взаимозаменяемости могут использоваться разные методы, основанные на моделировании возможного поведения потребителей при переключении с одного товара на другой.

Однако приказом ФАС России от 28 апреля 2010 г. № 220 «Об утверждении порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке» (далее — Приказ № 220) по умолчанию предписывается использовать для определения границ товарного рынка так называемый тест гипотетического монополиста.

Применяемый на практике антимонопольными органами упрощенный вариант теста гипотетического монополиста дает возможность получить представление о функциональных характеристиках товара, о том, какие могут быть заменители, является ли определенный товар заменителем. В основе данного теста лежит опрос потребителей определенного товара, которым задают вопрос о вариантах изменения их поведения при небольшом (5–10%) повышении цены на исходный товар. Например: «При росте цены на сырье х на 5–10% перейдете ли вы на потребление сырья y и насколько при этом снизится ваше совокупное потребление сырья х и y?» В данном случае два товара будут считаться взаимозаменяемыми, если потребитель ответит утвердительно на первый вопрос и укажет на незначительное изменение объема потребления.

Аналогичный алгоритм применяется для установления географических границ рынка, однако вопросы формулируются с учетом возможности замены поставщика их региона х поставщиком из региона y.

Следует также иметь в виду, что потребители будут оценивать взаимозаменяемость по-разному и «совершенные субституты» (полностью взаимозаменяемые товары) почти никогда не встречаются. Поэтому границы товарного рынка определяются на основании усреднения всех потребительских предпочтений.

Процедура анализа состояния конкуренции на товарном рынке, включая вопросы установления его продуктовых и географических границ, определена Приказом № 220.

§ 2. Предмет регулирования конкурентного права. Общая характеристика общественных отношений, регулируемых конкурентным правом

В начале 1990-х годов наша страна совершила переход от административно-командной к рыночной экономике.

Правовой основой формирования рыночной экономики послужили в том числе конституционные положения, гарантирующие единство экономического пространства, свободное перемещение товаров, работ, услуг и финансовых средств, поддержку конкуренции, а также признание и равную защиту всех форм собственности (ст. 8 и 34 Конституции РФ).

Экономические отношения граждан и организаций в условиях рыночной экономки строятся на принципах свободы экономической деятельности, государственного невмешательства в экономическую деятельность хозяйствующих субъектов.

Свобода экономической деятельности при организации товарного обращения трансформируется в свободу договора. Гражданский кодекс РФ в ст. 1 в качестве основных начал гражданского законодательства выделяет равенство участников регулируемых им отношений и свободу договора.

Все это создает предпосылки для формирования товарных рынков, функционирующих на конкурентных началах.

Согласно легальному определению, содержащемуся в ст. 4 Закона о защите конкуренции, конкуренция представляет собой соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке.

На товарных рынках с высоким уровнем развития конкуренции условия обращения товара, а по сути, условия гражданских договоров, опосредующих обращение товара⁴⁵, определяются непосредственно рынком (балансом спроса и предложения) и стороны этих договоров не могут оказать на эти условия договора существенного влияния.

Так, если продавец товара предлагает такой товар по цене, существенно превышающей рыночную стоимость аналогичных товаров, то, скорее всего, гражданский договор купли-продажи такого товара не будет заключен. Такой же результат будет и в случае, если покупатель предложит заключить договор купли-продажи товара по цене существенно ниже рыночной стоимости такого товара.

Таким образом, несмотря на то что в соответствии с положениями гражданского законодательства условия гражданского договора определяются по соглашению сторон, фактически такие условия предопределяются факторами, складывающимися на товарном рынке и стороны гражданских договоров не могут оказывать существенного влияния на такие условия.

Важно также подчеркнуть, что в условиях конкуренции стороны договора, опосредующего обращение товара, равны и не имеют возможности диктовать свою волю другой стороне договора. В этом и выражается предусмотренный ч. 1 ст. 1 ГК РФ принцип равенства участников гражданских отношений. Именно этот принцип наравне с принципом свободы договора лежит в основе формирования справедливой конкуренции на товарных рынках.

Однако ситуация с взаимодействием сторон договора, опосредующего обращение товара, кардинально меняется, как только у одной из сторон такого договора появляется рыночная власть (возможность стороны договора определять условия обращения товара и навязывать такие условия контрагенту).

Рыночная власть — категория, характеризующая доминирующее положение хозяйствующего субъекта на рынке. При этом такая власть может возникать и в силу соглашения (картеля) между хозяйствующими субъектами — конкурентами.

Согласно ст. 5 Закона о защите конкуренции, доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке.

Экономисты определяют рыночную власть как способность фирм (или групп фирм) повысить цену и поддержать ее на уровне, превышающем уровень, обусловленный конкуренцией⁴⁶.

Таким образом, наличие у хозяйствующего субъекта рыночной власти на товарном рынке, обусловленной его доминирующим положением или соглашением, предоставляет ему возможность определять условия обращения товара и устанавливать цену товара по своему усмотрению. Если экономический термин «условия обращения товара» перевести на «юридический» язык, то это будет означать, что хозяйствующий субъект, обладающий рыночной властью, получает возможность в одностороннем порядке определять условия договора, опосредующего обращение товара, и навязывать такие условия своим контрагентам.

Таким образом, использование хозяйствующим субъектом рыночной власти в своих экономических интересах способно существенно ущемить и нарушить экономические права контрагентов такого хозяйствующего субъекта и нарушить принцип равенства участников гражданских отношений (так как юридическое равенство и экономическое равенство — разные вещи).

Рыночная власть, которой обладают доминирующие на товарном рынке хозяйствующие субъекты, монополисты, зачастую не позволяет реализовать на практике юридический принцип равенства участников гражданских отношений, о котором мы говорили ранее. Это связано с тем, что экономически более сильный хозяйствующий субъект при вступлении в условиях рыночной экономики в гражданские отношения с субъектом (контрагентом), не обладающим существенной рыночной властью, определяет условия договора (условия обращения товара) не на основе равенства в обсуждении его условий, а на основе диктата, обусловленного имеющейся рыночной властью. Таким образом, юридическое равенство участников гражданских правоотношений при наличии экономического неравенства хозяйствующих субъектов на товарном рынке превращается в полную фикцию и не может быть реализовано.

К сожалению, мерами гражданско-правового регулирования указанную ситуацию в полной мере исправить невозможно. Поэтому для обеспечения подлинного равенства участников рыночных отношений включаются механизмы публично-правового регулирования, содержащиеся в системе антимонопольного законодательства.

Для обеспечения экономического равенства участников гражданских отношений и защиты конкуренции государство вводит определенные ограничения для участников рынка, обладающих рыночной властью, и запрещает определенное поведение участников рынка, приводящее к ограничению конкуренции.

Поэтому нормы конкурентного права призваны в том числе обеспечить реализацию основополагающих принципов гражданского права, определяющих условия товарного обращения и лежащих в основе функционирования рыночной экономики, основанной на эффективной конкуренции.

История формирования и развития антимонопольного законодательства в нашей стране связана с установлением правовых конструкций, направленных на ограничение рыночной власти отдельных хозяйствующих субъектов и формирование определенных правил их поведения, обеспечивающих функционирование товарных рынков на конкурентных началах.

Развитие российского антимонопольного регулирования берет начало еще в дореволюционной России.

Сталкиваться с серьезными проблемами в виде ограничения конкуренции, монополизации и связанного с ними необоснованного завышения цен Российское государство начало давно, и уже в XVII веке эти проблемы нашли отражение в источниках права.

Российские правовые акты, принятые в XVII веке, конечно, серьезно отличаются от современного российского законодательства, и даже от Акта Шермана, принятого в XIX веке. Однако задачу защиты честной конкуренции они выполняли.

Глава VII Соборного уложения 1649 г., принятая в период царствования Алексея Михайловича Романова, гласит: «А у которых людей служилые люди, идучи на государеву службу, учнут покупати людския и конския кормы, и тем людем продавати ратным людем людския и конския кормы прямою ценою, а лишних денег на ратных людех ни за что не имати». То есть, говоря современным языком, Соборное уложение 1649 г. предусматривало запрет монопольно высокой цены.

И далее: «А будет которые люди учнут ратным людем продавати людския и конския кормы дорогою ценою, и тем людем по суду и по сыску, по тому же наказание чинити, а лишнее взятое отдавати». Данное указание описывало меры, аналогичные тем, которые сейчас выражаются в выдаче предписания об устранении последствий нарушения.

Таким образом, российская правовая система уже в XVII веке включала положения, которые были направлены на борьбу с угрозами свободной конкуренции.

На протяжении последующих лет с определенной периодичностью издавались государственные акты, направленные на борьбу с отдельными формами ограничения свободы конкуренции в конкретных, жизненно важных для государства на тот момент сферах: лес, хлеб, соль, мясо.

В 1725 году Петр I издает Сенатский указ «О продаже съестных припасов во всех городах по умеренным ценам и о воспрещении перекупа пригоняемого в С.-Петербург скота и привозимых окрестными жителям припасов и продуктов», также направленный на борьбу с завышением цен и перекупкой продуктов.

С принятием при Екатерине II 8 апреля 1782 года Устава благочиния, или Полицейского, перекуп товара квалифицируется как уголовное преступление против общей народной торговли, а виновные отсылаются к суду.

Серьезная работа по систематизации законодательства при Николае I привела к появлению в 1832 году Свода законов Российской империи. Разрозненные нормы, относящиеся к противодействию монопольным ценам, сговорам и иным антиконкурентным действиям, были приведены в определенный порядок.

Большинство таких норм были размещены в Уставе о обеспечении народного продовольствия. Пункт 121 Устава (в редакции 1892 г.) гласил: «Строго воспрещается торговцам или промышленникам производить стачки, сделки или другия соглашения для возвышения цены на предметы продовольствия или для непомерного понижения сей цены в намерении стеснить действия производящих или доставляющих сии товары, а через то препятствовать и дальнейшему в большем количестве привозу оных».

Принятое в 1845 году Уложение о наказаниях уголовных и исполнительных рассматривало применение антиконкурентных механизмов как преступление, влекущее уголовное наказание. Так, ст. 1615 Уложения предусматривалось наказание за «стачку торговцев и промышленников для возвышения цены не только предметов продовольствия, но и других необходимой потребности товаров, или для непомернаго понижения сей цены, в намерении стеснить действия привозящих или доставляющих сии товары, а через то препятствовать и дальнейшему в большем количестве привозу оных…»

Период конца XIX — начала XX века был ключевым для формирования целостного антимонопольного регулирования для большинства индустриальных стран.

Однако проведенная в середине XIX века систематизация отечественного законодательства не привела к полному объединению всех антимонопольных норм в одном акте. Одной из причин этому является то, что в российском обществе еще отсутствовало комплексное понимание проблем, связанных с монополизмом.

Хотя законодательство Российской империи уже содержало нормы, позволяющие бороться с отдельными проявлениями антиконкурентных соглашений, судебная практика борьбы с картелями и синдикатами развивалась крайне медленно.

Вопрос законности картельных соглашений (союзов, синдикатов) не был решен и в юридической доктрине. Ученые того времени не могли дать однозначный ответ на вопрос, являются ли картели безусловным злом или они несут в себе и позитивные элементы, позволяющие смягчить деструктивные последствия чистой конкуренции, стоит ли картельные соглашения признавать недействительными в любом случае либо необходимо применять запреты дифференцированно.

Г. Ф. Шершеневич замечает, что основной идеей всех объединений является предотвращение последствий свободной конкуренции. Однако при этом указывает, что свободная конкуренция представляет в сущности анархическое начало: «Стремление нормировать производство и сбыт продуктов известного рода товаров является положительною стороною синдикатов, выдвигающею момент общественной организации над частным произволом. Стремление устранить свободную конкуренцию для обеспечения небольшой группе лиц высокой прибыли за счет потребителей составляет отрицательную сторону синдикатов, так как общественные интересы приносятся в жертву частным»⁴⁷.

А. И. Каминка считал, что усилия следует приложить к тому, чтобы объединения предпринимателей, принося обществу всю ту пользу, которую можно извлечь из этой комбинации капиталистического и предпринимательского элементов, приносили бы ему вместе с тем минимум вреда⁴⁸.

Кроме того, не был решен вопрос о том, какие средства необходимо использовать для противодействия негативным последствиям ограничения конкуренции: частноправовые, административные или уголовные. В рассматриваемый период начинает формироваться понимание того, что проблема ограничения конкуренции не является сугубо цивилистической.

В частности, А. В. Венедиктов приходит к выводу, что исключительно мерами гражданского права тут помочь нельзя: необходимо государственное вмешательство в деятельность картелей и синдикатов⁴⁹.

Ответ на многие вопросы должен был дать законопроект о синдикатах и трестах, который разработало Министерство торговли и промышленности и который публиковался в 1913–1914 годах, но так и не был принят.

Дальнейшему развитию как законопроектной деятельности, так и научной мысли в сфере конкуренции и монополий помешали события 1917 года.

Первые годы после революции характеризовались упразднением большинства «старорежимных» правовых и экономических институтов. Советское государство периода военного коммунизма относилось к конкуренции как к пережитку старого строя.

Декрет Совета народных комиссаров РСФСР (далее — СНК РСФСР) от 23 марта 1918 г. «Об учреждении государственного контроля над всеми видами страхования, кроме социального» поручает Совету по делам страхования проведение страховой политики в целях приближения страхования к потребностям беднейших классов населения, развития мелкого народного страхования жизни, устранения вредной для народного хозяйства конкуренции страховых обществ и учреждений, изыскания мероприятий, направленных к уменьшению горимости в стране, и т.п.

Декрет СНК РСФСР от 21 июля 1921 г. «О порядке заготовок продуктов кооперативными объединениями рабочих и служащих» описывает следующую ситуацию: «…получением продовольствия путем товарообмена наряду с делегациями рабочих организаций, имеющих мандаты от Всероссийского Центрального Союза Потребительских Обществ (Центросоюза), хаотически хлынуло множество делегаций, не зарегистрировавшихся во Всероссийском Центральном Союзе Потребительских Обществ… эти делегации направляются не только в производящие, но и в потребляющие губернии, где они выкачивают последние остатки хлеба и картофеля, необходимые местному населению… в целях скорейшего приобретения необходимых им продуктов делегации рабочих организаций вступают друг с другом в ожесточенную конкуренцию и таким образом одновременно вызывают чрезмерное падение рыночных цен на предлагаемые ими товары и спекулятивное взвинчивание цен на продовольствие».

Реакцией государства на «ожесточенную конкуренцию» стал ее запрет и передача полномочий по закупке продовольствия в «одно окно» — Рабочие кооперативные комитеты, которые совершают товарообмен через местные Единые потребительские общества и Губернские союзы потребительских обществ.

Декрет СНК РСФСР от 18 октября 1921 г. «О забронировании нескольких губерний Сибири и Украины для производства исключительно государственного товарообмена на хлеб и зернофураж» в целях пресечения продолжающегося хаотического наплыва представителей отдельных организаций и мешочников, вступающих в конкуренцию друг с другом, взвинчивающих цены на рынке и фактически срывающих государственный товарообмен, запретил въезд в определенные декретом губернии для заготовки сельско-хозяйственных продуктов представителям отдельных организаций, помимо Всероссийского центрального союза потребительских обществ и Центрального рабочего кооперативного комитета.

Приведенные документы достаточно ярко характеризуют негативное отношение к конкуренции со стороны советской власти.

Временно ситуация изменилась в период нэпа. Новая экономическая политика была провозглашена X съездом РКП(б). Фактически решение съезда означало частичный поворот к рыночной экономике (частной торговле). Декрет ВЦИК от 21 марта 1921 г., в частности, заменил продразверстку (обязательную продажу государству установленного количества продуктов по установленной государством цене) на натуральный продналог (передачу государству определенной доли от произведенных продуктов с учетом урожая, числа едоков и пр.). По факту размер продналога оказался меньше размера продразверстки, а появление юридически закрепленной возможности продать излишки продуктов привело к возобновлению легальной частной торговли и конкуренции.

В связи с этим уже в 1922 году Уголовный кодекс РСФСР (далее — УК РСФСР), утвержденный постановлением ВЦИК от 1 июня 1922 г., в ст. 199 установил уголовную ответственность за недобросовестную конкуренцию — самовольное пользование в целях недобросовестной конкуренции чужим товарным, фабричным или ремесленным знаком, рисунком, моделью, а равно и чужой фирмой или чужим наименованием.

Статья 178 нового УК РСФСР, утвержденного постановлением ВЦИК от 22 ноября 1926 г., также предусматривала ответственность за самовольное пользование в целях недобросовестной конкуренции чужим товарным, фабричным или ремесленным знаком, рисунком, моделью, а равно и чужой фирмой или чужим наименованием.

Более того, в период нэпа возникла особая ситуация, когда существовала конкуренция между государством и частными продавцами. Постановление Совета труда и обороны СССР от 26 августа 1927 г. «О государственной розничной торговле» определило в качестве одной из основных задач государственной розничной торговли обеспечение, в целях снижения цен, здоровой конкуренции с кооперативной торговлей.

Однако окончание нэпа, формально закрепленное 11 октября 1931 года, привело к восстановлению запрета частной торговли и конкуренции.

Тем не менее даже после этого для советских граждан существовало несколько способов осуществления мелкой торговли, например на колхозных рынках. Кроме того, существовала такая форма квазипредпринимательства, как кооперативы.

Упоминание кооперативов как формы производственных образований встречается практически сразу после революции. Так, Декрет СНК РСФСР от 19 апреля 1920 г. «О сельскохозяйственных и промысловых кооперативных организациях (Положение)» регламентировал деятельность кооперативов (сельскохозяйственных и промысловых), имеющих целью организацию производства определенных продуктов и содействие его улучшению, снабжению своих членов орудиями производства и сбор производимых продуктов для передачи их кооперативным объединениям или государственным органам.

Декрет СНК РСФСР от 17 мая 1921 г. «О руководящих указаниях органам власти в отношении мелкой и кустарной промышленности и кустарной с.-х. кооперации» указывал, в частности, на необходимость принятия мер по развитию кустарной и мелкой промышленности как в форме частных предприятий, так и в кооперативной форме, а также к всемерному развитию сельскохозяйственной кооперации.

Однако и эти организационные формы мелкого производства через некоторое время были ликвидированы. Сельскохозяйственная кооперация трансформировалась в систему колхозов и совхозов. Промысловая кооперация была упразднена постановлением ЦК КПСС, Совета Министров (далее — Совмин) СССР от 20 июля 1960 г. № 784 «О промысловой кооперации».

Поворот наступил в середине 1980-х с принятием Закона СССР от 19 ноября 1986 г. «Об индивидуальной трудовой деятельности», который разрешал заниматься индивидуальной трудовой деятельностью совершеннолетним гражданам, участвующим в общественном производстве, в свободное от основной работы время, домашним хозяйкам, инвалидам, пенсионерам, студентам и учащимся. То есть не во вред основной трудовой деятельности.

Закон СССР от 26 мая 1988 г. № 8998-XI «О кооперации в СССР» уже шел дальше и предусматривал следующее: «…кооперативные предприятия (организации), далее именуемые „кооперативы“, наряду с государственными предприятиями (объединениями), являются основным звеном единого народнохозяйственного комплекса. Труд в кооперативах почетен, престижен и всемерно поощряется государством».

Закон допускал создание кооперативов в сельском хозяйстве, промышленности, строительстве, на транспорте, в торговле и общественном питании, в сфере платных услуг и других отраслях производства и социально-культурной жизни. Кооператив был вправе заниматься любыми видами деятельности, за исключением запрещенных законодательными актами Союза ССР.

Очевидно, что по политическим причинам деятельность кооперативов не называлась предпринимательской, однако в сущности советские кооперативы конца XX века послужили базой для зарождающегося предпринимательства и возникновения конкуренции.

Принятие Закона СССР от 26 мая 1988 г. № 8998-XI «О кооперации в СССР» хотя и дало старт для перехода к частному предпринимательству, но одновременно породило новые проблемы.

В отличие от зарубежных стран, рыночная экономика которых развивалась поэтапно и к концу XX века уже успела адаптироваться к постиндустриальным условиям, в СССР имелся резкий разрыв между государственными промышленными гигантами и мелкими частными предприятиями — наследниками первых кооперативов. Иными словами, после легализации мелкого предпринимательства возникла проблема создания условий для формирования рыночной среды во всех сферах экономики. Поэтому в конце 1980-х — начале 1990-х годов для российского права была характерна общая направленность на демонополизацию экономики.

Постановлением Совмина СССР от 5 января 1989 г. № 26 «О мерах по устранению недостатков в сложившейся практике ценообразования» предписывалось создавать конкуренцию между государственными и кооперативными предприятиями. Постановление Совмина СССР от 8 августа 1990 г. № 790 «О мерах по созданию и развитию малых предприятий» указывает на то, что развитие малых предприятий должно способствовать быстрому насыщению рынка товарами и услугами, преодолению отраслевого и регионального монополизма, расширению конкуренции, внедрению достижений научно-технического прогресса, повышению экспортного потенциала.

Закон СССР от 4 июня 1990 г. № 1529-1 «О предприятиях в СССР» определил, что предприятие реализует свою продукцию, работы, услуги, отходы производства по ценам и тарифам, устанавливаемым самостоятельно или на договорной основе. Однако на продукцию предприятий, занимающих монопольное положение на рынке товаров, а также на ресурсы, определяющие масштаб цен в экономике и социальную защищенность граждан, допускается государственное регулирование цен.

Кроме того, в августе 1990 года принимается еще один значимый акт, провозгласивший курс на развитие конкуренции, — постановление Совмина СССР от 16 августа 1990 г. № 835 «О мерах по демонополизации народного хозяйства». Данным постановлением Совмин определил среди приоритетов:

• антимонопольную направленность осуществляемым в ходе экономической реформы изменениям хозяйственного механизма;

• демонополизацию существующих структур государственного управления и недопущение возникновения новых структур монополистического типа;

• активизацию децентрализованного перераспределения материальных и финансовых ресурсов, способствующего устранению монополистической структуры производства и сферы обращения;

• обеспечение правовой защиты товаропроизводителей и потребителей от государственного и нарождающегося рыночного монополизма.

Закон СССР от 2 апреля 1991 г. № 2079-1 «Об общих началах предпринимательства граждан в СССР» предусматривал обязанность государства по созданию условий для свободной добросовестной конкуренции предпринимателей, обеспечение им равных возможностей доступа к материально-вещественным, финансовым, трудовым, информационным и природным ресурсам и недопущение монополизации рынков этих ресурсов.

Таким образом, в 1990–1991 годах в СССР появились правовые основы для демонополизации экономики СССР и перехода к рыночной системе, которые впоследствии должны были перерасти в систему норм антимонопольного законодательства. Однако события, происходившие в политической сфере, внесли коррективы в переход к рынку.

С момента принятия Съездом народных депутатов РСФСР Декларации от 12 июня 1990 г. № 22-1 «О государственном суверенитете Российской Советской Федеративной Социалистической Республики» экономические и законодательные реформы в РСФСР шли с опережением и невзирая на реформы на уровне СССР.

Постановление Совмина СССР № 835 «О мерах по демонополизации народного хозяйства» было принято 16 августа 1990 года и среди прочего предусматривало в целях осуществления государственного контроля за развитием конкуренции и ограничением монополистической деятельности создание при Совмине СССР Антимонопольного комитета (Антимонопольный комитет СССР).

В РСФСР же решение о создании антимонопольного органа было принято месяцем ранее⁵⁰. В отличие от Антимонопольного комитета СССР, который так и не был сформирован, Государственный комитет РСФСР по антимонопольной политике (далее — ГКАП РСФСР) начал свою деятельность в конце 1990 года.

Весной 1991 года Верховный Суд (далее — ВС) РСФСР принимает Закон РСФСР от 22 марта 1991 г. № 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» (далее — Закон о конкуренции и ограничении монополистической деятельности). И только летом 1991 года ВС СССР принял Закон СССР от 10 июля 1991 г. № 2326-1 «Об ограничении монополистической деятельности в СССР».

Сравнивая содержание данных законодательных актов, можно отметить их идейное сходство по ключевым вопросам. Однако дальнейшее законодательное регулирование нарождающихся рыночных отношений осуществляется в рамках российской государственности.

С принятием Закона РСФСР о конкуренции и ограничении монополистической деятельности в нашей стране оформились ключевые институты антимонопольного регулирования.

Так одним из главных институтов в системе антимонопольного регулирования стал институт пресечения злоупотреблений хозяйствующими субъектами своим доминирующим положением.

Запрет злоупотребления хозяйствующим субъектом своим доминирующим положением впервые появился в российском антимонопольном законодательстве с принятием Закона РСФСР о конкуренции и ограничении монополистической деятельности.

Федеральным законом от 25 мая 1995 г. № 83-ФЗ в Закон о конкуренции и ограничении монополистической деятельности вводятся новые запреты злоупотребления доминирующим положением.

Стоит отметить, что практически в неизменном виде эти запреты были восприняты и Законом о защите конкуренции, принятым 26 июля 2006 года.

Существенной особенностью Закона о защите конкуренции, значительно усилившей систему антимонопольного регулирования, было введение института коллективного доминирования хозяйствующих субъектов на товарных рынках. Это позволило пресекать злоупотребления коллективно доминирующих хозяйствующих субъектов на олигопольных товарных рынках⁵¹.

В рамках дальнейшего совершенствования антимонопольного законодательства уточнялись понятие и признаки монопольно высокой и монопольно низкой цены, а также появились правовые механизмы оперативного пресечения отдельных злоупотреблений доминирующими хозяйствующими субъектами без возбуждения антимонопольного дела (институт предупреждения).

Помимо запрета в отношении одностороннего поведения хозяйствующих субъектов, обладающих рыночной властью, Закон о конкуренции и ограничении монополистической деятельности предусмотрел ряд запретов в отношении антиконкурентных соглашений хозяйствующих субъектов.

Запреты на заключение и участие хозяйствующих субъектов в антиконкурентных соглашениях были восприняты и Законом о защите конкуренции.

При этом в процессе развития антимонопольного законодательства в рамках данного Закона все антиконкурентные соглашения по степени их общественной опасности разделены на несколько видов: «горизонтальные» соглашения (соглашения между конкурентами, среди которых наиболее опасными являются картели); «вертикальные» соглашения (соглашения, по которому один субъект передает товар другому субъекту) и иные соглашения (иногда их называют «конгломератными» соглашениями, поскольку они заключаются между участниками смежных товарных рынков). Отдельное правовое регулирование в антимонопольном законодательстве получил институт антиконкурентных согласованных действий.

Также последовательно развивался институт защиты от недобросовестной конкуренции.

Закон о конкуренции и ограничении монополистической деятельности предусмотрел запрет на отдельные формы недобросовестной конкуренции. Закон о защите конкуренции воспринял предшествующие подходы к закреплению запрета недобросовестной конкуренции, а с принятием «четвертого антимонопольного пакета» в Законе о защите конкуренции появилась целая глава, в рамках которой были детализированы запреты на основные формы недобросовестной конкуренции.

Помимо запретов на определенное поведение хозяйствующих субъектов, антимонопольное законодательство традиционно запрещает антиконкурентное поведение органов государственной власти и органов местного самоуправления.

Для предупреждения монополизации товарных рынков антимонопольное законодательство с момента своего появления содержало комплекс норм, направленных на контроль экономической концентрации. Так, предусматривался контроль антимонопольных органов за созданием, слиянием, присоединением, преобразованием, ликвидацией хозяйствующих субъектов, а также контроль приобретения акций, паев, долей участия в уставном капитале хозяйствующих субъектов.

При этом важно отметить, что для защиты конкуренции используются механизмы гражданско-правовой, административной и уголовной ответственности.

Таким образом, в нашей стране сформирована целостная система законодательства, обеспечивающего развитие и защиту конкуренции на товарных рынках.

Конкурентное право является одним из важнейших регуляторов экономической деятельности хозяйствующих субъектов в условиях рыночной экономики.

Определяя отраслевую специфику конкурентного права, стоит обратиться к классикам юридической науки. Так, С. С. Алексеев отмечал, что все отрасли права делятся на основные и комплексные.

Очевидно, что в рамках указанной классификации конкурентное право не может претендовать на статус основной отрасли права, однако представляется вполне оправданным рассмотрение вопроса о выделении конкурентного права в качестве комплексной отрасли права, основанной на самостоятельной системе законодательства, общности регулируемых отношений и специфике метода регулирования.

Стоит отметить, что в настоящее время в юридической науке не сложилось четкое определение предмета конкурентного права, хотя сходство предлагаемых учеными подходов к его определению, безусловно, прослеживается⁵².

Однако нельзя отрицать наличие круга общественных отношений, подверженных правовому регулированию и связанных с защитой и развитием конкуренции.

Большое значение для правильного определения предмета конкурентного права имеет анализ положений Закона о защите конкуренции, который в числе прочего определяет предмет регулирования антимонопольного законодательства.

Согласно ч. 1 ст. 1 Закона о защите конкуренции, указанный Закон определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения:

• монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции;

• недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими их функции органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком РФ.

Указанные положения Закона о защите конкуренции, а также конституционные положения, гарантирующие поддержку конкуренции, являются основой для определения предмета конкурентного права.

С учетом проведенного анализа можно прийти к выводу, что предметом конкурентного права являются общественные отношения по защите и развитию конкуренции.

Первый крупный блок правоотношений в предмете конкурентного права составляют отношения по защите конкуренции. При этом указанные общественные отношения могут быть разделены на три группы.

Первую группу составляют отношения по пресечению актов, действий и соглашений, приводящих к нарушению, ограничению, недопущению или устранению конкуренции, которые включают отношения по пресечению:

1) монополистической деятельности, включая злоупотребления доминирующим положением и антиконкурентные соглашения;

2) недобросовестной конкуренции;

3) антиконкурентных действий и соглашений органов власти;

4) антимонопольных нарушений при проведении торгов.

Рассмотрим кратко содержание этих отношений, входящих в предмет конкурентного права.

Отношения по пресечению монополистической деятельности. Учитывая, что монополистической деятельностью признаются злоупотребление хозяйствующим субъектом, группой лиц своим доминирующим положением, соглашения или согласованные действия, запрещенные антимонопольным законодательством, а также иные действия (бездействие), признанные в соответствии с федеральными законами монополистической деятельностью, то отношения по пресечению монополистической деятельности включают отношения по пресечению:

• злоупотребления хозяйствующим субъектом своим доминирующим положением;

• соглашений, запрещенных антимонопольным законодательством;

• согласованных действий, запрещенных антимонопольным законодательством.

Содержание указанных отношений подробно раскрывается в гл. 5 и 6 настоящего учебника.

Учитывая, что Закон о защите конкуренции допускает возможность иными федеральными законами расширять перечень действий (бездействия) хозяйствующих субъектов, которые признаются монополистической деятельностью, то к таким действиям могут быть отнесены также действия торговой сети, создающие поставщикам дискриминационные условия, препятствующие доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка других хозяйствующих субъектов (поставщиков), связанные с навязыванием контрагентам невыгодных условий, не относящихся к предмету договора поставки товаров и др. (ст. 13 Федерального закона «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации»).

Также к монополистической деятельности могут быть отнесены действия хозяйствующих субъектов, нарушающие антимонопольные требования, содержащиеся в иных федеральных законах (например, ст. 25 Федерального закона «Об электроэнергетике», ст. 42 Федерального закона «О теплоснабжении»).

Механизмами пресечения монополистической деятельности являются предусмотренные антимонопольным законодательством действия антимонопольного органа, связанные с выдачей предупреждений в случаях, предусмотренных Законом о защите конкуренции, выдачей предписаний и привлечением виновных лиц к ответственности, предусмотренной законодательством РФ.

Отношения по пресечению недобросовестной конкуренции. Конституция РФ не допускает экономическую деятельность, направленную на недобросовестную конкуренцию.

Согласно ст. 4 Закона о защите конкуренции, недобросовестной конкуренцией признаются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству РФ, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам — конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

Вопросы недобросовестной конкуренции подробно рассматриваются в гл. 7 настоящего учебника.

Отношения по пресечению фактов недобросовестной конкуренции связаны с оценкой поведения хозяйствующего субъекта на конкурентном рынке и оценкой его взаимодействия с конкурентами и контрагентами (потребителями).

Механизмами пресечения недобросовестной конкуренции являются предусмотренные антимонопольным законодательством действия антимонопольного органа, связанные с выдачей предупреждений в случаях, предусмотренных Законом о защите конкуренции, выдачей предписаний и привлечением виновных лиц к ответственности, предусмотренной законодательством РФ.

Отношения по пресечению антиконкурентных действий и соглашений органов власти. Основой указанных правоотношений являются положения Закона о защите конкуренции, запрещающие федеральным органам исполнительной власти, органам государственной власти субъектов Федерации, органам местного самоуправления принимать акты или осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

В частности, к таким действиям относится введение органами власти ограничений в отношении создания хозяйствующих субъектов в какой-либо сфере деятельности, необоснованное препятствование осуществлению деятельности хозяйствующими субъектами, установление запретов или введение ограничений в отношении свободного перемещения товаров в Российской Федерации, установление для приобретателей товаров ограничений выбора хозяйствующих субъектов, которые предоставляют такие товары, создание дискриминационных условий и др.

