Экспертиза. Юридический словарь-справочник

Под редакцией
заслуженного деятеля науки РФ,
доктора юридических наук,
профессора А. В. Малько

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 34(031.021.4)

ББК 67я2

Э41

Авторы:

Корнилов А. Р. – кандидат юридических наук, доцент кафедры теории и истории права и государства Российского нового университета;

Малько А. В. – доктор юридических наук, профессор, заслуженный деятель науки РФ, директор Саратовского филиала Института государства и права Российской академии наук;

Мамитова Н. В. – доктор юридических наук, профессор кафедры государствоведения Института государственной службы и управления Российской академии на- родного хозяйства и государственной службы при Президенте РФ;

Чепус А. В. – кандидат юридических наук, доцент кафедры конституционного права Института права и национальной безопасности юридического факультета им. М. М. Сперанского Российской академии народного хозяйства и государственной службы при Президенте РФ.

Под редакцией заслуженного деятеля науки РФ, доктора юридических наук, профессора А. В. Малько.

В словаре-справочнике дается комплексная информация об экспертизе, которая активно используется, в том числе и в юридической сфере жизни общества, а также о терминах, содержательно связанных с данной предметной областью.

В приложении приводится нормативно-справочный материал, посвященный регламентации экспертной деятельности.

Законодательство приводится по состоянию на июль 2017 г.

Словарь-справочник может быть интересен широкому кругу читателей: специалистам законодательных и исполнительных органов власти, экспертному сообществу, практикующим юристам, студентам, магистрантам, аспирантам и преподавателям вузов.

УДК 34(031.021.4)

ББК 67я2

© Коллектив авторов, 2017

© ООО «Проспект», 2017

Предисловие

Цель указанного словаря-справочника — обобщить и представить необходимую читателям комплексную информацию об экспертизе, а также о терминах, содержательно связанных с данной предметной областью.

Предлагаемая книга отражает уровень современной науки и положения действующего законодательства.

В издании не только приводятся определения понятий, но и раскрывается их смысл, даны необходимые пояснения.

В Приложении приводится нормативно-справочный материал, посвященный регламентации экспертной деятельности.

Словарь-справочник может быть интересен широкому кругу читателей: специалистам законодательных и исполнительных органов власти, представителям экспертного сообщества, практикующим юристам, студентам, магистрантам, аспирантам и преподавателям вузов.

Автор идеи и координатор проекта «Юридические словари России», редактор, доктор юридических наук, профессор, заслуженный деятель науки РФ А. В. Малько

I. Термины и понятия

-А-

Антикоррупционная политика — научно обоснованная, последовательная и системная деятельность институтов государства и гражданского общества, связанная с профилактикой и сокращением негативного влияния коррупции, а также с устранением причин и условий, способствующих ее возникновению.

Принципы антикоррупционной политики: научность; оперативность; последовательность и постепенность; недопустимость установления двойных стандартов; сочетание ограничительных и стимулирующих правовых средств; тесное сотрудничество международных организаций, институтов гражданского общества и государства; комплексное использование научных (всестороннее исследование коррупции, выявление ее слабых, уязвимых мест, разработка системы противодействия коррупции), организационных (создание различных структур и их действия по борьбе с коррупцией), правовых (в первую очередь правотворческих — разработка и принятие законов «О противодействии коррупции», «О правовом регулировании лоббистской деятельности», «О борьбе с организованной преступностью» и др.) и иных мер.

Антикоррупционная экспертиза — исследование, направленное на выявление и устранение в проектах нормативных правовых актов положений, способствующих созданию условий для проявления коррупции.

Исходя из смысла ст. 1 Федерального закона от 17 июля 2009 г. № 172-ФЗ «Об антикоррупционной экспертизе нормативных правовых актов и проектов нормативных правовых актов», антикоррупционная экспертиза — это экспертиза нормативных правовых актов и проектов нормативных правовых актов в целях выявления в них коррупциогенных факторов и их последующего устранения. По результатам данной экспертизы готовится экспертное заключение, которое в зависимости от субъекта экспертизы может носить как официальный, так и неофициальный характер.

Практически во всех субъектах РФ уже приняты законы о противодействии коррупции, в которых говорится об антикоррупционной экспертизе нормативных правовых актов и их проектов. Однако при оценке базовых условий для проведения антикоррупционой экспертизы нормативных правовых актов большое значение приобретает применяемая методика, которая, к сожалению, не разработана должным образом на федеральном уровне. Федеральный законодатель ограничился лишь перечислением ряда коррупциогенных факторов, которые эксперт должен выявить в ходе проведения экспертизы, но ведь сама методика должна быть гораздо более полной и точной, опирающейся на теоретические предпосылки, научную методологию, конкретные способы проведения экспертизы, социологические техники (совокупность специальных приемов для эффективного использования того или иного метода). Только такая методика позволит увидеть коррупцию через призму точных инструментов ее анализа.

Цель проведения антикоррупционной экспертизы — выявление в действующих нормативных правовых документах и проектах коррупциогенных факторов, т. е. дефектов норм и правовых формул, которые могут способствовать проявлению коррупции.

Такими факторами являются: широкие пределы усмотрения, возможность необоснованного применения исключений из общих правил, неопределенные, трудновыполнимые и обременительные требования к гражданам и организациям.

Действующее российское антикоррупционное законодательство предусматривает производство двух видов антикоррупционной экспертизы нормативных правовых актов и их проектов: официальную (или государственную) и независимую, которую специалисты иногда называют общественной.

Официальную обязательную государственную антикоррупционную экспертизу проводят федеральные и региональные органы исполнительной власти, подразделения Министерства юстиции Российской Федерации, прокуратура Российской Федерации, а также органы местного самоуправления и их должностные лица, уполномоченные на такую деятельность.

Однако в законодательстве России закреплено, что антикоррупционную экспертизу могут проводить и независимые эксперты, которых можно отнести к субъектам общественной неофициальной экспертизы. Неофициальная экспертиза осуществляется негосударственными органами и организациями, различными научными и учебными заведениями, группами специалистов-юристов, отдельными гражданами. Их заключения не влекут за собой каких бы то ни было юридических последствий, а выводы по анализируемому вопросу носят рекомендательный характер. Полагаем, что понятие «неофициальная экспертиза» может отождествляться с понятием «общественная экспертиза».

