Актуальные проблемы трудового права

Учебник для магистров

Ответственный редактор
доктор юридических наук,
доцент Н. Л. Лютов

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 349.2(075.8)

ББК 67.405я73

А43

Авторы:

Андреев А. А. — гл. 15; Акатнова М. И. — гл. 21; Бондаренко Э. Н. — гл. 8, 9, п. 2.2 гл. 14; Егоров С. А. — гл. 20; Ерофеева О. В. — п. 1.2, 1.3 гл. 14; Дзарасов М. Э. — гл. 13; Жаворонков Р. Н. — п. 1.1, 2.1 гл. 14; Лушников А. М. — гл. 1; Лютов Н. Л. — общая редакция учебника, предисловие, гл. 4, 17, 18; Морозов П. Е. — гл. 3, 7 (в соавт. с О. А. Шевченко и Ф. О. Сулеймановой), 19; Рогалева И. Ю. — п. 2.11 гл. 14; Рогачев Д. И. — п. 2.17 гл. 14; Соловьев В. Н. — гл. 16; Сулейманова Ф. О. — гл. 7 (в соавт. с П. Е. Морозовым и О. А. Шевченко), п. 2.9, 2.10 гл. 14; Тучкова Э. Г. – гл. 10; Федин В. В. — гл. 2; Цыпкина И. С. — гл. 11, 7 (общая редакция гл. 14, а также п. 2.3—2.5 гл. 14); Черных Н. В. — гл. 5, 6, п. 2.12—2.16 гл. 14; Черняева Д. В. — гл. 12; Шевченко О. А. — гл. 7 (в соавт. с П. Е. Морозовым и Ф. О. Сулеймановой), п. 2.6—2.8 гл. 14.

Рецензенты:

Головина С. Ю., д. ю. н., проф., заведующая кафедрой трудового права Уральского государственного юридического университета; Орловский Ю. П., д. ю. н., проф., ординарный профессор НИУ «Высшая школа экономики».

Ответственный редактор:

Лютов Н. Л., д. ю. н., доц., заведующий кафедрой трудового права и права социального обеспечения Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА).

Перед вами первое издание учебника по дисциплине «Актуальные проблемы трудового права», подготовленное для студентов магистратуры. Учебник основан на опыте преподавания данной дисциплины авторами в Московском государственном юридическом университете имени О. Е. Кутафина (МГЮА), а также других вузах в России и за рубежом. В учебнике рассматриваются практические аспекты применения трудового законодательства и судебная практика, а также теоретические концепции трудового права.

Законодательство приводится по состоянию на ноябрь 2016 г.

Учебник может быть полезен для студентов, аспирантов всех форм обучения, а также всех интересующихся проблематикой трудового права России, международных и зарубежных трудовых норм.

УДК 349.2(075.8)

ББК 67.405я73

© Коллектив авторов, 2016

© ООО «Проспект», 2017

Принятые сокращения

1. Правовые акты. [1]

Конституция РФ | — Конституция Российской Федерации
ГК РФ | — Гражданский кодекс Российской Федерации
ГПК РФ | — Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации
ЕСХ | — Европейская социальная хартия (пересмотренная в 1996 г.)
КоАП РФ | — Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях
КЗоТ | — Кодекс законов о труде РСФСР
ТК РФ | — Трудовой кодекс Российской Федерации
Закон о банкротстве | — Федеральный закон от 26 октября 2002 г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»
Закон о профсоюзах | — Федеральный закон от 12 января 1996 г. № 10-ФЗ «О профессиональных союзах, их правах и гарантиях деятельности»
Закон об общественных объединениях | — Федеральный закон от 19 мая 1995 г. № 82-ФЗ «Об общественных объединениях»
Постановление Пленума ВС РФ от 17 марта 2004 г. № 2 | — постановление Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. № 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации»

2. Органы власти

ВС РФ | — Верховный Суд Российской Федерации
ВАС РФ | — Высший Арбитражный Суд Российской Федерации
КС РФ | — Конституционный Суд Российской Федерации
Минздрав России | — Министерство здравоохранения Российской Федерации
Минтруда России | — Министерство труда Российской Федерации
Минфин России | — Министерство финансов Российской Федерации
Минэкономразвития России | — Министерство экономического развития Российской Федерации
Минюст России | — Министерство юстиции Российской Федерации
Росстат | — Федеральная служба государственной статистики
Роструд | — Федеральная служба по труду и занятости Российской Федерации

3. Прочие сокращения

абз. |  | — абзац (-ы)
АО |  | — акционерное общество
Ведомости ВС (РСФСР, СССР) | — Ведомости Верховного Совета (РСФСР, СССР)
Ведомости СНД и ВС (РФ, РСФСР, СССР) | — Ведомости Съезда народных депутатов (Российской Федерации, РСФСР, СССР) и Верховного Совета (Российской Федерации, РСФСР, СССР)
гл. |  | — глава (-ы)
ЕАЭС |  | — Евразийский экономический союз
ЕГРЮЛ |  | — Единый государственный реестр юридических лиц
ЕКСП |  | — Европейский комитет по социальным правам Совета Европы
ЕС |  | — Европейский союз
ЕЭС |  | — Европейское экономическое сообщество
ИФНС |  | — инспекция Федеральной налоговой службы
КПЭ | — ключевые показатели эффективности
КСО | — корпоративная социальная ответственность — Комитет по свободе объединения Международной организации труда
КСО МОТ
МОТ | — Международная организация труда
НДФЛ | — налог на доходы юридических лиц
НКО | — некоммерческая организация
ОАО | — открытое акционерное общество
ООО | — общество с ограниченной ответственностью
п. | — пункт
пп. | — пункты
подп. | — подпункт (-ы)
разд. | — раздел (-ы)
РСФСР | — Российская Советская Федеративная Социалистическая Республика
РТК | — Российская трехсторонняя комиссия по регулированию социально-трудовых отношений
РФ | — Российская Федерация
СССР | — Союз Советских Социалистических Республик
ст. | — статья (-и)
СНГ | — Содружество Независимых Государств
СТК | — советы трудовых коллективов
США | — Соединенные Штаты Америки
ФНПР | — Общероссийский союз «Федерация Независимых Профсоюзов России»
ч. | — часть (-и)

Предисловие

Предлагаемое читателю издание представляет собой первый учебник по курсу «Актуальные проблемы трудового права» для студентов магистратуры высших учебных заведений и основывается на опыте ведения авторами занятий со студентами магистратуры Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина и других вузов.

Учебник построен по программе дисциплины «Актуальные проблемы трудового права» и не направлен на то, чтобы предложить расширенное повторение учебника по трудовому праву для бакалавров. В учебнике излагается материал в расчете на то, что читатель уже ознакомлен с базовым курсом трудового права России². Настоящий учебник знакомит именно с проблемными аспектами курса, связанными со сложностями теоретической доктрины, судебной и иной правоприменительной практики. В связи с этим не все институты и нормы трудового права России нашли отражение в тексте учебника, а только те из них, обсуждение которых имеет с точки зрения авторов наибольший смысл в отношении их проблемного характера.

Большинство глав учебника подготовлены авторским коллективом кафедры трудового права и права социального обеспечения Университета имени О. Е. Кутафина. Однако в некоторых случаях было целесообразно привлечь внешних авторов — ведущих специалистов в соответствующих областях трудового права: д. ю. н., д. и. н., профессора, заведующего кафедрой трудового права Ярославского государственного университета им. П. Г. Демидова А. М. Лушникова — для главы об истории развития российского трудового законодательства, и к. ю. н., доц., доцента кафедры трудового права и права социального обеспечения НИУ «Высшая школа экономики» Д. В. Черняеву — для главы о международных и российских нормах охраны труда.

Часть глав учебника носит теоретический характер, например глава «Проблемы общей части трудового права», подготовленная к. ю. н., доцентом кафедры В. В. Фединым, или глава «Дифференциация в трудовом праве», подготовленная к. ю. н. Н. В. Черных. Однако и такие главы написаны на основании принципа, что правовая теория нужна только в том случае, если она имеет выход на практику. Неслучайно поэтому, что авторы теоретических глав учебника, помимо преподавательской работы на кафедре, активно занимаются и юридической практикой: В. В. Федин является федеральным судьей, а Н. В. Черных — руководителем юридического управления Университета имени О. Е. Кутафина.

Некоторые главы учебника сконцентрированы на вопросах правоприменительной практики, например глава «Практические аспекты защиты трудовых прав», написанная к. ю. н., ст. преподавателем кафедры А. А. Андреевым, а также глава «Рассмотрение и разрешение индивидуальных трудовых споров», подготовленная д. ю. н., профессором кафедры, заместителем председателя Верховного Суда РФ в отставке В. Н. Соловьевым.

На современное российское трудовое законодательство и правоприменительную практику оказывают существенное влияние зарубежный опыт и международные трудовые стандарты. В связи с этим большое место в учебнике занимают главы, связанные с международно-правовым регулированием труда. Это и уже упомянутая глава Д. В. Черняевой «Охрана труда: международный опыт и российское законодательство», и глава «Региональная правовая интеграция в сфере труда», подготовленная д. ю. н., профессором кафедры П. Е. Морозовым, и глава «Проблемы международного трудового права (универсальный уровень)» (автор — Н. Л. Лютов), и глава «Международные стандарты социального диалога в сфере труда» (автор — С. А. Егоров, к. ю. н., эксперт 1-й категории Центра по обеспечению деятельности УМО по юридическому образованию МГЮА, главный советник Правления Ассоциации юридического образования (АЮРО)), и глава «Международные стандарты социального обеспечения работников», подготовленная М. И. Акатновой, к. ю. н., доцентом кафедры.

Некоторые главы представляют собой принципиально новый подход авторов к осмыслению межотраслевого взаимодействия трудового права и связанных с ним управленческих и экономических категорий. Это можно сказать о главе «Правовое обеспечение управления персоналом: основные подходы», подготовленной П. Е. Морозовым, д. ю. н., профессором кафедры О. А. Шевченко и к. ю. н., доцентом кафедры Ф. О. Сулеймановой, а также о главе «Рынок труда: экономический и правовой аспекты» (автор — проф. П. Е. Морозов).

Ряд глав представляет собой комплексный углубленный анализ теории и практики применения отдельных институтов и проблем трудового права: договоров и соглашений в сфере трудового права, рабочего времени и времени отдыха (автор — д. ю. н., проф., профессор кафедры Э. Н. Бондаренко), заработной платы (автор — д. ю. н., проф., профессор и научный руководитель кафедры Э. Г. Тучкова), системы гарантий и компенсаций (автор — к. ю. н., доцент кафедры И. С. Цыпкина), ответственности в трудовом праве (автор — к. ю. н., доцент кафедры М. Э. Дзарасов), локального регулирования труда (автор — Н. В. Черных), дискриминации в сфере труда (автор — Н. Л. Лютов).

Особое место в учебнике занимает объемная глава, посвященная особенностям регулирования труда отдельных категорий работников, подготовленная девятью авторами: д. ю. н., профессором кафедры Р. Н. Жаворонковым; к. ю. н., ст. преподавателем кафедры Э. Н. Бондаренко; О. В. Ерофеевой; к. ю. н. И. Ю. Рогалевой; к. ю. н., доц., заведующим кафедрой спортивного права Университета имени О. Е. Кутафина Д. И. Рогачевым; Ф. О. Сулеймановой, И. С. Цыпкиной и Н. В. Черных — под общим руководством И. С. Цыпкиной. Представляется, что в дальнейшем эта глава должна лечь в основу отдельного учебного пособия по данной проблеме.

Следует понимать, что поскольку существенное внимание в учебнике уделено именно проблемным аспектам трудового права, взгляды авторов, хотя в целом и гармонизированы между собой, могут отличаться по отдельным вопросам. Истины в последней инстанции, вероятно, вообще не существует, и читателям предстоит сформулировать собственное видение спорных вопросов, касающихся правового регулирования труда.

Хочется выразить большую благодарность всем авторам, сделавшим свой неоценимый вклад в написание этого учебника.

Нормативные правовые акты приводятся в учебнике по состоянию на октябрь 2016 г.

Авторы будут благодарны за отзывы и предложения, направленные на дальнейшее совершенствование учебника. Отзывы и предложения можно направлять ответственному редактору по адресу: nlioutov@mail.ru

Ответственный редактор —

доктор юридических наук, доцент, заведующий кафедрой

трудового права и права социального обеспечения

Московского государственного юридического университета

им. О. Е. Кутафина (МГЮА)

Н. Л. Лютов

Глава 1.
История развития трудового законодательства России

(А. М. Лушников)

Формирование российского трудового законодательства представляет собой длительный, сложный и многоуровневый процесс³. В современной науке трудового права сложилось два подхода к проблеме датировки формирования трудового права.

1. Традиционно возникновение отечественного трудового законодательства датируется второй половиной XIX в., а в полном объеме завершение этого процесса связывается с началом советского периода и проведением отраслевой кодификации. Условно это можно назвать теорией позднего генезиса трудового законодательства.

2. Некоторые исследователи переносят начало этого процесса на более ранний период, чаще всего первую половину XVIII в. или даже ранее. Условно это сторонники раннего генезиса трудового права. Однако данная позиция слабо аргументирована и в целом не соответствует историческим реалиям. Однако эти позиции можно примирить, если в последнем случае говорить о формировании предпосылок возникновения российского трудового законодательства.

§ 1. Предпосылки формирования трудового законодательства России

Данные предпосылки можно увидеть уже в первых памятниках российского права. Это обусловлено попыткой связать социальный статус определенной категорий населения с ее ролью в процессе общественного труда. Так, в Пространной редакции Русской Правды, составленной между первой третью XII в. и началом XIII в., это делается в отношении княжеских закупов (ст. 58), лично свободных строителей укреплений и мостов (ст. 96–97), тиунов (ст. 110), а также холопов (ст. 111)⁴.

Статья 58 предписывала закупу заботиться о скоте на поле, загонять его во двор после выгула и запирать хлев. Если закуп губил скот, то должен был платить за него. Строитель городских укреплений, согласно ст. 96, получал за свою работу оплату два раза: первый раз — при начале строительства и второй раз — по окончании работ. Строитель моста получал оплату по завершении работ. Статья 97 данного акта предусматривала оплату за строительство или починку моста в зависимости от длины сооружения. Вступление в должность тиуна вело к тому, что он становился холопом. Однако договором холопство могло устанавливаться на срок выполнения обязанностей тиуна или до смерти господина (ст. 110). Статья 111 предусматривала возможность выхода из холопства при отработке долга.

Однако Русская Правда регулировала только отдельные, незначительные элементы трудовых отношений. При этом социальный статус закупа, холопа обязывал их трудиться. Средневековое законодательство, таким образом, скорее принуждало к труду в силу личной зависимости обязанного лица. Фиксированная плата за труд была предусмотрена только для узкого круга специалистов (строителей городских укреплений и мостов), что было связано с государственной важностью их работ.

Псковская судная грамота 1397 г. впервые в русской истории регламентировала институт найма лиц, занятых наемным трудом (прообраз договора личного найма), называемых наймитами (ст. 39–41)⁵.

Статья 39 определяет круг лиц наемного труда. Это мастер, плотник или наймит. Статья регулировала взаимоотношения наемных работников с хозяином, если условия работы не были зафиксированы в специальной записи, но были выполнены в обусловленный договором срок. Соответственно, договор мог быть как в устной, так и в письменной форме. Если какой-либо мастер, плотник или наймит отрабатывал обусловленный соглашением срок работы и уходил от господина, выполнив свою работу, то он имел право получить плату за работу, а в случае отказа господина — публично взыскать ее.

Наймит, работавший на господском дворе, согласно ст. 40, мог покинуть своего хозяина, не выполнив весь объем работ, и получить плату только за отработанное время. Закон устанавливал срок давности для предъявления иска — один год после ухода от хозяина. Если не будет составлено хозяином и наймитом специальной записи, а также не обозначен размер платы, определяющей объем работы, то вопрос об удовлетворении иска наймита по вопросу оплаты труда — «найма» — решался судом, где хозяин признавал иск или же присягал, отрицая его (ст. 41).

Положения о личном найме получили дальнейшее развитие в нормах Судебника Ивана III 1497 г. и Судебника Ивана IV 1550 г.

В Судебнике Ивана III 1497 г. предусматривалось, что личный найм по ст. 66 вел к холопству. В отличие от ст. 40 Псковской судной грамоты, по которой ушедший самовольно наймит все же получал причитавшуюся ему плату, Судебник 1497 г. устанавливал за самовольное нарушение наймитом договора личного найма наказание в виде лишения заработанного вознаграждения (ст. 54)⁶. Судебник 1497 г. также ввел правило Юрьева дня. Согласно ст. 57, крестьянам разрешалось переходить из волости в волость, из села в село лишь в течение одного срока в году — за неделю до осеннего Юрьева дня (26 ноября) и в течение недели после него.

Статья 83 Судебника Ивана IV 1550 г. дополнила положение, установленное в 1497 г., ответственностью хозяина, не желающего выплатить обусловленное договором личного найма вознаграждение в случае выполнения наймитом своих обязательств. Спор между наемным работником и хозяином рассматривался в судебном порядке, и в случае признания виновным господина тот должен был выплатить требуемую наймитом сумму в двукратном размере⁷.

При этом очевидно, что процесс закрепощения крестьян был преградой для расширения отношений вольного найма и сужал сферу его правового регулирования. Такая же тенденция прослеживается в Соборном уложении 1649 г.

Отдельные элементы трудовых отношений отчасти регулировались в целом ряде его статей: ст. 24–26, 275 гл. X, ст. 32 гл. ХI, ст. 17 гл. XIX, ст. 16, 17, 43, 116⁸ гл. XX и др.

В основном они регламентировали личный наем крестьян и бобылей (ст. 32), определение во временное добровольное холопство (ст. 16, 17 гл. ХХ), поступление в услужение для отработки заемных денег (ст. 43), касались особенностей труда судей (ст. 24–26) и др.

Например, в ст. 275 регламентируются частный случай личного найма и ответственность нанявшегося сторожа за добросовестное выполнение работы: «Кто будет наниматься стеречь двор, лавку или что-нибудь другое и даст в этом поручительство, а после в его часы будет кража и будет к нему иск, а следствие подтвердит, что украдено в его часы, то украденное или его стоимость надлежит взыскать со сторожа и его поручителей. А если у него заплатить будет нечем, отдает себя хозяину украденного “до искупу”». Следовательно, для нанявшегося на работу свободного лица существовала возможность закабаления. Статья 116 регламентировала договор личного найма, заключенный тяглыми людьми, на детей, племянников и других лиц. Законодатель ограничивает срок работы по договору личного найма «житейскими записями» в пять лет.

Дальнейший генезис трудового законодательства связан с реформами Петра I. Базой для привлечения людских ресурсов в растущую экономику стало крепостное право. На фабриках, учрежденных правительством и переданных в частные руки, работали приписанные к ним крепостные. Позднее владельцы промышленных предприятий получили право с позволения Берг- и Мануфактур-коллегий приобретать целые деревни, чтобы крестьяне были при заводах неотлучно⁹, а также не возвращать с заводов беглых крепостных крестьян и казенных людей¹⁰. Законы 20-х гг. XVIII в., несмотря на их жесткость и даже жестокость, сохранили лично свободных рабочих (не государственных или частновладельческих крестьян), которые трудились на предприятиях по соглашению и за плату. Это означало, что рабочие, впрочем, относительно немногочисленные, могли перейти на другие мануфактуры.

Первое законодательное ограничение продолжительности рабочего времени было осуществлено в Регламенте об управлении адмиралтейств и верфи от 5 апреля 1722 г. Продолжительность рабочего дня составляла весной и летом 13,5 часа, с 4 часов утра до 7–8 часов вечера, с часовым и двухчасовым перерывами на обед и отдых. Зимой, когда не было работ, работники отдыхали¹¹.

Указом от 20 января 1724 г. устанавливался размер минимальной заработной платы за выполнение работы по государственному заказу для мужчин¹². Подчеркнем, что все эти акты регламентировали труд на казенных предприятиях, а в отношения с частновладельческими крестьянами государство практически не вмешивалось.

Императрица Анна Иоанновна 7 января 1736 г. издала указ, по которому все рабочие фабрик прикреплялись к ним навечно, а промышленники получили право покупать крестьян без земли¹³. Однако указ Анны Иоанновны «закрепил» уже трудившихся рабочих. Его действие не распространялось на работников, заключивших срочный договор найма после введения указа, т. е. закон сохранял возможности использования вольнонаемного труда, впрочем, в крайне ограниченных масштабах. Об этом же свидетельствует более поздний по времени Сенатский указ от 12 марта 1752 г. Он установил максимальное количество рабочих, которые могли быть куплены к фабрике¹⁴.

2 сентября 1741 г. императрица Анна Леопольдовна издала р егламент и правила («регулы») работные для суконных и каразейных фабрик. Регламент предписывал строить промышленные здания по возможности прочными и безопасными в отношении пожара, поддерживать чистоту в цехах. Предусматривались также надлежащие отопление и освещение фабричных зданий, удобное расположение станков, оплата простоя и прогулов по вине предпринимателей, устройство для рабочих госпиталей, обеспечение их спецодеждой. Неявка на работу без уважительных причин подлежала наказанию: в первый раз — вычетом из заработка за пропущенные дни в одинарном размере, во второй раз — в двойном размере, в этом случае обязательным было телесное наказание палками. Опаздывающие на работу в первый раз получали выговор, при повторном опоздании — штрафовались. Наказанию работники также подвергались за неподчинение хозяйской власти и выпуск товара с браком. В то же время при чрезмерно жестоком обращении работники имели право обратиться в суд. В случае признания виновным промышленника суд мог наложить на него штраф¹⁵.

Указ Петра III «О не покупке деревень к фабрикам и заводам» от 29 марта 1762 г. запретил покупку к фабрикам и заводам крестьян, как с землей, так и без земли¹⁶. В этом же году запрет был подтвержден Екатериной II¹⁷.

Данный запрет был отменен Павлом I в 1798 г.¹⁸ В то же время Павел I ограничил помещичьим крестьянам барщину тремя днями и запретил работать на помещика в воскресенье по причине запрета воскресной работы в Библии¹⁹.

На протяжении XVIII — первой половины XIX в. принудительный труд широко применялся на вотчинных или посессионных фабриках. Вотчинные фабрики принадлежали только дворянам, и почти все работники вотчинных фабрик были крепостными. При этом государство по-прежнему избегало вмешиваться во взаимоотношения работника и работодателя, чтобы не ограничивать права владельца на их «крещеную собственность», т. е. крепостных крестьянин.

Однако ситуация постепенно менялась. В начале XIX в. все большее распространение в России получают предприятия капиталистического характера, основанные на применении наемного труда. Это способствовало активизации политики по ограничению применения принудительного труда. Так, 31 июля 1802 г. был издан Указ «О покупке крестьян к заводам и фабрикам из мест, расположенных поблизости», который допускал право приобретения крестьян к фабрикам. При этом купленные крестьяне не должны переселяться в другое место²⁰. Указом 6 ноября 1816 г. было запрещено покупать крестьян для фабрик впредь до дальнейшего разрешения²¹. Положение от 16 июня 1825 г. запрещало отдачу крепостных на заводские работы с заключением договора от имени помещика²².

Наконец, 24 мая 1835 г. Николай I утвердил Положение об отношениях между хозяевами фабричных заведений и рабочими людьми, поступающими по найму. В этом акте устанавливалось, что все лица податного сословия, имеющие паспорта, могут наниматься на фабрику на срок не более срока действия паспорта, причем до истечения срока договора работник не вправе ни уволиться по собственному желанию, ни быть уволенным по требованию начальства, выдавшего паспорт, или владельца этого работника. В течение срока договора работник был не вправе требовать увеличения размера заработной платы. Хозяин же имел право уволить работника до истечения срока договора по причине невыполнения им обязанностей или плохого поведения при условии предупреждения об этом работника за две недели. В обязанность хозяев вменялось иметь особую книгу для записывания расчетов с рабочими. По своему усмотрению хозяева могли заключать с рабочими договоры в письменной форме или выдавать им расчетные листы. В ведении хозяев находилось издание Правил о порядке, который должен был соблюдаться на фабрике. Для того чтобы все рабочие знали внутренний распорядок фабрики, хозяин фабрики был обязан размещать на стенах рабочих комнат или конторы фабрики печатанные или писанные им правила о порядке, который должен был соблюдаться на фабрике. В законе особо оговаривалось, что при рассмотрении споров во внимание должны были приниматься правила внутреннего трудового распорядка²³.

Положение о запрещении фабрикантам назначать в ночные работы малолетних менее двенадцатилетнего возраста от 7 августа 1845 г. запрещало труд малолетних в ночную смену (с 12 часов ночи до 6 часов утра)²⁴.

Однако Положения 1835 и 1845 гг. нельзя признать первыми русскими фабричными законами по нескольким причинам. Во-первых, так же, как и предыдущие акты, названные законы регламентировали лишь отдельные аспекты трудовых отношений, и их перечень был незначительным. Во-вторых, согласно § 10 Положения от 24 мая 1835 г., правила обязательно предписывались для фабрик и заведений Санкт-Петербурга и Санкт-Петербургской губернии, Москвы и Московской губернии. Следовательно, сфера действия Положения от 24 мая 1835 г. носила территориально ограниченный характер. В-третьих, нормы данных актов распространялись на незначительное число работников, да и сама численность лично свободных наемных работников в общей структуре занятости была крайне незначительна. В-четвертых, нарушение норм данных актов практически не предполагало какой-либо юридической ответственности и сводило их к уровню благих пожеланий.

Отметим, что формально трудовые отношения в середине ХIХ в. регулировались законодательством о договоре личного найма, которое распространялось, помимо домашних слуг, на земледельческие, ремесленные и заводские работы, торговые и прочие ремесла, а также на вообще всякого рода работы и должности, не воспрещенные законом²⁵.

Относительное отставание формирования трудового законодательства России²⁶ обусловливалось целым рядом факторов, среди которых можно назвать следующие.

1. Уровень развития капитализма в нашей стране был недостаточно высок, а феодальные пережитки — довольно сильны. Вследствие этого в структуре рабочей силы преобладали отходники (преимущественно сезонные рабочие), которые оставались членами крестьянской общины. Это снижало уровень социальной организованности, делало положение отходников двойственным и затрудняло правовую регламентацию.

2. Высшая бюрократия и государственные чиновники явно переоценивали патриархальный характер взаимоотношений промышленников и рабочих, и в их среде существовало твердое убеждение, что в России отсутствует «рабочий вопрос» в западноевропейском понимании.

3. Законотворческая система России была слишком громоздкой и забюрократизированной, а ее функционирование сопрягалось с созданием целой сети секретных и полусекретных комитетов и комиссий, большим числом согласований и других канцелярских процедур. Это тормозило принятие уже обоснованных и признаваемых властью решений.

4. Русские капиталисты, подобно своим западным сотоварищам по классу, первоначально твердо и дружно отстаивали принцип невмешательства государства в трудовые отношения. На эти процессы накладывал отпечаток традиционный российский правовой нигилизм как правящих верхов, так и управляемых низов.

5. Наконец, существование относительно небольшого числа лично свободных лиц наемного труда, как казалось тогда, не выносило правовое регулирование данной проблемы на повестку дня.

Сделаем некоторые выводы.

1. Первые попытки правовой регламентации трудовых отношений можно отметить уже в Пространной редакции Русской Правды (первая треть XII — начало XIII в.) и в последующих памятниках русского права.

2. Средневековое законодательство принуждало работника к труду. Соответственно, отношения между работником (холопом, закупом и др.) и работодателем (помещиком, хозяином и др.), которых зачастую связывала личная зависимость, нельзя считать трудовыми с точки зрения современного права.

3. Впервые в русском законодательстве в Псковской судной грамоте 1397 г. появляется институт личного найма, а также срок давности для предъявления иска по спорам из обязательства выплаты денег за выполненную работу. Однако в русских законах того периода нет правовой регламентации условий труда, затрагиваются только некоторые частные вопросы трудовых отношений.

4. Первое законодательное ограничение применения наемного труда вводилось уже в начале ХVIII в. Так, продолжительность рабочего времени ограничивалась 13,5 часами в день для рабочих верфей, и устанавливался размер минимальной заработной платы.

5. В целом в рассматриваемый период в России можно говорить только о формировании предпосылок правового регулирования трудовых отношений. Нормативные правовые акты того периода носили ограниченный характер и касались в основном государственных предприятий в отдельных секторах экономики.

6. С XIX в. в России проводилась политика по ограничению применения принудительного труда. Однако трудовое законодательство в современном понимании до второй половины этого века отсутствовало.

§ 2. Трудовое законодательство России в досоветский период

Во второй половине XIX в. ярко проявили себя предпосылки, которые и предопределили объективизацию отечественного трудового законодательства. Отметим основные из них.

1. Отмена крепостного права в 1861 г. привела к появлению обширного слоя лично свободных лиц и формированию относительно емкого рынка труда. Это отвечало потребностям бурно развивающихся капиталистических отношений.

2. Акции протеста самих рабочих, особенно в 1875–1882 гг., направленные против плохих условий труда и произвола администраций, оказали мощное давление «снизу» и активизировали законотворческую деятельность. На примере России получило подтверждение высказывание известного немецкого экономиста Г. Шульце-Геверница: «Научная история фабричного законодательства всех стран приводит к выводу, что оно всюду и всегда представляет плод реакции самого рабочего класса против совершенно невыносимых условий, в которые ставит его необузданное капиталистическое производство»²⁷.

3. С конца 50-х гг. XIX в. работало множество бюрократических комиссий по рабочему вопросу, которые накопили значительный аналитический материал, а количество фабричных законопроектов исчислялось десятками. Наиболее известными были комиссии под руководством А. Ф. Штакельберга (1859–1862 гг.), П. Н. Игнатьева (1870–1872 гг.), П. А. Валуева (1874–1875 гг.), а уже в 80-х гг. — М. А. Саблина и В. А. Плеве. К работе этих комиссий привлекались ведущие научные силы страны²⁸, и количество законопроектов о труде начало постепенно переходить в их качество.

4. Определенную роль сыграло противостояние Московской и Петербургской группировок фабрикантов. Имеющие дефицит рабочий силы петербургские промышленники были сторонниками выравнивания конкурентных условий посредством введения относительно общих стандартов и уровня затрат на использование труда наемных работников. Очевидно, что законотворческая инициатива предпринимательских организаций в этой связи также сыграла определенную роль в создании фабричного законодательства.

5. Инициативу в разработке трудового законодательства проявили некоторые губернаторы (например, Московский генерал-губернатор А. А. Закревский и др.), часть высшего чиновничества и полиции. Это было связано с тем, что они были хорошо знакомы с положением на местах и желали правовыми средствами предотвратить назревающие противоречия между трудом и капиталом. Вследствие этого первые российские трудовые законы имели явную полицейскую направленность.

6. Определенную роль сыграли гуманистические побуждения части российской бюрократии и общественных деятелей, осознававших действительно плачевное положение рабочих, особенно безудержную эксплуатацию женщин и детей.

Отметим, что развитие российского трудового законодательства в досоветский период шло в русле аналогичного процесса на Западе. В целом оно касалось тех же проблем и шло в той же последовательности, но обычно на полвека позже²⁹. Сначала подверглась правовой регламентации охрана труда женщин и детей. Затем были сформированы некоторые минимальные требования к условиям индивидуального трудового договора (максимальная продолжительность рабочего дня сначала для некоторых, а затем для всех категорий работников, периодичность выплаты заработной платы, в отдельных случаях — ее минимальный размер, санитарно-гигиенические требования к условиям труда и др.). Параллельно легализовались профсоюзы, коллективные договоры, различные формы коллективных действий, направленные на улучшение условий труда (от коллективных переговоров до экономических стачек).

С 80-х гг. XIX по начало XX в. в Российской империи происходит формирование относительно обособленного законодательства о труде. За 21 год, с 1882 по 1903 г., был принят ряд принципиально важных законов, поставивших правовое регулирование труд на новый уровень. Каждый из принятых законов был в какой-то степени связан с предыдущим. В этой связи можно говорить уже о появлении системы трудового законодательства.

Очевидно, что в полном объеме первыми трудоправовыми законами можно признать только акты, принятые в 80-х гг. XIX в., о которых речь пойдет далее. Первым фабричным законом был Закон от 1 июня 1882 г. «О малолетних, работающих на заводах, фабриках и мануфактурах». Согласно ему, дети до 12 лет к работе не допускались, а с 12 до 15 лет не могли работать более 8 часов в сутки. Они также не допускались к вредному и изнурительному труду, работе в праздничные и воскресные дни, в ночное время. Наконец, для надзора «за исполнением постановления о работе и обучении малолетних» учреждалась особая фабричная инспекция, подчиненная Министерству финансов. Закон вступил в силу с 1 мая 1884 г., но в порядке исключения министру финансов по согласованию с министром внутренних дел разрешалось привлекать к труду малолетних с 10 лет, а детей с 12 до 15 лет — к работе в ночную смену³⁰.

Отметим, что этот закон заложил правовые основы института контроля и надзора за соблюдением трудового законодательства³¹.

Закон от 12 июня 1884 г. «О школьном обучении малолетних, работающих на фабриках, заводах и мануфактурах» предоставлял владельцам данных заведений право (но не обязывал) открывать при них школы. Они предназначались для первоначального обучения малолетних работников в возрасте от 12 до 15 лет. На работодателя возлагалась только одна обязанность — отпускать малолетних в народные училища³².

Закон от 3 июня 1885 г. «О воспрещении ночной работы несовершеннолетним и женщинам на фабриках, заводах и мануфактурах» вступил в силу с 1 октября того же года. Он воспрещал в виде опыта на 3 года для женщин и подростков, не достигших 17 лет, ночные работы (с 9 часов вечера до 5 часов утра) на хлопчатобумажных, полотняных и шерстяных фабриках³³. Вскоре понятие «ночная работа» было установлено с 10 часов вечера до 4 утра. Среди предпринимателей эти законы вызвали «некоторый переполох», а «умственная неразвитость рабочих», как писал известный экономист В. П. Безобразов, способствовала «наивному непониманию ими новых законов»³⁴. Поэтому после оживления промышленного производства против Закона 3 июля 1885 г. выступили не только хозяева предприятий, что понятно, но и рабочие. Последние боялись полного устранения ночных работ, на которых женщины и дети занимали видное место, что грозило потерей заработка и даже увольнением. Инициатор большинства фабричных законов Н. Х. Бунге вскоре был смещен с поста министра финансов.

