Smart Law for Smart Industry

Сборник научных статей

Под редакцией
кандидата юридических наук,
доцента Е. В. Титовой,
кандидата юридических наук,
доцента Т. П. Подшивалова

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 3340:004(075.8)

ББК 67.0:32.81я73

S68

Рецензент:

Минбалеев А. В., доктор юридических наук, доцент, заведующий кафедрой информационного права и цифровых технологий Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА).

Под редакцией кандидата юридических наук, доцента Е. В. Титовой, кандидата юридических наук, доцента Т. П. Подшивалова.

В сборнике анализируются правовые явления, связанные с цифровизацией права. Основной вектор научных исследований, их объединяющая идея связана с необходимостью правового регулирования средств и компонентов Smart Industry (Индустрия 4.0), осмыслением их правовой природы.

Законодательство приведено по состоянию на ноябрь 2019 г.

В книге освещаются ключевые аспекты развития цифровой экономики: направления регулирования цифровых технологий, цифровизация институтов и отраслей права.

УДК 3340:004(075.8)

ББК 67.0:32.81я73

© Титова Е. В., Подшивалов Т. В., составление, 2021

© Коллектив авторов, 2021

Введение

Идея подготовки сборника научных статей, который вы держите в руках, родилась в связи с научным осмыслением компонентов Smart Industry (Индустрия 4.0, Четвертая промышленная революция) с правовых позиций, с точки зрения структуры и содержания права, его отраслей и институтов.

Как и промышленная революция, Smart Industry является прогнозируемым событием, наступая постепенно в процессе массового внедрения киберфизических систем в производство и сферу удовлетворения потребностей людей.

Индустрия 4.0 в качестве ключевых технологий включает в себя: большие данные, интернет вещей, виртуальную и дополненную реальность, 3D-печать, квантовые вычисления, блокчейн и др. Естественно, что право стремится урегулировать как внедрение указанных технологий, так и коммерческий оборот результатов их применения. Однако цели обеспечения эффективного правового регулирования достижений цифровой индустрии требуют существенной доработки и всестороннего развития имеющегося правового инструментария.

Правовой феномен, зарождение которого мы наблюдаем в связи с изменениями в российском законодательстве и в правовых системах иностранных государств в ответ на активное развитие цифровых технологий, можно достаточно обобщенно называть началом процесса цифровизации права. Стремление урегулировать общественные отношения, вызванные к жизни или меняющиеся в связи с развитием компонентов Smart Industry, сделало цифровизацию права в современном мире неким трендом, который не может остаться без научного внимания и тщательного исследования.

Основной вектор научных статей, представленных в сборнике, — идея о возникновении потребности общества, во-первых, в правовом регулировании средств и компонентов Smart Industry (Индустрия 4.0), и во-вторых, в формировании новых подходов к пониманию правовой природы явлений, связанных с цифровизацией права.

И если Четвертая промышленная революция ориентирована на создание Smart Industry, то и основы правового регулирования цифровых технологий вполне логично называть Smart Law. Естественно, что речь идет не об отрасли или подотрасли права, а о некоем конгломерате правовых норм, регулирующих компоненты Smart Industry. Во многом это удобный и лаконичный термин, содержащий игру слов — Smart Law — и позволяющий раскрыть целый ряд правовых явлений.

Также в сборник включены статьи, посвященные ключевым аспектам развития цифровой экономики. Об их актуальности свидетельствует национальная программа «Цифровая экономика Российской Федерации», утвержденная протоколом заседания президиума Совета при Президенте Российской Федерации по стратегическому развитию и национальным проектам от 4 июня 2019 г. № 7 в рамках реализации Указа Президента Российской Федерации от 7 мая 2018 г. № 204 «О национальных целях и стратегических задачах развития Российской Федерации на период до 2024 года», в том числе с целью обеспечения ускоренного внедрения цифровых технологий в экономике и социальной сфере.

Сборник статей «Smart Law for Smart Industry» стал результатом междисциплинарного исследовательского проекта «Legal Tech: Правовое регулирование искусственного интеллекта и робототехники в Российской Федерации», реализованного Юридическим институтом Южно-Уральского государственного университета.

Междисциплинарность исследования цифровых технологий отражена в структуре сборника: статьи объединены в самостоятельные разделы в соответствии с принципом предметной близости.

Коллектив авторов будет рад отзывам и надеется, что книга будет полезна юридическому сообществу.

Е. В. Титова,
кандидат юридических наук, доцент,
директор Юридического института ЮУрГУ

Preface

The idea of the Collection of Research Articles you holding in your hands was born in connection with the necessity of searching of scientific understanding of the components of Smart Industry (Industry 4.0) from the legal point of view, in terms of the structure and content of the law, its branches, and institutions.

As the Fourth Industrial Revolution, the emergence of the Smart Industry was a predictable event, coming gradually in the process of mass introduction of cyber-physical systems into production and the sphere of meeting people's needs.

The legal phenomenon, the origin of which we observe within the changes in Russian legislation and foreign jurisdictions as a response to the active development of digital technologies, can be quite generalized as the beginning of the digitalization of law.

The main vector of research papers presented in the Collection is the idea of the emergence of public demand, firstly, in the legal regulation of tools and components of the Smart Industry (Industry 4.0) and, secondly, in the formation of new approaches to the understanding of the nature of digitalization of law.

While the Fourth Industrial Revolution is focused on the creation of the Smart Industry, it is logical to call Smart Law the basis for the legal regulation of digital technologies. This is not a branch of law or its sub-sector, but a conglomerate of legal rules regulating the components of the Smart Industry. In many ways, it is a convenient and concise term that contains a game of words — Smart Law — and allows readers to reveal several legal phenomena.

The Collection of research articles «Smart Law for Smart Industry» is the result of the interdisciplinary research project «Legal Tech: Legal Regulation of Artificial Intelligence and Robotics», implemented by the Institute of Law of South Ural State University.

The Interdisciplinarity of digital technologies’ research is reflected in the structure of the Collection: the research papers are combined into independent sections in accordance with the principle of subject proximity.

The team of authors will be happy to receive feedback and hopes that the book will be useful for the legal community.

Elena V. Titova

Раздел 1. ТЕОРИЯ ДОКТРИНЫ SMART LAW И ЦИФРОВОГО ПРАВА

Вепрев Виталий Сергеевич,
доцент кафедры предпринимательского,
конкурентного и экологического права ЮУрГУ,
кандидат юридических наук

Цифровое право: понятие и предмет

В статье дается характеристика предмета цифрового права с целью дать доктринальный анализ имеющему место тренду цифровизации права. Автор стремится разработать теоретически обоснованное учение о цифровом праве, исходя из необходимости систематизации научных знаний, выработанных отраслевыми юридическими науками. Акцент сделан на исследование предмета цифрового права и средств правового регулирования.

Ключевые слова: теория права, цифровое право, цифровизация права, smart law.

В настоящее время говорить о существовании цифрового права как полноценного правового образования достаточно рано, но тем не менее это не исключает возможность сформировать первое теоретическое представление о нем. Вероятнее всего в ближайшем будущем правовое образование, которое зарождается в связи с недавними изменениями в российском законодательстве и в правовых системах иностранных государств, активно развивающих цифровые правовые технологии, можно называть протоцифровым правом, прообразом цифрового права или началом процесса цифровизации права и его инструментов.

Предмет «цифрового права» на современном этапе его развития в самом общем виде представляет собой систему правовых отношений, возникающих в сфере применения цифровых технологий. Как таковые данные технологии и правоотношения, возникающие в связи с ними, отражают лишь инструментальную сторону предмета правового регулирования. Собственно содержательная сторона предмета, та область, которая призвана получить новые границы и инструментарий в сфере цифрового права, не сможет быть вписана в рамки классических представлений о предмете правового регулирования, сформулированных в общей теории права. Виртуализация отношений, перевод их в плоскость, ранее недоступную для сферы правоотношений как таковых, и включение в их структуру программных алгоритмов, существенно корректирующих процесс волеизъявления их субъектов, приводят к необходимости пересмотра устоявшихся воззрений на правовое регулирование. Формирование квазиобъектов и квазивещей, а в недалеком будущем — возможно и квазисубъектов, которые будут включены в жизненные процессы социума в качестве существенных элементов, приведет к «взрыву» существующей правовой теории.

Анализ тенденций и перспектив развития цифрового права показывает, что общие структурные представления о нем не вписываются в рамки общепринятой парадигмы. Преимущества технологий и технологического развития создают потенциал преобразования множества традиционных структур и инструментариев в жизни социума и в правовом регулировании. Предвосхищая появление таких изменений, можно утверждать, что право будет менять свой облик вслед за технологиями. Право уже начало подвергаться изменениям, черпая преимущества в технологиях. Об этом свидетельствует практика многих правовых систем. Действительно, наблюдаются стремления и усилия ряда государств перестроить систему регистрации вещных прав по принципам организации технологии распределенного реестра (например, Швеция), планы выпуска и обращения документов публичного плана в системе блокчейн (например, Дубай, ОАЭ¹), заинтересованность многих иностранных властных структур в использовании блокчейн систем для оперирования и использования сведений медицинского предназначения². Европейский союз проводит изыскания в области организации финансовых институтов, основанных на технологии блокчейн, некоторые штаты США нацелены на развитие государственно-управленческих и регулятивных процессов, опирающихся на новые технологии³, и т. д. Все это есть не что иное, как свидетельство процесса «трансплантации» правовых инструментов в новые технологии и наоборот.

Цифровое право в новых условиях направлено на регулирование киберцифровой индустрии. Оно оказывается включенным в механизм работы такой системы отношений, в которой участвуют не только субъекты, но и, как минимум, программный алгоритмический комплекс и искусственный интеллект, часто выполняющие функции только некоторой «стороны» в системе связей и отношений. Предметная область для применения подобного правового инструментария находится в плоскости многих инфраструктурных взаимосвязей, используемых в киберцифровой сфере. Это связано с тем, что предмет регулирования и объекты цифрового права обладают существенной спецификой, которая в самом общем виде может быть сведена к следующим характеристикам:

– предельная вовлеченность и облаченность в электронные цифровые формы существования и формообразования объектов и явлений, регулируемых цифровым правом;

– высокая степень «правовой автономности» объектов виртуального цифрового порядка;

– виртуализация объектов при наличии их связи с объектами реального мира и одновременного регулирования сущности и механизма их корреляции и взаимоперехода;

– транспарентность действии и операций, совершаемых участниками этих действий;

– возможность кибервмешательства в процесс извне;

– алгоритмизация процессов исключения человеческого фактора и как более его глубокое следствие — включение искусственного интеллекта в процессы регулирования;

– взаимосвязь с развитием технологий распределенных и одновременно существующих реестров транзакций, облачение отношений в форму цифровых транзакций, а, следовательно, их виртуализация;

– киберзависимость, переход на технологии нейро- и кибервовлеченности;

– возможность создания индивидуальных независимых киберпространств с собственными системами воздействия, основанными на индивидуальных алгоритмах для того или иного процесса или явления действительности;

– переход от централизованного регулирования и управления процессами к распределенной, равноположенной по отношению друг к другу модели взаимодействия;

– возможность создания отдельных экосистем управления процессами;

– внутренняя и внешняя взаимосвязанность процессов и транзакций;

– взаимоусиливающее конвергентное развитие и тесная взаимосвязь нано-, био-, информационных и когнитивных технонаук с социогуманитарной сферой;

– явление эмерждентности — появление, всплески и флуктуации, вызывающие незапланированные и незапрограммированные объекты, явления и процессы, например, связанные с развитием сферы искусственного интеллекта и цифровых алгоритмов осуществления операций.

Не претендуя на тотальное освещение специфики предметной области цифрового права, следует отметить, что приведенные характеристики и свойства со временем будут расширяться и укрупняться, так как скрытые возможности воздействия на процессы цифровизации и конечной виртуализации связей и отношений весьма существенны. Все это потребует концептуализации направлений дальнейшего развития правовой материи.

В объектном выражении воздействие протоцифрового права на современном этапе его развития с учетом зарубежного и российского опыта внедрения его элементов в правовой инструментарий можно выявить в следующих сферах:

– сфера развития инновационных финансовых услуг (обслуживания) и механизмов оборота финансовых активов, то есть финансовых технологий (fintech);

– сфера финансово-правового механизма, финансовых институтов и фондов;

– сфера обращения валюты и криптовалюты, денег и их фактических аналогов, суррогатов и заменителей (включая, но не ограничиваясь такими явлениями, как криптокошельки, электронные деньги и др.);

– сфера противодействия финансово-денежной легализации денежных средств и доходов, получаемых незаконным, преступным путем (money laundering);

– сфера коммерческих отношений и цепочек поставок товаров и услуг;

– сфера обеспечения кибербезопасности (cybersecurity);

– сфера использования искусственного интеллекта;

– сфера анализа больших массивов данных (Big Data);

– документооборот;

– интернет вещей (Internet of Things — IoT) — группа (система) инфраструктурных образований, внутренне взаимосвязанных, создающих связанные объекты, которая позволяет ими управлять, а также создавать блоки данных и системы доступа к данным, возникающим в интернете⁴;

– сфера применения распределенного реестра и так называемого гиперреестра (HyperLedger);

– процессы и принципы регулирования информационной открытости, некой публичности операций и обеспечения исполнения транзакций, создаваемых распределенным реестром;

– технологии построения новой кибер- и нейрореальности, в которых используется еще только открываемые возможности человеческого мозга и его связь, мостики перехода в цифровую среду, следствием чего неизбежно станет новый виток развития комплексных отраслей, связанных, к примеру, с развитием медицинского права;

– другие сферы социокоммуникативных и коммерческих взаимодействий.

В целом все указанные технологии цифровой индустрии, интернета вещей, блокчейна, искусственного интеллекта рассматриваются как инструмент создания новых объектов в виртуальной сфере коммуникаций, но также и в качестве претендентов на обращение и процессы, связанные с новыми формами социоматериальных телесностей. Особенности предметно-объектной сферы цифрового права и смежных с ним правовых институционных образований связаны с понятием киберумвельта — жизненного мира человека в гибридных мирах, не только физической, и не только цифровой, но и смешанной — физически-цифровой, или киберфизической действительности.

Таким образом, сфера применения и регулятивного воздействия цифрового права представляет собой совокупность явлений и объектов, находящихся и взаимодействующих в интренет- и цифровом пространстве, сопряженных в том числе с киберфизическими формами участия в процессах взаимодействия.

Интернет вещей (Internet of Things, IoT) — качественно новый этап развития Сети, позволяющий сопрягать (как в пространстве, так и во времени) любые физические и виртуальные объекты («вещи»), процессы, разного рода системы с помощью любых алгоритмов, программ или интерфейсов⁵.

Блокчейн-сервисы — переустройство социотехнологических систем в контексте глобального становления архитектуры сложности (complexity) ноосферы, ключевое свойство блокчейн-коммуникаций — распределенность.

Сами преставления о стандартах и нормах подлежат переосмыслению на уровне морально-этических норм и общеправовых принципов функционирования права как социального регулятора.

Право в целом, как известно, зачастую не знает границ между объективностью и субъективностью, предметная область и специфика субъектов, взаимодействующих между собой, «подталкивают» право в целом к стиранию границ субъективного и объективного. Цифровизация в правовом регулировании, появление новых сфер и оболочек коммуникаций, создание новых форм субъектности во взаимодействии, возможно, приведет к еще большей степени стирания границ и пределов субъективного в правовом регулировании и правоприменении. Сразу же обозначим общий вектор развития в цифровом праве, в русле которого, как видится, будет происходить его дальнейшая эволюция, — вектор транспарентности, открытости и максимального стирания субъективности в тех областях, где это возможно. Цифровое право — право транспарентных процессов, что в целом отражает общие вехи развития права, исключения из него «теневой» противоречивой стороны — стирания границ и внедрения механизмов усмотрения там, где это в целом нежелательно.

Структура предметной и объектной области, ее специфика и характер взаимосвязей в цифровом праве позволяют охарактеризовать его как новый регулятивный механизм, применяемый для сферы кибер-, нейро- и цифровых технологий. Развитие здесь возможно в нескольких направлениях, обусловленных самой предметной областью регулирования.

С одной стороны, отдельные механизмы потребуются для регулирования области развития технологий и их применения в текущем векторе их конвергентного развития. Здесь можно отметить появление инструментов, связанных с установлением регулятивных ориентиров, нацеленных на будущее⁶:

– принцип-ориентированное воздействие, то есть использование лишь общих принципиальных регулятивных дозволительных стандартов применения той или иной цифровой и кибертехнологии в какой-либо сфере, дальнейшая детализация которой происходит по мере появления новых данных и технологий в зависимости от того, насколько они затрагивают принципиальные стандарты. Это создаст возможность регулирования удельного веса воздействия и учета субъектами-разработчиками новой технологии степени риска несоответствия стандартам и принципам. В этом случае регуляторы не будут создавать заведомо неопределенные запрещающие нормы или стандарты, оценки и с самого начала тормозить развитие потенциально экономически эффективной цифровой технологии;

– информационно-ориентированное управляющее воздействие, построенное на регулировании и управлении процессом правотворчества в зависимости от анализа общих информационных данных использования технологии в той или иной сфере. Анализ получаемых данных будет иметь значение для ответа на вопросы: «что», «когда» и «в какой степени» регулировать. Собирание и сопоставление всех данных само по себе является сложной задачей, но это тем не менее при накоплении инвестиционных данных в сфере применения той или иной технологии или явления позволит сделать точные прогнозы относительно их появления на рынке или в сфере управления. Так, к примеру, даже широкоугольный взгляд на развитие финансовых технологий (виртуальная валюта и прочие цифровые активы), интернета вещей позволяет прогнозировать будущее развитие таких технологий;

– ряд государств с развитыми финансовыми системами воплощает в жизнь идею «регуляторных песочниц»⁷, суть которой сводится к обеспечению для ряда компаний безопасных правовых условий тестирования инновационных продуктов и сервисов, особенно в сфере финансовых технологий, без угрозы вхождения в плоскость правового конфликта или коллизии с имеющимися нормативными установлениями, снижение регулятивных барьеров и издержек с одновременным обеспечением оптимальной защиты прав потребителей и в целом финансовой системы⁸.

Первая подобная регулятивная структура была создана Бюро по защите прав потребителей в США в 2012 г. В 2015 г. управление финансового надзора Великобритании ввело в оборот термин «регуляторные песочницы». Каждая регуляторная песочница предоставляет регуляторам тот или иной объем дискреции. В целом система соответствующих стандартов направлена на гармонизацию их применения в странах с высокой степенью категоричности и дескриптивности предписаний, что достигается путем международного взаимодействия или установлением межгосударственных стандартов, действующих, к примеру, в Европе⁹ и Азии¹⁰. Регуляторная песочница позволяет внедрить потенциал изменения структуры взаимоотношений регулятора и субъектов (в частности в финансовой сфере), задействованных в системе финансовых транзакций для обеспечения большей прозрачности регулирования и ослабления его барьеров ограничительного характера.

В дополнение к регуляторным механизмам также в некоторых станах применяются и другие механизмы, поддерживающие внедрение инноваций: ускорители, инкубаторы и прочие, — которые в совокупности с «песочницами» позволят создать новую экосистему регулирования, что в целом может найти широкое применение в сфере цифровых технологий.

С другой стороны, горизонт развития в самом механизме правового регулирования связан с возможностями расширения и усложнения цифрового права посредством применения криптоправовых алгоритмических структур и структур распределенного реестра данных. Криптоструктуры в праве, в частности в формирующемся цифровом праве, создают новый концепт развития теории и дискуссий по поводу юридических процессов, правотворчества, судебного разрешения споров. По мере появления таких структур они будут системно перестраивать правовое регулирование и общее понимание его процесса. Конечно же, сама идея включенности правовых средств в систему цифрового и программно-алгоритмического контента пока что представляется несколько неправдоподобной и нереальной. Тем не менее распространение автоматизации позволяет футурологам предсказывать, что искусственный интеллект сможет завершать многие задачи, вводимые и программируемые человеком или вообще его полностью замещать¹¹. Цифровое право и его отдельные структурные элементы будут направлены в том числе на регламентацию процесса алгоритмизации правового регулирования и внедрения кибер- и криптотехнологий, которые позволят среди прочего конструктивно включить в свою структуру блок искусственного интеллекта, что создаст необходимость публично-правового и частноправового регулирования процесса кодирования правовых обязательств в систему софт технологий. Компьютерный код, равно как и человеческий язык, включены в систему коммуникаций, но возможности, предлагаемые каждым из таких способов коммуникаций, существенно различаются и во многих аспектах взаимно исключают друг друга.