Антикоррупционная экспертиза правовых актов общественная — деятельность, осуществляемая специалистами из негосударственных общественных организаций (учреждений) по собственной инициативе или по инициативе других лиц на общественных началах, по выявлению, фиксации, классификации и описанию коррупциогенных факторов, относящихся к действующим правовым актам и их проектам, по разработке рекомендаций, направленных на устранение (нейтрализацию) или ограничение действия таких факторов.

-В-

Взаимная экспертная деятельность подразумевает взаимную деятельность субъекта, уполномоченного законом на назначение экспертизы, руководителя экспертной структуры и заинтересованных в экспертизе субъектов при их наличии. В качестве объектов взаимной экспертной деятельности выступают неочевидные элементы ситуаций, которые рассматривают субъекты, участвующие в этой деятельности. Как правило, взаимная экспертная деятельность подразумевает юридические отношения между государственной экспертной структурой в лице ее руководителя и субъекта, в частности федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на это законом, которые возникают на основании положений о государственной экспертной структуре и положения о федеральном органе исполнительной власти. В соответствии с Таможенным кодексом Таможенного союза определенные подразделения Федеральной таможенной службы (ФТС России) могут назначать проведение экспертиз в Центральном экспертно-криминалистическом таможенном управлении, которое обязано выполнять их на бесплатной основе. В определенных случаях подразделения федерального органа исполнительной власти могут заключать договоры на оказание возмездных экспертных услуг с уполномоченными исследовательскими (экспертными) организациями, в рамках которых по согласованию с руководителем такой организации назначать проведение экспертиз работниками этой организации. Например, определенные подразделения ФТС России могут обращаться в уполномоченные организации для выполнения экспертиз на основе договоров. С другой стороны, государственные экспертные учреждения могут заключать возмездные договоры на оказание экспертных (специальных исследовательских) государственных услуг с заинтересованными юридическими субъектами. В частности, государственное судебно-экспертное учреждение может выполнять экспертные исследования по заявкам физических и юридических лиц. Таким образом, взаимную деятельность субъектов, уполномоченных законом назначать экспертизы, и руководителей экспертных структур, которым направляются решения о назначении экспертизы, а также заинтересованных субъектов, чьи конституционные свободы, права и (или) законные интересы затрагивает назначение экспертизы, можно назвать взаимной экспертной деятельностью. Экспертиза, в том числе судебная экспертиза, является единицей взаимной экспертной деятельности и, соответственно, экспертной единицей юридической (процессуальной) деятельности. Как правило, взаимная экспертная деятельность регламентируется порядком назначения экспертизы.

Виды экспертиз дифференцируются прежде всего в зависимости от сферы применения и субъекта, их осуществляющего. Главным основанием классификации экспертиз по видам является область знаний, науки, техники или искусства, к которой относится рассматриваемый объект.

В зависимости от юридических последствий, которые наступают в результате проведения экспертизы, можно выделить официальную и неофициальную экспертизы.

По объему исследования экспертизы бывают основные и дополнительные.

Выводы основных экспертиз охватывают главный комплекс вопросов, требующих экспертного изучения.

Дополнительными же экспертизами решаются вопросы, не вошедшие в перечень вопросов основной экспертизы или дополняющие либо уточняющие ответы основной.

По количеству участвующих экспертов экспертизы могут быть единоличными (проводятся одним экспертом) и комиссионными (выполняются группой экспертов).

Комиссионные экспертизы можно подразделить на однопредметные (проводятся экспертами одной специальности; например, при проведении экспертизы какого-либо нормативного правового акта участвуют только ученые-юристы) и многопредметные (комплексные) (выполняются экспертами разных специальностей в случаях, когда требуется одновременное проведение исследований с использованием различных областей знания или с использованием различных научных направлений в пределах одной отрасли знания). На наш взгляд, экспертизу законопроектов, касающихся финансовой, технической области, сферы науки, образования, обороны и других сфер деятельности государства целесообразно проводить с привлечением специалистов различных отраслей знания.

В гражданско-процессуальном, уголовно-процессуальном, арбитражном законодательстве существуют нормы, регулирующие основания и порядок назначения и проведения судебной экспертизы.

В последнее время в научной литературе стали выделять новый вид правовой экспертизы — мониторинговую экспертизу, под которой понимается всестороннее, основанное на научном подходе исследование нормативного правового акта с целью установления того, что он не противоречит нормам и принципам международного права, национальному законодательству, соответствует научным критериям той или иной отрасли права, определения его качества и места в правовом регулировании.

Формирование и реализация данного вида экспертизы осуществляется не только на федеральном, но и на региональном уровне. Так, в Ставропольском крае был создан первый в России центр мониторинга законодательства и правоприменительной практики, опыт деятельности которого был использован при создании Центра мониторинга законодательства и правоприменительной практики (Центра мониторинга права) при Совете Федерации ФС РФ.

В зависимости от поставленных перед экспертом задач и целей выделяют следующие виды экспертиз.

1. Юридическая экспертиза — установление соответствия рассматриваемого законопроекта нормативному правовому акту более высокой юридической силы.

2. Правовая экспертиза — установление соответствия принимаемого или действующего нормативного правового акта требованиям норм права, общественному интересу, социальным потребностям.

3. Нормативно-техническая экспертиза — установление соответствия факта соблюдения основополагающих принципов законодательной техники.

4. Герменевтическая экспертиза законодательства — правильное уяснение смысла текста и содержащихся в нем предписаний.

5. Лингвистическая экспертиза законодательства — установление значения текста законодательного акта исходя из правил русского языка и традиционного значения употребляемых слов.

6. Гендерная экспертиза законодательства направлена на соблюдение принципа равноправия мужчин и женщин и недопущение дискриминации по признаку пола.

7. Антикоррупционная экспертиза — установление в нормативном правовом акте положений, способствующих созданию условий для проявления коррупции.

Отдельно можно выделить финансовую и экологическую экспертизы, которые не всегда можно отнести к разряду правовых.