Закон от 24 апреля 1890 г. «Об изменении постановлений о работе малолетних, подростков и лиц женского пола на фабриках, заводах и мануфактурах и о распространении правил о работе и обучении малолетних на ремесленные заведения» придал предыдущему закону 1885 г. постоянный характер³⁵.

При этом он скорректировал законы 1882 и 1885 гг. в пользу работодателей. Так, расширилась возможность применения труда малолетних, в том числе ночью, допускалась в ряде случаев ночная работа для женщин.

Наконец, Закон от 3 июня 1886 г. «Об утверждении проекта правил о надзоре за фабричной промышленностью, о взаимном соглашении фабрикантов и рабочих и об увеличении числа чинов фабричной инспекции»³⁶ определял, во-первых, порядок найма, увольнения и оплаты труда рабочих. Каждому из них не позднее 7 дней по допущению к работе должна была выдаваться расчетная книжка, что признавалось актом заключения договора о найме на условиях, предложенных в этой книжке. До окончания сроков заключенного договора (если он срочный) или без предупреждения за 2 недели для рабочих, нанятых на неопределенный срок, воспрещалось понижать зарплату, изменять число рабочих дней в неделю и другие его условия. Равным образом и рабочим запрещалось до окончания договора требовать каких-либо изменений в условиях оного. За врачебную помощь плату взимать с рабочих запрещалось. Во-вторых, в целях поддержания должного порядка предписывалось заводским и фабричным управлениям составлять Правила внутреннего распорядка. За нарушение этих правил рабочими заведующим заведениями предоставлялось право налагать на них штраф в размере 1 рубля за каждый случай или увольнять с работы. В-третьих, Закон возлагал надзор за соблюдением фабричного порядка на местное губернское начальство. Осуществлять его должны были губернские по фабричным делам присутствия, чины фабричной инспекции и полиции.

По сути, Закон от 3 июня 1886 г. заложил правовые основы формирования института трудового договора. Самовольное оставление работы до истечения срока запрещалось и каралось штрафом в размере суммы, вдвое превышающей зарплату за все неотработанное время. Тут мы имеем дело с гражданско-правовой конструкцией, аналогичной задатку. Минимальный размер зарплаты закон не устанавливал, но периодичность ее выплаты не должна была быть менее 1 раза в месяц. Ранее ее выплаты приурочивались к большим праздникам и могли иметь периодичность всего несколько раз в год, а в отдельных случаях расчет производился только при увольнении. Рабочие получили право через суд требовать невыплаченную своевременно зарплату и расторжения заключенного с ними договора. Если суд признавал обоснованность иска, то в пользу рабочего присуждалось сверх должной суммы особое вознаграждение в размере, не превышающем двухмесячного заработка.

Закон установил максимальные пределы штрафов за нарушения трудовой дисциплины в одну треть заработка. Обжалованию штрафы не подлежали, но штрафные деньги должны были поступать в особый фонд при каждой фабрике и употребляться с разрешения фабричной инспекции только на удовлетворение нужд самих рабочих. По Правилам, изданным 4 декабря 1894 г., штрафные деньги должны были расходоваться на пособия рабочим, потерявшим навсегда способность к труду или временно нетрудоспособным по болезни, роженицам за 2 недели до и 2 недели после родов. Размер пособия не должен был превышать половины зарплаты.

Ответственность работодателей и работников за необоснованное расторжение договора была неодинаковой. Первые отделывались штрафом. Для рабочих с 1886 г. в Уставе о наказаниях, налагаемых мировыми судьями, предусматривалось следующее: лиц, виновных в самовольном отказе от работы до истечения срока найма или без предупреждения хозяина (при бессрочном договоре), подвергать аресту на срок до 1 месяца. В Уложение о наказаниях 1886 г. в целях борьбы с забастовками и стачками была внесена специальная статья об уголовной ответственности «за беспорядки скопом».

Однако о единстве трудового законодательства в то время говорить еще не приходилось. Так, свои особенности имело регулирование условий труда при выполнении сельских работ. В частности, «Положения о найме на сельские работы» от 12 июня 1886 г. допускало найм на работы мужчин и женщин любого возраста. В то же время законодатель ограничивал свободу заключения договора найма в ст. 9: «Не могут быть отдаваемы в наем несовершеннолетние их родителями или опекунами, а замужние женщины — их мужьями, без их согласия». Статьи 35—37 Положения предполагали следующие обязанности работника: 1) повиноваться нанимателю, беспрекословно и усердно исполнять его требования; 2) охранять хозяина и его семью при угрожающей кому-либо из них опасности; 3) вести себя благопристойно, трезво и почтительно к хозяину, его домашним и лицам, приставленным от него для надзора за работами и рабочими³⁷. Следовательно, закон допускал получение вознаграждения не только в соответствии с результатами труда и профессиональными качествами работника, но и за личную преданность. Такие положения можно считать пережитком крепостного права.

Закон от 2 июня 1897 г. «О продолжительности и распределении рабочего времени в заведениях фабрично-заводской промышленности»³⁸ заложил правовые основы формирования институтов рабочего времени и времени отдыха. Отметим, что до этого для взрослых рабочих отсутствовали какие-либо ограничения на сей счет, и в начале 80-х гг. XIX в. продолжительность рабочей недели в России составляла около 74 ч, что было в среднем на 10–14 ч больше, чем в развитых странах. По закону 1897 г., дневное рабочее время не должно было превышать 11,5 часов в сутки, а по субботам и накануне праздников — 10 часов. Там же определялось 66 обязательных дней отдыха в году: 52 воскресных и 14 общегосударственных праздников. В 1900 г. было добавлено еще 3 праздничных дня.

Закон дал определение ночного времени работы: при односменной работе с 9 часов вечера до 5 утра; при двухсменной и более работе с 10 часов вечера до 4 утра (ст. 3). Для рабочих, занятых хотя бы отчасти в ночное время, рабочий день не должен был превышать 10 часов в день (ст. 5). Впервые регламентировался институт сверхурочной работы. Согласно ст. 8 Закона, «сверхурочной работой считается работа, производимая рабочими в промышленном заведении в такое время, когда по правилам внутреннего распорядка ему не полагается работать». Сверхурочная работа разрешалась только по особому соглашению с рабочим. Впрочем, положение о сверхурочной работе могло было быть включено в договор найма, следовательно, в этом случае согласие рабочего было не обязательно.

Историк и литератор В. И. фон Штейн писал о русском фабричном законодательстве: «Созданное едва ли не исключительно в целях охранения порядка, оно с положительною помощью рабочим выступает лишь там, где это совпадает с полицейскими целями или где сама жизнь особенно настойчиво выставляет свои властные требования»³⁹. Отсутствие профессиональных союзов и иных легальных объединений работников не позволяло выявить и учесть корпоративные интересы. Тем более не допускалось их участие в коллективно-договорных отношениях. Рабочие в этой связи были вынуждены бороться за улучшение своего положения незаконными методами, т. к. законные практически отсутствовали. Это, в свою очередь, вынуждало работодателей идти на уступки, а государство — принимать законодательные меры. Но это обедняло и усложняло законодательный процесс, придавало мерам Правительства вынужденный и половинчатый характер.

«Правила о вознаграждении потерпевших вследствие несчастных случаев рабочих и служащих, а равно членов их семейств в предприятиях фабрично-заводской, горной и горнозаводской промышленности» от 2 июня 1903 г.⁴⁰ вводили материальную ответственность владельцев предприятий за вред, причиненный здоровью работников в результате производственной травмы. Право на возмещение получили также члены семьи работника, погибшего в результате несчастного случая на производстве. Согласно закону, вознаграждение потерпевшим предусматривалось в двух формах: пособия (при временной утрате трудоспособности) и пенсии (при постоянной утрате трудоспособности). Впрочем, этот закон относится скорее к формирующемуся социально-обеспечительному законодательству⁴¹.

Закон от 10 июня 1903 г. «Об учреждении старост в промышленных предприятиях»⁴² представлял собой первый шаг в области организации рабочих и их самостоятельности на началах представительства. Суть Закона сводилась к предоставлению фабрикантам права разрешать своим рабочим выбирать особых старост для сношения с властями и с фабричной администрацией по делам, возникающим в сфере трудовых отношений. Это создавало нормативную основу для легализации деятельности постоянных выборных представителей рабочих.

Революция 1905–1907 гг. сделала рабочий вопрос одним из наиболее актуальных в политике Правительства. Массовый социальный протест де-факто делал неработающими некоторые ограничительные правовые нормы. «Временные правила об обществах и союзах» от 4 марта 1906 г.⁴³ позволяли создавать рабочие организации путем уведомительной регистрации, но со значительными ограничениями политического характера. Временными правилами, с одной стороны, признавалось, что цель профессиональных союзов заключается в выяснении и согласовании экономических интересов, улучшении условий труда своих членов, но, с другой стороны, запрещалось соединение двух или нескольких профессиональных обществ в союз. Кроме этого, запрещалось управлять профессиональными союзами лицам и учреждениям, находящимся за границей. Эти Временные правила распространялись как на объединения работников, так и на объединения работодателей.

Законы от 23 июня 1912 г. «Об обеспечении рабочих на случай болезни» и «О страховании рабочих от несчастных случаев»⁴⁴ регулировали также в основном социально-обеспечительные отношения.

Первая попытка систематизации отечественного трудового законодательства была предпринята в конце XIX — начале ХХ в. Всего к началу 1810-х гг. в России было принято 10 основных фабричных законов. Если учитывать законодательные акты, где напрямую в той или иной мере затрагивался рабочий вопрос, то с 1866 г. до начала 1907 г. их число достигло 36⁴⁵. По другим подсчетам, их уже к началу 1898 г. было 25, причем только 4 были включены в Устав о промышленности⁴⁶.

Первые акты фабричного законодательства в большинстве носили половинчатый и эклектичный характер, были в части своей казуистичны и содержали значительное число оценочных категорий. Юридическая техника была, по меньшей мере, небезупречна, что оставляло широкий простор для судебной и административной практики. К тому же непрерывно росло число законодательных и подзаконных актов, что делало необходимой систематизацию фабричного законодательства. Эта потребность усугублялась и различной отраслевой принадлежностью названных актов. Так, договор личного найма регулировался в рамках гражданского права, деятельность фабричной инспекции и профсоюзов регламентировалась полицейским (административным) правом, коллективные договоры, фактически заключаемые с 1904 г., вообще не подверглись правовой регламентации, наем на сельские работы регламентировался специальным Положением от 12 июня 1886 г. Дополнительную сложность вносила структурная разнородность фабричных законов. Некоторые из них были помещены в различные части Свода законов, некоторые располагались в Уставе о промышленности, Горном уставе, Положении о найме сельскохозяйственных рабочих и др.

Достаточно полномасштабная официальная тематическая инкорпорация фабричного законодательства была завершена только в 1913 г. Устав о промышленном труде (изд. 1913 г.) (УПТ)⁴⁷ вполне обосновано можно считать прообразом будущих российских кодексов законов о труде и своеобразным каркасом всего будущего трудового законодательства, т. к. он содержал зачатки практически всех основных институтов трудового права. Отметим, что это был первый в мире акт подобного рода⁴⁸.

Устав состоял из 597 статей, поделенных на четыре раздела, разделы в свою очередь делились на главы, а те — на отделения. В Уставе практически не содержалось новых норм права, большинство статей имели аналоги в более ранних законах. Важное практическое значение Устава заключалось не только в собирании норм о труде воедино, но и в приложениях (всего до 40% от общего объема текста), содержавших инструкции и правила для должностных лиц.

Устав о промышленном труде был составлен на основе Устава о промышленности (1893 г.), Сводного продолжения по Уставу о промышленности (1912 г.), Горного устава (1912 г.), а также некоторых других законодательных актов (например, Уложения о наказаниях). Устав содержал положения, регулирующие трудовые отношения в промышленности на частных и казенных предприятиях, т. е. являлся актом ограниченной сферы действия. Устав состоял из четырех разделов: 1) «О надзоре за промышленными предприятиями»; 2) «Об условиях труда в промышленных предприятиях»; 3) «О взысканиях за нарушения постановлений о промышленном труде и о порядке производства дел по этим нарушениям»; 4) «Виды обеспечения рабочих и служащих в промышленных предприятиях».

В этом акте относительно четко была прописана специфика субъектной дифференциации. В Разделе втором (Глава первая) содержалось Отделение второе «О работах подростков и лиц женского пола в фабрично-заводских, горных и горнозаводских предприятиях». Согласно ему, всем лицам женского пола и подросткам от 15 до 17 лет запрещались следующие виды работ (ст. 64–68):

1) работа между 10 часами вечера и 5 часами утра на предприятиях, в учреждениях для производств: хлопчатобумажного, полотняного, шерстяного, льнопрядильного, льнотрепального и смешанных тканей. Действие этого ограничения могло распространяться Главным по фабричным и горнозаводским делам Присутствием и на другие предприятия с предупреждением их владельцев до срока обычного найма рабочих;

2) работа от 10 часов вечера до 4 часов утра в тех фабрично-заводских заведениях, в которых введена 18-часовая непрерывная дневная работа двумя сменами;

3) ночные работы на горных промыслах, а равно работы внутри рудников (в отношении женщин);

4) работы в пороходельных мастерских частных пороховых заводов и на заводах для изготовления взрывчатых веществ (для лиц до 17 лет);

5) работа в частных заведениях для изготовления капсюлей к охотничьему ружью (для несовершеннолетних).

Впрочем, предусматривалось исключение, когда Губернские или Областные по фабричным и горнозаводским делам Присутствия и губернаторы могли разрешить работу женщинам и подросткам с 15 до 17 лет в вышеназванных фабрично-заводских заведениях (ст. 69–71).

Отметим, что ряд норм УПТ не только вошли в КЗоТ РСФСР 1918 и 1922 гг., но и дошли до наших дней. В этом акте содержался перечень оснований (законных поводов) для расторжения трудового договора работодателем и работником, устанавливались двухнедельный срок взаимного предупреждения об увольнении, регламентация найма на конкретный срок, бессрочно и на время исполнения какой-либо определенной работы. В Декрете о 8-часовом рабочем дне от 29 октября 1917 г. (о нем — далее) есть прямые ссылки в трех статьях на УПТ. Он содержал некоторые правовые нормы, которые и сейчас можно признать весьма актуальными: запрет выдачи заработной платы в натуральной форме, оплата простоя не по вине работника в полном объеме и др.

Временное правительство менее чем за 9 месяцев 1917 г. успело принять целый ряд трудоправовых нормативных актов, но большинство законопроектов и поправок в УПТ так и не были приняты. Вместе с тем эти наработки были использованы в процессе подготовки КЗоТ 1922 г. Октябрьские события 1917 г. открыли новую страницу как в истории нашей страны, так и в развитии отечественного трудового законодательства

Сделаем некоторые выводы.

1. Первые нормативные акты, регулирующие трудовые отношения, принимались, начиная с 80-х гг. ХIХ в. Первым из них стал Закон от 1 июня 1882 г. «О малолетних, работающих на заводах, фабриках и мануфактурах».

2. Законодательство о труде первоначально не отличалось единством и универсальностью. Помимо фабрично-заводского, можно выделить законодательство о найме в сельском хозяйстве, о работе в горных промыслах, о социальном страховании и др.

3. Первым систематизированным российским актом трудового законодательства стал Устав о промышленном труде 1913 г. Его можно признать результатом тематической инкорпорации. В дальнейшем он оказал определенное влияние на формирование советского трудового законодательства.

4. Связывать возникновение отрасли отечественного трудового права именно с принятием УПТ не представляется обоснованным. Это же можно сказать и о жесткой привязке возникновения отрасли к принятию первого КЗоТ РСФСР 1918 г., о котором речь пойдет далее. Точная датировка возникновения любой отрасли права крайне затруднена, да и необходимость хронологической привязки неочевидна. Это сложный и длящийся процесс. Вместе с тем после принятия УПТ мы можем говорить о завершении в основном формирования системы российского фабричного (трудового) законодательства как относительно автономного массива систематизированных нормативно-правовых актов.

§ 3. Советское трудовое законодательство. Развитие постсоветского трудового права в 90-е гг. ХХ в.

Условно развитие советского трудового законодательства можно разделить на следующие периоды:

1) трудовое законодательство в период Гражданской войны и военного коммунизма (конец 1917 г. — начало 20-х гг. ХХ в.);

2) трудовое законодательство в период НЭПа (начало–конец 20-х гг. ХХ в.);

3) трудовое законодательство периода форсированного развития страны (начало 1930-х — середина 1950-х гг.);

4) трудовое законодательство в середине 1950-х — середине 1980-х гг.;

5) трудовое законодательство в период перестройки (середина 80-х гг. ХХ в. — 1991 г.). Здесь же мы рассмотрим и развитие постсоветского трудового законодательства в 90-е гг. ХХ в.

3.1. Трудовое законодательство в период Гражданской войны и военного коммунизма (конец 1917 — начало 20-х гг. ХХ в.). В качестве самостоятельной и одной из важнейших отраслей права и законодательства трудовое право сформировалось именно в советский период⁴⁹. Новая советская власть позиционировала себя в качестве диктатуры пролетариата. В этой связи первые же ее мероприятия в сфере регулирования трудовых отношений носили ярко выраженный прорабочий характер. На второй день после октябрьского переворота был создан Народный комиссариат труда (НКТ) РСФСР во главе с А. Г. Шляпниковым. Начало формированию советского трудового законодательства было положено декретом СНК о 8-часовом рабочем дне, продолжительности и распределении рабочего времени от 29 октября 1917 г.⁵⁰ Этим же декретом вводилась 48-часовая рабочая неделя, предусматривалось сокращенное рабочее время на особо вредных для здоровья работах, запрещался ночной труд женщин. Постановлением Совета народных комиссаров (СНК) РСФСР об отпусках от 14 июня 1918 г. было декретировано право на двухнедельный отпуск за год работы при условии шести месяцев непрерывной работы⁵¹.

Одновременно готовился проект первого советского Кодекса законов о труде (КЗоТа) 1918 г., который стал одним из первых советских кодексов. КЗоТ 1918 г.⁵², имел 9 разделов, 137 статей, а также введение и 5 приложений. Его структура была весьма своеобразной. Всю общую часть заменяло достаточно идеологизированное Введение, а Раздел I был посвящен трудовой повинности. Следующий раздел посвящался праву на применение труда. Сочетание обязанности трудиться с правом на труд составляло достаточно необычную конструкцию обязанности-права. Раздел III определял порядок применения труда, а Раздел IV — предварительное испытание. Разделы с V по IX были посвящены, соответственно: переводу и увольнению трудящихся; вознаграждению за труд; рабочему времени; обеспечению надлежащей производительности труда; охране труда. В состав кодекса было включено 5 приложений, разъясняющих нормы отдельных статей кодекса. Это: Правила о порядке установления нетрудоспособности (к ст. 5); Правила о выдаче пособий трудящимся во время их болезни (к ст. 78); Правила о безработных и выдачи им пособий (к ст. 79); Правила о трудовых книжках (к ст. 80); Правила о еженедельном отдыхе и о праздничных днях (к ст. 104). Необычно то, что время отдыха регламентировалось нормами раздела о рабочем времени и приложением к ст. 104. Отсутствовали разделы о трудовом договоре, коллективных договорах, трудовых спорах, контроле и надзоре за соблюдением трудового законодательства, дисциплинарной и материальной ответственности. Практически отсутствовала и полноценная общая часть. В то же время непосредственно в кодексе регулировались многие вопросы, связанные с социальным обеспечением (о порядке установления нетрудоспособности и др.).

Для КЗоТ 1918 г. были характерны черты, в той или иной мере присущие всему советскому трудовому законодательству в дальнейшем:

1) идеологизированность. Конечно, трудовое законодательство по определению зависит от социально-политических факторов, но в советской России на первое место выдвинулась именно идеология. Уже в п. V Введения КЗоТ 1918 г. указывалось: «В предприятиях и хозяйствах, применяющих труд в форме организованного сотрудничества… трудящимся должно быть представлено под руководством Центральной Советской власти самое широкое самоуправление, на котором одном может быть основано плодотворное воспитание трудящихся масс в духе социалистического и коммунистического строя». С этим связана определенная декларативность первого КЗоТа, часть норм которого носила характер благих пожеланий, не подкрепленных объективными возможностями их осуществления;

2) легализация и регламентация принудительного труда, что иногда не без основания называют «первородным грехом» или «родимым пятном» советского трудового законодательства. Еще в январе 1918 г. III Всероссийским съездом Советов была принята Декларация прав трудящихся и эксплуатируемого народа, которая предусматривала всеобщую трудовую повинность. Первоначально она применялась, по официальной терминологии, в отношении нетрудящихся классов, эксплуататоров или богатых, но постепенно распространилась на всех трудоспособных граждан с 16 лет. В первом КЗоТе это было выражено особенно четко. Символично, что раздел I назывался «О трудовой повинности», а завершающий его раздел IX — «Об охране труда». Вместе с тем КЗоТ 1918 г. ввел дифференциацию по классовому признаку, установив трудовую повинность в форме принудительного привлечения к выполнению общественных работ в отношении лиц, не занятых общественно-полезным трудом, для «нетрудящихся классов, паразитических слоев общества». Впрочем, трудовая повинность в тот период уже ничем не отличалась от обязанности трудиться, и ее должны были отбывать все трудоспособные граждане. Все не имевшие работы объявлялись лицами «без определенных занятий» и направлялись на общественные работы наравне с «буржуями». В период военного коммунизма трудовая повинность стала просто всеобщей на основании Декрета Совнаркома РСФСР от 29 января 1920 г. «О всеобщей трудовой повинности»⁵³.

На смену субъектной дифференциации по классовому признаку пришел принцип равенства привлечения к труду, причем трудовая повинность осуществлялась независимо от наличия постоянной работы в форме выполнения труда фактически сверхурочно и бесплатно. Переводы без согласия работника стали не исключением, а правилом.

Уклонение от учета и явки по трудовой повинности, самовольное оставление работы признавались либо административным проступком, либо уголовным преступлением (злостные и повторные нарушения). Характерно, что за проведением трудовой повинности в жизнь следил Главный комитет по всеобщей трудовой повинности во главе с председателем ВЧК Ф. Э. Дзержинским;

3) имела место преимущественно публично-правовая составляющая советского трудового права, в отдельные периоды полностью исключающая договорные начала. В КЗоТе 1918 г. даже отсутствовало само понятие трудового договора;

4) большой массив подзаконных актов, которые корректировали, а нередко вытесняли и изменяли нормы КЗоТ. Так, Общие положения о тарифе от 17 июня 1920 г.⁵⁴ фактически заменили КЗоТ 1918 г., хотя формально последний не был отменен. Например, на предприятиях, выпускающих продукцию оборонного назначения, были введены обязательные сверхурочные работы и работы в ночное время для женщин и несовершеннолетних. Впрочем, еще Постановлением НКТ РСФСР от 4 октября 1919 г. большинство прогрессивных ограничений в применение труда отдельных категорий работников, предусмотренных КЗоТ 1918 г., временно отменялось в условиях гражданской войны;

5) в первом КЗоТе было ярко выраженное уравнительное начало, выражавшееся, в частности, в запрете труда по совместительству. Направленность кодекса на обеспечение принудительности и уравнительности была очевидна изначально.

При этом трудовые права мужчин и женщин впервые были уравнены. В то же время, беременные женщины на период времени за 8 недель до и 8 недель после родов освобождались от трудовой повинности (ст. 3 КЗоТ РСФСР 1918 г.). Для работниц, кормящих ребенка грудью, должны были устанавливаться дополнительные перерывы через каждые три часа работы на срок не менее получаса. По сути, отпуск по беременности и родам приравнивался ко времени болезни (ст. 78 и приложение к ней). При этом размер пособий для беременных и рожениц устанавливался особым постановлением Народного комиссариата труда (НКТ). Впрочем, специальный раздел о регулировании труда женщин и подростков в КЗоТ 1918 г. отсутствовал. Это отвечало общей идеологии нового кодекса и всего советского законодательства.

Согласно п. 2 Введения КЗоТ 1918 г., его нормы распространялись «на всех лиц, работающих за вознаграждение, и обязательны для всех предприятий, учреждений и хозяйств (советских, общественных, частных и домашних), а также для всех частных лиц, применяющих чужой труд за вознаграждение».

Декретом СНК РСФСР от 15 октября 1921 г. социальное страхование стало осуществляться за счет средств работодателей, а 9 декабря 1921 г. Декретом «О социальном обеспечении при временной нетрудоспособности и материнстве» пособие по материнству устанавливается в размере фактического заработка⁵⁵.

3.2. Трудовое законодательство в период нэпа (начало — конец 20-х гг. ХХ в.). Уже в конце 1920–1922 гг. принимается ряд прогрессивных нормативных правовых актов. В их числе декрет СНК РСФСР «О коллективных договорах» (от 22 августа 1922 г.)⁵⁶, Основные положения о тарифах, одновременно отменяется трудовая повинность и связанная с ней трудовая мобилизация. Резко уменьшается степень милитаризации труда. На протяжении всего 1921 г. трудовые армии, созданные на базе воинских объединений в 1920 г. и доходившие до 180 тыс. человек, непрерывно сокращались, а 30 декабря 1921 г. принимается решение об их расформировании. Помимо учета реалий мирного времени, это означало и признание новой властью неэффективности военизированного принудительного труда.

В 1922 г. процесс обновления трудового законодательства стал еще более интенсивным. В данный период были приняты акты, расширяющие свободу труда. В них делался акцент на договорные началах в правовом регулировании отношений в сфере труда⁵⁷. Однако это разрушало целостность мобилизационной модели регулирования трудовых отношений. Появление указанных актов, несмотря на всю их актуальность, в то же время способствовало и росту бессистемности трудового законодательства. Помимо лежавших в основе КЗоТ 1918 г. и неактуальных в условиях нэпа принципов принудительности и уравнительности, данный закон страдал неполнотой и не давал по некоторым вопросам даже основных положений.

Как уже указывалось, в Кодексе 1918 г. не были закреплены такие важные отраслевые институты, как коллективный и трудовой договор, трудовые споры, отсутствовали нормы о профсоюзах. Серьезным недостатком КЗоТ 1918 г. также являлся декларативный характер многих его положений, о чем мы уже неоднократно указывали выше.

Таким образом, в начале 20-х гг. XX в. перед законодателем стояла задача сделать кодекс о труде более последовательным, не формально, а реально действующим, максимально приближенным к социально-экономическим условиям эпохи нэпа.

Принятие нового КЗоТ РСФСР 1922 г.⁵⁸ означало в какой-то степени возвращение в рамки цивилизационного подхода к трудовым отношениям. Новая экономическая политика советского государства потребовала и новации трудового законодательства. Это стало первой и важнейшей предпосылкой принятия нового кодекса. Невозможность применения строго централизованного, основанного на трудовой повинности трудового законодательства в данных условиях стало просто очевидным. В то же время, одной из главных политических причин принятия КЗоТ 1922 г. было ожидание грядущей европейской революции, повышение привлекательности советской модели трудового права для «мирового пролетариата».

В КЗоТе РСФСР 1922 г. было первоначально 17 глав и 192 статьи. Он был гораздо лучше структурирован, чем его предшественник, содержавший всего 9 разделов и 137 статей. Существенно лучше была и его юридическая техника. В частности, из нового кодекса были исключены приложения к статьям, выносимые в конец текста. От существовавшего ранее обязательного для всех тарифа произошел переход к установлению только минимальной зарплаты и ставки оплаты за сверхурочные работы. Реабилитировались договорные начала (впервые на уровне кодекса были легализованы трудовой договор и коллективный договор), причем условия всех договоров и соглашений о труде не должны были ухудшать положение работников по сравнению с нормами, установленными КЗоТ, и в противном случае они признавались недействительными. Без согласия работника не допускался перевод на другую работу, в том числе изменение трудовой функции, предусмотренной трудовым договором. Произошел отход от твердо фиксированного рабочего времени в сторону установления максимального 8-часового рабочего дня, причем в коллективных и трудовых договорах могло быть установлено дальнейшее его сокращение.

Наконец, КЗоТ 1922 г. был гораздо менее прямолинеен и идеологизирован, носил в целом компромиссный характер, выполняя не только социально-защитную, но и экономическую функцию. Первоначально действие Кодекса распространялось на территорию всех советских республик. Так, другие советские республики по «дружественному предложению» согласно Постановлению ВЦИК РСФСР от 9 ноября 1922 г. ввели на своей территории КЗоТ РСФСР без изменений. Затем свои КЗоТы на основе российского приняла Украина (КЗоТ УССР 1922 г.), Белоруссия (КЗоТ БССР 1929 г.), Узбекистан (КЗоТ УзССР 1929 г.). В свою очередь, КЗоТ УССР действовал на территории Молдавской АССР до преобразования ее в августе 1940 г. в союзную республику и продолжил действие и в Молдавской ССР. После преобразования Таджикской АССР в союзную республику в 1929 г. в ней продолжал действовать КЗоТ УзССР. Отметим, что все эти кодексы мало чем отличались от КЗоТ РСФСР.

Кодекс 1922 г. сохранил комплекс норм, принятых еще в 1918 г., которые защищали интересы работников. Их можно отнести к своеобразному «золотому фонду» советского трудового прав. Это закрытый перечень оснований увольнения по инициативе работодателя, 8-часовой рабочий день, минимальный ежегодный оплачиваемый отпуск, запрет детского труда и охрана труда женщин и несовершеннолетних, ограничение сверхурочных работ, оплачиваемый отпуск по беременности и родам и др. Достаточную правовую регламентацию впервые получили коллективные договоры, гарантии и компенсации, деятельность профсоюзов. Был закреплен принцип паритетного разрешения трудовых споров, что отразилось на порядке формирования и деятельности расчетно-конфликтных комиссий (РКК), примирительных камер и третейских судов. Две главы: «О коллективных договорах» (IV, ст. 15–26) и «О трудовом договоре» (V, ст. 27–49), не имели аналогов в предыдущем кодексе. При приеме на работу было разрешено проводить предварительные испытания (ст. 38–39), расширялся круг оснований увольнения (ст. 47).

В КЗоТе 1922 г. впервые появилась специальная глава XIII «Труд женщин и несовершеннолетних». В этом кодексе были сохранены нормы об освобождении беременных женщин от трудовой повинности, как и женщин, кормящих грудью, а также имеющих детей до 8 лет, при отсутствии лиц, ухаживающих за ними (ст. 13). Для беременных и кормящих матерей запрещались ночные и сверхурочные работы, женщины освобождались от физического труда на 8 недель до и 8 недель после родов, а от конторского, соответственно, на 6 недель. Устанавливались дополнительные перерывы для кормления ребенка, а с 5-го месяца беременности запрещались командировки без согласия работницы (ст. 131–134).

Декретом СНК СССР от 10 ноября 1928 г. «О сокращенном рабочем дне»⁵⁹ для лиц, занятых на особо тяжелых и вредных работах был введен сокращенный шестичасовой рабочий день, а в отдельных случаях даже 4- и 3-часовой. С принятием постановления ЦИК и СНК СССР от 2 января 1929 г. о семичасовом рабочем дне⁶⁰ начались практические мероприятия по переходу на семичасовой рабочий день. К 1 октября 1933 г. на такой рабочий день были переведены все предприятия промышленности, связи и коммунального хозяйства, часть предприятий транспорта. Восьмичасовой рабочий день сохранился на сезонных работах, в строительстве, торговле, сельском хозяйстве и др. Наконец, для служащих постановлением СНК СССР от 21 ноября 1931 г.⁶¹, в соответствии со ст. 95 КЗоТ, вводится 6-часовой рабочий день.

КЗоТ 1922 г. изначально не был рассчитан на длительный период действия. С образованием СССР трудовое законодательство было отнесено к совместному союзно-республиканскому ведению. В связи с этим 6 июля 1923 г. создается Народный комиссариат труда (НКТ) СССР. Он руководил республиканскими наркоматами, в том числе НКТ РСФСР. В перспективе планировалось разработать и принять КЗоТ СССР, проект которого был подготовлен уже в 1925 г.

Забегая вперед, отметим, что в условиях свертывания нэпа в 1930 г. была реанимирована идея о необходимости союзного КЗоТа, но работа опять не была доведена до конца. В конце 30-х — начале 40-х гг. работала специальная комиссия во главе с Д. М. Генкиным, которая разработала проект КЗоТ СССР, но после начала Великой Отечественной войны вопрос был снят с повестки дня. В 1946 г. Совет Министров СССР рассмотрел вопрос о создании комиссии для подготовки Основ законодательства СССР о труде. В прочем, союзный КЗоТ так и не был принят, а до принятия Основ законодательства СССР о труде (1970 г.), прошло еще много лет.

3.3. Трудовое законодательство периода форсированного развития страны (начало 1930-х — середина 1950-х гг.). Постепенно в трудовом законодательстве возобладали административные начала, а договорный элемент был фактически вытеснен. Главной целью стало обеспечение форсированного развития экономики. Созданная в 1930 г. система ГУЛАГа была просто выведена из правового поля и не регулировалась трудоправовыми нормами. По некоторым данным, уже к 1940 г. через лагеря прошли около 8 млн человек, а к 1953 г. эта цифра составляла до 18 млн человек. Только по официальным данным, около 2 млн 750 тыс. из них умерло в заключении, часто от непосильного труда⁶².

В первой половине 30-х гг. произошел своеобразный «великий перелом» в советском трудовом праве. Он ознаменовал его преимущественную ориентацию на решение производственных задач. С 1930–1931 гг. упростилось привлечение работников к работе в выходные дни, а заработная плата стала выдаваться во внерабочее время (а не в рабочее, как того требовал КЗоТ). Увольнения по собственному желанию не запрещались, но «летуны» (лица, склонные к частой смене места работы) могли быть лишены пособия по безработице, продуктовых карточек и выселены из ведомственного жилья. Эти меры вводились преимущественно подзаконными актами по производственной необходимости и даже со ссылкой, что особенно цинично, на «просьбы трудящихся». Утверждение Постановлением СНК СССР от 20 декабря 1938 г. трудовых книжек для всех работников, проработавших более 5 дней, имело ярко выраженный административный («в целях учета рабочей силы») и даже карательный характер (выявить «не привлеченных к работе»).