Также органам государственной власти и органам местного самоуправления запрещается участвовать в соглашениях и согласованных действиях, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

Подробная характеристика антиконкурентных действий и соглашений (согласованных действий) с участием органов государственной власти и органов местного самоуправления приводится в гл. 8 настоящего учебника.

Механизмами пресечения антиконкурентных действий органов государственной власти и органов местного самоуправления являются предусмотренные антимонопольным законодательством действия антимонопольных органов, связанные с выдачей предупреждений при выявлении признаков антимонопольных нарушений. В случае невыполнения предупреждения антимонопольного органа, а также в случаях выявления антиконкурентных соглашений с участием органа власти антимонопольные органы уполномочены выдать предписание о прекращении выявленного нарушения и привлечь виновных должностных лиц к ответственности, предусмотренной законодательством РФ.

Отношения по пресечению антимонопольных нарушений при проведении торгов. Указанные отношения основываются на положениях Закона о защите конкуренции, запрещающих при проведении торгов и запросе котировок цен на товары совершать действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

В частности, при проведении торгов запрещается координация организаторами торгов или заказчиками деятельности их участников, создание участнику торгов преимущественных условий участия в торгах, нарушение порядка определения победителя торгов, а также иные действия, приводящие или способные привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

Подробная характеристика антиконкурентных действий, запрещенных антимонопольным законодательством при проведении торгов, приводится в гл. 9 настоящего учебника.

Пресечение антимонопольных нарушений при проведении торгов осуществляется путем направления антимонопольными органами в адрес организаторов торгов (заказчиков) предписаний о прекращении нарушения конкурентного (антимонопольного) законодательства в порядке, предусмотренном ст. 181 или гл. 9 Закона о защите конкуренции. Самостоятельным способом пресечения антимонопольных нарушений при проведении торгов является судебное решение о признании торгов и заключенных по результатам таких торгов сделок недействительными по обращению пострадавшего в результате антимонопольного нарушения лица или по обращению антимонопольного органа.

Вторую группу составляют отношения по предупреждению ограничения, недопущения или устранения конкуренции:

• отношения по направлению хозяйствующим субъектам и органам власти предостережений о воздержании от совершения действий, способных привести к нарушению антимонопольного законодательства;

• отношения по контролю государственных и муниципальных преференций;

• отношения по контролю экономической концентрации;

• отношения по контролю создания государственных и муниципальных унитарных предприятий;

• отношения по реализации антимонопольного комплаенса.

Отношения по направлению хозяйствующим субъектам и органам власти предостережений о воздержании от совершения действий, способных привести к нарушению антимонопольного законодательства. Одним из способов предупреждения нарушений антимонопольного законодательства является механизм направления антимонопольными органами в адрес должностных лиц хозяйствующих субъектов и органов власти предостережений о недопустимости нарушения антимонопольного законодательства.

Основанием для направления предостережения должностному лицу хозяйствующего субъекта является публичное заявление такого лица о планируемом поведении на товарном рынке, если такое поведение может привести к нарушению антимонопольного законодательства и при этом отсутствуют основания для возбуждения и рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства. Основанием для направления предостережения должностному лицу органа власти является информация о планируемых таким должностным лицом действиях (бездействии), способных привести к нарушению антимонопольного законодательства, если при этом отсутствуют основания для возбуждения и рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Таким образом, при направлении предостережения отсутствует факт нарушения антимонопольного законодательства, однако имеются веские основания для нарушения такого законодательства в будущем.

Следует отметить, что предостережение как мера, направленная на предупреждение нарушений антимонопольного законодательства, не имеет четко определенных правовых последствий своего неисполнения.

Это означает, что отказ хозяйствующего субъекта, которому направлено предостережение, воздержаться от планируемого поведения на товарном рынке не может являться основанием для ужесточения административной ответственности за совершенное правонарушение (такое отягчающее административную ответственность обстоятельство не предусмотрено Кодексом РФ об административных правонарушениях (далее — КоАП РФ)). Поэтому хозяйствующий субъект или орган власти, допустивший нарушение антимонопольного законодательства, от которого предостерегал антимонопольный орган, будет отвечать за такое правонарушение на общих основаниях.

Более подробно полномочия антимонопольного органа по направлению хозяйствующим субъектам и органам власти предостережений о воздержании от совершения действий, способных привести к нарушению антимонопольного законодательства, рассмотрены в § 3 гл. 11 настоящего учебника.

Отношения по контролю государственных и муниципальных преференций. Антимонопольный контроль предоставления хозяйствующим субъектам государственных и муниципальных преференций также является одним из способов предупреждения ограничения, недопущения или устранения конкуренции.

Государственные или муниципальные преференции представляют собой предоставляемые органами государственной власти или местного самоуправления отдельным хозяйствующим субъектам преимущества, которые обеспечивают им более выгодные условия деятельности, путем передачи государственного или муниципального имущества, иных объектов гражданских прав либо путем предоставления имущественных льгот, государственных или муниципальных гарантий.

Необоснованное предоставление государственных (муниципальных) преференций отдельным хозяйствующим субъектам ставит таких субъектов в неравные (более выгодные) условия по сравнению с конкурентами и приводит к существенному ограничению конкуренции на товарном рынке.

С целью исключения негативного влияния государственных или муниципальных преференций на конкуренцию антимонопольным законодательством предусмотрен разрешительный порядок их предоставления. Для предоставления хозяйствующему субъекту государственной или муниципальной преференции орган государственной власти (орган местного самоуправления) обязан получить согласие антимонопольного органа на предоставление такой преференции. При этом, принимая решение о выдаче согласия на предоставление государственной или муниципальной преференции, антимонопольный орган обязан проанализировать последствия для конкуренции и отказать в ее согласовании при недопущении и устранении конкуренции.

Более подробно отношения по осуществлению антимонопольного контроля предоставления государственных и муниципальных преференций рассмотрены в гл. 8 настоящего учебника.

Отношения по контролю экономической концентрации. Предупреждению монополизации товарных рынков способствуют отношения по антимонопольному контролю экономической концентрации.

Экономической концентрацией в конкурентном праве признаются сделки и иные действия, осуществление которых влияет на состояние конкуренции.

Отношения по контролю экономической концентрации представляют собой отношения по предварительному согласованию или последующему уведомлению антимонопольного органа о совершении хозяйствующими субъектами или с их участием сделок и действий, влияющих на состояние конкуренции.

Так, в сферу отношений контроля экономической концентрации подпадают действия по слиянию коммерческих организаций, присоединению коммерческих организаций, некоторые случаи создания коммерческих организаций. Также в сфере контроля находятся сделки по приобретению акций, долей и имущества коммерческих организаций, а также прав в отношении коммерческих организаций. Указанные сделки и действия подпадают под государственный контроль экономической концентрации в случае, если активы участников превышают установленные в законодательстве пределы.

Участниками отношений по контролю экономической концентрации выступают антимонопольные органы, а также физические и юридические лица, совершающие сделки и действия, влияющие на состояние конкуренции в Российской Федерации.

Более подробно отношения по антимонопольному контролю экономической концентрации рассмотрены в гл. 10 настоящего учебника.

Отношения по контролю создания государственных и муниципальных унитарных предприятий. Одним из способов обеспечения и развития конкуренции является сокращение участия государственных и муниципальных унитарных предприятий на конкурентных рынках.

В этих целях антимонопольное законодательство предусматривает ряд механизмов предварительного и последующего контроля создания органами власти государственных и муниципальных унитарных предприятий.

Антимонопольным законодательством установлен запрет на создание унитарных предприятий и осуществление их деятельности на конкурентных рынках.

Исключения составляют случаи создания и деятельности унитарных предприятий в целях обеспечения обороны страны и безопасности государства, осуществления деятельности в сферах естественных монополий, обеспечения жизнедеятельности населения в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях, осуществления деятельности в сфере культуры, искусства, кинематографии и сохранения культурных ценностей, осуществления деятельности за пределами территории РФ, осуществления деятельности в области обращения с радиоактивными отходами, включая захоронение радиоактивных отходов, деятельности по использованию объектов инфраструктуры морского порта, находящихся исключительно в федеральной собственности, присвоения унитарным предприятиям статуса федеральной ядерной организации.

Орган государственной власти, орган местного самоуправления, уполномоченные на осуществление действий по созданию унитарных предприятий, вправе направить в антимонопольный орган запрос о выдаче заключения о соответствии создания унитарного предприятия либо изменения видов его деятельности антимонопольному законодательству.

Антимонопольный орган обязан в течение 30 дней с даты получения запроса рассмотреть его и направить заявителю заключение о соответствии или несоответствии создания или изменения вида деятельности унитарного предприятия требованиям антимонопольного законодательства.

Унитарное предприятие, созданное с нарушением требований антимонопольного законодательства, подлежит ликвидации на основании предписания антимонопольного органа либо в судебном порядке по иску антимонопольного органа о ликвидации унитарного предприятия.

Отношения по реализации антимонопольного комплаенса. Одним из действенных механизмов предупреждения антимонопольных правонарушений является антимонопольный комплаенс, внедряемый хозяйствующими субъектами, которые имеют потенциальную возможность нарушить антимонопольное законодательство.

Антимонопольный комплаенс представляет собой совокупность правовых и организационных мер, предусмотренных внутренним актом хозяйствующего субъекта либо другого лица из числа лиц, входящих в одну группу лиц с этим хозяйствующим субъектом, если такой внутренний акт распространяется на этого хозяйствующего субъекта, и направленных на соблюдение им требований антимонопольного законодательства и предупреждение его нарушения.

Антимонопольным законодательством определены минимальные требования, необходимые для внедрения антимонопольного комплаенса в организации. В частности, хозяйствующий субъект должен определить требования к порядку проведения оценки рисков нарушения антимонопольного законодательства, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности, меры, направленные на снижение рисков нарушения антимонопольного законодательства, меры, направленные на осуществление хозяйствующим субъектом контроля за функционированием антимонопольного комплаенса в организации.

Реализация антимонопольного комплаенса обеспечивает предупреждение хозяйствующим субъектом нарушений антимонопольного законодательства.

Третью группу составляют процедурно-процессуальные отношения по предупреждению и пресечению нарушений антимонопольного законодательства, которые включают:

• отношения по государственному контролю и надзору за соблюдением антимонопольного законодательства;

• отношения по привлечению к ответственности за нарушение антимонопольного законодательства.

Отношения по государственному контролю и надзору за соблюдением антимонопольного законодательства. Согласно Закону о защите конкуренции, государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства осуществляет антимонопольный орган. В системе федеральных органов исполнительной власти функции антимонопольного органа возложены на Федеральную антимонопольную службу РФ (далее — ФАС России).

В рамках осуществления государственного контроля и надзора за соблюдением антимонопольного законодательства антимонопольный орган:

• проводит проверки соблюдения антимонопольного законодательства хозяйствующими субъектами, органами государственной власти и органами местного самоуправления;

• направляет предостережения о недопустимости нарушения антимонопольного законодательства должностным лицам хозяйствующих субъектов и органов власти, публично заявляющим о планируемом поведении на товарном рынке, если такое поведение может привести к нарушению антимонопольного законодательства;

• возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства;

• выдает хозяйствующим субъектам и органам власти обязательные для исполнения предписания;

• привлекает к ответственности за нарушение антимонопольного законодательства;

• обращается в арбитражный суд с исками, заявлениями о нарушении антимонопольного законодательства;

• осуществляет иные полномочия, предусмотренные антимонопольным законодательством.

Отношения по привлечению к ответственности за нарушение антимонопольного законодательства. Нарушение антимонопольного законодательства является основанием для юридической ответственности, предусмотренной законодательством РФ. В российском законодательстве нарушение антимонопольного законодательства влечет гражданско-правовую, административную и уголовную ответственность.

В рамках гражданско-правовой ответственности лица, права и интересы которых нарушены в результате нарушения антимонопольного законодательства, вправе в судебном порядке требовать восстановления нарушенных прав, возмещения убытков, включая упущенную выгоду, возмещения вреда, причиненного имуществу. Кроме того, возмещению подлежит ущерб деловой репутации.

Гражданско-правовая ответственность относится к категории частноправовой ответственности, а административная и уголовная ответственность относится к публично-правовой ответственности и применяется наряду с частноправовой ответственностью.

Административная ответственность представляет собой обязанность юридического и (или) физического лица понести административное наказание за совершение административного правонарушения. Административная ответственность предусмотрена как непосредственно за антимонопольные правонарушения хозяйствующих субъектов и органов власти, так и за нарушение норм антимонопольного законодательства, обеспечивающих реализацию контрольно-надзорных функций антимонопольного органа в сфере защиты конкуренции.

Уголовная ответственность на сегодняшний день установлена только за наиболее опасные антимонопольные правонарушения — картелям при условии причинения ими крупного ущерба гражданам, организациям или государству или извлечения дохода в крупном размере.

Второй крупный блок отношений составляют общественные отношения по развитию конкуренции.

Выделение указанного блока общественных отношений стало еще более актуально с принятием 21 декабря 2017 года Указа Президента РФ № 618 «Об основных направлениях государственной политики по развитию конкуренции», утвердившего Национальный план развития конкуренции в Российской Федерации на 2018–2020 годы.

В рамках Указа активное содействие развитию конкуренции в Российской Федерации рассматривается в качестве приоритетного направления деятельности Президента РФ, Федерального Собрания РФ, Правительства РФ, Центрального банка РФ, федеральных органов исполнительной власти, законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Федерации, а также органов местного самоуправления.

Кроме того, Указ призывает саморегулируемые организации, общественные организации, профессиональные союзы и советы потребителей продолжить работу по формированию в обществе нетерпимого отношения к любым проявлениям актов недобросовестной конкуренции и экономической деятельности, направленной на монополизацию.

Мероприятия Национального плана развития конкуренции направлены в первую очередь на обеспечение во всех отраслях экономики РФ, за исключением сфер деятельности субъектов естественных монополий и организаций оборонно-промышленного комплекса, присутствия не менее трех хозяйствующих субъектов, не менее чем один из которых относится к частному бизнесу.

В числе мероприятий по развитию конкуренции Указом предусмотрены:

• утверждение «дорожных карт» развития конкуренции в отдельных отраслях (сферах) экономики (видах деятельности);

• устранение административных барьеров, препятствующих развитию конкуренции;

• снижение количества нарушений антимонопольного законодательства со стороны органов государственной власти и местного самоуправления;

• переход отдельных сфер естественных монополий из состояния естественной монополии в состояние конкурентного рынка и др.

Таким образом, отношения по развитию конкуренции включают общественные отношения, обеспечивающие переход монопольных сфер экономической деятельности в состояние конкуренции и повышение уровня конкуренции в иных экономических сферах, а также снижение административных барьеров и необоснованного вмешательства органов власти в конкурентные отношения хозяйствующих субъектов.

Подводя итог определению предмета конкурентного права, можно сказать, что предметом конкурентного права являются общественные отношения по защите и развитию конкуренции, включающие: отношения по пресечению актов, действий и соглашений, приводящих к нарушению, ограничению, недопущению или устранению конкуренции; отношения по предупреждению ограничения, недопущения или устранения конкуренции; процедурно-процессуальные отношения по предупреждению и пресечению нарушений антимонопольного законодательства; а также общественные отношения, обеспечивающие переход монопольных сфер экономической деятельности в состояние конкуренции и повышение уровня конкуренции в иных экономических сферах.

§ 3. Метод правового регулирования отношений, входящих в предмет конкурентного права

Одной из важнейших характеристик отрасли права является метод правового регулирования общественных отношений, входящих в предмет данной отрасли.

В общей теории права под методом права понимают совокупность приемов и способов, с помощью которых осуществляется регулирование общественных отношений. Метод определяет правовой режим регулирования общественных отношений той или иной отрасли права.

Метод правового регулирования включает следующие компоненты:

• порядок возникновения прав и обязанностей сторон (из закона, договора, акта применения права и т.д.);

• степень самостоятельности субъектов при возникновении прав и обязанностей (равенство сторон или отношения власти и подчинения);

• способы регулирования активности субъектов права (запреты, предписания, дозволения, рекомендации, поощрения);

• способы обеспечения прав и обязанностей (судебный и иной порядок).

С учетом этого метод конкурентного права можно определить как совокупность приемов и способов, с помощью которых осуществляется регулирование отношений, входящих в предмет конкурентного права.

Необходимо отметить, что в праве существует два основных способа регулирования общественных отношений, используемых в той или иной мере большинством правовых отраслей права, — это императивный и диспозитивный способ регулирования общественных отношений.

Императивный способ регулирования предполагает наличие обязательных для исполнения субъектами предписаний, не предоставляя свободы выбора поведения в конкретной ситуации.

Диспозитивный способ регулирования предполагает установление запретов определенного поведения с предоставлением свободы в поведении субъектов, не запрещенном законодательством.

Императивное регулирование выражается формулой «запрещено все, что прямо не разрешено». Диспозитивное регулирование выражается формулой «разрешено все, что прямо не запрещено».

Все отрасли права имеют свое уникальное сочетание императивных и диспозитивных начал в регулировании общественных отношений. Именно это сочетание определяет специфику метода регулирования каждой отрасли права.

Анализ особенностей механизмов регулирования отношений по защите и развитию конкуренции также свидетельствует, что в методе конкурентного права имеются элементы как императивного, так и диспозитивного регулирования. При этом вопрос о соотношении указанных способов правового регулирования в конкурентном праве продолжает оставаться предметом научной дискуссии.

Анализируя положения антимонопольного законодательства, которые накладывают жесткие запреты на отношения участников гражданского оборота, можно прийти к выводу, что конкурентное право следует отнести к системе публичных отраслей права. Это накладывает свои особенности на определение метода правового регулирования общественных отношений, входящих в предмет конкурентного права.

Метод конкурентного права характеризуется следующими тремя особенностями, обусловленными сочетанием императивных и диспозитивных начал в регулировании.

1. Централизованное регулирование отношений в сфере защиты конкуренции на федеральном уровне и запрет регулирования этих отношений на уровне субъектов Федерации и муниципальном уровне (уровне местного самоуправления).

Статья 2 Закона о защите конкуренции предусматривает, что антимонопольное законодательство основывается на Конституции РФ, ГК РФ и состоит из Закона о защите конкуренции и иных федеральных законов, регулирующих отношения, связанные с защитой конкуренции. Отношения, связанные с защитой конкуренции, могут регулироваться постановлениями Правительства РФ, нормативными правовыми актами федерального антимонопольного органа в случаях, предусмотренных антимонопольным законодательством.

Указанное положение Закона о защите конкуренции основывается на положениях п. «ж» ст. 71 Конституции РФ, которая к исключительному ведению Российской Федерации относит установление правовых основ единого рынка, основы ценовой политики, федеральные экономические службы.

Из этого следует, что регулирование отношений в сфере защиты конкуренции отнесено к исключительному ведению Российской Федерации; органы государственной власти субъектов Федерации и органы местного самоуправления не вправе осуществлять нормативно-правовое регулирование в этой сфере общественных отношений.

Более того, в случае принятия органами государственной власти субъектов Федерации или органами местного самоуправления нормативных актов, направленных на недопущение, устранение или ограничение конкуренции, такие акты подлежат признанию недействительными по предписанию антимонопольного органа или в судебном порядке.

2. Предоставление свободы действий хозяйствующим субъектам на товарных рынках, ограниченной необходимостью защиты конкуренции.

Конституция РФ гарантирует единство экономического пространства, свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств, поддержку конкуренции, свободу экономической деятельности (ст. 8 Конституции РФ).

Также в Конституции РФ закреплено право каждого на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной, не запрещенной законом экономической деятельности.

Вместе с тем, согласно ч. 3 ст. 55 Конституции РФ, право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной, не запрещенной законом экономической деятельности может быть ограничено лишь федеральным законом и только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства.

Необходимость такого ограничения прав в сфере предпринимательской деятельности обусловлена в ряде случав наличием у хозяйствующего субъекта рыночной власти, обеспечивающей ущемление или ограничение аналогичных прав иных хозяйствующих субъектов (конкурентов, контрагентов) и потребителей.

Таким образом, в процессе участия хозяйствующих субъектов в конкурентных отношениях на товарных рынках их свобода экономической деятельности ограничивается запретами недопустимого в условиях рыночной экономики поведения, приводящего, как правило, к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

Указанные запреты и ограничения составляют основное содержание конкурентного (антимонопольного) законодательства. При этом, как указывалось ранее, наличие в конкурентном праве большого количества запретов не изменяет диспозитивного характера регулирования конкурентного права, поскольку принципом правового регулирования конкурентных отношений остается свобода деятельности хозяйствующих субъектов на товарных рынках, ограниченная антимонопольными запретами.

3. Специфика способов защиты конкуренции.

К числу особенностей метода конкурентного права можно отнести и специфические способы защиты конкуренции.

Вся система конкурентного (антимонопольного) законодательства направлена на обеспечение защиты конкуренции. При этом в зависимости от характера возникающих угроз эффективному функционированию товарных рынков и конкуренции в конкурентном праве выделяют гражданско-правовые, административные и уголовно-правовые способы защиты конкуренции.

Гражданско-правовой способ защиты конкуренции предполагает возможность воздействия на нарушителя антимонопольного законодательства посредством установления обязанности возместить убытки, причиненные правонарушением. Лица, права и интересы которых нарушены в результате нарушения антимонопольного законодательства, вправе обратиться в установленном порядке в суд, арбитражный суд с исками, в том числе с исками о восстановлении нарушенных прав, возмещении убытков, включая упущенную выгоду, о возмещении вреда, причиненного имуществу.

Административно-правовой способ защиты предполагает возможность как наказания нарушителя антимонопольного законодательства, так и публично-правового воздействия на него с целью прекращения правонарушения и создания условий для развития конкуренции. Так, антимонопольное законодательство закрепляет полномочия антимонопольных органов выдавать по результатам рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства предписания: о прекращении нарушения антимонопольного законодательства; восстановлении положения, существовавшего до нарушения антимонопольного законодательства; совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции и др. (п. 2 ч. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции). Кроме того, эффективной мерой защиты конкуренции выступает административная ответственность за нарушение антимонопольного законодательства (ст. 14.9, 14.31–14.33, 19.5, 19.8 КоАП РФ). Особое место в системе административно-правовых способов защиты конкуренции занимают предписания антимонопольных органов о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства. Указанная мера занимает промежуточное место между указанными двумя административными способами защиты конкуренции.

Самостоятельным способом защиты конкуренции выступает уголовно-правовой механизм ответственности за ограничение конкуренции (ст. 178 Уголовного кодекса РФ (далее — УК РФ)). Уголовно-правовой механизм защиты применяется лишь в случаях угрозы конкуренции, которые представляют существенную общественную опасность (картели, причиняющие существенный ущерб потребителям).

Таким образом, для обеспечения защиты конкуренции в конкурентном праве используются правовые механизмы других отраслей права (гражданского, административного и уголовного).

Важно также отметить, что необходимость обеспечения конкуренции на товарных рынках предопределяет экономическое содержание большинства норм конкурентного права. Юридические категории конкурентного права пропитаны экономическим содержанием.

Понятия «товар», «товарный рынок», «конкуренция», «монопольно высокая цена», «необоснованно высокая цена финансовой услуги» имеют исключительно экономическое содержание и для правильного их определения требуют анализа товарного рынка.

Имеются особенности в определении субъектного состава участников рыночных отношений.

Если в гражданском праве при определении субъектов используется термин «лица»: «физические лица», «юридические лица», «государственно-правовые образования» (Российская Федерация, субъекты Федерации, муниципалитеты), — то конкурентное право при определении субъектного состава участников общественных отношений в сфере защиты конкуренции оперирует понятием «хозяйствующий субъект», содержание которого ориентировано исключительно на экономическую возможность указанного субъекта осуществлять деятельность на товарном рынке (производить и (или) реализовывать товары, работы, услуги).

Для оценки экономических процессов, происходящих на товарных рынках, используется категория «группа лиц», которая определяет внутренние взаимосвязи между хозяйствующими субъектами, позволяющие им действовать на товарном рынке в качестве единого экономического субъекта, подчиняя участников группы единым экономическим интересам.

Таким образом, к числу отраслевых особенностей конкурентного права следует также отнести экономическое содержание используемых данной отраслью правовых понятий и конструкций.

§ 4. Понятие и классификация принципов конкурентного права

Одним из элементов, позволяющих определить отрасль права, является система правовых принципов данной отрасли права.

Для раскрытия данной правовой категории сначала необходимо выяснить значение данного слова. Считается, что слово «принцип» имеет латинское происхождение и в переводе означает «основа», «первоначало».

Таким образом, мы можем констатировать, что правовой принцип является основой права. Право, как основной регулятор общественных отношений, формируется и развивается на некоторых основополагающих идеях, которые составляют основу системы правового регулирования. Эти основополагающие идеи, или начала, по сути, и являются принципами права.

В теории права под принципами понимаются выраженные в праве исходные нормативно-руководящие начала, характеризующие его содержание, основы, закрепленные в нем закономерности общественной жизни.

Принципы права выступают правовым ориентиром развития текущего законодательства. Они определяют в краткой форме векторы и содержание такого развития.

Система правового регулирования должна подчиняться правовым принципам и на них основываться. При этом принципы права, по сути, определяют содержание текущего законодательства, а сами правовые нормы ни в коем случае не должны противоречить основополагающим правовым принципам.

Для того чтобы обеспечить общеобязательность правовых принципов и их направляющую роль в сфере развития текущего законодательства, принципы права должны иметь нормативно-правовое закрепление. Это придает им общеобязательность, обеспечиваемую принудительной силой государства. При этом, учитывая, что текущее законодательство должно следовать и соответствовать правовым принципам, уровень правового закрепления принципов права должен быть достаточно высоким.

Иногда в юридической литературе высказывается мнение, что принципами права являются не только те положения, которые закреплены в законодательстве (нормативных правовых актах), но и основополагающие идеи правосознания, которые получили общее признание в правоприменении несмотря на отсутствие формального закрепления в нормах права.

Очевидно, с таким мнением можно согласиться лишь при условии, что указанные идеи правосознания являются основой формирования и развития законодательства, которое обязано таким идеям следовать.

По нашему мнению, в российской системе права единственным способом обеспечить развитие и толкование законодательства на основании правового принципа является нормативное закрепление этого принципа в правовом акте достаточно высокой юридической силы.

Современное право использует различные способы закрепления правовых принципов. В некоторых случаях уровень правового регулирования позволяет четко сформулировать правовые принципы в отдельной статье и таким образом снять вопросы у правоприменителей по содержанию таких принципов.

Однако в большинстве случаев содержание правовых принципов наука и практика вынуждена выводить из содержания основных нормативных правовых актов той или иной отрасли права. Именно так сформулированы правовые принципы в конкурентном праве.

Принципы конкурентного права — это основные положения, кратко отражающие сущность системы антимонопольного законодательства и политику государства в сфере защиты и развития конкуренции.

Принципы конкурентного права являются основой формирования системы антимонопольного (конкурентного) законодательства.

При этом принципы являются более устойчивой правовой категорией по сравнению с обычными правовыми нормами. Они менее подвержены изменениям, нежели нормы текущего законодательства.

По структуре нормы-принципы отличаются от обычных правовых норм. Как правило, они включают только диспозицию, а гипотеза и санкция у них отсутствует.

Выполняя все функции, присущие правовым принципам, принципы конкурентного права имеют важное значение для формирования и развития конкурентного (антимонопольного) законодательства. Они определяют вектор такого развития.

Значение принципов конкурентного права заключается в том, что они:

1) определяют сущность конкурентного права;

2) в кратких формулах отражают содержание системы конкурентного (антимонопольного) законодательства;

3) определяют правовое положение субъектов конкурентного права;

4) служат основой толкования правовых норм, входящих в систему конкурентного (антимонопольного) законодательства;

5) позволяют восполнить пробелы правового регулирования отношений в сфере защиты и развития конкуренции;

6) служат ориентиром развития конкурентного (антимонопольного) законодательства.

В общей теории права существуют различные классификации правовых принципов. Так, по сфере действия принципы права можно разделить:

1) на общеправовые (распространяются на все отрасли права, например принцип законности);

2) межотраслевые (распространяются на группу родственных отраслей права, например принцип свободы экономической деятельности);

3) отраслевые (распространяются на общественные отношения, урегулированные конкретной отраслью права, например принцип недопустимости монополизации и недобросовестной конкуренции);

4) внутриотраслевые (распространяются на общественные отношения в рамках правового института внутри отрасли права, например принцип публичности (открытости) проведения торгов в отношении государственного имущества).

Принципы конкурентного права в зависимости от источника их закрепления могут быть классифицированы:

1. на конституционные — это принципы конкурентного права, которые находят отражение в нормах Конституции РФ;

2. отраслевые — это принципы конкурентного права, которые находят отражение в нормах международного права и положениях текущего законодательства.

Конституционные принципы конкурентного права

Среди конституционных принципов, выступающих основой правового регулирования отношений в сфере защиты конкуренции, можно выделить следующие.

1. Принцип единства экономического пространства. Данный принцип закреплен в ст. 8 Конституции РФ и гарантирует, что вся территория РФ представляет собой единое пространство, в рамках которого функционируют товарные рынки и обращаются товары. Недопустимы какие бы то ни было ограничения экономического пространства в рамках как отдельных административно-территориальных образований (муниципальных округов и районов, субъектов Федерации), так и иных территориальных образований (федеральных округов и др.). Стоит отметить, что в соответствии с Договором о Евразийском экономическом союзе (далее — Договор о ЕАЭС)⁵³ гарантируется единство экономического пространства на территории государств — участников ЕврАзЭС. В соответствии с Договором о ЕАЭС единство экономического пространства обеспечивается тем, что на территории государств-участников функционируют сходные (сопоставимые) и однотипные механизмы регулирования экономики, основанные на рыночных принципах и применении гармонизированных или унифицированных правовых норм, и существует единая инфраструктура.

2. Принцип свободного перемещения товаров, услуг и финансовых средств. Этот принцип по сути является продолжением и гарантией реализации принципа единства экономического пространства. Он гарантирует, что на территории не могут создаваться любого рода препятствия свободному перемещению товаров, работ и финансовых средств.

3. Принцип поддержки конкуренции. Указанный принцип вытекает из содержания ст. 8 Конституции РФ, где отмечается, что в России гарантируется поддержка конкуренции. Реализация данного принципа осуществляется через систему текущего законодательства, которое обеспечивает защиту конкуренции и предусматривает меры, направленные на развитие конкуренции. Так, Указом Президента РФ от 21 декабря 2017 г. № 618 «Об основных направлениях государственной политики по развитию конкуренции» предусмотрено, что активное содействие развитию конкуренции в Российской Федерации считается приоритетным направлением деятельности Президента РФ, Федерального Собрания РФ, Правительства РФ, Центрального банка РФ, федеральных органов исполнительной власти, законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Федерации, а также органов местного самоуправления. Таким образом, поддержка конкуренции гарантируется в первую очередь через реализацию государственной политики по развитию конкуренции.

4. Запрет экономической деятельности, направленной на монополизацию и недобросовестную конкуренцию. Данный принцип непосредственно закреплен в ст. 34 Конституции РФ. Он является, в свою очередь, гарантией реализации хозяйствующими субъектами на товарных рынках своих экономических прав и свобод. В том числе этот принцип выступает гарантией реализации следующего конституционного принципа — принципа свободы экономической деятельности. Можно также констатировать, что данный принцип является основой формирования ключевых антимонопольных требований и запретов. К их числу можно отнести запрет на злоупотребление доминирующим положением, запрет антиконкурентных соглашений и антиконкурентных согласованных действий, запрет недобросовестной конкуренции.

5. Принцип свободы экономической деятельности. Этот принцип вытекает из содержания ст. 8 и 34 Конституции РФ, которые устанавливают, что в Российской Федерации гарантируется свобода экономической деятельности и возможность каждого использовать свои способности и имущество для предпринимательской и иной, не запрещенной законом экономической деятельности. Принцип свободы экономической деятельности является основой для развития конкуренции на товарном рынке. Именно благодаря данному принципу на товарных рынках возможно соперничество хозяйствующих субъектов, приводящее к повышению качества производимых товаров и снижению цены на товары.

6. Принцип предоставления государственной защиты прав и свобод человека и гражданина, включая судебную защиту. Данный принцип основывается на положениях ст. 45 и 46 Конституции РФ, которые гарантируют каждому государственную защиту его прав и свобод, включая судебную защиту. Важным элементом реализации данного принципа в конкурентном праве является защита конкуренции, которая осуществляется как в административном порядке посредством полномочий антимонопольных органов, так и в судебном порядке.

Отраслевые принципы конкурентного права

Отраслевые принципы конкурентного права основываются на указанных положениях конституционных принципов конкурентного права. При этом отраслевые принципы закрепляются в актах текущего конкурентного (антимонопольного) законодательства, прежде всего в Законе о защите конкуренции, а также в нормах международного права (например, в Договоре о ЕАЭС).