Компьютерный код и алгоритм предлагают способы исключения форм двусмысленности и неопределенности, их замену более гибкими и вариативными инструментами, но это весьма непростая задача, сродни той, как максимально исключить усмотрение в праве, что в практике правового регулирования оказалось невозможно¹². Общая идея развития алгоритмизации в цифровом праве пока сводится к упрощению процессов, но в целом имеет далеко идущие перспективы. Применение кодировки и криптоструктур позволит исключать двусмысленность и гибкость языковых, словесных инструментов регулирования, преодолеть некоторые сложности перевода и языковые барьеры, включая и собственно формализованный юридический язык, который приобретет «второе дыхание» в системе регулятивных программируемых инструментов.

Текущие векторы исследований в литературе, посвященной развитию права на волне прогресса цифровых и иных технологий, свидетельствуют о том, что они позволят регуляторам лучше приспособить право к меняющимся инфраструктурам и будут способствовать тому, что отдельные социальные группы, индивидуумы, адресаты правых норм смогут лучше конкретизировать и воспринимать свои права, обязанности и обязательства¹³. Формируется идея, прообраз нового онлайн воздействия — правовое регулирование через микродирективы в текущей ситуации. Указанная тенденция в целом отражает общие эволюционные вехи развития права, уход от уже упоминавшейся его «теневой стороны», архаичности и неопределенности в регулировании. Хотя, конечно же, не исключается аргумент о возможном распространении, закреплении и институционализации с помощью фиксирующих алгоритмов и технологий предубеждений и предрассудков, сложившихся у разработчиков¹⁴. Тем не менее, если отбросить все за и против и попытаться увидеть рациональный и полезный объем идеи, можно предположить, что именно цифровые технологии создают потенциал развития права в направлении исключения противоречия между общей нормой и конкретным стандартом, то есть разрешения проблемы конкретизации нормы, что ведет к более эффективному и точному правовому регулированию. Не исключается при этом и появление новых системных рисков и даже угроз. Но все же есть то, что в сфере цифрового права, особенно в русле общей тенденции развития технологии распределенных реестров транзакций (хотя и не изученной еще до конца в части процесса будущего развития права), позволит изменить правовое регулирование в сторону повышения его четкости, последовательности и определенности и на фоне общей транспарентности будет способствовать более эффективному исключению системных рисков.

Цифровое правовое поле в силу его максимальной вовлеченности сферу киберпространства и в связи с новой волной распределенности, в противовес централизации в регулировании системы отношений и коммуникаций, не будет сталкиваться с проблемой физических границ между юрисдикциями в области организации взаимодействия. В то же время суверенитет государств не позволит наладить систему регулирования в условиях действия разных правовых режимов в разных странах. С учетом этого в сфере цифровых структур права наибольшее влияние должна приобрести идеология транснациональности правового регулирования наряду с существенным поворотом в сторону так называемого «мягкого права».

На сегодняшний день в литературе распространена точка зрения, что мягкое право совместно с саморегулированием позволит обеспечить наиболее адекватный механизм и инструментарий в сфере регулирования технологий¹⁵. Средства, используемые в «мягком» варианте правового регулирования позволят легче приспосабливать право к меняющимся условиям, более эффективно следовать тенденции эмерждентности и обеспечить развитие технологий в сфере искусственного интеллекта и кибериндустрии. Мягкое право, саморегулирование отвечают социальному запросу в сфере появления новых продуктов цифровой и киберреальности и дают возможность применять гибкие механизмы в сочленении вопросов публичного порядка и социально-этического беспокойства в некоторых чувствительных сферах бытия и социореальности. Категорийные свойства мягкого права в своем изначальном сущностном выражении не имеют правовой составляющей, а скорее представляют собой понятийный инструментарий для создания системных связей в отношении регулятивных инструментов, исходящих от законодательных и иных властных органов, организаций межгосударственного или межправительственного плана, а также международных авторитетных регуляторов и организаций.

Средства воздействия, вырабатываемые мягким правом, представляют собой резолюции, рекомендации, принципы, стандарты, уведомительные решения, результаты взаимодействия, кооперации и коммуникаций, обобщения лучших практик в сфере исследуемого вопроса или вопроса, границы регулирования которого весьма подвижны. Термин «мягкое право» не может быть очерчен границами, а скорее отражает метод и режим регулирования, применимый в той или иной сфере или процессе. Отличительным свойством всех подобных процессов является то, что, несмотря на их общую нормативную природу, они не могут быть отнесены к категории формально обязывающих процедур. (The only common thread among these processes is that while all have normative content they are not formally binding).

Основные мотивы для применения мягкого права в сфере цифровых и кибертехнологий связаны с неопределенностью и эмерджентностью изменений и их последствий, а также отсутствием четких договоренностей между правительственными и иными государственными органами разных стран. При этом имеются и возражения против использования мягкого права в регулятивных целях, которые в целом сводятся к следующим: неясность и отсутствие необходимой точности для обеспечения предсказуемости и надежности в определении допустимых границ поведения, невозможность достижения реального эффекта, то есть возникновение эффекта видимых ожиданий, но без воплощения их в жизнь. Как пропоненты теории традиционного «твердого» права поставили под сомнение эффективность мягкого права, так и защитники последнего выступили с вопросами о применимости и социальной ценности традиционных форм регулирования в условиях современных вызовов реальности. Это повлекло высказывание ряда критических контраргументов в пользу мягкого права, которые применимы и к сфере цифровизации в праве: твердое право стремиться к унификации регулирования, в то время как многие текущие вопросы требуют создания допустимых «зазоров» в регулировании; твердое право исходит из условий фиксированной реальности, основанных на предыдущем опыте, в то время как ситуации неопределенности могут потребовать постоянных экспериментов и приспособления текущего регулирования к содержанию правоотношений; твердое право менее подвержено изменениям, и в случае необходимости частой смены парадигм регулирования трудно будет достигнуть оптимальных результатов.

Между тем в традиционной диалектике применимости жестких и мягких стандартов в сфере цифровых технологий необходимо найти разумный и взвешенный баланс сорегулирования процессов цифровизации и кибериндустрии средствами мягкого права и саморегулирования, с одной стороны, и официальными правовыми регулятивными установлениями — с другой. Саморегулирование при этом может сыграть не менее существенную роль в развитии цифрового права. В частности принимаемые на основе общих принципов и подходов стандартные кодексы поведения и правила саморегулируемых организаций, которые действуют в разных сферах цифровизации и кибериндустрии, могут служить в области, регулируемой цифровым правом, дополнением к общим правилам регулирования в сфере защиты прав потребителей, а также общественных, публичных интересов и объектов.

Система саморегулирования может служить основой для межинституциональных взаимодействий между профессиональными коммерческими и социальными организациями, межгосударственными и властными органами, формировать тактику, выступать гибким и динамичным инструментом, специально приспособленным к постоянно развивающимся и изменяющимся сферам правового регулирования. Саморегулирование в цифровой сфере постепенно должно вбирать информацию и входные данные как от публичной, так и от частной сферы отношений. Феномен сопряженного сорегулирования, таким образом, предполагает передачу большей части массива регулирования, специальных норм поведения и организации практик внедрения тех или иных инструментов цифрового права — в сферу частной, саморегулируемой области с учетом общеправовых и специальных отраслевых принципов и императивов, устанавливаемых правом в целом и цифровым правом в частности. Сорегулирование должно усиливать и развивать позицию твердых правовых стандартов на уровне их легитимации в практике применения инструментов саморегулирования. Сорегулирование, таким образом, отражает сплав твердых и мягких стандартов, реализуемых в регулировании и саморегулировании отдельных сфер организации деятельности и процессов, связанных с применением цифровых и криптоинструментов в праве. При этом феномен сорегулирвоания в любом случае предполагает приоритет и вовлеченность органов законодательной власти, их активное участие в установлении общих и отраслевых стандартов и принципов. Конечно же, в отличие от мягкого права, саморегулирование в строгом смысле вообще не относится к правовой сфере, но в то же время оно не может быть оторвано от регулирования как такового.

Концепция подобного сорегулятивного воздействия может быть заключена в плоскости самого понимания сущности регулирования и его процесса. Действительно, сами правила правовых норм всегда организуют ландшафт нормативного пространства, упорядоченности и временных границ регулирования. То есть в современной реальности, в условиях правового ландшафта, «сбитого с толку» цифровизацией, правила правовых норм не смогут быстро прорастать, словно побеги на новой почве, в любое время и в любом направлении. В связи с этим концептуализация «мягкого» подхода в регулировании также может найти отражение в тенденции его перехода в плоскость «транснациональности», пограничности, стирании границ между юрисдикциями, обусловленной самой природой связей в цифровом и киберпространстве. Пространственная, временная и концептуальная относительность пробивают себе дорогу и создают благоприятную почву для формирования «трансграничного», «межюрисдикционного» правового нормативного пространства, дестабилизирующихся границ времени и протоправового порядка в новой сфере. Подобный правовой «плюрализм» в регулятивных и регуляторных практиках позволит создавать согласительные процедуры формирования нормативных порядков, как на внутригосударственном, так и наднациональном уровне, и формировать новые механизмы регулирования¹⁶. Уже сегодня на пути транснационализации практик регулирования некоторые страны приняли меморандумы понимания для развития международного сотрудничества в целях продвижения цифровых финансовых технологий. Среди наиболее активных государств в этой сфере можно отметить Австралию, ОЭА, Кению, Сингапур и Соединенное Королевство.

Библиографический список

Anthony J. Casey & Anthony Niblett. The Death of Rules and Standards, 92 Indiana Law Journal. Vol. 92. No. 4, 2017.

Danielle Keats Citron & Frank Pasquale. The Scored Society: Due Process for Automated Predictions, 89 WASH. L. REV. 1, 4, 11 (2014).

Dorsemaine B., Gaulier J.-P., Wary J.-P., Kheir N., Urien P. Internet of things: A definition & taxonomy. In Proceedings of the 2015 9th International Conference on Next Generation Mobile Applications, Services and Technologies, Cambridge, UK, 9–11 September 2015; p. 72–77.

Erik P. M. Vermeulen Artificial Intelligence, FinTech, Big Data… Or, What Happens When Technology is Faster than the Law? // https://medium.com/emergent-future/artificial-intelligence-fintech-big-data-or-what-happens-when-technology-is-faster-than-the-6c2c1528738c

Maria Eduarda Goncalves, Maria Gameiro. Hard Law, Soft Law and Self-regulation: Seeking Better Governance for Science and Technology in the EU. 2015. P. 7 // https://www.researchgate.net/publication/272351073_Hard_Law_Soft_Law_and_Self-regulation_Seeking_Better_Governance_for_Science_and_Technology_in_the_EU

Joseph Bradley. U. S. Department of Health Calls for Blockchain Research, CRYPTOCOINSNEWS (Aug. 7, 2016), https://www.cryptocoinsnews.com/u-s-department-of-health-calls-for-blockchain-white-papers [https://perma.unl.edu/JQ2J-J7B9] (дата обращения: 27.09.2019).

Maria Eduarda Gonçalves, Maria Gameiro. Hard Law, Soft Law and Self-regulation: Seeking Better Governance for Science and Technology in the EU. Dinamia Set Working Paper № 2011/18. https://www.researchgate.net/publication/272351073_Hard_Law_Soft_Law_and_Self-regulation_Seeking_Better_Governance_for_Science_and_Technology_in_the_EU

Michael del Castillo. Dubai Wants All Government Documents on Blockchain by 2020, COINDESK (Oct. 5, 2016), http://www.coindesk.com/dubai-government-documents-blockchain-strategy-2020 [https://perma.unl.edu/HA2A-DXNG] (дата обращения: 28.09.2019).

Mireille Delmas-Marty. Towards a Truly Common Law: Europe as a Laboratory for Legal Pluralism Cambridge University Press. P. 31 // https://books.google.ru/books/about/Towards_a_Truly_Common_Law.html?id= bzIEpxUbRccC&redir_esc=y

Ron Davies. The Internet of Things. Opportunities and challenges // European Parliamentary Research Service. May 2015. http://www.europarl.europa.eu/RegData/etudes/BRIE/2015/557012/EPRS_ RI (2015) 557012_EN.pdf

Wulf A. Kaal & Erik P. M. Vermeulen. How to Regulate Disruptive Innovation — From Facts to Data, 57 JURIMETRICS, https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2808044 [https://perma.unl.edu/NNG6-UCNQ].

Принципы публичного права: монография / под ред. Е. В. Титовой, Т. П. Подшивалова. М.: Проспект, 2020. 380 с.

Вепрев Виталий Сергеевич,
доцент кафедры предпринимательского,
конкурентного и экологического права ЮУрГУ,
кандидат юридических наук

Метод правового регулирования в сфере цифровизации

В статье проводится исследование методов правового регулирования общественных отношений, которые входят в предмет цифрового права как условного термина.

Ключевые слова: теория права, цифровое право, цифровизация права, smart law.

Метод правового регулирования в сфере отношений, объектов и технологий, вовлеченных в орбиту воздействия цифрового права, предопределен следующими основными чертами предметной области.

1. «Цифровизация» многих сфер взаимодействий, связанная с появлением так называемых революционных инноваций (disruptive innovations) в виде распределенного реестра транзакций (или в транслитерации — блокчейн). Соответствующие технологии предполагают работу с типом баз данных, которые распределены среди множества локаций в информационном пространстве, то есть представляют собой одновременно существующую распределенную информационную базу данных, которая системно в своей совокупности используется как цифровой реестр, применяемый для записи и управления транзакциями. Указанный цифровой реестр относится в компьютерным файлам, используемым для управления транзакциями, не являющимися финансовыми или денежными по своей природе, а относящимися к обмену, дополнению или модификации данных компьютерного файла. Подобная технология обладает значительным потенциалом в различных сферах цифровых взаимодействий¹⁷.

2. Соответствующие отношения и информационные связи между субъектами, опосредующие такие отношения и предполагающие использование в том числе цифровых активов, складываются в так называемой цифровой экосистеме или среде взаимодействия¹⁸. Практика обращения цифровых финансовых активов в системе многоуровневых взаимодействий, складывающихся на межнациональном, транснациональном, межгосударственном уровне правового регулирования, предполагает участие определенных групп участников взаимодействий, а также применение соответствующих «облачных» решений в сфере компьютерных технологий, которые вместе образуют среду. Для выстраивания системы и определения методологии правового регулирования таких взаимодействий требуется осознание категорий цифровых активов, цифровизация как отображений объектов в цифровой экономике, так и деловых взаимодействий.

3. Схемы обращения цифровых активов и организации взаимодействий, так называемые «облачные» решения, предполагают хранение данных в сфере кибер-пространств. Подобная цифровая среда, пространство, предполагает следующую принципиальную структуру организации информации: 1) информация хранится в сети машин, и любое ее изменение сразу же отображается на всех машинах, во всех локациях подобного «облака» информации, у всех держателей информации в данной среде взаимодействия; 2) вместе взятая такая система обеспечивает транспарентность и верифицируемость записей о транзакциях, вносимых в реестр; 3) записи, вносимые в реестр, характеризуются непреложностью, неизменностью, защищены от изменений их участниками; 4) исключается посредничество, вмешательство третьих лиц в ходе формирования записей и осуществления транзакций, то есть участвуют только те информационные локации, которые с помощью криптографических средств верификации обладают доступом к реестру; 5) помимо всего вышеуказанного отсутствует централизованный контроль со стороны одного, отдельного участника, а получаемые в ходе совершения транзакций изменения в данных одновременно отображаются во всех локациях среды.

4. Система организации взаимосвязей в виртуальной среде распределенного реестра транзакций основана на одних и тех же принципах. При этом подобная универсальность позволяет любому стороннему субъекту или искусственному интеллекту с самой первой транзакции присоединиться к цепочке транзакций или какому-либо иному юридически значимому событию, совершаемому в цифровой реальности. Участие третьей контролирующей или посреднической стороны не требуется.

5. Происходит стирание границ субъективной и объективной сфер взаимодействия: субъектно-объектные взаимодействия могут переплетаться между собой вследствие появления у квазисубъектов потенциальной возможности вступать в правоотношения в сфере виртуальной реальности. То есть стороной правоотношения в подобной цифровой экосреде может выступить некий искусственный квазисубъект, обладающий искусственным интеллектом, который будет выступать в роли субпроводника.

6. Зачастую управление процессами и регулирование операций и транзакций в цифровой среде становится возможным на совершенно новом уровне без человеческого вмешательства — при участии децентрализованных автономных средств, к примеру, автономных децентрализованных организаций, которые могут функционировать в компьютерной сети без участия человека. То есть аспект управления и исполнения совершенных транзакций (операций) находится вне плоскости взаимодействия, контракты становятся «самоисполнимыми», транзакции полностью подвержены цифровому коду и алгоритму, юридические факты и события в цифровой реальности либо программируются, либо отслеживаются с помощью алгоритмов и подвергаются постоянной обработке как информация.

7. Специфика объектов виртуального цифрового порядка, которые в сущности являются фантомами реальности, требует специального правового режима регулирования, создания специальных инструментов, в частности, на современном этапе это криптографические средства, средства информационного распределения, отображения в реестрах. Таким образом, система кодирования отображения еще раз подчеркивает отсутствие необходимости участвовать в правоотношениях традиционного типа, основанных на связях их субъектов. В новой системе ведущую роль играет сама транзакция, субъект или квазисубьект находится в отношениях (и системе положенности) со всеми одновременно.

8. Активы и объекты в сфере цифровизации становятся цифровыми активами, что предполагает иной режим управления и распоряжениями ими. Подобный режим становится своего рода «надстройкой» над системой конкретных фактов, событий реального мира, которые становятся последствиями совершения виртуальных цифровых транзакций, что не может не оказать влияния на режим регулирования.

9. Вариативность транзакций, равно как и криптографии, практически бесконечна. Это дает возможность субъектам, которые, как отмечалось выше, в сети будут отображаться как участники транзакций, быть полностью обезличенными для остальных участников. Так, система блокчейн, позволяющая, в частности, создавать виртуальные валюты, обеспечивает полную анонимность их владельцев. Таким образом, возникает система абсолютных связей, напоминающая абсолютные правоотношения, когда каждый состоит не в индивидуально-правовой связи, как это принято в классической теории правоотношений, а в системе всеобщих взаимосвязей в пределах того или иного реестра транзакций.

10. Многие отношения в системе киберпространств и цифровых технологий возникают вне зависимости от каких-либо физических пространственных границ государств и иных территориальных образований. В частности, это касается возможности передачи цифровых прав, образования цифровых финансовых активов, совместного осуществления деятельности посредством виртуальных средств социо-материальных взаимодействий и т. д. Ярким примером является опыт создания криптовалюты Эфир за период в несколько недель группой частных лиц в количестве 11 тыс. человек, а также основанной на системе блокчейн виртуальной компании, в которой не было наемных работников, управляющих звеньев менеджмента и, в принципе, «правовой оболочки», правовой формы существования. С позиций традиционных правовых взглядов и системы правового регулирования это звучит фантастично, но в мире виртуальных технологий возможно появление таких киберправовых образований, которые будут иметь определенный объем функциональности и использоваться в правовых целях.

Интересно что, не только предмет регулирования — в данном случае отношения в сфере цифровых технологий — определяют методы правового регулирования, но и сам предмет может выступать и в качестве метода. Так, в настоящее время в научной литературе неоднократно и вполне обоснованно высказывается идея о необходимости регулирования, интегрирования и управления блокчейн-операциями и их системой с точки зрения правовых средств воздействия¹⁹. Одним из центральных вопросов становится не только, каким образом регулировать блокчейн и цифровые технологии, но и то, каким образом блокчейн и система, позволяющая совершать действия в виртуальной среде, может быть использована в правовом регулировании. Следует ли рассматривать систему цифровых инноваций в качестве дополняющей, взаимодополняющей или полностью замещающей регулирование структуры, которая, в свою очередь, потребует правового опосредования? Полное отделение блокчейн-системы от сферы правового регулирования может привести к тому, что они будут использоваться в антиправовых целях, окажутся бесполезными и даже опасными.