Постановление СНК СССР, ЦК ВКП (б) и ВЦСПС от 28 декабря 1938 г. «О мероприятиях по упорядочению трудовой дисциплины, улучшению практики государственного социального страхования и борьбе с злоупотреблениями в этом деле»⁶³ стаж непрерывной работы, дающий право на получение очередного отпуска, был увеличен с пяти с половиной (ст. 114 КЗоТ 1922 г.) до 11 месяцев. Для «летунов, лодырей, прогульщиков», по официальной терминологии, предусматривался целый пакет карательных мер. Это, в частности, уменьшение социально-страховых выплат, выселение из ведомственного жилья, меры «общественного» воздействия и др. В нарушение действующего КЗоТа 1922 г. Постановлением СНК СССР от 25 октября 1940 г.⁶⁴ было разрешено использовать труд женщин без ограничений во всех отраслях горнодобывающей промышленности, за исключением особо тяжелых физических работ.

Сфера применения женского труда к началу 40-х гг. расширилась настолько, что почти сравнялась с аналогичной мужской сферой. При этом в 1939 г. декретный отпуск был сокращен до 63 дней по сравнению с ранее установленными 16 неделями (сокращение почти на 40 %). Еще в 1933 г. запрещалось улучшать положение работников по сравнению с установленным законодательством. Примирительные камеры и третейские суды, как и трудовые сессии народных судов, к концу 30-х гг. ликвидируются. Распространенной практикой стало принятие норм, противоречащих КЗоТ 1922 г., решениями правительства (Советом народных комиссаров СССР), принимаемыми самостоятельно или совместно с двумя общественными организациями (ЦК большевистской партии и Всесоюзным центральным советом профсоюзов (ВЦСПС)). Переводы работников без их согласия на другие предприятия и даже в другую местность, приостановленная в начале 30-х гг., возобновилась с октября 1940 г. При этом формально не была отменена ст. 37 КЗоТ 1922 г., предполагавшее получение для этого обязательного письменного согласия работников. С 1939 г. упраздняется правовая инспекция, а материальная ответственность работников чаще всего осуществлялась в размере прямого действительного ущерба, а в отдельных случаях — и в повышенном размере.

Профсоюзы все более утрачивали функцию защиты интересов трудящихся, и с 1933 г. стали, по сути, государственной структурой. Это было закономерным завершением процесса, начавшегося уже в первые годы советской власти. Слияние Народного комиссариата труда СССР и ВЦСПС было оформлено постановлением ЦИК СССР, СНК СССР и ВЦСПС от 23 июня 1933 г.⁶⁵ Это означало завершение огосударствления профсоюзов и передачу им функций упраздненного наркомата труда. При профсоюзных органах создавались инспекции труда, а ВЦСПС получил право издавать ведомственные акты, но не иначе как с утверждением или предварительной санкцией СНК СССР.

Отметим, что многие решения ВЦСПС были явно не в пользу работников и нарушали нормы КЗоТ. Так, Постановлением ВЦСПС от 19 января 1938 г. разрешалось директорам хлопчатобумажных, трикотажных и бумажных фабрик сохранять за беременными женщинами, переведенными на более легкую работу, среднюю зарплату не полностью (как это предусматривала ст. 132 КЗоТ), а «в соответствии с процентом выполнения норм выработки на новой работе». Реально беременным платили за фактически выполняемую работу. Приказом Народного комиссара легкой промышленности СССР от 17 марта 1940 г. такой порядок был распространен на все предприятия легкой промышленности, где большинство работников составляли женщины. Отметим, что этот приказ действовал до второй половины 50-х гг. Постановлением Секретариата ВЦСПС от 13 июня 1940 г. разрешалось применение труда женщин практически на всех работах системы речного флота.

Официально это объяснялось сложной международной обстановкой. В этой связи Указом Президиума Верховного Совета СССР от 26 июня 1940 г. «О переходе на 8-часовой рабочий день, на 7-дневную рабочую неделю и о запрещении самовольного ухода с работы рабочих и служащих предприятий и учреждений»⁶⁶ увеличивалась продолжительность рабочего времени и сводились до минимума договорные начала в трудовых отношениях. Рабочий день для лиц с 16 до 18 лет был увеличен до 8 часов. Отменялось требование об обязательном еженедельном непрерывном отдыхе продолжительностью не менее 42 часов. Вышеназванным Указом от 26 июня 1940 г. запрещалось расторжение трудового договора в одностороннем порядке, что фактически означало прикрепление рабочего к предприятию. Отпал смысл в заключение срочных трудовых договоров.

Устанавливался ведомственный порядок разрешения трудовых споров, связанных с расторжением трудового договора. Соответственно, суды такие дела не рассматривали, а реально разрешение на уход с работы мог дать только руководитель организации. Прогул стал уголовно наказуемым деянием, а не дисциплинарным проступком.

В августе 1940 г. усиливается уголовная ответственность за мелкие преступления (пьянство, хулиганство, хищение и др.), что давало руководителям дополнительный рычаг воздействия на рабочих. Указом Президиума Верховного Совета СССР от 2 октября 1940 г.⁶⁷ предусматривается мобилизация в промышленность от 800 тыс. до 1 млн юношей и девушек путем обучения их в ремесленных училищах и ФЗО, а их выпускники должны были в обязательном порядке отработать 4 года на производстве. Данная мобилизация молодежи была отменена только в 1955 г. В вышеупомянутом Указе от 26 июня 1940 г. предусматривалось установление уголовной ответственности за прогул без уважительной причины и самовольный уход с работы. До начала войны, т. е. всего за год по этому указу было осуждено около 3 млн человек, причем 480 тыс. получили реальный срок до 4 месяцев.

Согласно Указу от 10 июля 1940 г. выпуск недоброкачественной или некомплектной продукции приравнивался к вредительству. Руководители, уклонявшиеся от предания суду своих работников, сами подлежали уголовной ответственности.

Коллективные договоры превратились в формальность и даже в таком виде в 1934–1947 гг. не заключались (т. е. нормы Главы IV «О коллективных договорах» не применялись, хотя она осталась в структуре КЗоТ). Можно констатировать, что с начала 30-х гг. возобладал так называемый «остаточный подход» не только ко всей социальной сфере, но и к проблемам трудового законодательства. И хотя в 1931 г. была официально ликвидирована безработица, характер организации труда отчасти стал иметь даже феодальные черты. Отметим, что на колхозников, составлявших в то время около половины работников, КЗоТ практически не распространялся. Они не имели ежегодных оплачиваемых отпусков, им не оплачивались больничные листы, колхозницам не предоставлялся оплачиваемый отпуск по беременности и родам. Им также не выплачивалась пенсия, а большая часть заработной платы представляла собой зачет трудодней. Даже для рабочих и служащих пенсия по старости была экзотикой. Например, в 1940 г. ее получало 0,2 млн человек при 34 млн рабочих и служащих.

По сути, КЗоТ 1922 г. подвергся принципиальной переработке, причем зачатую без внесения изменений в его содержание, с 1938 по 1952 г. не переиздавался, а в 1952 г. вышел в качестве нумерованного издания, распространявшегося по спискам для работников судов и прокуратуры. Парадоксально, но в стране «победившего пролетариата» пролетарии не имели возможности напрямую ознакомиться со своими трудовыми правами. Такая же судьба постигла и Положение о товарищеских судах.

Отметим, что вступление СССР в Международную организацию труда (МОТ) в 1934 г. не имело позитивных последствий для отечественного трудового законодательства. В прочем, после начала войны с Финляндией в 1939 г. СССР из этой организации был исключен.

Уникальным в истории советского трудового законодательства является период Великой Отечественной войны. К концу лета 1941 г. в составе Наркомстроя СССР создаются 70 особых строительно-монтажных частей, рабочие и служащие которых переводились на казарменное положение. По Указу Президиума Верховного Совета СССР то 26 декабре того же года всех работников военной промышленности объявили мобилизованными, в связи с чем самовольный уход с работы приравнивался к дезертирству. На производстве вводилась военная дисциплина, а численность специальных колонн и строительных батальонов к концу 1941 г. достигло 700 тыс. Они представляли собой, по сути, тыловые воинские части. Число комсомольско-молодежных фронтовых бригад в конце войны существенно выросло и включало 154 тыс. человек. 13 феврале 1942 г. вышел Указ Президиума Верховного Совета СССР о мобилизации на период военного времени трудоспособного населения для работы на производстве и в строительстве. Аналогичные мобилизации поводились Указами Президиума Верховного Совета СССР от 29 сентября 1942 г., 15 апреля 1943 г. и постановлением СНК СССР И ЦК ВКП(б) от 13 апреля 1942 г.⁶⁸ К 1945 г. по ним было призвано около 18 млн человек. Лица, уклоняющиеся от трудовой мобилизации, подлежали уголовной ответственности. Но полная милитаризация труда в тылу не была проведена. Вероятно, руководителям страны был памятен неудачный опыт с трудовыми армиями времен гражданской войны. Да и новые «рабочие батальоны» в целом себя не оправдали. Трудовая повинность сохранялась на лесозаготовках и на лесосплаве до начала 1954 г.

Согласно Указу Президиума Верховного Совета СССР от 26 июня 1941 г. «О режиме рабочего времени рабочих и служащих в военное время»⁶⁹, увеличивается рабочий день, отменяются отпуска, вводятся обязательные сверхурочные работы (от 1 до 3 часов в день). По сверхурочным исключение составили только женщины начиная с 6 месяца беременности и кормящие грудью в течение 6 месяцев после родов. Лиц моложе 16 лет разрешалось привлекать к обязательным сверхурочным работам продолжительностью не более двух часов в день.

В этом же ключе было и постановление СНК СССР и ЦК ВКП(б) от 12 апреля 1942 г., согласно которому для детей колхозников, начиная с 12 лет, устанавливался обязательный минимум трудодней. С мая 1942 г. было официально разрешено привлекать к работе подростков с 14 лет при максимальной продолжительности рабочего дня для них в 6 часов. Этот процесс шел по нарастающей. К концу 1942 г. лица с 14 до 17 лет составляли 10,5 % общего числа рабочих в промышленности, строительстве и на транспорте. Практикуемое и ранее привлечение учащихся к сельхозработам приняло всеобъемлющий характер. Только в уборке урожая на колхозных полях участвовали 20 млн школьников. Современные исследователи отмечают, что ни в одной воюющей стране в таких масштабах не использовался детский труд своих граждан.

Отметим, что чрезвычайное трудовое законодательство сразу после окончания боевых действий никто не спешил отменять, и оно действовало в отдельных случаях и во второй половин 1945 г. (большинство положений отменено Указом Президиума Верховного Совета СССР от 30 июня 1945 г.), а иногда и позднее. В целом, советское трудовое законодательство конца 1930-х — середины 1950-х гг. можно назвать в значительной степени «антирабочим», когда его гуманистическая составляющая была сведена к минимуму или просто изжита.

3.4. Трудовое законодательство в середине 1950-х — середине 1980-х гг. Начиная с середины 1950-х гг. было принято около 10 законов, направленных на гуманизацию советского трудового права и защиту прав работников: уменьшена продолжительность рабочего дня, расширены права профсоюзов и участие рабочих в управлении производством, возрождена система разрешения индивидуальных трудовых споров. В частности, работа в предвыходные и предпраздничные дни сокращалась на 2 часа. Принципиальную важность имели Указы Президиума Верховного Совета СССР от 25 апреля и 26 мая 1956 г.⁷⁰ Согласно первому из них, отменялась уголовная ответственность рабочих и служащих за самовольный уход с предприятий и учреждений без уважительной причины. Работники получили право расторгать трудовой договор в любое время, предупредив администрацию за 2 недели (т. е. были реанимированы и так не отмененные нормы КЗоТ 1922 г.). Тем самым было восстановлено значение трудового договора, как основания существования трудового правоотношения во времени. До этого он выступал только в качестве юридического факта, при наступлении которого возникали права и обязанности сторон, уже определенные законодательством. При этом расторжение трудового договора, а в отдельных случаях и его заключение не зависели от воли работника. Были отменены принудительные постоянные переводы без согласия работника. Согласно Указу от 26 мая 1956 г. для рабочих и служащих в возрасте с 16 до 18 лет был установлен 6-часовой рабочий день. Усилились правовые гарантии трудовых прав несовершеннолетних, для которых был восстановлен месячный оплачиваемый отпуск. Возраст принятия на работу был повышен, по общему правилу, до 16 лет. С 1959 г. предоставляются дополнительные льготы лицам, совмещающим работу с обучением (оплачиваемые учебные отпуска, дополнительные дни для подготовки к занятиям и др.).

Со второй половины 50-х гг. начали вводиться законодательные новеллы, направленные на улучшение условий труда женщин. Во-первых, начала проводиться замена женского труда на подземных работах, а также на ряде других тяжелых работ (Постановления Совета министров СССР от 13 июля 1957 г. и 29 июня 1960 г.)⁷¹.

Во-вторых, в 1956 г. был увеличен отпуск по беременности и родам до 112 дней (как по первой редакции КЗоТ), введен неоплачиваемый отпуск до трех месяцев после отпуска по беременности и родам. Этот отпуск включался как в общий, так и непрерывный трудовой стаж. С 1957 г. отменяется требование трехмесячного стажа для получения пособия по беременности и родам. Это право возникало с первого дня работы, но размер пособия зависел от трудового стажа. Для не членов профсоюзов его размер был повышен с 1/2 до 2/3 заработка.

В-третьих, был установлен ряд льгот для женщин по Закону о государственных пенсиях от 14 июля 1956 г. Пенсионный возраст и трудовой стаж для выхода на пенсию по старости для женщин был установлен на 5 лет меньше, чем для мужчин. Многодетным матерям устанавливались дополнительные льготы по возрасту и по трудовому стажу. Законом СССР от 15 июля 1964 г. для колхозниц впервые были установлены оплачиваемый отпуск по беременности и родам, для всех колхозников — пенсии по старости и по инвалидности, а для членов их семей — пенсии по случаю потери кормильца⁷².

Отметим, что позитивную роль сыграло повторное вступление СССР в члены МОТ в 1954 г., хотя отношения с этой организацией не всегда были бесконфликтными. Кроме того, наша страна по стандартам труда постепенно начала отставать от стран Запада, а в некоторой части наше законодательство (прежде всего, о профсоюзах) отставало и от стандартов МОТ.

При этом вносимые в трудовое законодательство изменения в 60-х гг. ХХ в. носили преимущественно прогрессивный характер, что в некоторой степени предопределило содержание нового кодекса 1971 г., о котором будет сказано ниже. Например, с 1960 г. начался переход на 7- и 6-часовой рабочий день. Попытка проведения хозяйственной реформы в середине 60-х годов нашла отражение и в трудовом законодательстве. В частности, в 1967 г. была повышена минимальная заработная плата, расширены льготы лицам, работающим в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях, введена 5-дневная рабочая неделя, а продолжительность оплачиваемого ежегодного отпуска рабочих и служащих увеличена с 12 до 15 рабочих дней.

Законом Союза ССР от 15 июля 1970 г. принимаются Основы законодательства Союза ССР и союзных республик о труде (вступили в силу с 1 января 1971 г.)⁷³, которые стали первым общесоюзным кодифицированным актом о труде. Они сформировали фундамент всей системы советского трудового законодательства, обеспечили его единство в масштабах СССР. Основы стали итогом большой работы, проделанной советскими учеными и практическими работниками. Большинство их норм улучшали положение работников и ограничивали права администрации (увеличение продолжительности оплачиваемого отпуска, запрет необоснованного отказа в приеме на работу, ограничение на перевод работника в случае производственной необходимости или простоя, уменьшение оснований увольнения по инициативе администрации и др.). Это был своеобразный эталон для последующих кодификаций республиканского трудового законодательства. В целом Основы носили прогрессивный характер, а их юридическая техника была на достаточно высоком уровне. Они отличались известной компактностью и лаконичностью и содержали всего 15 глав и 107 статей.

Наконец, в 1971 г. был принят КЗоТ РСФСР⁷⁴, вступивший в силу с 1 апреля 1972 г. Отметим, что в 1971–1973 гг. принимаются КЗоТы и других союзных республик. При этом КЗоТ РСФСР по объему почти в 2 раза превышал Основы. КЗоТ РСФСР воспроизвел основные положения Основ, дополнив и конкретизировав многие их положения.

Соответственно, структура КЗоТ, с одной стороны, воспроизводила структуру Основ, с другой — он, естественно, был гораздо больше по объему. Число глав в Кодексе было увеличено по сравнению с Основами с 15 до 18, а количество статей — со 107 до 256. В кодексе была относительно развернутая общая часть (гл. I «Общие положения»), а затем по главам регламентировались основные институты трудового права, начиная с коллективных договоров (гл. II), трудового договора (гл. III) и др.

В Кодекс не были включены главы, регулировавшие в КЗоТе 1922 г. вопросы трудовой повинности и положения, другие аспекты привлечения к труду граждан, которые существовали ранее.

Дополнения, конкретизация и детализация положений Основ законодательства о труде осуществлялись в КЗоТе по-разному. Отдельные аспекты трудового правоотношения регламентировались более подробно, путем увеличения числа статей, посвященных тому или иному вопросу. Некоторые статьи Основ, носящие общий характер либо содержащие определения понятий, расшифровывались в нескольких дополнительных статьях и, наконец, некоторые краткие и весьма общие по содержанию статьи расширялись путем включения в них конкретизирующих и детализирующих норм.

КЗоТ 1971 г. включал специальную гл. XI «Труд женщин», где устанавливались гарантии работающим женщинам, а также беременным женщинам и женщинам, имеющим детей. Субъектная дифференциация в кодексе проводится достаточно четко, что, в частности, выразилось в наличие гл. XII «Труд молодежи». Обособилось и гл. XIII «Льготы для рабочих и служащих, совмещающих работу с обучением».

Поскольку районы Крайнего Севера географически находились только на территории РСФСР, то в кодексах других союзных республик соответствующих положений не было. В КЗоТе они нашли отражение в основном в гл. XVIII «Заключительные положения», регулирующей особенности труда и других категорий работников (сезонные, временные работники и др.).

Определенные изменения были внесены в КЗоТ после принятия Конституции СССР 1977 г. (в том числе и в его Общую часть).

КЗоТ РСФСР (а затем — РФ) 1971 г. действовал около 30 лет и сыграл свою положительную роль в регулировании трудовых отношений. В период его действия в него неоднократно вносились изменения. Не все они были принципиальными, ни одно из них не влияло коренным образом на структуру Кодекса. В качестве исключения следует признать включение в КЗоТ двух новых глав, регулирующих вопросы обеспечения занятости и правового положения трудового коллектива (5 февраля 1988 г.), о чем будет сказано ниже.

Как правило, эти изменения были обусловлены необходимостью совершенствования механизма правового регулирования трудовых отношений как с учетом социально-экономического развития России, так и под влиянием международно-правового регулирования отношений в сфере труда.

КЗоТ 1971 г. (как, впрочем, и последовавший за ним ТК РФ) не отличался стабильностью. Так, с 1971 по 1986 г. в КЗоТ было внесено 17 изменений, а с 1987 по 2001 г. — 22. При этом постоянно вносимые в КЗоТ изменения снимали ряд проблем, но порождали едва ли не столько же новых.

Достаточно часто эти изменения касались правового положения в сфере труда отдельных категорий работников (лиц с семейными обязанностями; женщин, имеющих детей; несовершеннолетних, инвалидов), и даже совершенствования отдельных институтов (материальная ответственность работников, дисциплина труда, рабочее время, время отдыха, оплата труда, гарантии и компенсации, надзор и контроль).

Нередко изменения носили в значительной степени редакционный характер (изменение названий работодателя, связанные с изменениями организационно-правовых форм, изменение наименования выборных органов профсоюзов).

3.5. Трудовое законодательство в период перестройки (середина 80-х гг. ХХ в. — 1991 г.). Развитие постсоветского трудового законодательства в 90-е гг. ХХ в. Как уже указывалось выше, 5 февраля 1988 г. в КЗоТ были внесены изменения, связанные с «перестройкой управления экономикой»⁷⁵. В частности, КЗоТ был дополнен гл. III-А («Обеспечение занятости высвобождаемых работников») и XV-А («Трудовой коллектив»). Внесение последней главы было связано еще с Конституцией СССР 1977 г. и принятым в ее исполнение Законом СССР от 17 июня 1983 г. «О трудовых коллективах и повышении их роли в управлении предприятиями, учреждениями, организациями»⁷⁶.

Некоторые из законодательных новаций, как например, выборность руководителей предприятий и организаций трудовыми коллективами, как и освобождение от должности (ст. 37 КЗоТ), выглядели достаточно странно и имели негативные последствия.

Новая редакция ст. 5 позволила в договорах о труде не только не ухудшать, но и улучшать условия труда, по сравнению с законодательством о труде, что ранее не допускалось. Это существенно повысило роль индивидуальных трудовых и коллективных договоров в регулировании трудовых отношений, приблизило отечественно законодательство к стандартам МОТ. По сути, произошел возврат к известному принципу запрета ухудшать в договорном порядке положение работника, но разрешения его улучшать по сравнению с нормами, установленными в централизованном порядке.

В то же время имели место и обратные примеры. В частности, Кодекс был дополнен ст. 18.1 («Трудовой договор с рабочими и служащими, достигшими пенсионного возраста»), которая, в свою очередь, отсылала к ст. 33, дополненной п. 1.1. Этот пункт давал право расторгать трудовой договор по инициативе администрации, в том числе в случае «достижения работником пенсионного возраста при наличии права на полную пенсию по старости».

Эта норма является явно дискриминационной, однако только создание Конституционного Суда (тогда еще — РСФСР) и обращение его к этой проблеме позволило исправить эту ошибку. Это было одно из первых решений, принятых только что созданным Конституционным Судом.

4 февраля 1992 г. своим постановлением Конституционный Суд признал не соответствующим Конституции РСФСР обыкновение правоприменительной практики расторжения трудового договора по достижении работником пенсионного возраста при наличии права на получение полной пенсии по старости, сложившееся в результате применения п. 1.1 ст. 33 КЗоТ РСФСР⁷⁷.

Впоследствии Законом РФ от 12 марта 1992 г. № 2502-01 соответствующие изменения были внесены в КЗоТ и эти его положения были признаны утратившими силу.

Отметим, что в тот период принималось отдельные законы СССР, касающиеся институтов трудового права. Это, например, Законы СССР от 9 октября 1989 г. «О порядке разрешения коллективных трудовых споров (конфликтов)», от 10 декабря 1990 г. «О профессиональных союзах, правах и гарантиях их деятельности», от 11 марта 1991 г. «О порядке разрешения индивидуальных трудовых споров».

Постсоветский период. Изменения, происшедшие в экономической и политической жизни России после 1991 г. сделали необходимым внесение существенных поправок и дополнений в КЗоТ РСФСР (затем КЗоТ РФ).

25 сентября 1992 г. был принят Закон РФ № 3543-1 «О внесении изменений и дополнений в Кодекс законов о труде РСФСР»⁷⁸. Этим законом в КЗоТ были внесены многочисленные и весьма существенные поправки, которые затронули почти третью часть его статей.

Практически была создана новая редакция Кодекса, имевшая целью исключить из него все то, что препятствовало развитию рыночной экономики, отражало системные черты советского строя (монополию государственной собственности, запрет частной собственности и предпринимательства, сверхцентрализацию в управлении экономикой и т. п.), а также все то, что явно устарело. В частности, термин «трудовой договор» был дополнен термином «контракт», что внесло немалую путаницу, однако впоследствии было признано тождество этих понятий. В ст. 16 была сохранена норма о запрете необоснованного отказа в приеме на работу, однако она была конкретизирована и уточнена. Впервые был прямо запрещен принудительный труд. Также впервые предусматривалась индексация оплаты труда, рабочая неделя была сокращена с 41 до 40 часов, а ежегодный оплачиваемый отпуск — увеличен с 15 до 24 рабочих дней при увеличении числа ежегодных нерабочих праздничных дней с 8 до 10. Отпуск по беременности и родам увеличился со 112 до 140 календарных дней.

При этом с принятием 11 марта 1992 г. Закона РФ «О коллективных договорах и соглашениях» именно он, а не КЗоТ, стал регулировать данный вид общественных отношений. Большое значение имел Федеральный закон от 17 июня 1999 г. «Об основах охраны труда в РФ».

Обновление КЗоТ, проведенное осенью 1992 г., задало новое направление развитию российского трудового законодательства. Именно поэтому принятие в 2001 г. Трудового кодекса РФ не сопровождалось «революционными» изменениями, а прошло достаточно эволюционным путем. Законопроект стал результатом совместных усилий ученых, чиновников, общественных деятелей.

Напомним, что КЗоТ РФ утратил силу с 1 февраля 2002 г., в связи со вступлением в силу Трудового кодекса РФ (ст. 422 ТК РФ).

Однако, впредь до приведения законов и иных нормативных правовых актов, действующих на территории РФ, в соответствие с ТК РФ законы и иные правовые акты РФ, а также законодательные и иные нормативные правовые акты бывшего Союза ССР, действующие на территории РФ, применяются постольку, поскольку они не противоречат настоящему ТК РФ.

Изданные до введения в действие ТК нормативные правовые акты Президента РФ, Правительства РФ и применяемые на территории РФ постановления Правительства СССР по вопросам, которые в соответствии с ТК РФ могут регулироваться только федеральными законами, действуют впредь до введения в действие соответствующих федеральных законов (ст. 423 ТК).

Таким образом, определенное время указанные выше акты будут применяться и в каждом отдельном случае надо очень тщательно выяснять вопрос о возможности такого применения. По неполным данным, до настоящего времени являются действующими около 100 законов и подзаконных актов советского и постсоветского периодов (до 2001 г.). И в этом смысле эти нормативные правовые акты еще не стали историей трудового законодательства.

В заключение можно сформулировать несколько выводов об истории отечественного трудового законодательства.

1. Советское трудовое законодательство появилось одновременно с советским государством, а одним из первых законов стал кодифицированный акт о труде — КЗоТ РСФСР 1918 г. Однако его содержание было деформировано утопическими идеями большевиков и реалиями гражданской войны и военного коммунизма. При этом он содержал в себе некоторые прогрессивные нормы.

2. Советская модель трудового права в полном объеме сложилась после принятия КЗоТ РСФСР 1922 г., который отражал некоторую либерализацию общественной жизни и потребности нэпа. По мере ужесточения внутренней политики и перехода на форсированное развитие страны значительная часть его норм перестала применяться, даже будучи формально не отмененными.

3. С начала 30-х до середины 50-х гг. в СССР трудовое законодательство было существенно ужесточено в пользу государства-работодателя и в некоторой части заменено нормами административного и даже уголовного права.

4. С конца 1950-х гг. советское законодательство развивалось в основном поступательно, а КЗоТ РСФСР 1971 г. содержал значительный перечень прогрессивных норм. Однако по стандартам труда Советский Союз постепенно начал уступать страна Запада, что явилось одной из причин кризиса советской общественной и государственной системы.

5. В постсоветский период отечественное трудовое законодательство развивалось в основном эволюционно, все в большей степени соответствовало стандартам МОТ. Его развитие подготовило принятие ТК РФ и дальнейшее развитие российского трудового законодательства.

Контрольные вопросы

1. Основные подходы к датировке формирования отечественного трудового законодательства. Первый памятник российского права, содержащий нормы, связанные с регулированием трудовых отношений, и его характеристика.

2. Первые попытки правового регулирования отношений личного найма. Особенности правового регулирования отношений, связанных с трудом, в Судебниках Ивана III (1497 г.) и Ивана IV (1550 г.).

3. Соборное уложение 1649 г. и его роль в регулировании отношений личного найма. Феодальный тип регулирования трудовых отношений.

4. Попытки регулирования трудовых отношений в период правления Петра I.

5. Законодательство 30–90-х гг. ХVIII в. в контексте формирования предпосылок обособления трудового законодательства.

6. Законодательство о труде первой половины ХIХ в. Роль и значение законов 1835 и 1845 гг.

7. Факторы, обусловившие отставание темпов формирования трудового законодательства России от государств Запада.

8. Непосредственные предпосылки формирования трудового (фабричного) законодательства России во второй половине ХIХ в.

9. Первые фабричные законы 1882–1885 гг. и их характеристика.

10. Закон от 3 июня 1886 г. и его значение.

11. Особенности найма на сельские работы.

12. Формирование института рабочего времени и времени отдыха в конце ХIХ в.

13. Трудовые (фабричные) законы начала ХХ в.

14. Первая систематизация фабричного законодательства. УПТ (изд. 1913 г.) и его характеристика.

15. Периодизация развития советского трудового законодательства и его связь с общей периодизацией истории СССР. Первые советские трудоправовые законы.

16. КЗоТ РСФСР 1918 г. и его характеристика.

17. КЗоТ РСФСР 1922 г. и развитие советского трудового законодательства до конца 20-х гг. ХХ в.

18. Трудовое законодательство СССР в 30-х гг. ХХ в.

19. Великая Отечественная война и правовое регулирование трудовых отношений.

20. Трудовое законодательство в середине 50-60-х гг. ХХ в. и его оценка.

21. Основы законодательства Союза ССР и союзных республик о труде 1970 г. и КЗоТ РСФСР 1971 г.: соотношение и общая характеристика.

22. Особенности развития трудового законодательства во второй половине 80-х — начале 90-х гг. ХХ в.

23. Российское трудовое законодательство в 90-х гг. ХХ в.

Глава 2.
Проблемы Общей части трудового права

(В. В. Федин)

§ 1. Предмет трудового права

Под предметом понимается то, что регулирует право, иными словами, разновидности общественных отношений. Предмет правового регулирования конкретизируется только через юридические отношения.

Само название «трудовое право» предполагает то, что данная отрасль оперирует отношениями, опосредующими трудовую деятельность. Для правильного понимания предмета трудового права следует обратиться к понятию труда как базовой категории трудового права.

Как справедливо отмечает Г. С. Скачкова, «труд людей есть основное условие существования и развития не только общества в целом, но и каждого члена общества в отдельности, являясь основой его жизнедеятельности и развития»⁷⁹. Выступая неотъемлемым компонентом жизни человека, труд объективно предопределяется необходимостью существования индивида. Актуальным в этой связи представляется высказывание Ф. Энгельса о том, что «труд есть первое основное условие всей человеческой жизни и при том в такой степени, что мы в известном смысле должны сказать: труд создал самого человека»⁸⁰.

С учетом приведенных суждений можно предложить следующее определение понятия труда.

Труд — индивидуально или общественно полезная целенаправленная деятельность человека, реализующего физический и умственный потенциал для получения материальных и (или) духовных благ.

Правом регулируется не труд как процесс деятельности, а общественные отношения по труду, взаимосвязь людей по поводу использования рабочей силы.

Существуют различные разновидности труда. Основным критерием деления труда на виды является критерий экономический — отношение участников совместного труда к средствам производства. Соответственно выделяется труд самостоятельный, осуществляемый человеком собственными средствами производства, и труд несамостоятельный, который характеризуется тем, что индивид выполняет его чужими средствами производства.

В условиях самостоятельного труда функции организации производства и управления процессом труда совпадают в одном лице. Самостоятельный труд, по сути дела, «есть труд автономный и, следовательно, не зависимый от организационного, управленческого и правового воздействия со стороны каких-либо внешних субъектов»⁸¹. Самостоятельный труд не требует вступления во взаимные отношения по поводу процедуры его осуществления. В этой связи он не может выступать объектом отношений, подверженных правовому регулированию. Напротив, труд несамостоятельный является зависимым, управляемым, поскольку работа выполняется в интересах работодателя, который приобретает хозяйственную власть над работником.

Несамостоятельный труд как труд совместный подразумевает ту или иную организацию, которая может быть различной по характеру. Принято различать техническую и общественную организацию труда.

Техническая организация труда — воздействие человека на природу и ее предметы материальными средствами и техническими приемами, это связь человека в процессе труда с орудиями, техникой, материалами. Она включает:

1) техническую специализацию и кооперирование производства и его звеньев, рациональное размещение работников на производстве;

2) материально-техническое оснащение и обслуживание рабочих мест;

3) приемы и методы работы⁸².

Общественная организация труда — исторически определенная связь между людьми в процессе труда, которая характеризуется особенностями проявления в различных видах труда тех или иных элементов данной организации труда.

В науке трудового права существуют различные мнения относительно содержания общественной организации труда⁸³.

В современных условиях хозяйствования содержание общественной организации труда должны составлять следующие элементы: а) правовые формы привлечения людей к труду; б) управление совместным трудом и его организация; в) способы (методы) поддержания (обеспечения) дисциплины труда; г) правовое регулирование продолжительности труда; д) способы распределения продуктов труда; е) создание благоприятных условий труда (охрана и безопасность труда); ж) особенности воспроизводства рабочей силы⁸⁴.

Основным видом несамостоятельного труда является наемный труд, выступающий объектом трудового договора. В теории трудового права выделяются отдельные признаки наемного труда, позволяющие лучше понять сущность современных трудовых отношений⁸⁵.

В настоящее время, в условиях развитых рыночных отношений, категория наемного труда продолжает оставаться актуальной, однако главный акцент в ее содержании делается не на режим подчинения работника власти работодателя, а на взаимовыгодное свободное сотрудничество двух партнеров — работника и работодателя, связанных договорными отношениями.

Таким образом, наемный труд работника юридически опосредуется трудовым договором, порождающим трудовые отношения, представляющие собой ядро предмета трудового права. Кроме того, в предмет трудового права входят отношения, обеспечивающие эффективное функционирование трудовых.

Учение о предмете трудового права в нашей стране имеет богатую историю и отражается в известных работах⁸⁶.

Статья 1 ТК РФ легально закрепила предмет трудового права, который составляют трудовые отношения и иные непосредственно связанные с ними отношения.

В данной статье нашло свое отражение учение Н. Г. Александрова о едином трудовом правоотношении и производных от него правоотношениях.