Анализ положений конкурентного законодательства позволяет сформулировать следующие отраслевые принципы конкурентного права.

1. Принцип свободы экономической деятельности. Указанный принцип полностью повторяет рассмотренный нами ранее конституционный принцип конкурентного права и закрепляется в ст. 1 Закона о защите конкуренции. Здесь лишь отметим, что благодаря этому принципу формируются товарные рынки, основанные на конкуренции.

2. Принцип недопустимости монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции. Этот принцип раскрывается в гл. 2 и 2¹ Закона о защите конкуренции, где сформулированы основные запреты антиконкурентного и недобросовестного поведения хозяйствующих субъектов на товарных рынках. Так, хозяйствующему субъекту, занимающему доминирующее положение на товарном рынке, запрещается злоупотреблять таким положением, в том числе путем установления монопольно высокой или монопольно низкой цены товара, необоснованного отказа или уклонения от заключения договора, создания дискриминационных условий и т.д. Одновременно вводится запрет на антиконкурентные соглашения и согласованные действия. Так, между хозяйствующими субъектами — конкурентами запрещаются соглашения, которые приводят или могут привести к установлению или поддержанию цен, разделу товарного рынка, сокращению производства товаров и т.д. Также предусмотрен запрет недобросовестной конкуренции, т.е. действий хозяйствующих субъектов, направленных на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречащих законодательству РФ, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинивших или способных причинить убытки другим хозяйствующим субъектам — конкурентам.

3. Принцип недопустимости антиконкурентных действий и соглашений органов власти всех уровней. Данный принцип раскрывается в гл. 3 и 5 Закона о защите конкуренции и предусматривает установление запретов на ограничивающие конкуренцию акты, действия (бездействие), соглашения, согласованные действия органов государственной власти и органов местного самоуправления, а также осуществление антимонопольного контроля за предоставляемыми органами власти государственными и муниципальными преференциями.

4. Принцип обеспечения конкуренции при проведении торгов. Реализация данного отраслевого принципа конкурентного права обеспечивается положениями гл. 4 Закона о защите конкуренции. Так, при организации и проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе координация организаторами торгов деятельности их участников, создание участнику торгов преимущественных условий участия в торгах, нарушение порядка определения победителя торгов и др.

5. Принцип предупреждения монополизации рынков посредством контроля экономической концентрации. Этот принцип конкурентного права обеспечивается посредством организации антимонопольного контроля экономической концентрации в соответствии с гл. 7 Закона о защите конкуренции. Экономическая концентрация представляет собой сделки, иные действия, осуществление которых влияет на состояние конкуренции. В рамках контроля экономической концентрации подлежат согласованию с антимонопольным органом слияния и присоединения коммерческих организаций, создание коммерческих организаций, приобретение акций, долей и имущества хозяйственных обществ, заключение соглашений о совместной деятельности. Такие сделки и действия подлежат антимонопольному контролю при условии, что они влияют на состояние конкуренции на территории РФ и соответствуют критериям, определенным Законом о защите конкуренции.

6. Принцип эффективных санкций за антимонопольные правонарушения. Реализация данного принципа гарантируется его закреплением в Договоре о ЕАЭС, где в ч. 6 ст. 75 предусмотрено, что государства-члены устанавливают в своем законодательстве штрафные санкции за совершение антиконкурентных действий в отношении хозяйствующих субъектов (субъектов рынка) и должностных лиц органов власти, исходя из принципов эффективности, соразмерности, обеспеченности, неотвратимости и определенности, и обеспечивают контроль за их применением. При этом государства-члены признают, что в случае применения штрафных санкций наиболее высокие штрафные санкции должны устанавливаться за нарушения, представляющие наибольшую угрозу для конкуренции (ограничивающие конкуренцию соглашения, злоупотребление доминирующим положением хозяйствующими субъектами (субъектами рынка) государств-членов), при этом предпочтительны штрафные санкции, исчисляемые исходя из суммы выручки правонарушителя от реализации товара или из суммы расходов правонарушителя на приобретение товара, на рынке которого совершено правонарушение. Реализация этого принципа в текущем законодательстве обеспечивается санкциями, предусмотренными КоАП РФ (ст. 14.31–14.33 КоАП РФ) и УК РФ (ст. 178 УК РФ).

7. Принцип возмещения ущерба, причиненного в результате нарушения антимонопольного законодательства. Этот принцип гарантирует восстановление имущественных прав лиц, пострадавших от антимонопольных правонарушений, и обеспечивается положениями гражданского законодательства и ст. 37 Закона о защите конкуренции. Так, лица, права и интересы которых нарушены в результате нарушения антимонопольного законодательства, вправе обратиться в установленном порядке в суд, арбитражный суд с исками, в том числе с исками о восстановлении нарушенных прав, возмещении убытков, включая упущенную выгоду, о возмещении вреда, причиненного имуществу.

§ 5. Цели и задачи конкурентного права

Важной характеристикой конкурентного права являются его цели, т.е. то, на что нацелена система правовой защиты конкуренции.

В философии термином «цель» (от греч. τελος) обозначается «идеальный или реальный предмет сознательного или бессознательного стремления субъекта, финальный результат, на который преднамеренно направлен процесс»⁵⁴. С точки зрения права цель может определяться как идеально предполагаемая и гарантированная государством модель какого-либо социального состояния или процесса, к достижению которой при помощи юридических средств стремятся субъекты правотворческой и правореализационной деятельности⁵⁵.

Таким образом, определение целей конкурентного права предполагает ответ на вопросы: на что направлено правовое регулирование отношений, входящих в предмет конкурентного права? какова та идеальная модель социально-экономических отношений, к которой стремится регулятор, применяя нормы конкурентного права?

Центральное место в системе источников конкурентного права, безусловно, занимает Закон о защите конкуренции. Из ч. 2 ст. 1 данного Закона следует, что его целями является обеспечение:

• единства экономического пространства;

• свободного перемещения товаров;

• свободы экономической деятельности в Российской Федерации;

• защиты конкуренции;

• создания условий для эффективного функционирования товарных рынков.

Единство экономического пространства в Российской Федерации означает то, что оно представляет собой единую территорию, в пределах которой отсутствуют внутренние барьеры, препятствующие перемещению товаров, и применяется единообразное правовое регулирование.

Из данного принципа вытекает и то, что для перемещения товаров внутри Российской Федерации не могут устанавливаться дополнительные сборы и режимы, ограничивающие их оборот. Исключения составляют случаи, установленные федеральным законодательством; в иных же ситуациях введение ограничений на перемещение товаров может рассматриваться как нарушение антимонопольного законодательства.

Свобода экономической деятельности в конкурентном праве означает недопустимость каких-либо ограничений самостоятельности хозяйствующего субъекта при совершении им действий на товарном рынке, а также ограничений входа на рынок и выхода из него, навязывания определенных моделей рыночного поведения. Иное противоречило бы понятию и духу предпринимательской деятельности как самостоятельной, осуществляемой на свой риск. Запрет ограничивать свободу экономической деятельности распространяется как на других участников рынка, так и на органы власти.

Защита конкуренции выражается в реализации комплекса мер, препятствующих негативному воздействию на общие условия обращения товаров на рынке со стороны хозяйствующих субъектов, органов власти и иных лиц, ограничению ими конкуренции на товарном рынке. Иными словами, данная цель предполагает защиту самого существования конкуренции на товарном рынке.

Экономическая эффективность определяется в самом общем виде через соотношение ресурсов, затраченных обществом, и приобретенных вследствие этого благ. «Конкуренция является средством создания среды, благоприятствующей снижению издержек производства, созданию новых продуктов, новых видов деятельности, новых методов производства и организации, развития НИОКР⁵⁶, технического прогресса и инноваций. Необходимым уровнем конкуренции служит тот, при котором обеспечивается достижение указанных частных целей»⁵⁷.

Представляется, что указанные цели могут рассматриваться и как цели конкурентного права в целом. Все они находятся в органической взаимосвязи, достижение каждой цели способствует достижению других. Однако ведущую роль среди всех целей конкурентного права играет защита конкуренции.

Тем не менее в литературе можно встретить иные мнения. Так, имеется точка зрения, согласно которой конкуренция на товарных рынках не является сама по себе целью, она лишь служит способом достижения экономической эффективности⁵⁸. При этом отмечается, что в ряде случаев монополия может оказаться более эффективным способом организации отрасли, чем свободная конкуренция, если возможна экономия на издержках, которая превышает чистые потери от монополии⁵⁹.

С этой точки зрения обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров и свободы экономической деятельности и защита конкуренции могут рассматриваться лишь как вторичные цели по отношению к цели защиты общественного интереса в эффективности функционирования товарных рынков.

Иными словами, если смотреть на цели конкурентного права с позиции экономической теории, то необходимость защиты конкуренции обусловлена в первую очередь эффективностью функционирования товарного рынка, а не наоборот.

Тем не менее представляется, что необходимость защиты конкуренции и обеспечения открытости рынка не может объясняться одной лишь экономической эффективностью рыночной модели.

Во-первых, Конституция определяет Российскую Федерацию как социальное государство, политика которого направлена на создание условий, обеспечивающих достойную жизнь и свободное развитие человека (ст. 7 Конституции РФ).

Для обеспечения достойной жизни населения страны и его свободного развития необходимо материальное обеспечение: должны строиться дома, производиться продукты, функционировать транспортное сообщение и др. Государство, существующее в условиях рынка и сократившее свое присутствие в экономике, сталкивается с необходимостью решения социально-экономических задач не с помощью прямого предоставления соответствующих благ, а путем переложения соответствующих социальных обязательств на участников экономических отношений.

Вовлечение хозяйствующих субъектов в социальную сферу позволяет усматривать в поддержке конкуренции стремление государства не только обеспечить эффективность функционирования товарного рынка, но и создать условия для эффективного выполнения социальных функций, обеспечения достойной жизни и свободного развития человека. В подавляющем большинстве случаев такие задачи наиболее эффективно выполняются в условиях конкуренции.

Во-вторых, нельзя не отметить, что конкуренция обеспечивает реализацию свободы предпринимательской деятельности. Еще дореволюционными правоведами свобода и равенство высоко оценивались как фундаментальные основы российского общества. Так, Б. Н. Чичерин в работе «Философия права», вышедшей в свет в 1900 году, отмечал большое значение нового «общегражданского порядка», заменившего старый сословный строй: «…это составляет одно из великих приобретений нового человечества»⁶⁰.

В современных источниках также отмечается, что равная свобода, равенство в свободе, или формальное равенство, — это основополагающий принцип права, правового общения. Право определяется как система общеобязательных норм, которые устанавливают равную свободу для всех участников правового общения⁶¹.

Открытый конкурентный рынок предоставляет максимальные возможности для реализации гражданами их экономических прав, гарантированных Конституцией РФ, среди которых необходимо особо отметить свободу экономической деятельности (ст. 8), гарантию равенства прав и свобод (ст. 19), свободу использования своих способностей и имущества для осуществления экономической деятельности (ст. 34).

Именно в условиях конкуренции имеют реальное действие главные ценности современного общества, такие как свобода и равенство.

В данном контексте следует отметить следующий пример — Ladenschlussgesetz, закон Германии, ограничивающий время работы магазинов. В первоначальном варианте Закон, принятый в 1956 году, ограничивал время работы магазинов с 7:00 до 18:30 в будни и до 14:00 по субботам. Сегодня в это правило внесены существенные послабления. У. Томпсон отмечает, что целью принятия данного Закона в 1956 году, в частности, была защита мелких магазинов от возможных угроз недобросовестной конкуренции⁶². Несложно представить, что мелкие предприниматели не могут так же, как крупные супермаркеты, обеспечить круглосуточную работу магазина, что привело бы к их выбыванию из конкурентной борьбы.

Таким образом, следует сделать вывод, что цели конкурентного права в своей совокупности отражают экономические, социальные и правовые аспекты конкурентного права.

Достижение рассмотренных целей предполагает решение ряда взаимосвязанных задач, среди которых следует выделить:

• создание единых правил, условий и принципов ведения конкурентной борьбы и осуществления экономической деятельности на товарных рынках;

• противодействие созданию необоснованных барьеров для входа хозяйствующих субъектов на товарный рынок и выхода из него;

• создание условий для развития конкуренции на товарных рынках;

• осуществление контроля закупочной деятельности органов власти и отдельных категорий хозяйствующих субъектов;

• осуществление государственного контроля экономической концентрации;

• предупреждение и пресечение нарушений антимонопольного законодательства хозяйствующими субъектами, органами власти и иными лицами;

• привлечение лиц, виновных в нарушениях антимонопольного законодательства, к юридической ответственности.

Контрольные вопросы

1. Определите понятие и признаки конкуренции.

2. Что такое товарный рынок и каковы виды товарных рынков?

3. Какова роль конкуренции в развитии экономики государства?

4. Какие общественные отношения включаются в предмет конкурентного права?

5. Что такое метод конкурентного права, в чем его особенности?

6. Чем характеризуются конституционные принципы конкурентного права?

7. Раскройте содержание основных отраслевых принципов конкурентного права.

8. Каковы цели конкурентного права?

9. Определите задачи конкурентного права.

Глава 2. ИСТОЧНИКИ КОНКУРЕНТНОГО ПРАВА

§ 1. Понятие источников конкурентного права. Особенности классификации источников конкурентного права (антимонопольного законодательства)

Рассматривая вопрос об источниках конкурентного права, следует учитывать, что в общей теории права источники права понимаются в двух смыслах — материальном и формальном. В первом случае под источником права понимаются материальные условия жизни общества, выраженные в определенной политической воле. Под источником права в формальном (юридическом) смысле понимают способ закрепления политической воли.

К числу источников права в формальном смысле общая теория права относит нормативные правовые акты, правовые обычаи, судебные прецеденты, нормативные договоры и др.

Анализируя систему источников конкурентного права, можно констатировать, что их основной массив составляют нормативные правовые акты. При этом в числе источников конкурентного права также можно выделить международные договоры. Вопрос об отнесении к числу источников конкурентного права судебных прецедентов (актов высших судебных органов) является предметом научной дискуссии и более подробно будет рассмотрен в § 7 настоящей главы. Здесь же отметим, что независимо от того, относим ли мы акты высших судебных органов к числу источников конкурентного права, стоит констатировать, что такие акты имеют существенное значение в правоприменении и учитываются при принятии правовых решений.

Источники конкурентного права — это система нормативных правовых актов, международных договоров, являющихся результатом правотворческой деятельности уполномоченных государственных органов и международных организаций и регулирующих общественные отношения по развитию и защите конкуренции.

Необходимо отметить, что специфической особенностью системы источников конкурентного права является то, что, исходя из положений ст. 71 Конституции РФ, эта система формируется исключительно на федеральном уровне. Это означает, что в системе источников конкурентного права отсутствуют акты, принятые на уровне субъектов Федерации и муниципальных образований (исключения составляют программы развития конкуренции на соответствующих территориях).

Определяя место источников конкурентного права в системе источников российского права, необходимо учитывать, что антимонопольное законодательство, обеспечивающее защиту конкуренции, применяется к экономическим отношениям хозяйствующих субъектов на товарных рынках. Указанные отношения урегулированы гражданским законодательством, что свидетельствует о тесной взаимосвязи гражданского и конкурентного законодательства.

Кроме того, как отмечалось ранее при оценке особенностей метода правового регулирования конкурентного права, конкурентное право для целей защиты конкуренции использует механизмы административной и уголовной ответственности за антимонопольные правонарушения. Это свидетельствует о тесном взаимодействии конкурентного законодательства с административным и уголовным законодательством.

Важной характеристикой системы источников конкурентного права является трансграничный характер их применения. Это обусловлено тем, что Закон о защите конкуренции предусматривает возможность применения его положений к достигнутым за пределами территории РФ соглашениям между российскими и (или) иностранными лицами либо организациями, а также к совершаемым ими действиям, если такие соглашения или действия влияют на состояние конкуренции на территории РФ. Так, не имеет значения то, на территории какой страны заключено антиконкурентное соглашение, если его реализация осуществлялась на территории России. Положения антимонопольного законодательства к такому соглашению будут применяться без каких-либо изъятий. Трансграничный характер применения Закона о защите конкуренции обусловливает аналогичное действие и иных источников конкурентного права, обеспечивающих защиту конкуренции на территории РФ.

Оценивая систему источников конкурентного права, необходимо провести их классификацию по различным основаниям, в зависимости от цели такой классификации.

По органам, принявшим правовые акты:

• акты, принятые Президентом РФ;

• акты, принятые Федеральным Собранием РФ;

• акты, принятые Правительством РФ;

• акты, принятые федеральными органами исполнительной власти.

По форме правового акта:

• конституция;

• международный договор;

• закон (конституционный закон);

• указ;

• постановление;

• распоряжение;

• приказ.

По юридической силе правового акта:

• Конституция РФ;

• нормы международного права;

• федеральные конституционные законы;

• федеральные законы;

• указы и распоряжения Президента РФ;

• постановления и распоряжения Правительства РФ;

• приказы и распоряжения федеральных органов исполнительной власти.

§ 2. Конституция Российской Федерации как правовая основа регулирования отношений в сфере защиты конкуренции

Рассматривая Конституцию РФ как источник конкурентного права, необходимо отметить, что она имеет высшую юридическую силу, прямое действие и применяется на всей территории РФ. Это означает, что все иные источники конкурентного права должны соответствовать Конституции РФ и не могут ей противоречить.

Конституция РФ выступает основой для формирования конкурентного (антимонопольного) законодательства.

Так, в качестве основы конституционного строя ст. 8 Конституции РФ закрепляет единство экономического пространства, свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств, поддержку конкуренции, свободу экономической деятельности. Принципиально важным для конкуренции является конституционное закрепление плюрализма форм собственности. Так, ч. 2 ст. 8 Конституции РФ устанавливает, что в Российской Федерации признаются и защищаются равным образом частная, государственная, муниципальная и иные формы собственности.

Также, определяя права и свободы человека и гражданина, Конституция РФ закрепляет ряд гарантий, прав и свобод в сфере экономической деятельности:

• право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной, не запрещенной законом экономической деятельности (ч. 1 ст. 34);

• запрет на экономическую деятельность, направленную на монополизацию и недобросовестную конкуренцию (ч. 2 ст. 34);

• гарантию государственной защиты прав и свобод человека и гражданина в Российской Федерации (ст. 45);

• гарантию судебной защиты прав и свобод человека и гражданина (ст. 46);

• возможность ограничения прав и свобод человека и гражданина федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства (ст. 55).

Также к конкурентному праву имеет отношение ст. 71 Конституции РФ, относящая установление правовых основ единого рынка к ведению Российской Федерации. Это предопределяет тот факт, что система конкурентного (антимонопольного) законодательства находится в исключительном ведении Российской Федерации.

Конституционные положения, определяющие основы формирования единого рынка, а также гарантирующие и защищающие ключевые экономические права и свободы, выступают основой формирования системы конкурентного (антимонопольного) законодательства.

§ 3. Международные акты как источники конкурентного права

Рассматривая международные акты как источники конкурентного права, необходимо помнить, что, согласно ч. 4 ст. 15 Конституции РФ, общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры РФ являются составной частью ее правовой системы. Если международным договором РФ установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора. Кроме того, согласно ст. 79 Конституции РФ, решения межгосударственных органов, принятые на основании положений международных договоров РФ в их истолковании, противоречащем Конституции РФ, не подлежат исполнению в Российской Федерации.

Это означает, что международные акты, имея приоритет над федеральными законами, не могут противоречить Конституции РФ и в части противоречия конституционным положениям на территории РФ применению не подлежат.

Все международные акты как источники конкурентного права могут быть разделены на две группы:

1) международные акты, посвященные правовому регулированию отношений по защите и развитию конкуренции;

2) международные акты, определяющие организационную основу взаимодействия Российской Федерации с другими странами по вопросам защиты конкуренции.

К первой группе можно отнести следующие международные акты, регулирующие отношения по защите и развитию конкуренции.

Конвенция по охране промышленной собственности была заключена в Париже в 1883 году⁶³. Конвенция ратифицирована СССР 19 сентября 1968 года и с указанного момента имеет прямое применение.

Значимость Конвенции как источника конкурентного права определяется наличием специальной нормы 10bis, которая дает общее определение на недобросовестную конкуренцию и тем самым вводит генеральный запрет на любой акт, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах, независимо от формы его проявления. При этом Конвенция вводит перечень наиболее типовых форм недобросовестной конкуренции, подлежащих директивному запрету, включая создание смешения на рынке, введение в заблуждение потребителей и дискредитацию конкурентов.

Нормы Парижской конвенции нашли широкое и регулярное их применение в практике антимонопольного органа России и арбитражных судов, включая Суд по интеллектуальным правам РФ (далее — СИП РФ), нашли отражение в правовых позициях Конституционного Суда (далее — КС), Высшего Арбитражного Суда (далее — ВАС) и ВС РФ⁶⁴.

К актам международного права, посвященным правовой защите конкуренции, можно отнести и Соглашение о торговых аспектах прав интеллектуальной собственности (далее — Соглашение ТРИПС) как составную часть нормативно-правовой базы Всемирной торговой организации (далее — ВТО). Данное Соглашение является приложением к Марракешскому заключительному акту об учреждении ВТО от 15 апреля 1994 года. Для Российской Федерации данное Соглашение вступило в силу 22 августа 2012 года в связи с присоединением к ВТО.

Так, разд. 8 Соглашения ТРИПС посвящен осуществлению контроля за антиконкурентной практикой через договорные лицензии.

Нормой ст. 40 данного раздела Соглашения ТРИПС прямо указывается на признание странами — членами Соглашения факта того, что некоторые виды лицензионной практики или условий, относящихся к правам интеллектуальной собственности, могут иметь прямую направленность на ограничение конкуренции и, как следствие, неблагоприятное воздействие на торговлю, в том числе путем препятствования передаче и распространению технологий. При этом ч. 2 указанной статьи Соглашения ТРИПС позволяет странам-членам самостоятельно закреплять в национальном законодательстве виды лицензионной практики, которые могут являться злоупотреблением правами интеллектуальной собственности, неблагоприятно воздействовать на конкуренцию на соответствующем товарном рынке и в качестве меры пресечения такой практики включать, например, требования по обратной передаче покупателем лицензии технической информации продавцу лицензии, принудительного пакета лицензионных условий.

Отдельным блоком следует выделить международные акты, заключенные в рамках интеграционных объединений, в состав которых входит Российская Федерация.

В качестве такого рода международных источников конкурентного права следует указать Договор о ЕАЭС, заключенный 19 мая 2014 года и вступивший в силу с 1 января 2015 года. Вопросам антимонопольного регулирования посвящен специальный разд. XVIII «Общие принципы и правила конкуренции» Договора о ЕАЭС, а также Протокол об общих принципах и правилах конкуренции, являющийся Приложением 19 к нему (далее — Протокол), в соответствии с которым осуществляется реализация данного раздела Договора о ЕАЭС.

В частности, ст. 75 Договора о ЕАЭС посвящена общим принципам конкуренции, которые закрепляют базовые требования к национальному регулированию и функционированию антимонопольных органов государств — членов Союза.

Статьей 76 Договора о ЕАЭС в качестве общих правил конкуренции установлены запреты на заключение антиконкурентных соглашений, включая картели, «вертикальные» и иные соглашения, антиконкурентную координацию экономической деятельности, злоупотребление доминирующим положением и недобросовестную конкуренцию.

Контроль за соблюдением общих правил конкуренции подлежит осуществлению в сочетании национального и наднационального регулирования. Национальные антимонопольные органы осуществляют антимонопольный контроль соблюдения общих правил конкуренции в пределах своих юрисдикций, в том числе при взаимодействии друг с другом.

В то же время пресечение нарушений хозяйствующими субъектами (субъектами рынка) государств — членов ЕАЭС, а также физическими лицами и некоммерческими организациями государств-членов, не осуществляющими предпринимательскую деятельность, общих правил конкуренции может осуществляться наднациональным антимонопольным органом — Евразийской экономической комиссией (далее — ЕЭК) в случае, если такие нарушения оказывают или могут оказать негативное влияние на конкуренцию на трансграничных рынках на территориях двух и более государств — членов ЕАЭС, за исключением финансовых рынков (ч. 7 ст. 76 Договора о ЕАЭС).

Для целей распределения компетенций между национальными антимонопольными органами и ЕЭК решением Высшего Евразийского экономического совета (далее — ВЕЭС) на уровне глав государств от 19 декабря 2012 г. № 29 были утверждены Критерии отнесения рынка к трансграничному (далее — Критерии трансграничности, или Критерии).

Правовое регулирование отношений по обмену конфиденциальной информацией между антимонопольными органами ЕАЭС осуществляется в рамках Соглашения о порядке защиты конфиденциальной информации и ответственности за ее разглашение при осуществлении ЕЭК полномочий по контролю за соблюдением единых правил конкуренции⁶⁵.

Полномочия ЕЭК в части антимонопольного регулирования установлены разд. VI Протокола, а также специальными нормативными актами, имеющими более низкую юридическую силу⁶⁶.

Следует отметить также Модельный закон о конкуренции, утвержденный решением ВЕЭС от 24 октября 2013 г. № 50. Модельный закон представляет собой акт рекомендательного характера по возможным структуре и содержанию национальных законов о защите конкуренции государств — членов ЕАЭС.

Следующим интеграционным объединением является Содружество Независимых Государств (далее — СНГ), на площадке которого был учрежден Межгосударственный совет по антимонопольной политике (далее — МСАП).

Основы функционирования МСАП были заложены первоначально в Соглашении о согласовании антимонопольной политики от 12 марта 1993 г.⁶⁷, а в настоящий момент установлены в Договоре о проведении согласованной антимонопольной политики от 25 января 2000 г.⁶⁸

Целью Договора является создание правовых и организационных основ сотрудничества сторон по проведению согласованной антимонопольной политики и развитию конкуренции, а также устранение отрицательных для торговли и экономического развития факторов и недопущение действий, наносящих ущерб экономическим интересам государств-участников вследствие монополистической деятельности и (или) недобросовестной конкуренции (ст. 2).

Договором вводятся общие принципы конкуренции. В частности, декларируется, что действия, которые приводят или могут привести к ограничению конкуренции, ущемлению законных интересов других хозяйствующих субъектов или потребителей либо являются проявлением недобросовестной конкуренции, рассматриваются как недопустимые и квалифицируются в соответствии с антимонопольным законодательством государств-участников. При этом к недопустимым действиям относятся злоупотребление доминирующим положением, антиконкурентные соглашения, недобросовестная конкуренция и их типовые формы.

Помимо этого, Договор определяет порядок кооперации между национальными антимонопольными органам, если действия совершаются одним или более хозяйствующими субъектами, осуществляющими свою предпринимательскую деятельность на товарных рынках одного из государств-участников, и приводят или могут привести к ограничению конкуренции (недобросовестной конкуренции) на товарных рынках других государств-участников или одного из них либо к ущемлению законных интересов других хозяйствующих субъектов или потребителей.

Также к числу международных актов, принятых на уровне СНГ, относится Соглашение о сотрудничестве государств — участников СНГ в сфере регулирования рекламной деятельности от 19 декабря 2003 г.

Соглашение определяет основные направления сотрудничества государств — участников СНГ в сфере регулирования рекламной деятельности, устанавливает требования к рекламе, обеспечивающие формирование цивилизованного рынка рекламы, соответствующего потребностям общества.

Вторую группу составляют международные акты, определяющие организационную основу взаимодействия Российской Федерации с другими странами по вопросам защиты конкуренции. Такие акты определяют порядок осуществления межгосударственного сотрудничества в области конкурентной политики, проведения совместных расследований антимонопольных нарушений, координации деятельности антимонопольных органов по пресечению антимонопольных нарушений.

К организационным международным актам можно отнести:

• Соглашение между Правительством РФ и Правительством Республики Польша о сотрудничестве в области антимонопольной политики, заключенное 15 марта 1994 года в Москве;

• Соглашение между Правительством РФ и Правительством Республики Болгарии о сотрудничестве в области антимонопольной политики, заключенное 19 мая 1995 года в Софии;

• Соглашение между Правительством РФ и Правительством Республики Бразилии о сотрудничестве в области конкурентной политики, заключенное 12 декабря 2001 года в Бразилиа;

• Меморандум о сотрудничестве в области конкурентной политики между Комиссией по справедливой торговле Республики Кореи, Советом по конкуренции Республики Латвии, Советом по конкуренции Румынии и Межгосударственным советом по антимонопольной политике, заключенный 17 сентября 2003 года в Санкт-Петербурге;

• Соглашение о сотрудничестве в области конкурентной политики между Федеральной антимонопольной службой РФ и Министерством народной власти по делам легкой промышленности и торговли Боливарианской Республики Венесуэла, заключенное 26 ноября 2008 года в Каракасе;

• Соглашение о сотрудничестве в области конкурентной политики между Федеральной антимонопольной службой РФ и Австрийским федеральным конкурентным ведомством, заключенное 19 мая 2011 года в Москве;

• Меморандум между конкурентными ведомствами Федеративной Республики Бразилии, Российской Федерации, Республики Индии, Китайской Народной Республики, Южно-Африканской Республики о взаимопонимании в области сотрудничества в сфере конкурентного законодательства и политики, заключенный 19 мая 2016 года в Санкт-Петербурге.

§ 4. Федеральные законы как источники конкурентного права

Законодательные акты РФ как источники конкурентного права можно разделить на следующие виды:

• кодифицированные акты, в которых содержатся нормы конкурентного права;

• федеральные законы, посвященные правовому регулированию отношений по защите конкуренции (Закон о защите конкуренции);

• иные федеральные законы (отраслевое законодательство), содержащие нормы конкурентного права.

К кодифицированным актам прежде всего следует отнести ГК РФ, поскольку среди прочих именно на нем основывается российское антимонопольное законодательство, применяемое к гражданско-правовым отношениям на товарных рынках.

Так, ст. 1 ГК РФ установлены базовые принципы, в силу которых, в частности:

• гражданские права могут быть ограничены на основании федерального закона в той степени, в которой это необходимо для защиты прав и законных интересов других лиц (такие ограничения установлены в том числе антимонопольным законодательством для целей защиты конкуренции);

• при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно и не извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения (принцип добросовестности);

• недопустимо ограничение свободного перемещения товаров, услуг и финансовых средств на всей территории РФ, за исключением ограничений, вводимых федеральным законом, если это необходимо для обеспечения безопасности, защиты жизни и здоровья людей, охраны природы и культурных ценностей.

Статьей 10 ГК РФ установлен один из основных принципов гражданского законодательства — недопустимость злоупотребления гражданскими правами. В частности, указанной нормой установлен запрет использования гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке. Запрет на злоупотребление правом является основополагающим, и его применение через специальные механизмы антимонопольного законодательства в разумной степени может ограничить соответствующие гражданские права и диспозитивные принципы, как то: принцип свободы договора (ст. 421 ГК РФ).

При этом в отношении принципа свободы договора дополнительно отметим, что ст. 421 ГК РФ допускает понуждение к заключению договора, если обязанность заключить договор предусмотрена ГК РФ или федеральным законом. Соответственно, обязанность заключить договор возникает в силу антимонопольного законодательства у субъекта естественной монополии в рамках осуществления регулируемого вида деятельности, а также в случае необоснованного отказа либо уклонения в заключении договора хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на товарном рынке.

К нормам конкурентного права также следует относить ст. 447–448 ГК РФ, посвященные порядку заключения договора на торгах. Детальная реализация данных базовых норм закреплена в специальных федеральных законах, контроль за соблюдением которых в части процедуры проведения торгов и недопустимости ограничения конкуренции осуществляется антимонопольным органом.

К нормам конкурентного права можно отнести положения п. 3 ст. 1033 ГК РФ, согласно которым ограничительные условия договоров коммерческой концессии (например, обязательство пользователя не конкурировать с правообладателем на территории, на которую распространяется действие договора коммерческой концессии в отношении предпринимательской деятельности, осуществляемой пользователем с использованием принадлежащих правообладателю исключительных прав) могут быть признаны недействительными по требованию антимонопольного органа или иного заинтересованного лица, если эти условия с учетом состояния соответствующего рынка и экономического положения сторон противоречат антимонопольному законодательству.

Данная норма представляется весьма важной и корреспондирует упомянутым ранее положениям Соглашения ТРИПС, посвященным контролю за антиконкурентной лицензионной практикой.

Необходимо упомянуть положение ст. 1222 ГК РФ, закрепляющее принцип экстерриториального применения норм национального антимонопольного законодательства. Так, в силу указанной нормы к обязательствам, возникающим вследствие недобросовестной конкуренции или ограничения конкуренции, применяется право страны, рынок которой затронут или может быть затронут такой конкуренцией либо ее ограничением, если иное не вытекает из закона или существа обязательства.

Безусловно, к нормам, регулирующим отношения по защите конкуренции, следует относить и значительную часть положений ч. IV ГК РФ, посвященных правовому регулированию отношений в сфере интеллектуальных прав.