С другой стороны, любой ракурс их рассмотрения свидетельствует об отсутствии полной изоляции от системы правового регулирования. Само по себе отношение новых цифровых технологий к закону, их правовое регулирование и, как следствие, возможные методы их правового регулирования лежат в сфере неопределенности и широких дискуссий. Спектр подходов к этим вопросам простирается от отнесения системы блокчейна к средствам и среде для совершения афер до признания ее высокого потенциала в регулятивных системах, включая правовое регулирование²⁰. Пропоненты блокчейн-технологий рассматривают их в качестве своего рода демократизированного стихийного продукта, возникающего вследствие неудач и промахов в правовом регулировании на уровне той или иной правовой системы. Критики видят в ней ловкий трюк, направленный на избежание правовой прозрачности и прослеживаемости (accountability). Но обе указанные позиции акцентируют внимание на анализе того, каким образом регулировать цифровые технологии, и практически не обращаются к вопросу, каким образом сам по себе блокчейн можно использовать в регулировании. Для реализации этого весьма весомого потенциала, который пророчат указанной технологии, и дабы предотвратить возможные провалы и неудачи, связанные с использованием распределенных реестров в антиправовых целях, необходимо интегрировать блокчейн в систему процессов, институтов и инструментария права.

В целом, общие модуляторные особенности метода регулирования отношений в сфере цифровых технологий могут быть сведены к следующим.

1. Алгоритмический характер, правовая алгоритмизация процессов регулирования как на уровне частноправовых отношений, так и в сфере публично-правовых и частно-публичных взаимодействий. Алгоритмизация процесса и регулирующего воздействия на его участников приводит к автоматизации самой последовательности реального воздействия, прикрепляющего совершение тех или иных действий и транзакций (представляется, что термин «действия» не совсем точен в отношении операций, свершаемых искусственным интеллектом, широко используется термин «транзакция»). Соответственно процесс правового регулирования может быть обусловлен теми или иными исходными данными алгоритма, которые обеспечат исполнение требований правовых норм. Алгоритмизация регулирования, в свою очередь, создает основу для применения микро-директивного воздействия, которое детализирует грани воздействия на поведение и осуществляемые транзакции, позволяя избежать правовой неопределенности.

2. Распределенность и персонализация регулирования, использование в регулировании гранулированного подхода (метода) может эффективно сочетаться с использованием больших массивов данных (Big Data). Здесь имеет место несколько направлений²¹, но с учетом дебатов о персонифицированных нормах права и развитием новых технологий можно утверждать следующее. Общая идея регулирования сводится к значительным перспективам развития и использования алгоритмических методов регулирования, которые учитывают информацию, анализируемую из массивов данных, и дают возможность изменить баланс персонализации и абстрагирования в регулировании, разделяя его на подгруппы воздействия, «гранулируя» юридические предписания индивидуальным, более узким группам адресатов. Это, как следствие, позволит достичь баланса между индивидуальной структурой справедливого регулирования и обеспечением более широкой основы правовой определенности предписаний.

3. Более широкое включение в процесс правового регулирования индивидуально-правовых средств и способов разрешения ситуаций, но при одновременном исключении фактора правоприменительного усмотрения при реализации норм права и правовых алгоритмов.

4. «Автономность» процессов регулирования, которая не предполагает факторов переключения процесса в зависимости от усмотрения, воли или желания участников отношений. В данном аспекте широкое и весьма революционное значение может приобрести использование искусственного интеллекта в процессах регулирования. Первая фаза внедрения этих технологий будет связана с изучением, онлайн анализом исследованием массивов данных, подлежащих обработке для определения дальнейшего вектора регулятивного воздействия в той или иной системе. При рассмотрении вопроса об автоматизации как о методе регулирования фокус внимания должен быть сосредоточен не на том, как воздействовать на деятельность человека по внедрению и использованию машин и компьютеров, а скорее на том, как технология автоматизированного анализа может быть использована для улучшения методологии и, в целом, процесса правового регулирования. Традиционное учение о правовом регулировании в течение десятилетий всегда подчеркивало недостатки подхода, не учитывающего анализ данных обратной связи и общих данных о регулируемом объекте, и ограниченность такого регулирования.

Информационно-ориентированное регулирование поможет преодолеть недостатки такого подхода к регулированию во многих областях, к примеру, в системе регулирования поведения участников организованных площадок для проведения торгов и финансовых рынков. Таким образом, это новый перспективный подход к регулированию, который может быть использован в различных направлениях. В частности, технологии сопряженного анализа информации позволят принимать законы с контекстно-ориентированным содержанием, которые могут приспосабливаться к любому возможному варианту развития событий, поведению и обстоятельствам, способны усовершенствовать правоприменение, судебную деятельность по разрешению споров, а регуляторам — способствуют созданию условий для более быстрой, последовательной и надежной стандартизации. Подобные преобразования позволят изменить структуру методологии правового регулирования и на основе получаемого анализа во многих сферах деятельности, где сейчас имеет место подход к разрешению ситуации ex post, перейти к регулированию ex ante²². Предлагаемые методологически ориентированные технологии могут быть сведены к следующим направлениям совершенствования методов сопряженного правового анализа и регулирования: применение процессов роботизированной автоматизации при обработке структурированных данных; изучение с помощью искусственного интеллекта (компьютерной программы) и алгоритмический когнитивный анализ полиструктурированных или неструктурированных данных; прогностический анализ; анализ массивов данных; «облачные» технологии и инфраструктуры; сервисы по запросу; сервисы на платформах и иные софт-сервисы²³.

5. «Транспарентность» в регулировании как на индивидуальном уровне, так и в общеправовом процессе, связанная с применением информационных технологий онлайн отслеживания и участия в процессах в качестве стороннего наблюдателя, что, в целом, позволяет получать оперативную обратную связь от объектов регулирования.

6. «Объектность» направленности регулирования: регулированию в сфере применения виртуальных и диджитилизированных (то есть цифровизированных) технологий подлежат уже не субъекты, а скорее модуляторные локации, выполняющие соответствующие операции, транзакции, что, в целом, позволяет наблюдать их проникновение во все сферы жизни. Так, примером автоматизации, в ее первичном известном нам прообразе, может служить светофор на перекрестках, который, что называется онлайн, регулирует и управляет процессом совершения действий по одному алгоритму.

Регулирование в цифровой сфере виртуальных технологий осуществляется уже нет только в отношении отдельных субъектов, задающих алгоритмы в сфере права, но и в отношении машин, роботов и искусственного интеллекта, тоже со временем будет включен в процессы регулирования. Возможно у многих возникнет вопрос, а где же здесь право? Где его исконная составляющая, принципы и технологии? Ответ потребует всестороннего анализа, насколько глубоко и своевременно необходимо регулировать новые, так называемые революционные технологии в социуме и насколько существенно нам придется пересмотреть наши устоявшиеся взгляды на субъектность адресатов регулирования и субъектно-объектные отношения в сфере правового воздействия²⁴.

Среди методов правового регулирования в цифровом праве свое инструментальное воздействие широко со временем проявит метод мягкого правового регулирования. Это объясняется тем, что глобализация, особенно быстро охватывающая сферу цифровых технологий, с очевидной неизбежностью меняет традиционные процессы и методы регулирования, переводя их в плоскость транснациональных мягких норм, стандартов, общепризнанных норм. Алгоритмы достижения и построения оптимальных регулятивных моделей через процессы переговоров с последующим закреплением конвенциональных формализованных норм отступают перед вызовами современных быстро развивающихся технологий, требующих более универсальных средств и моделей регулирования.

Дерегулирование, сорегулирование, информационные технологии в регулировании, новые виртуально-информационные средства закрепления и опосредования процессов и связей ставят под вопрос возможности формального, «твердо-правового» механизма регулирования и выдвигают на первый план методы неформализованного регулирования с использованием методов мягкого права, основанного на гибких и широких по охвату правовых средствах, сопряженных, в том числе, с развитием и использованием цифровых технологий в самом процессе регулирования.

Библиографический список

Alex Moltzau. Artificial Intelligence and Adoption of Legal Technology — Responsibility, Increasing Pressure and Quantitative Lawyers // https://towardsdatascience.com/lawtech-and-artificial-intelligence-fc5d7899c37b

Anthony J. Casey, Anthony Niblett. Self-Driving Laws // http://chicagounbound.uchicago.edu/journal_articles

Benjamine Alarie, Anthony Niblett, Albert H. Yoon. Law in the Future. Published Online: November 07, 2016 // https://www.utpjournals.press/doi/abs/10.3138/UTLJ.4005

Benjamine Alarie, Anthony Niblett, Albert H. Yoon. Regulation by Machine // http://www.mlandthelaw.org/papers/alarie.pdf

Advait Deshpande, Katherine Stewart, Louise Lepetit, Salil Gunashekar. Challenges, opportunities and the prospects for standards. May, 2017 // Prepared for the British Standards Institution (BSI). https://www.bsigroup.com/LocalFiles/zh-tw/InfoSecnewsletter/No201706/download/BSI_Blockchain_DLT_Web.pdf

Сhristoph Busch, Alberto De Franceschi. Granular legal norms: Big Data and the Personalization of Private Law // https://www.academia.edu/36674255/Granular_Legal_Norms_Big_Data_and_the_Personalization_of_Private_Law

Kevin Werbach. Trust, But Verify: Why the Blockchain Needs The Law // https//doi.org/10.15779/Z38H41JM9N

Kim Zetter. FBI Fears Bitcoin’s Popularity with Criminals, WIRED (May 9, 2012) // https://www.wired.com/2012/05/fbi-fears-bitcoin/ [https://perma.cc/2LCF-XPQK].

Matt O’Brien. Bitcoin Isn’t the Future of Money — It’s Either a Ponzi Scheme or a Pyramid Scheme, WASH. POST: WONKBLOG (June 8, 2015), http://www.washingtonpost.com/blogs/wonkblog/wp/2015/06/08/bitcoin-isnt-thefuture-of-money-its-either-a-onzi-scheme-or-a-pyramid-scheme/[https://perma.cc/6MDJ -U6PY

Matthew Sparkes. The Coming Digital Anarchy, TELEGRAPH (June 9, 2014), http://www.telegraph.co.uk/technology/news/10881213/The-coming-digital-anarchy.html [https://perma.cc/T4LT-BXRK]).

Fenwick Mark D., Kaal Wulf A. Ph.D. and Vermeulen Erik P. M. Regulation Tomorrow: What Happens When Technology Is Faster than the Law? // American University Business Law Review. Vol. 6. No. 3. http://digitalcommons.wcl.american.edu/aublr/vol6/iss3/1

Ian Bogost. Cryptocurrency Might Be a Path to Authoritarianism, ATLANTIC (May 30, 2017) // https://www.theatlantic.com/technology/archive/2017/05/blockchain-of-command/528543/ [https://perma.cc/UU6F-7MFW].

Tobias Blanke. Digital Asset Ecosystems: Rethinking Crowds and Clouds. 201.

Принципы публичного права: монография / под ред. Е. В. Титовой, Т. П. Подшивалова. М.: Проспект, 2020. 380 с.

Соловьева Алина Антоновна,
доцент кафедры теории государства и права УрГЮУ,
кандидат юридических наук

Методология Smart Law

В статье анализируются тенденции развития методологии цифрового права как новой отрасли юридической науки. Опираясь на исследование современных изменений в сфере теории права, философии права, юридического мышления и правового регулирования, происходящих в российской и зарубежной правовых системах под влиянием новых цифровых технологий, автор выделяет своего рода маркеры дальнейшего развития науки цифрового права. Среди них особое место, по мнению автора, занимают следующие взаимосвязанные процессы: 1) изменения философских представлений и их значения, активное влияние и непосредственное применение философии права в юридической теории и практике; 2) изменения философских представлений и неуклонное повышение их роли и степени воздействия на регулирование общественных отношений приведут к постепенному преобразованию правового мышления и непосредственному применению философии права в юридической теории и практике; 3) формирование нового восприятия реальности, которое окажет существенное влияние на все сферы общественной жизни.

Ключевые слова: Smart Law, методология юридической науки, цифровое право, правовое мышление, философия права, цифровизация права.

Наука, изучающая какую-либо отрасль права, имеет дело с двумя группами методов — с методологией науки, которая тесно связана с ее предметом исследования и включает значительный арсенал философских, общенаучных и частнонаучных, в том числе собственно юридических методов, и с методами правового регулирования той или иной отрасли права.

Появление новой области общественных отношений в технико-цифровой сфере требуют правового регулирования, при условии, что сами эти отношения объективно позволяют такое регулирование осуществить. Речь идет о возможности некоего «правового отражения»: свойстве, благодаря которому право воспроизводит определенность некоторых общественных отношений, которые становятся предметом правового регулирования. 1 октября 2019 г. вступили в действие поправки в Гражданский кодекс РФ, внесенные Федеральным законом от 18 марта 2019 г. № 34-ФЗ, целью которых является закрепление базовых правовых положений для регулирования рынка цифровых объектов, совершения и исполнения сделок в цифровой среде. Изменения вводят новый объект гражданских прав — цифровые права, содержание и условия осуществления которых определяются по правилам информационной системы, отвечающей установленным законом признакам.

Уже сейчас можно утверждать, что круг законодательных новелл будет расти, что возможно приведет к появлению новой отрасли права — цифрового права, обладающего не только самостоятельным предметом, но и методами правового регулирования. Внесенные в ГК изменения предполагают введение конструкции договора по предоставлению информации в целях защиты сбора и обработки значительных массивов обезличенной информации (Big Data), появились положения, касающиеся «самоисполняемых» сделок — смарт-контрактов, которые будут исполняться без дополнительных распоряжений сторон: воля лица, направленная на заключение договора, включает в себя волю, направленную на исполнение обязательства. Следовательно, можно предположить, что дальнейшие изменения коснуться не только формы, но и глубинного содержания права, в том числе приведут к появлению новых юридических конструкций, инструментов, приемов и способов правового регулирования, так как те, что существуют, уже не могут обеспечивать реализацию и защиту новых прав. Новые методы и модели цифрового права могут привести к изменениям методологии всей юридической науки.

Остановимся на вопросе, какими методами в ближайшем будущем сможет располагать цифровое право как наука. Конечно, здесь не обойтись без некоторых футурологических предположений, но так как, к примеру, за теорией государства и права признается прогностическая функция, прогнозирование будущего науки — это все-таки не совсем область научной фантастики. Напротив, анализ существующих технологических, правовых и — в широком смысле — социальных процессов иногда позволяет раскрыть истоки будущих тенденций. Как писал Г. Гейне, уже «в том яйце, что высиживала Леда, была заключена вся Троянская война».

Здесь уместно остановиться на одном интересном феномене, непосредственно касающемся проблемы соотношения предмета и метода. В качестве диалектической пары предмет и метод взаимообусловлены и постоянно находятся в состоянии взаимного противоречия. Этот динамический баланс обеспечивает развитие как науки, так и юридической практики, если речь идет о предмете и методе правового регулирования, в полном соответствие с диалектическим законом единства и борьбы противоположностей. При этом предмет традиционно мыслится как нечто первичное, а метод — вторичное, следующее за предметом и призванное соответствовать ему.

И здесь можно пойти еще дальше, обратившись к одной распространенной в посмодернистской философии фигуре. Речь идет о парадоксальной идее, что второе всегда предшествует первому (Ж. Делез и другие). Действительно, не родитель предшествует ребенку, а наоборот, «золотой век», оставшийся в прошлом, на деле никогда не существовал. Не норма закона предшествует отношению, так только представляется, кажется, и это одна из причин того, что норма всегда обречена на постоянные нарушения. Если говорить о науке цифрового права, очевидно, что сначала сложится новый научный и философский метод правового мышления, и лишь потом «подтянется» предмет в виде соответствующих общественных отношений и правового регулирования.

Каким станет новый метод зарождающейся на наших глазах науки, будет ли он кардинально отличаться от всего, что создано современной теоретической наукой о праве? Вернер Гейзенберг писал, что великое достижение Христофора Колумба заключается вовсе не в идее использовать шарообразную форму Земли, чтобы западным путем достичь берегов Индии, она ранее уже рассматривалась другими. Наиболее трудным в этом путешествии-открытии, несомненно, было решение оставить всю известную до сих пор землю и плыть так далеко на запад, чтобы возвращение назад с имеющимися припасами было уже невозможно. Аналогично этому настоящую новую землю можно достичь лишь тогда, когда в решающий момент имеется готовность оставить то основание, на котором покоится прежняя наука, и в известном смысле совершить прыжок в пустоту²⁵.

Сходную метафору мы находим у Луи Альтюссера, который писал, что до К. Маркса, открывшего для научного познания новый необъятный научный континент Истории, добавим, частью территории которого является и Право, продолжительные «эпистемологические разрывы» открыли только два континента: континент Математики, открытый древними греками (Фалесом или теми, кто скрывается за этой полумифической фигурой) и континент Физики (открытый Галилеем и его последователям). Такая наука, как химия, созданная в результате «разрыва в эпистемологии» Антуаном Лавуазье, является лишь локальным образованием на территории континента Физики — в наше время это известно всем. Логика в ее современной форме — часть континента Математики и т. д. С другой стороны, вполне вероятно, что открытие Фрейдом — психоанализ — это новый континент, который мы только начинаем исследовать²⁶. Цифровые технологии тоже откроют для научного познания новый континент, который, как и во всех трех предшествующих случаях, станет основой новой философии.

Таким образом, первый маркер новой методологии, формирующей цифровое право как науку, — философия. Всего будет проанализирована три таких взаимосвязанных маркера — сигнала, указывающего на свойство объекта — условно назовем их Философия, Интеграция, Реальность.

В настоящее время, как отмечает А. Н. Савенков, работы по философии права далеки от мировоззренческих проблем, «выполнены главным образом в юридико-догматическом духе и выглядят не столько философией права, сколько разновидностью общей теории права». Следует согласиться с указанным автором, что необходимо возрождение традиции русской философии права и использование ее методологического потенциала: «Российские ученые-юристы могут и должны предложить глобальному миру свои философско-правовые концепции развития цивилизации на основе философского и правового знания»²⁷. Можно предположить, что катализатором появления таких концепций в сфере философии права станет все более углубляющийся процесс его цифровизации. Изменения философских представлений и неуклонное повышение их роли и степени воздействия на регулирование общественных отношений приведут к постепенному преобразованию правового мышления и непосредственному применению философии права в юридической теории и практике.

Второй маркер — интеграция — также связан с тенденциями развития научного знания. Т. Кун в книге «После научных революций» задает вопрос, что делает специальные дисциплины различными, отделяет их друг от друга «и, похоже, оставляет промежутки между ними пустыми». Ответом он считает несоизмеримость, несоразмерность, а именно возрастающее концептуальное расхождение между средствами, разрабатываемыми двумя дисциплинами», которое, в случае если две дисциплины развиваются отдельно одна от другой, делает понимание между их представителями полностью невозможным полное: «И эти проблемы коммуникации уменьшают, хотя и никогда полностью не исключают, надежду на то, что две дисциплины произведут на свет здорового отпрыска»²⁸. Представляется, что изменения будут происходить именно в этой сфере. Цифровизация права, как и всех областей общественной жизни будет приводить ко все нарастающей интеграции различных наук, а так же теории и практики. Начнут стираться границы между техническими, социальными и естественными науками.

В юриспруденции будут эффективно использоваться методологические формы или мыслительные модели — методологические подходы²⁹ — привлеченные из других наук. Используя применяемый еще Платоном метод «доведения до крайности», можно представить, что этот тезис возведен в абсолют, уже и сейчас вопросы цифровизации права требуют учитывать достижения таких наук, как нейробиология и нейропсихология, а также значительного круга технических дисциплин. Это вовсе не значит, что гуманитарные науки должны будут строиться по модели «эталонных» естественных, или что, к примеру, социология, по словам О. Конта, должна будет стать «социальной физикой». Однако сама идея эталонных наук настолько часто находила воплощение в истории науки, начиная с античности, что полностью исключить такую перспективу едва ли возможно. В связи с этим хотелось бы привести прекрасное высказывание выдающегося биолога Н. В. Тимофеева-Ресовского: «Я очень надеюсь, что, во-первых, на философии так называемой и, во-вторых, на целом ряде гуманитарных дисциплин вот этот новый расцвет естествознания XX века еще отзовется плодотворно. Несомненно, ряду гуманитарных дисциплин придется перестраиваться на новый манер для того, чтобы не оказаться совсем никому не нужными. <…> Тогда, возможно, начнется такой новый интенсивный, интересный период в развитии гуманитарных научных дисциплин у нас на Земле. Возможно. Но это все в будущем. Бог его знает. Пророчить никогда не следует, потому что можно попасть пальцем в небо, что чаще всего и происходит»³⁰.

Если сейчас при органах власти создаются экспертные, научно-консультационные советы, научные центры и даже целые научно исследовательские институты³¹, вводятся в действие экспериментальные правовые режимы в сфере цифровых инноваций, так называемые цифровые или регулятивные «песочницы», то в перспективе эти процессы еще усилятся, только государственные органы уже не будут играть прежнюю роль в правовом регулировании. Последнее приобретет скорее «ризоматический» характер, станет более мягким и приближенным к конкретным жизненным обстоятельствам, опирающимся на принципы, а не абстрактные исходящие от государства нормы, повысится значение институтов гражданского общества, различных форм медиации на фоне тесного взаимодействия представителей разных научных направлений из различных частей света.