-Г-

Гендерная экспертиза законопроектов и нормативных правовых актов — деятельность, осуществляемая специалистами, направленная на определение соответствия нормативных правовых актов и законопроектов международным документам в области обеспечения равенства мужчин и женщин, выявления гендерной дискриминации (Модельный закон о государственных гарантиях равных прав и равных возможностей для мужчин и женщин, принятый в Санкт-Петербурге 18 ноября 2005 г. постановлением 26-11 на 26-м пленарном заседании Межпарламентской ассамблеи государств — участников СНГ).

Герменевтическая экспертиза — экспертиза, направленная на правильное уяснение смысла текста нормативного правового акта или его проекта и содержащихся в нем предписаний.

Государственная (официальная) экспертиза — экспертиза, проводимая государственными органами, учреждениями, организациями и должностными лицами, уполномоченными в силу нормативных предписаний, положений и должностных регламентов проводить соответствующие экспертизы.

Государственная судебно-экспертная деятельность — деятельность, которая осуществляется в процессе судопроизводства государственными судебно-экспертными учреждениями и государственными судебными экспертами, состоит в организации и производстве судебной экспертизы (Федеральный закон от 31 мая 2001 г. № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» (ред. от 25 ноября 2013 г.)).

Государственная экологическая экспертиза организуется и проводится федеральным органом исполнительной власти в области экологической экспертизы и органами государственной власти субъектов Российской Федерации в порядке, установленном Федеральным законом, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, законами и иными нормативными правовыми актами субъектов Российской Федерации (Федеральный закон от 23 ноября 1995 г. № 174-ФЗ «Об экологической экспертизе» (ред. от 12 февраля 2015 г., с изм. и доп., вступ. в силу с 1 июля 2015 г.)).

Государственные судебно-экспертные учреждения — специализированные учреждения федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации, созданные для обеспечения исполнения полномочий судов, судей, органов дознания, лиц, производящих дознание, следователей, посредством организации и производства судебной экспертизы (Федеральный закон от 31 мая 2001 г. № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» (ред. от 25 ноября 2013 г.)).

Гуманитарная экспертиза — деятельность, направленная на выявление последствий, связанных с правами и свободами человека и гражданина последствий принятия нормативных правовых актов при их разработке.

-Д-

Дактилоскопическая экспертиза — способ опознания человека по отпечаткам пальцев (в том числе по следам пальцев и ладоней рук), основанный на неповторимости рисунке кожи. Широко применяется в криминалистике.

Дозволение — выражающийся посредством юридических норм способ правового регулирования, заключающийся в предоставлении субъекту в очерченных законом рамках свободы выбора варианта поведения, стимулирующий его правовую активность, творческие и созидательные качества, способствующий наиболее полному удовлетворению интересов личности, общества и государства.

Дозволения могут содержаться в единичной правовой норме, ее части, комплексе норм либо вытекать из общего смысла законодательства, регулирующего определенную сферу социальных связей. Они осуществляются в зависимости от усмотрения субъекта; к использованию дозволения нельзя принудить.

Свобода, заключенная в дозволении, не является абсолютной, поскольку как правовое явление дозволение уже содержит в себе некоторые ограничения, которые должны поддерживаться и дополняться нормами морали.

Дозволения обеспечиваются главным образом не возможностью применения принудительных мер со стороны государства, а высокой степенью заинтересованности субъекта в реализации нормы. Соответственно, они обладают высокой степенью эффективности, поскольку наилучшим образом отражают интересы индивидов. Дозволения подкрепляются как общими (совокупность политических, экономических, нравственных условий), так и специальными юридическими (четко прописанный механизм реализации, контроль и надзор за данным процессом и т. д.) гарантиями.

Дозволения в праве выполняют ряд функций: ценностно-ориентирующую, общестимулирующую, мотивационно-побудительную, воспитательную и функцию гармонизации частных и публичных интересов.

По продолжительности действия дозволения бывают временные и относительно постоянные.

По сфере осуществления дозволения можно разделить на международные и внутригосударственные (в зависимости от уровня нормативного закрепления выделяют дозволения федерального уровня, уровня субъектов Федерации, муниципальные и локальные дозволения).

По способу установления дозволения можно разделить на закрепленные в нормативных актах государственных органов и закрепленные при посредстве договорного регулирования.

Основными разновидностями дозволений, выделяемыми на основе совокупности таких критериев, как степень конкретности, уровень гарантированности и, соответственно, юридическая сила, являются субъективные права, свободы и законные интересы.

Дополнительная экспертиза — экспертиза, назначаемая в случае недостаточной ясности или полноты представленного заключения либо если в проект были внесены определенные изменения или дополнения, которые могли вызвать существенное изменение содержание проекта нормативного правового акта.

-З-

Заключение эксперта — документ, созданный путем тщательного анализа изучаемого вопроса и содержащий результаты проведения экспертизы.

Эксперт должен составлять заключение доступным языком, ссылаясь на научные положения, которыми он руководствовался в ходе своей деятельности, на необходимую законодательную базу. Вместе с тем он должен указать на выявленные в ходе исследования свойства и признаки объекта и иные факты, необходимые для решения поставленных задач и достижения цели экспертизы, дать их мотивированное истолкование.

Эксперт дает заключение от своего имени, по своему внутреннему убеждению и несет за него личную ответственность. Заключение дается экспертом на основании проведенного им исследования.

Заключение должно быть представлено в письменной форме и содержать информацию обо всех существенных элементах деятельности по подготовке, назначению и производству экспертного исследования, а именно об инициаторе экспертизы, вопросах, поставленных на ее разрешение, объектах, представленных эксперту, технических средствах и методах, использованных экспертом, полученных результатах, их оценке экспертом, логической структуре и форме экспертных выводов.

В самом общем виде структуру заключения эксперта можно представить следующим образом: она состоит из трех частей — вводной, описательной и содержащей основные выводы и рекомендации.

В вводной части указывается наименование экспертизы, приводятся сведения об эксперте (экспертах), перечисляются поступившие на экспертизу материалы. Кроме того, данная часть заключения включает в себя основные данные об объекте экспертизы, обстоятельства, в связи с которыми была назначена экспертиза, номер экспертизы, даты поступления материалов для исследования и даты вынесения заключения, а также все необходимые сведения о лицах, присутствующих при проведении экспертизы. В вводной части должен быть отмечен тот факт, что экспертиза является повторной или дополнительной. Ходатайство эксперта о дополнительных материалах тоже указывается в вводной части.