Так, в частности, важную роль имеет бланкетная норма п. 7
ст. 1252 ГК РФ, в которой прямо указывается на возможность правовой защиты интеллектуальных прав правовыми механизмами антимонопольного законодательства в случае нарушения таких прав посредством недобросовестной конкуренции. В этой связи, поскольку в качестве недобросовестной конкуренции могут быть рассмотрены действия по введению в оборот товаров с незаконным использованием результатов интеллектуальной деятельности конкурента, действия по созданию смешения на рынке, недобросовестному приобретению и использованию интеллектуальных прав на средства индивидуализации, соответствующие нормы ч. IV ГК РФ могут применяться во взаимосвязи со специальными нормами антимонопольного законодательства.

Опосредованно к нормам конкурентного права, содержащимся в ГК РФ, также следует относить положения ст. 1362, посвященной принудительной лицензии на использование объектов патентных прав (изобретений, полезных моделей, промышленных образцов), при условии их неиспользования либо недостаточного использования патентообладателем в течение определенного количества времени, исчисляемого к календарных годах, со дня выдачи патента, что привело к недостаточному предложению соответствующих товаров, работ или услуг на рынке. Данная норма содержит и специальное положение о предоставлении неисключительной лицензии на технологии полупроводников для изменения положения, которое в установленном порядке признано нарушающим требования антимонопольного законодательства.

К числу кодифицированных актов, содержащих нормы конкурентного права, следует также отнести КоАП РФ⁶⁹ и УК РФ⁷⁰, которыми установлена административная и уголовная ответственность за нарушения антимонопольного законодательства, а также порядок ее наступления.

В частности, КоАП РФ установлены в том числе:

• административная ответственность за монополистическую деятельность, недобросовестную конкуренцию и ограничивающие конкуренцию действия, акты органов власти, а также за несоблюдение обязанностей, установленных антимонопольным законодательством;

• административная ответственность за нарушение требований иных законодательных актов, которые входят в конкурентное право и контроль за соблюдением которых осуществляется антимонопольным органом.

Также КоАП РФ определены полномочия антимонопольного органа по возбуждению и рассмотрению дел об административных правонарушениях, установлен порядок возбуждения и рассмотрения таких дел.

Уголовный кодекс РФ содержит специальную ст. 178, устанавливающую уголовную ответственность за картельные соглашения при наличии последствий в виде причинения крупного (особо крупного) ущерба гражданам, организациям или государству либо извлечения дохода в крупном (особо крупном) размере.

К кодифицированным актам, в которых содержатся нормы конкурентного права, можно отнести Налоговый кодекс РФ (далее — НК РФ).

Положения ч. 8 ст. 105³ НК РФ предусматривают возможность признания рыночными цен, применяемых к сделкам между взаимозависимыми лицами в соответствии с предписаниями антимонопольного органа.

Следует упомянуть и ряд кодифицированных федеральных законов, которые посвящены правовому регулированию отношений в отдельных отраслях и содержат нормы конкурентного права.

Так, ст. 40 Водного кодекса РФ посвящена защите конкуренции в сфере использования водных объектов, содержит прямой запрет на монополистическую деятельность и недобросовестную конкуренцию в этой сфере, принятие антиконкурентных актов органами власти, а также указывает на особенности антимонопольного контроля за экономической концентрацией.

Аналогичным образом особенности защиты конкуренции в области использования лесов установлены в ст. 50 Лесного кодекса РФ, которая среди прочего предусматривает возможность установления уполномоченным Правительством РФ федеральным органом исполнительной власти максимального объема древесины, подлежащей заготовке лицом, группой лиц.

Переходя к рассмотрению федеральных законов, посвященных правовому регулированию отношений по защите конкуренции, прежде всего следует проанализировать специальный федеральный закон, являющийся основным источником конкурентного права в Российской Федерации.

В настоящий момент таким основным источником является Федеральный закон от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции». Однако принятию данного Федерального закона предшествовал достаточно длительный период становления и развития антимонопольного законодательства в России.

Так, история развития антимонопольного законодательства в России берет начало в 1991 году с принятием Закона РСФСР от 22 марта 1991 г. № 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» (далее — Закон РСФСР о конкуренции).

Закон впервые предусмотрел:

• запрет на злоупотребление доминирующим положением хозяйствующего субъекта на товарном рынке;

• запрет на антиконкурентные соглашения и согласованные действия;

• запрет недобросовестной конкуренции;

• запрет на антиконкурентные действия органов власти;

• порядок контроля экономической концентрации;

• механизмы предупреждения и пресечения нарушений антимонопольного законодательства.

Первый Закон РСФСР о конкуренции также содержал запрет на участие в предпринимательской деятельности должностных лиц органов государственной власти и государственного управления.

Законом РСФСР о конкуренции антимонопольный орган в целях содействия развитию товарных рынков и конкуренции был наделен полномочиями по направлению соответствующим органам власти и управления рекомендаций:

• о предоставлении льготных кредитов, а также об уменьшении налогов или освобождении от них хозяйствующих субъектов, впервые вступающих на данный товарный рынок;

• изменении сфер применения свободных, регулируемых и фиксированных цен, в том числе об установлении фиксированных цен на товары, производимые или реализуемые хозяйствующими субъектами, злоупотребляющими своим доминирующим положением;

• создании параллельных структур в сферах производства и обращения, в частности за счет государственных капиталовложений;

• финансировании мероприятий по расширению выпуска дефицитных товаров в целях устранения доминирующего положения отдельных хозяйствующих субъектов;

• привлечении иностранных инвестиций, учреждении совместных предприятий (далее — СП), создании и развитии свободных экономических зон;

• лицензировании экспортно-импортных операций и изменении таможенных тарифов;

• внесении изменений в перечни видов деятельности, подлежащих лицензированию.

Также интересным представляется тот факт, что Закон РСФСР о конкуренции в первоначальной редакции содержал положения, определяющие ответственность должностных лиц органов управления и хозяйствующих субъектов, а также должностных лиц антимонопольного органа за нарушение положений данного Закона.

Постепенно осуществлялось обновление данного Закона, который до сих пор остается действующим, но лишь в части норм об аффилированных лицах.

В развитие указанного Закона в 1999 году был принят Федеральный закон от 23 июня 1999 г. № 117-ФЗ «О защите конкуренции на рынке финансовых услуг», определивший особенности антимонопольного регулирования финансовых рынков.

Вместе с тем развитие экономики и товарных рынков, формирование правоприменительной практики, изучение лучших мировых практик антимонопольного регулирования повлекло новый этап законодательной реформы.

Результатом данной реформы стало появление нового единого Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции», объединившего нормы о защите конкуренции как на товарных, так и на финансовых рынках и в целом аккумулировавшего в себе сложившуюся систему антимонопольного регулирования.

Так, Законом о защите конкуренции были разрешены следующие задачи:

• установлены комплексные антимонопольные требования для всех товарных рынков (в том числе финансовых);

• унифицирован понятийный аппарат для целей антимонопольного регулирования;

• уточнен перечень запретов монополистической деятельности (злоупотребление доминирующим положением, антиконкурентные соглашения и согласованные действия);

• определен порядок предоставления участникам рынка государственной и муниципальной помощи (преференций);

• установлены антимонопольные требования к торгам;

• определен порядок рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства;

• установлен принцип экстерриториальности применения Закона о защите конкуренции.

Дальнейшее развитие антимонопольного законодательства было построено в три этапа путем принятия «второго антимонопольного пакета» в 2009 году, «третьего антимонопольного пакета» в 2011 году и «четвертого антимонопольного пакета» в 2015 году.

Так, «вторым антимонопольным пакетом» Закон о защите конкуренции был дополнен положениями, подробно регламентирующими проведение антимонопольным органом проверок соблюдения требований антимонопольного законодательства, были уточнены критерии определения монопольно высокой цены, установлена возможность определения доминирующего положения хозяйствующего субъекта на товарном рынке, если его доля на таком товарном рынке составляет менее 35%, ограничения применения запретов на антиконкурентные «горизонтальные» и «вертикальные» соглашения.

Однако сравнительно более существенные изменения в Закон о защите конкуренции были внесены «третьим антимонопольным пакетом», принятым в 2011 году:

• уточнена сфера применения Закона о защите конкуренции, в том числе в части антимонопольного контроля сделок экономической концентрации с участием иностранных компаний;

• к хозяйствующим субъектам были отнесены физические лица, не зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей, но осуществляющие профессиональную деятельность, приносящую доход, в соответствии с федеральными законами на основании государственной регистрации и (или) лицензии, а также в силу членства в саморегулируемой организации;

• уточнены понятия «„вертикальное“ соглашение» и «координация экономической деятельности»;

• введены запреты на злоупотребление доминирующим положением и заключение антиконкурентных соглашений, направленных на манипулирование ценами на оптовом и (или) розничных рынках электрической энергии (мощности);

• уточнены положения о запрете антиконкурентных соглашений путем выделения в отдельную норму безусловного (per se) запрета на заключение картелей, а также введения правила о неприменении запретов на заключение антиконкурентных соглашений к хозяйствующим субъектам при условии наличия между ними прямого или косвенного контроля;

• уточнены критерии определения согласованных действий;

• введены критерии допустимости соглашений о совместной деятельности;

• введены новые институты предупреждения и предостережения;

• установлена возможность для пересмотра антимонопольным органом по новым и (или) вновь открывшимся обстоятельствам решений и предписаний по делам о нарушении антимонопольного законодательства, а также предписаний, выданных в рамках осуществления государственного контроля за экономической концентрацией.

Таким образом, благодаря новеллам «третьего антимонопольного пакета» Закон о защите конкуренции в целом был приведен в соответствие с лучшими мировыми практиками в антимонопольном регулировании.

Дальнейшее качественное развитие Закона о защите конкуренции ознаменовалось принятием в 2015 году «четвертого антимонопольного пакета»⁷¹, которым, в частности:

• введена норма о соотношении национального антимонопольного регулирования с регулированием отношений по защите конкуренции в рамках ЕАЭС;

• уточнены критерии допустимости «вертикальных» соглашений;

• взамен ранее существовавшей отдельной статьи была введена полноценная гл. 2¹, посвященная правовой защите от недобросовестной конкуренции;

• уточнена сфера применения правового запрета на злоупотребление доминирующим положением и условия признания такого положения хозяйствующего субъекта с одновременным исключением из реестра хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение;

• введена возможность установления правил недискриминационного доступа индивидуально для хозяйствующих субъектов, злоупотребивших доминирующим положением, при соответствующих условиях;

• введен запрет на заключение картельных соглашений хозяйствующими субъектами — покупателями товара, а также обязанность получения предварительного согласия антимонопольного органа на заключение соглашений о совместной деятельности хозяйствующих субъектов — конкурентов при превышении пороговых значений по активам (выручке);

• введен специальный запрет на заключение антиконкурентных соглашений между заказчиком и участником торгов;

• значительно расширена сфера применения институтов предупреждения и предостережения;

• усовершенствованы отдельные аспекты процедуры рассмотрения антимонопольных дел и введена процедура внутриведомственного обжалования решений и предписаний территориальных антимонопольных органов;

• внесены отдельные изменения в части мер административной ответственности за нарушения антимонопольного законодательства, в том числе за сговоры на торгах.

Важно упомянуть, что качественное развитие Закона о защите конкуренции выражается и в точечных, но не менее важных его изменениях, которые в том числе выразились во введении антимонопольных требований к созданию унитарных предприятий⁷², а также норм, посвященных антимонопольному комплаенсу⁷³.

Новые фундаментальные изменения отражены в «пятом антимонопольном пакете», который был разработан в целях совершенствования антимонопольного законодательства и антимонопольного регулирования цифровых рынков, в частности, для пресечения на них монополистической деятельности и обеспечения государственного контроля за экономической концентрацией.

Сфера применения Закона о защите конкуренции определена в его нормах как по кругу лиц, так и по соответствующим правоотношениям.

Так, Закон о защите конкуренции распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские и иностранные юридические лица, организации, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие их функции органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк РФ, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

Как отмечалось ранее, Закон о защите конкуренции имеет широкую сферу применения, которая не ограничивается совершением антиконкурентных действий на территории РФ. Так, положения Закона о защите конкуренции применяются к достигнутым за пределами территории России соглашениям между российскими или иностранными лицами либо организациями, а также к совершаемым ими действиям, если такие соглашения или действия влияют на состояние конкуренции на территории РФ. Следовательно, Закон о защите конкуренции содержит принцип экстерриториальности его применения. Вместе с тем Закон не подлежит применению в случаях совершения хозяйствующими субъектами — резидентами государств — членов ЕАЭС антимонопольных правонарушений на трансграничных рынках. В последнем случае пресечение такого рода правонарушений осуществляется ЕЭК в силу Договора о ЕАЭС.

Помимо самого Закона о защите конкуренции, нормы конкурентного права содержатся в значительном количестве в иных федеральных законах.

Так, к таким актам можно отнести Федеральный закон от 13 марта 2006 г. № 38-ФЗ «О рекламе»⁷⁴ (далее — Закон о рекламе). Глава 5 Закона о рекламе посвящена полномочиям антимонопольного органа по осуществлению государственного надзора в сфере рекламы и привлечению к ответственности за нарушения законодательства о рекламе. В частности, антимонопольный орган уполномочен пресекать распространение недостоверной и недобросовестной рекламы (ст. 5), а также нарушения требований к рекламе отдельных видов товаров и отдельным способам распространения рекламы.

К источникам конкурентного права следует относить и Федеральный закон от 28 декабря 2009 г. № 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации», установивший антимонопольные требования к торговым сетям и к лицам, осуществляющим поставки товаров в торговые сети (ст. 13), ограничения приобретения торговыми сетями дополнительной площади торговых объектов в целях недопущения монополизации (ст. 14), а также антимонопольные требования к органам государственной власти субъектов Федерации, органам местного самоуправления в области регулирования торговой деятельности (ст. 15). При этом ст. 16 данного Федерального закона определены полномочия антимонопольного органа по контролю за соблюдением данных требований Федерального закона в порядке, установленном Законом о защите конкуренции.

Федеральным законом от 29 апреля 2008 г. № 57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства» (далее — Закон о порядке осуществления иностранных инвестиций)⁷⁵ установлены требования по получению предварительного согласия Правительственной комиссией на совершение сделок (действий) по установлению иностранным инвестором контроля над отечественными стратегическими хозяйственными обществами. Полномочиями по предварительному рассмотрению ходатайств о получении согласия на такие сделки (действия) также наделена ФАС России.

Два федеральных закона — Федеральный закон о 1 декабря 2007 г. № 310-ФЗ «Об организации и о проведении XXII Олимпийских зимних игр и XI Паралимпийских зимних игр 2014 года в городе Сочи, развитии города Сочи как горноклиматического курорта и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (ст. 8) (далее — Закон об Олимпиаде) и Федеральный закон от 7 июня 2013 г. № 108-ФЗ «О подготовке и проведении в Российской Федерации чемпионата мира по футболу FIFA 2018 года, Кубка конфедераций FIFA 2017 года и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (ст. 20) (далее — Закон о чемпионате мира по футболу) — устанавливают специальные запреты на недобросовестную конкуренцию, связанную с использованием символики данных спортивных соревнований. Пресечение данных форм недобросовестной конкуренции осуществляется антимонопольным органом в порядке, установленном Законом о защите конкуренции.

К федеральным законам, подлежащим включению в источники конкурентного права, следует отнести Федеральный закон от 17 августа 1995 г. № 147-ФЗ «О естественных монополиях»⁷⁶ (далее — Закон о естественных монополиях), определяющий правовые основы федеральной политики в отношении естественных монополий в России и направленный на достижение баланса интересов потребителей и субъектов естественных монополий, обеспечивающего доступность реализуемого ими товара для потребителей и эффективное функционирование субъектов естественных монополий. В частности, ст. 7 Закона о естественных монополиях к полномочиям антимонопольного органа отнесен контроль за сделками с участием субъектов естественных монополий. Закон о естественных монополиях связан с Законом о защите конкуренции в части антимонопольного контроля за деятельностью субъектов естественных монополий.

Федеральные законы, осуществляющие правовое регулирование организации и проведения торгов (закупок) ввиду их конкурентной природы, также следует отнести к источникам конкурентного права.

К таким федеральным законам следует отнести Федеральный закон от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон о контрактной системе)⁷⁷, регулирующий отношения по закупке товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления таких закупок, обеспечения гласности и прозрачности их осуществления, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок.

В части так называемых корпоративных закупок товаров, работ и услуг государственными компаниями, субъектами естественных монополий принят Федеральный закон от 18 июля 2011 г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее — Закон о закупках)⁷⁸, также относимый к источникам конкурентного права.

Помимо указанных законов, имеющих непосредственное отношение к антимонопольному регулированию, в России действует большое количество и других отраслевых законов, содержащих отдельные антимонопольные требования. Так, часть данных отраслевых законов относится к сфере регулирования деятельности субъектов естественных монополий.

Среди таких законов можно выделить, в частности, Федеральный закон от 26 марта 2003 г. № 35-ФЗ «Об электроэнергетике»⁷⁹, ст. 25 которого установлены правила антимонопольного регулирования и контроля на оптовом и розничных рынках электроэнергетики.

Федеральный закон от 27 июля 2010 г. № 190-ФЗ «О теплоснабжении»⁸⁰ и Федеральный закон от 7 декабря 2011 г. № 416-ФЗ «О водоснабжении и водоотведении»⁸¹ относит к полномочиям федерального антимонопольного органа антимонопольное регулирование и контроль в сфере теплоснабжения, водоснабжения и водоотведения.

В Федеральном законе от 31 марта 1999 г. № 69-ФЗ «О газоснабжении в Российской Федерации»⁸² отдельный разд. IV посвящен антимонопольному регулированию газоснабжения.

Есть нормы конкурентного права и в Федеральном законе от 7 июля 2003 г. № 126-ФЗ «О связи».

Антимонопольные требования при пользовании недрами установлены Законом РФ от 21 февраля 1992 г. № 2395-1 «О недрах»⁸³ (ст. 17).

Также следует выделить Федеральный закон от 2 декабря 1990 г. № 395-1 «О банках и банковской деятельности»⁸⁴, в котором содержатся антимонопольные правила для кредитных организаций (ст. 32), а также Федеральный закон от 29 декабря 2012 г. № 275-ФЗ «О государственном оборонном заказе»⁸⁵, ст. 14 которого установлены особенности антимонопольного регулирования в сфере государственного оборонного заказа, в том числе особенности установления доминирующего положения хозяйствующих субъектов — участников такого заказа. Более того, государственный контроль за соблюдением требований указанного Федерального закона в целом отнесен к полномочиям антимонопольного органа.

§ 5. Подзаконные акты как источники конкурентного права

Подзаконные акты как источники конкурентного права можно квалифицировать исходя из того, каким органом власти данные акты приняты. С учетом этого подзаконные нормативные акты могут быть разделены:

• на нормативные правовые акты Президента РФ;

• нормативные правовые акты Правительства РФ;

• нормативные правовые акты федеральных органов исполнительной власти.

Фундаментальным нормативным правовым актом Президента РФ является Указ от 21 декабря 2017 г. № 618 «Об основных направлениях государственной политики в сфере развития конкуренции»⁸⁶. Во-первых, в Указе закреплено развитие конкуренции как приоритетное направление деятельности органов законодательной и исполнительной власти. Во-вторых, определены основные цели совершенствования государственной политики в сфере развития конкуренции, в том числе повышение удовлетворенности потребителей за счет расширения ассортимента товаров, работ, услуг, повышения их качества и снижения цен, повышение экономической эффективности и конкурентоспособности хозяйствующих субъектов, стабильный рост экономики. В-третьих, обозначены основополагающие принципы государственной политики по развитию конкуренции, включая сокращение доли государственных и муниципальных предприятий, проведение экономически обоснованной и проконкурентной тарифной политики, стимулирование компаний к принятию антимонопольного комплаенса, совершенствование антимонопольного регулирования в условиях развития цифровой экономики.

Важно заметить, что в Указе Президента РФ также содержатся рекомендации: Верховному Суду РФ — продолжить изучение правоприменительной практики в сфере конкурентного права и ее обобщение; Генеральной прокураторе — осуществлять координацию деятельности правоохранительных органов по борьбе с картелями; Министерству образования и науки РФ — рассмотреть возможность включения в номенклатуру специальностей научных работников отдельной специальности («конкурентное право»), по которой присуждается ученая степень. Также Указом Президента РФ был утвержден Национальный план по развитию конкуренции, содержащий комплекс мер, в том числе в сфере законотворчества для достижения обозначенных в Указе целей развития конкуренции.

Среди нормативных правовых актов Правительства РФ прежде всего выделим те, которые определяют правовой статус ФАС России, к числу которых относятся:

• постановление Правительства РФ от 7 апреля 2004 г. № 189 «Вопросы Федеральной антимонопольной службы»;

• постановление Правительства РФ от 30 июня 2004 г. № 331, которым утверждено Положение о ФАС России.

Также постановлениями Правительства РФ устанавливаются правила антимонопольного регулирования в тех случаях, когда это прямо предусмотрено Законом о защите конкуренции.

Так, нормативными правовыми актами Правительства РФ установлены особенности определения доминирующего положения финансовых организаций. Принятие таких актов предусмотрено ч. 7 ст. 5 Закона о защите конкуренции. К таким актам относятся:

• постановление Правительства РФ от 9 июня 2007 г. № 359 «Об утверждении условий признания доминирующим положения финансовой организации (за исключением кредитной организации) и правил установления доминирующего положения финансовой организации (за исключением кредитной организации)»;

• постановление Правительства РФ от 26 июня 2007 г. № 409 «Об утверждении условий признания доминирующим положения кредитной организации и правил установления доминирующего положения кредитной организации».

Частью 7 ст. 6 Закона о защите конкуренции предусмотрено принятие правовых актов Правительства РФ, регламентирующих реализацию товаров с использованием биржевых механизмов, в целях недопущения установления монопольно высоких цен хозяйствующими субъектами, занимающими доминирующее положение. К таким актам относятся:

• постановление Правительства РФ от 10 февраля 2011 г. № 65, которым утверждено Положение о регистрации товарной биржей внебиржевых сделок с биржевым товаром, в том числе долгосрочных договоров поставки, а также о ведении реестра указанных сделок и предоставлении информации из реестра;

• постановление Правительства РФ от 11 октября 2012 г. № 1035, которым утверждены критерии регулярности и равномерности реализации товара на бирже для отдельных товарных рынков, на которых обращаются нефть и (или) нефтепродукты;

• постановление Правительства РФ от 23 июля 2013 г. № 623 «Об утверждении Положения о предоставлении информации о заключенных сторонами не на организованных торгах договорах, обязательства по которым предусматривают переход права собственности на товар, допущенный к организованным торгам, а также о ведении реестра таких договоров и предоставлении информации из указанного реестра».

Частью 3 ст. 10 Закона о защите конкуренции предусмотрено утверждение нормативным правовым актом Правительства РФ правил недискриминационного доступа на товарные рынки и (или) к товарам, производимым или реализуемым субъектами естественных монополий, регулирование деятельности которых осуществляется в соответствии с Законом о естественных монополиях, а также к объектам инфраструктуры, используемым этими субъектами естественных монополий непосредственно для оказания услуг в сферах деятельности естественных монополий. К числу таких нормативных правовых актов следует отнести:

• постановление Правительства РФ от 25 ноября 2003 г. № 710 «Об утверждении Правил недискриминационного доступа перевозчиков к инфраструктуре железнодорожного транспорта общего пользования»;

• постановление Правительства РФ от 27 декабря 2004 г. № 861 «Об утверждении Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, Правил недискриминационного доступа к услугам по оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике и оказания этих услуг, Правил недискриминационного доступа к услугам администратора торговой системы оптового рынка и оказания этих услуг и Правил технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, к электрическим сетям»;

• постановление Правительства РФ от 22 июля 2009 г. № 599 «О порядке обеспечения доступа к услугам субъектов естественных монополий в аэропортах»;

• постановление Правительства РФ от 29 марта 2011 г. № 218 «Об обеспечении недискриминационного доступа к услугам субъектов естественных монополий по транспортировке нефти (нефтепродуктов) по магистральным трубопроводам в Российской Федерации и признании утратившими силу некоторых актов Правительства Российской Федерации», которым также утверждены Правила обеспечения недискриминационного доступа к услугам субъектов естественных монополий по транспортировке нефти (нефтепродуктов) по магистральным трубопроводам в Российской Федерации;

• постановление Правительства РФ от 29 ноября 2014 г. № 1284 «Об утверждении Правил недискриминационного доступа к инфраструктуре для размещения сетей электросвязи»;

• постановление Правительства РФ от 20 октября 2017 г. № 1285 «Об утверждении Правил недискриминационного доступа к услугам субъектов естественных монополий в портах»;

• постановление Правительства РФ от 22 декабря 2018 г. № 1640 «Об утверждении Правил недискриминационного доступа на товарный рынок услуг общедоступной почтовой связи».

Также к источникам конкурентного права относятся те нормативные правовые акты Правительства РФ, которыми установлены стандарты раскрытия информации субъектами естественной монополии. Принятие данных актов предусмотрено Законом о естественных монополиях, а в совокупности с Правилами недискриминационного доступа и положениями ст. 10 Закона о защите конкуренции составляет правовой механизм недопущения злоупотребления данными хозяйствующими субъектами их доминирующим положением. В частности, к таким актам следует относить:

• постановление Правительства РФ от 21 января 2004 г. № 24 «Об утверждении стандартов раскрытия информации субъектами оптового и розничных рынков электрической энергии»;

• постановление Правительства РФ от 18 октября 2010 г. № 844 «О стандартах раскрытия информации субъектами естественных монополий, оказывающими услуги по транспортировке нефти и нефтепродуктов по магистральным трубопроводам»;

• постановление Правительства РФ от 27 ноября 2010 г. № 938 «О стандартах раскрытия информации субъектами естественных монополий, осуществляющими деятельность в сферах услуг в транспортных терминалах, портах и аэропортах и услуг по использованию инфраструктуры внутренних водных путей»;

• постановление Правительства РФ от 27 ноября 2010 г. № 939 «О стандартах раскрытия информации субъектами естественных монополий в сфере железнодорожных перевозок»;

• постановление Правительства РФ от 29 октября 2010 г. № 872 «О стандартах раскрытия информации субъектами естественных монополий, оказывающими услуги по транспортировке газа по трубопроводам».

Частью 2 ст. 13 Закона о защите конкуренции предусмотрено право Правительства РФ определять случаи допустимости соглашений и согласованных действий, указанных в ч. 2–5 ст. 11, ст. 16 Закона о защите конкуренции, по предложению федерального антимонопольного органа. Общие исключения утверждаются постановлениями Правительства РФ, которых в настоящий момент принято несколько:

• постановление Правительства РФ от 30 апреля 2009 г. № 386 «О случаях допустимости соглашений между кредитными и страховыми организациями»;

• постановление Правительства РФ от 16 июля 2009 г. № 583 «О случаях допустимости соглашений между хозяйствующими субъектами»;

• постановление Правительства РФ от 5 июля 2010 г. № 504 «О случаях допустимости соглашений между страховщиками, работающими на одном и том же товарном рынке, об осуществлении совместной страховой или перестраховочной деятельности»;

• постановление Правительства РФ от 7 ноября 2018 г. № 1329 «О соглашениях между федеральными органами исполнительной власти и хозяйствующими субъектами».

На основании п. 8 ч. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции Правительством РФ устанавливаются правила ведения антимонопольным органом соответствующих реестров — Правила формирования и ведения реестра лиц, привлеченных к административной ответственности за нарушение антимонопольного законодательства РФ, утвержденные постановлением Правительства РФ от 23 апреля 2012 г. № 378.

Для целей антимонопольного контроля за экономической концентрацией с участием финансовых организаций и в соответствии с гл. 7 Закона о защите конкуренции Правительством РФ были приняты следующие нормативные правовые акты, установившие величины стоимости активов таких организаций, в том числе кредитных организаций:

• постановление Правительства РФ от 30 мая 2007 г. № 334 «Об установлении величин активов финансовых организаций (за исключением кредитных организаций) в целях осуществления антимонопольного контроля)»;

• постановление Правительства РФ от 18 октября 2014 г. № 1072 «Об установлении величин активов финансовых организаций, поднадзорных Центральному банку Российской Федерации, в целях осуществления антимонопольного контроля».

В силу отнесения к источникам конкурентного права законодательства РФ о рекламе (в соответствующей части) необходимо упомянуть также несколько нормативных правовых актов Правительства РФ в данной сфере:

• постановление Правительства РФ от 17 августа 2006 г. № 508 «Об утверждении Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе»;

• постановление Правительства РФ от 20 декабря 2012 г. № 1346 «Об утверждении Положения о государственном надзоре в области рекламы».

Следует упомянуть также распоряжения Правительства РФ, которые приняты по вопросам антимонопольного регулирования, в частности в рамках реализации Национального плана развития конкуренции в Российской Федерации. Так, распоряжением Правительства РФ от 18 октября 2018 г. № 2258-р были утверждены Методические рекомендации по созданию и организации федеральными органами исполнительной власти системы внутреннего обеспечения соответствия требованиям антимонопольного законодательства⁸⁷.

Статьей 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган наделен полномочиями по изданию нормативных правовых актов в сфере антимонопольного регулирования, которые подлежат регистрации в Министерстве юстиции РФ. При этом принятие таких актов может быть прямо предусмотрено Законом о защите конкуренции.

Так, Приказом № 220 утвержден Порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, который является одним из ключевых нормативных правовых актов, принятых антимонопольным органом.

Отдельно в соответствии с ч. 7 ст. 5 Закона о защите конкуренции приказом ФАС России от 28 июня 2012 г. № 433 утвержден Порядок проведения анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения кредитной организации.

На основании п. 3 ч. 5 ст. 6 Закона о защите конкуренции был принят приказ ФАС России от 26 июня 2012 г. № 409, утвердивший Порядок предоставления бирже списка аффилированных лиц хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на соответствующем товарном рынке, аккредитованным и (или) участвующим в торгах (в том числе путем подачи заявок на участие в торгах брокеру, брокерам).

В целях применения п. 7 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции был принят приказ ФАС России от 24 августа 2012 г. № 548, которым утверждена Методика определения необоснованно высокой и необоснованно низкой цены услуги кредитной организации.

На основании ч. 5 ст. 171 Закона о защите конкуренции принят приказ ФАС России от 10 февраля 2010 г. № 67 «О порядке проведения конкурсов или аукционов на право заключения договоров аренды, договоров безвозмездного пользования, договоров доверительного управления имуществом, иных договоров, предусматривающих переход прав в отношении государственного или муниципального имущества, и перечне видов имущества, в отношении которого заключение указанных договоров может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса»⁸⁸, которым в том числе были утверждены Правила проведения конкурсов или аукционов на право заключения договоров аренды, договоров безвозмездного пользования, договоров доверительного управления имуществом, иных договоров, предусматривающих переход прав в отношении государственного или муниципального имущества.

Этой же статьей Закона о защите конкуренции было предусмотрено принятие приказа ФАС России от 18 сентября 2009 г. № 621 «Об установлении условий, при которых недвижимое имущество признается равнозначным ранее имевшемуся недвижимому имуществу»⁸⁹.

Во исполнение ч. 16 ст. 23 Закона о защите конкуренции был принят приказ ФАС России от 7 апреля 2016 г. № 422/16 «О порядке работы коллегиальных органов Федеральной антимонопольной службы». В частности, данным нормативным правовым актом регулируются вопросы деятельности Президиума ФАС России при внутриведомственной апелляции и принятии разъяснений по применению антимонопольного законодательства.

В соответствии с ч. 5 ст. 25⁷ Закона о защите конкуренции приказом ФАС России от 14 декабря 2011 г. № 873 утвержден Порядок направления предостережения о недопустимости совершения действий, которые могут привести к нарушению антимонопольного законодательства, а также его форма.

На основании ч. 4 ст. 31, ч. 7 ст. 32 Закона о защите конкуренции приказом ФАС России от 20 ноября 2006 г. № 293 утверждена форма представления перечня лиц, входящих в одну группу лиц; приказом ФАС России от 17 апреля 2008 г. № 129 утверждена форма представления антимонопольному органу сведений при обращении с ходатайствами и уведомлениями, предусмотренными ст. 27–31 Закона о защите конкуренции.

Во исполнение ч. 11 ст. 33 Закона о защите конкуренции приказом ФАС России от 24 августа 2012 г. № 544 утвержден порядок пересмотра предписания, выданного в случаях, установленных ст. 33 Закона о защите конкуренции, в рамках государственного контроля за экономической концентрацией.

Частью 2 ст. 35 Закона о защите конкуренцией, устанавливающей порядок государственного контроля за ограничивающими конкуренцию соглашениями, предусмотрено установление антимонопольным органом перечня документов и сведений, которые необходимо представить хозяйствующим субъектам, имеющим намерение достичь соглашения, вместе с заявлением. Такой перечень утвержден приказом ФАС России от 18 июня 2007 г. № 168.