По мнению Кена Уилбера, в настоящее время человеческое общество находится в состоянии перехода на седьмой, интегральный, обозначенный бирюзовым цветом, уровень развития, движущей силой которого является стремление к целостности, к «большим картинам» и работе с огромными базами данных (Big Data). Указанный автор, отмечает, что сегодня лишь около 5% населения мира находится в той или иной мере на интегральных уровнях сознания, ощущая, что все согласуется со всем, каждое из наблюдаемых явлений занимает свое уникальное место в мире, в любом споре не одна какая-либо сторона всецело права, а другая нет, но у обеих сторон в распоряжении есть какая-то значимая доля истины и возможно прийти к более объемному видению. Знание на новом этапе не будет подразделено на десятки различных раздробленных и изолированных дисциплин, там, где ранее виделись обособленные вещи, будут открыты сетевые взаимосвязи, возникнет представление, что все знание сплетено в едином целостном «гобелене» — динамическом мешворке (от англ. meshwork, согласно определению, предложенному Мэрилин Хэмилтон в книге «Интегральный город», самоорганизующиеся паутины взаимосвязей, интегрирующие различные иерархические системы, термин пришел из нейробиологии)³².

Эти тенденции охватят всю научную мысль в целом. Так, уже сегодня Дэвид Дойч в работе, посвященной структуре реальности, стремится интегрировать четыре основных фундаментальных теории — «нити»: эпистемология Карла Поппера, квантовая механика, основанная Тьюрингом теория вычислений и универсальная теория эволюции. Указанный автор отмечает, что по отдельности все они содержат объяснительные пробелы, из-за которых кажутся ограниченными бесчеловечными и пессимистичными, в том числе поэтому все четыре были приняты для практического использования и проигнорированы для объяснения реальности. Но если рассматривать их совместно, как единое объяснение структуры реальности, этот недостаток обращается в достоинство³³.

И последний маркер, который хотелось бы рассмотреть, как раз касается изменения в восприятии реальности. Это тоже тенденция, которая была зафиксирована еще в ХХ веке, продолжает нарастать и приведет к значительным изменениям в науке и практике. Т. Кун писал: «Наконец, тот большой, не зависимый от мышления мир, относительно которого ученые якобы должны якобы открывать истины, заменяется разнообразными небольшими нишами, где трудятся представители разных специальных дисциплин. Эти ниши, которые создают и сами создаются посредством концептуальных и инструментальных средств, используемых их обитателями, столь же устойчивы, реальны и не поддаются произвольным изменениям, как внешний мир. Однако в отличие от так называемого внешнего мира они не являются независимыми от мышления и культуры и не объединяются в единое целое, обитателями которого являемся мы и все представители конкретных научных дисциплин»³⁴. Так вот тенденция состоит в том, что этот «реальный» мир, якобы не зависимый от мышления и культуры перестает существовать не только для философии и науки (об этом писал Мишель Фуко). Нет никакого климата, нет здорового или больного человека, та или иная ситуация возникает в определенном виде под влиянием языка и в момент интерпретации, в последнем случае, к примеру, в связи с определенной процедурой под названием «медицинский осмотр» по определенным правилам, принятым в нашем конкретном обществе. Это непосредственно связано с проблемой механизма правового регулирования, Н. Н. Тарасов подчеркивает: «В жизни непосредственно (эмпирически) можно наблюдать только реальные действия реальных субъектов, а их истолкование, например, как реализации права — это вопрос господствующей юридической доктрины, используемых понятий. Так, в частности, органичная для нашей теории права интерпретация процесса правосудия как правоприменительного процесса для системы общего права весьма экзотична»³⁵.

В целом проблемы методологии юридической науки в настоящее время остаются актуальными, а в процессе развития новой науки цифрового права сыграют решающую роль. Методология — это метатеория, рефлексивная по своей сути, исследующая методы познания той или иной научной дисциплины, условия их использования и возможные результаты применения³⁶. Кардинальное значение методологии науки цифрового права объясняется рефлексивным характером юридического мышления, которое призвано обеспечить новой науке надежное методологическое основание.

Библиографический список

Альтюссер Л. Ленин и философия. М.: Ad Marginem, 2005. 175 с.

Дедов Д. И. Юридический метод: научное эссе. М.: Волтерс Клувер, 2008. 160 с.

Дойч Д. Структура реальности: наука параллельных вселенных. М.: Альпина нон-фикшн, 2019. 430 с.

Кун Т. После «Структуры научных революций». М.: АСТ, 2014. 443 с.

Савенков А. Н. Философия права и юридическое мышление: история и современность // Вопросы философии. 2019. № 8. С. 38–48.

Тарасов Н. Н. Методологические проблемы юридической науки. Екатеринбург: Изд-во Гуманитарного ун-та, 2001. 264 с.

Тимофеев-Ресовский Н. В. Воспоминания. М.: Вагриус, 2008. 400 с.

Уилбер К. Интегральная медитация. М.: РИПОЛ классик, 2018. 368 с.

Честнов И. Л. Актуальные проблемы теории государства и права. Эпистемология государства и права. СПб.: СПбИВЭСЭП, 2004. 63 с.

Соловьева Алина Антоновна,
доцент кафедры теории государства и права УрГЮУ,
кандидат юридических наук

Принципы Smart Law Doctrine

В статье анализируются проблемы цифровизации права, перспективы развития цифрового права как отрасли современного права и правовой доктрины. Исследуются различные подходы к содержанию принципов роботизации и искусственного интеллекта, имеющие, с точки зрения автора, преимущественно философский и научно-технический характер. Основным результатом статьи является предложенный автором перечень правовых принципов доктрины цифрового права, среди которых принципы функциональной определенности, единства субъекта и объекта, приоритета прав человечества.

Ключевые слова: принципы права, принципы цифрового права, умное право, право для умной индустрии, цифровое право, цифровизация права, право цифровой среды.

Применение системного подхода к праву позволяет сделать несколько значимых и интересных выводов. Согласно указанному подходу, любая система существует и функционирует в некоей среде, которая определяет ее основные свойства и функции. Система и среда связаны двойными — прямыми и обратными — системными связями, то есть система воздействует на среду, изменяя ее в процессе реализации своих функций, но, в свою очередь, подвергается воздействию среды, и сама изменяется в результате этого. Для права как системы такой средой можно считать общество: право упорядочивает и регулирует общественные отношения, — этот процесс является предметом исследования целого ряда отраслевых юридических дисциплин. Но и само общество посредством различных каналов воздействует на право, и если последнее не будет своевременно меняться в направлении, необходимом для общественного развития на том или ином этапе, оно рискует оказаться неэффективным, что может привести к различным последствиям вплоть до кризисных явлений. Отношение к праву со стороны общества, не абстрактного, а всегда конкретного, то есть характеризующегося историческими и национальными признаками, исследует социология права.

Современный этап развития общества отмечен глубокими изменениями, человечество впервые сталкивается с проблемами, которые затрагивают все стороны его жизни. Меняются наука и техника, искусство и философия. Глобальные изменения не могут не коснуться государства и права, и не просто их внешних проявлений, а наиболее глубоких пластов, сущности этих социальных явлений, так что, возможно, пройдет не так много времени, и им придется измениться кардинально. Эти изменения очень скоро коснутся и юридической науки, которая, с одной стороны, продолжает опираться на методологию, основы которой были сформулированы еще в XIX в., хотя многие науки, в том числе гуманитарные, уже в XX в. становились сценой для научных революций, а остальные, надо признать, сегодня переживают кризис. С другой стороны, выполняя свою прогностическую функцию, юридическая наука уже сейчас должна задумываться о предстоящих изменениях.

Предвестником грядущих перемен, в полном соответствии с законами материалистической диалектики, служит возникновение новых общественных отношений, свидетелями которого мы сегодня являемся: роботизация бизнес- (и не только) процессов, активное внедрение инновационных интернет-технологий, криптовалюта и киберпреступность, — все, что совсем недавно относилось к области научной фантастики, становится не просто реальностью, факторами, существенно меняющими все сферы общественной жизни. Возникновение новых общественных отношений требует нового правового регулирования, а в данном случае еще и изменения методов и принципов такого регулирования. Возникновение правового явления, которое условно можно назвать Smart Law, а точнее (чуть позже поясним почему) Smart Law Doctrine — вопрос уже даже не ближайшего будущего, а актуальный уже сегодня. Гражданское и уголовное право первыми столкнулись с происходящими изменениями, приняли бой, но без поддержки «тяжелой артиллерии» в виде науки теории государства и права, возникающие проблемы как теоретического, так и практического характера едва ли удастся решить. Не говоря уже о том, что сама юридическая наука, если не ответит на вызов современности, не «примет бой» и не найдет в себе силы перестроить для этого основы своего предмета и методологии, рискует остаться в прошлом. Перефразируя известную и довольно жестокую фразу, можно сказать, что не все науки возьмут в будущее.

Интересно, что в попытках представить это будущее наиболее близким союзником юридической науки может выступить современная европейская философия, еще во второй половине XX в. предложившая новые подходы к осознанию меняющейся действительности, которые обладают существенным еще не вполне оцененным и практически не реализованным потенциалом.

Первый вопрос о названии: допустимо ли использовать термин «Smart Law»? Можно ли говорить о некоей новой отрасли права, подобно гражданскому или административному, у которой будет свой собственный предмет, методология, принципы правового регулирования, свои правовые институты и соответствующая отраслевая наука с собственным понятийно-категориальным аппаратом? Полагаем, что это возможно с некоторыми принципиальными оговорками.

В первую очередь, следует подчеркнуть, что это едва ли будет отрасль права в традиционном смысле этого термина. Во-первых, эта условная «отрасль права» едва ли будет опираться на национальное законодательство. Анализируя закономерности генезиса и развития новых общественных отношений, которые являются потенциальным предметом Smart Law, можно сделать вывод о тенденции их регулирования не «сверху», со стороны государственных органов в виде отдельных нормативных правовых актов, пусть даже законодательных, а скорее «снизу», со стороны институтов гражданского общества, причем глобально международного, так как государственные границы в этих отношениях очевидно будут играть все меньшую роль, как и государство в целом. Такой метод регулирования можно условно назвать «медиационным» с организационной точки зрения, и «ризоматическим» — с правовой.

Международным сообществом будут разработаны основные принципы, общие направления правового регулирования, применять которые в конкретных ситуациях будут специальные международные комиссии, в которые будут входить специалисты-представители различных отраслей науки и практики. Сборники решений этих комиссий станут использоваться для принятия новых решений, но не в качестве прецедентов, обязательных для применения и содержащих правовые нормы. Это будет по своему значению новый «Свод Юстиниана».

Существует точка зрения, что римская юриспруденция — это уже подлинная юридическая наука, опирающаяся на правовые нормы в современном понимании этого термина. Безусловно, отдельные приемы научного мышления римские юристы использовали в своей деятельности. Тенденция к теоретизации юридического мышления появилась в Риме довольно рано и с I в. до н. э. только усилилась. Все это не привело, однако, к превращению римской юриспруденции в правовую науку в строгом смысле данного понятия. Римская классическая юриспруденция представляет собой явление, в котором теория находится в неразрывном единстве с практикой³⁷.

Широкое распространение в римском праве таких терминов, как собственность, владение, деликт, мошенничество, кража и десятки других, однако не означало, как указывает Дж. Берман, их понимания в качестве идей, пронизывающих все нормы и определяющих их применимость: «Понятия римского права, как и его многочисленные нормы, были привязаны к определенным юридическим ситуациям. Римское право состояло из сложной сети норм; однако они существовали не как интеллектуальная система, а скорее, как красочная мозаика практических решений конкретных юридических вопросов. Таким образом, можно сказать, что, хотя в римском праве присутствовали понятия, там отсутствовало определение самого понятия»³⁸. Можно сказать, что в римском праве эпохи Юстиниана и до нее отсутствовали общие понятия, употреблялись лишь термины — имена конкретных явлений, напоминающие логическую систему «имя — денотат».

Такое регулирование, скорее всего, первоначально будет в области Smart Law. Закономерности генезиса римского права, а затем и закономерности возникновения европейского права в современном понимании усилиями глоссаторов и постглоссаторов будут вновь повторены и воспроизведены при рождении новой области правового регулирования. Эти закономерности вполне естественны, следует отметить, что иначе новая область правового регулирования не сможет возникнуть. Эта не та сфера, в которой можно «придумать» новый закон, ввести его в действие и ждать результата. И именно потому, что, как уже отмечалось, «…они почти всегда могут быть искажены». В связи с этим более уместным представляется использование термина Smart Law Doctrine.

Тем не менее сначала будут сформулированы принципы, и уже сейчас можно предположить, какими они будут, и попытаться сформулировать хотя бы несколько. Принципы Smart Law Doctrine, как и современные принципы права, будут играть роль основных направлений регулирования новой сферы общественных отношений. Это общие начала, первичные запреты, которые призваны очертить границы, определить меру, масштаб регулирования, выстроить приоритеты.

Следует отметить, что такие принципы в отношении робототехники неоднократно выдвигались и обсуждались как на страницах научно-фантастической литературы, так и в официальных изданиях. Так, в 1986 г. в романе Айзека Азимова «Академия и Земля» появляется Нулевой закон роботехники: «Робот не может навредить человечеству или своим бездействием допустить, чтобы ему был нанесен вред». Первый закон: «Робот не может причинить вред человеку или своим бездействием допустить, чтобы человеку был причинен вред». Второй: «Робот должен повиноваться всем приказам, которые дает человек, кроме тех случаев, когда эти приказы противоречат Первому закону». Третий: «Робот должен заботиться о своей безопасности в той мере, в которой это не противоречит Первому или Второму законам». В 2016 году Марк Ротенберг выдвинул Четвертый и Пятый законы: «Робот должен открыто идентифицировать себя» и «Робот должен быть способен публично обосновать свои действия».

Вариант EPSRC 2011 г. — Комитета по инженерии и научным исследованиям (Engineering and Physical Sciences Research Council), британского государственного агентства, занимающееся регулированием научно-технической сферы в стране.

1. Роботы не должны разрабатываться с единственной целью уничтожения или причинения вреда людям.

2. Ответственным лицом выступает человек, а не робот. Робот — инструмент для достижения человеческих целей.

3. Роботы должны разрабатываться с учетом безопасности их использования.

4. Роботы — искусственные создания, они не должны играть на эмоциях чувствительных людей. Робот не может быть неотличимым от человека.

5. Всегда должна иметься возможность узнать лицо, юридически ответственное за данного робота.

Вариант правил, который предложил в 2016 г. Сатья Наделла, глава Microsoft (правила были перечислены в интервью журналу Slate).

1. Искусственный интеллект (ИИ) должен создаваться, чтобы помогать человечеству.

2. ИИ должен быть прозрачен: всегда должна иметься возможность выяснить, как он работает.

3. ИИ должен приводить к росту эффективности решения задач, не нарушая достоинства людей.

4. ИИ должен поддерживать разумную конфиденциальность и заслужить доверие, защищая вверенную ему информацию.

5. ИИ должен контролироваться алгоритмически: человек имеет возможность «отменить» ненамеренно причиненный им вред.

6. ИИ должен быть защищен от помех и относиться ко всем людям одинаково.

Вариант правил Марка Тильдена (2016 г.), робототехника, разработчика концепции BEAM, был создан именно для BEAM-роботов, которые построены на основе простых аналоговых цепей — несложных, зато надежных и эффективных.

1. Робот должен защищать свое существование любой ценой.

2. Робот должен находить и поддерживать доступ к источнику энергии.

3. Робот должен постоянно искать новые, лучшие источники энергии³⁹.

Эти принципы в большинстве своем имеют частный и скорее технический либо философский, нежели правовой характер. Сформулируем три правовых принципа Smart Law Doctrine, конечно же, когда придет время их будет больше и весьма вероятно, что они будут совсем другими, но предположим.

Первый принцип, назовем его принцип функциональной определенности. Этот принцип связан с весьма актуальными вопросами распределения ответственности в случае причинения вреда.

В феврале 2017 г. Европарламент принял резолюцию «Нормы гражданского права о робототехнике». Документ, состоящий из более чем сотни пунктов, посвящен самым разным аспектам и проблемам робототехники и искусственного интеллекта. В частности, предлагается внедрение общеевропейской системы регистрации умных машин. По замыслу парламентариев, отдельным категориям роботов следует присвоить индивидуальный регистрационный номер, который будет заноситься в специальный реестр. Здесь желающие смогут найти детальную информацию о роботе, включая данные о производителе, владельце и условиях выплаты компенсации в случае причинения вреда. Поддержанием системы и контролем должно заниматься специализированное агентство по робототехнике и искусственному интеллекту, которое могло бы взяться и за другие аспекты регулирования в этой области. Парламентарии также выступают и за введение страхования ответственности за причиненный роботом вред — по аналогии с ОСАГО⁴⁰.

Принцип функциональной определенности имеет правовой характер и предполагает, что для каждой единицы техники должны быть четко определена и зафиксирована группа функций, для реализации которых она создана, и использовать условного «робота» допустимо строго только для этих установленных целей. Доказанный факт нарушения в этой области, использование любого объекта Smart Law Doctrine не по назначению и в нарушение установленных правовых и технических требований к эксплуатации напрямую влияет на распределение ответственности между разработчиком (продавцом) и пользователем в случае причинения вреда как самому пользователю, так и третьим лицам. Специфика объектов Smart Law Doctrine предполагает, что они создаются для реализации некоторых заранее заданных функций. Определенность в функциональной сфере позволит обеспечить как безопасность, так и правовую определенность в процессе использования. С этим принципом связан, к примеру, такой пункт уже упомянутого документа, резолюции «Нормы гражданского права о робототехнике», как «право на undo» — возможность отмены действия, которая должна стать обязательной функцией системы контроля робота.

Второй принцип — единства субъекта и объекта. Этот принцип имеет скорее теоретико-методологическое значение. Дело в том, что существующая классическая модель, противопоставления субъекта и объекта правоотношений в известной степени устарела, и именно попытка применения ее к объектам Smart Law Doctrine наиболее ярко иллюстрирует ее несостоятельность. В условиях финансовой системы XXI в. наука использует методологию, возникшую и вполне успешно работавшую в условиях рабовладельческого и средневекового обществ, когда физическое лицо, скажем, приобретало лук на рынке. В этом примере, действительно, субъект противостоит объекту, и оба они очевидны. Но на современном этапе развития науки и практики все самоочевидное как правило — ненаучно и непрактично.

На новом этапе неизбежен отказ от старой концепции, условный «робот» или искусственный интеллект, или криптовалюта не укладываются в эту схему, это не объекты правоотношений, которые противостоят субъекту (человеку), а его продолжение, с их помощью человек расширяет свои возможности, выполняет определенные функции и несет за это ответственность. Чтобы почувствовать, как, к примеру, смартфон становится частью нас самих, нашей личности, достаточно просто забыть его утором дома, но заметьте, такое случается с нами все реже. Эта идея единства субъекта и объекта в какой-то степени перекликается с концепцией желающих машин Ж. Делеза и Ф. Гвоттари, которая безусловно можно считать прозрением философов и имеет методологическое значение, которое может быть оценено только сейчас применительно к развитию современных технологий и непременно будет востребовано в будущем. «Робот» и «человек» образуют единую функционирующую систему.

Интересно, что в резолюции «Нормы гражданского права о робототехнике» Европарламент отметил, что одной из самых быстрорастущих областей остается роботизация человеческого организма, которая ведет к возрастанию зависимости человека от гаджетов. На случай, если производитель имплантата по каким-то причинам перестанет его поддерживать, к примеру, предлагается создать независимые доверенные организации, которые займутся сохранением работоспособности жизненно важных носимых медицинских устройств — от технического обслуживания до ремонта и апгрейда. Для таких фирм производители обязаны будут сохранять и предоставлять всю техническую информацию о своих устройствах, включая копию исходного кода программ⁴¹. В этом положении только намечается тенденция, которая логично может привести к утверждению рассматриваемого второго принципа Smart Law Doctrine.

Принцип единства субъекта и объекта — это еще и одно из возможных решений, или скорее попытка снятия нерешенной до настоящего времени и возможно актуальной в будущем философской и правовой проблемы самостоятельности «личности» робота, придания им особого правового статуса и защиты «прав» роботов.