В описательной части отражается сам процесс исследования и изучения экспертом материалов, а также дается истолкование установленных им фактов. Эта часть заключения эксперта может состоять из следующих этапов:

— предварительное исследование;

— исследование деталей;

— обобщение и оценка результатов;

— документальное оформление полученных материалов.

Выводы представляют собой ответы на поставленные перед экспертом вопросы.

Выводы эксперта формируются на основе формационного поля — системы свойств и признаков объектов экспертизы, выявленных с применением специальных познаний. Существенное значение имеет анализ свободы оценки заключения эксперта, который не может быть ограничен какими-либо формальными критериями. Свобода оценки заключения эксперта означает, что оно не является обязательным для участников экспертной деятельности, хотя выводы эксперта могут быть признаны обоснованными и положены в основу принятия решений.

Заключение по антикоррупционной экспертизе имеет некоторые особенности. По результатам проведенной антикоррупционной экспертизы готовится заключение с указанием всех выявленных коррупциогенных факторов и предложений по способам их устранения, в том числе по внесению изменений в нормативный правовой акт. При составлении заключения о проведении антикоррупционной экспертизы следует учитывать, что срок проведения независимой антикоррупционной экспертизы проекта нормативного правового акта не может быть менее 15 календарных дней (не считая нерабочих праздничных дней).

В юридической природе существуют несколько видов заключений экспертов (экспертных заключений):

1) категорически положительное (отрицательное) заключение;

2) вероятное заключение (версия эксперта). В виде доказательства такое заключение использоваться не может;

3) альтернативное заключение, в котором предлагаются варианты решения поставленных вопросов.

В юридической литературе существует мнение о том, что при проведении антикоррупционной экспертизы результаты экспертного заключения должны носить строго определенный характер либо оно может быть положительным либо отрицательным.

Экспертное заключение в отношении законопроекта должно разрешить следующие вопросы: актуальность закона и необходимость законодательного регулирования рассматриваемой сферы; цели законодательного регулирования и соответствие содержания закона Конституции Российской Федерации и федеральным законам; последствия действия закона; затратный механизм закона; возможные коллизии с системой федерального и регионального законодательства, вызванные действием закона; механизм реализации закона; полнота урегулированных законом вопросов; соответствие структуры закона правилам юридической техники; содержание в законе избыточных норм и коррупциогенных факторов.

Экспертное заключение играет первостепенную роль в механизме регулирования законотворческого процесса, так как направлено на обнаружение правовых аномалий, пробелов, коллизий и ошибок, а также приведение нормативных правовых актов в соответствие с существующими требованиями.

Заключение эксперта на коррупциогенность правового акта или его проекта отрицательное — заключение эксперта, группы (комиссии) экспертов либо экспертного учреждения, в котором содержатся выводы о наличии коррупциогенных факторов, которые могут быть устранены или действие которых может быть уменьшено либо нейтрализовано путем совершенствования правового регулирования.

Заключение эксперта на коррупциогенность правового акта или его проекта положительное — заключение эксперта, группы (комиссии) экспертов либо экспертного учреждения, в котором содержатся выводы о наличии коррупциогенных факторов, которые не могут быть устранены (и действие которых не может быть уменьшено либо локализовано в современных условиях).

Закон — нормативный акт, принятый в особом порядке органом законодательной власти или референдумом, выражающий волю народа, обладающий высшей юридической силой и регулирующий наиболее важные общественные отношения.

Законы занимают главное место в системе нормативно-правовых актов. Их положение определяется следующими основными признаками:

— законы принимаются высшими представительными органами власти государства в целом или субъекта Федерации или непосредственно народом путем референдума, поэтому наиболее полно выражают сбалансированную волю общества, обладают представительной природой;

— законы обладают высшей юридической силой — содержание всех иных нормативно-правовых актов не должно противоречить законам;

— законы регулируют наиболее важные, социально значимые отношения — в них закрепляется общественный и государственный строй, компетенция центральных звеньев государственного механизма, основные права и свободы граждан и т. д.;

— законы содержат нормы первичного, основополагающего характера — все иные нормативные акты призваны детализировать и конкретизировать нормативные установления законов;

— законы принимаются, изменяются и отменяются в особом процессуальном порядке.

Законы классифицируются:

— по сфере действия — на общефедеральные и законы субъектов РФ;

— по отраслям права — на государственно-правовые, уголовно-правовые; гражданско-правовые и т. д.;

— по субъектам законотворчества — на законы, принятые в результате референдума, и законы, принятые законодательным органом;

— по сроку действия — на постоянные и временные;

— по степени значимости — на конституционные (Конституция РФ, федеральные конституционные законы и законы, вносящие изменения и дополнения в Конституцию РФ) и текущие (обычные, принимаемые на основе Конституции РФ и конституционных федеральных законах в целях регулирования различных сторон общественной жизни).

Законность — режим общественной жизни, который основан на системе требований по соблюдению законодательства всеми государственными органами, должностными лицами, предприятиями, учреждениями и гражданами. Законность есть, по сути, соблюдение всеми субъектами права законов и подзаконных актов.

Законность предполагает две стороны: наличие правовых, справедливых, научно обоснованных законов (содержательная сторона) и их выполнение, поскольку только наличия даже самых совершенных законов недостаточно (формальная сторона).

Основные принципы законности

1. Единство законности, означающее единообразие правового регулирования однородных общественных отношений на всей территории государства. Единство законности не исключает самостоятельности местных органов в решении вопросов регионального значения. Однако местная специфика не должна противопоставляться общегосударственным интересам.

2. Всеобщность законности означает равное требование ко всем без исключения субъектам исполнять закон. Совершение правонарушения должностным лицом, занимающим ответственное положение, в ряде случаев должно расцениваться как обстоятельство, отягчающее ответственность виновного. Все должны быть равны перед законом и судом.

3. Верховенство закона означает, что только закон как акт высшего представительного органа государственной власти обладает высшей юридической силой. Все иные правовые акты и юридически значимые действия должны соответствовать закону.