Принятие ФАС России нормативных правовых актов, регламентирующих некоторые вопросы, возникающие в рамках возбуждения и рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства, предусмотрено гл. 9 Закона о защите конкуренции.

Так в соответствии с ч. 4 ст. 39 Закона о защите конкуренции приказом ФАС России от 1 августа 2007 г. № 244 утверждены Правила передачи антимонопольным органом заявлений, материалов, дел о нарушении антимонопольного законодательства на рассмотрение в другой антимонопольный орган.

На основании ч. 9 ст. 39¹ Закона о защите конкуренции был издан приказ ФАС России от 14 декабря 2011 г. № 874, которым утвержден Порядок выдачи предупреждения о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, а также форма предупреждения.

Частью 6 ст. 41 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что формы актов, которые принимает комиссия в ходе рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства, разрабатываются и утверждаются антимонопольным органом. Данные формы актов были утверждены приказом ФАС России от 22 декабря 2006 г. № 337.

Также на основании ч. 5 ст. 51² Закона о защите конкуренции приказом ФАС России от 13 февраля 2012 г. № 85 были утверждены форма и содержание заявления о пересмотре принятого антимонопольным органом решения и (или) выданного на его основании предписания по делу о нарушении антимонопольного законодательства.

Помимо названных актов, следует указать и на иной вид нормативных правовых актов, принимаемых антимонопольным органом.

Так, антимонопольным органом, как и иными федеральными органами исполнительной власти, были разработаны, утверждены и зарегистрированы в Министерстве юстиции РФ административные регламенты, представляющие собой нормативные акты, устанавливающие порядок реализации антимонопольным органом отдельно взятой контрольно-надзорной функции.

Административные регламенты детализируют содержание соответствующих норм законодательства о защите конкуренции, акцентируя внимание на процессуальных аспектах, т.е. последовательности действий и сроков их совершения в рамках реализации полномочий по антимонопольному контролю.

Так, к числу таких административных регламентов следует относить в том числе:

• административный регламент ФАС России по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства РФ, утвержденный приказом ФАС России от 25 мая 2012 г. № 339;

• административный регламент ФАС России по исполнению государственной функции по проведению проверок соблюдения требований антимонопольного законодательства РФ, утвержденный приказом ФАС России от 25 мая 2012 г. № 340;

• административный регламент ФАС России по исполнению государственной функции по согласованию приобретения акций (долей) в уставном капитале коммерческих организаций, получения в собственность или пользование основных производственных средств или нематериальных активов, приобретения прав, позволяющих определять условия ведения хозяйствующим субъектом его предпринимательской деятельности, в случаях, предусмотренных законодательством РФ, утвержденный приказом ФАС России от 20 сентября 2007 г. № 294;

• административный регламент ФАС России по исполнению государственной функции по согласованию создания и реорганизации коммерческих организаций в случаях, установленных антимонопольным законодательством РФ, утвержденный приказом ФАС России от 25 мая 2012 г. № 342;

• административный регламент ФАС России по исполнению государственной функции по осуществлению контроля за соответствием антимонопольному законодательству РФ ограничивающих конкуренцию соглашений хозяйствующих субъектов, утвержденный приказом ФАС России от 25 мая 2012 г. № 343;

• административный регламент ФАС России по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении заявлений, материалов, дел о нарушении антимонопольного законодательства РФ и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией, утвержденный приказом ФАС России от 25 мая 2012 г. № 345.

§ 6. Разъяснения антимонопольного законодательства федерального антимонопольного органа

Частью 4 ст. 23 Закона о защите конкуренции предусмотрено право коллегиального органа ФАС России (Президиум ФАС России) рассматривать материалы изучения и обобщения практики применения антимонопольными органами антимонопольного законодательства и по результатам давать разъяснения по вопросам его применения.

Безусловно, разъяснения Президиума ФАС России нельзя относить к нормам права. Однако их содержание имеет существенное значение с точки зрения направленного на формирование единообразия в применении и толковании отдельных норм антимонопольного законодательства на основе обобщения правоприменительной практики, включая правовые позиции арбитражных судов.

На текущий момент Президиумом ФАС России принято 18 разъяснений, касающихся ключевых аспектов применения норм антимонопольного законодательства, включая значительное количество процессуальных вопросов в их применении.

Так, по вопросам применения запретов на злоупотребление доминирующим положением были приняты следующие разъяснения Президиума ФАС России:

• разъяснение Президиума ФАС России № 1 «Определение монопольно высокой и монопольно низкой цены товара», утвержденное протоколом Президиума ФАС России от 10 февраля 2016 г. № 2;

• разъяснение Президиума ФАС России № 5 «Оценка допустимости способов ведения бизнеса субъектами, занимающими доминирующее положение на рынке», утвержденное протоколом Президиума ФАС России от 24 февраля 2016 г. № 4;

• разъяснение Президиума ФАС России от 7 июня 2017 г. № 8 «О применении положений статьи 10 Закона о защите конкуренции», утвержденное протоколом Президиума ФАС России от 7 июня 2017 г. № 11;

• разъяснение Президиума ФАС России от 29 августа 2017 г. № 10 «О применении антимонопольными органами антимонопольного законодательства в целях выявления и пресечения нарушений порядка ценообразования», утвержденное протоколом Президиума ФАС России от 29 августа 2017 г. № 17;

• разъяснение ФАС России № 15 «О привлечении к ответственности за злоупотребления доминирующим положением хозяйствующих субъектов, признанных коллективно доминирующими», утвержденное протоколом Президиума ФАС России от 24 октября 2018 г. № 11.

Значительная часть разъяснений Президиума ФАС России касается применения норм о запрете антиконкурентных соглашений хозяйствующих субъектов и об оценке допустимости таких соглашений, включая:

• разъяснение Президиума ФАС России № 2 «„Вертикальные“ соглашения, в том числе дилерские соглашения», утвержденное протоколом Президиума ФАС России от 17 февраля 2016 г. № 3;

• разъяснение Президиума ФАС России № 3 «Доказывание недопустимых соглашений (в том числе картелей) и согласованных действий на товарных рынках, в том числе на торгах», утвержденное протоколом Президиума ФАС России от 17 февраля 2016 г. № 3;

• разъяснение Президиума ФАС России № 4 «Соглашения в инновационных и высокотехнологичных сферах деятельности», утвержденное протоколом Президиума ФАС России от 17 февраля 2016 г. № 3;

• разъяснение ФАС России от 30 мая 2018 г. № 14 «О квалификации соглашений хозяйствующих субъектов, участвующих в торгах», утвержденное протоколом Президиума ФАС России от 30 мая 2018 г. № 7;

• разъяснение ФАС России № 16 «О применении частей 7, 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции», утвержденное протоколом Президиума ФАС России от 13 марта 2019 г. № 2.

Отдельные разъяснения Президиума ФАС России были приняты по вопросам процессуальных норм антимонопольного законодательства, а также вопросам привлечения к гражданско-правовой ответственности за антимонопольные правонарушения:

• разъяснение Президиума ФАС России № 6 «Доказывание и расчет убытков, причиненных нарушением антимонопольного законодательства», утвержденное протоколом Президиума ФАС России от 25 мая 2016 г. № 7;

• разъяснение Президиума ФАС России № 11 «По определению размера убытков, причиненных в результате нарушения антимонопольного законодательства», утвержденное протоколом Президиума ФАС России от 11 октября 2017 г. № 20;

• разъяснение Президиума ФАС России № 13 «Об информации, составляющей коммерческую тайну, в рамках рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, проведении проверок соблюдения антимонопольного законодательства, осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией», утвержденное протоколом Президиума ФАС России от 21 февраля 2018 г. № 2.

Разъяснения Президиума ФАС России принимаются по ключевым вопросам антимонопольной практики и имеют важное значение для формирования единообразного понимания положений антимонопольного законодательства, устранения правовых коллизий и повышения эффективности правоприменения.

§ 7. Значение постановлений высших судебных органов в применении конкурентного (антимонопольного) законодательства Российской Федерации

В правовой науке достаточно дискуссионной остается проблема определения правовой природы постановлений высших органов судебной власти РФ и отнесения судебной практики к источникам права в целом.

Вместе с тем многими известными учеными-юристами, в том числе Г. А. Гаджиевым, отмечается, что в настоящий момент судебная практика становится новым и весьма важным источником права.

Действительно, значение руководящих актов высших судебных органов очень велико, поскольку именно высшими судебными органами формируется единообразие в толковании и применении нижестоящими судами, органами власти, хозяйствующими субъектами норм материального и процессуального права, регулирующих те или иные правоотношения.

По мере развития правовой системы РФ эволюционировала и роль судебной практики, а именно правовых позиций высших судебных органов. Таким образом, несмотря на дискуссионность причисления судебной практики к источникам права, отрицать ее важное значение в правоприменении не следует.

Исходя из строения судебной системы в Российской Федерации, отдельно применительно к источникам конкурентного права следует рассмотреть акты Конституционного Суда РФ, ныне упраздненного ВАС РФ, Верховного Суда РФ, а также акты СИП РФ.

Правовые позиции Конституционного Суда РФ

В соответствии со ст. 3 Федерального конституционного закона от 21 июля 1994 г. № 1-ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации» (далее — Закон о Конституционном Суде) к полномочиям КС РФ отнесено разрешение дел о соответствии Конституции РФ: федеральных законов, нормативных актов Президента РФ, Совета Федерации, Государственной Думы, Правительства РФ, а также проверка конституционности закона, примененного в конкретном деле, по жалобам на нарушение конституционных прав и свобод граждан.

Также ст. 79 Закона о Конституционном Суде предусмотрено, что в случае, если решением КС РФ нормативный акт признан не соответствующим Конституции РФ полностью или частично либо из решения КС РФ вытекает необходимость устранения пробела в правовом регулировании, государственный орган или должностное лицо, принявшие этот нормативный акт, рассматривают вопрос о принятии нового нормативного акта, который должен, в частности, содержать положения об отмене нормативного акта, признанного не соответствующим Конституции РФ полностью, либо о внесении необходимых изменений и (или) дополнений в нормативный акт, признанный неконституционным в отдельной его части. До принятия нового нормативного акта непосредственно применяется Конституция РФ.

Конституционным Судом РФ неоднократно рассматривались нормы конкурентного права на предмет их соответствия Конституции РФ.

Например, соответствующую правовую оценку КС РФ получили нормы Закона РСФСР о конкуренции и Закона о защите конкуренции, содержащие запрет на недобросовестную конкуренцию, связанную с приобретением и использованием исключительных прав на средства индивидуализации.

Речь идет об определении КС РФ от 1 мая 2008 г. № 450-О-О об отказе в принятии к рассмотрению жалобы ЗАО «Московский завод плавленых сыров „КАРАТ“» на нарушение конституционных прав и свобод положениями ст. 4 и п. 2 ст. 10 Закона РСФСР о конкуренции, ст. 4 и ч. 2 ст. 14 Закона о защите конкуренции.

Конституционный Суд РФ в определении об отказе в принятии жалобы ЗАО «Московский завод плавленых сыров „КАРАТ“» указал, что положения как ранее действующего в данной части Закона РСФСР о конкуренции, так и ч. 2 ст. 14 Закона о защите конкуренции «как направленные на пресечение недобросовестной конкуренции, позволяющие признавать действия, в том числе связанные с регистрацией и (или) использованием известных советских товарных знаков, актом недобросовестной конкуренции с последующим рассмотрением федеральным патентным ведомством вопроса о полной или частичной недействительности регистрации средства индивидуализации продукции (выполнения работ, оказания услуг), не противоречат правовой природе товарного знака, не являются препятствием для реализации добросовестным правообладателем зарегистрированного товарного знака своего исключительного права использовать его любым не противоречащим закону способом, распоряжаться товарным знаком и разрешать или запрещать его использование другими лицами и ограничивают права хозяйствующих субъектов, закрепленные в статьях 17 (часть 3), 19 (часть 1) и 34 Конституции Российской Федерации, в той мере, в какой согласно статье 55 (часть 3) Конституции Российской Федерации это необходимо в целях защиты прав и законных интересов других лиц».

Следует упомянуть также постановление КС РФ от 24 июня 2009 г. № 11-П по делу о проверке конституционности положений п. 2 и 4 ст. 12, ст. 221 и 231 Закона РСФСР о конкуренции и ст. 23, 37 и 51 Закона о защите конкуренции в связи с жалобами ОАО «Газэнергосеть» и ОАО «Нижнекамскнефтехим».

В данном постановлении КС РФ была дана оценка на соответствие Конституции РФ положениям законодательства о защите конкуренции, наделяющего антимонопольный орган полномочиями по выдаче предписаний о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного хозяйствующим субъектом в результате монополистической деятельности или недобросовестной конкуренции.

В частности, КС РФ было отмечено, что данная мера по основаниям и процедуре применения, а также по своим правовым последствиям является специфической формой принудительного воздействия на участников охраняемых антимонопольным законодательством общественных отношений. Она призвана обеспечивать восстановление баланса публичных и частных интересов путем изъятия доходов, полученных хозяйствующим субъектом в результате злоупотреблений, и компенсировать таким образом не подлежащие исчислению расходы государства, связанные с устранением негативных социально-экономических последствий нарушения антимонопольного законодательства.

Компенсаторный характер данной меры обусловливает возможность ее применения за совершение деяний, связанных с монополистической деятельностью и нарушением требований добросовестной конкуренции, параллельно с мерами ответственности, носящими штрафной характер, что само по себе не затрагивает сферу действия общеправового принципа недопустимости повторного привлечения к ответственности за одно и то же деяние (non bis in idem).

В определении КС РФ от 3 апреля 2012 г. № 630-О по запросу Администрации Краснодарского края о проверке конституционности подп. «а» п. 3 ч. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции дана оценка на соответствие Конституции РФ положениям Закона о защите конкуренции, наделяющим антимонопольный орган правом выдачи федеральным органам исполнительной власти, органам исполнительной власти субъектов Федерации, органам местного самоуправления, иным осуществляющим их функции органам или организациям, а также государственным внебюджетным фондам, их должностным лицам обязательных для исполнения предписаний об отмене или изменении актов, нарушающих антимонопольное законодательство.

Конституционный Суд РФ указал, что соответствующее положение Закона о защите конкуренции в системе действующего правового регулирования направлено на защиту конкурентной среды, гражданских прав хозяйствующих субъектов, позволяет оперативно добиваться устранения нарушений антимонопольного законодательства, отвечает критерию определенности правовых норм и, устанавливая контрольные полномочия антимонопольных органов, реализуемые в рамках административных процедур, не наделяет их функциями органов судебной власти, не умаляет самостоятельности органов государственной власти субъектов Федерации и не противоречит принципу осуществления государственной власти на основе разделения на законодательную, исполнительную и судебную.

Необходимо отметить и постановление КС РФ от 17 января 2013 г. № 1-П по делу о проверке конституционности положений ч. 5 ст. 19.8 КоАП РФ в связи с жалобой ООО «Маслянский хлебоприемный пункт», в котором КС РФ было указано на необходимость внесения изменения в указанную норму КоАП РФ с целью установления соразмерного наказания за соответствующее нарушение антимонопольного законодательства, выраженное в непредставлении информации по запросу антимонопольного органа.

В постановлении КС РФ от 4 марта 1997 г. № 4-П по делу о проверке конституционности ст. 3 Закона о рекламе указывается на то, что общее правовое регулирование правоотношений в сфере рекламы должно быть отнесено к федеративному ведению.

Важнейшее значение имеет и постановление КС РФ от 13 февраля 2018 г. № 8-П по делу о проверке конституционности положений п. 4 ст. 1252, ст. 1487 и п. 1, 2 и 4 ст. 1515 ГК РФ в связи с жалобой ООО «ПАГ». В постановлении КС РФ, в частности, указал на то, что положения антимонопольного законодательства не могут интерпретироваться и применяться как выводящие коллизию интересов правообладателей из-под действия механизмов обеспечения баланса конституционно значимых ценностей.

Правовые позиции Высшего Арбитражного Суда РФ

Рассмотрим теперь роль правовых позиций ныне упраздненного ВАС РФ в применении антимонопольного законодательства.

Так, существенную роль для формирования единообразия судебной практики, связанной с применением антимонопольного законодательства, сыграло информационное письмо Президиума ВАС РФ от 30 марта 1998 г. № 32 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением антимонопольного законодательства». В информационном письме разъяснены некоторые вопросы применения Закона РСФСР о конкуренции, в том числе вопросы включения в Реестр хозяйствующих субъектов, занимающих на рынке доминирующее положение, группы лиц, вопросы выдачи предписания группе лиц, выдачи предписания о перечислении в бюджет незаконно полученного дохода, обжалования решений и предписаний антимонопольного органа.

Следует упомянуть и информационное письмо Президиума ВАС РФ от 25 ноября 2008 г. № 127 «Обзор практики применения арбитражными судами статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации», в п. 8 которого на основании описания спора, связанного с приобретением компанией «Акай Юниверсал Индастриз Лтд» (Гонконг) исключительных прав на товарный знак AKAI, дается толкование положениям Закона о защите конкуренции и Парижской конвенции по охране промышленной собственности применительно к пресечению актов недобросовестной конкуренции.

Однако динамика развития законодательства о защите конкуренции, возросшее количество судебных разбирательств по обжалованию решений и предписаний антимонопольного органа повлекли необходимость новой систематизации арбитражной практики.

Так, 30 июня 2008 года было принято постановление Пленума ВАС РФ № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства». В данном постановлении разъяснено значительное количество вопросов, связанных с применением норм о пресечении злоупотреблений доминирующим положением, антиконкурентных согласованных действий, ограничивающих конкуренцию актов и действий органов власти, с реализацией антимонопольным органом полномочий по выдаче предписаний ответчику по делу, а также лицу, входящему с ним в одну группу лиц, и вопросов как применения положений КоАП РФ в части привлечения к административной ответственности за нарушения антимонопольного законодательства, так и касающихся рассмотрения арбитражными судами дел об оспаривании ненормативных правовых актов антимонопольного органа и др.

Также следует выделить и постановление Пленума ВАС РФ от 17 февраля 2011 г. № 11 «О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях», в котором в том числе дается соотношение норм КоАП РФ, посвященных административной ответственности за недобросовестную конкуренцию, связанную с использованием интеллектуальных прав, с нормами КоАП РФ, посвященными административной ответственности за незаконное использование товарного знака, и содержится разъяснение о базе расчета «оборотного штрафа» за данный вид недобросовестной конкуренции, а также закрепляется подход квалификации в качестве запрещенного per se (безусловно) акта недобросовестной конкуренции, связанной с незаконным использованием олимпийской символики.

В части порядка привлечения лиц к административной ответственности за нарушения антимонопольного законодательства важную роль играет постановление Пленума ВАС РФ от 2 июня 2004 г. № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях», в котором дается толкование процессуальным положениям КоАП РФ, полномочиям арбитражных судов по пересмотру постановлений об административных правонарушениях, порядку квалификации совершенного административного правонарушения в качестве малозначительного.

Отнеся законодательство о рекламе к источникам конкурентного права, необходимо упомянуть и постановление Пленума ВАС РФ от 8 октября 2012 г. № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона „О рекламе“», системным образом охватившее многие спорные вопросы в судебной и административной практике применения данного Федерального закона.

Кроме того, как уже отмечалось, огромное значение для правоприменения имеют правовые позиции Президиума ВАС РФ, сформированные им при рассмотрении антимонопольных дел в порядке надзора.

Так, в части применения норм о запрете на совершение действий по злоупотреблению доминирующим положением правовые позиции ВАС РФ были выражены том числе: в постановлении Президиума ВАС РФ от 25 мая 2010 г. № 16678/09 по делу № А70-9090/15-2008 (дело о злоупотреблении доминирующим положением ОАО «ТНК-BP Холдинг»); постановлении Президиума ВАС РФ от 15 июня 2010 г. № 325/10 по делу № А32-25198/2008-63/301 (дело о злоупотреблении доминирующим положением ООО «Краснодарская региональная компания по реализации газа»); постановлении Президиума ВАС РФ от 15 февраля 2011 г. № 12221/10 по делу № А56-62505/2009 (дело о злоупотреблении доминирующим положением ОАО «Газпром нефть»); постановлении Президиума ВАС РФ от 18 мая 2011 г. № 16008/10 (дело о злоупотреблении доминирующим положением ОАО «Донэнерго»); постановлении Президиума ВАС РФ от 8 ноября 2011 г. № 4267/11 (дело о злоупотреблении доминирующим положением ООО «Рексам Беверидж Кэн Всеволожск»); постановлении Президиума ВАС РФ от 30 июня 2012 г. № 991/12 (дело о злоупотреблении доминирующим положением ОАО «РЖД) и др.

В части применения норм о запрете на заключение антиконкурентных соглашений правовые позиции ВАС РФ были выражены, в частности: в постановлении Президиума ВАС РФ от 21 декабря 2010 г. № 9966/10; постановлении Президиума ВАС РФ от 29 ноября 2011 г. № 6577/11.

В части применения норм о запрете на совершение недобросовестной конкуренции правовые позиции ВАС РФ были выражены в том числе: в постановлении Президиума ВАС РФ от 19 июля 2011 г. № 3255/11; постановлении Президиума ВАС РФ от 2 апреля 2013 г. № 11980/12; постановлении Президиума ВАС РФ от 23 апреля 2013 г. № 14186/12.

Правовые позиции Верховного Суда РФ

Как указано в ч. 1 ст. 3 Федерального конституционного закона от 4 июня 2014 г. № 8-ФКЗ «О внесении изменений в Федеральный конституционный закон „Об арбитражных судах в Российской Федерации“ и статью 2 Федерального конституционного закона „О Верховном Суде Российской Федерации“», разъяснения по вопросам судебной практики применения законов и иных нормативных правовых актов арбитражными судами, данные Пленумом ВАС РФ, сохраняют силу до принятия соответствующих решений Пленумом ВС РФ.

В настоящий момент принято постановление Пленума ВС РФ от 4 марта 2021 г. № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства», что ознаменовало новый рубеж в формировании единообразия практики применения антимонопольного законодательства и зафиксировало правовые позиций ВС РФ по большому количеству актуальных вопросов. В свою очередь, утратившими силу были признаны большинство правовых позиций, изложенных ранее в постановлении Пленума ВАС РФ № 30, с сохранением тех из них, которые преимущественно посвящены вопросам административной ответственности за нарушения антимонопольного законодательства.

Так, новый Пленум ВС РФ включил разъяснения по применению запретов злоупотребления доминирующим положением, включая не только аспекты квалификации самих правонарушений, оценки допустимости действий доминанта, но и отдельные вопросы, связанные с установлением доминирующего положения, в частности коллективного доминирования. Подробно рассмотрены вопросы, связанные с квалификацией антиконкурентных соглашений. В частности, обобщается практика доказывания картельных сговоров, упоминаются вопросы заключения так называемых закупочных союзов потребителей и их разграничение со сговорами покупателей, применения запретов к соглашениям между участниками группы лиц, освещаются отдельные вопросы соотношения «вертикальных» соглашений и координации экономической деятельности. По отношению к запретам недобросовестной конкуренции в Пленуме отмечается, что данные запреты не являются безусловными, что означает необходимость в каждом случае установления не только специальных признаков конкретного состава правонарушения, но и общих признаков недобросовестной конкуренции по п. 9 ст. 4 Закона о защите конкуренции. По отношению к запретам антиконкурентных действий (актов) органов власти Пленум ВС РФ концептуально сохранил подходы, которые были зафиксированы ранее в постановлении Пленума ВАС РФ № 30. Имеется в виду правовая оценка тому, имелась ли норма федерального закона, допускающая принятие оспариваемого акта, совершение действия органом власти, а также факт наступления либо реальной угрозы наступления негативных последствий для конкуренции. При этом крайне ценным представляются приведенные Пленумом ВС РФ примеры в иллюстрацию подхода к такой правовой оценке. Отдельный раздел посвящен некоторым вопросам применения антимонопольных требований к обязательным торгам, включая исковое производство о признании процедуры торгов и заключенных по итогам их проведения сделок недействительными. Безусловную важность среди прочего представляет собой раздел, посвященный полномочиям антимонопольного органа. Так, в частности, Пленумом ВС РФ вновь констатировано право антимонопольного органа проводить расследование в отношении возникших между хозяйствующими субъектами правоотношений, которые имеют гражданско-правовой характер. Приводятся подходы к включению в предупреждения и предписания антимонопольного органа соответствующих требований к хозяйствующим субъектам, разъясняются отдельные вопросы применения процедуры внутриведомственного обжалования решений и предписаний территориальных органов в ФАС России. Отдельно следует отметить разделы, посвященные рассмотрению арбитражными судами дел об оспаривании ненормативных правовых актов антимонопольного органа, а также споров, связанных с реализацией положений антимонопольного законодательства в гражданском обороте. В частности, затрагиваются отдельные вопросы подсудности, рассматриваются основания и пределы оспаривания соответствующих ненормативных правовых актов регулятора, включая не только решения и предписания по антимонопольным делам, но и приказ о возбуждении дела, решение об отказе в его возбуждении. Затрагиваются имеющие существенную важность вопросы о возможности представления в суд новых доказательств, которые не представлялись соответствующим лицом на стадии производства по делу о нарушении антимонопольного законодательства. Целесообразно отметить и то, что в Пленуме ВС РФ уделено внимание и так называемым частным искам о взыскании убытков вследствие нарушения антимонопольного законодательства, включая обобщение базовых подходов к возможному расчету размера убытков.

На текущий момент Президиумом ВС РФ также было утверждено несколько обзоров практики применения арбитражными судами антимонопольного законодательства и законодательства о закупочной деятельности, которые, безусловно, имеют важнейшее значение, включая:

• Обзор по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденный Президиумом ВС РФ 16 марта 2016 г.;

• Обзор судебной практики применения законодательства РФ о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденный Президиумом ВС РФ 28 июня 2017 г.;

• Обзор судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18 июля 2011 г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», утвержденный Президиумом ВС РФ 16 мая 2018 г.

Вместе с тем следует упомянуть также и постановления Пленума ВС РФ в сфере законодательства об интеллектуальных правах, в которых затрагиваются вопросы практики применения антимонопольных норм.

Так, в п. 63 совместного постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 26 марта 2009 г. № 5/29 «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» содержится толкование порядка применения норм Закона о защите конкуренции и ГК РФ в части признания недействительной правовой охраны товарного знака, если действия по приобретению и использованию исключительных прав на него признаны недобросовестной конкуренцией.

В постановлении Пленума ВС РФ от 23 апреля 2019 г. № 10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации»:

• разъясняются вопросы подсудности СИП РФ споров об обжаловании решений антимонопольного органа о недобросовестной конкуренции, связанной с приобретением исключительных прав на товарный знак, включая решения об отказе в возбуждении дел;

• указывается на возможность защиты права на наименование некоммерческой организации от действий третьих лиц, являющихся актом недобросовестной конкуренции, путем применения антимонопольного законодательства;

• разъясняются некоторые вопросы, связанные с применением запретов на недобросовестную конкуренцию в доменных спорах, а также при приобретении исключительных прав на товарный знак.

Правовые позиции Суда по интеллектуальным правам РФ

В силу п. 2 ч. 5 ст. 43⁴ Федерального конституционного закона «Об арбитражных судах» СИП РФ наделен полномочиями по обобщению судебной практики, которая осуществляется в виде подготовки справок, утверждаемых Президиумом СИП РФ.

Важно отметить, что два первых справочных акта, утвержденных Президиумом СИП РФ, в большей или меньшей степени касаются вопросов применения запретов на недобросовестную конкуренцию:

• Cправка по вопросам недобросовестного поведения, в том числе конкуренции, приобретению и использованию средств индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, утвержденная постановлением Президиума СИП РФ от 21 марта 2014 г. № СП-21/2;

• Справка по вопросам, возникающим при рассмотрении доменных споров, утвержденная постановлением Президиума СИП РФ от 28 марта 2014 г. № СП-21/4.

Контрольные вопросы

1. Дайте определение источникам конкурентного права.

2. Какие виды источников конкурентного права вы знаете?

3. Каким образом можно классифицировать источники конкурентного права?

4. Какие нормы Конституции РФ можно отнести к нормам конкурентного права? Почему?

5. Какие основополагающие акты международного права можно отнести к источникам конкурентного права? Почему?

6. Какие федеральные законы относятся к источникам конкурентного права?

7. Что означает принцип экстерриториальности в применении законодательства о защите конкуренции?

8. Какие подзаконные акты относятся к источникам конкурентного права и каким образом их можно классифицировать?

9. Относятся ли постановления высших судебных инстанций к источникам конкурентного права и в чем состоит их роль в конкурентном праве?

10. Вправе ли ФАС России принимать акты толкования антимонопольного законодательства? Если да, то относятся ли такие акты к категории нормативно-правовых?

Глава 3. СУБЪЕКТЫ КОНКУРЕНТНОГО ПРАВА

§ 1. Понятие и общая характеристика субъектов конкурентного права. Виды субъектов конкурентного права

Из общей теории права известно, что субъект права — это лицо, наделенное определенными правами и обязанностями и являющееся участником общественных отношений.

Таким образом, субъект права имеет как минимум два характерных признака: во-первых, он наделяется определенными юридическими правами и обязанностями, а во-вторых, эти права и обязанности реализуются субъектом права в конкретных правоотношениях. Каждая отрасль права, в том числе и конкурентное право, имеет свой определенный круг субъектов.

Важной составляющей характеристики субъекта конкурентного права является его правовой статус. Правовой статус субъекта права определяет его правовое положение в системе общественных правоотношений.

Правовой статус субъекта права состоит из следующих элементов:

• правосубъектность;

• основные права и обязанности;

• юридические гарантии прав и обязанностей;

• юридическая ответственность.

Ключевым элементом правового статуса субъекта права является правосубъектность. Правосубъектность включает:

• правоспособность, т.е. способность иметь юридические права и обязанности;

• дееспособность, т.е. способность своими действиями реализовывать права и исполнять обязанности;

• деликтоспособность, т.е. способность нести юридическую ответственность за совершенное правонарушение.

В зависимости от отрасли права указанные элементы правосубъектности могут появляться у субъекта одновременно или возникать в разные периоды времени (например, гражданская правоспособность и дееспособность граждан не возникает одновременно).

Исходя из указанных положений общей теории права, можно сформулировать определение субъекта конкурентного права.

Субъектом конкурентного права является участник общественных отношений, входящих в предмет конкурентного права, наделенный в рамках этих отношений определенными юридическими правами и обязанностями.

Рассматривая ранее предмет конкурентного права, мы выделили ряд общественных отношений, участниками которых являются определенные лица. Это отношения по пресечению актов, действий и соглашений, приводящих к ограничению, недопущению или устранению конкуренции, отношения по предупреждению нарушений антимонопольного законодательства, процедурно-процессуальные отношения и др.

Анализируя совокупность общественных отношений, входящих в предмет конкурентного права, можно выделить следующих субъектов конкурентного права:

• хозяйствующие субъекты (группы лиц);

• органы государственной и муниципальной власти;

• организации, участвующие в предоставлении государственных услуг;

• антимонопольные органы;

• иные лица, являющиеся участниками отношений, входящих в предмет конкурентного права.

Хозяйствующие субъекты являются самыми многочисленными субъектами конкурентного права. В их состав входят все лица, которые производят и (или) реализуют товары, работы, услуги (вводят товары в гражданский оборот).

Многие хозяйствующие субъекты имеют особенности правового статуса, обусловленные спецификой их положения на товарном рынке или особенностями самого товарного рынка. К числу таких хозяйствующих субъектов можно отнести субъектов естественных монополий, хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение на товарном рынке, финансовые организации, субъектов малого предпринимательства и др.

Особое место в числе субъектов конкурентного права занимает объединение хозяйствующих субъектов — группа лиц, правовой статус которой производен от правового статуса хозяйствующего субъекта.

Органы государственной и муниципальной власти становятся субъектами конкурентного права в случае принятия ими актов или совершения действий (бездействия), которые приводят к недопущению, ограничению, устранению конкуренции. Сходный с органами государственной и муниципальной власти правовой статус в конкурентном праве приобретают организации, участвующие в предоставлении государственных услуг.

К числу иных лиц, являющихся участниками отношений, входящих в предмет конкурентного права, можно отнести:

• юридических и физических лиц, обращающихся с заявлениями о нарушении антимонопольного законодательства;

• координатора экономической деятельности хозяйствующих субъектов;

• участников сделок и действий, подлежащих контролю экономической концентрации;

• потребителей, т.е. юридических или физических лиц, приобретающих товары;

• лиц, пострадавших от нарушений антимонопольного законодательства, и др.

Далее рассмотрим особенности правового статуса отдельных субъектов конкурентного права.

§ 2. Хозяйствующий субъект и его правовой статус. Общая характеристика хозяйствующих субъектов

Хозяйствующий субъект является главным участником общественных отношений, урегулированных нормами конкурентного права. Именно деятельность хозяйствующих субъектов лежит в основе формирования всех без исключения товарных рынков, поскольку, производя и реализуя товары, работы и услуги, хозяйствующие субъекты обеспечивают существование этих товарных рынков. Также необходимо отметить, что действия других субъектов конкурентного права непосредственно или опосредованно связаны с хозяйствующими субъектами.