Третий принцип — приоритета прав человечества. Он должен быть первым, но в рамках данной статьи его освящение в конце играет роль общего вывода. Все обвинения в чрезмерном увлечении научной фантастикой, фильмами в стиле киберпанк о восстании машин и техногенном апокалипсисе, среди которых «Терминатор», «Матрица» и «Бегущий по лезвию», бессмысленны. Человечество стремится к выживанию, и имеет право на жизнь, как и отдельный человек. Какие бы глобальные катастрофы ему не угрожали, экологические или космические, военные или техногенные, не имеет никакого значение, насколько нереальными они представляются в данный момент, все может измениться очень быстро. Защита Человечества, признание и охрана его прав, в первую очередь, права на жизнь, должна быть приоритетной по отношению к любым экономическим, политическим и научным интересам. И это вопрос ответственности уже не только в юридическом, но и в общечеловеческом смысле.

Библиографический список

Берман Г. Дж. Западная традиция права: эпоха формирования. М.: Изд-во МГУ, 1994. 590 с.

Вепрев В. С., Соловьева А. А. Универсальность как свойство правовых принципов // Вестник ЮУрГУ. Серия «Право». 2017. № 3. С. 78–84.

Незнамов А. Новые законы робототехники: как в Европе регулируют права роботов // https://www.popmech.ru/technologies/379112-novye-zakony-robototehniki-kak-v-evrope-reguliruyut-prava-robotov/#part1

Томсинов В. А. Юриспруденция в Древнем Риме (классический период) // Вестник Моск. ун-та. Сер. 11 «Право». 1995. № 2. С. 35–45.

Куклин Сергей Вадимович,
старший преподаватель кафедры гражданского права
и гражданского судопроизводства ЮУрГУ

Искусственный интеллект и правовое мышление

В статье исследуются некоторые научно-практические проблемы искусственного интеллекта, имеющие правовое значение, в том числе вопросы возможности его применения в сфере юридической деятельности. Автор анализирует понятия и значения правового мышления, выделяет его основные признаки, сравнивая их с достигнутым на современном этапе уровнем развития искусственного интеллекта. Отвечая на вопрос, доступно ли правовое мышление искусственному интеллекту, автор предлагает выделить два самостоятельных вида правового мышления: конвергентное и дивергентное. Первое основано на строгом исполнении инструкций и алгоритмов и в перспективе может быть реализовано с помощью процессов автоматизации с использованием искусственного интеллекта. Второе имеет творческий характер, заключается в поиске наиболее справедливого решения юридической проблемы и может быть доступно только человеку.

Ключевые слова: правовое мышление, конвергентное мышление, дивергентное мышление, искусственный интеллект, цифровизация права.

Проблема искусственного интеллекта, а особенно перспектива создания так называемого сильного искусственного интеллекта, в настоящее время весьма актуальна и порождает ряд самостоятельных научных и практических проблем в правовой сфере. Это и вопросы авторского права, и правосубъектности, и распределения ответственности за действия искусственного интеллекта. Не менее актуальной представляется перспектива замены человека роботом и постепенного вытеснения первого из различных областей профессиональной деятельности. Станет ли юриспруденция одной из таких областей? Как она изменится если ее активным субъектом станет искусственный интеллект? И наконец, что представляет собой правовое мышление, будет ли оно доступно для робота и является ли необходимым условием осуществления юридической деятельности?

Технологии искусственного интеллекта сегодня интенсивно развиваются. По мнению И. В. Понкина и А. И. Редькиной, искусственный интеллект характеризуется высокоуровневыми возможностями воспринимать (распознавать, анализировать и оценивать) и моделировать окружающие образы и символы, отношения, процессы и обстановку (ситуацию), самореферентно принимать и реализовывать свои решения, анализировать и понимать свои собственные поведение и опыт, самостоятельно моделировать и корригировать для себя алгоритмы действий, воспроизводить (эмулировать) когнитивные функции, в том числе связанные с обучением, взаимодействием с окружающим миром и самостоятельным решением проблем⁴².

Достаточно ли этих характеристик для эффективного участия в осуществлении юридической деятельности? Совпадают ли эти качества с возможностями правового мышления? Мышление в самом общем виде связано с познавательной, рациональной деятельностью человека, работой его интеллекта. В сфере теории разум способен объяснять феномены, с которыми он сталкивается, в том числе создавая сложные знаковые системы, понятия, модели и мыслительные конструкции, в практической сфере он способен преобразовывать действительность. Мышление — это высшая ступень познания человеком действительности. Деятельность мышления представляет собой наиболее сложную (логическую) форму переработки информации. Мышление всегда опирается на практическую деятельность. Оно связано с функционированием мозга, однако сама способность мозга к оперированию абстракциями возникает в ходе усвоения человеком форм практической жизни, норм культуры, языка, логики, права.

Процесс мышления включает определение, развертывание проблемы, мотивацию мыслительной деятельности, поиск решения, для которого используются логические приемы. Мышление современного человека состоит в умении использовать правила логики.

С точки зрения логики, мышление есть процесс не только опосредующий, но и опосредованный. Собственным, идеальным средством движения мышления индивида является понятие — своеобразный идеальный продукт мышления, отражающий в своем составе объективные всеобщие и необходимые характеристики и закономерности бытия мыслимого предмета. В мышлении выделяются два аспекта: содержание (отдельные, конкретные мысли) и форма (связь мыслей, логика). Логика мышления в более полном и широком значении — это система законов и форм, которым объективно подчиняются, в которых существуют элементы мысли, а также их связи⁴³.

Со времени изобретения первых интеллектуальных программ А. Ньюэллом и Г. Саймоном, исследования реализуют установку на имитацию операций мышления, которые использует человек при решении проблем в области вычислений и дедуктивных умозаключений, поскольку они успешно формализуемы средствами математики и логики. Исследования в области искусственного интеллекта развиваются в направлении разработок все более эффективных программ и аппаратов (робототехники, экспертных и управляющих систем). Но остается открытым вопрос, насколько положенная в основу исследований модель интеллекта адекватна задаче имитации или воссоздания умственной деятельности человека. Методология исследования ИИ опирается на принцип, согласно которому существует универсальная способность к интеллектуальной деятельности, реализуемая в разной степени на уровне высокоорганизованной органической материи (у животных и человека), а также на высокотехнологичном машинном уровне. Во всех случаях основание интеллекта ищут в структурной и функциональной организации единичного организма или аппарата. В этом направлении исследования подталкиваются успехами в области нейрофизиологии и нейроинформатики⁴⁴. Однако, как отмечает Д. Маккарти, мы все еще плохо знаем природу интеллекта человека, и этим объясняется то, что реально достигнуто в исследованиях искусственного интеллекта⁴⁵.

Мышление осуществляется через язык. Автор деятельностно-семиотической концепции мышления Г. П. Щедровицкий в связи с этим отмечал, что «те явления, предметы и стороны действительности, которые замещаются или отражаются в… элементах языкового выражения, в форме, мы можем считать содержанием “языкового мышления”; те явления, предметы и процессы, в которых замещается или отражается содержание, мы можем считать формой языкового мышления». Элементами языкового выражения считаются группы каких-то движений, звуки, знаки, письменные изображения, которые имеют соответствующее значение⁴⁶.

В настоящее время робот с символическим языковым мышлением имеет систему распознавания собеседника, систему речевого ввода информационных потребностей, систему реализации информационных потребностей (систему имитации подражательного мышления), нейросетевую систему синтеза речи по тексту реализации информационной потребности⁴⁷. Коммуникативно-ассоциативная символически-языковая логика позволяет привязать адаптивное поведение сенсорных роботов к подражательному мышлению на символически-языковом уровне. Это существенно сокращает аппаратное обеспечение сенсорных роботов для управления поведением, приближает интеллект роботов к интеллекту человека, делает их более надежными и качественными. Как отмечает Е. Г. Брындин, умозрительные возможности робота определяются восприятием естественного текста информационной потребности и преобразованием его в кодированный текст, по которому робот осуществляет реализацию информационной потребности⁴⁸.

Общение и его участники — это источник новой информации, то есть содержания, привносимого в систему. Это неформализуемый момент, внешний по отношению к интеллектуальной системе в измерении языка и познания. Для интеллекта и его развития недостаточна дихотомия «язык/речь», но важна трехсоставная структура, в которой помимо языка системы и речевой деятельности необходимо выделить язык-текст. В тексте лингвистическая система (синтаксис + словарь) зафиксирована содержательно, а именно, как осмысленный субъектами тезаурус. Он не формализуем и неполон, требуя для своего определения внелингвистической реальности. В познании подобное обстоятельство связано с функцией противоречия. Человек разрешает противоречия практически, создавая новые предметные отношения и полагая их в качестве истинных (в том числе недостатки индукции и нестрогих аналогий)⁴⁹.

Если говорить о правовом мышлении, то оно представляет собой некий внутренний фильтр между сознанием субъекта-юриста и решаемыми им профессиональными проблемами, оно отражает определенные сложившиеся в течение столетий правовые конструкции, а также особенности повторяющихся целей и задач, возникающих перед юристами, и принятые пути их решения. Эти устойчивые стереотипы мышления наполняют содержанием понятие правового мышления, которое обладает определенными признаками, структурой и функциями, формируются под воздействием юридического образования и в процессе профессиональной деятельности и, с одной стороны, безусловно, повышают ее эффективность, а с другой — могут препятствовать его творческому развитию и поиску новых нестандартных решений.

Для профессионального мышления юриста характерны следующие признаки, которые имеют значение для его сопоставления с возможностями искусственного интеллекта: 1) правовое мышление формируется постепенно в процессе профессионального образования и практической или теоретической деятельности, освоения юридического языка, отличает представителей юридической профессии, поэтому говорить о правовом мышлении непрофессионалов можно говорить лишь с определенной долей условности; 2) правовое мышление всегда нацелено на результат — постановку и разрешение определенной правовой проблемы, оно заключается, как отмечает Т. В. Авакян, в целенаправленном, обобщенном и опосредованном выявлении субъектом существенных отношений и свойств предметов и явлений, постановке и решении проблем, творческом создании новых правовых идей⁵⁰; 3) правовое мышление тесно связано с эмоциональной и нравственной сферами, опирается на нравственную оценку поступков людей, призвано выявить и учесть круг обстоятельств, мотивов, целей и личностных особенностей субъекта, в отношении которого должно быть принято юридически значимое справедливое решение.

Исходя из этих положений, можно прийти к следующим выводам, касающимся проблемы соотношения юридического мышления и возможностей искусственного интеллекта. На постановку и выбор решения юридической проблемы профессиональным юристом влияют множество факторов, связанных с его личностью и когнитивными способностями и опытом юридической деятельности, которые для искусственного интеллекта недоступны. Можно привести следующий пример: отправив робота телеприсутствия в зону землетрясения, ученые наблюдали помехи в подаче сигналов из-за огромного количества железных обломков. Чтобы избежать этого, перед отправкой в здание робота цепляют на кабель ограниченной длины. Передвигаясь, машина постоянно цепляется кабелем за острые углы в зданиях. Имеющийся уровень интеллектуального развития такого робота не позволяет ему самостоятельно определять момент утери кабеля. В идеале он должен был бы сразу определить месторасположение кабеля, а затем вернуться за ним⁵¹. Полностью алгоритмизированный выбор, даже у искусственного интеллекта, способного к саморазвитию, не позволит достичь тех результатов, которые являются целью юридической деятельности и реализуются юристами-профессионалами.

Кроме того, проблема эмоционального развития искусственного интеллекта в настоящее время находится в стадии разработки. Понятие «эмоциональные вычисления» появилось в 2000 г., когда на прилавках книжных магазинов появилась книга «Affective Computing» (автор — Р. Пикард), ставшая толчком к началу исследований этой тематики. Сегодня уже доподлинно известно, что в естественном интеллекте эмоции играют немаловажную роль, и, не имея этой составляющей, его искусственный аналог многое упускает и не дает возможности воплотить то, что связанно с эмоциями внутри человека. Современные системы искусственного интеллекта пока еще не вышли на тот уровень развития, чтобы функционировать в условиях реального мира. Р. Пикард активно изучает процесс определения эмоций внутри человека, оценивая его лицо, жестикуляцию и т. д. Параллельно в лабораторных условиях исследуют, как человеческие эмоции могут воспроизводиться внутри вычислительных систем. Понимая, что эмоции серьезно влияют на мышление человека, перед разработчиками стоит задача найти способ добавить их в вычислительные системы (интеллектуальные системы, направленные на социальное взаимодействие). Очень долгое время ученые совершенно не уделяли должного внимания этому аспекту. Сегодня стало ясно, что воспроизведение эмоций, способных стимулировать взаимодействие в обществе — необходимая задача для создания робототехнических агентов, которые станут помощниками человека в реальной жизни. Для этого необходима модель, в которой объединятся способы воспроизведения всех эмоций, и которая сможет быть отображена внутри вычислительных систем. К примеру, в 2011 г. в IBM был разработан чип, способный воспроизвести 256 нейронов, и, хотя человеческий мозг воспроизводит миллион, это уже значительный скачок, позволяющий в скором времени достичь масштабов коры человеческого мозга. Системы, которые существуют сегодня, могут самообучаться без дополнительного программирования⁵².

В некотором смысле «снятие» рассмотренных противоречий может быть реализовано путем разграничения конвергентного и дивергентного правого мышления⁵³. Конвергентное правовое мышление — это линейное мышление, которое базируется на стратегии использования инструкций, поэтапном выполнении задачи, следовании алгоритмам. Задачи, которые предлагаются, заранее предполагают наличие правильного ответа, могут в перспективе разрешаться с помощью процессов автоматизации и с использованием искусственного интеллекта. Дивергентное правовое мышление имеет творческий характер, оно заключается в поиске наиболее справедливого решения юридической проблемы и может быть доступно только человеку.

Таким образом, в парадигме «Восприятие — Мышление — Действие — Коммуникация», даже если автоматизация становится «действием», а роль «мышления» играет искусственный интеллект, применительно к юридической деятельности остаются значительные пробелы, которые не смогут быть восполнены в обозримом будущем и не позволяют говорить о том, что искусственный интеллект сможет выполнять функции правового мышления и в перспективе заменить профессионального юриста.

Библиографический список

Авакян Т. В. Юридическое мышление в правоприменительном процессе: автореф. дис. … канд. юрид. наук. Ростов-на-Дону, 2006. 26 с.

Брындин Е. Г. Робот с подражательным мышлением // Электротехника, информационные технологии, системы управления. 2015. № 14. С. 5–36.

Брындин Е. Г. Символически-языковая коммуникативно-ассоциативная технология подражательного мышления // Высокие технологии, фундаментальные и прикладные исследования, образование: сб. тр. Т. 11. СПб: Изд-во Политехн. ун-та, 2007. С. 442–444.

Думающий робот — возможно ли это? // URL: https://robo-hunter.com/news/dumayshii-robot-vozmojno-li-eto

Егорова О. А. Принципы юридического познания: исторический и логический аспекты // Вестник ЮУрГУ. Серия «Право». 2019. Т. 19. № 3. С. 47–66.

Иойлева Г. В. Феномен сознания: монография. М.; Архангельск: Юпитер, 2003. 632 с.

Куликов Д. К. Особенности мышления, или Зеркало самосознания для искусственного интеллекта // Инженерный вестник Дона. 2014. № 4. Ч. 2 // URL: http://ivdon.ru/ru/magazine/archive/n4p2y2014/2655

Леонтьев А. Н. Деятельность. Сознание. Личность. М.: Смысл; Академия, 2004. 352 с.

Понкин И. В., Редькина А. И. Искусственный интеллект с точки зрения права // Вестник РУДН. Серия: Юридические науки. 2018. Т. 22. № 1. С. 91–109.

Щедровицкий Г. П. О методе исследования мышления / Г. П. Щедровицкий; сост. А. А. Пископпель, В. Р. Рокитянский, Л. П. Щедровицкий. М.: Фонд «Институт развития им. Г. П. Щедровицкого», 2006. 600 с.

Guilford J. P. The Nature of Human Intelligence. N.Y., 1967.

McCarthy J. What is artificial intelligence? // URL: http://formal.stanford.edu/jmc/whatisai/whatisai.html

Раздел 2. ЦИФРОВЫЕ ОБЪЕКТЫ ПРАВА

Береговая Татьяна Александровна,
доцент кафедры гражданского права
и гражданского судопроизводства ЮУрГУ,
кандидат юридических наук

Правовой режим Big Data

В статье анализируется правовая основа режима Big Data как объекта гражданских прав.

Ключевые слова: гражданское право, большие данные, объект гражданского права, цифровизация права.

Прежде чем рассуждать о правовом режиме Big Data, проанализируем технические основы обсуждаемого явления, так как цель данной работы будет составлять минимум представлений как юридической, так и технической стороны исследуемой темы.

Непосредственно название Big Data имеет вполне реальную дату своего появления на свет — 3 сентября 2008 г., когда вышел в свет специальный номер британского научного журнала Nature, который был посвящен вопросу: «Как могут повлиять на будущее науки технологии, открывающие возможности работы с большими объемами данных?». Данный номер подытожил многочисленные дискуссии о роли данных в науке вообще и в электронной науке (e-science) в частности⁵⁴.

Значение больших данных в науке на современном этапе можно выразить следующим образом. Если ранее научному обсуждению подвергались уже полученные конечные результаты, а не просто экспериментальные данные о чем (ком) -либо, то теперь, когда в цифровой сигнал могут быть переведены самые разнообразные данные, то объектом исследования могут быть полученные данные как таковые. Также очень важное значение приобретает возможность повторной обработки ранее накопленных данных, которые в свое время не подверглись тщательному анализу. А далее складывается определенная тенденция — процессы накопления научных данных будут неизбежно расти, начнут увеличиваться и аналитические технологии их обработки, что в конечном итоге даст переход от количества к качеству.

Если для научных исследований использование Big Data является некой основой и перспективой, то значение данных в экономической деятельности является не столь очевидным, поэтому в данной сфере о Big Data говорят с приставкой «проблема». И выражается эта проблема в том, что с усовершенствованием компьютерных технологий способность добывать данные оказалась легче и проще, чем способность их перерабатывать. Наблюдается явный дисбаланс между желанием субъектов экономического оборота собрать и «продать» данные и возможностью других участников рынка обработать данные и внедрить результаты в производство, управление и повседневную жизнь.

Таким образом, основной проблемой выступает то, что технические возможности работы с большими объемами различных данных опередили уровень развития способностей к анализу и использованию полезной информации, полученной в результате обработки Big Data.

Из выше сказанного вытекает еще одна, назовем ее социально-философская проблема. Технические возможности современных компьютеров позволяют не только быстро считать, но и выполнять разнообразные действия расширяющие человеческие возможности над приобретенными данными, и цель этих действий — получение новой информации из больших массивов данных. Однако логическая цепочка: Big Data — полезная информация — применимые знания, на практике проглядывается еще слабо.

Представляется что, во-первых, данные должны обрабатываться для получения информации, а информации должно быть ровно столько, чтобы человечество могло превратить ее в знание. Во-вторых, а нужно ли человечеству такое количество больших данных и не поведет ли некоторая полученная информация человечество по «ложному следу»?⁵⁵

Для наглядности приведем очень показательный пример иллюстрирующий применение больших данных, которым пользуются практически все компьютерные пользователи. Так, Google решил проблему корректности правописания. Для решения этой задачи была создана база данных типичных ошибок и исправлений, а пользователю предлагаются исправления, которые он может принять или отклонить. Аналогичный подход применяется и для распознавания речи, лица, отпечатков пальцев — в его основе накопленные данные.

К интернету подключают датчики, счетчики, банкоматы, производственную технику и терминалы. Например, устанавливая sim-карты в служебных, грузовых автомобилях, локомотивах предприниматели могут отследить пройденное расстояние машин, расход топлива, электроэнергии и все это возможно в онлайн-режиме. С большими объемами различных сведений традиционно работает банковский сектор, располагающий хорошо структурированными данными. Это позволяет эффективней работать с клиентами и снижать кредитные риски. Примечательно, что большая часть данных касается непосредственно людей, от сведений на пропускных пунктах организаций — считывание пропусков сотрудников, до личной информации, которую сами же пользователи выкладывают в общедоступные интернет ресурсы.

Теперь мы готовы определиться с юридическими задачами в цепочке: Big Data — информация — знание — применение. Понятно, что этими задачами будет юридическое сопровождение всех выше названных процессов. Однако какими инструментами на сегодняшний день будет оперировать юрист?

Представляется, что необходимо определиться с правовой природой Big Data, далее с правами субъектов, обладающих большими объемами информации, а затем проанализировать юридические возможности оборота данных и информации.