4. Недопустимость противопоставления законности и целесообразности. Целесообразность в праве означает соответствие содержания правовых актов современным потребностям, интересам и складывающимся жизненным ситуациям. Однако не всякий правовой акт отвечает этому требованию. Несоответствие возникает, когда закон устарел или когда несовершенно его содержание, когда законодатель неверно понял общественный интерес и т. д. В таких случаях нужно изменять закон. Нельзя обходить закон, ссылаясь на его нецелесообразность.

5. Гарантированность прав и свобод человека и гражданина (с одной стороны, без законности права и свободы гражданина не могут быть реализованы, поскольку законность служит их важнейшей гарантией; с другой стороны, сами права и свободы, их наличие и осуществление являются показателем состояния законности и демократии в обществе).

6. Связь законности и культуры. Уровень культуры и образования населения непосредственно влияет на состояние законности, и наоборот, уровень законности влияет на состояние культуры и образования в стране.

7. Принцип презумпции невиновности закреплен в ч. 1 ст. 49 Конституции РФ 1993 г., где зафиксировано следующее: «Каждый обвиняемый в совершении преступления считается невиновным, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном федеральным законом порядке и установлена вступившим в законную силу приговором суда».

Законотворческая политика — научно обоснованная, последовательная и системная деятельность законодательных органов, направленная на определение стратегии и тактики законотворчества, на создание необходимых условий для эффективной законотворческой работы.

Законотворческая политика всегда формируется государственными органами и поэтому является государственной. Однако в ее создании принимают участие не только федеральные органы государственной власти, но и законодательные (представительные) органы субъектов РФ, поскольку они обладают правом законодательной инициативы в Государственной Думе и дают заключения по направляемым на их рассмотрение федеральным законопроектам. В пределах своей нормотворческой компетенции субъекты РФ самостоятельно формируют свою законотворческую политику и претворяют ее в жизнь. Высшие судебные органы влияют на законотворческую политику при посредстве принимаемых ими решений. В первую очередь это относится к решениям Конституционного Суда РФ, особенно в сфере уголовного судопроизводства. Граждане участвуют в формировании законотворческой политики в лице депутатов Государственной Думы и членов Совета Федерации как носителей права законодательной инициативы.

Объекты законотворческой политики весьма разнообразны. Можно говорить об отраслевой законотворческой политике в отношении тех или иных отраслей, подотраслей и институтов права (законодательства), о законотворческой политике применительно к различным сферам деятельности (ценовая, налоговая, жилищно-коммунальная, судебная), о законотворческой политике в отношении тех или иных категорий граждан (политика по вопросам занятости, о защите детей, малоимущих граждан, мигрантов, живущих за рубежом соотечественников) и т. д.

Формы, в которые облекается законотворческая политика:

— составляющие основы конституционного строя и закрепляющие права и свободы человека и гражданина статьи Конституции РФ;

— отраслевые принципы, провозглашенные в основополагающих федеральных законах типа основ законодательства и кодексов;

— ратифицированные Российской Федерацией международные договоры (конвенции).

Законотворческая политика выражается в многочисленных концепциях, стратегиях и программах, принимаемых на различных уровнях иерархии органов государственной власти по разнообразным основаниям.

Законотворчество — установленный в юридических нормах вид правотворческого процесса, регламентирующий порядок деятельности законодательного органа государства по выработке, принятию и изданию законов, включающий в себя следующие стадии.

1. Законодательная инициатива — закрепленное в Конституции РФ право определенных субъектов внести предложение об издании закона и соответствующий законопроект в законодательный орган.

2. Обсуждение законопроекта проходит на заседании палат представительного органа в несколько чтений. Данная стадия необходима для того, чтобы довести документ до нужного качества: устранить противоречия, пробелы, неточности и прочие дефекты. Наиболее существенные законопроекты выносятся на всенародное обсуждение.

3. Принятие закона — основная стадия, которая в свою очередь распадается на три подстадии:

а) принятие закона Государственной Думой. Федеральные законы принимаются простым большинством голосов от общего числа депутатов Государственной Думы (50 % и 1 голос); федеральные конституционные законы — квалифицированным большинством (не менее двух третей голосов);

б) одобрение закона Советом Федерации. Федеральный закон считается одобренным Советом Федерации, если за него проголосовало более половины от общего числа членов этой палаты либо если в течение 14 дней он не был рассмотрен Советом Федерации (ч. 4 ст. 105 Конституции РФ); федеральный конституционный закон считается принятым, если он одобрен большинством не менее трех четвертей голосов от общего числа членов Совета Федерации (ч. 2 ст. 108 Конституции РФ);

в) подписание закона Президентом РФ. Согласно ч. 2 ст. 107 и ч. 2. ст. 108 Конституции РФ Президент в течение 14 дней подписывает одобренный закон и обнародует его.

4. Опубликование закона. Как правило, федеральные конституционные законы и федеральные законы подлежат официальному опубликованию в течение 7 дней после их подписания Президентом РФ; неопубликованные законы не применяются.

Запрет — способ правового регулирования, которое представляет собой государственно-властное веление, указывающее на недопустимость определенного поведения под угрозой наступления ответственности, закрепляющее юридическую невозможность реально возможного поведения, причиняющего ущерб интересам личности и государства.

По своей сути юридические запреты есть правовые обязанности пассивного характера, т. е. обязанности воздерживаться от действий определенного рода. Наряду с общими признаками обязанностей — принципиальной однозначностью, императивной категоричностью, непререкаемостью, обеспечением действенными юридическими механизмами — запреты имеют свою специфику. Они воплощаются в особой разновидности юридических норм — запрещающих, им соответствует особый способ реализации — соблюдение, они неразрывно связаны с таким правовым явлением, как юридическая ответственность.

Запрет — наиболее древний регулятор человеческого поведения. В первобытном обществе именно запреты в виде табу стали первыми прообразами современных правовых норм. Они выполняют в механизме правового регулирования закрепительную, фиксирующую функцию, состоящую в утверждении, возведении в ранг неприкосновенного, незыблемого существующие господствующие порядки и отношения. Это необходимое юридическое средство обеспечения организованности общественных отношений, охраны прав и законных интересов граждан и общества, создания барьера для нежелательного, социально вредного поведения.