Система отношений, составляющих предмет отрасли трудового права, объективно обусловлена характером и функциональным назначением трудового права.

Основная часть предмета трудового права — это трудовые отношения. В ст. 15 ТК РФ дается легальное определение понятия трудовых отношений.

Данное определение позволяет сформулировать следующие признаки трудовых отношений:

– возникновение на основании трудового договора (трудовой договор — обязательное основание возникновения трудовых отношений);

– личный характер (свою способность к трудовой деятельности работник реализует, как правило, только лично, без участия посредников);

– возмездность (применение работником своих способностей к труду предполагает выплату работодателем заработной платы в полном размере и в установленные сроки);

– выполнение работником трудовой функции (работы по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации; конкретного вида поручаемой работнику работы) при подчинении правилам внутреннего трудового распорядка;

– сложный (взаимный) характер (каждая из сторон выступает по отношению к другой стороне и как управомоченное, и как обязанное лицо).

Трудовые отношения отражают характер производственных отношений данного общества, поскольку выступают волевой и личностной частью последних. Производственные отношения — отношения объективные, не зависящие от воли субъекта, состоящие из отношений по распределению, обмену, управлению процессом производства и трудовых отношений.

Трудовые отношения являются центральным (основным) элементом системы отношений, составляющих предмет трудового права, и определяют характер иных непосредственно связанных с ними отношений, которые выступают как производные от них и играют применительно к ним служебную роль, обеспечивая развитие и укрепление трудовых отношений. «Сам факт участия людей в общественном труде порождает систему отношений, предшествующих и сопутствующих ему, а также за ним следующих»⁸⁷, — полагал А. И. Процевский.

Непосредственно связанные с трудовыми отношения — это такие отношения, наличие которых предполагает существование в настоящем, будущем или прошлом трудовых отношений, без которых бытие этих (непосредственно связанных) отношений было бы лишено смысла или вообще невозможно⁸⁸.

Таким образом, непосредственно связанные с трудовыми отношения, во-первых, обусловлены трудовыми отношениями и существуют постольку, поскольку существуют собственно трудовые отношения; во-вторых, в своем субъектном составе имеют лишь одну из сторон трудовых отношений: либо работника, либо работодателя. Другой стороной выступает профсоюзный орган, орган контроля и надзора за соблюдением трудового законодательства⁸⁹.

Статья 1 ТК РФ содержит перечень непосредственно связанных с трудовыми отношений:

1) отношения по организации труда и управлению трудом;

2) отношения по трудоустройству у данного работодателя;

3) отношения по подготовке и дополнительному профессиональному образованию работников непосредственно у данного работодателя;

4) отношения по социальному партнерству, ведению коллективных переговоров, заключению коллективных договоров и соглашений;

5) отношения по участию работников и профессиональных союзов в установлении условий труда и применении трудового законодательства в предусмотренных законом случаях;

6) отношения по материальной ответственности работодателей и работников в сфере труда;

7) отношения по государственному контролю (надзору), профсоюзному контролю за соблюдением трудового законодательства (включая законодательство об охране труда) и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права;

8) отношений по разрешению трудовых споров;

9) отношения по обязательному социальному страхованию.

Классифицировать непосредственно связанные с трудовыми отношения можно по нескольким основаниям.

Во-первых, выделяются «обязательные спутники» трудовых отношений (отношения 1–5, 7 и 9), без которых само существование трудовых отношений не представляется возможным, и «факультативные спутники» (отношения 6 и 8), в отсутствие которых трудовые отношения будут иметь место⁹⁰.

Во-вторых, непосредственно связанные с трудовыми отношения по времени их возникновения, развития и прекращения применительно к трудовым отношениям подразделяются на следующие группы:

1) предшествующие (возникают и развиваются до трудовых отношений, а прекращаются с появлением последних):

– отношения по трудоустройству у данного работодателя;

– отношения по профессиональной подготовке (если одной из сторон выступает ученик, впервые осваивающий данную профессию и еще не заключивший трудовой договор);

– отношения по предупредительному надзору за соблюдением законодательства об охране труда (до ввода организации в эксплуатацию);

– отношения по разрешению индивидуальных трудовых споров (в случае отказа в заключении трудового договора);

2) сопутствующие (возникают и существуют параллельно с трудовыми отношениями, обеспечивая их нормальное функционирование):

– отношения по организации труда и управлению трудом;

– отношения по подготовке и дополнительному профессиональному образованию работников непосредственно у данного работодателя;

– отношения по социальному партнерству, ведению коллективных переговоров, заключению коллективных договоров и соглашений;

– отношения по участию работников и профсоюзов в установлении условий труда и применении трудового законодательства в предусмотренных законом случаях;

– отношения по материальной ответственности работодателей и работников в сфере труда (если трудовые отношения еще не прекратились);

– отношения по государственному контролю (надзору), профсоюзному контролю за соблюдением трудового законодательства (включая законодательство об охране труда) и иных актов, содержащих нормы трудового права;

– отношения по разрешению индивидуальных и всех коллективных трудовых споров;

– отношения по обязательному социальному страхованию;

3) сменяющие (возникают в связи с прекращением трудовых отношений):

– отношения по материальной ответственности уволенных работников;

– отношения по разрешению индивидуальных трудовых споров судом при увольнении работника;

– отношения по обязательному социальному страхованию уволенных работников.

В-третьих, непосредственно связанные с трудовыми отношения по их содержанию можно дифференцировать на материальные (отношения 1–5 и 9) и охранительные (отношения 6–8).

Наконец, все непосредственно связанные с трудовыми отношения по субъектному составу следует разделить на индивидуальные и коллективные, хотя данное деление условно, поскольку отдельные отношения могут быть и индивидуальными, и коллективными (отношения 3, 6 и 8).

Представляется, что в условиях научно-технического прогресса есть перспектива расширения предмета трудового права за счет дальнейшего развития системы социального партнерства, а также создания новых информационных технологий, опосредующих процесс труда. Так, в состав трудовых отношений вошли такие, как отношения по защите персональных данных работника, отношения по самозащите работниками трудовых прав и др.

§ 2. Метод трудового права

Метод правового регулирования является юридическим критерием классификации отраслей права и представляет собой набор способов, средств указанного регулирования соответствующих общественных отношений.

Метод трудового права показывает, какими приемами осуществляется регулирование трудовых и непосредственно связанных с ними отношений. Он реализуется через нормы трудового законодательства, отражая их характер.

С учетом достижений общей теории права и специфики отрасли трудового права можно предложить следующие определение понятия метода трудового права.

Метод трудового права — это юридическое явление, охватывающее своим содержанием весь комплекс правового регулирования, начиная со стадии создания и определения характера норм права и завершая стадией их применения с учетом содержания условий труда, которые составляют предмет регулирования.

История развития трудового законодательства свидетельствует о том, что в трудовом праве используются как публично-правовые, так и частноправовые способы регулирования. На указанное обстоятельство в начале XX в. обращали внимание известные отечественные ученые Л. С. Таль и К.М. Варшавский⁹¹.

Действительно, с одной стороны, государство предусматривает принципы регулирования трудовых и иных непосредственно связанных с ними отношений и гарантии для работников, являющиеся обязательными для работодателей, или конкретные параметры для работников бюджетной сферы, с другой стороны, работодатель посредством коллективного и трудового договоров детализирует условия труда на локальном и индивидуальном уровнях. Итак, трудовое право можно характеризовать как частно-публичную отрасль, поскольку преобладает частное начало: именно трудовым договором как частным соглашением устанавливаются трудовые отношения между работником и работодателем.

В науке трудового права высказано мнение о том, что в настоящее время метод российского трудового права — это метод социального партнерства, адекватно отражающий современные особенности правового регулирования трудовых отношений⁹². Следует всячески поддержать приведенное мнение, поскольку трудовое право XXI в. предполагает прежде всего партнерские отношения между работником и работодателем при активной поддержке государства, а социальное партнерство, как показывает практика, является наиболее эффективным инструментом преодоления различных противоречий и конфликтов в сфере труда.

В структуре метода правового регулирования имеются следующие структурные компоненты: а) установление границ правового регулирования; б) закрепление в нормативных актах прав и обязанностей субъектов-участников отношений, предписания о должном и возможном их поведении; в) наделение участников отношений правоспособностью и дееспособностью; г) определение мер ответственности на случай нарушения этих установлений⁹³.

Представляется, что в настоящее время в российском трудовом праве сложились следующие способы правового регулирования труда.

1. Сочетание и соотношение централизованного и локального, нормативного и договорного регулирования.

Централизованное и локальное регулирование на данном этапе развития соотносятся таким образом: все больше расширяется сфера применения локальных нормативных актов, разрабатываемых представителями работодателя и принимаемых последним в пределах его компетенции (в некоторых случаях — с учетом мнения представительного органа работников). К локальным источникам относятся правила внутреннего трудового распорядка, положения об оплате труда, о премировании, соглашения по охране труда и др.

Что касается соотношения нормативного и договорного регулирования, то в нынешних условиях объективно набирает силу договорное определение юридического состояния субъектов трудового права: социально-партнерское, коллективно-договорное и индивидуально-договорное. Договоры о труде могут лишь повышать установленный государством уровень гарантий трудовых прав. Согласно ст. 9 ТК РФ коллективные договоры, соглашения, трудовые договоры не могут содержать условий, снижающих уровень прав и гарантий работников, предусмотренный трудовым законодательством и иными актами, содержащими нормы трудового права. Если такие условия включены в коллективный договор, соглашение или трудовой договор, то они не могут применяться.

2. Договорный характер труда и установления его условий.

Переход к рыночным отношениям и многоукладной экономике приводит к тому, что имеет место договорный характер труда, установления его условий. Так, социально-партнерские соглашения на различных уровнях определяют отношения между соответствующими социальными партнерами, устанавливая определенный уровень гарантий для работников, их коллективов и профсоюзов. Коллективный договор содержит локальные нормы, которые распространяются на работников того или иного работодателя. Трудовой договор порождает трудовое отношение работника с данным работодателем⁹⁴.

3. Равноправие сторон договоров о труде с подчинением их в процессе труда правилам внутреннего трудового распорядка.

Стороны всех без исключения договоров о труде равны между собой, а также равны перед законом. Так, к примеру, в соответствии со ст. 24 ТК РФ основным принципом социального партнерства является равноправие сторон. В процессе заключения трудового договора его стороны также равны. Вместе с тем, они в процессе исполнения трудового договора обязаны соблюдать действующие правила внутреннего трудового распорядка. На указанную особенность метода трудового права обращали внимание Ю. П. Орловский и А. И. Процевский⁹⁵. В этой связи можно констатировать наличие сложных координационно-субординационных отношений между работником и работодателем.

4. Участие работников через своих представителей в процессе правового регулирования труда.

Работники через профсоюзные органы, органы своего коллектива принимают участие:

– в установлении и применении норм трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права (ст. 372 ТК РФ, Федеральный закон от 12 января 1996 г. «О профессиональных союзах, их правах и гарантиях деятельности»);

– в контроле за их выполнением (ст. 370 ТК РФ);

– в защите трудовых прав, свобод и законных интересов (например, деятельность комиссий по трудовым спорам).

Несомненно, что в настоящее время требуется расширение возможностей работников и их представителей в процессе правового регулирования труда: в принятии локальных нормативных актов, в управлении организацией, в разрешении трудовых споров. Действующий Трудовой кодекс РФ не дает работникам реальной возможности участвовать в управлении организацией.

5. Специфичный способ защиты трудовых прав, свобод и законных интересов.

Данный способ сочетает в себе самозащиту работником трудовых прав, деятельность комиссии по трудовым спорам как юрисдикционного органа коллектива работников и судебную защиту трудовых прав и свобод, возможность которой предусматривается ст. 46 Конституции РФ⁹⁶.

В санкциях законодательства за трудовые правонарушения стала широко использоваться такая мера, как наложение штрафа на работодателя, его должностных лиц. Кодекс РФ об административных правонарушениях в статьях 5.27–5.34 предусматривает административную ответственность за различные правонарушения в сфере труда.

6. Единство и дифференциация правового регулирования труда.

Проблема единства и дифференциации трудового законодательства всегда занимала и сегодня занимает ведущее место в науке трудового права⁹⁷.

Следует согласиться с Р.З. Лившицем, подчеркнувшим, что единство и дифференциация — неразрывно связанные стороны правового регулирования, не существующие отдельно друг от друга⁹⁸.

Единство характеризуется установлением общих целей и задач правового регулирования, специфичностью юридических средств воздействия на общественные отношения, составляющие предмет регулирования, равенством основных трудовых прав и обязанностей, общностью средств их реализации⁹⁹.

Единство правового регулирования труда выражается в установлении государством общих норм права, распространяющихся на всех работников и работодателей, в общих положениях гл. 1 ТК РФ, в общих нормативных актах трудового законодательства, действующих на территории России и действующих в отношении всех работников.

Дифференциация правового регулирования труда — это разграничение правовых норм на основе юридические значимых факторов в целях конкретизации общих положений трудового законодательства к отдельным категориям работников. Подробнее проблемы, связанные с дифференциацией в сфере труда, рассматриваются далее в гл. 5.

Дифференциация в трудовом праве предполагает принятие в централизованном порядке специальных правовых норм с учетом разнообразных факторов. В основу дифференциации трудового права положены две группы обстоятельств:

а) объективные, независимые от свойств личности (предоставление рабочего времени и времени отдыха ввиду вредного или тяжелого характера труда, повышенные требования к уровню трудовой дисциплины, охране труда и др.);

б) субъективные, вызванные качествами самого человека (возраст, пол)¹⁰⁰.

Дифференциация правового регулирования труда проводится по следующим основаниям:

1) вредность и тяжесть условий труда (сокращенная продолжительность рабочего времени, дополнительные отпуска, повышенный уровень заработной платы);

2) климатические условия районов Крайнего Севера и приравненных к ним местностей, или районная дифференциация (гл. 50 ТК РФ, Закон РФ от 19 февраля 1993 г. «О государственных гарантиях и компенсациях для лиц, работающих и проживающих в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях»);

3) психофизиологические особенности организма и характера несовершеннолетних работников, физиологические особенности женского организма, инвалидность, пенсионный возраст работника;

4) специфика трудовой связи (государственные гражданские служащие, сезонные, временные работники);

5) особенности труда в данной отрасли (отраслевая дифференциация) (педагогические работники, медицинские работники, работники транспорта, спортсмены).

Как верно отмечается в специальной литературе по трудовому праву, внутри указанных видов дифференциации имеются свои сочетания различных оснований дифференциации¹⁰¹.

§ 3. Система трудового права

Трудовое право может рассматриваться в четырех аспектах: а) система отрасли; б) система законодательства; в) система науки; г) учебная дисциплина.

Трудовое право как отрасль права имеет собственную систему норм, т. е. определенную их группировку и последовательность расположения в структуре отрасли.

В науке трудового права крайне редко даются определения понятия системы отрасли трудового права. С учетом достижений общей теории права и норм Трудового кодекса РФ можно предложить следующую дефиницию системы трудового права как отрасли.

Система трудового права как отрасли — это соединение норм права, регулирующих трудовые и непосредственно связанные с ними отношения, в единое целое с их внутренней группировкой по относительно самостоятельным подразделениям (институтам) и их объединениям (частям), взаимодействующих друг с другом.

Последовательность расположения в системе отрасли этих институтов строится в соответствии с динамикой развития трудовых и непосредственно связанных с ними отношений. Иными словами, система трудового права предопределена его предметом.

К структуре системы отрасли трудового права в теории трудового права существует несколько подходов. Подавляющее большинство ученых традиционно выделяет в ней две части: Общую и Особенную. Существуют и иные мнения.

В. М. Лебедев предлагает говорить о третьей части, Специальной, в которую объединяет специальные нормы, регулирующие особенности труда в отдельных отраслях экономики¹⁰². Такая позиция представляется спорной, так как специальные нормы, отражающие дифференциацию трудового права, в отрыве от общих норм, не образуют самостоятельных институтов.

В. Г. Мельникова полагает, что современную систему российского трудового права составляют следующие части: Общая часть; индивидуальное трудовое право; коллективное трудового право; право трудового процесса¹⁰³. К предложенному делению системы отрасли трудового права также следует отнестись критически. Несомненно, во многих западных странах трудовое право подразделяется на индивидуальное и коллективное, для чего сложились объективные предпосылки. Думается, что в нашей стране пока еще не сложились условия для выделения коллективного трудового права, поскольку социальное партнерство в России развито крайне слабо. Кроме того, отдельные институты т. н. индивидуального трудового права несут в себе и коллективные начала (например, институт подготовки кадров и повышения квалификации, институт материальной ответственности сторон трудового договора). Право трудового процесса в Российской Федерации вовсе не сформировалось, не принят Трудовой процессуальный кодекс.

Таким образом, система отрасли трудового права делится на Общую и Особенную части.

Общая часть включает в себя нормы, которые распространяют свое действие на все общественные отношения, составляющие предмет трудового права, положения, определяющие:

– цели, задачи и основные принципы правового регулирования;

– систему источников трудового права;

– разграничение компетенции Российской Федерации и ее субъектов в сфере трудовых и непосредственно связанных с ними отношений;

– недействительность договоров о труде;

– действие трудового законодательства по кругу лиц, во времени и в пространстве, сроки в трудовом праве;

– основания возникновения трудовых отношений;

– основные права и обязанности работника и работодателя.

Особенная часть содержит следующие институты:

1) институт занятости и трудоустройства;

2) центральный институт — трудовой договор (нормы о понятии, видах трудового договора, порядке его заключения, изменения и прекращения, а также о защите персональных данных работника);

3) институт рабочего времени и времени отдыха;

4) институт оплаты труда;

5) институт гарантийных и компенсационных выплат;

6) институт трудовой дисциплины;

7) институт охраны труда;

институты, содержащие нормы, регулирующие непосредственно связанные с трудовыми отношения:

8) институт подготовки кадров и повышения квалификации работников;

9) комплексный институт социального партнерства;

10) институт прав профсоюзов в сфере труда;

11) институт материальной ответственности работодателей и работников в сфере труда;

12) институт надзора и контроля за соблюдением трудового законодательства (включая законодательство об охране труда) и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права;

13) институт рассмотрения и разрешения трудовых споров.

Система трудового законодательства совпадает с системой Трудового кодекса РФ. Система Кодекса конструируется, в основном, по системе отрасли трудового права, однако есть некоторые несовпадения. Так, не представляют самостоятельных институтов все главы раздела XII ТК РФ «Особенности регулирования труда отдельных категорий работников», поскольку в нем расположены нормы, относящиеся к различным институтам (трудовому договору, рабочему времени и времени отдыха и др.).

Нельзя не отметить активное развитие так называемой специальной части трудового законодательства, в последнее время в разделе XII ТК РФ появились новые главы об особенностях регулирования труда отдельных категорий работников (спортсменов, дистанционных работников, иностранных граждан).

Система трудового права — динамичная структура, которая постоянно изменяется, развивается. Изменения можно условно объединить в группы.

Первая группа изменений характеризуется отделением от трудового права норм новой, сравнительно молодой отрасли — права социального обеспечения, включающего вопросы пенсий, пособий, обязательного социального страхования от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний, медицинской и лекарственной помощи, льгот по системе социального обеспечения, социального обслуживания и т. д.

Вторая группа изменения обозначают процессы формирования в ней новых институтов: содействия занятости и трудоустройства, социального партнерства и др.

Третья группа изменений подтверждается эволюцией, происходящей в отдельных институтах. Серьезной трансформации подвержены институты трудового договора, оплаты труда, профессиональной подготовки и переподготовки, материальной ответственности сторон трудового договора, рассмотрения и разрешения трудовых споров. Так, например, в институте трудового договора появилась группа норм о защите персональных данных работника. В рамках института рассмотрения и разрешения трудовых споров активно развивается группа норм, касающихся рассмотрения и разрешения коллективных трудовых споров и проведения забастовок.

§ 4. Функции трудового права

Важнейшей характеристикой любой отрасли права являются ее функции. Именно в функциях проявляется сущность права как главная, внутренняя, относительно устойчивая качественная основа права, отражающая его истинную природу и назначение в обществе.

Функции права представляют собой наиболее существенные направления и стороны его воздействия на общественные отношения, в которых раскрываются общечеловеческая и классовая природа, а также общечеловеческое назначение права¹⁰⁴.

Функции трудового права предопределяются целями и задачами трудового законодательства, предусмотренными ст. 1 ТК РФ.

Итак, функции трудового права — это обусловленные потребностями общества основные направления его воздействия на предмет правового регулирования, которые призваны способствовать решению задач в области организации и применения наемного труда.

Трудовое право выполняет такие общие для всего российского права функции‚ как регулятивную и охранительную. Регулятивная функция трудового права представляет собой направление правового воздействия‚ призванное обеспечить четкую организацию трудового процесса. Охранительная функция трудового права характеризуется как направление правового воздействия‚ которое призвано защищать трудовые права и законные интересы субъектов трудового права.

Трудовое право как самостоятельная отрасль имеет специфичные функции. Исторически в науке трудового права выделялись и выделяются две основные функции трудового права: производственная (экономическая), предполагающая учет и обеспечение интересов работодателя, и защитная, подразумевающая учет и обеспечение интересов наемного работника¹⁰⁵.

Между тем, в условиях развития такого явления как социальное партнерство, функции трудового права нельзя сводить лишь к двум. В настоящее время можно выделить следующие функции трудового права.

1. Защитная функция. Данная функция является основной для трудового права как социальной отрасли права. Ее сущность заключается в охране трудовых прав, свобод и законных интересов работника как более слабой в экономическом плане стороны трудовых отношений¹⁰⁶. Эта функция имеет универсальное значение для трудового права, поскольку действует на всех этапах и стадиях правового регулирования труда, т. е. при создании норм трудового законодательства, при их применении, при профилактике от нарушений, при разрешении трудовых споров и восстановлении нарушенных трудовых прав. В Трудовом кодексе РФ есть раздел XII, посвященный непосредственно реализации защитной функции трудового права (ст. 352–419).

2. Социальная функция. Она предполагает всемерный и постоянный учет интересов всего общества в процессе создания и применения норм трудового законодательства. Данная функция отражается в нормах по содействию занятости и трудоустройству, реализации принципа свободы труда и основных трудовых прав, по обеспечению ограничения продолжительности рабочего времени, оплаты труда, выплаты компенсаций, безопасных условий труда, охраны труда и т. п.

3. Экономическая (производственная) функция. Эта функция выражается в воздействии норм трудового права на ту группу отношений, которые связаны с обеспечением эффективного функционирования рынка труда и реализацией интересов работодателей к качественному повышению конкурентоспособности труда и производства, которое воплощается в максимизации собственной прибыли, получаемой, в частности, за счет роста производительности труда, увеличения его количества, улучшения качества, повышения интенсивности и т. п. Она проявляется в нормах по рациональному использованию трудовых ресурсов, стимулированию производительной и качественной работы, в нормах трудовой дисциплины, определяющих обязанности работников по выполнению производственных заданий.

4. Воспитательная функция. Ее сущность заключается в сочетании убеждения, поощрения и принуждения в процессе выполнения трудовых функций. Указанная функция выражается в нормах о поощрениях, стимулировании высокопроизводительного труда, дисциплинарной и материальной ответственности за ущерб, причиненный по вине работника работодателю или работнику по вине работодателя¹⁰⁷.

5. Функция развития социального партнерства и производственной демократии. Данная функция отражается в нормах о порядке ведения коллективных переговоров по заключению коллективных договоров и социально-партнерских соглашений, о праве работников на участие в управлении организацией, о правах и гарантиях деятельности профсоюзов, в дополнительных юридических гарантиях для уполномоченных представителей работников.

В теории трудового права высказывается мнение о существовании у трудового права демографической функции¹⁰⁸. Представляется, что указанную функцию выполняет не отрасль трудового права, а та социально-экономическая политика, которая имеет место в настоящее время в России. Право — продукт определенной политики, поэтому оно производно от политики.

§ 5. Источники трудового права

5.1. Понятие и классификация источников трудового права. В общей теории права понятие источника права истолковывается неоднозначно. Так, еще Н. М. Коркунов определил данное понятие как форму, в которой объективировано правило поведения — юридическая норма. При этом он категорически отрицал, что «право творится законом», т. е. государственной властью¹⁰⁹.

Н. Г. Александров определял источник права как вид деятельности государства по установлению социальных норм¹¹⁰. Он отождествил источники права с трудовым законодательством, нормативными актами о труде. Впоследствии эта позиция стала доминирующей в теории советского трудового права¹¹¹.

Современные ученые в области теории права в качестве источников права рассматривают официальные формы выражения и закрепления (а также изменения или отмены) правовых норм, действующих в данном государстве¹¹².

В России традиционно источниками права признаются нормативные правовые акты.

Между тем следует говорить и о некотором значении судебного прецедента и правового обычая, в том числе для сферы трудового права.

Так, например, руководящая судебная практика в форме постановлений Пленума Верховного Суда РФ содержит отдельные признаки источника права. Другой пример: подача заявления трудоустраивающимся гражданином при приеме на работу считается устоявшимся обычаем в отечественном трудовом праве.

Трудовой кодекс РФ позволяет предложить следующее определение понятия источников трудового права.

Источники трудового права — это нормативные правовые акты, содержащие нормы трудового права, регулирующие трудовые и иные непосредственно связанные с ними отношения.

Источники трудового права необходимо отличать от актов применения трудового законодательства, например, решения районного суда о восстановлении на работе и оплате времени вынужденного прогула или трудового договора как акта реализации права, не имеющего нормативного характера.

Классификация источников трудового права может проводиться по нескольким основаниям.

Во-первых, источники трудового права можно дифференцировать по их юридической силе. В зависимости от данного критерия выделяются законы и подзаконные акты, содержащие нормы трудового права.

Различаются следующие разновидности законов:

а) основные (Конституция РФ и конституции республик в составе РФ);

б) федеральные конституционные (Федеральный конституционный закон от 30 мая 2001 г. № 3-ФКЗ «О чрезвычайном положении»);

в) федеральные (Федеральный закон от 28 декабря 2013 г. № 426 «О специальной оценке условий труда»);

г) законы, принимаемые органами законодательной власти субъектов РФ (Закон г. Москвы от 11 ноября 2009 г. № 4 «О социальном партнерстве»).

Законы, регулирующие трудовые и непосредственно связанные с ними отношения, могут быть кодифицированными (ТК РФ) и текущими, относящимися к отдельным институтам отрасли трудового права (Федеральный закон от 12 января 1996 г. № 10-ФЗ «О профессиональных союзах, их правах и гарантиях деятельности»).

Подзаконные акты, содержащие нормы трудового права, принимаются на основе и во исполнение законов. Они имеют форму указов Президента РФ, постановлений Правительства РФ, постановлений, приказов, инструкций органов исполнительной власти, решений органов местного самоуправления.

Во-вторых, источники трудового права подразделяются по сфере их действия на следующие разновидности:

1) международные (Международный пакт ООН об экономических, социальных и культурных правах от 19 декабря 1966 г.);

2) общефедеральные (постановление Правительства РФ от 24 декабря 2007 г. № 922 «Об особенностях порядка исчисления средней заработной платы»);

3) региональные (Закон г. Москвы от 11 ноября 2009 г. № 4 «О социальном партнерстве в городе Москве»);

4) межотраслевые (приказ Минздравсоцразвития России от 1 июня 2009 г. № 290н «Об утверждении Межотраслевых правил обеспечения работников специальной одеждой, специальной обувью и другими средствами индивидуальной защиты»);

5) отраслевые (приказ Минтруда России от 2 августа 2013 г. № 341н «Об утверждении Типовых норм бесплатной выдачи специальной одежды, специальной обуви и других средств индивидуальной защиты работникам действующих и строящихся шахт, разрезов и организаций угольной и сланцевой промышленности, занятым на работах с вредными и (или) опасными условиями труда, а также выполняемых в особых температурных условиях или связанных с загрязнением»);

6) муниципальные, или местные (решения главы администрации города о режиме работы организаций транспорта);

7) локальные (правила внутреннего трудового распорядка).

В-третьих, источники трудового права классифицируются по принявшим их органам. Так, различаются нормативные правовые акты, принятые:

– высшим органом законодательной власти — Федеральным Собранием РФ;

– федеральными органами исполнительной власти;

– органами государственной власти субъектов РФ;

– органами местного самоуправления;

– локальные нормативные акты.

В-четвертых, источники трудового права делятся по форме акта на хартии, конвенции, законы, указы, постановления, правила, положения, решения, приказы, инструкции, стандарты, предписания, разъяснения, рекомендации, соглашения.

В-пятых, источники трудового права группируются в зависимости от контингента работников на общие, распространяющиеся на всех работников (Федеральный закон от 12 января 1996 г. № 10-ФЗ «О профессиональных союзах, их правах и гарантиях деятельности») и специальные, действующие в отношении отдельных категорий работников (Закон РФ от 19 февраля 1993 г. № 4520-I «О государственных гарантиях и компенсациях для лиц, работающих и проживающих в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях»).

5.2. Система источников трудового права и ее особенности. Система источников трудового права — это состав, соотношение и взаимосвязь всех нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, в зависимости от предмета трудового права.

В теории трудового права вполне обоснованно выделяются принципы построения системы источников трудового права:

а) принцип приоритета международно-правовых источников (ст. 10 ТК РФ);

б) принцип приоритета трудового законодательства в регулировании трудовых отношений (ст. 5 ТК РФ);

в) принцип федерализма в сфере трудовых отношений (ст. 6 ТК РФ);

г) принцип иерархии в сочетании, единстве с принципом запрета ухудшать положение работника¹¹³.

Юридической основой для построения, развития и совершенствования системы источников трудового права является Конституция РФ, содержащая важнейшие права и свободы человека в сфере труда. Конституционные положения, касающиеся трудовых прав и свобод личности, незыблемы.

Статья 5 ТК РФ предусматривает систему источников трудового права. Нормативные правовые акты, содержащие нормы трудового права, подразделяются на две группы: трудовое законодательство и иные нормативные правовые акты, содержащие нормы трудового права.

Система источников российского трудового права имеет следующие особенности:

1) наличие в структуре российского трудового права международно-правовых актов, наибольший удельный вес среди которых занимают конвенции и рекомендации Международной организации труда;

2) отнесение трудового законодательства к предметам совместного ведения РФ и субъектов РФ (подп. «к» п. 1 ст. 72 Конституции РФ);

3) значительный массив локальных нормативных актов, принимаемых и действующих в организациях и у индивидуальных предпринимателей;

4) наличие особой группы подзаконных нормативных актов, исходящих от специализированного органа управления, занимающегося вопросами регулирования отношений в области труда и социального развития (Министерство труда и социальной защиты РФ);

5) дифференциация источников трудового права на общие и специальные.

5.3. Конституция РФ как источник трудового права. Конституция РФ от 12 декабря 1993 г. является основным источником трудового права. Выделяются следующие ее статьи, составляющие фундамент трудового законодательства: ст. 2, 6, 7, 15, 17–20, 30, 32, 45, 46, 55, 62, 72, 76 и др. Особое значение для отрасли трудового права имеет ст. 37 Конституции РФ, содержащая исходные положения, составляющие основу правового регулирования трудовых и непосредственно связанных с ними отношений.

В системе источников трудового права Конституция РФ имеет верховенство и прямое действие на всей территории России. Это означает, что все иные нормативные правовые акты, регулирующие трудовые и связанные с ними отношения, принимаются в соответствии с Конституцией РФ, не должны противоречить ей, в противном случае указанные акты признаются недействующими и непосредственно применяются нормы Конституции РФ. Подтверждением этому служат решения Конституционного Суда РФ, Верховного Суда РФ и высших судов субъектов РФ.

Между тем, действующее трудовое законодательство содержит нормы, противоречащие Конституции РФ. Так, ст. 248 ТК РФ предусматривает взыскание материального ущерба с работника в пределах его среднего месячного заработка на основании распоряжения работодателя без согласия работника. Однако указанный порядок прямо противоречит Конституции РФ, согласно ст. 35 которой никто не может быть лишен имущества иначе как по решению суда.

Высшая юридическая сила Конституции РФ по отношению ко всем действующим на территории РФ нормативным актам безусловна. Однако составной частью правовой системы РФ признаются также общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры РФ. В этой связи встает проблема соотношения Конституции РФ и указанных международных актов. Многие ученые полагают, что международные акты находятся на втором после Конституции РФ месте, поскольку последняя является исходным правоустанавливающим актом внутри страны, который обладает высшей юридической силой по отношению к другим правовым актам, действующим на ее территории¹¹⁴. Подробнее о взаимодействии международных и национальных источников см. в § 2 гл. 18 далее.

5.4. Общие и специальные нормативные правовые акты, содержащие нормы трудового права, и формы их выражения. Наличие общих и специальных нормативных правовых актов в сфере трудовых и непосредственно связанных с ними отношений — прямое следствие действия такого способа правового регулирования труда, как единство и дифференциация.

Единство отражается в единых для всех трудовых отношений принципах правового регулирования труда и в общих актах и общих нормах для всех работников на территории РФ.

Дифференциация (различие) норм трудового права выражается в нормах права для отдельных категорий работников, т. е. в специальных нормативных правовых актах и специальных нормах в актах общего характера.

Выделяются виды специальных норм в трудовом праве¹¹⁵:

а) нормы, устанавливающие некоторые изъятия из общих норм (например, в соответствии со ст. 296 ТК РФ работник, занятый на сезонных работах, обязан в письменной форме предупредить работодателя о досрочном расторжении трудового договора за три календарных дня). Наличие специальных норм, устанавливающих некоторые изъятия из общих норм, обусловливается не самой природой трудовых отношений, а прежде всего характером трудовой связи работника с работодателем;

б) нормы, конкретизирующие общие нормы, применительно к особенностям условий труда данной категории работников. К примеру, такие нормы содержатся в гл. 51 ТК РФ «Особенности регулирования труда работников транспорта» относительно порядка приема на работу, которая непосредственно связана с движением транспортных средств, рабочего времени и времени отдыха этой категории работников, их дисциплине;

в) нормы, предоставляющие дополнительные льготы для определенной категории работников (например, ежегодные удлиненные отпуска, дополнительные отпуска и т. д.). Путем установления специальных норм-льгот законодатель проводит в целом дифференциацию по тяжести и вредности условий труда, учитывая в том числе природно-климатические условия места выполнения работ. Особое значение в настоящее время эти нормы приобретают для работников, занятых на подземных работах, работах с тяжелыми и вредными условиями труда;

г) нормы, предусматривающие повышенную ответственность для соответствующих категорий работников. К ним следует отнести, к примеру, нормы, определяющие основания прекращения трудового договора некоторых категорий работников при определенных условиях (пп. 7, 8, 10 ч. 1 ст. 81 ТК РФ).