Действуя на товарных рынках, хозяйствующие субъекты вступают в конкурентные отношения друг с другом, заключают «вертикальные» соглашения между собой, взаимодействуют, находясь на смежных товарных рынках.

Закон о защите конкуренции содержит легальное определение понятия «хозяйствующий субъект». Так, согласно ст. 4 Закона о защите конкуренции, хозяйствующий субъект — коммерческая организация, некоммерческая организация, осуществляющая деятельность, приносящую ей доход, индивидуальный предприниматель, иное физическое лицо, не зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя, но осуществляющее профессиональную деятельность, приносящую доход, в соответствии с федеральными законами на основании государственной регистрации и (или) лицензии, а также в силу членства в саморегулируемой организации.

Анализируя легальное определение можно прийти к выводу, что всех хозяйствующих субъектов можно разделить на две группы:

1) организации;

2) физические лица.

Рассмотрим более подробно каждую из этих групп хозяйствующих субъектов.

Организации

Организации как хозяйствующие субъекты включают:

1) коммерческие организации;

2) некоммерческие организации.

Коммерческие организации — это организации, преследующие извлечение прибыли в качестве основной цели своей деятельности. Коммерческие организации могут создаваться в следующих организационно-правовых формах:

• хозяйственные товарищества и общества;

• хозяйственные партнерства;

• производственные кооперативы;

• государственные и муниципальные унитарные предприятия.

Хозяйственными товариществами и обществами признаются корпоративные коммерческие организации с разделенным на доли (вклады) учредителей (участников) уставным (складочным) капиталом.

Хозяйственные товарищества могут создаваться в организационно-правовой форме полного товарищества или товарищества на вере (коммандитного товарищества). Полным признается товарищество, участники которого (полные товарищи) в соответствии с заключенным между ними договором занимаются предпринимательской деятельностью от имени товарищества и несут ответственность по его обязательствам принадлежащим им имуществом. Товариществом на вере (коммандитным товариществом) признается товарищество, в котором наряду с участниками, осуществляющими от имени товарищества предпринимательскую деятельность и отвечающими по обязательствам товарищества своим имуществом (полными товарищами), имеется один или несколько участников — вкладчиков (коммандитистов), которые несут риск убытков, связанных с деятельностью товарищества, в пределах сумм внесенных ими вкладов и не принимают участия в осуществлении товариществом предпринимательской деятельности.

Хозяйственные общества могут создаваться в организационно-правовой форме акционерного общества или общества с ограниченной ответственностью. Акционерным обществом признается хозяйственное общество, уставный капитал которого разделен на определенное число акций; участники акционерного общества (акционеры) не отвечают по его обязательствам и несут риск убытков, связанных с деятельностью общества, в пределах стоимости принадлежащих им акций. Обществом с ограниченной ответственностью признается хозяйственное общество, уставный капитал которого разделен на доли; участники общества с ограниченной ответственностью не отвечают по его обязательствам и несут риск убытков, связанных с деятельностью общества, в пределах стоимости принадлежащих им долей.

Хозяйственным партнерством признается созданная двумя или более лицами коммерческая организация, в управлении деятельностью которой в соответствии с федеральным законом принимают участие участники партнерства, а также иные лица в пределах и в объеме, которые предусмотрены соглашением об управлении партнерством.

Производственным кооперативом (артелью) признается добровольное объединение граждан на основе членства для совместной производственной или иной хозяйственной деятельности (производство, переработка, сбыт промышленной, сельскохозяйственной и иной продукции, выполнение работ, торговля, бытовое обслуживание, оказание других услуг), основанной на их личном трудовом и ином участии и объединении его членами (участниками) имущественных паевых взносов. Законом и уставом производственного кооператива может быть предусмотрено участие в его деятельности юридических лиц.

Унитарным предприятием признается коммерческая организация, не наделенная правом собственности на закрепленное за ней собственником имущество. Имущество унитарного предприятия является неделимым и не может быть распределено по вкладам (долям, паям), в том числе между работниками предприятия. В организационно-правовой форме унитарных предприятий действуют государственные и муниципальные предприятия.

Следует отметить, что все коммерческие организации являются хозяйствующими субъектами с момента их создания и до момента их ликвидации.

Некоммерческие организации — это организации, не имеющие в качестве основной цели своей деятельности извлечение прибыли и не распределяющие полученную прибыль между участниками.

Некоммерческие организации могут создаваться для достижения социальных, благотворительных, культурных, образовательных, научных и управленческих целей, в целях охраны здоровья граждан, развития физической культуры и спорта, удовлетворения духовных и иных нематериальных потребностей граждан, защиты прав, законных интересов граждан и организаций, разрешения споров и конфликтов, оказания юридической помощи, а также в иных целях, направленных на достижение общественных благ.

Некоммерческие организации могут осуществлять приносящую доход деятельность, тем самым участвуя в конкурентных отношениях.

Юридические лица, являющиеся некоммерческими организациями, могут создаваться в следующих организационно-правовых формах:

• потребительских кооперативов, к которым относятся в том числе жилищные, жилищно-строительные и гаражные кооперативы, общества взаимного страхования, кредитные кооперативы, фонды проката, сельскохозяйственные потребительские кооперативы;

• общественных организаций, к которым относятся в том числе политические партии и созданные в качестве юридических лиц профессиональные союзы (профсоюзные организации), органы общественной самодеятельности, территориальные общественные самоуправления;

• общественных движений;

• ассоциаций (союзов), к которым относятся в том числе некоммерческие партнерства, саморегулируемые организации, объединения работодателей, объединения профессиональных союзов, кооперативов и общественных организаций, торгово-промышленные палаты;

• товариществ собственников недвижимости, к которым относятся в том числе товарищества собственников жилья, садоводческие или огороднические некоммерческие товарищества;

• казачьих обществ, внесенных в Государственный реестр казачьих обществ в Российской Федерации;

• общин коренных малочисленных народов РФ;

• фондов, к которым относятся в том числе общественные и благотворительные фонды;

• учреждений, к которым относятся государственные учреждения (в том числе государственные академии наук), муниципальные и частные (в том числе общественные) учреждения;

• автономных некоммерческих организаций;

• религиозных организаций;

• публично-правовых компаний;

• адвокатских палат;

• адвокатских образований (являющихся юридическими лицами);

• государственных корпораций;

• нотариальных палат.

В отличие от коммерческих организаций, некоммерческие организации признаются хозяйствующими субъектами лишь при условии, осуществления деятельности, приносящей им доход. При этом следует отметить, что такую деятельность они могут осуществлять лишь при условии, что это предусмотрено уставами некоммерческих организаций и деятельность, приносящая доход, служит достижению целей, ради которых они созданы, и соответствует этим целям.

Физические лица

Физические лица выступают в отношениях, урегулированных конкурентным правом, в качестве хозяйствующих субъектов, если они являются:

• индивидуальными предпринимателями;

• физическими лицами, осуществляющими профессиональную деятельность, приносящую доход, в соответствии с федеральными законами на основании государственной регистрации и (или) лицензии, а также в силу членства в саморегулируемой организации.

Физические лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность, становятся хозяйствующими субъектами с момента получения статуса индивидуального предпринимателя. Согласно ст. 23 ГК РФ, гражданин вправе заниматься предпринимательской деятельностью без образования юридического лица с момента государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя.

Таким образом, основанием возникновения правового статуса хозяйствующего субъекта у индивидуального предпринимателя является факт его государственной регистрации, а основанием прекращения этого статуса — прекращение его государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя.

Вторую группу хозяйствующих субъектов — физических лиц составляют физические лица, осуществляющие профессиональную деятельность, приносящую доход, в соответствии с федеральными законами на основании государственной регистрации и (или) лицензии, а также в силу членства в саморегулируемой организации.

Для отнесения физических лиц к числу хозяйствующих субъектов по этому основанию необходимо соблюдение в совокупности двух условий:

1) осуществление профессиональной деятельности, приносящей доход;

2) наличие государственной регистрации, лицензии или членства в саморегулируемой организации как основание для осуществления этой профессиональной деятельности.

К числу физических лиц, которые могут быть отнесены к числу хозяйствующих субъектов, по данному основанию можно отнести аудиторов, оценщиков, арбитражных управляющих и др.

Так, согласно ст. 20 Федерального закона от 26 октября 2002 г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», арбитражным управляющим признается гражданин РФ, являющийся членом одной из саморегулируемых организаций арбитражных управляющих. Арбитражный управляющий является субъектом профессиональной деятельности и осуществляет профессиональную деятельность, занимаясь частной практикой. Арбитражный управляющий вправе заниматься иными видами профессиональной деятельности и предпринимательской деятельностью при условии, что такая деятельность не влияет на надлежащее исполнение им обязанностей.

В соответствии со ст. 4 Федерального закона от 30 декабря 2008 г. № 307-ФЗ «Об аудиторской деятельности» аудитором признается физическое лицо, получившее квалификационный аттестат аудитора и являющееся членом одной из саморегулируемых организаций аудиторов. При этом аудитор может осуществлять свою деятельность как в качестве работника аудиторской организации на основании трудового договора, так и в индивидуальном порядке (индивидуальный аудитор). Статус хозяйствующего субъекта в рассматриваемом случае будет иметь только индивидуальный аудитор.

Согласно ст. 4 Федерального закона от 29 июля 1998 г. № 135-ФЗ «Об оценочной деятельности в Российской Федерации», субъектами оценочной деятельности признаются физические лица, являющиеся членами одной из саморегулируемых организаций оценщиков и застраховавшие свою ответственность. Оценщик может осуществлять оценочную деятельность самостоятельно, занимаясь частной практикой, а также на основании трудового договора между оценщиком и юридическим лицом. Статус хозяйствующего субъекта в рассматриваемом случае будет иметь только оценщик, занимающийся частной практикой.

Вместе с тем если гражданин осуществляет профессиональную деятельность в качестве работника на основании заключенного трудового договора с работодателем, то такая деятельность не может служить основанием для отнесения его к числу хозяйствующих субъектов.

Учитывая положения ст. 22 Основ законодательства РФ о нотариате, предусматривающие, что отношения, связанные с оплатой нотариальных действий и других услуг, оказываемых при осуществлении нотариальной деятельности, не являются предметом регулирования антимонопольного законодательства, отсутствуют основания для отнесения нотариусов, занимающихся частной практикой, к числу хозяйствующих субъектов.

Что касается отнесения адвокатов к числу хозяйствующих субъектов, то этот вопрос в практике применения антимонопольного законодательства оказался весьма спорным.

С одной стороны, адвокаты обладают признаками, позволяющими их отнести к числу хозяйствующих субъектов — физических лиц. Так, они осуществляют профессиональную деятельность, приносящую доход. При этом, согласно ст. 13 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», статус адвоката возникает у него после успешной сдачи квалификационного экзамена со дня принятия присяги. С этого же момента адвокат становится членом адвокатской палаты. Кроме того, территориальный орган юстиции вносит сведения об адвокате в региональный реестр адвокатов субъекта Федерации и выдает адвокату соответствующее удостоверение. Удостоверение является единственным документом, подтверждающим статус адвоката. Эти признаки в целом соответствуют определению хозяйствующего субъекта — физического лица, приведенному в Законе о защите конкуренции.

Однако постановлением ВАС РФ от 3 декабря 2013 г. № 9122/13 оставлены в силе акты нижестоящих судов, которые пришли к выводу, что адвокаты не могут быть отнесены к числу хозяйствующих субъектов.

В качестве обоснования невозможности отнесения адвокатов к числу хозяйствующих субъектов ВАС РФ указал на несоблюдение такого признака, как отсутствие факта государственной регистрации адвокатов. Суд отметил, что поскольку внесение сведений в реестр адвокатов субъекта Федерации и выдача адвокатского удостоверения не являются государственной регистрацией в значении, придаваемом ГК РФ, то управлениями ФАС России неверно определены хозяйствующие субъекты, в отношении которых осуществлялась координация экономической деятельности.

Также возникает неопределенность в вопросе отнесения к числу хозяйствующих субъектов самозанятых лиц.

Статья 23 ГК РФ предусматривает, что в случаях, предусмотренных федеральным законом, отдельными видами предпринимательской деятельности гражданин вправе заниматься без государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя.

Так, ст. 2 Федерального закона от 27 ноября 2018 г. № 422-ФЗ «О проведении эксперимента по установлению специального налогового режима „налог на профессиональный доход“» установлено, что физические лица при применении специального налогового режима вправе вести виды деятельности, доходы от которых облагаются налогом на профессиональный доход, без государственной регистрации в качестве индивидуальных предпринимателей.

К числу видов деятельности, которые физические лица вправе вести без государственной регистрации в качестве индивидуальных предпринимателей, относятся те виды деятельности, при осуществлении которых они получают профессиональный доход, не имея работодателя и не привлекая наемных работников по трудовым договорам. Также к такой деятельности относится деятельность по предоставлению в пользование имущества.

Буквальное толкование положений ст. 4 Закона о защите конкуренции свидетельствует, что к числу хозяйствующих субъектов закон относит лишь индивидуальных предпринимателей, зарегистрированных в установленном порядке. При этом самозанятые граждане осуществляют предпринимательскую деятельность без государственной регистрации. Кроме того, закон не требует включения самозанятых в состав саморегулируемых организаций. Следовательно, формально отнести самозанятых к числу хозяйствующих субъектов не представляется возможным.

Однако, учитывая тот факт, что самозанятые, осуществляя предпринимательскую деятельность, получают доход от реализации товаров (работ, услуг, имущественных прав), имеются основания для уточнения легального определения хозяйствующего субъекта в Законе о защите конкуренции.

§ 3. Группа лиц. Основания и порядок образования группы лиц в конкурентном праве

Группа лиц представляет собой объединение участников гражданского оборота, между которыми имеются определенные федеральным законом связи, свидетельствующие о наличии между ними отношений взаимозависимости.

Группа лиц является самостоятельным участником общественных отношений в конкурентном праве, обладая производным от хозяйствующего субъекта правовым статусом.

Указанный вывод следует из положений ч. 2 ст. 9 Закона о защите конкуренции, где предусмотрено, что установленные антимонопольным законодательством запреты на действия (бездействие) на товарном рынке хозяйствующего субъекта распространяются на действия (бездействие) группы лиц, если федеральным законом не установлено иное.

Закон о защите конкуренции не дает легального определения понятия группы лиц, указывая в ст. 9 лишь на признаки, по которым лица объединяются в группу. При этом такое определение стало формироваться в процессе правоприменения. Так, в судебных решения отмечается, что группа лиц — это совокупность хозяйствующих субъектов, действующих на определенном товарном рынке в едином экономическом интересе и в силу особых связей (имущественных, родственных, управленческих и иных) способных оказывать ощутимое влияние на соответствующую экономическую деятельность⁹⁰.

При этом в судебной практике сформировано представление о группе лиц как о едином хозяйствующем субъекте.

Также необходимо отметить, что в Приложении 19 к Договору о ЕАЭС указывается, что группа лиц рассматривается как единый хозяйствующий субъект (субъект рынка) и положения разд. XVIII Договора о ЕАЭС и Протокола, относящиеся к хозяйствующим субъектам (субъектам рынка), распространяются на группу лиц.

Таким образом, группу лиц можно определить как совокупность юридических и (или) физических лиц, между которыми имеются определенные связи, позволяющие этим лицам действовать при желании синхронно, в едином экономическом интересе и передавать друг для друга обязательные для исполнения указания.

Законом о защите конкуренции определены признаки, по которым отдельные хозяйствующие субъекты (лица) объединяются в группу лиц.

Все предусмотренные законом признаки могут быть разделены на три группы:

1) признаки контроля;

2) признаки влияния;

3) признаки родства (свойства).

По признаку контроля в группу лиц входят:

• хозяйственное общество (товарищество, хозяйственное партнерство) и физическое или юридическое лицо, если такое физическое или юридическое лицо имеет в силу своего участия в этом хозяйственном обществе (товариществе, хозяйственном партнерстве) либо в соответствии с полномочиями, полученными, в том числе на основании письменного соглашения, от других лиц, более чем 50% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном (складочном) капитале этого хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства);

• юридическое лицо и осуществляющее функции единоличного исполнительного органа этого юридического лица физическое или юридическое лицо;

• хозяйственное общество (товарищество, хозяйственное партнерство) и физическое или юридическое лицо, если такое физическое или юридическое лицо на основании учредительных документов этого хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства) или заключенного с этим хозяйственным обществом (товариществом, хозяйственным партнерством) договора вправе давать этому хозяйственному обществу (товариществу, хозяйственному партнерству) обязательные для исполнения указания;

• хозяйственное общество (товарищество, хозяйственное партнерство), физические и (или) юридические лица, которые по какому-либо из указанных в Законе о защите конкуренции признаков входят в группу лиц, если такие лица в силу своего совместного участия в этом хозяйственном обществе (товариществе, хозяйственном партнерстве) или в соответствии с полномочиями, полученными от других лиц, имеют более чем 50% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном (складочном) капитале этого хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства).

По признаку влияния в состав группы лиц входят:

• юридические лица, в которых более чем 50% количественного состава коллегиального исполнительного органа и (или) совета директоров (наблюдательного совета, совета фонда) составляют одни и те же физические лица;

• хозяйственное общество (хозяйственное партнерство) и физическое или юридическое лицо, если по предложению такого физического или юридического лица назначен или избран единоличный исполнительный орган этого хозяйственного общества (хозяйственного партнерства);

• хозяйственное общество и физическое или юридическое лицо, если по предложению такого физического или юридического лица избрано более чем 50% количественного состава коллегиального исполнительного органа либо совета директоров (наблюдательного совета) этого хозяйственного общества.

По признаку родства или свойства в группу лиц входят физическое лицо, его супруг, родители (в том числе усыновители), дети (в том числе усыновленные), полнородные и неполнородные братья и сестры. При этом указанные лица включаются в состав группы лиц, если они по какому-либо основанию, предусмотренному ч. 1 ст. 9 Закона о защите конкуренции, связаны с хозяйствующими субъектами или сами являются хозяйствующими субъектами.

Определяя взаимосвязи юридических и физических лиц, входящих в одну группу, закон не ограничивает количество таких лиц. Поэтому в состав группы лиц входят все лица, которые имеют взаимосвязи, предусмотренные ч. 1 ст. 9 Закона о защите конкуренции.

Вместе с тем для применения отдельных положений антимонопольного законодательства состав группы лиц может сужаться либо путем ограничения оснований, по которым определяется группа лиц, либо путем определения состава таких лиц.

Так, в соответствии с ч. 6 ст. 11 Закона о защите конкуренции положения указанной статьи, запрещающей антиконкурентные соглашения, не распространяются на соглашения между хозяйствующими субъектами, входящими в одну группу лиц, если одним из таких хозяйствующих субъектов в отношении другого хозяйствующего субъекта установлен контроль либо если такие хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица, за исключением соглашений между хозяйствующими субъектами, осуществляющими виды деятельности, одновременное выполнение которых одним хозяйствующим субъектом не допускается в соответствии с законодательством РФ. Данная норма ограничивает состав группы лиц, на которые не распространяются запреты на заключение отдельных соглашений, лицами, объединенными между собой в группу по отдельным признакам контроля.

Также ч. 5 ст. 32 Закона о защите конкуренции, определяя обязанность представления вместе с ходатайством о совершении сделки (действия) экономической концентрации сведений о группе лиц заявителя и иных участников экономической концентрации, конкретизирует состав такой группы.

Так, в перечень лиц, входящих в группу лиц с заявителем и другими лицами, участвующими в процессе экономической концентрации, включаются: лица, находящиеся под контролем заявителя; лица, под контролем которых находится заявитель; лица, входящие в группу лиц с заявителем и осуществляющие деятельность на тех же товарных рынках, на которых осуществляет деятельность заявитель; лица, участвующие в слиянии, присоединении; и (или) лицо, являющееся объектом экономической концентрации, а также находящиеся под их контролем лица. При этом в перечень лиц, входящих в группу лиц с заявителем, не включаются физические лица, если они не являются индивидуальными предпринимателями и (или) не входят в одну группу лиц с хозяйствующим субъектом по признакам, указанным в п. 1–3, 5, 6 и 9 ч. 1 ст. 9 Закона о защите конкуренции.

Аналогичным образом определяется состав группы лиц для иных участников процедуры экономической концентрации (лица, участвующие в присоединении; лицо, являющееся объектом экономической концентрации), сведения о которых представляются в антимонопольный орган при согласовании сделок (действий) экономической концентрации.

§ 4. Органы государственной и муниципальной власти как участники отношений в сфере конкуренции

В состав субъектов конкурентного права входят органы государственной власти и органы местного самоуправления (далее — органы власти).

Органы власти входят в состав субъектов конкурентного права в связи с тем, что они обязаны соблюдать запреты, предусмотренные антимонопольным законодательством, и в случае их нарушения несут предусмотренную законодательством ответственность.

В зависимости от положения в системе органов власти они могут быть разделены на три группы:

1) федеральные органы государственной власти;

2) органы государственной власти субъектов Федерации;

3) органы местного самоуправления.

Состав органов власти, на которых распространяются положения антимонопольного законодательства, изменяется в зависимости от уровня органов власти.

Так, на федеральном уровне к числу субъектов конкурентного права относятся:

1) федеральные органы исполнительной власти. Согласно Указу Президента РФ от 9 марта 2004 г. № 314 «О системе и структуре федеральных органов исполнительной власти», в систему федеральных органов исполнительной власти входят федеральные министерства, федеральные службы и федеральные агентства. Перечень федеральных органов исполнительной власти определен Указом Президента РФ от 21 января 2020 г. № 21 «О структуре федеральных органов исполнительной власти»;

2) Центральный банк РФ. Правовой статус Центрального банка РФ (Банка России) определен Конституцией РФ и Федеральным законом от 10 июля 2002 г. № 86-ФЗ «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)». Согласно ст. 75 Конституции РФ, основной функцией Центрального банка РФ является защита и обеспечение устойчивости рубля. Эту функцию Банк России осуществляет независимо от других органов государственной власти. В связи с этим, несмотря на то что в целом положения антимонопольного законодательства распространяются на Центральный банк РФ, контрольно-надзорные полномочия антимонопольных органов по пресечению возможных нарушений существенно ограничены. Так, при выявлении нарушений антимонопольного законодательства Банком России антимонопольный орган не вправе выдавать предписания о прекращении таких нарушений с привлечением должностных лиц к административной ответственности, а ограничивается направлением в Центральный банк РФ предложений о приведении в соответствие с антимонопольным законодательством принятых им актов и (или) прекращении действий в случае, если такие акты и (или) действия нарушают антимонопольное законодательство;

3) государственные внебюджетные фонды (Фонд обязательного медицинского страхования, Пенсионный фонд, Фонд обязательного социального страхования).

На уровне субъектов Федерации в состав субъектов конкурентного права входят:

1) законодательные органы власти субъекта Федерации. В отношении законодательных органов власти субъектов Федерации полномочия по пресечению антимонопольными органами возможных нарушений антимонопольного законодательства ограничены. Так, в случае если законодательным органом власти субъекта Федерации принят закон, противоречащий антимонопольному законодательству, то признание такого закона не действующим возможно лишь в судебном порядке, в том числе по иску антимонопольного органа. При этом антимонопольные органы не вправе выдавать законодательным органам субъектов Федерации предписания по отмене законов, не соответствующих антимонопольному законодательству;

2) исполнительные органы власти субъекта Федерации. В состав органов исполнительной власти субъекта Федерации включается высшее должностное лицо субъекта Федерации.

На муниципальном уровне в состав субъектов конкурентного права входят:

1) представительные органы местного самоуправления. В отличие от законодательных органов власти субъектов Федерации, в случае если представительным органом местного самоуправления допущено нарушение антимонопольного законодательства, то антимонопольный орган не ограничен в возможности выдачи такому органу предписания о прекращении нарушения антимонопольного законодательства;

2) исполнительно-распорядительные органы местного самоуправления. В состав исполнительно-распорядительных органов местного самоуправления включается также глава местного самоуправления.

Особое место в числе субъектов конкурентного права занимают организации, участвующие в предоставлении государственных и муниципальных услуг.

Эти организации не относятся к числу органов государственной или муниципальной власти, вместе с тем они имеют определенные полномочия при оказании государственных и муниципальных услуг в соответствии с Федеральным законом от 27 июля 2010 г. № 210-ФЗ «Об организации предоставления государственных и муниципальных услуг». В связи с этим правовой статус организаций, участвующих в предоставлении государственных и муниципальных услуг, в конкурентном праве сходен с правовым статусом органов власти.

§ 5. Антимонопольный орган как субъект конкурентного права

К числу субъектов конкурентного права, обеспечивающих соблюдение антимонопольного законодательства, относятся антимонопольные органы.

Впервые антимонопольный орган был образован в соответствии с решениями I Съезда народных депутатов РСФСР о государственном суверенитете РСФСР Законом РСФСР от 14 июля 1990 г. № 101-I «О республиканских министерствах и государственных комитетах РСФСР». В тот момент он получил название «Государственный комитет РСФСР по антимонопольной политике и поддержке новых экономических структур».

Постановлением Совмина РСФСР от 10 сентября 1990 г. № 344 было утверждено Временное положение о Государственном комитете РСФСР по антимонопольной политике и поддержке новых экономических структур.

В соответствии с этим положением комитет признавался центральным республиканским органом по проведению антимонопольной политики, развитию и регулированию рынка, конкуренции и предпринимательства. Его главные задачи заключались:

• в создании благоприятных условий для развития всех видов предпринимательства в различных сферах экономики, в первую очередь в области производства товаров народного потребления, переработки сельхозпродуктов, сервиса, торговли, деятельности коммерческих банков, рекламы, информатики, научно-технического прогресса;

• формировании экономических, организационных и правовых условий, обеспечивающих развитие конкуренции на рынке товаров и услуг и пресечение злоупотреблений монопольным положением со стороны участников хозяйственного оборота.

Как отмечал первый руководитель ГКАП России Валерий Черногородский, в то время слова «монополизм» и «конкуренция» относились к разряду ругательных и встречались чаще при критике «буржуазных экономических теорий»⁹¹.

Это показывает, с какими серьезными трудностями столкнулись антимонопольные органы в момент своего создания.

Главными целями, поставленными перед вновь образованными антимонопольными органами, являлись:

• демонополизация экономики;

• свобода экономической деятельности, основанная на честной и справедливой конкуренции;

• защита предпринимателей от монополистов и произвола чиновников.

В октябре 1991 года было принято решение об образовании территориальных управлений антимонопольного комитета, что придало системе антимонопольных органов завершенный вид, сохранившийся в основном до настоящего времени.

В 1995 году Указом Президента РФ антимонопольный комитет возведен в ранг федерального министерства, однако в 1997 году данный Указ был отменен.

Указом Президента РФ от 17 марта 1997 г. № 249 Государственный комитет по антимонопольной политике и поддержке новых экономических структур преобразован в Государственный антимонопольный комитет РФ (далее — ГАК России).

Указом Президента РФ от 22 сентября 1998 г. № 1142 «О структуре федеральных органов исполнительной власти» ГАК России был упразднен и его функции были переданы вновь образованному Министерству РФ по антимонопольной политике и поддержке предпринимательства (далее — МАП России).

В рамках административной реформы 2004 г. в соответствии с Указом Президента РФ от 9 марта 2004 г. № 314 МАП России было упразднено и его полномочия по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства переданы Федеральной антимонопольной службе (ФАС России).

Изменения в функциях антимонопольных органов были связаны с изменениями как в их статусе, так и социально-экономических условий осуществления контрольно-надзорной деятельности.

На первоначальных этапах существования антимонопольных органов основной задачей являлось создание условий для возникновения и развития конкурентных отношений, разгосударствление и демонополизация российской экономики, велась работа по анализу состояния рынка и на ее основе создавались различные правительственные программы (например, программа поддержки и развития предпринимательства в России), большое внимание уделялось созданию соответствующей правовой базы. Постепенно на первый план начала выходить деятельность антимонопольных органов по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства и пресечению его нарушений.

Федеральная антимонопольная службы РФ действует на основании актов Правительства РФ, включая:

• постановление Правительства РФ от 7 апреля 2004 г. № 189 «Вопросы Федеральной антимонопольной службы»;

• постановление Правительства РФ от 30 июня 2004 г. № 331 «Об утверждении Положения о Федеральной антимонопольной службе».

Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по принятию нормативных правовых актов и контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, законодательства в сфере деятельности субъектов естественных монополий, в сфере государственного регулирования цен (тарифов) на товары (услуги), рекламы, по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства, контролю (надзору) в сфере государственного оборонного заказа, в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, а также по согласованию применения закрытых способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Руководство деятельностью ФАС России осуществляет Правительство РФ.

Федеральная антимонопольная служба осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы.

Согласно ст. 22 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган выполняет следующие основные функции:

1) обеспечивает государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими их функции органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, хозяйствующими субъектами, физическими лицами, в том числе в сфере использования земли, недр, водных ресурсов и других природных ресурсов;

2) выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлекает к ответственности за такие нарушения;

3) предупреждает монополистическую деятельность, недобросовестную конкуренцию, другие нарушения антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими их функции органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, хозяйствующими субъектами, физическими лицами;

4) осуществляет государственный контроль за экономической концентрацией, в том числе в сфере использования земли, недр, водных ресурсов и других природных ресурсов, а также при проведении торгов в случаях, предусмотренных федеральными законами.

Для выполнения указанных функций антимонопольный орган наделен рядом полномочий. Так, в рамках осуществления государственного контроля за соблюдением антимонопольного законодательства антимонопольный орган: возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства; выдает предписания о прекращении нарушений антимонопольного законодательства, выдает предупреждения о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства; направляет в Центральный банк РФ предложения о приведении в соответствие с антимонопольным законодательством принятых им актов и (или) прекращении действий в случае, если такие акты и (или) действия нарушают антимонопольное законодательство; направляет в письменной форме предостережения о недопустимости нарушения антимонопольного законодательства должностным лицам хозяйствующих субъектов, публично заявляющим о планируемом поведении на товарном рынке, если такое поведение может привести к нарушению антимонопольного законодательства; рассматривает жалобы на нарушение процедуры обязательных в соответствии с законодательством РФ торгов, продажи государственного или муниципального имущества; привлекает к ответственности за нарушение антимонопольного законодательства; обращается в арбитражный суд с исками, заявлениями о нарушении антимонопольного законодательства; осуществляет иные предусмотренные федеральными законами, указами Президента РФ, постановлениями Правительства РФ полномочия.

Завершая рассмотрение данного вопроса, следует отметить, что, помимо антимонопольных органов, контрольные полномочия, направленные на соблюдение антимонопольного законодательства, имеются у органов прокуратуры, а также у органов внутренних дел и судов в части привлечения нарушителей антимонопольного законодательства к уголовной ответственности.

Контрольные вопросы

1. Раскройте понятие и правовой статус субъекта конкурентного права.

2. Перечислите виды субъектов конкурентного права.

3. Определите правовой статус хозяйствующего субъекта.

4. Определите особенности правового статуса отдельных видов хозяйствующих субъектов.

5. Раскройте основания и порядок образования группы лиц в конкурентном праве.

6. Дайте общую характеристику органам государственной власти
и органам местного самоуправления как субъектам конкурентного права.

7. Определите правовой статус антимонопольного органа в конкурентном праве.

Глава 4. ДОМИНИРУЮЩЕЕ ПОЛОЖЕНИЕ НА ТОВАРНОМ РЫНКЕ

§ 1. Понятие доминирующего положения и его виды

Легальное понятие доминирующего положения закреплено в ч. 1 ст. 5 Закона о защите конкуренции. В соответствии с данной нормой доминирующее положение — это такое положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Таким образом, понятие доминирующего положения включает три возможности:

• оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на товарном рынке;

• устранять с товарного рынка других хозяйствующих субъектов — конкурентов;

• затруднять доступ на товарный рынок другим хозяйствующим субъектам — потенциальным конкурентам.

Возможность решающе влиять на общие условия обращения товара представляет собой влияние на отдельные параметры обращения товара на рынке: взаимозаменяемость товара, цену, объем (количество) продаваемого (приобретаемого) товара, состав продавцов и покупателей на данном рынке, условия заключения договоров (включая определение контрагентов, мер ответственности, возможность отказа от заключения договора). Устранение с рынка хозяйствующих субъектов означает, что субъект, занимающий доминирующее положение, создает условия, при которых его конкурент будет вынужден прекратить осуществление своей деятельности на рынке или существенно ее ограничить, сведя к минимуму. Под затруднением доступа на рынок понимается создание препятствий или невозможность войти на рынок. При этом доступ (вхождение) на рынок предполагает создание нового (перепрофилирование действующего) хозяйствующего субъекта для работы на соответствующем товарном рынке или распространение деятельности хозяйствующего субъекта, уже существующего вне границ соответствующего рынка, на продукцию, поставляемую на рассматриваемый рынок (ввоз, импорт)⁹².