Функциональным назначением запретов является не непосредственное регулирование определенного рода отношений, а предотвращение их возникновения. Запрещающие нормы существуют для того, чтобы в установленных законом случаях субъекты права не превращались в субъектов правоотношения. Непосредственная цель запрета — удержать от неправомерного поступка, не допустить его и тем самым способствовать поддержанию нормального состояния общественных отношений.

Запреты бывают общими, т. е. адресованными всем без исключения гражданам, и специальными, которые рассчитаны на определенную ситуацию и подлежат исполнению не всеми субъектами права, а только теми, которые указаны в соответствующих правовых нормах.

-К-

Категория экспертной деятельности состоит из трех основных категорий: экспертной деятельности как таковой, взаимной экспертной деятельности как минимум двух субъектов, принимающих в ней участие, деятельности эксперта¹.

Компетенция эксперта —это комплекс накопленных знаний и опыта эксперта в той или иной области, в которой он может проводить экспертизу.

Основными юридическими документами, регламентирующими отношения между субъектами экспертизы, являются:

— договор на организацию экспертизы (между заказчиком и организатором);

— договор на организацию и проведение экспертизы (между заказчиком и организатором или между заказчиком, организатором и экспертами);

— договор на проведение экспертизы (между заказчиком и экспертами или между организатором и экспертами).

В случаях, когда экспертиза организуется и выполняется по поручениям органов власти и управления различных уровней, договорные отношения между заказчиком экспертизы, ее организатором и экспертами могут быть заменены отношениями ведомственной подчиненности.

Независимыми экспертами при проведении экспертизы в отношении проекта документа не могут быть юридические и физические лица, принимавшие участие в подготовке проекта документа, а также организации и учреждения, находящиеся в ведении федерального органа исполнительной власти — разработчика проекта нормативного правового акта. Так, в соответствии с действующим законодательством не допускается проведение независимой экспертизы на коррупциогенность в отношении проектов нормативных правовых актов, содержащих сведения, составляющие государственную тайну или сведения конфиденциального характера (причем законодателем не предусмотрены исключения для лиц и организаций, имеющих допуск и (или) лицензию на право работы с секретными материалами).

Одной из проблем правового статуса независимого эксперта стало определение принадлежности интеллектуальной собственности на материалы и заключения экспертизы. Если иное не предусмотрено договором, данное право должно принадлежать как заказчику экспертизы, так и непосредственно эксперту. Однако в литературе высказано предложение, что авторские права на результаты, материалы и заключения экспертизы должны принадлежать эксперту, творческим трудом которого они созданы².

К сожалению, пока законодательно не решена проблема ответственности независимого эксперта за проведенную экспертизу и данное по ее результатам заключение.

Естественно, ответственность за невключение в разрабатываемые и принимаемые нормативные правовые акты коррупциогенных норм должны нести все участники нормотворческого процесса: лица, непосредственно разрабатывающие нормативный правовой акт; правовые службы и специалисты, осуществляющие правовую экспертизу проектов нормативных правовых актов на разных стадиях их подготовки к принятию (утверждению); независимые экспертные организации и эксперты.

Однако на сегодняшний день правовые нормы, предусматривающие привлечение перечисленных лиц к ответственности за умышленные нарушения, допущенные в ходе разработки и экспертизы проекта нормативного правового акта, отсутствуют. Вместе с тем необходимость разработки таких положений объективно существует.

Важным направлением сегодня является организация и проведение профессиональной подготовки экспертов в области антикоррупционного анализа и оценки нормативных правовых актов на коррупциогенность. Как показывает практика, наиболее эффективны введение спецкурсов в образовательные программы послевузовского повышения квалификации, а также магистерских программ, проведение тренингов и семинаров со специалистами в области антикоррупционной экспертизы нормативных правовых актов. Соответствующие знания могут служить показателем уровня их специальной квалификации и правовой компетентности.

Комплексная экспертиза — экспертиза, проводимая в случае, если проект нормативного правового акта касается нескольких сфер правового регулирования с участием специалистов соответствующих областей.

Конфликт интересов — ситуация, при которой личная заинтересованность гражданского служащего влияет или может повлиять на объективное исполнение им должностных обязанностей и при которой возникает или может возникнуть противоречие между личной заинтересованностью гражданского служащего и законными интересами граждан, организаций, общества или государства, способное привести к причинению вреда этим законным интересам (Федеральный закон от 27 июля 2004 г. №79-ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации»).

Существует определенный порядок устранения конфликта интересов. Служащий обязан принимать меры по недопущению любой возможности возникновения конфликта интересов. Он обязан уведомить в порядке, определенном представителем нанимателя (работодателем) в соответствии с нормативными правовыми актами Российской Федерации, о возникшем конфликте интересов или о возможности его возникновения, как только ему станет об этом известно. Представитель нанимателя (работодатель), если ему стало известно о возникновении у служащего личной заинтересованности, которая приводит или может привести к конфликту интересов, обязан принять меры по предотвращению или урегулированию конфликта интересов. Предотвращение или урегулирование конфликта интересов может состоять в изменении должностного или служебного положения того служащего, который является стороной конфликта интересов вплоть до его отстранения от исполнения должностных (служебных) обязанностей в установленном порядке и (или) в отказе его от выгоды, явившейся причиной возникновения конфликта интересов. Согласно действующему законодательству непринятие лицом, являющимся стороной конфликта интересов, мер по предотвращению или урегулированию конфликта интересов является правонарушением, влекущим увольнение указанного лица в соответствии с законодательством Российской Федерации. В случае если данное лицо владеет ценными бумагами (долями участия, паями в уставных (складочных) капиталах организаций), оно обязано в целях предотвращения конфликта интересов передать принадлежащие ему ценные бумаги (доли участия, паи в уставных (складочных) капиталах организаций) в доверительное управление в соответствии с гражданским законодательством.

Коррупциогенная норма — любая норма законопроекта или действующего правового акта, в которой обнаруживается коррупциогенный фактор, т. е. то, что она может быть использована для извлечения имущественной или иной личной или корпоративной выгоды.

Коррупциогенность — заложенная в правовых нормах возможность способствовать коррупционным действиям и (или) решениям в процессе реализации содержащих такие нормы нормативных правовых актов, а также способность какого-либо фактического обстоятельства (состояния, события, поведения человека или группы лиц) выступать причиной или условием коррупционных правонарушений.