5.6. Соотношение законодательного и договорного регулирования трудовых и непосредственно связанных с ними отношений. В настоящее время законодательный и договорный уровни регулирования трудовых и непосредственно связанных с ними отношений соотносятся таким образом, что все больше расширяется договорное регулирование в трудовом праве. В то же время договорное регулирование трудовых отношений должно осуществляться в соответствии с действующим законодательством. Следовательно, исходные положения, фиксирующие минимальный уровень трудовых прав и гарантий работников, устанавливаются законодательством, а их конкретизация применительно к регионам, отраслям, территориям, отдельным работодателям, конкретным работникам устанавливается в договорном порядке. Когда законодательные акты содержат диспозитивные нормы, решение того или иного вопроса осуществляется договорным путем.

Согласно ст. 9 ТК РФ, коллективные договоры, социально-партнерские соглашения и трудовые договоры не могут содержать условий, ограничивающих права или снижающих уровень гарантий работников по сравнению с установленными трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права. Если такие условия включены в коллективный договор, социально-партнерское соглашение или трудовой договор, то они не подлежат применению.

В связи с этим существует проблема: в трудовом законодательстве отсутствует механизм признания недействительными различных договоров о труде: коллективных договоров, социально-партнерских соглашений, трудовых договоров, иных соглашений индивидуального характера.

5.7. Локальные нормативные акты как источники трудового права. Локальные нормативные акты занимают особое место в системе источников трудового права. Обоснованность их существования вытекает из правовой природы хозяйской власти работодателя, о чем писал еще Л. С. Таль.

В науке отечественного трудового права теория локального нормативного регулирования разрабатывалась достаточно активно¹¹⁶.

С учетом положений ст. 8 ТК РФ можно предложить следующее понятие: локальные нормативные акты в трудовом праве — это документы, содержащие нормы трудового права, принимаемые работодателем в пределах своей компетенции в соответствии с трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями.

Выделяются следующие признаки локальных нормативных актов:

– пространственные пределы их действия ограничены: действуют лишь в конкретной организации или у индивидуального предпринимателя;

– субъектом локального нормотворчества является работодатель;

– указанные акты носят подзаконный характер и не могут противоречить трудовому законодательству и иным нормативным правовым актам, содержащим нормы трудового права, коллективному договору, соглашениям, снижать установленный ими уровень гарантий трудовых прав работников;

– они отражают специфику производства, характер и профиль деятельности работодателя и учитывают его экономические возможности;

– локальные нормы отличает оперативность реагирования на изменения в организации труда, которые диктуются рынком.

Необходимо обратить внимание на одну серьезную проблему, касающуюся теории и практики применения локальных актов в трудовом праве. Анализ норм Трудового кодекса РФ позволяет утверждать, что, по общему правилу, работодатель вправе, а не обязан принимать локальные нормативные акты, исключение из этого правила составляют инструкции по охране труда. Однако разработать и ввести в действие такие локальные нормативные акты работодателя заставит сама хозяйственная деятельность. Чтобы в полной мере использовать потенциал Трудового кодекса РФ, полномочия, предоставленные работодателю законом, необходимо принятие того или иного локального нормативного акта, поскольку значительное число статей ТК РФ отсылает к локальным нормативным актам. Иным образом невозможно применение на практике указанных статей. Например, при увольнении работника вследствие недостаточной квалификации работодатель обязан подтвердить данное несоответствие результатами аттестации. Аттестация проводится на основании соответствующего Положения об аттестации.

Представляется целесообразным предусмотреть в Трудовом кодексе РФ перечень локальных нормативных актов, которые обязан принимать каждый работодатель (организация или индивидуальный предприниматель). В указанный перечень должны войти такие важные акты, как правила внутреннего трудового распорядка, положение об оплате труда и др.

Существуют следующие способы принятия локальных нормативных актов:

а) работодателем в одностороннем порядке в пределах его компетенции (в таком порядке принимается большинство локальных нормативных актов);

б) работодателем с учетом мнение представительного органа работников в случаях, предусмотренных ТК РФ, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами РФ, коллективным договором, социально-партнерскими соглашениями (например, график отпусков, график сменности, правила внутреннего трудового распорядка);

в) работодателем по согласованию с представительным органом работников (в случаях, предусмотренных коллективным договором, социально-партнерскими соглашениями).

§ 6. Субъекты трудового права

6.1. Понятие и классификация субъектов трудового права. Проблема субъектов права имеет первостепенное значение, поскольку объективное право имеет социальную ценность только тогда, когда его нормы находят свое воплощение в системе субъективного права и реализуются во взаимодействии его носителей (субъектов).

Юриспруденция рассматривает субъектов права в контексте правовых отношений и правовых связей. По мнению С. И. Архипова, субъект права находится в центре правовой системы и представляет собой совокупность его юридических связей — это правовая личность, ее интересы, стремления, объективированные вовне¹¹⁷.

В общей теории государства и права под субъектами права понимаются физические и юридические лица, которые на основании юридических норм могут быть носителями субъективных прав и обязанностей¹¹⁸.

Исследованием вопросов‚ касающихся субъектов трудового права‚ занимались такие известные ученые‚ как Н. Г. Александров‚ Б. К. Бегичев‚ Л. Я. Гинцбург‚ С. А. Иванов‚ Р. З. Лившиц‚ В. Н. Скобелкин‚ О. В. Смирнов и др.

Прежде всего необходимо различать такие юридические категории, как сторона трудовых и иных непосредственно связанных с ними отношений и участник трудовых и иных непосредственно связанных с ними отношений, которые в теории трудового права традиционно отождествляются. Сторона соответствующих отношений — это лицо, которое от своего имени приобретает права и обязанности, наделяется гарантиями и самостоятельно несет юридическую ответственность. Участник именно «принимает участие» в данных отношениях, действуя от имени и в интересах стороны. Уместной в этой связи будет точка зрения известного теоретика трудового права профессора Е. Б. Хохлова: «… в сфере трудового права мы должны различать собственно субъектов права и органы (коллегиальные и индивидуальные), образующие организационно-управленческую структуру коллективных субъектов права. Последние субъектами права вообще, и трудового права в частности, в собственном смысле слова не являются»¹¹⁹.

Характеристику субъекта трудового права образуют такие компоненты, как правовой статус (в том числе трудовая правосубъектность) и личный характер осуществления соответствующих прав и обязанностей.

Трудовая правосубъектность — это признанная государством способность иметь и лично реализовывать трудовые права и обязанности, а также способность самостоятельно нести юридическую ответственность за правонарушения в сфере труда¹²⁰.

Содержание трудовой правосубъектности субъекта трудового права составляют три элемента:

1) трудовая правоспособность (признаваемая государством и трудовым законодательством способность иметь трудовые права и обязанности);

2) трудовая дееспособность (способность по нормам законодательства своими действиями осуществлять трудовые права и обязанности);

3) трудовая деликтоспособность (способность отвечать за совершение правонарушений в сфере труда)¹²¹.

Таким образом, субъект трудового права — это сторона трудовых и непосредственно связанных с ними отношений, обладающая правовым статусом (в том числе трудовой правосубъектностью) и лично или через представительство, если дозволяет законодательство, реализующая субъективные трудовые права и обязанности.

Субъекты трудового права классифицируются в зависимости от предмета отрасли трудового права. В науке рассматриваются два вида субъектов трудового права: субъекты основные (работник и работодатель) и субъекты вспомогательные, или производные, т. е. стороны непосредственно связанных с трудовыми отношений (безработный, ученик на производстве, государство, профсоюзы и др.). Суть вспомогательных субъектов в том, что их способность к обладанию правами в рамках отрасли трудового права либо производна от правосубъектности субъектов основных, либо направлена на обеспечение функционирования последних в качестве полноценных субъектов отношений¹²².

Субъекты трудового права дифференцируются на индивидуальные и коллективные. Индивидуальные субъекты трудового права — это физические лица, категорию коллективных субъектов составляют, в основном, юридические лица. Отдельные субъекты трудового права (например, профсоюзы) могут являться только коллективными субъектами. Государство — особый коллективный субъект трудового права.

Итак, система субъектов российского трудового права выглядит так: а) граждане, в том числе работник, безработный, ученик и др.; б) работодатели (физические и юридические лица); в) Российская Федерация как государство, субъекты РФ как части России, муниципальные образования; г) профсоюзы.

6.2. Работник как субъект трудового права. Легальное определение понятия работника закрепляется ст. 20 ТК РФ, которая устанавливает, что работник — это физическое лицо, вступившее в трудовые отношения с работодателем. С учетом положений ст. 15 и 20 ТК РФ можно выделить следующие признаки работника:

1) работник — это физическое лицо (гражданин РФ, иностранный гражданин, лицо без гражданства), обладающее трудоправовым статусом;

2) работник лично осуществляет принадлежащие ему субъективные трудовые права и обязанности в пределах правовых отношений, возникающих в сфере трудового права;

3) работник выполняет на основании заключенного трудового договора трудовую функцию, подчиняясь внутреннему трудовому распорядку;

4) работник осуществляет возмездную трудовую деятельность, получает заработную плату в полном размере и в установленные сроки.

Правовой статус работника физическое лицо приобретает с вступлением в силу трудового договора, когда на него в полной мере распространяется действие норм трудового законодательства.

Следует отметить, что субъектом трудового права лицо становится еще до возникновения его трудовых отношений, на стадии подыскания работы. Чтобы вступить в трудовые правоотношения, лицо должно обладать таким свойством, как трудовая правосубъектность.

В теории трудового права условиями трудовой правосубъектности считаются возрастной и волевой критерии. Отдельные ученые выделяют и третий критерий — физическое состояние лица. По мнению большинства ученых, трудовая правосубъектность никоим образом не зависит от психического и физического состояния индивида.

Возможность выступать в качестве субъекта трудового права связана с достижением определенного возраста, когда физическое лицо юридически признается обладающим способностью к регулярному труду и способностью отвечать за свое поведение и отношение к труду. Данное суждение подтверждается позицией отечественного законодателя. В действующем Трудовом кодексе РФ отсутствуют волевой критерий и критерий физического состояния лица как условия трудовой правосубъектности.

Статья 63 ТК РФ предусматривает возрастные категории лиц, с которыми допускается заключение трудового договора.

Представляется, что физические лица приобретают трудовую правосубъектность работника по достижении 14-летнего возраста, который является общим условием возникновения у них трудовых прав и обязанностей. Трудовая правосубъектность лиц в возрасте от 14 до 15 лет возникает при наличии сложного фактического состава, который включает в себя согласие одного из родителей (попечителя) и органа опеки и попечительства.

Сложнее обстоит дело с юридической квалификацией трудовой деятельности несовершеннолетних, не достигших 14-летнего возраста (малолетних). По этой проблеме мы разделяем мнение Б. К. Бегичева, который писал об отдельных проявлениях трудовой правоспособности малолетних, называя ее исключительной правоспособностью¹²³.

Возможно ограничение трудовой правосубъектности в судебном порядке в следующих случаях:

– назначение уголовного наказания по приговору суда в виде лишения права занимать определенные должности и заниматься определенной деятельностью (ст. 47 Уголовного кодекса РФ);

– применение меры административного взыскания по решению судьи в форме дисквалификации, заключающейся в лишении физического лица права занимать руководящие должности в исполнительном органе управления юридического лица (ст. 3.11 Кодекса РФ об административных правонарушениях).

Основные права и обязанности работника, закрепленные ст. 21 ТК РФ, подразделяются по форме их реализации на индивидуальные и коллективные. К индивидуальным относятся, например, право на заключение, изменение и расторжение трудового договора, право на предоставление работы, право на отдых, право на выплату заработной платы и др. К коллективным относятся право на объединение, право на участие в управлении организацией и т. д.¹²⁴

Работник обладает законными интересами, которые не закрепляются в трудовом законодательстве. Их основное содержание отражено в отдельных положениях ТК РФ, а некоторые из них следуют из общего смысла Трудового кодекса РФ. Например, согласно ст. 250 ТК РФ орган по рассмотрению трудовых споров может с учетом степени и формы вины, материального положения работника и других обстоятельств снизить размер ущерба, подлежащего взысканию с работника. Учитывая указанные обстоятельства, суд в одном случае снижает размер ущерба и тем самым защищает законный интерес работника в снижении судом размера ущерба, подлежащего возмещению при возложении на этого работника материальной ответственности. В других же ситуациях суд может поступить иначе.

ТК РФ предусматривает юридические гарантии трудовых прав и законных интересов работника, которые составляют значительную часть трудового законодательства. Можно выделить четыре группы юридических гарантий трудовых прав и законных интересов работника:

1) превентивные гарантии (например‚ запрет требовать от работника выполнения работы‚ не обусловленной трудовым договором — ст. 60 ТК РФ);

2) гарантии‚ содействующие реализации трудовых прав работника (к примеру‚ установление работникам продолжительности ежегодного основного оплачиваемого отпуска — ст. 115 ТК РФ);

3) восстановительные гарантии (например‚ возможность восстановления работника на работе в случае признания его увольнения или перевода на другую работу незаконным — ст. 394 ТК РФ);

4) гарантии-санкции (к примеру‚ ответственность работодателя за нарушение сроков выплаты заработной платы — ст. 142 ТК РФ)¹²⁵.

6.3. Работодатель как субъект трудового права. В науке трудового права проблема работодателя как субъекта трудового права становилась объектом пристального внимания¹²⁶.

Статья 20 ТК РФ работодателем признает физическое лицо либо юридическое лицо (организацию), вступившее в трудовые отношения с работником. В случаях, предусмотренных федеральными законами, в качестве работодателя может выступать иной субъект, наделенный правом заключать трудовые договоры.

Большинство работодателей имеет статус юридического лица. Физические лица выступают как работодатели в следующих случаях:

– физические лица, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей и осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, а также частные нотариусы, адвокаты, учредившие адвокатские кабинеты, и иные лица, чья профессиональная деятельность подлежит государственной регистрации и (или) лицензированию, вступившие в трудовые отношения с работниками в целях осуществления указанной деятельности;

– физические лица, вступающие в трудовые отношения с работниками в целях личного обслуживания и помощи по ведению домашнего хозяйства.

Возраст, с которого физическое лицо может быть работодателем, составляет 18 лет. Лица, не достигшие указанного возраста, вправе выступать в качестве работодателей со дня приобретения ими гражданской дееспособности в полном объеме.

Физические лица, имеющие самостоятельный доход, достигшие возраста 18 лет, но ограниченные судом в дееспособности, имеют право с письменного согласия попечителей заключать трудовые договоры с работниками в целях личного обслуживания и помощи по ведению домашнего хозяйства.

Несовершеннолетние в возрасте от 14 до 18 лет, за исключением несовершеннолетних, приобретших гражданскую дееспособность в полном объеме, могут заключать трудовые договоры с работниками при наличии письменного согласия своих законных представителей.

Актуальнейшей проблемой является момент возникновения трудовой правосубъектности работодателя у организаций — юридических лиц. ТК РФ не дает ответа на этот вопрос, а в науке трудового права существуют различные мнения относительно возникновения трудовой правосубъектности работодателя у организаций.

Так, Н. Г. Александров, Н. П. Черноморченко, А. Велтнер, Л. Я. Гинцбург и др. определяли момент возникновения трудовой правосубъектности организаций — работодателей совершением тех или иных действий, объективно требующихся для начала приема на работу: с ныне отмененным утверждением штатного расписания и лимита по труду (штатного контингента и фонда заработной платы) или самостоятельным его определением¹²⁷.

Иную позицию разделяют М. П. Карпушин, И. К. Дмитриева, О. В. Смирнов и др. По их мнению, правосубъектность работодателя — организации возникает при принятии решения о ее создании (учреждении) либо с момента утверждения ее устава¹²⁸.

В. С. Бердыческий, Д. Р. Акопов, Г. В. Сулейманова полагают, что трудовая правосубъектность работодателя начинается с момента его государственной регистрации¹²⁹. При этом следует отметить, что факт государственной регистрации свидетельствует прежде всего о возникновении гражданской правосубъектности.

Представляется, что трудовая правосубъектность работодателя возникает с момента его регистрации в качестве плательщика обязательных страховых взносов во внебюджетные фонды Российской Федерации: Пенсионный фонд, Фонд социального страхования и Федеральный фонд обязательного медицинского страхования.

Среди работодателей, помимо физических и юридических лиц, ТК РФ называет иного субъекта, наделенного правом заключать трудовые договоры. Таким субъектом может быть, к примеру, орган местного самоуправления.

Из того, что ТК РФ в качестве работодателей рассматривает юридические лица, следует вывод, что филиалы и представительства организаций работодателями являться не могут. Филиал и представительство не обладают собственной правосубъектностью, в том числе трудовой, их руководители обладают компетенцией, объем которой определяет организация.

Права и обязанности работодателя непосредственно реализует только тот работодатель, который является физическим лицом. Иные работодатели осуществляют свои полномочия через органы управления (единоличный, коллегиальный исполнительный органы, иные органы управления).

Статья 22 ТК РФ закрепляет основные права и обязанности работодателя. Данная статья связана со ст. 21 ТК РФ.

По нашему мнению, все основные обязанности работодателя, предусмотренные ст. 22 ТК РФ, классифицируются в зависимости от адресата их исполнения на следующие разновидности:

а) обязанности, корреспондирующие основным правам работника (предоставлять работу, обусловленную трудовым договором; выплачивать в полном размере причитающуюся заработную плату; осуществлять обязательное социальное страхование работников и др.);

б) обязанности, соответствующие правам представителей работников (предоставлять полную и достоверную информацию, необходимую для заключения коллективного договора, соглашения и контроля за их выполнением; рассматривать представления о выявленных нарушениях трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права, принимать меры по устранению выявленных нарушений и сообщать о принятых мерах и т. д.);

в) обязанности, предполагающие права уполномоченных органов государственной власти (соблюдать трудовое законодательство и иные акты, содержащие нормы трудового права; уплачивать штрафы, наложенные за нарушения трудового законодательства, и т. д.).

Итак, субъектом трудового права является работодатель, участниками же соответствующих отношений выступают его представители: руководитель организации (например, в трудовых отношениях, в отношениях по ведению коллективных переговоров и заключению коллективного договора), администрация (к примеру, в отношениях по организации труда и управлению трудом, надзору и контролю за соблюдением трудового законодательства), объединение работодателей (в отношениях по заключению соглашений).

Контрольные вопросы

1. Какие виды труда выделяются в современном обществе?

2. Проведите классификацию непосредственно связанных с трудовыми отношений по различным основаниям.

3. Каким образом соотносятся частные и публичные начала в механизме правового регулирования трудовых и непосредственно связанных с ними отношений?

4. Каково содержание метода социального партнерства в трудовом праве?

5. Перечислите факторы (основания) дифференциации правового регулирования труда с конкретными примерами.

6. Как соотносятся система отрасли трудового права и система трудового законодательства?

7. Каковы последние изменения в системе отрасли российского трудового права?

8. В чем заключается защитная функция трудового права?

9. Каково содержание экономической функции трудового права?

10. Проведите классификацию источников трудового права по различным основаниям.

11. Каковы разновидности специальных норм в трудовом праве?

12. Раскройте способы принятия локальных нормативных актов, содержащих нормы трудового права.

13. Проведите классификацию субъектов трудового права по различным основаниям.

14. Когда возникает трудовая правосубъектность работника?

15. Как дифференцируется возникновение трудовой правосубъектности у различных видов работодателей?

Глава 3.
Рынок труда: экономические и правовые аспекты

(П. Е. Морозов)

§ 1. Понятие рынка труда

Рынок труда — это одна из основополагающих категорий как экономики труда, так и трудового права, которые находятся в тесном взаимодействии и взаимозависимости, отражая два аспекта регулирования отношений –экономический и правовой.

Представитель экономической науки В. Н. Агеев рассматривает рынок труда в узком и широком смысле: в узком смысле — это взаимодействие спроса и предложения на труд, в результате которых устанавливается его определяющая цена и социально-экономические условия трудовых отношений, а в широком — определенная организационно-правовая и социально-экономическая система трудовых отношений между трудящимися и работодателями с участием государства и профсоюзов по поводу трудовой деятельности, ее оплаты, условий и социальных гарантий¹³⁰.

В теории экономики труда применительно к рынку труда применяются следующие категории: «спрос на труд», «предложение труда».

Спрос на труд определяется числом и структурой рабочих мест, объемом жизненных средств, используемых для привлечения рабочей силы¹³¹.

В свою очередь, «предложение труда» отражает численность и состав способных к труду, заинтересованных и нуждающихся в получении работы людей (по полу, возрасту, образованию и другим характеристикам). Предложение труда определяется численностью трудоспособного населения, его здоровьем, активностью, уровнем образования, мобильностью, возможной величиной заработной платы, а также национальными традициями»¹³². Экономические процессы на рынке труда в аспекте соотношения спроса и предложения на рабочую силу не могут существовать без правового регулирования, которое осуществляется преимущественно на основе норм трудового права.

Легальное определение рынка труда содержится в ст. 2 Модельного закона о подготовке кадров с учетом потребностей рынка труда (Принят в г. Санкт-Петербурге 23 ноября 2012 г. постановлением 38-9 на 38-м пленарном заседании Межпарламентской Ассамблеи государств — участников СНГ): «... рынок труда — действующий в рамках определенного экономического пространства механизм взаимоотношений между работодателями и потенциальными работниками по обмену квалификации, знаний, умений, способностей, профессиональной компетентности на заработную плату...»¹³³

Исходя из этого понятия, можно сделать вывод о том, что предметом правового регулирования на рынке труда являются отношения занятости и трудоустройства у данного работодателя, а также по подготовке и дополнительному профессиональному образованию работников непосредственно у данного работодателя.

Однако здесь имеется одно обстоятельство: в ТК РФ акцент делается на отношения трудоустройства у данного работодателя, а отношения занятости получается, что исключаются из сферы действия этого нормативного правового акта, что неверно, так как занятость непосредственно связана с трудоустройством и не может существовать без такового.

В свою очередь, отношения по подготовке и дополнительному профессиональному образованию работников непосредственно у данного работодателя в аспекте регулирования спроса и предложения на рабочую силу на рынке труда тоже имеют свою специфику.

В целом, они являются элементом более общего понятия — отношений по подготовке и дополнительному профессиональному образованию работников, которые входят не только в предмет трудового права, но и в предмет так называемого образовательного права.

Эти отношения увязываются с концепцией непрерывного образования, которая имеет большое значение в определении соотношения спроса и предложения на рынке труда.

Сущность непрерывного образования состоит в том, что работник должен приобретать навыки в рамках новой профессии и специальности, понимая, что, в случае его увольнения, он будет более востребован на рынке труда, так как является специалистом не только в одной сфере профессиональной деятельности. Акцент в этом вопросе должен быть сделан на востребованных на рынке труда профессиях. Работодатель же обязан предоставить этому работнику все условия для получения им новой профессии.

Рассмотрим государственное влияние отношения, складывающиеся на рынках труда, более подробно.

В Законе РФ от 19 апреля 1991 г. № 1032-1 «О занятости населения в Российской Федерации» занятость определяется как деятельность граждан, связанная с удовлетворением личных и общественных потребностей, не противоречащая законодательству Российской Федерации и приносящая, как правило, им заработок, трудовой доход¹³⁴ (далее — заработок).

Легальное определение трудоустройства в законодательстве отсутствует, но анализ как ряда положений ТК РФ, так и Закона РФ от 19 апреля 1991 г. № 1032-1 «О занятости населения в Российской Федерации» позволяет определить трудоустройство как механизм реализации права граждан на занятость. В этот механизм включается ряд гарантий: защита от безработицы, запрет дискриминации и принудительного труда.

Основная цель государственно-правового воздействия на отношения на рынке труда, таким образом, состоит в обеспечении баланса между спросом и предложением на трудовые ресурсы. Идеальной ситуацией считается, несомненно, когда спрос соответствует предложению.

Роль государства в этом случае в современных условиях не сводится к директивному, императивному воздействию на этот процесс, а представляет собой систему мероприятий, имеющих как экономический, так и правовой характер.

В приказе Минздравсоцразвития России от 13 июня 2007 г. № 415 «Об утверждении Административного регламента предоставления государственной услуги по информированию о положении на рынке труда в субъекте Российской Федерации» (зарегистрировано в Минюсте России 13 июля 2007 г. № 9827) отмечается, что: «Информация о положении на рынке труда включает в себя сведения о нормативно-правовом регулировании социально-трудовых отношений, спросе и предложении на рабочую силу в профессионально-квалификационном разрезе, востребованности трудовых услуг с учетом уровня профессиональной квалификации, подготовки, переподготовки и вовлечения граждан в процесс производства, межтерриториального и межотраслевого перераспределения рабочей силы, использования иностранных работников...»¹³⁵

При этом обязательно должно учитываться то обстоятельство, что труд не является товаром¹³⁶. Неслучайно один из основоположников российского трудового права Л. С. Таль отмечал: «Человеческая личность не может быть предметом имущественных сделок, а особенность труда как предмета гражданского оборота заключается в его неотделимости от личности работника»¹³⁷. Следовательно, основной акцент государственного регулирования приходится на то, что потенциальные работники обменивают свою квалификацию, знания, умения, способности, профессиональную компетентность на заработную плату, которую им предоставляет работодатель. Кардинальном моментом в этом вопросе будет создание необходимых правовых условий для достижения оптимального согласования интересов трудоустраивающихся и будущих работодателей, а также интересов государства.

§ 2. Формы воздействия государства на спрос и предложение на трудовые ресурсы на рынке труда

Цель государственного регулирования отношений на рынке труда закрепляется в законодательстве о занятости населения, как федерального, так и регионального уровней.

С точки зрения трудового права формами воздействия государства на спрос и предложение на трудовые ресурсы на рынке труда в рамках правового регулирования отношений занятости и трудоустройства и отношений по подготовке и дополнительному профессиональному образованию работников являются:

1) учет многоуровневого характера регулирования отношений занятости и трудоустройства. В систему источников правового регулирования отношений на рынке труда входят: международные акты, трудовое законодательство РФ, акты субъектов федерации, а также иные акты, содержащие нормы трудового права;

2) обеспечение реализации принципа права на труд и защиты граждан РФ от безработицы в целях достижения полной и продуктивной занятости;

3) определение целей и задач государственной политики занятости;

4) закрепление правового статуса безработного;

5) осуществление действий по устранению дискриминации при трудоустройстве с особым акцентом на трудоустройство особых категорий граждан, нуждающихся в поддержке на рынке труда;

6) организация эффективного функционирования органов службы занятости;

7) антикризисные меры Правительства, направленные на поддержку национального рынка труда в современных условиях импортозамещения товаров и услуг;

8) учет специфики правового регулирования труда иностранных граждан и лиц без гражданства;

9) акцент на ученический договор как основной инструмент подготовки работника.

Субъектами отношений на рынке труда являются потенциальные работники, работодатели и органы службы занятости, а также лица, заключившие ученический договор.

Характерно, что в ТК РФ нет такого понятия как потенциальные работники. В ст. 381 ТК РФ используется термин «лицо, изъявившее желание заключить трудовой договор с работодателем», что, наш взгляд, равнозначно дефиниции «потенциальные работники».

Вместе с тем все же уместнее использовать понятие «потенциальные работники», так как оно идет в прямой увязке с рынком труда («Модельный закон о подготовке кадров с учетом потребностей рынка труда»).

Рассмотрим каждую форму воздействия государства на спрос и предложение на трудовые ресурсы на рынке труда в рамках правового регулирования отношений занятости и трудоустройства в отдельности.

1. Учет многоуровневого характера регулирования отношений занятости и трудоустройства

В систему источников правового регулирования занятости и трудоустройства в РФ входят как международные акты, так и акты национального законодательства.

Международные акты, касающиеся вопросов занятости населения, ратифицированные РФ, подразделяются, в свою очередь, на акты универсальных международных организаций и акты региональных международных организаций.

К первой группе относятся: Всеобщая декларация прав человека (принята резолюцией 217 А (III) Генеральной Ассамблеи ООН от 10 декабря 1948 г.), Международный пакт об экономических, социальных и культурных правах (принят резолюцией 2200 А (XXI) Генеральной Ассамблеи ООН от 16 декабря 1966 г.), Конвенция о ликвидации всех форм дискриминации в отношении женщин (принята резолюцией 34/180 Генеральной Ассамблеи ООН от 18 декабря 1979 г.), Конвенция о правах ребенка (принята резолюцией 44/25 Генеральной Ассамблеи ООН от 20 ноября 1989 г.), Конвенция о дискриминации в области труда и занятий (Конвенция № 111, принята 25 июня 1958 г. на сорок второй сессии Генеральной Конференции Международной организации труда), Конвенция о запрещении и немедленных мерах по искоренению наихудших форм детского труда (Конвенция 182, принята на 87-й сессии Генеральной конференции Международной организации труда, Женева, 1 июня 1999 г.), Конвенция о минимальном возрасте для приема на работу» (Конвенция № 138, заключена в г. Женеве 26 июня 1973 г.), Конвенция № 122 Международной организации труда о политике в области занятости (заключена в г. Женеве 9 июля 1964 г.)¹³⁸.

В Конвенции № 122 Международной организации труда «О политике в области занятости» отмечается, что эта политика имеет целью обеспечение того, чтобы: (a) имелась работа для всех, кто готов приступить к работе и ищет работу; (b) такая работа была как можно более продуктивной; (c) существовала свобода выбора работы и самые широкие возможности для каждого трудящегося получить подготовку и использовать свои навыки и способности для выполнения работы, к которой он пригоден, независимо от расы, цвета кожи, пола, религии, политических взглядов, национальной принадлежности или социального происхождения. Эта политика должна учитывать надлежащим образом стадию и уровень экономического развития, взаимную связь между целями в области занятости и другими экономическими и социальными целями, и она должна осуществляться с помощью методов, соответствующих национальным условиям и практике.

В Рекомендации № 83 Международной организации труда «Об организации службы занятости» (принята в г. Сан-Франциско 9 июля 1948 г. на 31-й сессии Генеральной конференции МОТ) отмечается особая роль государственной службы занятости в области регулирования отношений на рынке труда.

Так, Служба занятости должна собирать сведения о состоянии рынка занятости, в частности: о настоящих и будущих потребностях в рабочей силе (включая данные о численности и квалификации необходимых работников по отраслям промышленности, профессиям или районам); о настоящей и будущей численности наличной рабочей силы (включая данные о числе, возрасте и поле, квалификации, профессии, отрасли промышленности и местожительстве трудящихся и о числе, географическом распределении и характеристике лиц, ищущих работу).

Служба занятости должна проводить общие или специальные изучения по таким вопросам: причины и масштаб безработицы, включая технологическую безработицу; трудоустройство отдельных категорий лиц, ищущих работу, как, например, инвалиды или подростки; факторы, обусловливающие уровень и характер занятости; регулирование занятости; профессиональное ориентирование в связи с трудоустройством; анализ специальностей и профессий; прочие аспекты рынка занятости.

В Конституции РФ закреплены несколько принципов трудового права, которые непосредственно связаны с регулированием отношений занятости и трудоустройства, а именно: свобода труда, запрет принудительного труда, защита от безработицы, равенство прав и свобод человека и гражданина.

Так, в ст. 37 Конституции РФ указывается, что: «1. Труд свободен. Каждый имеет право свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию. 2. Принудительный труд запрещен. 3. Каждый имеет … право на защиту от безработицы».

Кроме того, государство гарантирует равенство прав и свобод человека и гражданина независимо от пола, расы, национальности, языка, происхождения, имущественного и должностного положения, места жительства, отношения к религии, убеждений, принадлежности к общественным объединениям, а также других обстоятельств. Запрещаются любые формы ограничения прав граждан по признакам социальной, расовой, национальной, языковой или религиозной принадлежности. Мужчина и женщина имеют равные права и свободы и равные возможности для их реализации (ст. 19 Конституции РФ).

Конституционные принципы определяют содержание ряда положений ТК РФ, которые оказывают влияние на правовое регулирование отношений занятости и трудоустройства и связаны с рынком труда.

В основе регулирования отношений на рынке труда лежит также и ряд основополагающих принципов, закрепленных в ТК РФ: свобода труда, включая право на труд, который каждый свободно выбирает или на который свободно соглашается, право распоряжаться своими способностями к труду, выбирать профессию и род деятельности; запрещение принудительного труда и дискриминации в сфере труда; защита от безработицы и содействие в трудоустройстве.

В Законе РФ от 19 апреля 1991 г. № 1032-1 «О занятости населения в Российской Федерации» указывается, что он определяет правовые, экономические и организационные основы государственной политики содействия занятости населения, в том числе гарантии государства по реализации конституционных прав граждан Российской Федерации на труд и социальную защиту от безработицы.

В свою очередь, в Законе г. Москвы от 01 октября 2008 г. № 46 «О занятости населения в городе Москве» формулируется, что Закон устанавливает правовые, экономические и организационные меры реализации государственной политики в области содействия занятости населения в городе Москве, дополнительные гарантии по обеспечению конституционных прав жителей города Москвы на труд и социальную защиту от безработицы, а также дополнительные меры по социальной поддержке безработных граждан в целях создания эффективной городской системы содействия занятости населения, профилактики безработицы, повышения социальной защищенности жителей города Москвы и последовательного приближения к полной занятости населения. В Законе Республики Башкортостан от 27 сентября 2012 г. № 588-з «О содействии занятости населения в Республике Башкортостан» отмечается, что он регулирует вопросы в области содействия занятости населения в Республике Башкортостан¹³⁹, а в Законе Свердловской области от 25 марта 2013 г. № 23-ОЗ «О содействии занятости населения в Свердловской области» указывается, что он регулирует отношения в сфере содействия занятости населения в Свердловской области»¹⁴⁰.