Для квалификации положения одного или нескольких хозяйствующих субъектов как доминирующего достаточно наличия у него (них) хотя бы одной из перечисленных возможностей. Однако главным элементом доминирующего положения является все же первый признак (возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара), тогда как второй и третий признаки (возможность устранять с рынка и затруднять доступ на рынок), как правило, сопутствуют первому.

В основе понятия доминирующего положения лежит экономическая категория рыночной власти. Традиционно рыночная власть определяется как возможность устанавливать цены выше конкурентного уровня в течение продолжительного времени при неизменности спроса на товар⁹³. В то же время приравнивание рыночной власти исключительно к возможности завышать цены не учитывает, что, помимо ценовой, также существует неценовая конкуренция, в первую очередь по качеству товара. Более того, с развитием экономических отношений и формированием так называемой цифровой экономики стало появляться все больше рынков, на которых отсутствует цена (например, рынки различных услуг в сети Интернет, за пользование которыми пользователи напрямую не платят).

Независимо от характера предоставления услуг (за плату или безвозмездно), услуги все равно являются товарами, если они вводятся в гражданский оборот любым способом (т.е. оказываются хотя бы одному потребителю). Легальное определение товара в соответствии с п. 1 ст. 4 Закона о защите конкуренции подразумевает, что какой-либо объект гражданских прав может вводиться в оборот путем продажи, обмена или любым иным способом (в том числе и безвозмездно). Поэтому отсутствие на какой-либо товар цены не означает отсутствия соответствующего товарного рынка и невозможности его монополизации.

Для целей определения рыночной власти на таких рынках экономисты используют не цену, а иные параметры конкуренции, в первую очередь качество товара. В таком случае рыночная власть будет иметь место при наличии у хозяйствующего субъекта возможности существенно занижать качество товара при неизменности спроса на него. В качестве примера можно привести дело о нарушении антимонопольного законодательства в отношении Google, в рамках которого ФАС России установила наличие рыночной власти данной компании на товарном рынке предустанавливаемых магазинов приложений для ОС Android, локализованных для России, несмотря на то что соответствующие магазины приложений предоставлялись бесплатно⁹⁴.

Поэтому представляется более правильным определять доминирующее положение как возможность действовать независимо от иных участников рынка. Этот подход воспринят в конкурентном праве Европейского союза еще со времен дела United Brands, в котором было сформулировано «эталонное» определение доминирующего положения как «позиции экономической силы, которая представляет собой способность препятствовать эффективной конкуренции на определенном товарном рынке путем предоставления возможности действовать в значительной степени независимо от конкурентов, покупателей и в конечном итоге потребителей»⁹⁵. Впоследствии данное определение было повторено в большинстве решений по делам о злоупотреблении доминирующим положением в Европейском союзе, а также регулярно цитируется в российской литературе.

В целом считается, что конкурентное давление на хозяйствующих субъектов оказывают три рыночные силы: конкуренты, покупатели и потенциальные конкуренты. В нормальной рыночной ситуации хозяйствующий субъект, принимая решение действовать на рынке тем или иным образом, будет оценивать возможную реакцию на его действия со стороны вышеуказанных субъектов. Например, наличие конкуренции предполагает, что продавец не будет произвольно завышать цену своего товара, поскольку конкуренты смогут предложить более выгодные ценовые условия покупателям и те перейдут от продавца, завышающего цену, к его конкурентам. Аналогичным образом завышение цены хозяйствующим субъектом на каком-либо рынке может привести к тому, что на него могут выйти новые субъекты, ранее не заинтересованные в участии на этом рынке, но привлеченные ставшей более прибыльной деятельностью на нем. Это возможно только при условии, что барьеры входа на данный рынок отсутствуют или являются относительно легко преодолимыми, т.е. текущий уровень цены на рынке таков, что позволяет компенсировать затраты, понесенные на выход на него.

Если же какой-либо продавец имеет возможность завышать цену, не опасаясь негативной реакции со стороны конкурентов и потребителей или выхода на рынок новых субъектов, то он будет считаться обладающим рыночной властью.

Доминирующее положения является универсальной категорией конкурентного права. Это понятие используется не только как элемент состава такого правонарушения, как злоупотребление доминирующим положением, но и для иных целей. В частности, установление доминирующего положения имеет значение при осуществлении контроля за экономической концентрацией. Согласно п. 3, 4–5 ч. 1 ст. 33 Закона о защите конкуренции, основанием для отказа в согласовании сделки экономической концентрации или выдачи антимонопольным органом предписания (либо предварительных условий) заявителю ходатайства является возможность возникновения в результате рассматриваемой сделки ограничения конкуренции, в том числе в результате возникновения или усиления доминирующего положения.

Наличие доминирующего положения также учитывается при анализе того, ограничивают ли соглашения или согласованные действия конкуренцию применительно к ч. 4 ст. 11 и ч. 3 ст. 11¹ Закона о защите конкуренции. Например, явный антиконкурентный эффект будет иметь соглашение об эксклюзивной поставке товара доминирующим субъектом в адрес единственного дистрибьютора, поскольку вследствие этого фактически происходит монополизация рынка на уровне дистрибуции. Однако само по себе наличие доминирующего положения у одного из участников какого-либо соглашения или согласованных действий не предопределяет вывода об их антиконкурентном характере. И, наоборот, антиконкурентный характер какого-либо соглашения или согласованных действий может быть установлен и при отсутствии у их участников доминирующего положения.

Доминирующее положение как правовая категория описывает особый правовой статус хозяйствующего субъекта, который наделяет его определенным набором прав, обязанностей и позволяет применять к нему специальные меры правового воздействия.

Хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение, должен проявлять особую осмотрительность в своих действиях (бездействии) на товарном рынке. Это предполагает, что доминирующий субъект уже не может при вступлении в экономические отношения полностью рассчитывать на гражданско-правовой принцип автономии воли и должен действовать в пределах, предусмотренных антимонопольным законодательством (абз. 2 п. 1 ст. 10 ГК РФ, п. 1 постановления Пленума ВАС РФ от 30 июня 2008 г. № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства»). Тем не менее сам по себе факт наличия доминирующего положения еще не означает, что хозяйствующий субъект нарушает требования антимонопольного законодательства; нарушение имеет место только тогда, когда доминирующий субъект совершает действия, выходящие за пределы, предписанные ему антимонопольными запретами.

Основной обязанностью, которую должен соблюдать доминирующий субъект, является запрет злоупотребления доминирующим положением (ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции) и запрет нарушения правил недискриминационного доступа на товарные рынки или к товарам (ч. 3 и 5–8 ст. 10 Закона о защите конкуренции). В наиболее общем виде хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение, не может совершать действия, приводящие к ограничению конкуренции или ущемлению интересов в сфере предпринимательской деятельности или интересов неопределенного круга потребителей. (Подробнее об обязанностях доминирующих субъектов и о запрете злоупотребления доминирующим положением см. гл. 5 настоящего учебника.)

Основным правом доминирующего субъекта является предусмотренное ч. 4 ст. 5 Закона о защите конкуренции право доказывать, что его положение на товарном рынке не может быть признано доминирующим. Хозяйствующий субъект вправе представить любые доказательства того, что он не имеет возможности в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке, несмотря на превышение им соответствующих пороговых значений рыночной доли. Доминирующий хозяйствующий субъект также имеет право ссылаться на допустимость своих действий (бездействия) на основании ст. 13 Закона о защите конкуренции и имеет ряд иных прав, в первую очередь процессуального характера, при направлении ему предупреждений или рассмотрении в отношении него дел о нарушении антимонопольного законодательства.

К доминирующим субъектам подлежат применению особые меры правового воздействия, включая меры ответственности (административной и гражданско-правовой) и иные принудительные меры (включая выдачу предупреждений, предписаний, предъявление исков о понуждении к заключению договоров и иных исков, принудительное разделение (выделение) в судебном порядке и ряд иных).

Существует несколько вариантов классификации доминирующего положения. Основной классификацией является деление доминирующего положения на индивидуальное и коллективное на основании того, сколько хозяйствующих субъектов имеют рыночную власть на товарном рынке. Доминирующее положение может занимать как один хозяйствующий субъект (тогда доминирующее положение является индивидуальным), так и в совокупности несколько хозяйствующих субъектов (тогда речь идет о коллективном доминировании).

Индивидуальное и коллективное доминирование обладает определенными особенностями, которые относятся как к его установлению антимонопольными органами (в связи с этим для каждого из этих видов доминирующего положения предусмотрены самостоятельные критерии), так и к применению запретов и иных требований антимонопольного законодательства. Данные особенности будут рассмотрены настоящей главе в § 3–4 (применительно к индивидуальному доминированию) и § 5 (применительно к коллективному доминированию).

Доминирующее положение можно классифицировать на монопольное и немонопольное на основании того, является ли хозяйствующий субъект единственным на рынке. Монопольное положение обладает определенными особенностями по сравнению с общим правовым статусом доминирующего субъекта; это связано с тем, что монополист является единственным хозяйствующим субъектом на соответствующем товарном рынке, в отличие от «обычного» доминирующего субъекта, у которого есть конкуренты. Исходя из этого, правовой статус монополии должен накладывать более серьезные ограничения на деятельность хозяйствующего субъекта по сравнению с общим правовым статусом доминирующего субъекта.

В частности, к монополистам должен применяться категоричный запрет отказа от заключения договора при наличии технологической возможности поставить товар (тогда как «обычный» доминирующий субъект по общему правилу может отказать в заключении договора при наличии не только технологического, но и экономического или иного обоснования). Также для монополистов существуют повышенные требования к раскрытию информации о своей деятельности, чтобы нивелировать информационную диспропорцию между монополией и ее контрагентами. Наконец, к монополистам могут применяться особые запреты на совмещение монопольной и конкурентной деятельности. Например, такой запрет существует применительно к естественным монополиям в сфере электроэнергетики, которым запрещено совмещать передачу электрической энергии или оперативно-диспетчерское управление в электроэнергетике (признаваемые монопольными видами деятельности) и производство или куплю-продажу электрической энергии (являющиеся конкурентными видами деятельности).

В остальном правовой статус монополии совпадает с правовым статусом доминирующего субъекта, т.е. монополии обязаны соблюдать запреты злоупотребления доминирующим положением и иные обязанности, как и другие доминирующие субъекты.

В зависимости от того, на каком уровне товарного рынка действует хозяйствующий субъект, имеющий рыночную власть, доминирующее положение может занимать продавец или покупатель. Исходя из этого, доминирующее положение можно классифицировать на доминирование продавца и доминирование покупателя. Следует подчеркнуть, что покупатель может занимать доминирующее положение, только если он сам является хозяйствующим субъектом, т.е. если он производит и продает либо перепродает товары на определенном товарном рынке.

По общему правилу все требования антимонопольного законодательства, применимые к доминирующим хозяйствующим субъектам, применяются в равной степени как к продавцам, так и к покупателям, обладающим рыночной властью. Единственным исключением представляется возможность установления доминирующим покупателем монопольно высокой цены, поскольку сложно себе представить мотивацию доминирующего покупателя, устанавливающего завышенные цены на закупаемый им же самим товар.

§ 2. Критерии установления доминирующего положения

В российской литературе при анализе вопроса об установлении доминирующего положения традиционно выделяется два вида критериев доминирующего положения: количественные и качественные. Количественными называются критерии, основанные на размере рыночной доли (долей) хозяйствующего субъекта (хозяйствующих субъектов), тогда как к качественным относятся все остальные рыночные факторы, обусловливающие наличие рыночной власти. Вывод о наличии доминирующего положения можно сделать, только если имеют место в совокупности и количественные, и качественные критерии.

Наиболее естественным способом определения наличия рыночной власти является доля хозяйствующего субъекта на рынке. Она обычно рассчитывается в процентах от общей емкости товарного рынка, исходя из объема продаж конкретного хозяйствующего субъекта. При этом если, исходя из отраслевых особенностей, опираться на данные о продажах нельзя, то для подсчета могут быть последовательно использованы следующие данные: объемы поставок, размер выручки, объем перевозок, объем производства и т.п. (п. 6¹ Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке).

Однако рыночная доля — это показатель, который применим для определения рыночной власти в ситуации статики рынка (т.е. его состояния на определенный момент времени). Поскольку конкуренция — это всегда динамический процесс, наличие у какого-либо хозяйствующего субъекта значительной рыночной доли на определенный момент времени еще само по себе не означает, что у него имеется рыночная власть, поскольку в перспективе одного или нескольких лет он может утратить свое лидирующее положение. И наоборот, даже при наличии относительно небольшой рыночной доли может быть установлено доминирующее положение в связи с существованием особых рыночных факторов (закрытости рынка, незначительных долей конкурентов, наличия технологических преимуществ у лидирующего хозяйствующего субъекта и т.п.). Именно поэтому в дополнение к количественным критериям, основанным на рыночных долях, подлежат применению качественные критерии.

Ключевым качественным критерием для установления доминирующего положения является наличие барьеров входа на рынок. При отсутствии барьеров входа на рынок или их легкой преодолимости трудно говорить о наличии рыночной власти у хозяйствующего субъекта, даже если он имеет значительную рыночную долю, поскольку в любой момент времени на рынок могут выйти новые субъекты. Например, если хозяйствующий субъект предпримет попытку завысить цену на товар, это будет стимулом для потенциальных конкурентов с прибылью выйти на этот рынок. Следовательно, при отсутствии барьеров входа на рынок или их легкой преодолимости хозяйствующий субъект, даже имеющий большую рыночную долю, не будет завышать цену и совершать иные действия, связанные с проявлением рыночной власти (например, ухудшать качество своего товара), чтобы не создать себе дополнительную конкуренцию.

Помимо барьеров входа на товарный рынок, существуют барьеры выхода и барьеры экспансии, которые также учитываются при определении доминирующего положения. Барьеры выхода — это затраты, которые не окупятся при потенциальном выходе хозяйствующего субъекта с рынка. При входе на рынок хозяйствующий субъект оценивает не только затраты, которые ему нужно будет понести непосредственно для входа на него, но и затраты, которые не будут компенсированы, если ему по тем или иным причинам придется выходить с рынка. Такими затратами, как правило, являются расходы на рекламу и маркетинг, которые окупаются в течение длительного времени. Даже если у потенциального конкурента есть возможность производить товар, обращающийся на каком-либо рынке, ему будет затруднительно на него выйти, если для успешной деятельности на нем требуются существенные инвестиции в массированную рекламу, без которой потребители не станут переключаться с более раскрученных брендов.

Барьерами экспансии являются препятствия, которые делают невозможным или затруднительным для конкурентов, уже действующих на рынке, развиваться и увеличивать свои доли. Тем самым барьеры экспансии препятствуют созданию реального рыночного противовеса хозяйствующему субъекту, обладающему высокой рыночной долей, со стороны его действующих конкурентов. Например, барьером экспансии может являться наличие только у одного хозяйствующего субъекта особой технологии или доступа к данным о потребителях, доступ к которым иные конкуренты не смогут получить либо могут получить только с существенными инвестициями, которые не окупятся в течение разумного времени.

Помимо барьеров входа, выхода и экспансии, качественными критериями для установления доминирующего положения может быть наличие вертикальной интеграции, например, если у хозяйствующего субъекта с большой рыночной долей имеется собственная сбытовая сеть, позволяющая ему получать существенные экономические преимущества перед конкурентами, у которых собственной сбытовой сети нет и которым приходится полагаться на независимых дистрибьюторов для продвижения своего товара.

Фактором, опровергающим наличие доминирующего положения у лица, имеющего большую рыночную долю, может являться так называя противовесная рыночная власть, т.е. рыночная власть покупателя. У продавца имеется возможность действовать на рынке независимо, если только покупатель или покупатели не создают ему рыночный противовес. Если покупатели относительно небольшие и их много, то создать противовес продавцу с большой долей они вряд ли смогут; однако, если у продавца с большой рыночной долей имеется один или несколько крупных покупателей, они уже могут не дать ему возможности в одностороннем порядке определять условия поставки товара. В связи с этим наличие или отсутствие противовесной рыночной власти представляет собой еще один качественный критерий доминирования.

Перечень качественных критериев доминирующего положения закреплен в ч. 8 ст. 5 Закона о защите конкуренции и включает условия доступа на товарный рынок, доли иных хозяйствующих субъектов, соотношение долей покупателей и продавцов и период существования возможности оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на рынке.

В развитие этого положения Закона о защите конкуренции в п. 123 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке закреплен перечень факторов, свидетельствующих о наличии рыночной власти, среди которых указаны:

• неизменность или подверженность малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке;

• относительный размер долей на товарном рынке, принадлежащих конкурентам хозяйствующего субъекта;

• возможность доступа на этот товарный рынок новых конкурентов.

Установленный Законом о защите конкуренции и Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке перечень качественных критериев не является закрытым, и в расчет при установлении доминирующего положения могут приниматься любые иные рыночные факторы, свидетельствующие о наличии у какого-либо хозяйствующего субъекта рыночной власти.

Например, в рамках совершенствования антимонопольного законодательства планируется предусмотреть наличие такого качественного критерия доминирующего положения, как сетевой эффект. Под ним понимается зависимость потребительской ценности товара от количества потребителей одной и той же группы (прямой сетевой эффект) либо изменение ценности товара для одной группы потребителей при уменьшении или увеличении количества потребителей в другой группе (косвенный сетевой эффект). Прямые сетевые эффекты могут иметь место, например, на рынках связи иной инфраструктуры, когда с увеличением количества абонентов увеличивается ценность услуги связи для каждого конкретного абонента (поскольку он получает возможность связываться с бóльшим количеством пользователей). Косвенные сетевые эффекты характерны для так называемых двусторонних или многосторонних рынков, когда имеются взаимосвязанные рынки и спрос на одних из них зависит от поведения потребителей на других рынках.

Самым простым примером двусторонних рынков является печатное издание и реклама: чем больше подписчиков печатного издания, тем выгоднее размещать в нем рекламу. Многосторонними рынками, как правило, являются рынки в сфере цифровых технологий, которые связаны с использованием какой-либо цифровой платформы. Например, в упоминавшемся в § 1 настоящей главы деле Google в качестве такой платформы можно рассматривать операционную систему Android, вокруг которой выстроена целая экосистема: магазин приложений Google Play, многочисленные мобильные приложения и сервисы, реклама в мобильных приложениях. В рамках данной экосистемы действуют различные группы субъектов: производители мобильных устройств, разработчики мобильных приложений, пользователи, заказчики рекламы. С увеличением числа субъектов одной группы увеличивается число субъектов других групп: например, чем больше пользователей привлекается в операционную систему в целом, тем больше производителей мобильных устройств заинтересовано производить устройства на базе данной операционной системы, тем больше разработчиков хотят разрабатывать приложения для нее и тем больше рекламодателей готовы размещать свою рекламу в приложениях.

Сетевые эффекты могут иметь как положительное, так и отрицательное значение для конкуренции. Положительное значение сетевых эффектов проявляется в том, что, если на одном рынке многосторонней платформы пользователям будут созданы худшие условия (например, будут завышаться цены или предоставляться некачественный товар), пользователи могут не просто перестать приобретать товар на данном конкретном рынке, но и вообще уйти с платформы. В таком случае терять пользователей будут не только те субъекты, которые ухудшали условия для потребителей, но и все иные участники данной платформы (включая самого владельца этой платформы). Исходя из этого, на таких рынках сетевые эффекты будут иметь сдерживающий характер, т.е. будут препятствовать получению владельцем платформы или кем-либо из ее участников рыночной власти.

Однако положительное значение сетевых эффектов возможно только в том случае, когда пользователи действительно имеют возможность и готовы переключаться с одной платформы на другую. В противном случае сетевые эффекты будут иметь характер «консервации» пользователей (lock-in effect), т.е. будут препятствовать переключению пользователей на другие платформы даже в ситуации, когда им ухудшаются условия приобретения товаров. В такой ситуации сетевые эффекты будут считаться непреодолимыми и создающими барьеры входа на рынок или экспансии на нем и, следовательно, будут способствовать появлению рыночной власти.

В завершение рассмотрения общих вопросов о количественных и качественных критериях доминирующего положения следует отметить, что в зависимости от вида доминирования (индивидуального или коллективного) имеются определенные особенности применения количественных и качественных критериев, которые будут рассмотрены далее применительно к каждому виду доминирующего положения в отдельности.

§ 3. Особенности установления индивидуального доминирования

Основным критерием индивидуального доминирования является размер рыночной доли хозяйствующего субъекта (ч. 1 ст. 5 Закона о защите конкуренции). При этом в зависимости от размера доли существует две презумпции:

1) если рыночная доля хозяйствующего субъекта превышает 50%, то он презюмируется занимающим доминирующее положение;

2) если рыночная доля хозяйствующего субъекта составляет менее 50%, то презюмируется, что доминирующее положение отсутствует.

Обе эти презумпции являются опровержимыми. В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 5 Закона о защите конкуренции, даже если рыночная доля хозяйствующего субъекта превышает 50%, может быть сделан вывод об отсутствии доминирования. И наоборот, если рыночная доля составляет менее 50%, это еще не означает, что в отношении хозяйствующего субъекта не может быть установлено доминирующее положение. В обоих случаях требуется устанавливать качественные критерии доминирования, рассмотренные в § 2 настоящей главы: барьеры входа на рынок, соотношение долей ближайших конкурентов, стабильность рыночных долей, степень эластичности спроса, противовесную рыночную власть, сетевые эффекты и т.д.

В Законе о защите конкуренции предусмотрен порог индивидуального доминирования, т.е. определенный размер рыночной доли, при наличии которой доминирующее положение не может быть установлено ни при каких условиях. В соответствии с ч. 2 ст. 5 Закона о защите конкуренции не может быть признано доминирующим положение хозяйствующего субъекта, чья рыночная доля не превышает 35%.

Однако могут существовать исключения из этого правила, но только если они предусмотрены законами, понизившими порог индивидуального доминирования для учета особенностей определенного товарного рынка.

Такими исключениями в настоящее время являются:

1) рынки финансовых услуг — для финансовых организаций порог индивидуального доминирования установлен в 10% на единственном в Российской Федерации товарном рынке или 20% на товарном рынке, обращающийся на котором товар обращается также на иных товарных рынках в Российской Федерации (ч. 7 ст. 5 Закона о защите конкуренции);

2) рынки в сфере электроэнергетики — порог доминирования установлен в 20% в границах зоны свободного перетока (далее — ЗСП) от доли установленной мощности генерирующего оборудования или доли выработки электрической энергии с использованием указанного оборудования либо доли приобретаемой или потребляемой электрической энергии и (или) мощности, в зависимости от того, является ли хозяйствующий субъект продавцом или приобретателем электрической энергии (п. 3 ст. 25 Закона об электроэнергетике).

В литературе можно встретить позицию об отнесении к сниженному порогу доминирования нормы п. 4 ст. 21 Федерального закона «О связи» о доминирующем положении оператора подвижной радиотелефонной связи, имеющего долю более 25%⁹⁶. Однако это мнение представляется некорректным, поскольку в данном случае порог доли в 25% был использован для целей применения не Закона о защите конкуренции, а Закона о порядке осуществления иностранных инвестиций. Наличие у оператора подвижной радиотелефонной связи доли более 25% означает, что он является хозяйственным обществом, имеющим стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства, и сделки с ним в определенных случаях подлежат согласованию с Правительственной комиссией по контролю за иностранными инвестициями (подробнее см. § 7 гл. 10). Но это не делает такого субъекта автоматически занимающим доминирующее положение согласно Закону о защите конкуренции.

Аналогичным образом схожие положения законодательства применительно к оказанию услуг в портах, устанавливающие особые условия для признания доминирующего положения хозяйственных обществ в соответствующих сферах деятельности для целей Закона о порядке осуществления иностранных инвестиций⁹⁷, не вводят особого вида доминирующего положения для целей применения норм конкурентного права.

При рассмотрении вопросов индивидуального доминирования следует иметь в виду, что доминирующее положение определенного хозяйствующего субъекта определяется с учетом рыночного положения всей его группы лиц. Под группой лиц понимается совокупность хозяйствующих субъектов, действующих на определенном товарном рынке в едином экономическом интересе, в силу особых связей (имущественных, родственных, управленческих и иных) и способных оказывать ощутимое влияние на соответствующую экономическую деятельность. Как отмечалось ранее, для целей антимонопольного регулирования группа лиц считается единым хозяйствующим субъектом на товарном рынке (подробнее см. гл. 3). В этой связи при определении доминирующего положения рыночные доли хозяйствующих субъектов, входящих в одну группу лиц, суммируются (п. 6⁴ Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке).

При обсуждении вопросов индивидуального доминирования следует учитывать изменения, внесенные в 2016 году в Закон о защите конкуренции так называемым Законом об антимонопольных иммунитетах для малого бизнеса⁹⁸. Согласно данным изменениям, в наиболее общем виде не может быть признан занимающим доминирующее положение хозяйствующий субъект, имеющий годовую выручку менее 400 млн руб. и не входящий в группу лиц с иными хозяйствующими субъектами. Не подпадают под данное исключение финансовые организации, субъекты естественной монополии, организации с государственным или муниципальным участием и некоторые иные организации.

§ 4. Особенности установления индивидуального доминирования отдельных видов хозяйствующих субъектов

Законодательством предусмотрены определенные особенности установления доминирующего положения финансовых организаций, субъектов рынков в сфере электроэнергетики и субъектов естественной монополии.

4.1. Особенности установления доминирующего положения финансовых организаций

В силу особых условий обращения товаров на рынках капитала в конкурентном праве выделяется особая категория хозяйствующих субъектов — финансовые организации. Перечень лиц, относящихся к финансовым организациям, установлен п. 6 ст. 4 Закона о защите конкуренции и включает кредитные организации, страховые организации, страховых брокеров, общества взаимного страхования, микрофинансовые организации, профессиональных участников рынка ценных бумаг (брокеров, дилеров, регистраторов, депозитариев и др.), различного рода фонды и управляющих ими, лизинговые компании и ряд иных организаций.

В настоящее время все финансовые организации, кроме лизинговых компаний, поднадзорны Центральному банку РФ, который выступает мегарегулятором отношений на финансовых рынках. В силу своей регулирующей роли Центральный банк РФ принимает участие в выработке условий признания финансовых организаций доминирующими.

Сами данные условия установлены ч. 7 ст. 5 Закона о защите конкуренции и детализированы подзаконными актами Правительства РФ:

• постановлением Правительства РФ от 26 июня 2007 г. № 409 определены условия признания доминирующими кредитных организаций;

• постановлением Правительства РФ от 9 июня 2007 г. № 359 определены условия признания доминирующими всех иных финансовых организаций.

Данные подзаконные акты были приняты и подлежат изменению по согласованию с Центральным банком РФ.

Количественные критерии для установления доминирующего положения финансовых организаций таковы:

• доля финансовой организации превышает 10% на единственном в Российской Федерации товарном рынке либо 20% на товарном рынке, обращающийся на котором товар обращается также на иных товарных рынках в Российской Федерации;

• доля финансовой организации на товарном рынке в течение длительного периода времени (не менее одного года или в течение срока существования соответствующего товарного рынка, если такой срок составляет менее одного года) увеличивается и (или) неизменно превышает 10% на единственном в Российской Федерации товарном рынке либо 20% на товарном рынке, обращающийся на котором товар обращается также на иных товарных рынках в Российской Федерации.

В соответствующих подзаконных актах Правительства РФ содержится также указание на необходимость анализа относительного размера долей на соответствующем товарном рынке, принадлежащих конкурентам, что следует отнести к качественным критериям доминирующего положения финансовых организаций.

Несмотря на определенные особенности установления доминирующего положения финансовых организаций, представляется, что нет препятствий для применения иных качественных критериев доминирующего положения, прямо не предусмотренных вышеуказанными постановлениями Правительства РФ, для выявления наличия или отсутствия доминирующего положения финансовых организаций (например, таких критериев, как стабильность рыночных долей, барьеры входа на товарный рынок, наличие технологических преимуществ и т.д.).

4.2. Особенности установления доминирующего положения субъектов рынков в сфере электроэнергетики

Применительно к рынкам в сфере электроэнергетики установлен пониженный порог доминирования: вместо 35% он установлен в 20%. При этом рыночная доля для целей расчета порога доминирования определяется одним из следующих способов:

• как доля установленной мощности генерирующего оборудования или доля выработки электрической энергии с использованием указанного оборудования в границах ЗСП;

• как доля приобретаемой или потребляемой электрической энергии и (или) мощности в границах соответствующей ЗСП.

Продуктовыми границами товарного рынка является электрическая энергия и (или) мощность. При этом мощность может выступать особым товаром, отдельным от электрической энергии.

Электрическая энергия представляет собой вид энергии, получаемый из электрического тока. Гражданско-правовая природа электрической (как и иной) энергии является спорной, но в основном ее рассматривают как разновидность имущества.

Под мощностью в нормативных правовых актах понимается особый товар, продажа которого влечет возникновение у участника оптового рынка обязательства по поддержанию принадлежащего ему на праве собственности или на ином законном основании генерирующего оборудования в состоянии готовности к выработке электрической энергии, в том числе путем проведения необходимых для этого ремонтов генерирующего оборудования, и возникновение соответствующего указанному обязательству у иных участников оптового рынка права требовать его надлежащего исполнения в соответствии с условиями заключенных договоров купли-продажи (поставки) мощности. Как и в случае с электрической энергией, гражданско-правовая природа мощности является спорной, но представляется, что она является особым имущественным правом (правом требования).

Географическими границами товарного рынка является ЗСП. В соответствии с законодательным определением под данной зоной понимается часть Единой энергетической системы России, в пределах которой электрическая энергия и мощность, производимые или планируемые для поставок на генерирующем оборудовании с определенными техническими характеристиками, при определении сбалансированности спроса и предложения на электрическую энергию и мощность, в том числе для целей перспективного планирования, могут быть замещены электрической энергией и мощностью, производимыми или планируемыми для поставок с использованием другого генерирующего оборудования с аналогичными техническими характеристиками в той же ЗСП, а замена электрической энергией и мощностью, производимыми на генерирующем оборудовании, расположенном в иной ЗСП, может быть осуществлена только в пределах ограничений перетока электрической энергии и мощности между такими зонами.

Иными словами, в границах определенной ЗСП имеется техническая возможность приобретения электрической энергии и мощности у различных поставщиков и такая возможность затруднительна за пределами данной зоны, что соответствует понятию товарного рынка в конкурентном праве.

Согласно п. 4 ст. 25 Закона об электроэнергетике, доминирующее положение субъекта рынка электрической энергии (мощности) может быть установлено и при доле менее 20%, если будет установлено, что

а) хозяйствующий субъект занимает доминирующее положение на смежном товарном рынке (рынке топлива для производства электрической энергии); либо

б) он, несмотря на свою незначительную долю, оказывает или способен оказывать определяющее влияние на формирование равновесной цены на электрическую энергию в определенный период состояния оптового рынка, характеризующийся отсутствием возможности замены поставляемого таким хозяйствующим субъектом объема электрической энергии объемом поставок электрической энергии иных хозяйствующих субъектов или замены потребляемого таким хозяйствующим субъектом (группой лиц) объема электрической энергии объемом потребления электрической энергии (мощности) иными потребителями.

Использованное в п. 4 ст. 25 Закона об электроэнергетике понятие «определяющее влияние» соответствует понятию рыночной власти, характеризующей доминирующее положение. Конкретные факторы, свидетельствующие о наличии рыночной власти у хозяйствующего субъекта, имеющего долю менее 20%, приведены в п. 17 Правил осуществления антимонопольного регулирования и контроля в электроэнергетике (утверждены постановлением Правительства РФ от 17 декабря 2013 г. № 1164), а именно:

• частота возникновения рыночной силы у хозяйствующего субъекта;

• доля выработки (объема предложения) электрической энергии и (или) мощности генерирующим оборудованием хозяйствующего субъекта, влияющая на формирование цены на оптовом рынке;

• доля приобретения или потребления электрической энергии и (или) мощности, потребляемой хозяйствующим субъектом (группой лиц), влияющая на формирование цены на оптовом рынке.

В п. 4 ст. 25 Закона об электроэнергетике упоминается также, что доминирующее положение у хозяйствующего субъекта с долей менее 20% может быть установлено исходя из иных условий, определенных в установленном Правительством РФ порядке и связанных с обращением электрической энергии и мощности в ЗСП.

4.3. Особенности установления доминирующего положения субъектов естественной монополии

В действующем российском законодательстве существует серьезный недостаток в части понятия субъекта естественной монополии, который приводит к несогласованности положений Закона о естественных монополиях между собой и с Законом о защите конкуренции. Это приводит к существенным проблемам в правовом регулировании отношений с участием субъектов естественной монополии и создает неопределенность для хозяйствующих субъектов.

С одной стороны, в ст. 3 Закона о естественных монополиях дано определение естественной монополии как такого состояния товарного рынка, при котором удовлетворение спроса эффективнее в отсутствие конкуренции в силу технологических особенностей производства (в связи с существенным понижением издержек производства на единицу товара по мере увеличения объема производства), а товары, производимые субъектами естественной монополии, не могут быть заменены в потреблении другими товарами, в связи с чем спрос на данном товарном рынке на товары, производимые субъектами естественных монополий, в меньшей степени зависит от изменения цены на этот товар, чем спрос на другие виды товаров.