Начнем с того, что в ст. 128 ГК РФ закрепляет новый объект гражданских прав — цифровые права. Появился новый поименованный договор об оказании услуг по предоставлению информации (ст. 783. 1 ГК РФ). В порядке законодательной инициативы представлено определение больших пользовательских данных (Законопроект № 571124-7 «О внесении изменений в Федеральный закон “Об информации, информационных технологиях и о защите информации”»)⁵⁶.

Проанализировав эти акты, выскажем некоторые соображения.

Если говорить о возможности появления понятия «большие пользовательские данные» (далее — БПД), под которыми предполагается понимать «совокупность не содержащей персональных данных информации о физических лицах и (или) их поведении, не позволяющая без использования дополнительной информации и (или) дополнительной обработки определить конкретное физическое лицо, собираемой из различных источников, в том числе сети “Интернет”, количество которых превышает тысячу сетевых адресов», то Big Data выпадает из этого определения, так как БПД, хотя и не являются персональными данными (далее — ПД), все же касаются физических лиц (при дополнительной обработке определит персону не составит большого труда). Большие данные же могут касаться чего угодно. Хотя очевидно, что ПД и БПД входят в состав Big Data. Поэтому не логично отрывать отдельную часть и пытаться урегулировать отношения без охвата всего целого.

Юристы уже предлагают дефиниции данного явления. Большие данные — «это значительные массивы информации, создаваемой различными источниками с большой скоростью», что «обеспечивает возможность его использования для аналитики, прогнозирования и автоматизации бизнес-процессов»⁵⁷.

У правового регулирования ПД, БПД, Big Data одна целевая направленность — защита владельцев данных. Владеть цифровыми данными намного сложнее, чем материальным имуществом, так как они достаточно просто копируются, тиражируются и вероятность их хищения велика. Кроме того, существуют аналитические методы, с помощью которых можно расшифровать то, что скрыто другими.

Если специальная обработка БПД позволяет выявить персонифицированные данные, то такие отношения попадают под юрисдикцию Федерального закона от 27 июля 2006 г. № 152-ФЗ «О персональных данных». Поэтому у защиты владельцев БПД, как и ПД, превалирует публичная составляющая. Правовой режим ПД предназначен для обеспечения защиты прав и свобод человека и гражданина, в том числе защиты прав на неприкосновенность частной жизни (ст. 23 Конституции РФ). Поэтому ПД не могут быть объектом коммерческого оборота⁵⁸.

Инициаторами законопроекта о БПД предложена возможность их передачи на безвозмездной основе или за плату третьим лицам и (или) получение больших пользовательских данных у третьих лиц.

Пользовательские данные явно интересны для коммерческой сферы в качестве объекта оборота. Анализировать и прогнозировать поведение клиентов, знать какие сайты они посещают, какие приложения скачивают — всю эту информацию можно получит с помощью обработки БПД.

Большие данные как постоянно меняющийся массив разнообразной информации содержит большой потенциал для аналитических решений. Однако прослеживается явные перекос в использовании пользовательских данных компаниями, которые что-то продают или предлагают услуги. Так в Ассоциацию участников рынка больших данных в Российской Федерации входят «Мегафон», «Ростелеком», «Яндекс», Mail.ru Group, Сбербанк, «Тинькофф банк», Газпромбанк и др⁵⁹. Это вызывает явное раздражение и опасение обычных людей. В таких случаях приходиться говорить о необходимости публичной защиты субъектов не только персональных данных, но и пользовательских в частности.

Но не отрицается и необходимость защиты и владельцев Big Data, в роли которых могут выступать те лица, которые разработали технологии сбора и анализа различных полезных данных, не относящихся к ПД и БПД. И тогда режим ПД и БПД, связанный с большими ограничениями не применим к Big Data. Полагаем, что законодатель, предвидя эту ситуацию, предоставил возможность оборота данных с помощью конструкции гражданско-правового договора.

Сразу же бросается в глаза, что ГК РФ говорит не о больших данных, а о некой информации. Возникает вопрос: а являются ли Big Data и информация тождественными явлениями. Анализируя техническую сторону данного явления, отметим, что IT специалисты в области Big Data подчеркивают, что это не одно и то же. Понимая под Big Data — «сырые» данные о чем-то, а обработанные данные лежат в основе полезной информацией об анализируемом объекте. Очевидно, что с экономической точки зрения стоимость «сырых» данных и полезной информации будет значительно отличаться.

Законодатель поставил в один ряд информацию и данные (и то, только в виде персональных данных). Уточним, что непосредственно термин Big Data в гражданском законодательстве не упоминается.

Соответственно Big Data в юридическом смысле это результат услуг в виде информации. При этом ГК РФ не уточняет ни понятия информации, ни ее признаков, даже не говориться о том, что она может быть цифровой. Возможно, что это подразумевается, так как введен новый объект гражданских прав — цифровые права (ст. 141.1 ГК РФ). Однако под вопросом остается отнесение Big Data информации к цифровым правам. Представляется, что какую-то часть данных, например персональных и пользовательских можно занести и «хранить» в едином цифровом профиле, а вот весь объем «технических» данных — нецелесообразно.

Понимая озабоченность IT сообщества в области Big Data об отсутствии правой охраны как на данные, так и на информацию, признаем, что на сегодняшний день юридических способов защиты практически нет. Правда, законодательно закреплена возможность включения в договор об оказании услуг по предоставлению информации, запрета на определенное время раскрытия информации третьим лицам. Однако полагаем, что рассчитывать на добросовестность сторон договора в предпринимательских отношениях это большой риск.

Данная конструкция договора больше предназначена для лиц, которые хотели бы использовать пользовательские данные в сфере продаж и оказания услуг, и менее подходит для научного сообщества, которое используют необходимые данные для превращения их в полезную информацию и знания в виде конечного определенного продукта.

Примером такого продукта можно назвать Программу моделирования и расчета МКЭ для проектирования изделий, которая предоставляет полный набор программных инструментов моделирования и расчета МКЭ для инженерных расчетов и анализа, которые легко можно применять на любом этапе процесса разработки изделий⁶⁰.

Совместной задачей юридического и цифрового сообществ видится в первую очередь в то, что необходимо определится с терминологией: что понимается под большими данными, что под информацией, что является конечным продуктом, и что из них должно подлежать правовой охране наподобие охраны результатов интеллектуальной деятельности.

Библиографический список

Савельев А. И. Направления регулирования больших данных и защита неприкосновенности частной жизни в новых экономических реалиях // Закон. 2018. № 5. С. 122–144.

Черняк Л. Большие Данные — новая теория и практика // Открытые системы. 2011. № 10. http://www.osp.ru/os/2011/10/13010990/

Черняк Л. Свежий взгляд на Большие Данные // Открытые системы. СУБД. 2013. № 7. https://www.osp.ru/os/2013/07/13037355/

Дулатова Наталья Владимировна,
доцент кафедры гражданского права и гражданского
судопроизводства ЮУрГУ, кандидат юридических наук

Правовая значимость цифровых прав (токенов) как объектов гражданских прав

В статье рассматриваются правовые основы токенезации объектов гражданского права.

Ключевые слова: гражданское право, объекты гражданских прав, токен, цифровое право, цифровизация права, цифровое право.

В современных условиях проблемы правового регулирования свободной информации, защиты права частной жизни в цифровом мире, влияние новейших технологий в киберпространстве на права и правовые интересы граждан, общества в целом, влечет определенные преимущества и угрозы содержанию и структуре традиционному праву. Исследователи правовых отношения цифровых технологий отмечают: «На современном этапе невозможно ограничиться лишь констатацией воздействия технологического фактора на общественные отношения — цифровые технологии преобразовывают устоявшиеся государственные и общественные институты»⁶¹.

Стремительное развитие технологий и распространение новых объектов ставит вопрос о необходимости их правовой охраны и регулирования гражданского оборота, исследования проблем по определению места информации среди объектов гражданских прав⁶².

18 марта 2019 г. был подписан закон о внесении изменений в три части ГК РФ относительно цифровых прав. Проект этого закона был внесен в Государственную Думу в марте 2018 года. За год закон значительно претерпел изменения. Цифровые права определены как обязательственные и иные права, содержание и условия осуществления которых, определяются в соответствии с правилами информационной системы. Осуществление, распоряжение, залог и обременение цифрового права другими способами, ограничение распоряжения цифровым правом возможны только в информационной системе без обращения к третьему лицу.

Анализируя указанный закон, А. А. Карцхия отмечает следующее: «В перспективе в развитие логики законопроекта выявляется объективная потребность создания самостоятельного неоклассического правового направления, использующего не только традиционные, классические институты и правовые конструкции частного или публичного права. Речь идет, по сути, о «форматировании» в самой ближайшей перспективе цифрового права в широком смысле, не ограниченного классической цивилистической, частноправовой доктриной. Это подтверждается отсылками в законопроекте к специальным законам, определяющим порядок создания цифровых прав, сферы их использования и особенности оборота»⁶³.

Вне сомнения, что закрепление цифровых прав в гражданском законодательстве требует определения их места в системе объектов гражданских прав, их оборотоспособности и, соответственно, защиты по всем электронным сделкам, которые будут совершаться с этими объектами. Справедливо замечание Р. И. Ситдиковой, о том, что «предложенные новеллы определяют лишь основы их правового регулирования, закладывают первый кирпичик при построении принципиально новых механизмов правового опосредования отношений в так называемой цифровой среде и формирования эффективной институциональной среды для развития цифровой экономики»⁶⁴.

В целом не вызывает сомнения тот факт, что цифровые права — это определенный набор прав каждого на использование интернета для передачи, распространения информации и надлежащий доступ к цифровым медиа. Категория цифровых прав, предложенная законодателем, сводит такие права к обязательственным и иным правам, содержание и условия осуществления которых, определены в информационной системе.

Иными словами, цифровые права с учетом законодательного закрепления обладают рядом следующих особенностей: во-первых, их обладание, распоряжение возможны только в информационной среде (то же самое будет касаться обременения или ограничение цифровых прав); во-вторых, осуществление или распоряжения такими правами будет происходить без обращения к третьему лицу; в-третьих, в большинстве случаев обладатель цифрового права, это лицо, которое имеет возможность распоряжаться таким правом в соответствии с правилами информационной среды; в-четвертых, переход цифрового права по сделке не требует согласия должника.

Исходя из формулировки, предложенной законодателями в новой редакции ст. 128 ГК РФ «цифровые права» определены как вид имущественных прав, то есть это некие «цифровые коды и обозначения», удостоверяющие те или иные объекты гражданских прав и зарегистрированные в децентрализованном реестре (ст. 141.1). Напрашивается вопрос, чем отличаются цифровые коды от цифровых обозначений? Думается, что вероятнее всего речь идет об описании общероссийских классификаторов технико-экономической и социальной информации, применяемой в статистике и включающей набор основных характеристик, отражающих их состав, структуру и систему кодирования.

Если рассуждать о форме такой сделки, то выражение воли субъектов в электронной сделке, будет соответствовать простой письменной форме. Исходя из положений п. 1 ст. 160 ГК РФ, письменная форма сделки считается соблюденной в случае ее совершения с помощью электронных или иных технических средств, которые позволяют воспроизвести на материальном носителе в неизменном виде содержание сделки. Одновременно с этим, требование о наличии подписи считается выполненным при использовании любого способа, который позволяет точно определить лицо, выразившее волю.

С помощью электронных и аналогичных технических средств может проводиться заочное голосование для установления решения общего собрания. Например, может быть проведено интернет-голосование членов товариществ или обществ или дистанционно может быть заполнена форма в интернете. В то же время п. 2 ст. 160 ГК РФ не предусматривает использование факсимильного воспроизведения подписи при совершении сделок. Исходя из этого, многие исследователи гражданско-правовых отношений считают, что требование о наличии подписи будет соблюденным, если достоверно возможно определить волю участников сделки.

Стоим заметить, что информация в электронной форме, подписанная простой электронной подписью (неквалифицированной электронной подписью), признается электронным документом, равнозначным документу на бумажном носителе, подписанному собственной подписью, в случаях, предусмотренных федеральными законами и принимаемыми в соответствии с ними НПА или соглашением между субъектами электронного взаимодействия (федеральный закон «Об электронной подписи» от 6 апреля 2011 г. № 63-ФЗ). Тем самым юридическая сила электронной подписи может быть определена с помощью подписания соглашения об ее использовании. Можно представить, что субъекты электронного взаимодействия договариваются о том, что получение электронного сообщения с распознаванием электронной почты будет приравниваться к подписанию договора простой электронной подписью.

Тем не менее, напрашивается закономерный вопрос — если нажатие на кнопку в браузере приравнивается к полноценному волеизъявлению, то каким способом воздействовать на средства автоматизации браузера? Каким образом установить «недееспособность» электронного устройства, зараженного, допустим, вирусом, который подписал владельца на какие-либо услуги или приобрел товар?

Можно представить и электронные доверенности, их необходимость назрела давно, и бюллетени для голосования в электронном виде, что сегодня крайне актуально, и действительный заключенный гражданско-правовой договор, заполненный в электронной форме.

Например, заключение розничного договора купли продажи, позволяет выдать электронный чек (соответствующие изменения в ст. 493 ГК РФ); заключение договора номинального счета путем обмена электронными документами (изменения в ст. 860.2 ГК РФ); заключение договора страхования в электронной форме (изменения в ст. 940 ГК РФ); продажа товаров в интернете как публичная оферта (изменения в ст. 494 ГК РФ).

При этом такая форма будет соблюдена при совершении сделок с помощью электронных (технических) средств, которые позволяют воспроизвести на материальном носители содержание такой сделки. То есть договор в такой форме может быть заключен путем составления одного документа, подписанного сторонами с помощью электронных средств или простого обмена электронными документами.

В то же время стоит отметить, что исходя из новых положений ст. 309 ГК РФ условиями сделки может быть предусмотрено исполнение ее сторонами возникающих из нее обязательств при наступлении определенных обстоятельств. Одновременно с этим, совсем необязательно наличие направленного на исполнение обязательства отдельно выраженного дополнительного волеизъявления его сторон с помощью информационных технологий.

Положения новизны ст. 454 ГК РФ определяют, что нормы о договоре купли-продажи применяются к продаже имущественных прав, включая цифровые права. Исходя из поправок к ст. 493 ГК РФ договор розничной купли-продажи считается заключенным в надлежащей форме с момента выдачи продавцом покупателю кассового, товарного чека, а также электронного или иного документа, а выставленные товары и их образцы в сети Интернет признаются публичной офертой.

Глава 39 ГК РФ о возмездном оказании услуг наполняется ст. 783.1. Так, договор, в силу которого исполнитель обязуется совершать действия по предоставлению конкретной информации заказчику, может предусматривать обязанность одной или обеих сторон не совершать по предоставлению в течение определенного периода действия, в результате которых информация может быть раскрыта третьим лицам. Тем самым устанавливается правило в обязательстве, свидетельствующее о воздержании сторонами от конкретных действий. Указанные правила, вступающие в силу в ближайшем будущем, свидетельствуют о внедрении такой категории как Big-data, то есть легализации сбора и обработки значительных данных обезличенной информации.

Изменения в п. 1 ст. 860.2 ГК РФ устанавливают правила, согласно которым договор номинального счета заключается в письменной форме в виде составления одного документа, подписанного сторонами, с допустимостью совершения этого действия в электронной форме. Необходимо указать дату заключения такого договора или произвести обмен электронными документами (иными данными) с учетом положений абз. 2 п. 1 ст. 160 ГК РФ.

Стоит заметить, что составление завещания с использованием электронных или иных технических средств будет невозможно.

В свою очередь нельзя обойти вопрос о том, что упомянутый закон не включил в понятие цифровых прав категорию криптовалюты. Тем самым практические проблемы, возникающие сегодня в судебной правоприменительной практике в отношении оборота криптовалюты, не могут быть решены при отсутствии необходимого правового регулирования.

Если говорить о зарубежном законодательстве, то ученые, например, Китая в большинстве своем связывают понятие цифровых прав именно с криптоактивами. В частности исследователи отмечают, что «в современную эпоху правительство Китайской Народной Республики внедряет новейшие технологии, пытаясь обеспечить безопасность информации всех заинтересованных сторон. Управление цифровыми правами (DRM) является одной из форм компьютеризированной системы для защиты доступа и предотвращения нарушения цифрового контента в коммерческих целях. Китай как развивающаяся экономика, основанная на знаниях, пытается стать частью международных законов и договоров. Для этого они должны соблюдать международные законы, договоры, а также вносить поправки и применять свои собственные местные законы, акты, правила и положения, основанные на праве интеллектуальной собственности путем принятия новейших технологий, таких как DRM»⁶⁵.

Стоит заметить, что в иных правовых системах цифровые права расцениваются несколько иным образом. Например, в США эта категория признается как права человека и юридические права, которые позволяют отдельным лицам получать доступ, использовать, создавать и публиковать цифровые носители или получать доступ и использовать компьютеры, другие электронные устройства и телекоммуникационные сети.

Эта концепция связана с защитой и реализацией существующих прав, таких как право на неприкосновенность частной жизни и свободу выражения мнений, в контексте цифровых технологий, в частности Интернета. Иными словами, цифровые права расцениваются как гражданские права в области информационных и коммуникационных технологий. Они включают в себя множество вопросов, касающихся конфиденциальности, сохранения данных авторских прав, патентов на программное обеспечение, права на защиту данных и конфиденциальность, свободы слова в Интернете, приватного правоприменения и кибербезопасности.

Л. Ю. Василевская отмечает, что «российская цивилистика, используя разнообразный арсенал существующих приемов юридической техники, зарубежный опыт регулирования схожих отношений, способна дать ответ на вызовы цифровизации современной экономической жизни»⁶⁶.

С развитием современной цифровой экономики, современного цифрового общества и государства, назревает потребность в подготовке специалистов, имеющих цельное комплексное технико-правовое представление о цифровых активах и особенностях их оборота. Исследования в этой сфере должны носить междисциплинарный характер с учетом научной и практической основы для развития правового регулирования в цифровых отношениях. Развитие телекоммуникационных технологий значительно опережает развитие современных процессов и результатов законотворчества. Тем самым, изучение содержания, гражданско-правового режима нового объекта гражданского права, цифрового права, юридически необходимо и важно.

Библиографический список

Василевская Л. Ю. Токен как новый объект гражданских прав: проблемы юридической квалификации цифрового права // Актуальные проблемы российского права. 2019. № 5. С. 111–119.

Карцхия А. А. Цифровое право как будущее российской цивилистики // Право будущего: Интеллектуальная собственность, инновации, Интернет. 2018. № 1. С. 26–40.

Мефодьева К. А. Цифровые данные как объект гражданско-правового регулирования в Германии, США и России: автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2019. 28 с.

Ситдикова Р. И. Цифровые права как новый вид имущественных прав // Имущественные отношения в Российской Федерации. 2018. № 9. С. 75–80.

Талапина Э. В. Право и цифровизация: новые вызовы и перспективы // Журнал российского права. 2018. № 2. С. 5–17.

Abbas A., Avdic A., Xiaobao P., Ming W. Digital Rights Management System in China: Challenges and Opportunities // Journal of Cases on Information Technology. 2018. Vol. 20. Issue 1. P. 20–27.

Тихомирова Анжелика Витальевна,
доцент кафедры предпринимательского, конкурентного
и экологического права ЮУрГУ, кандидат юридических наук

Определение правовой природы криптовалюты

В статье автором предложено многоаспектное определение «криптовалюта» — это пиринговая виртуальная валюта, являющаяся разновидностью цифровых денег, основанная на вычислении цифрового шифра с открытым исходным кодом; не имеющая: а) физической формы; б) единого эмитента; в) национальной принадлежности; г) контролирующего ее оборот органа. Кроме того, изучены подходы к определению правовой природы такой валюты зарубежными правопорядками.

Ключевые слова: криптовалюты, виртуальные валюты, цифровые валюты, цифровые активы, ценные бумаги, цифровизация права.

Произошедшие в XXI веке изменения в мировой финансовой системе, развитие цифровых технологий привели к появлению цифровой валюты — криптовалюты, которую можно конвертировать в любую мировую валюту либо использовать как средство платежа напрямую.

Криптовалюты являются разновидностью виртуальных денег — это цифровой шифр, который вычисляется по определенному алгоритму группой вычислительных мощностей (эмитентом); это конвертируемые, распределенные, основанные на математических принципах пиринговые виртуальные валюты с открытым исходным кодом⁶⁷, что объясняет мгновенное осуществление трансграничных операций.