Федеральный закон № 131-ФЗ закрепляет право органов местного самоуправления поселений, муниципальных районов и городских округов на участие в организации и финансировании проведения на территории поселения общественных работ для граждан, испытывающих трудности в поиске работы, а также временной занятости несовершеннолетних граждан в возрасте от 14 до 18 лет.

Большое значение в регулировании занятости и трудоустройства имеют и акты социального партнерства — соглашения и коллективные договоры.

Так, в Генеральном соглашении между общероссийскими объединениями профсоюзов, общероссийскими объединениями работодателей и Правительством Российской Федерации на 2014–2016 гг.¹⁴¹ указывается, что Стороны считают обеспечение полной, продуктивной и свободно избранной занятости населения одним из государственных приоритетов страны. В этих целях Стороны считают необходимым осуществлять взаимодействие в сфере занятости населения и развития людских ресурсов по следующим направлениям: содействие созданию рабочих мест с высокой производительностью, безопасными условиями труда и достойной заработной платой; совершенствование системы информации о рынке труда; повышение эффективности государственной политики и качества государственных услуг в сфере содействия занятости населения; повышение качества рабочей силы и развитие ее профессиональной мобильности; совершенствование правового регулирования в сфере рынка труда; упорядочение привлечения на рынок труда иностранной рабочей силы; расширение возможностей трудоустройства для молодежи, женщин, имеющих несовершеннолетних детей, лиц с ограниченными физическими возможностями; совершенствование системы государственных гарантий защиты от безработицы; легализация занятости; разработка предложений по внесению изменений в законодательные и иные нормативные правовые акты в целях расширения возможностей занятости населения.

В коллективном договоре государственного бюджетного учреждения социального обслуживания «Лермонтовский комплексный центр социального обслуживания населения» на 2015–2017 гг.¹⁴² указывается, что работодатель берет на себя обязательство разрабатывать совместно с профсоюзным комитетом программы (планы) обеспечения занятости и меры по социальной защите работников, высвобождаемых в результате реорганизации, ликвидации работодателя, ухудшения финансово-экономического положения работодателя, в которых не допускать ликвидации учреждения, его подразделений, изменения формы собственности или организационно-правовой формы, полного или частичного приостановления производства (работы) влекущих за собой сокращение рабочих мест или ухудшения условий труда, без предварительного уведомления профсоюзного комитета (не менее чем за три месяца).

2. Обеспечение реализации конституционных принципов свободы труда и защиты граждан РФ от безработицы

Отметим, что принцип свободы труда, закрепленный в ст. 37 Конституции РФ, непосредственно связан с регулированием отношений на рынке труда: реализуя этот принцип, граждане становятся занятыми, то есть их деятельность тогда попадает под регулирование Закона «О занятости населения в РФ».

При этом необходимо отметить, что нормы, регулирующие правовой статус занятых граждан, относятся не только к трудовому праву, но и к административному и гражданскому.

Так, в соответствии со ст. 2 Закона «О занятости населения в РФ», занятыми считаются граждане: работающие по трудовому договору, в том числе выполняющие работу за вознаграждение на условиях полного либо неполного рабочего времени, а также имеющие иную оплачиваемую работу (службу), включая сезонные, временные работы, за исключением общественных работ (кроме граждан, участвующих в общественных работах); зарегистрированные в установленном порядке в качестве индивидуальных предпринимателей, а также нотариусы, занимающиеся частной практикой, адвокаты, учредившие адвокатские кабинеты, и иные лица, чья профессиональная деятельность в соответствии с федеральными законами подлежит государственной регистрации и (или) лицензированию (далее — индивидуальные предприниматели); занятые в подсобных промыслах и реализующие продукцию по договорам; выполняющие работы по договорам гражданско-правового характера, предметами которых являются выполнение работ и оказание услуг, авторским договорам, а также являющиеся членами производственных кооперативов (артелей); избранные, назначенные или утвержденные на оплачиваемую должность; проходящие военную службу, альтернативную гражданскую службу, а также службу в органах внутренних дел, Государственной противопожарной службе, учреждениях и органах уголовно-исполнительной системы; обучающиеся по очной форме обучения в организациях, осуществляющих образовательную деятельность, включая обучение по направлению государственной службы занятости населения ;временно отсутствующие на рабочем месте в связи с нетрудоспособностью, отпуском, переподготовкой, повышением квалификации, приостановкой производства, вызванной забастовкой, призывом на военные сборы, привлечением к мероприятиям, связанным с подготовкой к военной службе (альтернативной гражданской службе), исполнением других государственных обязанностей или иными уважительными причинами; являющиеся учредителями (участниками) организаций, за исключением учредителей (участников) некоммерческих организаций, организационно-правовая форма которых не предполагает права учредителей (участников) на получение дохода от деятельности этих организаций, включая членов товариществ собственников жилья, а также членов жилищных, жилищно-строительных, дачных, гаражных кооперативов и иных специализированных потребительских кооперативов, создаваемых в целях удовлетворения потребностей граждан, которые не получают доход от их деятельности; являющиеся членами крестьянского (фермерского) хозяйства.

Отметим, что в российском законодательстве отсутствует легальное понятие безработицы, но есть понятие безработного: «Безработными признаются трудоспособные граждане, которые не имеют работы и заработка, зарегистрированы в органах службы занятости в целях поиска подходящей работы, ищут работу и готовы приступить к ней. При этом в качестве заработка не учитываются выплаты выходного пособия и сохраняемого среднего заработка гражданам, уволенным в связи с ликвидацией организации либо прекращением деятельности индивидуальным предпринимателем, сокращением численности или штата работников организации, индивидуального предпринимателя» (ст. 3 Закона «О занятости населения в РФ»).

3. Определение целей и задач государственной политики занятости

Важным элементом как с точки зрения международных трудовых стандартов, так и национального законодательства являются цели и задачи государственной политики в сфере занятости, так как государство проводит политику содействия реализации прав граждан на полную, продуктивную и свободно избранную занятость.

Отметим, что цели и задачи государственной политики занятости населения в РФ сформулированы в ст. 5 Закона «О занятости населения в РФ».

К ним относятся: развитие трудовых ресурсов, повышение их мобильности, защита национального рынка труда; обеспечение равных возможностей всем гражданам Российской Федерации независимо от национальности, пола, возраста, социального положения, политических убеждений и отношения к религии в реализации права на добровольный труд и свободный выбор занятости; создание условий, обеспечивающих достойную жизнь и свободное развитие человека; поддержка трудовой и предпринимательской инициативы граждан, осуществляемой в рамках законности, содействие развитию их способностей к производительному, творческому труду; осуществление мероприятий, способствующих занятости граждан, испытывающих трудности в поиске работы (инвалиды; лица, освобожденные из учреждений, исполняющих наказание в виде лишения свободы; несовершеннолетние в возрасте от 14 до 18 лет и другие категории лиц, правовой статус которых закреплен в ст. 5 данного Закона о занятости населения Российской Федерации предупреждение массовой и сокращение длительной (более одного года) безработицы; поощрение работодателей, сохраняющих действующие и создающих новые рабочие места прежде всего для граждан, испытывающих трудности в поиске работы; объединение усилий участников рынка труда и согласованность их действий при реализации мероприятий по содействию занятости населения; координация деятельности в области занятости населения с деятельностью по другим направлениям экономической и социальной политики, включая инвестиционно-структурную политику, регулирование роста и распределение доходов, предупреждение инфляции; координация деятельности государственных органов, профессиональных союзов, иных представительных органов работников и работодателей в разработке и реализации мер по обеспечению занятости населения; создание условий для привлечения трудовых ресурсов субъектами Российской Федерации, включенными в перечень субъектов Российской Федерации, привлечение трудовых ресурсов в которые является приоритетным; международное сотрудничество в решении проблем занятости населения, включая вопросы, связанные с трудовой деятельностью граждан Российской Федерации за пределами территории Российской Федерации и иностранных граждан на территории Российской Федерации, соблюдение международных трудовых норм.

4. Закрепление правового статуса безработного

Порядок и условия признания граждан безработными определяется как нормами Закона «О занятости населения в РФ» (ст. 3), так и постановлением Правительства РФ от 7 сентября 2012 г. № 891 «О порядке регистрации граждан в целях поиска подходящей работы, регистрации безработных граждан и требованиях к подбору подходящей работы»¹⁴³.

В частности, при регистрации безработных граждан государственные учреждения службы занятости населения осуществляют постановку на регистрационный учет, ведение регистрационного учета и снятие с регистрационного учета. Регистрации подлежат граждане, зарегистрированные в целях поиска подходящей работы в соответствии с Правилами регистрации граждан в целях поиска подходящей работы, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 7 сентября 2012 г. № 891, в отношении которых государственными учреждениями службы занятости населения в установленном порядке приняты решения о признании их безработными. Постановка на регистрационный учет безработных граждан осуществляется государственными учреждениями службы занятости населения при предъявлении указанными гражданами следующих документов: (а) паспорт или документ, его заменяющий; (б) трудовая книжка или документ, ее заменяющий; (в) документ, удостоверяющий профессиональную квалификацию; (г) справка о среднем заработке за последние 3 месяца по последнему месту работы; (д) для граждан, относящихся к категории инвалидов, — индивидуальная программа реабилитации инвалида, выданная в установленном порядке и содержащая заключение о рекомендуемом характере и условиях труда.

Правовым статусом безработного предусмотрены следующие права:

– право на подходящую работу, под которой понимается работа, в том числе работа временного характера, которая соответствует профессиональной пригодности работника с учетом уровня его квалификации, условиям последнего места работы (за исключением оплачиваемых общественных работ), состоянию здоровья, транспортной доступности рабочего места;

– право на профессиональное обучение и дополнительное профессиональное образование по направлению органов службы занятости;

– право на общественные работы;

– право на пособие по безработице.

К основным обязанностям безработного можно, в свою очередь, отнести: обязанность регистрироваться и перерегистрироваться, а также уведомлять орган занятости о том, что он нашел работу.

5. Осуществление действий по устранению дискриминации при трудоустройстве с особым акцентом на трудоустройство особых категорий граждан, нуждающихся в поддержке на рынке труда

Запрет дискриминации закреплен в ТК РФ и Законе «О занятости населения в РФ».

Так, в ст. 3 ТК РФ указывается, что никто не может быть ограничен в трудовых правах и свободах или получать какие-либо преимущества в зависимости от пола, расы, цвета кожи, национальности, языка, происхождения, имущественного, семейного, социального и должностного положения, возраста, места жительства, отношения к религии, убеждений, принадлежности или непринадлежности к общественным объединениям или каким-либо социальным группам, а также от других обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работника.

Данный принцип находит свою реализацию и применительно к институту трудового договора, а именно к гарантиям при заключении трудового договора: «Запрещается необоснованный отказ в заключении трудового договора. Какое бы то ни было прямое или косвенное ограничение прав или установление прямых или косвенных преимуществ при заключении трудового договора в зависимости от пола, расы, цвета кожи, национальности, языка, происхождения, имущественного, семейного, социального и должностного положения, возраста, места жительства (в том числе наличия или отсутствия регистрации по месту жительства или пребывания), отношения к религии, убеждений, принадлежности или непринадлежности к общественным объединениям или каким-либо социальным группам, а также других обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работников, не допускается, за исключением случаев, в которых право или обязанность устанавливать такие ограничения или преимущества предусмотрены федеральными законами. Запрещается отказывать в заключении трудового договора женщинам по мотивам, связанным с беременностью или наличием детей. Запрещается отказывать в заключении трудового договора работникам, приглашенным в письменной форме на работу в порядке перевода от другого работодателя, в течение одного месяца со дня увольнения с прежнего места работы».

В Законе «О занятости населения в РФ» формулируется, что государство обеспечивает дополнительные гарантии гражданам, испытывающим трудности в поиске работы, путем разработки и реализации программ содействия занятости, создания дополнительных рабочих мест и специализированных организаций (включая рабочие места и организации для труда инвалидов), установления квоты для приема на работу инвалидов, а также путем организации обучения по специальным программам и другими мерами.

Кроме того, квота для приема на работу инвалидов устанавливается в соответствии с Федеральным законом «О социальной защите инвалидов в Российской Федерации»¹⁴⁴.

Отметим, что гражданам, увольняемым из организаций, от индивидуального предпринимателя в связи с сокращением численности или штата работников организации, индивидуального предпринимателя, в соответствии с заключенными коллективными договорами (соглашениями) гарантируются после увольнения сохранение очереди на получение жилья (улучшение жилищных условий) по прежнему месту работы, а также возможность пользоваться лечебными учреждениями, а их детям — дошкольными образовательными организациями на равных условиях с гражданами, работающими в данной организации. Жены (мужья) военнослужащих и граждан, уволенных с военной службы, при прочих равных условиях имеют преимущественное право поступления на работу на государственные и муниципальные унитарные предприятия.

Подробнее о запрете дискриминации в сфере труда см. гл. 4 далее.

6. Организация эффективного функционирования органов службы занятости

Одним из основных субъектов на рынке труда являются органы службы занятости. Их правовой статус как участников отношений по обеспечению занятости определяется как нормами Закона «О занятости населения в РФ», так и постановлением Правительства РФ от 30 июня 2004 г. № 324 «Об утверждении Положения о Федеральной службе по труду и занятости».

В России в систему Государственной службы занятости населения входят:

1) орган уполномоченный Правительством Российской Федерации;

2) органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации, осуществляющие полномочия в области содействия занятости населения и переданное полномочие по осуществлению социальных выплат гражданам, признанным в установленном порядке безработными;

3) государственные учреждения службы занятости населения.

В правовой статус государственной службы занятости населения включаются следующие права: оценка состояния и прогноз развития занятости населения, информирование о положении на рынке труда; информирование граждан Российской Федерации, в том числе в электронной форме, о положении на рынке труда, правах и гарантиях в области занятости населения и защиты от безработицы; разработка и реализация программ, предусматривающих мероприятия по содействию занятости населения, включая программы содействия занятости граждан, находящихся под риском увольнения, а также граждан, испытывающих трудности в поиске работы; содействие гражданам в поиске подходящей работы, а работодателям в подборе необходимых работников; организация мероприятий активной политики занятости населения; осуществление социальных выплат гражданам, признанным в установленном порядке безработными, в соответствии с настоящим Законом и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации; осуществление контроля за обеспечением государственных гарантий в области занятости населения.

В постановлении Правительства РФ от 30 июня 2004 г. № 324 «Об утверждении Положения о Федеральной службе по труду и занятости»¹⁴⁵ (с изменениями и дополнениями) указывается, что Федеральная служба по труду и занятости (Роструд) является федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю и надзору в сфере труда, занятости, альтернативной гражданской службы, специальной оценки условий труда и социальной защиты населения, оказанию государственных услуг в сфере содействия занятости населения и защиты от безработицы, трудовой миграции и урегулирования коллективных трудовых споров, а также по предоставлению социальных гарантий, установленных законодательством Российской Федерации для социально незащищенных категорий граждан.

7. Регулирование труда иностранных граждан и лиц без гражданства

Вопрос регулирования труда иностранных граждан и лиц без гражданства решается на основе норм ТК РФ и Федерального закона от 25 июля 2002 г. № 115-ФЗ (ред. от 13 июля 2015 г.) «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации»¹⁴⁶.

Подобное регулирование направлено на обеспечение оптимального баланса на рынке труда при соблюдении принципа приоритетного трудоустройства российских граждан. Так, в ст. 3 ТК РФ указывается, что не являются дискриминацией установление различий, исключений, предпочтений, а также ограничение прав работников, которые определяются свойственными данному виду труда требованиями, установленными федеральным законом, либо обусловлены особой заботой государства о лицах, нуждающихся в повышенной социальной и правовой защите, либо установлены настоящим Кодексом или в случаях и в порядке, которые им предусмотрены, в целях обеспечения национальной безопасности, поддержания оптимального баланса трудовых ресурсов, содействия в приоритетном порядке трудоустройству граждан Российской Федерации и в целях решения иных задач внутренней и внешней политики государства.

В свою очередь, в ст. 18.1 Федерального закона от 25 июля 2002 г. № 115-ФЗ (ред. от 13 июля 2015 г.) «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» формулируется правило, в соответствии с которым Правительство Российской Федерации ежегодно определяет потребность в привлечении иностранных работников, прибывающих в Российскую Федерацию на основании визы, в том числе по приоритетным профессионально-квалификационным группам, с учетом политической, экономической, социальной и демографической ситуации, а также в целях оценки эффективности использования иностранной рабочей силы. Подготовка предложений по определению потребности в привлечении иностранных работников, прибывающих в Российскую Федерацию на основании визы, в том числе по приоритетным профессионально-квалификационным группам, утверждению квоты на выдачу иностранным гражданам, прибывающим в Российскую Федерацию на основании визы, приглашений на въезд в Российскую Федерацию в целях осуществления трудовой деятельности и квоты на выдачу иностранным гражданам, прибывающим в Российскую Федерацию на основании визы, разрешений на работу осуществляется уполномоченным Правительством Российской Федерации федеральным органом исполнительной власти в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Кроме того, Федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий функции по выработке и реализации государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере занятости населения и безработицы, в целях поддержания оптимального баланса трудовых ресурсов осуществляет мониторинг ситуации на рынке труда Российской Федерации в разрезе субъектов Российской Федерации.

Отметим, что при проведении мониторинга ситуации на рынке труда Российской Федерации в разрезе субъектов Российской Федерации учитываются суммарная численность привлекаемых иностранных работников, общая безработица (по методологии Международной организации труда), мнение Российской трехсторонней комиссии по регулированию социально-трудовых отношений, оформленное в виде решения, а также осуществляется проверка того обстоятельства, что доля привлекаемых иностранных работников в численности экономически активного населения и численности занятых в экономике не должна превышать уровня социальной напряженности на рынке труда субъектов Российской Федерации.

Отметим и статистику по этому вопросу. Так, численность безработных в июне 2016 г., по сравнению с июнем 2015 г., увеличилась на 86 тыс. человек, или на 2,1 %¹⁴⁷.

Порядок проведения мониторинга ситуации на рынке труда Российской Федерации в разрезе субъектов Российской Федерации, перечень и порядок предоставления сведений для проведения такого мониторинга, а также показатели такого мониторинга устанавливаются Правительством Российской Федерации.

Уровень социальной напряженности на рынке труда Российской Федерации и субъектов Российской Федерации, превышение которого не допускается, устанавливается федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке и реализации государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере занятости населения и безработицы.

8. Учет роли и значения ученического договора

Правовое регулирование отношений на рынке труда невозможно также без реализации права на подготовку и дополнительное профессиональное образование, которое реализуется путем заключения договора между работником и работодателем.

Сама система профобразования, исходя из потребностей рынка труда, рассматривается с позиций концепции непрерывного образования, которая рассматривается как современная альтернативная система взглядов на развитие образовательной практики; провозглашает учебную деятельность человека как неотъемлемую и естественную (Составную часть его образа жизни в любом возрасте. Впервые концепция «непрерывного образования» была представлена на форум ЮНЕСКО (1965 г.) крупнейшим теоретиком П. Ленграндом. В предложенной трактовке воплощена гуманистическая идея, ставящая в центр всех образовательных начал человека, которому следует создать условия для полного развития его способностей на протяжении всей жизни; по-новому рассматриваются этапы жизни человека: устраняется традиционное деление жизни на период учебы и труда. Теоретические разработки явились основой реформирования национальных систем образования в мире¹⁴⁸.

Ученическому договору в ТК РФ посвящена гл. 32, в которой определяется его виды, содержание, сроки и форма, действие, права и обязанности учеников по окончании ученичества.

Все ученические договоры можно подразделить на два вида- с лицом, ищущим работу и с работником данной организации.

Отличие здесь состоит в том, что в первом случае данное лицо не состоит в трудовых отношениях, а во втором случае оно является субъектом трудовых отношений.

Так, в ст. 198 ТК РФ отмечается, что работодатель — юридическое лицо (организация) имеет право заключать с лицом, ищущим работу, или с работником данной организации ученический договор на получение образования без отрыва или с отрывом от работы.

Ученический договор с работником данной организации является дополнительным к трудовому договору.

В содержание ученического договора входят следующие условия: наименование сторон; указание на конкретную квалификацию, приобретаемую учеником; обязанность работодателя обеспечить работнику возможность обучения в соответствии с ученическим договором; обязанность работника пройти обучение и в соответствии с полученной квалификацией проработать по трудовому договору с работодателем в течение срока, установленного в ученическом договоре; срок ученичества; размер оплаты в период ученичества.

Ученический договор может содержать иные условия, определенные соглашением сторон.

Следует отметить и такую гарантию, которая предоставляется ученикам:

Лицам, успешно завершившим ученичество, при заключении трудового договора с работодателем, по договору с которым они проходили обучение, испытательный срок не устанавливается.

В случае, если ученик по окончании ученичества без уважительных причин не выполняет свои обязательства по договору, в том числе не приступает к работе, он по требованию работодателя возвращает ему полученную за время ученичества стипендию, а также возмещает другие понесенные работодателем расходы в связи с ученичеством (ст. 207 ТК РФ).

Отметим также и роль и значение профессионального стандарта, под которым понимается характеристика квалификации, необходимой работнику для осуществления определенного вида профессиональной деятельности, в том числе выполнения определенной трудовой функции¹⁴⁹. Это влияет на процесс профессиональной подготовки работников.

Таким образом, можно сделать вывод о том, что рынок труда — это сложное и многогранное явление, которое является предметом изучения не только науки трудового права, но и всех наук о труде.

Отношения по занятости и трудоустройству, а также по подготовке и дополнительному профессиональному образованию работников непосредственно у данного работодателя входят в предмет регулирования отношений на рынке труда с точки зрения норм трудового права.

Контрольные вопросы

1. Каково значение рынка труда с точки зрения экономической теории и трудового права?

2. В чем состоит многоуровневый характер правового регулирования отношений занятости и трудоустройства?

3. Какие международные акты, касающиеся занятости населения, вы знаете?

4. Охарактеризуйте федеральное законодательство о занятости.

5. Определите роль и значение законодательства о занятости субъектов Российской Федерации.

6. Каково значение коллективно-договорного регулирования отношений занятости и трудоустройства?

7. Каково значение правового регулирования подготовки и дополнительного профессионального образования непосредственно у данного работодателя?

8. Для чего необходимы профессиональные стандарты?

Глава 4.
Дискриминация в сфере труда

(Н. Л. Лютов)

§ 1. Основные подходы к дискриминации в сфере труда

Национальное законодательство в США и в странах Западной Европы стало регулировать вопросы равноправия в сфере труда начиная с 1950-х гг. В настоящее время обеспечение равенства работников занимает в этих странах центральное место среди других вопросов трудового права.

Первые акты, устанавливающие принцип равенства граждан, относятся еще к XVIII в.¹⁵⁰ Однако только в середине ХХ в. стали формироваться современные правовые подходы в отношении того, что следует считать дискриминацией в сфере труда, и каким образом следует обеспечивать равенство работников.

Равенству прав и возможностей посвящено большое количество международных актов. Этот принцип закреплен во Всеобщей Декларации прав человека 1948 г., в ч. 1 ст. 2 Международного Пакта о гражданских и политических правах 1966 г., ч. 2 ст. 2 Международного Пакта об экономических, социальных и культурных правах 1966 г. Отдельным видам дискриминации посвящены такие акты ООН как Международная конвенция о ликвидации всех форм расовой дискриминации 1965 г.¹⁵¹, Конвенция о ликвидации всех форм дискриминации в отношении женщин 1979 г.¹⁵², Конвенция ООН о правах инвалидов 2006 г.¹⁵³, ратифицированные Россией, а также Международная Конвенция о защите прав всех трудящихся-мигрантов и членов их семей 1990 г.¹⁵⁴, предусматривающая недопустимость дискриминации в отношении этой категории работников, в рамках ЮНЕСКО была принята Конвенция о борьбе с дискриминацией в области образования 1960 г.¹⁵⁵

Международная организация труда (МОТ) признает недопущение дискриминации одним из четырех основополагающих принципов и прав в сфере труда (см. § 2 гл. 18). Важнейшие акты МОТ, касающиеся обеспечения равенства в сфере труда, — это Конвенция 1951 г. о равном вознаграждении мужчин и женщин за труд равной ценности (№ 100) и Конвенция МОТ 1958 г. о дискриминации в области труда и занятий (№ 111). Наиболее полно проблема дискриминации в сфере труда отражена в Конвенции МОТ № 111.

В Конституции РФ запрет дискриминации прямо упоминается только применительно к оплате труда в ч. 3 ст. 37. Тем не менее, в ст. 19 Конституции указывается на равенство граждан перед законом и судом. Существует даже уголовная ответственность за нарушение равенства прав и свобод человека и гражданина¹⁵⁶, однако на практике эта норма в настоящее время фактически не применяется.

В России термин «дискриминация в сфере труда» впервые появился только в действующем ТК РФ, и этому вопросу посвящено всего несколько норм Кодекса. К ним относятся:

• общий принцип запрета дискриминации, предусмотренный в ст. 2 ТК РФ;

• статья 3, устанавливающая запрет дискриминации и дающая ее определение;

• запрет дискриминации в отношении заключения трудового договора (ст. 64);

• запрет дискриминации при оплате труда (ст. 132).

Кроме того, к антидискриминационным нормам можно отнести нормы-изъятия, касающиеся предоставления прав отдельным категориям работников, нуждающимся в дополнительной защите (женщины, работники с семейными обязанностями, несовершеннолетние работники и др.). В ст. 391 ТК РФ указывается, что трудовые споры по поводу дискриминации рассматриваются непосредственно в судах, минуя комиссии по трудовым спорам.

Легальное определение дискриминации в сфере труда содержится в Конвенции МОТ № 111 и в ч. 2 ст. 3 ТК РФ. В соответствии с ТК РФ, никто не может быть ограничен в трудовых правах и свободах или получать какие-либо преимущества в зависимости от пола, расы, цвета кожи, национальности, языка, происхождения, имущественного, семейного, социального и должностного положения, возраста, места жительства, отношения к религии, убеждений, принадлежности или непринадлежности к общественным объединениям или каким-либо социальным группам, а также от других обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работника. Другими словами, под дискриминацией понимается предоставление преимуществ или ограничение прав (т. е. различное обращение) в связи с прямо указанными в законе признаками, а также по открытому перечню критериев, не связанных с деловыми качествами работника. Между понятием дискриминации по ст. 3 ТК РФ и по Конвенции МОТ № 111 имеются существенные расхождения. Подробнее об этом см. далее.

Правоприменительная практика по делам о дискриминации в России в настоящее время развита весьма слабо; подробнее об этом см. в § 3 далее.

Принято говорить о трех составляющих антидискриминационных норм в современном праве: равенство прав, равенство возможностей и равенство результатов.

Исторически первые правовые нормы, направленные на обеспечение равенства, касались именно равенства прав, т. е. предоставления всем категориям граждан одного и того же набора субъективных прав.

Однако в середине ХХ в. стало очевидно, что такое правовое регулирование в сфере труда не достигает цели обеспечения равенства возможностей граждан. В настоящее время в западноевропейской и американской правовых доктринах принято выделять два основных подхода к обеспечению равенства в сфере труда: достижение так называемого формального либо реального равенства (англ. — formal / substantive equality). Формальное равенство — это традиционная концепция, подразумевающая равное отношение к равным гражданам. Соответственно, реальное равенство касается различного отношения к разным гражданам — в той мере, насколько они различны. Концепция формального равенства разделяется некоторой частью американского общества, считающей, прежде всего, что пол не может служить критерием при принятии решений в отношении того или иного лица. То же самое относится и к расам: в представлении этой части общества законодательство должно быть «слепым в отношении цвета». Формальное равенство не учитывает того важного обстоятельства, что различные категории людей, даже если они обладают одинаковыми юридическими правами, в силу различных обстоятельств (исторические особенности развития общества, физиологические отличия, наличие семейных обязанностей и др.) поставлены изначально в разное положение. Так, при предоставлении абсолютно равных прав мужчинам и женщинам в сфере труда, закон не учитывает того, что на женщин традиционно возлагается большее количество семейных обязанностей, они тратят значительное количество своих сил и времени на рождение и воспитание детей. Следовательно, при формально равных правах большинству женщин тяжелее обеспечивать свой карьерный рост, чем большинству мужчин.

Основываясь на принципе достижения реального равенства, антидискриминационное законодательство в экономически развитых капиталистических странах стало стремиться к предоставлению дополнительных прав отдельным субъектам права, нуждающимся в повышенной правовой защите, с тем чтобы обеспечить им равенство возможностей. Подобного рода нормы в англоязычном праве принято называть позитивными или компенсирующими действиями (англ. — positive / affirmative action).

Для отечественного права традиционна иная терминология. Такие дополнительные права называют нормами-льготами, обеспечивающими дифференциацию в сфере труда. Дифференциация, так же, как и дискриминация, подразумевает различное обращение. Разница между двумя этими понятиями заключается в том, что дифференциация предполагает установление законных различий, а дискриминация незаконна¹⁵⁷.

С первого взгляда эта разница вполне очевидна. Однако на практике нормы дифференциации в ряде случаев могут оцениваться как дискриминационные. Так, например, имело большой резонанс дело, рассматривавшееся в 2009 г. Верховным Судом РФ¹⁵⁸ по заявлению истицы А.Ю. Клевец, просившей признать дискриминационными положения Перечня тяжелых работ и работ с вредными или опасными условиями труда¹⁵⁹, в части, касавшейся запрета для женщин работать машинистом метро. Данный Перечень был принят с целью защиты женского организма от вредного воздействия, но истица посчитала, что эта норма, наоборот, ограничивает ее право на труд и носит дискриминационный характер. Эта позиция не была поддержана ни Верховным Судом РФ, ни позже Конституционным Судом РФ¹⁶⁰ (далее — КС РФ), однако сам перечень, включающий большое количество профессий, запрещенных для выполнения женщинами, вызвал критику в отношении России со стороны МОТ, Совета Европы и Комитета ООН по искоренению дискриминации в отношении женщин как дискриминационный¹⁶¹.

Иллюстрацией спорного характера разграничения между дискриминацией и дифференциацией может служить еще одно дело КС РФ. В п. 3 ст. 20 ранее действовавшего Федерального закона «О высшем и послевузовском профессиональном образовании»¹⁶² был установлен предельный возраст для замещения должностей ректоров, проректоров, деканов и заведующих кафедрами высших учебных заведений. Конституционный Суд РФ посчитал¹⁶³, что работа ректоров, проректоров и деканов носит преимущественно административный характер и мало связана с преподавательской работой. Должность же заведующего кафедрой отнесена законом не к административным, а к профессорско-преподавательским должностям. Суд посчитал, что в отношении административной работы установление предельно допустимого возраста следует считать законной дифференциацией, а в отношении научной и преподавательской деятельности — дискриминацией.

Еще больший общественный резонанс вызвали дела КС РФ, связанные со специальными нормами в отношении предоставления дополнительных гарантий и льгот одиноким матерям. Одинокие отцы посчитали, что эти нормы дискриминируют их по признаку пола, поскольку мужчины в аналогичной жизненной ситуации не имеют права на аналогичные льготы. В отношении работающих по трудовому договору¹⁶⁴ КС РФ поддержал позиции заявителей, а применительно к военнослужащим посчитал¹⁶⁵ такую дифференциацию оправданной в связи с необходимостью обеспечения безопасности государства и отказал заявителю. В итоге заявитель, К. Маркин, обратился за защитой своих прав в Европейский суд по правам человека (ЕСПЧ). ЕСПЧ поддержал позицию Маркина и обязал Россию выплатить ему денежную компенсацию¹⁶⁶. Данный случай привел к политическому конфликту между КС РФ и ЕСПЧ.

Под обеспечением равенства результатов принято понимать наиболее жесткие императивные нормы, обязывающие работодателей демонстрировать определенные статистические показатели в отношении занятости определенных категорий работников, нуждающихся в повышенной защите. Чаще всего речь идет о системах квотирования рабочих мест. Так, Федеральный закон «О социальной защите инвалидов в Российской Федерации» предусматривает квоту для приема на работу инвалидов в организациях с количеством работающих 100 и более человек — от 2 до 4 % от штатного состава организации, а у работодателей, нанимающих более 35 человек — до 3 %. Конкретная квота устанавливается законодательством субъекта федерации¹⁶⁷.

Нормы, направленные на обеспечение равенства результатов, могут помогать преодолевать проблемы дискриминации в отношении карьерного роста. Речь идет о так называемой «вертикальной сегрегации» (употребляются также термины «стеклянный потолок», «стеклянные стены», «стеклянный лифт», как невидимые препятствия или, наоборот, подспорья для карьерного роста), когда работники дискриминируемой категории (например, женщины или расовые меньшинства) занимают большинство должностей внизу карьерной иерархии и практически не занимают руководящих постов.

§ 2. Критерии дискриминации

2.1. Перечни критериев дискриминации. Различное обращение с работниками осуществляется по тем или иным признакам или критериям. Среди критериев могут быть те, которые связаны с традиционными стереотипами и предрассудками, например раса или пол. При этом разные критерии дискриминации могут иметь различную значимость в конкретном обществе в определенный исторический период в зависимости от социального, политического и культурного контекста. Например, для Российской Федерации вряд ли можно считать значимой проблему дискриминации негритянского населения в силу очень незначительного количества представителей соответствующей расы в России, в то время как для США эта проблема — одна из центральных. В то же время дискриминация может осуществляться и по совершенно неожиданным, казуальным основаниям, связанным с предрассудками и пристрастиями конкретного руководителя организации или структурного подразделения. Например, руководитель — мужчина невысокого роста, испытывает антипатию к работникам высокого роста и дискриминирует их.

В связи с этим законодатель, перечисляя критерии дискриминации в ч. 2 ст. 3 ТК РФ, говорит лишь о самых значимых, с его точки зрения, критериях в качестве примера, оставляя сам их перечень открытым и указывая на возможность дискриминации в зависимости «…от других обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работника». Перечень критериев дискриминации по Конвенции МОТ № 111 также не исчерпывающий.