Коррупциогенность правовых норм — способность правовых норм устанавливать такие рамки взаимоотношений между людьми, которые повышают вероятность их вступления в коррупционные отношения.

Соответственно, целями анализа коррупциогенности нормативного правового акта являются:

— выявление в нормативном правовом акте коррупционных факторов и норм (дефектов норм), создающих возможности совершения коррупционных действий и (или) решений;

— рекомендации по устранению коррупционных факторов и устранению (коррекции) коррупциогенных норм;

— рекомендации по включению в текст превентивных антикоррупционных норм.

При этом под рекомендациями по устранению коррупционных факторов и устранению (коррекции) коррупциогенных норм понимается общий вывод о необходимости внесения изменений и (или) дополнений в нормативный правовой акт, необходимости отмены нормативного правового акта, отклонения или доработки проекта нормативного правового акта. Однако эксперт вправе предложить некоторые изменения и дополнения, а также антикоррупционные формулировки норм с тем, чтобы разъяснить коррупциогенность анализируемых норм.

Коррупциогенность обусловливается наличием в нормативном правовом акте коррупционных факторов — нормативно-правовых конструкций и решений, повышающих коррупционную опасность и делающих нормы коррупциогенными. Коррупционные факторы могут включаться в текст осознанно или непреднамеренно, отвечать правилам юридической техники и нарушать их (дефекты норм).

Коррупционные факторы — положения нормативных правовых актов (проектов нормативных правовых актов), устанавливающие для правоприменителя необоснованно широкие пределы усмотрения или возможность необоснованного применения исключений из общих правил, а также положения, содержащие неопределенные, трудновыполнимые и (или) обременительные требования к гражданам и организациям и тем самым создающие условия для проявления коррупции (Федеральный закон от 17 июля 2009 г. № 172-ФЗ «Об антикоррупционной экспертизе нормативных правовых актов и проектов нормативных правовых актов»). Это совокупность явлений, порождающих коррупционнее правонарушения или способствующих их распространению либо трансформации в иные виды служебных правонарушений.

Коррупционный риск — потенциальная возможность наступления коррупционного проявления в силу действия способствующих тому факторов.

Коррупция — злоупотребление служебным положением, дача взятки, получение взятки, злоупотребление полномочиями, коммерческий подкуп либо иное незаконное использование физическим лицом своего должностного положения вопреки законным интересам общества и государства в целях получения выгоды в виде денег, ценностей, иного имущества или услуг имущественного характера, иных имущественных прав для себя или для третьих лиц либо незаконное предоставление такой выгоды указанному лицу другими физическими лицами (Федеральный закон от 25 декабря 2008 г. № 273-ФЗ «О противодействии коррупции» (ред. от 28 ноября 2015 г.)).

Криминологическая экспертиза — «процесс или результат оценки специалистами характера и степени влияния исследуемого объекта (отдельных его сторон) на преступность, ее факторы и последствия, личность преступника, а также на систему мер борьбы с преступностью»³.

-Л-

Лингвистическая экспертиза проектов правовых актов — исследование, направленное на оценку текстов проектов правовых актов на предмет их соответствия нормам современного русского литературного языка с учетом функционально-стилистических особенностей юридических текстов, устранение орфографических, пунктуационных ошибок.

-М-

Метод правового регулирования — совокупность юридических средств, при помощи которых осуществляется правовое регулирование качественно однородных общественных отношений.

Факторы, определяющие содержание метода:

— общее взаимоположение субъектов (равноправное или подвластное);

— порядок возникновения прав и обязанностей (из закона, договора, акта применения права);

— степень определенности предоставленных прав (допускающие и не допускающие свободу усмотрения адресатов);

— способ и средства обеспечения реализации прав и обязанностей субъектов (уголовное наказание, материальная ответственность и т. д.).

Выделяют следующие основные методы правового регулирования:

а) императивный (централизованный авторитарный) — основывается на использовании властных предписаний (запретов, наказаний), которые устанавливают категоричный порядок возникновения конкретных прав и обязанностей субъектов (применяется в административном, уголовном праве и пр.);

б) диспозитивный (децентрализованный автономный) — предоставляет самим участникам регулируемого правом общественного отношения возможность (дозволение) самостоятельно по взаимному согласованию определять варианты поведения в отношениях друг с другом, и только при недостижении такого соглашения выполняется вариант, установленный законом, например при составлении учредительного договора (распространен в гражданском праве);

в) поощрительный — метод вознаграждения за определенное заслуженное поведение (применяется в трудовом, административном праве);

г) рекомендательный — метод совета осуществления конкретного желательного для общества и государства поведения (используется в аграрном, административном праве).

Методика проведения антикоррупционной экспертизы нормативных правовых актов и проектов нормативных правовых актов — нормативный документ, определяющий правила предупреждения и выявления при подготовке и принятии документов коррупционных факторов, коррупциогенных норм. Основной задачей применения методики является обеспечение проведения экспертизы проектов нормативных правовых актов и иных документов в целях выявления в документах положений, способствующих созданию условий для проявления коррупции и предотвращения включения в них указанных положений (См.: Ст. 3 Федерального закона от 17 июля 2009 г. № 172-ФЗ «Об антикоррупционной экспертизе нормативных правовых актов и проектов нормативных правовых актов»; Постановление Правительства РФ от 26 февраля 2010 г. № 96 «Об антикоррупционной экспертизе нормативных правовых актов и проектов нормативных правовых актов»).

Методы экспертной деятельности — систематическая процедура, состоящая из последовательности определенных операций, применение которых либо приводит к достижению экспертной задачи и поставленной цели либо приближает к ней.

Выделяют следующие методы экспертной деятельности.

1. Логический метод познания — анализ (метод познания, в основу которого положены приемы и способы расчленения системы на составляющие ее элементы). Применение данного метода имеет целью переход от изучения целого к изучению его частей. Познание свойств элементов необходимо для того, чтобы понять закономерности их соединения в рамках целого.