Криптовалюты не имеют: а) единого эмитента (они выпускаются неограниченным кругом анонимных субъектов)⁶⁸; б) физической формы; в) национальной принадлежности (могут приниматься во всем мире); г) контролирующего их оборот органа. Таким образом, «…процесс выпуска и обращения наиболее распространенных криптовалют полностью децентрализован и отсутствует возможность его регулирования, в том числе со стороны государства…»⁶⁹. Теоретически каждый может выпустить свою криптовалюту при наличии соответствующих технических, организационных и финансовых возможностей. Однако на практике отсутствуют даже минимальные гарантии, что такая криптовалюта будет пользоваться спросом.

Наиболее распространенными криптовалютами являются — Bitcoin, менее — Letecoin, Namecoin, NXT, PPCoin, Quark и др., их оборот осуществляется на основе установленного протокола. Все операции с ними осуществляются напрямую без информационного посредника. У каждого участника криптооперации отражается, хранится в компьютерной памяти не только история осуществления его электронных платежей в сети Интернет, но и копия общей базы транзакций, и появляется возможность в любой момент проверить реестр информации. Таким образом, все пользователи выступают в качестве «коллективного нотариуса», который подтверждает на любую дату истинность информации в базе данных. Это делает операции с криптовалютами условно «прозрачными» для всех участников, которые не идентифицируются легально, их «электронные кошельки» не привязаны к персональным данным, а имеют лишь цифровой код. На практике пользователь «электронного кошелька» может осуществлять расчеты в сети Интернет за любые товары, работы, услуги, в том числе и незаконные (оружие, наркотики, финансирование терроризма и т. д.).

На февраль 2019 года в России «правовой статус виртуальных активов (криптовалют) не определен», отмечается в Материалах Росфинмониторинга к проекту Взаимной оценки рисков отмывания преступных доходов в России для FATF (Financial Acnbon Task Force? Международная группа разработки финансовых мер по борьбе с отмыванием денег). При этом в правоохранительных органах имеется практика выявления, документирования и расследования преступлений, предусмотренных ст. 174.1 УК РФ, совершаемых с использованием криптоактивов при расчетах за наркотики. По данным спецслужбы, следователями полиции за 2017–2018 гг. расследовались 104 уголовных дела (27 — в 2017 г., 77 — в 2018 г.). Из них окончено и направлено в суд 51 дело (в 2017 г. — 17, 2018 г. — 34)⁷⁰.

Эмиссия криптовалюты осуществляется посредством майнинга (от англ. Mining — добыча полезных ископаемых) — совокупности математических вычислений, объединяющей отдельные блоки транзакций в единую цепь, и завершается только по факту выполнения всего блока. Сложность таких вычислений и скорость пополнения «электронного кошелька» зависит от типа цифровой валюты, оказывает влияние на ее курс относительно реальных валют. Это объясняет непостоянство ликвидности криптовалют. В 2018 году капитализация рынка криптовалют снизилась более чем в 5 раз, так, например, курс биткоина упал с начала года примерно в 4 раза, а по сравнению с максимумами середины декабря — в 5 раз⁷¹.

В последнее время активную позицию на мировых финансовых рынках занимают «стейблкоины» — криптовалюты, стоимость которых привязана к запасам обычных валют или физических товаров. Появление стейблкоинов позволило благосклонно взглянуть Центральным Банкам на проект выпуска криптовалюты под золото⁷².

Криптовалюты стремительно распространяются по миру — 20 крупных криптовалют оцениваются в сумму около 250 миллиардов долларов США⁷³, активно внедряются в гражданский оборот, что требует от законодателя оперативного и соответствующего определения их правовой природы.

Анализируя позиции зарубежных государств о криптовалюте, можно утверждать, что, а) несмотря на значительное практическое применение криптовалюты в мире, правовая природа ее не определена; б) нет единого подхода в регулировании: от полного игнорирования операций с криптовалютами до официального признания. На практике это приводит к невозможности международного мониторинга движения средств, контроля за операциями, идентификации, а также росту числа нелегальных и мошеннических схем, неосуществимости арбитража финансовых споров, и неуправляемому росту оборота криптовалют в мире.

Так, например, в ЕС отсутствует прямое регулирование криптовалюты. Но, в Директиву ЕС о борьбе с отмыванием денежных средств⁷⁴ были внесены нормы, сконцентрированные на противодействии риска использования виртуальных валют для отмывания доходов, полученных преступным путем. Так, провайдеры «криптовалютных сервисов» и «платформ виртуальных валют» должны следовать тем же требованиям по идентификации клиентов и отслеживанию подозрительных операций, что и банки, и другие кредитные и финансовые операции. Европейский Центробанк относит криптовалюту (в частности, биткоин) к конвертируемой децентрализованной виртуальной валюте, а Федеральное управление финансового надзора Германии — к так называемым счетным единицам. И, в соответствии с Законом Германии о кредитовании⁷⁵ обычная продажа этих инструментов не является банковской услугой, для совершения которой необходимо получать разрешение.

Законодатель Швейцарии относит криптовалюту к активам, а не к ценным бумагам⁷⁶. При этом операции с такими валютами не требуют специального разрешения (лицензии), за исключением покупки и продажи на коммерческой основе на действующих торговых площадках, и к ним применяются общие требования по борьбе с отмыванием денежных средств.

Криптовалюта в Японии не признается денежным средством, относится к оборотоспособным активам — криптоактивам, которые можно использовать в расчетах. Не облагаются местным аналогом НДС операции по обмену фиатных деньг на криптовалюты и обратно⁷⁷.

В Китае криптовалюту называют виртуальным товаром, относят к неденежным цифровым активам⁷⁸, в котором физическим лицам разрешены хранение и операции между ними. Так, например, продажа ее облагается НДС, а доход и прибыль — налогом на прибыль, подоходным налогом и налогом на прирост капитала⁷⁹.

В ряде нормативных документов Валютного управления Сингапура (MAS) криптовалюты отнесены к цифровым активам (токенам), а не к средствам платежа, и классифицируются как ценные бумаги, операции с ними облагаются НДС. Статус криптовалют не определен, но законодатель регулирует отдельные виды деятельности, связанные с обращением криптовалюты⁸⁰.

В США законодатель применяет к операциям по выпуску криптовалюты те же нормы, что и к размещению ценных бумаг, а к деятельности, связанной с ее продажей и обменом, — нормы о банковской тайне. Комиссия США по ценным бумагам рассматривает криптовалюту как олицетворение ценности, которое воплощается «…в цифровой форме и может быть использовано как средство обмена, единица учета и средство накопления»⁸¹.

Мировым лидером по использованию криптовалюты в мире является Аргентина, которая определяет такую валюту как «цифровое воплощение ценности, которая может использоваться для электронной коммерции и чьи функции состоят в том, чтобы сформировать среду обмена и/или единицу учетной записи и/или хранилища стоимости»⁸². В соответствии с законодательством Аргентины криптовалюта не является национальной валютой, но может использоваться в качестве средства платежа, а Гражданский кодекс Аргентины⁸³ причисляет ее к товарам или вещам.

Центральный Банк России изначально назвал криптовалюту «денежным суррогатом», выпуск которого на территории Российской Федерации был запрещен. Однако, оценив роль криптовалюты для современного рынка, Россия приступила к созданию нормативной правовой базы для ее оборота. Так, в декабре 2017 в Обзоре Банка России по криптовалютам, ICO и подходам к их регулированию⁸⁴ криптовалюта была определена как централизованная, защищенная методами криптографии, основанная на математических алгоритмах виртуальная валюта, выпуск которой осуществляется на основе системы распределенного хранения и одновременной обработки и обновления любой информации на разных носителях у всех участников — распределенных реестров. А блокчейн как вариант реализации сети распределенных реестров, в котором структурируются данные о совершенных транзакциях в виде последовательности связанных блоков транзакций. Проект закона «О цифровых финансовых активах»⁸⁵ определяет цифровые финансовые активы — криптовалюту и токен, а также вводит смарт-контракт — договор в электронной форме, исполнение обязательств по которому осуществляется с использованием цифровых финансовых технологий. Появление в марте 2019 г. в Гражданском кодексе РФ ст. 141.1 «Цифровые права» свидетельствует о признании законодателем цифровых прав на объект, в том числе, прав на криптовалюты. Но, названный закон не содержит определения «цифровых денег». Ранее представленный законопроект № 424632-7 предлагал признать цифровыми деньгами совокупность электронных данных (цифровой код или обозначение) «…не удостоверяющую право на какой-либо объект гражданских прав.., созданную в информационной системе, отвечающую установленным законом признакам децентрализованной информационной системы, и используемую пользователями этой системы для осуществления платежей». Однако Правительством РФ было официально заявлено, что отнесение «…цифровых денег к законным платежным средствам не соответствует ст. 75 Конституции РФ, в соответствии с которой денежной единицей в РФ является рубль, а введение и эмиссия других денег в РФ не допускается»⁸⁶.

Отказ законодателя от узаконивания в ГК РФ определения «цифровые деньги» (в том числе и криптовалюта) не устанавливает запрет на их выпуск и обращение.

В научной литературе представлена дискуссия по этому вопросу. Так, в частности, одни авторы, определяя криптовалюту, акцентируют внимание на ее математической сущности — создание и контроль базируются на криптографических методах (математических алгоритмах), и технической — «…отсутствие внешнего или внутреннего администратора в сети, гарантирующего (подтверждающего) корректность операций системы, в том числе отсутствие возможности воздействовать на транзакции участников системы)»⁸⁷. Вторые отстаивают точку зрения, что криптовалюты являются новой формой частных денег, так как они выполняют денежные функции⁸⁸. Третьи, понимают ее как разновидность цифровых денег, которая является результатом функционирования соответствующей компьютерной программы (цифровой код)⁸⁹. Последняя точка зрения, на наш взгляд, является наиболее верной.

Таким образом, криптовалюта — это пиринговая виртуальная валюта, являющаяся разновидностью цифровых денег, основанная на вычислении цифрового шифра с открытым исходным кодом; не имеющая: а) физической формы; б) единого эмитента; в) национальной принадлежности; г) контролирующего ее оборот органа.

В связи с изложенным представляется обоснованным утверждение, что легализация криптовалюты как объекта гражданских прав повысит интерес общества к вложениям в криптовалюты. В случае же принятия лишь рекомендаций (международных или национальных) по ее применению увеличится риск потерь таких средств, а также многократно возрастут возможности использования мошеннических схем и появления теневого оборота криптовалют.

Библиографический список

Егорова М. А., Ефимова Л. Г. Понятие криптовалют в контексте совершенствования российского законодательства // NOVUS LEX. Совершенствование законодательства. 2019. № 7. С. 130–140.

Ефимова Л. Г. Некоторые аспекты правовой природы криптовалют // Юрист. 2019. № 3. С. 12–19.

Цинделиани И. А. Правовая природа цифровых финансовых активов: частноправовой аспект // Юрист. 2019. № 3. С. 34–41.

Цинделиани И. А., Нигматулина Л. Б. Криптовалюта как объект гражданско-правового и финансово-правового регулирования // Финансовое право. 2018. № 7. С. 16–23.

Раздел 3. BLOCKCHAIN И SMART CONTRACT В ПРАВЕ РОССИИ

Титова Елена Викторовна,
директор Юридического института ЮУрГУ,
доцент, кандидат юридических наук

Развитие российского законодательства об использовании технологии распределенного реестра (blockchain)

В статье аргументируется идея о том, что упорядочивание процессов использования технологии распределенного реестра при помощи юридических средств (на законодательном уровне и уровне подзаконных нормативных правовых актов) напрямую зависит от степени новизны рассматриваемых процессов, поскольку подразумевает формирование принципиально новых теоретических правовых конструкций, юридической понятийно-категориальной системы и правил поведения (норм права), пригодных для адаптации технических решений в достижении общественных и государственных целей.

Ключевые слова: блокчейн, blockchain, цифровые права, цифровая экономика, цифровые финансовые активы, криптовалюта, токен, смарт-контракт, электронное голосование.

Актуальность проблемы исследования правовой природы процессов и явлений, возникающих с внедрением блокчейн (blockchain), связана с технической революцией децентрализации баз данных, которая происходит в мире. По своему значению и последствиям, которые развитие этой технологии может иметь для государства, бизнес-моделей и операционных процессов, блокчейн часто сравнивают с появлением в начале 1990-х глобальной сети Интернет.

Технология блокчейн (blockchain), или технология распределенного реестра (distributed ledger technology — DLT), по определению представляет собой цепочку блоков информации, которая регистрирует транзакции с некоторыми характеристиками. Каждая транзакция, проводимая с помощью технологии Blockchain, регистрируется, помечается временем и последовательно публикуется с уникальным символом. Транзакции вставляются в цепочку блоков, и каждый блок состоит из уникальной хэш-функции (буквенно-цифровая строка, полученная в результате кодирования данных криптографическими частными и открытыми ключами), nonce (уникальный номер блока) и хэш-функции из предыдущего блока. Первый блок называется genesis block. Поэтому попытка подделать блок включает в себя необходимость подделать предыдущие блоки. Это делает механизм безопасным и защищенным от попыток изменения транзакции⁹⁰.

Неизменяемость, как основное свойство блокчейн, делает его невероятно привлекательным для учета значимых юридических действий как в частноправовой, так и в государственно-правовой сфере. Например, внесенные в базу данных сведения о сделке или подсчете голосов на выборах, практически невозможно ни отредактировать, ни изменить, в связи с тем, что даже незначительная правка внесенной информации потребует больших технико-вычислительных ресурсов.

Применение технологии блокчейн неизбежно повлечет изменение правового ландшафта и подходов в правовом регулировании достаточно большого количества областей его применения. Так, в марте 2019 года в Российской Федерации был принят Федеральный закон № 34-ФЗ «О внесении изменений в части первую, вторую и статью 1124 части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее — Закон о цифровых правах), который ввел в состав объектов гражданских прав новый их вид — цифровые права. Цифровыми правами будут признаваться обязательственные и иные права, поименованные в таком качестве в законе (на данный момент таких законов не принято), а содержание и условия осуществления таких прав должны определяться правилами информационной системы, которая, в свою очередь, также должна будет соответствовать нормативным требованиям. Перечень цифровых прав является закрытым и может быть расширен только на основании закона.

Еще одной законодательной новеллой является закрепление правил о соблюдении письменной формы сделок, совершаемых в электронной форме. Легальное определение электронной формы сделок указывает на упомянутое выше основное свойство технологии блокчейн — неизменность. Так, письменная форма сделки будет считаться соблюденной, если сделка совершена с помощью электронных либо иных технических средств, позволяющих воспроизвести содержание этой сделки на материальном носителе в неизменном виде. При этом требование о наличии подписи будет считаться выполненным, если использован любой способ, позволяющий достоверно определить лицо, которое выразило свою волю. Стороны вправе предусмотреть требования к способу достоверной идентификации.

Закон о цифровых правах стал первым среди основных законопроектов, направленных на развитие в России цифровой экономики. Несмотря на то, что указанный нормативный акт носит характер рамочного регулирования и не раскрывает содержание и виды цифровых прав, его принятие следует отнести к безусловным прогрессивным достижениям национального права. На очереди еще два законопроекта: законопроект «О цифровых финансовых активах» и законопроект «О привлечении инвестиций с использованием инвестиционных платформ», которые находятся на рассмотрении в Государственной Думе.

Возможности использования блокчейн-технологии для проверки, выполнения и хранения транзакций стало причиной существенных нормативно-регуляторных изменений в банковско-финансовой сфере. Как известно, одной из наиболее популярных областей применения указанной технологии являются операции с цифровыми финансовыми активами, выполняющими функцию денег и известными как «биткоин» и «криптовалюты». Именно возникновение криптовалютного обращения на первоначальном этапе послужило основой распространения и развития технологий распределенного реестра, обусловив отношение к технологии блокчейн, как к самостоятельному направлению цифровизации экономики.

В законопроекте «О цифровых финансовых активах» к таковым отнесены криптовалюта и токен. Под криптовалютой предлагается понимать вид цифрового финансового актива, создаваемого и учитываемого в распределенном реестре цифровых транзакций участниками этого реестра в соответствии с правилами ведения реестра цифровых транзакций. В свою очередь токен, представляет собой вид цифрового финансового актива, который выпускается юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем (эмитентом) с целью привлечения финансирования и учитывается в реестре цифровых транзакций.

Немаловажной является попытка введения в национальный легальный оборот такого приложения блокчейн, как смарт-контракт. Согласно уже упомянутому законопроекту, смарт-контракт — это договор в электронной форме, исполнение прав и обязательств по которому осуществляется путем совершения в автоматическом порядке цифровых транзакций в распределенном реестре цифровых транзакций в строго определенной таким договором последовательности и при наступлении определенных им обстоятельств.

В специальной литературе предлагается выделять как минимум три поколения блокчейна: Blockchain 1.0, Blockchain 2.0 и Blockchain 3.0. Первые два поколения использования технологии направлены на децентрализацию финансов и прочих активов. Blockchain 1.0 — это децентрализация денег и платежей, используемая преимущественно для цифровой валюты. Blockchain 2.0 используется для смарт-контрактов, активов и недвижимости. Что касается использования Blockchain 3.0, то данный уровень развития технологии распределенного реестра преследует цель децентрализация цифрового общества и используется для приложений, связанных, например, с Интернетом вещей (IoT), здравоохранением и государственными структурами.

Таким образом, российским законодательством (которое уже принято или находится в стадии принятия), пусть пока рамочно и фрагментарно, но предпринята попытка охватить два поколения блокчейна: Blockchain 1.0, Blockchain 2.0.

Что касается вопросов правового регулирования Blockchain 3.0, то наиболее значимыми инициативами выглядят цифровые проекты Центральной избирательной комиссии Российской Федерации. Речь идет о двух экспериментальных проектах — цифровом избирательном участке и дистанционном электронном голосовании. Государственная автоматизированная система «Выборы» уже прошла апробацию, результатом чего стало внедрение механизма «Мобильный избиратель», включающее в себя использование блокчейн-технологий в организации единого процесса на электронном участке (виртуальная участковая избирательная комиссия) и подведении итогов голосования. Система же электронного голосования основана на использовании инновационной платформы, разработанной российской компанией «Лаборатория Касперского». Решение, получившее название «Polys», в котором прозрачность и безопасность процесса обеспечиваются за счет применения технологий блокчейна и шифрования, будет применено уже в ближайшую избирательную кампанию. В настоящее время в Государственной Думе на рассмотрении находятся проекты Федеральных законов «О создании в городе федерального значения Москве цифровых участков для голосования на выборах в субъектах Российской Федерации» и «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации», которые после их вступления в силу придадут легитимность дистанционному электронному голосованию.

Завершая рассмотрение вопроса о состоянии и перспективах правового регулирования общественных отношений с использованием технологии распределенного реестра (blockchain), следует отметить следующее:

1. Упорядочивание процессов использования технологии распределенного реестра при помощи юридических средств (на законодательном уровне и уровне подзаконных нормативных правовых актов) напрямую зависит от степени новизны рассматриваемых процессов, поскольку подразумевает формирование принципиально новых теоретических правовых конструкций, юридической понятийно-категориальной системы и правил поведения (норм права), пригодных для адаптации технических решений в достижении общественных и государственных целей.

2. Задачи правового воздействия на экономические, политические или иные общественные отношения, в которых для достижения правомерных целей используются технологии блокчейн, достаточно обширны и разнообразны. Вот их далеко не полный перечень: безопасность государства (устранение угроз его суверенитету); защита прав интеллектуальной собственности в сфере цифровой экономики; информационная безопасность и достоверность данных в сети блокчейн; обеспечение «цифровой прослеживаемости товаров»; создание общей платформы на основе блокчейн для идентификации личности; электронная защита титула собственника; применение блокчейн-решений в процессах проведения торгов, клиринга и расчетов; развитие криптовалютных рынков и многие другие. Именно формирование правовой регуляторной среды позволит создать конкурентоспособность, уникальную кадровую обеспеченность, а также благоприятные климатические условия для развития технологий блокчейна и обеспечить технологическое лидерство России в кластере блокчейн-технологий.

Библиографический список

Karamitsos I., Papadaki M., Al Barghuthi N. B. Design of the blockchain smart contract: A Use Case for Real Estate // Journal of Information Security. 2018. Т. 9. № 3. P. 177–190.

Кинжалина Алия Баймуратовна,
аспирант кафедры предпринимательского,
конкурентного и экологического права ЮУрГУ

Технологии блокчейн и смарт-контракты в предпринимательской деятельности

В статье рассмотрены понятие и виды блокчейна, правовая природа смарт-контракта. Делается вывод о необходимости дальнейшего исследования указанных категорий, а также формирования законодательной базы в данной сфере.