Такой подход помогает избежать ситуаций, когда законодатель не мог бы «предугадать» всех вариантов произвола по тому или иному критерию со стороны работодателя. Кроме того, в странах, где традиционно противоположное отношение к перечню критериев дискриминации и эти перечни носят исчерпывающий характер, например в США, возникает еще одна проблема. Работник может подвергаться дискриминационному отношению и преследованию со стороны коллег, ошибочно относящих его к какой-либо группе. Например, светлокожий мулат страдает от оскорблений и дискриминации на рабочем месте в связи с тем, что коллеги считают его мексиканцем. Несмотря на то, что поведение его коллег не становится от этого оправданным, а самому работнику ничуть не лучше от того, что в действительности он не относится к соответствующей группе, в ряде случаев американские суды приходили к выводу о необходимости так называемого требования актуальности (англ. — actuality equirement), т. е. фактической принадлежности истца к дискриминируемой группе. Это приводило истцов к тому, что они проигрывали иски о дискриминации в таких ситуациях.

Вместе с тем перечисление в правовой норме критериев дискриминации без каких-либо ограничений обладает и своими недостатками. На практике нередко возникают ситуации, когда между работниками затруднительно провести какие-либо различия с точки зрения их деловых качеств и способности выполнять свои трудовые обязанности, но работодателю необходимо осуществить действия, затрагивающие права и интересы лишь части работников. Например, работодателю может быть необходимо провести сокращение численности или штата в отношении части работников по п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ. В соответствии со ст. 179 ТК РФ, преимущественным правом на сохранение работы в данном случае обладают работники с более высокой производительностью труда и квалификацией. Отобрав из референтной группы таких работников, работодатель далее предоставляет преимущество льготным категориям работников, перечисленным в ч. 2 этой же статьи. Однако и после этого работодатель может оказаться в ситуации, когда ему необходимо сократить каждого второго из группы работников с равной производительностью труда и квалификацией, не относящихся к защищаемым в ч. 2 ст. 179 категориям. В этой ситуации, кого бы работодатель ни отобрал для увольнения, уволенные могут предъявить претензии, что решение в их отношении не было основано на их деловых качествах, а их право на труд было ограничено по сравнению с другими работниками и, следовательно, они подверглись дискриминации.

Наиболее распространенными критериями из неуказанных прямо в Конвенции МОТ № 111 считаются: возраст, инвалидность, семейные обязанности, членство в профсоюзных организациях, частная жизнь, уровень образования, место рождения, сексуальная ориентация, состояние здоровья, внешний вид и другие. В последнее время ведутся дискуссии о таком новом возможном основании для дискриминации, как генетические данные человека (в частности, с точки зрения склонности к наследственным заболеваниям). Вопрос о дискриминации по генетическому признаку рассматривается в Резолюции Экономического и социального совета ООН (ЭКОСОС) «Об охране генетических данных и недопущении дискриминации» 2004 г.¹⁶⁸

В некоторых случаях разные критерии дискриминации могут накладываться один на другой, в связи с чем могут возникать проблемы с правоприменением. Такие трудности могут быть в случае, если работник одновременно относится сразу к нескольким защищаемым группам, например пожилой работник-инвалид.

Статья 3 ТК РФ включает 12 критериев дискриминации (см. выше). Несмотря на то, что этот перечень открытый, Совет Европы и МОТ критикуют российское законодательство за отсутствие прямого указания на такие критерии, как состояние здоровья и инвалидность, а также на сексуальную ориентацию, поскольку считают, что закон должен акцентировать внимание на особо значимых критериях.

2.2. Отдельные критерии дискриминации

2.2.1. Раса и национальность. Необходимость дополнительной защиты этнических меньшинств, как правило, связана с тем, что представители этих меньшинств чаще всего являются выходцами из других стран, которым, в отличие от местных работников, труднее ассимилироваться на своей новой родине и которые, кроме того, сталкиваются с настороженным или агрессивным отношением к ним со стороны основной части населения, в том числе работодателей. Кроме того, особое антидискриминационное законодательство создается в тех странах, где представители определенной расы в течение долгого периода сталкивались с расисткой политикой (например, США, ЮАР и др.). Зачастую, компенсационная политика в данном отношении также превращается в расизм, только уже в отношении другой расы. Например, в 2009 г. группа сотрудников пожарной охраны США с большим трудом смогла доказать в Верховном суде США, что белые сотрудники имеют такие же права, как и чернокожие. «Дело белых пожарных» (официальное название — «Риччи против Дестефано») имело значительный резонанс. Причем решение в пользу пожарных критиковалось правозащитниками в связи с тем, что работодателям теперь будет значительно труднее обеспечивать «расовое разнообразие» на работе. Россия — второй по величине импортер иностранной рабочей силы после США, причем поток трудовой миграции направляется в Россию прежде всего из стран бывшего СССР. За исключением граждан государств, входящих в Европейско-азиатский экономический союз (ЕАЭС), иностранные граждане не могут работать на территории России по трудовому договору без разрешения на работу или специального патента. Однако в том случае, если они приняты на работу, они обладают теми же правами, что и российские работники. Дискриминация работников, не относящихся к «титульной» национальности, независимо от того, являются они иностранными гражданами или нет, — одна из очень болезненных проблем современных отношений в сфере труда в России.

2.2.2. Пол, семейные обязанности и личная жизнь. Этому вопросу посвящена Конвенция МОТ 1951 г. о равном вознаграждении мужчин и женщин за труд равной ценности (№ 100), а также одноименная Рекомендация № 90, принятая для более эффективного проведения в жизнь Конвенции. Помимо очевидного установления принципа равной оплаты для мужчин и женщин в Конвенции, в Рекомендации дополнительно говорится о мерах, которые должны помочь выравниванию фактически неодинакового положения мужчин и женщин на рынке труда. В п. 6 Рекомендации, в частности, указывается на необходимость обеспечения трудящимся обоих полов равных или равноценных возможностей: в отношении профессионального ориентирования, получения нужных советов по профессиональным вопросам, а также в отношении профессиональной подготовки и трудоустройства; на предоставление социального и культурно-бытового обслуживания, соответствующего потребностям трудящихся женщин; поощрение равноправия мужчин и женщин в отношении доступа к разным родам занятий и должностям, а также на иные меры, направленные на обеспечение равенства возможностей в сфере труда для обоих полов.

С полом тесно связаны также случаи дискриминации по поводу семейного статуса и личной жизни работников, такие как наличие или отсутствие семьи, детей, беременность, сексуальное преследование и сексуальная ориентация и др. Принято говорить о так называемой секс-плюс дискриминации, то есть дискриминации, прямо связанной с какими-либо дополнительными обстоятельствами, но основанной изначально на поле работника. Например, считается, что у женатого мужчины меньше шансов подвергнуться дискриминации в связи с семейным статусом, чем у замужней женщины, то есть основанием дискриминации будет выступать семейный статус, но связана эта дискриминация будет с полом работника. Тем не менее в современной практике есть и противоположные примеры, когда мужчины считают, что подвергаются дискриминации, когда им не предоставляются льготы, связанные с семейными обязанностями, предусмотренные в законодательстве в отношении женщин. В российской практике такие споры возникали в упоминавшемся выше деле К. Маркина, а также в некоторых других случаях¹⁶⁹.

На международном уровне проблемам дискриминации лиц с семейными обязанностями посвящены Конвенции МОТ 1981 г. о работниках с семейными обязанностями (№ 156) и 2000 г. об охране материнства (№ 183). В российском законодательстве содержатся нормы, касающиеся защиты беременных женщин и работников с семейными обязанностями (гл. 41 ТК РФ и некоторые другие нормы).

Не менее важно и то, что, несмотря на закрепление в ч. 3 ст. 37 Конституции РФ и в ст. 3 и ч. 2 ст. 22 ТК РФ правила о равной оплате за труд равной ценности, на практике существует значительный разрыв в оплате труда между мужчинами и женщинами как в целом, так и в отдельных секторах. На проблемы в этой сфере неоднократно обращал внимание Комитет ООН по искоренению всех форм дискриминации в отношении женщин (CEDAW)¹⁷⁰, подчеркивая, что женщины составляют абсолютное большинство среди низкооплачиваемых работников в общественном секторе, сталкиваются с дискриминацией в частном секторе, а доля женщин среди высокооплачиваемых работников в этом секторе очень низка.

По поводу дискриминации работников с семейными обязанностями в последнее время в Европейском союзе возникают вопросы, связанные с семейными обязанностями гомосексуальных пар. Несмотря на существование понимания недопустимости дискриминации в связи с сексуальной ориентацией, суды пока не готовы приравнивать официально регистрируемые в некоторых странах союзы гомосексуалистов к классическим бракам. Соответственно, социальные права для лиц, состоящих в классическом браке, и гомосексуальных пар неодинаковы¹⁷¹.

2.2.3. Убеждения работника, профсоюзное членство и преследование за жалобы в отношении работодателя. В ранний период существования советской власти, несмотря на закрепление в Конституции СССР 1936 г. принципа равенства всех граждан и даже запрета «прямого либо косвенного» ограничения прав отдельных граждан, в законодательстве допускалось лишение отдельных категорий граждан их прав. Так, лица, лишенные, в соответствии с конституциями союзных республик, права на участие в выборах (вследствие своей классовой принадлежности, служебной деятельности при царском строе, служители религиозных культов и другие «лишенцы») лишались пенсий и пособий по безработице¹⁷². Современное общество, к сожалению, также несвободно от случаев такого рода дискриминации. В качестве примера можно привести законодательные системы некоторых государств Восточной Европы (прибалтийские государства, Польша, Венгрия, Чехия и др.), установивших систему «люстрации», предусматривающую запрет государственной службы в отношении лиц, ранее сотрудничавших с советскими и местными спецслужбами.

Преследование за высказывание взглядов особенно важно при регламентации труда педагогических работников. Это связано с тем, что среди академических прав и свобод в Федеральном законе «Об образовании в Российской Федерации» первой упоминаются «свобода преподавания, свободное выражение своего мнения, свобода от вмешательства в профессиональную деятельность»¹⁷³. Вместе с тем, во-первых, существуют требования в отношении профессионализма преподавателя, а во-вторых, определенные пределы необходимы и в отношении свободы выражения своего мнения, если эта свобода затрагивает права и законные интересы других лиц или носит экстремистский характер. К сожалению, в данном случае неизбежен достаточно субъективный и оценочный подход со стороны правоприменителя в ситуациях, когда возникает конфликт, связанный с предполагаемым преследованием за свободное выражение своего мнения педагогическим работником.

Тесно связана с обеспечением свободы выражения своего мнения и защита от преследования работника от репрессивных действий работодателя, которые обратились с иском или жалобой в его отношении. Европейский комитет по социальным правам исходит¹⁷⁴ из того, что п. 2 ст. 1 Европейской социальной хартии обязывает государства, ратифицировавшие данную норму, принимать законодательство, содержащее прямой запрет увольнения или иных репрессий со стороны работодателя в таких ситуациях¹⁷⁵. Подобного запрета в российском законодательстве нет.

При этом исследования проблем дискриминации в России показывали, что наиболее распространенная причина дискриминации российских работников — это попытка защищать свои права. Приходится констатировать тенденцию к ослаблению существующей системы защиты в нашей стране. Так, определением КС РФ от 3 ноября 2009 г. № 1369-О-П¹⁷⁶ норма ст. 374 ТК РФ признана противоречащей Конституции РФ в той части, в которой она не допускает увольнение по инициативе работодателя в связи с неоднократным неисполнением своих трудовых обязанностей руководителей (их заместителей) выборных коллегиальных органов первичных профсоюзных организаций, не освобожденных от основной работы, без согласия соответствующего вышестоящего выборного профсоюзного органа. Существуют и иные акты КС РФ, в которых защита профсоюзных активистов подвергалась сомнению с точки зрения ограничения конституционного права работодателя на предпринимательскую деятельность¹⁷⁷.

Вопрос о дискриминации в связи с профсоюзным членством нельзя назвать сугубо теоретическим. Наиболее распространенными проявлениями дискриминации в данном случае являются: составление «черных списков» профсоюзных активистов, распространяемых между работодателями для того, чтобы профсоюзных активистов не принимали на работу; увольнение работников, состоящих в «неправильном» профсоюзе; запугивание работников; предоставление работникам, не состоящим в профсоюзе или соглашающимся отказаться от профсоюзного членства, преимуществ; наконец, насилие в отношении профсоюзных активистов. Так, например, в 2002 г. профсоюзное объединение «Конфедерация труда России» обратилось с жалобой в Комитет по свободе объединения МОТ (КСО) в связи с антипрофсоюзной дискриминацией. В жалобе заявлялось о фактах репрессий со стороны администрации Морского торгового порта Калининграда в отношении бастующих трудящихся с целью принудить их вступить в другой профсоюз, перевода персонала на другие рабочие места, сокращения рабочего времени, понижения заработной платы, отказа от выполнения судебного решения, обязывающего восстановить на работе трудящихся — членов профсоюза, вторжения в профсоюзные помещения и нарушения права профсоюзной собственности. Позже это дело привело к резонансному решению ЕСПЧ в отношении России (дело «Даниленков и другие против России»)¹⁷⁸.

2.2.4. Иные критерии. Конвенция № 111 указывает также на «иные критерии дискриминации», определяемые государствами — участниками МОТ в результате консультаций с представительными организациями работников и работодателей. К наиболее распространенным на национальном уровне из оставшихся критериев дискриминации относятся состояние здоровья и возраст. Международная организация труда касается этих вопросов в Конвенции 1983 г. о профессиональной реабилитации и занятости инвалидов (№ 159) и Рекомендации 1980 г. о пожилых трудящихся (№ 162).

Особые меры, направленные на защиту ВИЧ-инфицированных работников, предусмотрены в Рекомендации МОТ 2010 г. о ВИЧ/СПИДе и сфере труда (№ 200). Помимо непосредственно защиты от дискриминации, в Рекомендацию включено новое понятие стигматизации таких работников, т. е. их клеймление, навешивание социальных ярлыков, что очень важно для зараженных ВИЧ людей. В Рекомендации также указывается, что реальный или воспринимаемый статус ВИЧ-инфицированных лиц не должен служить причиной прекращения трудовых отношений. В соответствии со ст. 17 Федерального закона «О предупреждении распространения в Российской Федерации заболевания, вызываемого вирусом иммунодефицита человека (ВИЧ-инфекции)»¹⁷⁹, не допускаются увольнение с работы, отказ в приеме на работу, отказ в приеме в организации, осуществляющие образовательную деятельность, и медицинские организации, а также ограничение иных прав и законных интересов ВИЧ-инфицированных на основании наличия у них ВИЧ-инфекции, равно как и ограничение жилищных и иных прав и законных интересов членов семей ВИЧ-инфицированных, если иное не предусмотрено указанным законом. Таким образом, внутреннее российское законодательство содержит прямой запрет дискриминации ВИЧ-инфицированных.

В российском законодательстве имеются проблемы, связанные с дискриминацией по признаку возраста. До 1992 г. в КЗоТ некоторое время существовало такое основание увольнения работников, как достижение ими пенсионного возраста. В 1992 г. постановлением Конституционного Суда РСФСР от 4 февраля 1992 г. № 2П-З¹⁸⁰ данное основание было признано несоответствующим Конституции РСФСР и целому ряду международно-правовых актов, прежде всего Конвенции МОТ № 111. Конституционный Суд РСФСР в своем постановлении указал, что «…согласно международно-правовым документам возрастной критерий при прекращении трудовых отношений, не обусловленный родом и особенностями выполняемой работы, носит дискриминационный характер и признается недопустимым». Позже в ТК РФ появилась норма, прямо противоречащая тому, что было указано в постановлении Конституционного Суда. В ст. 59 действующего ТК РФ предусматривается возможность по соглашению сторон¹⁸¹ заключить с пенсионером по возрасту срочный трудовой договор. Вряд ли такое ограничение прав можно обосновать специфическими требованиями в отношении конкретной работы или особой защитой определенных категорий работников. Тем не менее КС РФ признал положения ТК РФ в данном вопросе соответствующими Конституции¹⁸².

Подобного рода проблемы законодательства не уникальны для мировой практики. Так, в немецком законодательстве правило, предусматривающее необходимость обоснования заключения срочного трудового договора (аналог российской ст. 59 ТК РФ), до декабря 2006 г. не распространялось в отношении работников старше 52 лет. Европейский суд справедливо указал, что подобные нормы противоречат фундаментальному принципу запрета дискриминации, закрепленному в директивах ЕС¹⁸³.

§ 3. Практическая реализация принципа защиты от дискриминации

3.1. Открытая и скрытая, прямая и косвенная дискриминация. Существуют две наиболее распространенные классификации дискриминации в сфере труда. Первая из них разделяет открытую и скрытую дискриминацию. Например, если работодатель при приеме на работу юристов декларирует, что он принимает на работу только мужчин или женщин, он, по сути, открыто объявляет о своем намерении проводить дискриминацию. Те же самые действия, но осуществляемые без явного объявления о своих действиях со стороны работодателя, будут признаваться скрытой дискриминацией. До недавнего времени в России были очень распространены объявления о приеме на работу, содержащие дискриминационные требования. После введения ответственности за размещение в объявлениях о вакансиях дискриминационных требований¹⁸⁴ количество таких объявлений сильно сократилось. Это не решило проблемы дискриминации в целом, но хотя бы в части случаев работодатели начинают задумываться о возможной ответственности за свои дискриминационные действия.

Еще одна классификация типов дискриминации — прямая и косвенная дискриминация. В российском законодательстве, в ч. 2 ст. 64 ТК РФ, указывается на запрет установления прямых и косвенных ограничений и преимуществ по дискриминационным критериям при заключении трудового договора. Под прямой дискриминацией принято понимать различное обращение с разными лицами в сходной ситуации, например отказ в приеме на работу пожилых работников. Под косвенной дискриминацией понимается противоположное поведение работодателя: равное обращение в различающихся ситуациях, имеющее целью поставить какую-либо группу работников в неблагоприятные условия. Например, в практике США косвенной дискриминацией пожилых работников и женщин было признано требование администрации школы в отношении всех учителей, независимо от преподаваемого ими предмета, сдавать нормативы по физкультуре. Дискриминационным также признавался отказ предоставлять перерывы и выходные дни работникам, придерживающимся определенных религиозных взглядов, для отправления ими необходимых религиозных обрядов. В таких ситуациях работодатели не признавались виновными в дискриминации, если могли доказать, что отказ учесть особые потребности той или иной группы работников был обусловлен специфическими требованиями данной работы.

С косвенной дискриминацией неразрывно связана обязанность работодателя осуществлять разумное приспособление (англ. — reasonable accommodation) рабочего места в соответствии с потребностями работников, прежде всего имеющих инвалидность. Целям такого «разумного приспособления» служит реализация в России специальной Государственной программы «Доступная среда», направленной на адаптацию общественной инфраструктуры, включая рабочие места, под нужды людей с ограниченными возможностями. Однако пока, к сожалению, ситуация в этом отношении очень далека от идеальной¹⁸⁵.

Выделяют и иные классификации дискриминации в сфере труда, такие как бытовая (неосознанная) и осознанная (целенаправленная)¹⁸⁶, вертикальная и горизонтальная (т. е. осуществляемая между равными по статусу субъектами) и другие.

3.2. Преследование и создание нетерпимой среды на рабочем месте как дискриминация. Особое место в дискриминации занимает вопрос преследования и сексуального преследования (англ. — harassment, sexual harassment). Защита от этих действий особо распространена в законодательстве США и ЕС¹⁸⁷. В Директиве ЕС 2006 г. о гендерной дискриминации (№ 2006/54/ЕС) под преследованием понимается «нежеланное поведение, связанное с полом лица, направленное, либо приводящее к унижению достоинства человека, а также создающее запугивающую, враждебную, унизительную или оскорбительную обстановку». Соответственно, под сексуальным преследованием понимается аналогичное поведение сексуального характера в форме «вербальных, невербальных или физических действий». И преследование, и сексуальное преследование включены в понятие дискриминации по смыслу Директивы. Эти нормы очень противоречивы как с точки зрения целесообразности, так и в морально-этическом аспекте. С одной стороны, очевидно, что необходимо защищать работников (прежде всего женщин) от оскорбляющего их человеческое достоинство поведения со стороны коллег. С другой стороны, формулировку этих норм можно понимать (и это происходит на практике) весьма расширительно. В России же специальных норм, направленных на защиту от сексуального преследования на рабочем месте, не существует.

Проблема защиты работников от действий, направленных на создание неблагоприятной обстановки, оскорблений или даже травли со стороны непосредственных руководителей или коллег, в ряде стран распространяется не только на случаи сексуального преследования, но и в других случаях. Так, например, в США работодатель признается виновным в дискриминации в тех случаях, если работнику создают неблагоприятную обстановку по любому из дискриминационных критериев. Особенно распространены случаи исков такого рода, связанных с расовой дискриминацией.

3.3. Доказывание дискриминации. В соответствии со ст. 56 ГПК РФ, каждая сторона процесса доказывает те обстоятельства, на которые ссылается¹⁸⁸. Истцу доказать факт дискриминации крайне затруднительно, и в большинстве случаев дела о дискриминации в сфере труда в России заявители проигрывают.

В решениях и заключениях Европейского комитета по социальным правам, осуществляющего контроль за применением Европейской социальной хартии, указывается¹⁸⁹, что национальное законодательство стран — участниц Хартии должно предусматривать смягчение бремени доказывания для истца по делам о дискриминации. В других делах Комитет прямо утверждает, что бремя доказывания должно быть для истца не просто «облегчено», а перенесено на ответчика¹⁹⁰. Контрольные органы МОТ обращались с просьбой по облегчению доказывания фактов дискриминации в адрес Правительства РФ, но не получили ответа¹⁹¹.

В ЕС и США бремя доказывания дискриминации фактически переложено на ответчиков (за исключением случаев уголовного преследования). «Доказыванию» подлежат лишь так называемые обстоятельства primafacie, т. е. истцу необходимо убедить суд, что ситуация выглядит дискриминационной «с первого взгляда», после чего уже ответчик должен доказывать отсутствие дискриминации. Такой подход может приводить к злоупотреблениям со стороны истцов по делам о дискриминации. И тем не менее даже с таким облегчением доказывания большинство дел о дискриминации проигрываются истцами и в США.

Доказывание даже очевидных случаев дискриминации в суде — достаточно затруднительная задача. Однако распространена практика, когда дискриминацию доказать особенно сложно. Например, работодатель отказывается повышать женщин на тех же основаниях, что и мужчин. Как правило, в России порядок карьерного продвижения работников в негосударственных организациях регулируется (если вообще регулируется) локальными нормативными актами работодателя, в которых требования, касающиеся занятия той или иной должности (например, стаж работы в организации), описаны достаточно расплывчато. По российскому законодательству за работником нигде не закреплено право на повышение по службе, соответственно, формально говоря, работодатель свободен в принятии такого рода решений по своему усмотрению. Доказать, что та или иная категория работников в данном случае подвергается дискриминации, используя классические средства доказывания, бывает практически невозможно. В Западной Европе и США в таких ситуациях в качестве дополнительных элементов доказывания primafacie могут приниматься данные статистики в отношении тех или иных социальных групп. Например, суд может посчитать, что дискриминация «предварительно» доказана в том случае, если у «подозреваемого» работодателя количество женщин на руководящих должностях меньше, чем на аналогичной работе в этой же местности у других работодателей. Важно, что в качестве модели для сопоставления используется информация не только в отношении работы у данного работодателя. Российские суды такие свидетельства, равно как и статистические данные, не могут принимать в качестве доказательства дискриминации в отношении конкретного лица.

Еще один способ доказывания дискриминации в странах ЕС, который явно не стыкуется с российским подходом к этому вопросу, — это проведение так называемых модельных тестирований, когда правозащитники, подозревая того или иного работодателя в дискриминационной практике при приеме на работу, направляют на работу к этому работодателю фиктивных кандидатов, относящихся либо не относящихся к дискриминируемой категории работников.

В некоторых странах (например, в Италии) работодателю запрещается задавать кандидатам на трудоустройство вопросы, связанные с политическими, религиозными взглядами работника, членством в профсоюзных организациях, а также иные вопросы, которые могут привести к дискриминационному отказу в трудоустройстве. Более того, в случаях, если такие вопросы задаются, законодательство позволяет трудоустраивающемуся лицу сообщать ложную информацию потенциальному работодателю относительно этих обстоятельств. Последующее обнаружение недостоверности предоставленных сведений не может быть основанием для увольнения или иных дисциплинарных санкций.

В России, в соответствии с п. 4 и 5 ст. 86 ТК РФ, работодатель не имеет права получать и обрабатывать персональные данные работника о его политических, религиозных и иных убеждениях и частной жизни, кроме случаев, непосредственно связанных с трудовыми отношениями, когда работодатель вправе получать и обрабатывать такие данные с письменного согласия работника. Кроме того, работодатель не имеет права получать и обрабатывать персональные данные работника о его членстве в общественных объединениях или его профсоюзной деятельности, за исключением случаев, предусмотренных ТК РФ или иными федеральными законами.

В США при рассмотрении исков о дискриминации во внимание также принимается такой фактор, как намерение (умысел) работодателя подвергнуть дискриминации определенную категорию работников. В ЕС умысел работодателя (который доказать почти невозможно) значения не имеет — важен результат. Прямая дискриминация практически повсеместно незаконна вне зависимости от умысла работодателя. Считается, что факт прямой дискриминации можно констатировать при наличии двух условий: а) неблагоприятного обращения с работником или группой работников и б) применением запрещенного критерия дискриминации (прямо указанного в законе или любого, не связанного с деловыми качествами работника или требованиями, предъявляемыми к данной работе). В британской судебной практике для определения факта прямой дискриминации судьями используется прием под названием «тест “все кроме”» (англ. — “butfor” test). Применяя этот тест, судья проверяет, пользовался ли бы работник более благоприятным обращением, в аналогичных условиях, кроме наличия основания для предполагаемой дискриминации (например, если бы работник не был представителем расового меньшинства). Если суд убежден, что в этом случае обращение работодателя с работником было бы более благоприятным, факт прямой дискриминации считается доказанным.

3.4. Законные изъятия из принципа равного обращения. Существуют три случая, предусмотренных Конвенцией МОТ № 111, когда на работодателя не возлагается обязанности равного обращения с работниками либо даже устанавливается обязанность дифференцированного отношения к работникам.

3.4.1. Специфические требования работы. Как уже говорилось, в ч. 2 ст. 1 Конвенции содержится указание, что «…всякое различие, исключение или предпочтение, основанные на специфических требованиях, связанных с определенной работой, не считаются дискриминацией». В некоторых странах в законодательстве прямо устанавливаются случаи, когда работодатель может проводить различия, обусловленные требованиями работы. Так, например, в Кодексе труда Франции содержатся изъятия из принципа равного обращения, касающиеся найма актеров и моделей. В отдельных национальных системах (например, в Канаде) при установлении специфических требований к работе принято говорить о добросовестном применении таких требований работодателем. Как правило, бремя доказывания целесообразности выдвижения требований в отношении работы налагается на работодателя.

В ч. 3 ст. 3 ТК РФ указывается, что не являются дискриминацией¹⁹² установление различий, исключений, предпочтений, а также ограничение прав работников, которые определяются свойственными данному виду труда требованиями, установленными федеральным законом, либо обусловлены особой заботой государства о лицах, нуждающихся в повышенной социальной и правовой защите. В 2013 г. в эту норму было добавлено изъятие, касающееся иностранных работников.

Важно, что если руководствоваться только ст. 3 ТК РФ в понимании дискриминации в сфере труда, то дискриминацией могут быть признаны ситуации, явно не признающиеся дискриминационными с точки зрения здравого смысла. Например, пожилой мужчина-актер претендует на исполнение роли молодой девушки, но режиссер хочет, чтобы эту роль сыграла именно молодая девушка. Никаких федеральных законов, касающихся данной сферы, не существует, поэтому под изъятие ч. 3 ст. 3 ТК РФ данная ситуация, строго говоря, не подпадает.

Как действовать российским судам в случае возникновения подобных коллизий, объясняется в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. № 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации». В этом постановлении говорится о том, что при рассмотрении споров по поводу отказа в заключении трудового договора судам, помимо внутреннего законодательства (в том числе ст. 3 ТК РФ), следует руководствоваться ст. 1 Конвенции МОТ № 111. В ст. 10 постановления разъясняется, каким образом следует толковать термин «деловые качества», содержащийся в ТК РФ. Помимо прочего, под деловыми качествами понимается совокупность «… личностных качеств работника (например, состояние здоровья, наличие определенного уровня образования, опыт работы по данной специальности, в данной отрасли)». Далее в постановлении говорится, что работодатель также вправе предъявить «… и иные требования …, которые необходимы в дополнение к типовым или типичным профессионально-квалификационным требованиям в силу специфики той или иной работы (например, владение одним или несколькими иностранными языками, способность работать на компьютере)». В этом случае Пленум ВС РФ, по сути, ссылается на Конвенцию МОТ № 111, в п. 2 ст. 1 которой указывается, что «всякое различие, исключение или предпочтение, основанные на специфических требованиях, связанных с определенной работой, не считаются дискриминацией».

Правда, и оговорка Конвенции о требованиях, связанных с определенной работой, может вызвать трудности, если толковать ее буквально. Если понимать эту норму как абсолютное право работодателя формулировать требования, связанные с той или иной конкретной работой (например, работа юриста в конкретной компании), сами требования могут быть сформулированы дискриминационным образом. По сути, зачастую оценка того, следует ли считать ту или иную ситуацию дискриминацией в сфере труда, чаще всего остается делом субъективного внутреннего усмотрения судьи.

3.4.2. Соображения национальной безопасности. В соответствии со ст. 4 Конвенции № 111, «любые меры, направленные против лица, в отношении которого имеются обоснованные подозрения в деятельности, подрывающей безопасность государства, или которое фактически вовлечено в такую деятельность, не считаются дискриминацией при условии, что заинтересованное лицо имеет право обращения в компетентный орган, созданный в соответствии с национальной практикой». Данные положения, будучи направлены на обеспечение безопасности государства, неразрывно связаны и нередко находятся в противоречии с политическими и идеологическими свободами личности. Зачастую в национальной практике соображения государственной безопасности используются для подавления инакомыслия, поэтому контрольные органы МОТ¹⁹³ призывают относиться к применению этой статьи с осторожностью. В упомянутом выше деле К. Маркина КС РФ не признал факта дискриминации по половому признаку в отношении военнослужащего, ссылаясь как раз на соображения национальной безопасности. Однако Европейский суд по правам человека не согласился с оценкой КС РФ в данном случае, указывая на то, что поскольку на данную должность принимали и офицеров-женщин, государство изначально не рассматривало эту конкретную должность как такую, на которой предоставление отпусков по уходу за ребенком может негативно сказаться на обороноспособности страны¹⁹⁴. В любом случае, как считает Комитет экспертов МОТ, меры, направленные на обеспечение государственной безопасности, не должны приводить к дискриминации в связи с политическими взглядами или религиозными убеждениями.

В той же самой ст. 4 Конвенции № 111 содержится процедурная гарантия в отношении работников, предусматривающая возможность обжалования действий работодателя. Такое обжалование, с точки зрения МОТ, должно осуществляться в орган, отделенный от административных и правительственных властей, гарантирующий объективное и независимое рассмотрение жалобы работника. Этот орган должен быть уполномочен рассматривать все свидетельства, касающиеся мер, предпринятых в отношении работника, и должен предоставлять работнику возможность всестороннего и полного представления своей жалобы.

3.4.3. Защита отдельных категорий работников («компенсирующие действия»). Как уже говорилось выше, современное антидискриминационное законодательство не сводится к арифметически равному предоставлению прав всем субъектам отношений в сфере труда. Для обеспечения равенства возможностей отдельным категориям работникам, особо нуждающимся в защите, предоставляются дополнительные права (так называемые «компенсирующие действия»). В России на возможность предоставления преимуществ группам работников, нуждающимся в дополнительной защите, указывается в ч. 2 ст. 3 ТК РФ.

В ст. 5 Конвенции №111 содержится оговорка о том, что такие дополнительные права не нарушают принципа защиты от дискриминации, а, наоборот, составляют часть антидискриминационного законодательства, хотя, как указывалось выше, некоторые работники считают ряд российских правовых норм (в частности, запрет выполнения женщинами вредных работ) ограничивающими их трудовые права. Кроме того, предоставление чрезмерно широких прав таким категориям работников может нарушить права оставшегося большинства работников.

Кроме того, привлекательность на рынке труда самих работников, находящихся под защитой «позитивных действий» снижается — работодателям не хочется нести дополнительные расходы для выполнения норм защитного законодательства. Например, норма ст. 261 ТК РФ, запрещающая увольнять по инициативе работодателя женщину в состоянии беременности за исключением случаев ликвидации работодателя, мотивирует работодателей избегать приема на работу женщин детородного возраста. Причем доказать дискриминационный характер заполнения вакансий в таких случаях чаще всего крайне затруднительно.

Для минимизации этого риска в ч. 2 ст. 5 Конвенции говорится о том, что такие меры должны вводиться в результате проведения консультаций с представительными организациями работников и работодателей.

Контрольные вопросы

1. Перечислите основные международные правовые акты, касающиеся запрета дискриминации в сфере труда.

2. Каковы наиболее важные источники регионального правового регулирования обеспечения равенства и запрета дискриминации в сфере труда?

3. Каким образом регулируется запрет дискриминации в российском трудовом законодательстве?

4. Что такое прямая и косвенная дискриминация в сфере труда?

5. Назовите основные критерии дискриминации в сфере труда.

6. Что такое компенсирующие действия?

7. Какова сфера применения антидискриминационного законодательства?

8. В каких случаях допускаются или предписываются изъятия из принципа равного обращения в сфере труда?

9. Каким образом соотносятся в российском внутреннем законодательстве термины «деловые качества» и «требования, предъявляемые к работе», на которые указывается в международных актах?

10. На кого возлагается бремя доказывания факта дискриминации в сфере труда по российскому законодательству?

11. Что такое дискриминация «секс-плюс»?

12. Что означают термины «преследование» и «сексуальное преследование» применительно к дискриминации в сфере труда? В каких актах отражены эти понятия?

13. Имеет ли значение умысел работодателя при определении факта наличия дискриминации в сфере труда?