2. Метод опережающей информации. Для данного метода характерно базирование на фактически имеющемся материале об общественных отношениях, регламентируемых тем или иным нормативным правовым актом (проектом нормативного правового акта), на информации об их развитии. Указанный метод может быть реализован в следующем порядке:

а) определение оптимально полного перечня данных об объекте анализа;

б) установление источников информации, содержащих данные об объекте анализа (данные правового мониторинга, универсальные и специализированные базы данных о законодательстве и правоприменительной практике, например данные судебных органов и органов исполнительной власти, электронных справочных правовых систем, налоговых органов, средств массовой информации, статистической информации, научных публикаций);

в) анализ и оценка экспертом данных (количественных, качественных) об объекте анализа.

3. Социологический метод, применяемый в деятельности по оценке нормативных правовых актов, обусловлен необходимостью выявления информации о восприятии гражданами государственной политики, в том числе в области нормотворчества. Социологические исследования призваны выявить общественное мнение по поводу эффективности действующих или предложенных правил. С внедрением информационно-коммуникационных технологий целесообразно ввести практику исследований значимых решений и норм онлайн.

4. Применение метода функционального анализа обусловлено тем, что положения большинства нормативных правовых актов применяются и приводятся в исполнение определенными публичными органами или органами, специально создаваемыми для применения этих норм. От того, как они функционируют, зависит эффективность соответствующих нормативных правовых актов.

5. Важным методом, применяемым при оценке нормативных правовых актов, является экстраполяция: перенесение прошлого и настоящего состояния исследуемого объекта на его будущее состояние. В более широком теоретическом аспекте она является важной предпосылкой построения нового знания во всех областях науки.

Применение экстраполяции при оценке нормативных правовых актов на коррупциогенность позволит определить, к каким коррупционным стратегиям могут привести дефекты оцениваемого нормативного правового акта, определить возможные коррупционные проявления.

6. Особенно актуальным является метод экспертных оценок. Экспертные оценки основываются на информации, предоставленной экспертами в процессе систематизированных процедур выявления и обобщения их мнения. Компетентные оценки специалистов уже в настоящее время выступают надежной основой прогнозирования эффективности конкретных норм права, состояния законности, направленности правового сознания населения, его политической и правовой активности, других актуальных проблем общей теории права⁴.

На результаты экспертизы нормативных правовых актов на коррупциогенность значительное влияние может оказывать мнение его разработчиков, поэтому для объективной оценки необходимо привлечение независимых экспертов. Метод экспертных оценок должен применяться на всех этапах проведения экспертизы законодательства.

Необходимость широкого использования экспертизы для поддержки управленческих и правовых решений выдвинули на первый план задачи оптимизации методов экспертной деятельности, поиск объективных критериев принятия решения.

7. Метод правового эксперимента представляет собой практическую проверку целесообразности и эффективности деятельности отдельных государственно-правовых институтов, локализованного территориально и во времени применения законодательных решений.

8. Метод социального эксперимента представляет собой средство повышения объективности результатов исследований в различных сферах политической, социально-экономической и культурно-гуманитарной жизни.

Мониторинг законодательства — система наблюдения, анализа, оценки и прогноза эффективности государственного контроля (надзора) и муниципального контроля в соответствующих сферах деятельности.

Мониторинг законодательства и правоприменительной практики определяется как систематическая, комплексная деятельность органов государственной власти, местного самоуправления, общественных организаций в пределах своих конституционных полномочий по осуществлению сбора, обобщения и анализа информации о состоянии законодательства, практики его применения с целью выявления их соответствия планируемому результату правового регулирования, а также ожиданиям участников законодательного процесса, должностных лиц исполнительных, судебных и иных органов и уровней власти и институтов гражданского общества.

Научное обобщение позволяет определить понятие правового мониторинга как систему информационных наблюдений, дающую возможность анализировать и оценивать: 1) результаты нормотворческой деятельности, прежде всего законопроектной (правотворческий процесс); 2) качество нормативных правовых актов, принятых тем или иным правотворческим органом в соответствии с предоставленной ему правотворческой компетенцией; 3) эффективность их практического действия, реализации (правоприменительный процесс).

Мониторинг правоприменения — комплексная плановая деятельность, осуществляемая федеральными органами исполнительной власти и органами государственной власти субъектов Российской Федерации в пределах своих полномочий по сбору, обобщению, анализу и оценке информации для обеспечения принятия (издания), изменения или признания утратившими силу нормативных правовых актов.

Мониторинговая экспертиза — всестороннее, основанное на научном подходе исследование нормативного правового акта или иного документа с целью установления его непротиворечивости нормам и принципам международного права, национальному законодательству, соответствия научным критериям той или иной отрасли права.

Мониторинговая экспертиза — разновидность правовой экспертизы, включающая в себя проверку нормативного правового акта на предмет его соответствия международным нормам, Конституции Российской Федерации и федеральному законодательству, согласованности с иными нормативными правовыми актами и соответствия нормативного правового акта правилам нормотворческой юридической техники.

Мониторинговая экспертиза проводится на основании тех же законов и принципов, что и любая другая, однако имеет ряд особенностей, которые заключаются прежде всего в этапах проведения самого мониторинга. В данном процессе мониторинговая экспертиза является лишь частью мониторинга вообще и представляет один из его этапов.

Мониторинговая экспертиза нормативных правовых актов является составляющей мониторинга законодательства. Мониторинг законодательства и экспертиза законодательных актов выступают не только как общее и частное, но и как явления, дополняющие друг друга, особенно в рамках законодательного процесса и правоприменительной практики.

Большую работу в области мониторинга осуществляет Совет Федерации, публикуя несколько лет подряд ежегодные доклады «О состоянии законодательства в Российской Федерации», в котором содержатся разделы, посвященные методике и методологии правового мониторинга. Данную инициативу подхватили субъекты Российской Федерации, которые также стали осуществлять мониторинг права в регионах.

Продолжением мониторинговой экспертизы стала еще одна форма — апробация закона, предполагающая оценку законопроекта теми, кому его предстоит реализовывать на практике.

Сущность апробации состоит в том, что практический работник оценивает законопроект по критериям понятности, реализуемости заложенных в нем юридических предписаний. Наиболее существенной и результативной формой апробации является проведение правового эксперимента — применения локализованных территориально и во времени новых законодательных решений.

Таким образом, экспертиза на современном этапе развития Российской Федерации стала устоявшимся самостоятельным этапом правотворчества. И экспертиза, и мониторинг нормативных правовых актов имеют общую природу и являются вспомогательными