Ключевые слова: предпринимательское право, цифровизация права, цифровое право, блокчейн, распределенный реестр данных, смарт-контракт, умный контракт.

Блокчейн — это разновидность распределенного реестра данных, состоящая из блоков информации, которая хранится одновременно на множестве компьютеров.

В докладе Всемирного экономического форума блокчейн определяется как технологический протокол, позволяющий обмениваться данными напрямую между участниками внутри сети без посредников⁹¹. Участники сети взаимодействуют с зашифрованными идентификаторами (анонимно), каждая транзакция добавляется к неизменяемой цепочке транзакций и распределяется по всем сетевым узлам⁹². Каждый блок хранит информацию о транзакциях участников; все блоки системы последовательно связаны друг с другом, а каждый последующий блок содержит информацию о предыдущем блоке. Технология блокчейн обеспечивает запись данных в строгой последовательности, а также невозможность внесения изменения в них без непосредственного подтверждения транзакции⁹³. Информация о совершенных транзакциях хранится у всех участников и каждый может ее проверить. Технология блокчейн позволяет подтвердить подлинность личности сторон сделки, заключить контракт между ними и зарегистрировать сделку, в связи с чем отсутствует необходимость в наличии третьей стороны (например, банка)⁹⁴.

К преимуществам блокчейна относятся: 1) децентрализация; 2) повышенная степень безопасности; 3) невозможность изменения данных блокчейна; 4) оперативность; 5) прозрачность⁹⁵; сокращение расходов⁹⁶.

Первоначально блокчейн использовался для управления цифровой валютой. Однако в настоящее время технология блокчейн активно внедряется в экономическую сферу. Многие крупнейшие фирмы тестируют и используют данную технологию в своей деятельности как в России, так и в зарубежных странах. Так, Сбербанк с 2014 года запустил более 15 различных пилотных проектов, связанных с технологией блокчейн, часть из которых получили развитие и используются банком. В начале сентября 2019 года Сбербанк заключил первую сделку через блокчейн с сингапурской компанией Trafigura PTE Ltd., в рамках которой купил у Trafigura дебиторскую задолженность крупного турецкого покупателя⁹⁷.

Рассматривая вопрос о возможности правового регулирования блокчейна, А. И. Савельев указывает, что в настоящее время выделяют публичный и частный блокчейн. Публичный блокчейн позволяет любому лицу присоединиться к системе при помощи соответствующего программного обеспечения. В свою очередь, частный блокчейн представляет собой закрытую систему, действующую в рамках отдельной организации или группы организаций. В этом случае определенное лицо (администратор) регламентирует доступ к системе и распределяет среди участников права по доступу и внесению изменений в отношении данных блокчейна. Возможность внедрения в правовое пространство есть только у частного блокчейна, но в этом случае он лишится ряда преимуществ, имеющихся у публичного блокчейна⁹⁸.

Одним из способов использования технологии блокчейн является создание смарт-контрактов, позволяющих автоматизировать платежи и перевод валюты и других активов.

Смарт-контракт является электронным алгоритмом, который «оформляется на языке программирования и с использованием математических инструментов (например, криптографии с открытым ключом), что устраняет почву для расхождений при трактовке условий сделки»⁹⁹. В компьютерной системе задаются определенные алгоритмы (самый базовый — «if/else»)¹⁰⁰, таким образом, при подтверждении выполнения условий контракта, активы обмениваются между договаривающимися сторонами¹⁰¹. Технология блокчейн позволяет сохранить указанные алгоритмы, а также следит за исполнением условий контракта и не позволяет внести в них изменения¹⁰². Данные из внешнего мира (например, банков, реестров и т. п.) поступают при помощи специальных программ — оракулов, которые сообщают смарт-контракту о наступлении событий, влияющих на исполнение программного алгоритма¹⁰³.

Рассматривая понятие смарт-контракта в юридическом смысле, многие ученые определяют его как самоисполняемый контракт, поскольку сделка исполняется через специальную программу после осуществления сторонами определенных действий¹⁰⁴.

Стоит согласиться с точкой зрения, что смарт-контракты не являются отдельным видом договора. В науке смарт-контракты рассматривают как особый тип оформления и реализации гражданско-правовых сделок, обладающих специфическими характеристиками¹⁰⁵, разновидность письменной формы сделки¹⁰⁶, способ исполнения обязательств¹⁰⁷. Е. Е. Богданова указывает, что смарт-контракт возможно рассматривать в качестве способа исполнения обязательства только в том случае, если исполнение обязательства происходит в виртуальном мире. В случае, если исполнение обязательства происходит в реальном мире, смарт-контракт, по мнению ученого, является элементом гражданско-правового договора, а также выполняет функцию обеспечения исполнения обязательства. При этом такая характеристика смарт-контракта как автоматическое исполнение, позволяет отнести его к непоименованным способам обеспечения исполнения обязательств¹⁰⁸.

С 1 октября 2019 г. в Гражданский кодекс РФ вносятся существенные изменения, в соответствии с которыми «письменная форма сделки считается соблюденной также в случае совершения лицом сделки с помощью электронных либо иных технических средств, позволяющих воспроизвести на материальном носителе в неизменном виде содержание сделки» (ст. 160 ГК РФ), а также предусматривает возможность исполнения сделки путем применения информационных технологий, определенных условиями сделки (ст. 309 ГК РФ). Таким образом, законодательством предусмотрена возможность заключения смарт-контрактов, и они приравниваются к договорам, заключенным в письменной форме.

В проекте Федерального закона «О цифровых финансовых активах» № 419059-7 под смарт-контрактом понимается «договор в электронной форме, исполнение прав и обязательств по которому осуществляется путем совершения в автоматическом порядке цифровых транзакций в распределенном реестре цифровых транзакций в строго определенной им последовательности и при наступлении определенных им обстоятельств. Защита прав участников (сторон) смарт-контракта осуществляется в порядке, аналогичном порядку осуществления защиты прав сторон договора, заключенного в электронной форме».

Однако, как отмечает Е. А. Громова, несмотря на некоторое сходство смарт-контрактов и договоров, заключенных в электронной форме, смарт-контракт предполагает самостоятельное принятие решения об исполнении обязательств, в то время как в рамках договора, заключенного в электронной форме, стороны должны самостоятельно обеспечивать исполнение возложенных на них обязательств¹⁰⁹.

В настоящее время выделяют следующие виды смарт-контрактов: полностью автоматизированные (без копий на бумажном носителе), частично автоматизированные (с копией на бумажном носителе) и частично автоматизированные (преимущественно на бумажном носителе)¹¹⁰.

Частично автоматизированные смарт-контракты преимущественно на бумажном носителе наиболее распространены и являются своего рода компромиссом, поскольку позволяют доверить программе исполнение формализованных (операциональных) условий договора (например, осуществление перечисления денежных средств на счет поставщика после поступления товара на склад покупателя). А условия, которые невозможно представить в виде компьютерного кода (неоперациональные) содержатся в договоре на бумажном носителе¹¹¹.

В литературе отмечается, что перенос экономических процессов в виртуальное пространство является существенным фактором совершенствования торговой деятельности¹¹². Многие ученые видят большие перспективы в использовании смарт-контрактов в различных областях для обеспечения оборота разных видов активов, в том числе движимых и недвижимых вещей, ценных бумаг, денежных активов, различных прав, интеллектуальной собственности, поскольку снижаются юридические издержки, временные затраты, отсутствует необходимость в осуществлении контроля и обеспечении исполнения договора¹¹³. Так, при осуществлении поставок смарт-контракт позволит отказаться от оформления товаросопроводительной документации, гарантировать отсутствие подмены товара, ускорить взаимодействие между сторонами договора поставки. Кроме того, конечные потребители продукции будут иметь возможность получить информацию о любой партии товара, занесенной в базу данных, и тем самым убедиться в безопасности продукции¹¹⁴.

Однако, поскольку исполнение смарт-контрактов происходит в автоматическом режиме, возникает риск заключения контракта в отношении объектов, ограниченных в обороте или с недееспособными, малолетними или неуправомоченными лицами¹¹⁵, риск неправильного исполнения смарт-контракта вследствие совершения технической ошибки при его составлении¹¹⁶.

В настоящее время технология блокчейн и смарт-контракт являются проблемными сферами действующего законодательства, однако для их полноценного внедрения, а также для защиты участников сделок необходимо их дальнейшее исследование, а также формирование законодательной базы. В частности, требуют регламентации вопросы, связанные с юридической силой записей в блокчейне и иных видах распределенных реестров данных; с определением момента перехода прав на имущество, отражаемое в блокчейне¹¹⁷. Стоят вопросы о возможности использования смарт-контракта в качестве доказательства в суде, о выборе применимого права, об определении подведомственности и подсудности при возникновении споров, о возможности и порядке применения таких мер защиты как двусторонняя реституция, понуждение исполнения обязательства в натуре (например, в случае неверного исполнения контракта, произошедшего вследствие технической ошибки).

Библиографический список

Босенко Т. М. Развитие области применения систем блокчейн в современной экономике // Экономика: вчера, сегодня, завтра. 2019. № 3А. С. 264–269.

Богданова Е. Е. Проблемы применения смарт-контрактов в сделках с виртуальным имуществом // Lex Russica. 2019. № 7. С. 108–118.

Громова Е. А. Смарт-контракты в России: попытка определения правовой сущности // Право и цифровая экономика. 2018. № 2. С. 34–37.

Дядькин Д. С., Усольцева Ю. М., Усольцев Н. А. Смарт-контракты в России: перспективы законодательного регулирования // Universum: Экономика и юриспруденция: электрон. научн. журнал. 2018. № 5. URL: http://7universum.com/ru/economy/archive/item/5806 (дата обращения: 13.09.2019).

Ефимова Л. Г., Сиземова О. Б. Правовая природа смарт-контракта // Банковское право. 2019. № 1. С. 21–28.

Заболотских Л. Ю. Интернет-торговля как направление торговой политики компании // Торгово-экономический журнал. 2016. № 3. С. 205–222.

Кузнецов М. Н., Чумаченко И. Н. Цифровые права — новеллы в российском законодательстве // Проблемы экономики и юридической практики. 2018. № 4. С. 97–100.

Митрофанова И. А. Законодательное регулирование «умных» контрактов: проблемы и перспективы развития // Правовая парадигма. 2018. № 4. С. 22–29.

Сомова Е. В. Смарт-контракт в договорном праве // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. 2019. № 2. С. 79–86.

Новоселова Л. А. «Токенизация» объектов гражданского права // Хозяйство и право. 2017. № 12. С. 29–44.

Полякова В. В., Токун Л. В. Становление рынка цифровых финансовых активов в РФ // Вестник университета. 2019. № 6. С. 150–153.

Рахматуллина В. Р., Горшенин В. Ф. На пути к цифровой экономике: технология блокчейн // Общество, экономика, управление. 2018. Т. 3. № 3. С. 60–64.

Савельев И. А. Договорное право 2.0: «Умные контракты как начало конца классического договорного права» // Вестник гражданского права. 2016. № 3. С. 32–60.

Савельев А. И. Некоторые правовые аспекты использования смарт-контрактов и блокчейн-технологий по российскому праву // Закон. 2017. № 5. С. 94–117.

Савельев А. И. Юридическая дефиниция блокчейна (а точнее — распределенного реестра данных) // URL: https://zakon.ru/blog/2017/10/30/chast_2_yuridicheskaya_definiciya_blokchejna_a_tochnee_–_raspredelennogo_reestra_dannyh (дата обращения: 12.09.2019).

Тестова А. Иное применение блокчейнов: смарт-контракты // URL: https://habrahabr.ru/company/bitfury/blog/330316/ (дата обращения: 15.09.2019 г.).

Фугаров Д. Д., Нестерчук В. В., Питиримова А. А. [и др.]. Возможности развития технологии блокчейн с использованием новейших алгоритмов // Глобальный научный потенциал. 2018. № 4. С. 86–89.

Цветкова Л. А. Перспективы развития технологии блокчейн в России: конкурентные преимущества и барьеры // Экономика науки. 2017. Т. 3. № 4. С. 275–296.

Шайдуллина В. К. Проблемы правового регулирования использования смарт-контрактов // Балтийский гуманитарный журнал. 2019. Т. 8. № 1. С. 364–366.

Юрасов М. Ю., Поздняков Д. А. Смарт-контракт и перспективы его правового регулирования в эпоху технологии блокчейн // URL: https://zakon.ru/blog/2017/10/09/smart-kontrakt_i_perspektivy_ego_pravovogo_regulirovaniya_v_epohu_tehnologii_blokchejn (дата обращения: 16.09.2019).

Подшивалов Тихон Петрович,
заместитель директора по научной работе
Юридического института ЮУрГУ, доцент,
кандидат юридических наук

Blockchain и регистрация прав на недвижимость

Внедрение технологии blockchain упростит процедуру регистрации прав на недвижимые вещи, но сможет повысить бесспорность зарегистрированного права только при условии, что будет введено полно действие принципа внесения. Оспаривание зарегистрированного права должно быть ограничено и иметь исключительные обстоятельства в своем основании.

Ключевые слова: гражданское право, цифровое право, цифровизация права, недвижимость, регистрация прав на недвижимость, блокчейн, принцип внесения.

Международная ассоциация юристов (International Bar Association) предлагает понимать под блокчейном устойчивую к искажениям последовательность записей реестра, доступную сети с множеством участников (Rule of Law Versus Rule of Code: A Blockchain-Driven Legal World, ноябре 2017 г.).

Преимущество блокчейна в том, что эта технология делает возможным автоматизировать и сделать прозрачными реестры прав, сделок, завещаний, доверенностей, акций, корпоративных актов и решений. В этом случаи регистрация производится через распределенное (децентрализованное) хранилище (реестр) — Distributed ledger (DL), под которым понимается любая база данных, доступ к которой имеют все ее пользователи, синхронизирующаяся внутри сети и хранящая записи обо всех транзакциях в доступном пользователям реестре (в понимании International Bar Association).

Получается, что такие реестры хранятся на сотнях и тысячах компьютерах, и любое изменение цепочки регистраций автоматически копируется на каждый из них. Достоверность регистрации в этом случаи обеспечивается тем, что достоверность вносимой записи подтверждается теми пользователями распределительного хранилища (distributed ledger), которые ранее вносили запись в реестр и права которых связанны с тем объектом права на который вы вносите. Так получается связанная цепочка блоков информации (blockchain) и аннулирование или изменение любого блока будет видно всей системе. Это исключает человеческий фактор, что повышает достоверность и автоматизацию регистрации. При этом ЕГРН хранится не распределено, а централизовано — все записи в одном месте.

В зарубежной литературе достаточно активно обсуждается влияние технологии регистрации прав на недвижимые вещи¹¹⁸.

При внедрении блокчейна в сферу государственной регистрации прав на недвижимость изменится процедура регистрации, ведения реестра прав, роль регистраторов, и значительно сократится время регистрации.

Само по себе введение блокчейна не позволит решить проблему о том, какое правовое значение у нас в стране имеет государственная регистрация недвижимости: правосоздающее или правоподтверждающее. И число оспариваний зарегистрированного права на недвижимость блокчейн не снизит, и, что самое главное, за всей этой технологической игрой мы не решаем материально-правовые вопросы. В частности, о правовом значении регистрации недвижимости и ее бесспорности.

Решение вопроса о правовом значении государственной регистрации основано на поиски баланса двух принципов — принципа внесения и принципа противопоставимости при регистрации прав на недвижимость.

Принцип внесения закрепляется в формулировки — «государственная регистрация является единственным доказательством существования прав анна недвижимость», а принцип противопоставимости — «государственная регистрация может быть оспорена в судебном порядке». И оба этих принципа закреплены в российском законодательстве: первый в ст. 8.1. ГК РФ и п. 4 ст. 1 Федерального закона от 13 июля 2015 г. № 218-ФЗ «О государственной регистрации недвижимости», а второй в п. 5 ст. 1 Федерального закона от 13 июля 2015 г. № 218-ФЗ «О государственной регистрации недвижимости». Получается, явная неопределенность в выборе законодателем модели российской регистрации. И не понятно, что именно проверяют регистраторы, если в результате их регистрационных действий создается не бесспорное право, а нечто, что можно оспорить в суде. Приобретая объект недвижимости на праве собственности, покупатель имеет достоверные сведения о том, контрагент является собственником, или это некая вероятность и государство не гарантирует точность реестра, который оно ведет? Даже введение блокчейна не позволит решить эту фундаментальную дилемму.

Российская правовая система не одинока в таком выборе приоритетов принципов регистрации прав на недвижимость. Так, бельгийская система регистрации прав на недвижимость является по своей природе негативной: регистрация сделок сама по себе не может обеспечить достоверность реестра; регистраторы не имеют права проверять действительность соглашения между сторонами, и обязаны регистрировать все сделки, соответствующие формальным требованиям; сделки, зарегистрированные в бельгийском реестре, позволяют говорить лишь о «возможных» правах; для получения полной и достоверной информации необходимо консультироваться с нотариусом¹¹⁹.

Конечно, de lege ferenda конкуренция принципа внесения и принципа противопоставимости должна решаться в пользу первого, поскольку это обеспечит интересы третьих лиц, которые совершают сделки с недвижимостью доверяя регистрационной записи указывающий на право продавца. Именно действие принципа внесения позволит наиболее эффективно обеспечивать публичную достоверность реестра прав на недвижимость. Однако для этого необходимо реформировать всю российскую регистрационную систему, как минимум, решив вопрос об объеме проверки регистратором правоустанавливающих документов.

Если же касаться настоящего времени, то возможность оспаривания зарегистрированного права порождает множество споров о принадлежности недвижимой вещи. Первым вариантом оспаривания зарегистрированного права является требование о применении последствий недействительности сделки в виде возврата объекта недвижимости. Данный вариант оспаривания применяется только в случае, если сторонами спора по оспариванию зарегистрированного права выступают те же лица, что и сторонами недействительной сделки.

Второй вариант оспаривания зарегистрированного права реализуется посредством виндикационного иска и применяется, если истец не обладает на предмет спора зарегистрированным правом и фактически им не владеет. Следовательно, вопрос о вещном праве на такой объект может быть разрешен только при рассмотрении виндикационного иска с соблюдением правил, предусмотренных ст. 223 и 302 ГК РФ. Это следует из системного истолкования норм гражданского права о способах защиты права собственности (гл. 20, ст. 12 ГК РФ), а также исходя из принципа равенства участников отношений, регулируемых гражданским законодательством (ст. 1 ГК РФ).

Третий вариант оспаривания зарегистрированного права используется, когда истец фактически осуществляет владение недвижимой вещью, зарегистрированное право на которую оспаривается. При таких условиях защита интереса истца может производиться только путем заявления иска о признании права собственности. Об этом детально говорится в п. 58 постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 29 апреля 2010 г. № 10/22 «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав».

В п. 59 этого же постановления сказано, что иск о признании права, заявленный лицами, права и сделки которых в отношении спорного имущества никогда не были зарегистрированы, могут быть удовлетворены в тех случаях, когда права на спорное имущество возникли до вступления в силу Закона о регистрации.

В абз. 4 п. 52 постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 29 апреля 2010 г. № 10/22 «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав» введен новый способ защиты прав на недвижимое имущество, в нем сказано: «В случаях, когда запись в ЕГРП нарушает право истца, которое не может быть защищено путем признания права или истребования имущества из чужого незаконного владения (право собственности на один и тот же объект недвижимости зарегистрировано за разными лицами, право собственности на движимое имущество зарегистрировано как на недвижимое имущество, ипотека или иное обременение прекратились), оспаривание зарегистрированного права или обременения может быть осуществлено путем предъявления иска о признании права или обременения отсутствующим».

На основании проведенного анализа можно сделать следующие выводы об оспаривании зарегистрированного права на недвижимость.

Во-первых, фактом, основанием оспаривания зарегистрированного права, является недействительность правоустанавливающих документов.

Во-вторых, средствами оспаривания зарегистрированного права на недвижимость являются последствия недействительности сделки в виде возврата объекта недвижимости, а если применение реституции невозможно, то заявлять виндикационный иск (если истец не владеет предметом спора) или иск о признании права собственности (если истец сохранил владение предметом спора).

В-третьих, внедрение технологии blockchain упростит процедуру регистрации прав на недвижимые вещи, но сможет повысить бесспорность зарегистрированного права только при условии, что будет введено полно действие принципа внесения. Оспаривание зарегистрированного права должно быть ограничено и иметь исключительные обстоятельства в своем основании.

Библиографический список

Andrea Pradi (ed.) Transfer of Immoveable Property in Europe: From Contract to Registration. Trento: Università di Trento, 2012. 232