С другой стороны, в п. 1 ст. 4 Закона о естественных монополиях перечислены виды деятельности, которые подлежат регулированию в соответствии с данным Законом. Особенность данного перечня состоит в том, что далеко не все перечисленные в нем виды деятельности в действительности можно отнести к товарным рынкам, находящимся в состоянии естественной монополии. В качестве яркого примера можно привести такой вид деятельности, как услуги в транспортных терминалах, портах и аэропортах. Например, услуга общественного питания, предоставляемая рестораном в аэропорту, формально считается естественно-монопольной, хотя очевидно, что даже на территории того же аэропорта имеются и другие хозяйствующие субъекты, осуществляющие аналогичный вид деятельности, не говоря уже о том, что географические границы товарного рынка услуг общественного питания могут быть шире, чем границы конкретного аэропорта.

Тем не менее с учетом того, что даже в границах одного порта (аэропорта) определенные услуги могут оказывать несколько хозяйствующих субъектов, в таких случаях говорить о наличии состояния естественной монополии на соответствующем товарном рынке нет возможности, поскольку на нем имеются конкурентные отношения и монополии по определению нет. Тем не менее в судебной практике превалирует подход, в соответствии с которым приоритет в определении статуса субъекта естественной монополии отдается перечню, закрепленному в п. 1 ст. 4 Закона о естественных монополиях, безотносительно к тому, что конкретная рыночная ситуация может не подпадать под сущностное определение естественной монополии согласно ст. 3 Закона о естественных монополиях⁹⁹.

Положения Закона о защите конкуренции в этом смысле представляются более выверенными. Согласно ч. 5 ст. 5 Закона о защите конкуренции, доминирующим признается положение субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии. Данную норму следует понимать таким образом, что доминирующим признается только хозяйствующий субъект, являющийся единственным продавцом¹⁰⁰ на товарном рынке, соответствующем всем признакам естественной монополии. Если даже с формальной точки зрения (т.е. в отсутствие состояния естественной монополии на рассматриваемом рынке) положения Закона о естественных монополиях могут быть применимы к хозяйствующему субъекту, действующему на конкурентном рынке, он не может признаваться автоматически занимающим доминирующее положение на основании ч. 5 ст. 5 Закона о защите конкуренции, поскольку соответствующий рынок не находится в состоянии естественной монополии.

В связи с этим доминирующее положение хозяйствующего субъекта, оказывающего услуги в сферах деятельности, регулируемых Законом о естественных монополиях, но на рынке, не находящемся в условиях естественной монополии, должно устанавливаться на общих основаниях в соответствии с ч. 1 или ч. 3 ст. 5 Закона о защите конкуренции.

Важно подчеркнуть, что имеющаяся на практике проблема в определении доминирующего положения субъекта естественной монополии вызвана несовершенством Закона о естественных монополиях и может быть устранена путем принятия нового законодательства о естественных монополиях.

§ 5. Коллективное доминирование

Коллективное доминирование — это категория конкурентного права, которая описывает рыночную ситуацию олигополии, когда несколько крупнейших хозяйствующих субъектов в совокупности имеют рыночную власть на определенном товарном рынке.

Согласно ч. 3 ст. 5 Закона о защите конкуренции, основным критерием является определенная совокупная доля нескольких хозяйствующих субъектов на товарном рынке, а именно:

1) совокупная доля не более чем трех (т.е. двух или трех) хозяйствующих субъектов превышает 50%; либо

2) совокупная доля не более чем пяти (т.е. четырех или пяти) хозяйствующих субъектов превышает 70%.

Таким образом, максимальное число хозяйствующих субъектов, которые могут быть признаны коллективно доминирующими на определенном товарном рынке, не может превышать пяти.

При этом доля каждого из коллективно доминирующих субъектов должна быть больше долей других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке и в любом случае более 8%.

Однако для установления коллективного доминирования недостаточно определить совокупную долю хозяйствующих субъектов на товарном рынке и установить, что она превышает соответствующий порог, установленный п. 1 ч. 3 ст. 5 Закона о защите конкуренции. В силу прямого требования, содержащегося в п. 2–3 ч. 3 ст. 5 Закона о защите конкуренции, необходимо для каждого рассматриваемого товарного рынка обосновать наличие в совокупности качественных критериев коллективного доминирования:

1) доли субъектов на товарном рынке в течение не менее чем одного года должны быть относительно неизменны или подвержены малозначительным изменениям;

2) доступ на соответствующий товарный рынок новых конкурентов затруднен;

3) обращающийся на рынке товар не может быть заменен другим товаром при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях);

4) рост цены товара не обусловливает соответствующее такому росту снижение спроса на этот товар;

5) информация о цене, об условиях реализации или приобретения этого товара на соответствующем товарном рынке доступна неопределенному кругу лиц.

При проведении анализа состояния конкуренции на соответствующем товарном рынке должно быть рассмотрено и установлено каждое из вышеуказанных условий для признания хозяйствующих субъектов коллективно доминирующими.

Данные качественные критерии представляют собой экономические признаки олигополистического рынка, который как раз наиболее вероятно подвержен проявлению тенденций коллективного доминирования. Без наличия данных критериев с экономической точки зрения трудно говорить, что несколько, пусть даже самых крупных хозяйствующих субъектов могут занимать доминирующее положение на товарном рынке.

В соответствии с абз. 1 ч. 3 ст. 5 Закона о защите конкуренции каждый из субъектов, в отношении которых в совокупности выполняются количественные и качественные признаки коллективного доминирования, будет считаться занимающим доминирующее положение.

По сути, это означает, что каждый из субъектов, относящихся к коллективному доминированию, признается доминирующим в отдельности. Представляется, что законодатель не вполне обоснованно предусмотрел наличие самостоятельного доминирующего положения у отдельных субъектов, признанных коллективно доминирующими. Если анализировать положение на рынке каждого из них в отдельности, то доминировать никто из них не будет; однако если рассматривать их совокупную рыночную власть, то тогда можно говорить о «совокупном» доминирующем положении.

Однако в российской юридической литературе существует и иная позиция. Так, М. А. Егорова видит смысл категории «коллективное доминирование» в том, что доминирующим признается положение каждого хозяйствующего субъекта, в отношении которого выполняются предписанные законом критерии¹⁰¹. Также в российской судебной практике встречается позиция, согласно которой при наличии признаков коллективного доминирования «положение каждого хозяйствующего субъекта признается доминирующим, и дело может быть возбуждено в отношении одного из этих хозяйствующих субъектов, независимо от действий остальных»¹⁰².

В разъяснении Президиума ФАС России от 24 октября 2018 г. № 15 «О привлечении к ответственности за злоупотребления доминирующим положением хозяйствующих субъектов, признанных коллективно доминирующими» сформулирована взвешенная позиция по рассматриваемому вопросу. Не отрицая возможности признания доминирующим каждого из коллективно доминирующих субъектов, Президиум ФАС России разъяснил, что хозяйствующий субъект, подпадающий под критерии коллективного доминирования, вправе доказывать, что только иной хозяйствующий субъект имеет возможность в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке. Иными словами, даже при формальном наличии признаков коллективного доминирования хозяйствующий субъект имеет возможность обосновать наличие рыночной власти лишь только у одного из совокупности хозяйствующих субъектов, подпадающих под критерии коллективного доминирования.

Важно учитывать, что в силу прямого указания в норме ч. 3 ст. 5 Закона о защите конкуренции не может быть установлено коллективное доминирующее положение финансовых организаций.

§ 6. Порядок установления доминирующего положения

Установление доминирующего положения относится к компетенции антимонопольных органов (п. 10 ч. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции и п. 5.3.5 Положения о ФАС России, утвержденного постановлением Правительства РФ от 30 июня 2004 г. № 331).

Доминирующее положение устанавливается антимонопольными органами в следующих случаях:

• при рассмотрении заявлений о нарушении антимонопольного законодательства;

• при выдаче предупреждений о прекращении нарушения антимонопольного законодательства;

• при проведении проверок соблюдения антимонопольного законодательства;

• в ходе рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства;

• при осуществлении контроля за экономической концентрацией;

• при подаче в суд иска о принудительном разделении (выделении) хозяйствующего субъекта.

Большинство из вышеуказанных случаев предполагает наличие признаков нарушения: заявление о нарушении антимонопольного законодательства прямо указывает на признаки нарушения, основанием для выдачи предупреждения антимонопольными органами является наличие признаков нарушения, а до момента окончания рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства наличие нарушения также не подтверждено. Особняком стоят такие ситуации, как осуществление контроля за экономической концентрацией и обращение в суд с иском о принудительном разделении (выделении). В случае со сделками экономической концентрации сами по себе сделки и действия, подлежащие согласованию с антимонопольным органом, не являются нарушением, но могут быть не согласованы антимонопольным органом, если они приводят к ограничению конкуренции. Основанием для обращения в суд с иском о принудительном разделении (выделении) является систематическое злоупотребление доминирующим положением или иное нарушение антимонопольного законодательства со стороны доминирующего субъекта, т.е. уже установленные многократные нарушения с его стороны.

Общий порядок установления доминирующего положения закреплен в Законе о защите конкуренции и Порядке проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке. Некоторые процедурные вопросы, связанные с установлением доминирующего положения, урегулированы Административным регламентом по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении заявлений, материалов, дел о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией (утвержден приказом ФАС России от 25 мая 2012 г. № 345).

В отношении порядка установления доминирующего положения финансовых организаций применяются специальные акты, принятые Правительством РФ, а именно:

• в отношении кредитных организаций — постановление Правительства РФ от 26 июня 2007 г. № 409;

• в отношении иных финансовых организаций — постановление Правительства РФ от 9 июня 2007 г. № 359.

Собственно, этапу установления доминирующего положения предшествует этап определения границ соответствующего товарного рынка и этап анализа состояния конкуренции на нем. Это связано с тем, что рыночная власть — это характеристика, присущая субъектам конкретного товарного рынка, следовательно, до того как устанавливать признаки доминирования, следует сначала определиться с тем, о каком товарном рынке идет речь.

В п. 12⁵ Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке установлено лишь одно исключение из этого правила: без проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта — субъекта естественной монополии. Тем не менее представляется, что для установления доминирующего положения субъекта естественной монополии необходимо все равно определить границы соответствующего товарного рынка, чтобы установить, что он находится в состоянии естественной монополии. Этого для установления доминирующего положения субъекта естественной монополии требует ч. 5 ст. 5 Закона о защите конкуренции (подробнее см. § 4 настоящей главы).

После определения границ товарного рынка и состава хозяйствующих субъектов, действующих на нем (продавцов и покупателей), определяются рыночные доли предполагаемого доминирующего субъекта, его конкурентов и покупателей, а также иные критерии доминирующего положения в зависимости от его вида (индивидуальное или коллективное).

Помимо антимонопольных органов доминирующее положение также могут устанавливать суды в рамках рассмотрения исков, связанных с нарушениями антимонопольного законодательства (так называемых частных исков). Следует учитывать, что нормы антимонопольного законодательства могут являться основанием для заявления исков лицами, чьи права и интересы ущемлены хозяйствующими субъектами, занимающими доминирующее положение. Пострадавшие субъекты имеют право обратиться в суд за защитой своих прав на основании ч. 3 ст. 37 Закона о защите конкуренции. При этом в силу разъяснения ВАС РФ право выбора судебного или административного порядка защиты своего нарушенного права принадлежит субъекту спорных правоотношений, и он вправе обратиться в суд за защитой своих прав, не подавая до этого соответствующего заявления в антимонопольный орган (п. 20 постановления Пленума ВАС РФ от 30 июня 2008 г. № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства»).

При подаче частного иска бремя доказывания наличия доминирующего положения у предполагаемого нарушителя лежит на самом истце, поскольку доминирующее положение является одним из оснований иска и это обстоятельство должно доказать лицо, которое на него ссылается (ч. 1 ст. 56 Гражданского процессуального кодекса РФ (далее — ГПК РФ) и ч. 1 ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее —АПК РФ)). Поэтому именно истец должен установить наличие доминирующего положения у ответчика, а ответчик может опровергать данное обстоятельство.

Во многом именно поэтому лица, пострадавшие от антиконкурентного поведения доминирующих субъектов, предпочитают сначала обращаться за защитой своих прав в антимонопольные органы. В отличие от частных лиц, антимонопольные органы обладают правом запрашивать и получать информацию от различных участников рынка, в том числе составляющую коммерческую тайну (ст. 25 Закона о защите конкуренции), и потому они имеют гораздо больше возможностей для проведения полноценного и достоверного анализа состояния конкуренции на товарном рынке и установления доминирующего положения. Уже потом, основываясь на материалах и доказательствах, собранных в рамках дела о нарушении антимонопольного законодательства, потерпевшие заявляют собственные иски к доминирующим субъектам.

Контрольные вопросы

1. Раскройте содержание доминирующего положения хозяйствующего субъекта.

2. Какие виды доминирующего положения хозяйствующего субъекта предусмотрены антимонопольным законодательством?

3. Охарактеризуйте критерии, используемые для установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта.

4. Раскройте особенности установления индивидуального доминирования отдельных видов хозяйствующих субъектов.

5. В чем особенности коллективного доминирования на товарном рынке?

6. Каков порядок установления доминирующего положения?

РАЗДЕЛ ІІ

Глава 5. ЗЛОУПОТРЕБЛЕНИЕ ХОЗЯЙСТВУЮЩИМ СУБЪЕКТОМ ДОМИНИРУЮЩИМ ПОЛОЖЕНИЕМ

§ 1. Общая характеристика запрета злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением. Классификация форм злоупотребления доминирующим положением

Согласно ст. 10 Закона о защите конкуренции, запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей.

Монополистическая деятельность, примером которой является злоупотребление доминирующим положением, создает реальную угрозу для нормального функционирования товарного рынка. Такая деятельность посягает в первую очередь на свободу предпринимательской деятельности других участников гражданского оборота.

Вместе с тем хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение на товарном рынке, сохраняет все базовые права и свободы, которыми наделены остальные участники гражданского оборота. Доминирующее положение само по себе не противоречит антимонопольному законодательству, хотя и создает потенциальные риски для товарного рынка.

В связи с этим система антимонопольных ограничений предполагает сохранение баланса между свободой экономической деятельности и ограничением монополистической деятельности в интересах защиты конкуренции.

Запрет злоупотребления доминирующим положением представляет собой форму ограничения (но не лишения) гражданских прав хозяйствующих субъектов, обладающих рыночной властью, с целью предотвращения одностороннего воздействия на рынок и ущемления интересов других участников гражданского оборота.

Запрет злоупотребления доминирующим положением основан, во-первых, на положениях ст. 55 Конституции РФ, не допускающей монополистическую деятельность. Во-вторых, данный запрет развивает установленные гражданским законодательством принципы, которые требуют действовать добросовестно при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей, не извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения (ст. 1 ГК РФ).

Иными словами, с точки зрения гражданского законодательства запрет злоупотребления доминирующим положением устанавливает пределы осуществления субъективного гражданского права хозяйствующим субъектом, чье положение в установленном порядке признано доминирующим.

Правовая конструкция запрета злоупотребления включает два элемента:

1) общий запрет злоупотребления доминирующим положением;

2) частные запреты или формы злоупотребления доминирующим положением.

При этом закон не содержит легального определения злоупотребления доминирующим положением, однако из анализа общего запрета злоупотребления доминирующим положением можно выделить следующие признаки данного нарушения:

• статус хозяйствующего субъекта — его доминирующее положение на рынке, определяемое в соответствии со ст. 5 Закона о защите конкуренции;

• совершение хозяйствующим субъектом деяния (действия или бездействия);

• наступление негативных последствий в форме недопущения, ограничения или устранения конкуренции либо ущемления интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей.

Кроме того, из анализа ст. 10 Закона о защите конкуренции следует, что указанные признаки должны иметься в совокупности и быть взаимообусловлены¹⁰³. Таким образом, четвертым признаком злоупотребления доминирующим положением является объективная взаимосвязь между статусом хозяйствующего субъекта, его поведением и негативными последствиями этого поведения.

Доминирующее положение хозяйствующего субъекта определяется в соответствии со ст. 5 Закона о защите конкуренции и подробно описано в гл. 4 учебника. Повторим лишь, что в качестве базовых признаков доминирования закон выделяет:

• возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на товарном рынке;

• возможность устранять с товарного рынка других хозяйствующих субъектов;

• возможность затруднять доступ на товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

В юридической литературе также отмечаются иные базовые признаки доминирования субъекта на рынке, такие как:

• власть на рынке;

• возможность ограничивать конкуренцию при помощи этой власти;

• независимость от экономической среды в принятии решений¹⁰⁴.

Деяние, составляющее злоупотребление доминирующим положением, может совершаться как в форме действия, так и в форме бездействия, однако вне зависимости от своей формы деяние представляет собой прежде всего осознанное волевое поведение субъекта.

Действие представляет собой активную и наиболее часто встречающуюся форму поведения хозяйствующих субъектов. Оно включает как отдельные поступки, так и совокупность взаимосвязанных поступков и форм деятельности.

В отличие от активной формы поведения, бездействие представляет собой поведение пассивное, однако эта форма поведения не означает полного отсутствия внешних проявлений. Под бездействием понимается ситуация, когда лицо не совершает или ненадлежащим образом совершает действие, которое оно в силу закона, договора или иных обстоятельств было обязано и могло совершить, а равно непредотвращение негативных последствий своего поведения, если лицо было обязано их предотвратить. При этом такое поведение субъекта может сопровождаться определенными действиями, однако самое главное действие, которое лицо и обязано совершить, не совершается.

Деяние имеет строго определенные пределы, ограниченные временем и пространством, которые должны быть установлены в ходе антимонопольного расследования.

Деяние может быть как единичным, так и неоднократным, систематическим или длящимся. Точное установление временных границ поведения имеет значение, в частности, для исчисления сроков давности, а также для привлечения к ответственности.

Так, длящееся нарушение характеризуется непрерывным осуществлением нарушения, чаще всего путем длительного бездействия. Начальным моментом является действие или бездействие, повлекшее длительное нарушение правового запрета или длительное невыполнение обязанности. Оно заканчивается фактически прекращением нарушения или юридически — привлечением виновного к ответственности¹⁰⁵. От длящегося нарушения отличают неоднократное нарушение, которое состоит в нескольких однотипных поступков, каждый из которых является полноценным нарушением.

Территория, на которой совершается деяние или на которую оно влияет, может иметь значение для определения юрисдикции, поскольку, согласно ст. 3 Закона о защите конкуренции, он применяется в отношении действий, совершаемых как в пределах Российской Федерации, так и за ее пределами, но влияющих на конкуренцию в Российской Федерации.

Кроме того, необходимо отметить, что, согласно сформировавшейся в судебной практике точке зрения, злоупотребление доминирующим положением необходимо соотносить со злоупотреблением гражданским правом. Как следует из постановления Пленума ВАС РФ от 30 июня 2008 г. № 30, оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует, в частности, определять, были ли совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами их прав.

Данная точка зрения основывается на ст. 10 ГК РФ, согласно которой не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное, заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом). При этом ст. 10 ГК РФ прямо указывает на недопустимость использования гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребления доминирующим положением на рынке.

Под злоупотреблением правом прежде всего понимается ситуация, когда лицо «формально» действует в рамках предоставленного ему права, однако использует свое право «во зло», с целью иной, нежели та, с которой обычно такое право используется, для чего оно вообще предоставлено.

Рассматривая поведение доминирующего субъекта через призму злоупотребления правом, следует признать, что такое поведение должно выражаться в недопустимой реализации субъективного гражданского права, в частности, таких правомочий, как установление цены и иных условий договора, определение круга контрагентов, определение объема и ассортимента производимого и продаваемого товара, а также иных прав и свобод, вытекающих из гарантированной Конституцией РФ свободы экономической деятельности и установленной гражданским законодательством свободы договора.

Негативные последствия злоупотребления доминирующим положением могут выражаться в двух формах:

1) недопущение, ограничение, устранение конкуренции;

2) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей.

При этом следует обратить внимание на то, что рассматриваемый запрет может использоваться для защиты интересов как предпринимателей, так и неограниченного круга потребителей — физических и юридических лиц.

Как указывается в постановлении Пленума ВАС РФ от 30 июня 2008 г. № 30, для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

Таким образом, закон допускает признание факта злоупотребления доминирующим положением при наличии одного лишь ущемления чужих интересов, даже если при этом отсутствует негативное влияние на конкуренцию.

В научной литературе иногда высказываются сомнения относительно обоснованности такого подхода. В частности, А. Н. Варламова указывает на то, что законы о конкуренции должны защищать прежде всего конкуренцию, а не интересы отдельных лиц¹⁰⁶. Тем не менее отечественная практика антимонопольного регулирования в настоящее время исходит из необходимости защиты не только интересов всего общества, но и прав лиц, экономически зависимых от занимающего доминирующее положение субъекта.

Под недопущением конкуренции могут пониматься действия хозяйствующего субъекта по устранению условий, способствующих возникновению конкуренции, и создание барьеров для входа на товарный рынок, где конкуренция отсутствует.

В случае устранения конкуренции мы имеем дело с противоположной ситуацией, когда конкуренция на рынке имелась, но хозяйствующий субъект предпринял действия, чтобы конкуренция перестала существовать.

К признакам ограничения конкуренции ст. 4 Закона о защите конкуренции относит:

• сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке;

• рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке;

• отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке;

• определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке;

• иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке.

Однако если о признаках ограничения конкуренции можно судить из Закона о защите конкуренции, то такой критерий, как ущемление интересов других лиц, определить сложнее.

Конкурентная борьба предполагает наличие у хозяйствующих субъектов — конкурентов противоречащих друг другу интересов. Спектр действий доминирующего хозяйствующего субъекта, в результате которых могут ущемляться интересы конкурентов, достаточно широк. Практически каждый акт конкуренции, совершаемый таким субъектом, будет противоречить интересам его конкурентов.

Представляется, что под ущемлением интересов других лиц в контексте злоупотребления доминирующим положением следует понимать ситуацию, когда лицо ставится в такие условия осуществления предпринимательской деятельности, которые хуже по сравнению с теми, в которых оно бы оказалось в условиях нормальной конкуренции.

При этом под запрет злоупотребления доминирующим положением не может подпадать абсолютно любое поведение доминирующего субъекта, которое ущемляет интересы других лиц. Для признания поведения хозяйствующего субъекта злоупотреблением доминирующим положением имеет значение то, является ли конкретный акт, который влияет на рынок или на других хозяйствующих субъектов, непосредственным следствием наличия у субъекта рыночной власти, использовал ли он преимущества своего положения либо его действия не связаны с таким положением.

Например, при рассмотрении дела № А82-777/2015 было установлено, что антимонопольный орган в качестве злоупотребления доминирующим положением квалифицировал действия филиала ФГУП «Почта России», которое в нарушение правил оказания почтовых услуг отказало в выдаче корреспонденции генеральному директору коммерческой организации со ссылкой на отсутствие подтверждения его полномочий (доверенности). В то же время в качестве таких подтверждений генеральным директором были представлены протокол общего собрания о назначении и приказ о вступлении в должность.

Отменяя решение антимонопольного органа, ВС РФ обратил внимание на то, что само по себе нарушение правил оказания услуг почтовой связи в отношении конкретного пользователя услуг почтовой связи без учета целей Закона о защите конкуренции, без установления обстоятельств, свидетельствующих о нарушении оператором почтовой связи при ненадлежащем оказании услуг почтовой связи норм антимонопольного законодательства, которое обусловлено именно злоупотреблением им своим доминирующим положением, имеет антиконкурентную направленность, привело или могло привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции и (или) ущемлению интересов других лиц и, соответственно, требует принятия мер антимонопольного регулирования, — не является нарушением антимонопольного законодательства.

При установлении объективной взаимосвязи признаков злоупотребления доминирующим положением необходимо установить такую их взаимную зависимость, при которой одно обстоятельство предшествовало второму во времени и являлось его главной и непосредственной причиной, а второе является неизбежным следствием именно первого обстоятельства. Иными словами, если последствие наступило вне зависимости от предшествовавшего ему во времени обстоятельства, взаимосвязь между ними отсутствует.

Злоупотребление доминирующим положением имеет место, во-первых, когда хозяйствующий субъект совершает действия, которые в условиях нормальной конкуренции он не мог бы совершить или совершение этих действий для него было бы нецелесообразно. И, во-вторых, когда уже само поведение находится в такой же причинно-следственной связи с негативными последствиями, т.е. является единственной и непосредственной причиной негативных последствий, которые наступают или могут реально наступить.

Как указывается в уголовно-правовой литературе, причиной признается такое явление (событие), которое закономерно с внутренней необходимостью порождает другое явление (следствие)¹⁰⁷. При этом наряду с причинами следует различать и условия, т.е. такие явления, которые сами не могут породить непосредственно данное явление-следствие, но, сопутствуя причинам в пространстве и времени и влияя на них, обеспечивают определенное их развитие, необходимое для возникновения следствия¹⁰⁸. Условия могут усилить негативные последствия, но не способны полностью заменить собой причину.

Следует также отметить, что наличие причинно-следственной связи предполагает то, что причина создает реальную, а не гипотетическую угрозу наступления негативных последствий.

От причинно-следственной связи следует отличать случайную связь, когда последствия наступают при наложении ряда невзаимосвязанных обстоятельств.

Перечень форм злоупотребления доминирующим положением не является исчерпывающим, а порядок соотношения общего и частных запретов злоупотребления доминирующим положением основывается на следующих принципах.

Если действия хозяйствующего субъекта содержат признаки нарушения частного запрета, предусмотренного конкретным пунктом ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, то недопустимо осуществлять квалификацию таких действий как нарушение общего запрета злоупотребления доминирующим положением.

Если действия хозяйствующего субъекта не подпадают под конкретную форму злоупотребления доминирующим положением, они дополнительно могут быть проверены на соответствие общему запрету данного нарушения.

При этом, как было отмечено в постановлении Президиума ВАС РФ от 30 июня 2008 г. № 30¹⁰⁹ в отношении действий (бездействия), прямо поименованных в ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции (т.е. частных запретов), наличие или угроза наступления негативных последствий, определенных общим запретом злоупотребления доминирующим положением, предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом.

Вместе с тем в разъяснении Президиума ФАС России от 7 июня 2017 г. № 8¹¹⁰ указано, что комиссия антимонопольного органа в решении тем не менее должна дать оценку того, к каким именно последствиям приводит или может привести рассматриваемое нарушение: к недопущению, ограничению или устранению конкуренции либо к ущемлению интересов других лиц или неопределенного круга потребителей. Данное уточнение продиктовано дифференциацией административной ответственности в зависимости от вида последствий, к которым приводит злоупотребление доминирующим положением.

Действующая редакция ст. 10 Закона о защите конкуренции предусматривает 11 частных запретов злоупотребления доминирующим положением. Однако при всем их многообразии формы злоупотребления доминирующим положением могут быть классифицированы следующим образом.

1. По сфере нарушения:

1.1) совершаемые в сфере ценообразования (установление монопольно высокой цены; установление финансовой организацией необоснованно высокой или необоснованно низкой цены финансовой услуги; нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования; манипулирование ценами на оптовом и (или) розничных рынках электрической энергии (мощности));

1.2) совершаемые в сфере заключения и исполнения договоров (необоснованный отказ или уклонение от заключения договоров; навязывание контрагентам невыгодных условий договора; установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар; создание дискриминационных условий);

1.3) совершаемые в сфере производства и реализации товара (изъятие товара из обращения, если результатом такого изъятия явилось повышение цены товара; необоснованное сокращение производства товара, на который имеется спрос; создание препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам).

Приведенная классификация является основополагающей для определения механизмов и правовых средств доказывания и пресечения злоупотреблений доминирующим положением. Так, в отношении нарушений, совершаемых в договорной сфере, применяется механизм пресечения с обязательной выдачей предупреждения до возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства (более подробно это будет рассмотрено в гл. 11 настоящего учебника). По остальным нарушениям предупреждение не выдается, а при наличии признаков соответствующих нарушений сразу возбуждается дело о нарушении антимонопольного законодательства.

Кроме того, злоупотребления доминирующим положением могут быть классифицированы по следующим основаниям.

2. По противоправным последствиям:

2.1) приводящие к ограничению конкуренции;

2.2) наносящие вред неопределенному кругу потребителей;

2.3) ущемляющие интересы хозяйствующих субъектов в сфере предпринимательской деятельности.

3. По воздействию на товарный рынок:

3.1) влияющие на товарный рынок, на котором доминирует хозяйствующий субъект;

3.2) влияющие на смежный рынок.

4. По форме получаемой выгоды:

4.1) позволяющие получить монопольную сверхприбыль;

4.2) позволяющие ослабить конкуренцию на рынке.

§ 2. Монопольно высокая и монопольно низкая цена как форма злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением

Часть 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции содержит прямой запрет злоупотребления доминирующим положением в форме установления (поддержания) монопольно высокой или монопольно низкой цены товара. Таким образом, запрет установления или поддержания монопольно высокой и монопольно низкой цены ограничивает хозяйствующего субъекта, который доминирует на рынке определенного товара, в выборе цены, по которой такой товар поставляется контрагентам.

Однако данный запрет полностью не лишает хозяйствующего субъекта самостоятельности при определении цены договора. В любом случае цена договора является предметом согласования между сторонами: согласно ст. 424 ГК РФ, исполнение договора оплачивается по цене, определенной соглашением сторон. Применение рассматриваемого запрета на практике требует решения сложной задачи определения баланса интересов между хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение, и его контрагентами.

Прежде чем приступить к детальному анализу данного нарушения, следует сделать несколько замечаний.

Колебания цены товара в течение краткосрочного (до одного года) периода могут быть следствием различных обстоятельств, влияющих на ценообразование: сезонности рынка, особенностей производственного цикла, негативных изменений на рынке в предшествующие периоды (например, ценовая война, падение продаж). Кроме того, законодательство РФ исходит из того, что целью предпринимательской деятельности является получение прибыли. Поэтому предприятие имеет право установить цену, которая не только обеспечит возврат уже произведенных затрат на производство, но и покроет будущие расходы на модернизацию производства и обеспечит получение разумной прибыли.

Таким образом, не любое повышение (или неснижение) цены хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение, является злоупотреблением доминирующим положением.

Монопольно высокая цена может возникать путем ее установления хозяйствующим субъектом или путем ее поддержания.

Закон о защите конкуренции рассматривает в качестве установления монопольно высокой цены повышение ранее установленной цены товара, если при этом выполняются в совокупности следующие условия:

а) расходы, необходимые для производства и реализации товара, остались неизменными или их изменение не соответствует изменению цены товара;

б) состав продавцов или покупателей товара остался неизменным либо изменение состава продавцов или покупателей товара является незначительным;

в) условия обращения товара на товарном рынке, в том числе обусловленные мерами государственного регулирования, включая налогообложение и тарифное регулирование, остались неизменными или их изменение несоразмерно изменению цены товара.

В свою очередь, поддержанием монопольной цены рассматривается неснижение ранее установленной цены товара, если при этом выполняются в совокупности следующие условия:

а) расходы, необходимые для производства и реализации товара, существенно снизились;

б) состав продавцов или покупателей товара обусловливает возможность изменения цены товара в сторону уменьшения;

в) условия обращения товара на товарном рынке, в том числе обусловленные мерами государственного регулирования, включая налогообложение и тарифное регулирование, обеспечивают возможность изменения цены товара в сторону уменьшения.

Таким образом, при установлении монопольной цены хозяйствующий субъект изменяет цену при неизменности рыночных условий, влияющих на ценообразование. И напротив, при поддержании монопольной цены хозяйствующий субъект сохраняет прежнюю цену, хотя рыночные условия, влияющие на ценообразование, изменились.

В самом общем виде монопольной является цена, которая отличается от цены конкурентной. Соответственно, установление монопольного характера цены на тот или иной товар предполагает построение гипотезы о том, какой была бы цена на товар хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение, если бы эта цена формировалась на рынке с эффективной конкуренцией, и сравнение с такой гипотетической ценой реальной цены.

С учетом того, что поиск конкурентной цены основан на гипотезе, нельзя выявить абсолютно точную конкурентную цену с точностью до рубля. Тем не менее с учетом определенных допущений сравнение с гипотетической конкурентной ценой является эффективным средством анализа ценовой политики хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение.

Порядок признания цены монопольно высокой или низкой (далее совместно — монопольной) определяется ст. 6 и 7 Закона о защите конкуренции.

Так, монопольно высокой следует считать цену, установленную занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, если эта цена превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли, и цену, которая сформировалась в условиях конкуренции на товарном рынке, сопоставимом по составу покупателей или продавцов товара, условиям обращения товара, условиям доступа на товарный рынок, государственному регулированию, включая налогообложение и таможенно-тарифное