Глава 5.
Дифференциация в трудовом праве

(Н. В. Черных)

§ 1. Понятие, значение и развитие единства и дифференциации в трудовом праве

Дифференциация правового регулирования в самом общем виде понимается как установление особенностей регулирования труда для отдельных категорий работников. Она необходима, чтобы, учитывая специфические особенности и потребности в модификации общей правовой нормы для отдельных категорий работников, не допустить при этом таких различий в правовом положении работников, которые могут рассматриваться как дискриминация¹⁹⁵.

В науке трудового права нет единства мнений о месте такого явления как дифференциация в структуре трудового права.

Ряд ученых рассматривает дифференциацию как специфическую особенность трудового права как отрасли права в целом, его глубинное свойство¹⁹⁶, другие ученые называют единство и дифференциацию правового регулирования одним из свойств метода трудового права¹⁹⁷.

Кроме того, существует позиция об отнесении дифференциации к принципам трудового права¹⁹⁸.

Некоторые ученые относят дифференциации и к принципам, и к методу трудового права одновременно¹⁹⁹.

Однако независимо от того, к какому правовому явлению относить дифференциацию правового регулирования трудовых отношений, ее значение, связанное с воздействием на общественные отношения, регулируемые трудовым правом, остается неизменным.

Дифференциация представляет собой правовой инструмент, позволяющий в рамках одной отрасли права, на основе отраслевых принципов правового регулирования учесть специфику общественных отношений, складывающихся в условиях или между субъектами, обладающими определенной спецификой. Она выступает противоположностью единства правового регулирования, которое олицетворяет существование единого правового статуса работников, их равенство и в конечном счете единство отрасли права, немыслимое без опоры на устойчивость и определенность правового положения основных участников соответствующих правоотношений²⁰⁰.

Одной из новелл ТК РФ является выделение особенностей регулирования труда отдельных категорий работников в самостоятельную часть кодекса (ч. IV ТК РФ)²⁰¹.

До принятия ТК РФ 2001 г. труд таких категорий работников, как надомники, работники, работающие по совместительству, работники, заключившие трудовой договор на срок до двух месяцев, сезонные работники, лица, работающие вахтовым методом, работники, работающие у физических лиц, регулировался в основном подзаконными правовыми актами²⁰².

При принятии ТК РФ нормы об особенностях труда этих работников перенесены в ТК РФ на более высокий уровень регулирования. Подробнее об этом см. в гл. 14 далее.

Кроме того, в ТК РФ появились новые для трудового законодательства нормы, отражающие дифференциацию, связанную со статусом работника или работодателя — нормы о работниках религиозных организациях (гл. 54 ТК РФ), нормы о труде руководителя организации (гл. 43 ТК РФ).

Время, прошедшее с момента принятия и вступления в силу ТК РФ, показывает, что дифференциация трудового законодательства России становится перманентным процессом, в результате которого из года в год увеличивается количество специальных норм, устанавливающих особые права и обязанности отдельных категорий работников²⁰³.

Указанные процессы позволяют называть углубление дифференциации правового регулирования трудовых отношений, учет все более широкого круга факторов, оказывающих влияние на процесс трудовой деятельности одной из наиболее характерных тенденций развития трудового права на современном этапе²⁰⁴.

А. Ф. Нуртдинова и Л. А. Чиканова обозначают два основных направления углубления дифференциации правового регулирования трудовых отношений:

1) расширение круга оснований (факторов) дифференциации путем включения специальных глав или статей в соответствующий раздел ТК РФ;

2) увеличение объема особенностей или круга субъектов, охватываемых дифференциацией в рамках того или иного основания²⁰⁵.

Действительно, после принятия ТК РФ в него были внесены главы и отдельные статьи о регулировании труда спортсменов и тренеров (гл. 54.1 ТК РФ), работников государственных корпораций, государственных компаний (ст. 349.1), внебюджетных фондов (ст. 349.2 ТК РФ), работников, работающих в микропредприятиях (гл. 48.1 ТК РФ), работников, занятых на подземных работах (гл. 51.1. ТК РФ), дистанционных работников (гл. 49.1 ТК РФ), научных работников (гл. 52.1 ТК РФ), иностранных работников и лиц без гражданства, работников кредитных организаций, работников, направляемых временно работодателем к другим физическим лицам или юридическим лицам по договору о предоставлении труда работников (персонала) (гл. 53.1 ТК РФ).

Однако законодатель не всегда последователен в отборе особенностей регулирования труда, отражаемых в ТК РФ, что позволяет ученым говорить об отсутствии общего концептуального начала в углублении дифференциации, произвольном ее характере²⁰⁶.

Отдельные категории граждан, имеющие потребность в законодательном закреплении своего особого статуса в сфере трудовых отношений, годами игнорируются законодателем. К их числу, в частности, относятся медицинские работники²⁰⁷, инвалиды²⁰⁸, работники связи²⁰⁹. Высказываются предложения о включении в ТК РФ главы об особенностях правового регулирования трудовых отношений в сфере добычи полезных ископаемых²¹⁰.

Анализ новых норм дифференциации, появившихся в ТК РФ, позволяет, по мнению С. Ю. Головиной, говорить о тенденции расширения целей и задач трудового законодательства, так как отдельные положения ТК РФ выходят за рамки защиты прав и интересов работников и работодателей, но направлены на защиту интересов государства и общества в целом — например, появление антикоррупционных ограничений для работников государственных компаний, государственных корпораций, государственных внебюджетных фондов (ст. 349.1, 349.2 ТК РФ), введение ограничения на осуществление трудовой деятельности в сфере образования для лиц, имеющих судимость (ст. 331 ТК РФ) и т. д.²¹¹ Представляется, что такое расширение нуждается в законодательном закреплении в ст. 1 ТК РФ.

Однако не все ученые положительно рассматривают появление в ТК РФ норм, связанных с распространением Федерального закона от 25 декабря 2008 г. № 273-ФЗ «О противодействии коррупции» на работников государственных компаний, государственных корпораций, государственных внебюджетных фондов. Так, по мнению А. Ф. Нуртдиновой и Л. А. Чикановой, установленная законодателем дифференциация не основана на особенностях организации трудовой деятельности или условиях труда, поэтому в систему трудового законодательства их включать нельзя²¹². Т. Ю. Коршунова и М. А. Бочарникова также указывают, что никакой объективной необходимости помещать указанные нормы в ТК РФ не имелось, с точки зрения правового регулирования именно трудовых отношений в их классическом понимании указанные нормы совершенно бесполезны²¹³.

§ 2. Функции дифференциации в трудовом праве

Вопрос о функциях дифференциации в науке трудового права также является дискуссионным.

С. Ю. Головина выделяет четыре функции дифференциации в трудовом праве: защитную, компенсаторную, поощрительную, обеспечительную²¹⁴.

Г. С. Скачкова полагает, что можно вести речь всего о двух главных функциях дифференциации, выделяемых в связи с двумя основными функциями трудового права, — защитной и производственной²¹⁵.

Защитную функцию дифференциации выполняют законодательные акты, в соответствии с которыми устанавливаются различия, исключения, предпочтения, а также ограничения прав работников, которые определяются свойственными данному виду труда требованиями либо обусловлены особой заботой государства о лицах, нуждающихся в социальной и правовой защите.

Производственную функцию выполняют нормы, направленные на предоставление дополнительных льгот и преимуществ, а также закрепление особенностей производственных и технологических процессов²¹⁶.

А. М. Лушников связывает объективные основания дифференциации преимущественно с производственной функцией трудового права, а субъективные признаки работника — преимущественно с социальной (защитной) функцией трудового права²¹⁷.

§ 3. Источники норм дифференциации

Особенности правового регулирования труда отдельных категорий работников, в соответствии с ч. 1 ст. 6 ТК РФ, устанавливающей разграничение полномочий между федеральными органами государственной власти и органами государственной власти субъектов Российской Федерации в сфере трудовых отношений и иных непосредственно связанных с ними отношений, относятся к ведению федеральных органов государственной власти.

Из этого положения следует вывод о том, что источниками норм дифференциации должны являться федеральные законы.

Действительно, ТК РФ и другие федеральные законы, в основном посвященные отдельным направлениям профессиональной деятельности (например, Федеральные законы от 29 декабря 2012 г. № 273-ФЗ «Об образовании в Российской Федерации», от 23 августа 1996 г. № 127-ФЗ «О науке и государственной научно-технической политике», от 8 марта 2011 г. № 35-ФЗ «Устав о дисциплине работников организаций, эксплуатирующих особо радиационно опасные и ядерно опасные производства и объекты в области использования атомной энергии», от 10 января 2003 г. № 18-ФЗ «Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации», от 21 ноября 2011 г. № 323-ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации» и др.) содержат большой массив норм об особенностях регулирования труда отдельных категорий работников.

Однако уровень норм дифференциации не сводится только к федеральному, что обусловлено следующим.

Часть 3 ст. 6 ТК РФ допускает принятие органами государственной власти законов и иных нормативных правовых актов по вопросам, не урегулированным федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

Таким образом, если особенности правового регулирования не нашли своего отражения на федеральном уровне, они могут быть урегулированы на уровне субъекта Российской Федерации.

Например, в определении Верховного Суда Российской Федерации от 15 марта 2006 г. № 5-Г06-7 указано, что в удовлетворении заявления о признании противоречащим федеральному законодательству п. 4.2 Положения об объединении административно-технических инспекций города Москвы, утвержденного постановлением правительства Москвы от 15 апреля 2003 г., отказано правомерно, поскольку правительство города Москвы вправе было принять оспариваемую норму, устанавливающую порядок ротации сотрудников, в связи с отсутствием на федеральном уровне регулирования данного вопроса²¹⁸.

В другом случае Верховный Суд Российской Федерации пришел к выводу о том, что закон субъекта Российской Федерации противоречит федеральному законодательству. Так, ст. 7 Закона Тюменской области от 8 июля 2003 г. «О регулировании трудовых и непосредственно связанных с ними отношений в Тюменской области» был предусмотрен порядок регистрации трудовых договоров, заключенных между работниками и работодателями — физическими лицами, включающий проверку трудового договора на соответствие действующему законодательству, порядок регистрации изменения и расторжения указанных договоров, определен конкретный регистрирующий орган, осуществляющий регистрацию трудовых договоров, которому предоставлено право указывать в случае выявления в трудовых договорах условий, не соответствующих законодательству, что трудовой договор не подлежит применению.

Удовлетворяя иск прокурора, суд указал, что ст. 303 ТК РФ уже определен орган, в котором подлежат регистрации трудовые договоры — орган местного самоуправления, в связи с чем указанные в ст. 7 Закона Тюменской области от 8 июля 2003 г. «О регулировании трудовых и непосредственно связанных с ними отношений в Тюменской области» полномочия органа по определению иного регистрирующего органа противоречат федеральному законодательству.

Кроме того, суд указал, что по смыслу ч. 3 ст. 303 ТК РФ регистрация трудовых договоров, заключенных между работниками и работодателями — физическими лицами, носит уведомительный характер, в связи с чем орган местного самоуправления обязан в любом случае зарегистрировать трудовой договор²¹⁹.

Статьей 252 ТК РФ предусмотрено, что особенности регулирования труда в связи с характером и условиями труда, психофизиологическими особенностями организма, природно-климатическими условиями, наличием семейных обязанностей, а также других оснований устанавливаются трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективными договорами, соглашениями, локальными нормативными актами.

При этом особенности регулирования труда, влекущие за собой снижение уровня гарантий работникам, ограничение их прав, повышение их дисциплинарной и (или) материальной ответственности, могут устанавливаться исключительно ТК РФ либо в случаях и порядке, им предусмотренных.

До внесения изменений в ТК РФ Федеральным законом от 30 июня 2006 г. № 90-ФЗ «О внесении изменений в Трудовой кодекс Российской Федерации, признании не действующими на территории Российской Федерации некоторых нормативных правовых актов СССР и утратившими силу некоторых законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации» особенности регулирования труда могли устанавливаться только ТК и иными федеральными законами.

Таким образом, нормы дифференциации могут присутствовать в коллективных договорах, соглашениях, локальных нормативных актах.

По своему характеру это должны быть нормы-льготы, так как законодатель запретил при принятии актов социального партнерства и локальных нормативных актов ухудшать положение работников по сравнению с трудовым законодательством. Указанный вывод подтверждается позицией Верховного Суда Российской Федерации, указавшего, что коллективными договорами, соглашениями, локальными нормативными актами могут устанавливаться дополнительные льготы, права и гарантии для отдельных категорий работников с учетом принципа запрещения дискриминация в сфере труда (п. 1 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 28 января 2014 г. № 1 «О применении законодательства, регулирующего труд женщин, лиц с семейными обязанностями и несовершеннолетних»).

Однако определенную проблему могут представлять ситуации, при которых норма, установленная коллективным договором, соглашением, локальным нормативным актом не может быть сопоставлена с целью выявления противоречия с законодательной нормой, если законодательная норма отсутствует. В таком случае необходимо прибегать к судебной защите прав и интересов работников.

Например, часто в коллективных договорах и положениях об оплате труда встречаются положения о невыплате премии, если работник не отработал весь положенный для премирования период времени (год, квартал и т. д.).

Однако суды, рассматривая исковые заявления работников, отмечают, что, в частности, включение в положение об оплате труда условия, при котором работник, отработавший весь положенный для премирования период времени, лишается права на получение премии исключительно в связи с увольнением по собственному желанию, свидетельствует о дискриминации. Расторжение трудового договора по инициативе работника является его исключительным правом и работодатель не может своими действиями создавать условия, при которых увольнение по данному основанию будет приводить к негативным для работника последствиям, в том числе в виде лишения последнего права на премию²²⁰.

В другом случае суд отметил, что неначисление и невыплата истцу премии за отчетный период по мотиву прекращения с ним трудовых отношений к моменту издания приказа о начислении и выплате премии является незаконным, ставящим истца в неравное положение с работниками организации, которым премия начислена и выплачена в связи с продолжающимися с ними трудовыми отношениями, ограничивает право работника на равную оплату за труд равной ценности²²¹.

В другом случае суд рассматривал заявление прокурора, обратившегося в суд в интересах неопределенного круга лиц о признании незаконным и не подлежащими применению со дня принятия ряда положений Коллективного договора ОАО «Шахта «Угольная» на 2014–2016 гг. в части, касающейся установления размера, условий и порядка компенсации расходов на оплату стоимости проезда и провоза багажа к месту использования отпуска и обратно для членов семьи работников ОАО «Шахта «Угольная».

Абзацем 2 п. 5.1.8 Коллективного договора было предусмотрено, что для работника, имеющего не погашенное (не снятое) дисциплинарное взыскание, авансирование стоимости проезда к месту использования отпуска и обратно не производится. Компенсация расходов на оплату стоимости проезда и провоза багажа к месту использования отпуска и обратно производится по возвращении из отпуска на основании предоставленных билетов или других документов.

Суд, удовлетворяя требования прокурора, указал, что в соответствии со ст. 252 ТК РФ особенности регулирования труда в связи с характером и условиями труда, психофизиологическими особенностями организма, природно-климатическими условиями, наличием семейных обязанностей, а также других оснований устанавливаются трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективными договорами, соглашениями, локальными нормативными актами. При этом особенности регулирования труда, влекущие за собой снижение уровня гарантий работникам, ограничение их прав, повышение их дисциплинарной и (или) материальной ответственности, могут устанавливаться исключительно ТК РФ либо в случаях и порядке, им предусмотренных.

Статья 325 ТК РФ, ч. 1 которой установлено право работника на оплату один раз в два года за счет средств работодателя стоимости проезда и провоза багажа к месту использования отпуска и обратно, расположена в гл. 50 ТК РФ, регулирующей особенности труда лиц, работающих в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях.

В названной норме федеральный законодатель не ставит возможность получения работником данного вида компенсации в зависимость от наличия или отсутствия у него дисциплинарного взыскания.

Поэтому суд пришел к выводу, что ответчик, установив в абз. 2 п. 5.1.8 Коллективного договора для работников, имеющих не погашенное (не снятое) дисциплинарное взыскание, запрет на авансирование стоимости проезда такому работнику к месту использования отпуска и обратно, фактически установил дополнительные негативные последствия, связанные с привлечением работника, совершившего дисциплинарный проступок, к дисциплинарной ответственности, что прямо запрещено ст. 252 ТК РФ.

Указанное положение Коллективного договора являлось незаконным как противоречащее нормам ст. 252 и ч. 1 ст. 325 ТК РФ и подлежало отмене²²².

Некоторые ученые, усматривая противоречие между ст. 6 и 252 ТК РФ²²³, не рассматривают дополнительные гарантии, льготы, устанавливаемые актами субъектов Российской Федерации, коллективными договорами, соглашениями, локальными нормативными актами сверх предусмотренных ТК РФ в качестве особенностей регулирования труда (дифференциация), называя эти положения иными различиями²²⁴.

Другие авторы, исходя из соображений о том, что регламентация трудовых отношений отдельных категорий работников только на федеральном уровне объективно невозможна, предлагают внести соответствующие изменения в ст. 6 ТК РФ²²⁵.

§ 4. Виды норм дифференциации

Нормы дифференциации называются специальными нормами. По мнению С. Л. Рабиновича-Захарина, соотношение между общей и специальной нормой проявляется в форме изъятия (специальная норма составляет изъятие из общей нормы трудового законодательства в том смысле, что она признает отдельные условия неприменимыми в данной сфере отношений), дополнения (специальная норма дополняет общую норму в смысле установления добавочной гарантии или льготы), приспособления (специальная норма, не изменяя объема прав и обязанностей, установленных общей нормой, лишь приспособляет последнюю к данным специфическим условиям, детализируя порядок и методы ее применения)²²⁶.

В настоящее время в учебной и теоретической литературе наиболее распространена точка зрения о том, что специальные нормы могут быть трех видов: нормы-изъятия; нормы-льготы, нормы-приспособления²²⁷.

А. М. Лушников на основе анализа ст. 251 ТК РФ выделяет нормы-изъятия (частично ограничивающие применение общих правил) и нормы-дополнения (предусматривающие для отдельных категорий работников дополнительные правила). Нормы-приспособления при этом рассматриваются им как частный вид норм-дополнений²²⁸.

Однако некоторые ученые полагают выделение норм-дополнений необоснованным, поскольку все виды специальных норм — нормы-изъятия, нормы-льготы, нормы-приспособления — являются дополнениями общих норм²²⁹.

М. И. Бару писал о существовании четвертой разновидности норм дифференциации — нормах-альтернативах, используемых в тех случаях, когда правоприменителю предоставляется право выбора определенного варианта поведения из нескольких возможных, предусмотренных нормой права²³⁰.

Следует отметить, что современный законодатель предоставляет сторонам трудовых отношений достаточно много случаев, когда могут быть применены нормы-альтернативы (например, стороны трудовых отношений могут прийти к соглашению о заключении трудового договора на неопределенный срок или на определенный срок до пяти лет по основаниям, указанным в ч. 2 ст. 59 ТК РФ).

Однако в некоторых ситуациях выбор правоприменителя (которым, в основном, является работодатель) может негативным образом отразиться на положении работника.

Например, используя механизм, установленный в части 3 статьи 92 ТК РФ, работодатель на основании отраслевого (межотраслевого) соглашения и коллективного договора, а также письменного согласия работника может увеличить продолжительность рабочего времени работников, условия труда на рабочих местах которых по результатам специальной оценки условий труда отнесены к вредным условиям труда 3 или 4 степени или опасным условиям труда, с 36 часов до 40 часов в неделю.

Также на основании отраслевого (межотраслевого) соглашения и коллективного договора, а также письменного согласия работника, допускается замена денежной компенсацией части отпуска за работу с вредными или опасными условиями труда (ч. 4 ст. 117 ТК РФ).

Таким образом, из практики регулирования отношений работников с вредными или опасными условиями труда может уйти так называемая защита временем, которая обеспечивает уменьшение вредного действия неблагоприятных факторов производственной среды и трудового процесса на работающих за счет снижения времени их воздействия при помощи сокращенной продолжительности рабочего дня, увеличения продолжительности отпуска, ограничения стажа работы в данных условиях²³¹.

Однако изменение позиции законодателя по отношению к защите охраны труда работников и перенос заботы о сохранности жизни и здоровья с государства на самих работников постепенно может привести и к пересмотру других норм, установленных в целях особой защиты со стороны государства в отношении отдельных категорий работников, например, женщин, лиц с семейными обязанностями, работников, не достигших возраста 18 лет и др.

§ 5. Классификация критериев (факторов) дифференциации. Объективные и субъектные факторы дифференциации

Основаниями дифференциации в правовом регулировании трудовых отношений выступают существенные и устойчивые обстоятельства объективного свойства, обусловившие необходимость установления различий в правовом регулировании труда отдельных категорий работников²³².

В науке трудового права обращается особое внимание на то, что дифференциация как установление специальных норм в целях конкретизации общих положений трудового законодательства применительно к отдельным категориям работников должна осуществляться на основе юридически значимых, устойчивых факторов²³³.

Только использование объективных критериев для дифференциации, исключение произвольного установления различного правового регулирования без учета реально существующих различий между отдельными категориями работников приводит к обоснованной дифференциации, не превращающейся в дискриминацию²³⁴.

Традиционным для науки трудового права является деление оснований дифференциации на объективные и субъектные. Различия в точках зрения ученых в основном касаются отнесения того или иного фактора дифференциации к числу объективных или субъектных.

Объективные факторы дифференциации проявляются независимо от того, кем выполняется тот или иной вид трудовой деятельности, так как связаны преимущественным образом с местом и (или) условиями, в которых осуществляется труд.

К числу объективных факторов могут быть отнесены условия труда (вредные, опасные, подземные работы), природно-климатические условия (районы Крайнего Севера и приравненные к ним местности, пустынные, безводные регионы), отрасль производства (железнодорожный транспорт, ядерные объекты, сезонные работы).

Г. С. Скачкова выделяет такие объективные основания дифференциации, как: 1) федеративное устройство РФ; 2) природно-климатические условия труда; 3) географические условия труда; 4) техногенный фактор труда; 5) месторасположение работодателя; 6) место выполнения работы; 7) продолжительность работы; 8) особенности труда в данной отрасли народного хозяйства; 9) специфика содержания труда и его организации; 10) ответственный характер труда; 11) социальное положение работника; 12) форма собственности на имущество работодателя; 13) организационно-правовая форма работодателя; 14) вредность и тяжесть условий труда; 15) сложность выполняемых работ; 16) условия труда и их интенсивность; 17) квалификация работника; 18) гражданство работника²³⁵.

Субъектная дифференциация рассматривается как относящаяся к личности работника, учитывающая его пол, психофизиологические особенности, возраст, наличие детей и иных лиц, нуждающихся в уходе, иные факторы.

К числу оснований субъектной дифференциации Г.С. Скачкова относит: 1) физиологические особенности женского организма; 2) социальная функция материнства женщины; 3) состояние трудоспособности работника; 4) возраст работника; 5) семейное положение работника; 6) совмещение работником труда с обучением; 7) ученичество²³⁶.

О.Б. Зайцева также рассматривает гражданство как основание для дифференциации, но относит его к субъектной дифференциации²³⁷.

В комментариях к ТК РФ называются такие основания установления особенностей регулирования труда, как:

– характер и условия труда;

– психофизиологические особенности организма работника;

– природно-климатические условия;

– наличие у работника семейных обязанностей;

– вид экономической деятельности (в отношении труда работников транспорта (гл. 51), педагогических и медицинских работников (гл. 52, ст. 350);

– особенности работодателя (для работников, работающих у работодателей — физических лиц (гл. 48), микропредприятий (гл. 48.1), работников религиозных организаций (гл. 54);

– характер трудовой связи между работником и работодателем (в отношении труда лиц, работающих по совместительству (гл. 44), в отношении надомников (гл. 49) и т. д.²³⁸ Видимо, по этому же основанию дифференциации будут выделяться нормы главы об особенностях труда работников, направляемых к другому работодателю по договору о предоставлении труда (персонала) (гл. 53.1 ТК РФ).

Ряд авторов предлагает в качестве оснований дифференциации рассматривать состояние банкротства работодателя²³⁹, работу в бюджетной организации²⁴⁰, дифференциацию по субъектам Российской Федерации, рассматриваемую через полномочия субъекта Российской Федерации принимать акты, содержащие нормы трудового права²⁴¹, работу вне места расположения работодателя²⁴².

§ 6. Соотношение норм дифференциации

Интересным с точки зрения теоретического осмысления и практического правоприменения является вопрос о соотношении норм дифференциации между собой в тех случаях, когда на работника распространяется сразу несколько норм дифференциации одновременно.

Такие ситуации могут сложиться при разнообразных сочетаниях норм дифференциации, в основе которых лежат различные основания для дифференциации в отношении работника и работодателя.

При этом в некоторых случаях законодатель уже учел возможность взаимодействия норм дифференциации между собой.

Так, в соответствии со ст. 325 ТК РФ порядок компенсации расходов на оплату стоимости проезда и провоза багажа к месту использования отпуска и обратно для лиц, работающих в федеральных государственных органах, государственных внебюджетных фондах Российской Федерации, федеральных государственных учреждениях, и членов их семей устанавливается нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации. Размер, условия и порядок компенсации этих же расходов для лиц, работающих в государственных органах субъектов Российской Федерации, государственных учреждениях субъектов Российской Федерации, устанавливаются нормативными правовыми актами органов государственной власти субъектов Российской Федерации, в органах местного самоуправления, муниципальных учреждениях, — нормативными правовыми актами органов местного самоуправления, у других работодателей, — коллективными договорами, локальными нормативными актами, принимаемыми с учетом мнения выборных органов первичных профсоюзных организаций, трудовыми договорами.

В этом случае дифференциация осуществляется сразу по двум факторам — природно-климатические условия и принадлежность работодателя к определенной форме собственности (по мнению А. Ф. Нуртдиновой и Л. А. Чикановой, здесь речь идет об организационно-правовой форме работодателя²⁴³), и законодатель сразу определил взаимодействие между ними.

В других ситуациях выбор в пользу той или иной нормы дифференциации может быть не столь очевиден.

Например, при назначении на должность руководителя организации женщины, имеющей ребенка, могут возникать ситуации, связанные с невозможностью одновременно применить нормы-изъятия, содержащиеся в гл. 43 ТК РФ и нормы-льготы, указанные в гл. 41 ТК РФ.

Так, собственник имущества организации, в которой руководителем является женщина, имеющая ребенка в возрасте до 3 лет, желающий воспользоваться возможностью увольнения такого руководителя по основанию, предусмотренному п. 2 ч. 1 ст. 278 ТК РФ, сталкивается с невозможностью увольнения такой женщины, так как существует соответствующий запрет, установленный ст. 261 ТК РФ.

Рассматривая соотношение между ст. 278 и 261 ТК РФ, Верховный Суд Российской Федерации указал, что приоритет необходимо отдать ст. 261 ТК РФ (п. 26 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 28 января 2014 г. № 1 «О применении законодательства, регулирующего труд женщин, лиц с семейными обязанностями и несовершеннолетних»²⁴⁴).

Также интересным представляется вопрос о продолжительности рабочего времени женщины-руководителя, если она является женщиной, работающей в сельской местности или в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях.

Постановлением Верховного Совета РСФСР от 1 ноября 1990 г. № 298/3-I «О неотложных мерах по улучшению положения женщин, семьи, охраны материнства и детства на селе», ст. 320 ТК РФ для женщин, работающих в сельской местности, в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях, установлена 36-часовая рабочая неделя, если меньшая продолжительность рабочего времени не установлена трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договоров, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором. Заработная плата выплачивается в том же размере, что и при полной рабочей неделе.

Однако руководитель организации традиционно относится к лицам, чья продолжительность рабочего времени либо равна 40 часам в неделю либо превышает ее при установлении руководителю режима ненормированного рабочего дня.

Необходимость в интересах собственника имущества осуществления трудовой функции руководителя на условиях 40-часовой недели либо увеличенной продолжительности рабочего времени (например, при работе в режиме ненормированного рабочего времени) приведет либо к нарушению прав женщин, либо к выбору на руководящую должность мужчины — как не обладающего соответствующими льготами, что тоже можно рассматривать как дискриминацию работника по половому признаку.

§ 7. Дифференциация в отдельных институтах трудового права

Дифференциация в отношениях по трудоустройству, входящих в предмет трудового права, редко выделяется учеными. По мнению Е. В. Яшуриной, дифференциация в отношениях по трудоустройству у данного работодателя проявляется в зависимости от способа трудоустройства — общего или специального (путем проведения конкурса). При этом правом проводить конкурс при приеме на работу, по ее мнению, наделены только те работодатели, в отношении которых в соответствии со ст. 18 ТК РФ действует определенная норма права, выраженная в законе или ином подзаконном акте²⁴⁵.

Однако можно рассматривать дифференциацию в этих отношениях как особенности трудоустройства лиц, испытывающих сложности с поиском работы, например, инвалидов, лиц, не достигших возраста 18 лет (ст. 7.1-1 Закона Российской Федерации от 19 апреля 1991 г. № 1032-1 «О занятости населения в Российской Федерации»).

Дифференциация при заключении трудового договора проявляется, в частности, в установлении законодателем различных норм, касающихся:

– ограничений и запретов на занятие определенными видами профессиональной деятельности для женщин (ст. 253 ТК РФ)²⁴⁶, несовершеннолетних (ст. 265 ТК РФ), государственных служащих (ст. 64.1 ТК РФ), лиц, имеющих судимость за определенные виды преступлений (ст. 331, 351.1 ТК РФ);

– юридических фактов, предшествующих заключению трудового договора (избрание по конкурсу, избрание на должность, утверждение в должности и др.)²⁴⁷;

– обязательности определенных процедур, предшествующих поступлению на работу и допуску до выполнения должностных обязанностей (например, предварительный и периодический медицинский осмотр, предрейсовый медицинский осмотр).

Дифференциация при изменении трудового договора в основном проявляется в случае так называемых обязательных переводов на другую работу лиц, нуждающихся в особой правовой защите — беременных женщин, инвалидов, работников, которым прежняя работа противопоказана по состоянию здоровья (ст. 73, 254 ТК РФ).

Дифференциация при расторжении трудового договора проявляется в установлении:

– норм, вводящих запрет на увольнение отдельных категорий работников по инициативе работодателя (написать про женщин) либо предусматривающих определенные процедуры, направленные на защиту от необоснованного увольнения (например, ст. 269 ТК РФ предусматривается необходимость получения предварительного согласия государственной инспекции труда и комиссии по делам несовершеннолетних при увольнении лиц, не достигших возраста 18 лет по инициативе работодателя);

– норм, вводящих основания для увольнения только определенных категорий работников (например, увольнение за совершение аморального проступка работника, выполняющего воспитательные функции, увольнение руководителя образовательной организации высшего образования или научной организации в связи с достижением предельного возраста, увольнение руководителя организации в связи с принятием уполномоченным органом юридического лица, либо собственником имущества организации, либо уполномоченным собственником лицом (органом) решения о прекращении трудового договора и т. д.);

– норм, в соответствии с которыми трудовые договоры отдельных категорий работников могут содержать дополнительные, не предусмотренные трудовым законодательством, основания для увольнения (руководители организаций, работники религиозных организаций, работники, работающие у работодателей — физических лиц, надомники, дистанционные работники²⁴⁸);

– норм, регламентирующих установление выходных пособий и иных выплат при увольнении для отдельных категорий граждан (ст. 349.3–4 ТК РФ).

Дифференциация в сфере рабочего времени рассматривается как установление для определенных категорий работников сокращенной продолжительности рабочего времени (ст. 92 ТК РФ) или неполного рабочего времени (ст. 93 ТК РФ)²⁴⁹, особенностей сменной работы, работы в ночное время, в выходные и праздничные дни, сверхурочной работы, использование разделения рабочего для на части, вахтового метода организации работ.

Особый интерес при этом представляет такой режим рабочего времени как дежурство на дому медицинских работников (ст. 350 ТК РФ, приказ Минздрава России от 2 апреля 2014 г. № 148н «Об утверждении Положения об особенностях режима рабочего времени и учета рабочего времени при осуществлении медицинскими работниками медицинских организаций дежурств на дому»).

Дифференциация в сфере времени отдыха рассматривается как установление круга лиц, имеющих право на основной ежегодный оплачиваемый отпуск удлиненной продолжительности²⁵⁰, а также дополнительные отпуска без сохранения заработной платы для отдельных категорий работников.

Кроме того, в институте времени отдыха появляются нормы, устанавливаемые на уровне субъектов Российской Федерации и касающиеся дополнительных нерабочих праздничных дней для лиц, работающих на территории этих субъектов Российской Федерации.

Так, ст. 1 Закона Республики Башкортостан от 27 февраля 1992 г. № ВС-10/21 «О праздничных и памятных днях в Республике Башкортостан» установлены следующие нерабочие праздничные дни:

11 октября — День Республики, День принятия Декларации о государственном суверенитете Башкирской Советской Социалистической Республики;

Ураза-байрам;

Курбан-байрам.

Статьей 1 Закона Чувашской Республики от 4 мая 2000 г. № 4 «О государственном празднике Чувашской Республики» 24 июня — День образования Чувашской автономной области, День Республики — объявлено государственным праздником, нерабочим праздничным днем.

По мнению М. А. Бочарниковой, несмотря на формулировку ст. 6 ТК РФ, закрепляющей полномочиям по установлению особенностей регулирования труда отдельных категорий работников за федеральным законодателем, региональный законодатель должен иметь возможность улучшать положение работников и повышать уровень их по сравнению с федеральным законодательством²⁵¹.

Интересно отметить, что Верховный Суд Российской Федерации, рассматривая вопрос об оспаривании Закона Республики Башкортостан от 27 февраля 1992 г. № ВС-10/21 «О праздничных и памятных днях в Республике Башкортостан», ушел от использования ст. 6 ТК РФ и обосновал вывод о праве субъекта устанавливать нерабочие праздничные дня ссылкой на ст. 4 Федерального закона от 26 сентября 1997 г. № 125-ФЗ «О свободе совести и о религиозных объединениях» (постановление Президиума Верховного Суда РФ от 21 декабря 2011 г. № 20-ПВ11).

Дифференциация в оплате труда должна зависеть от квалификации работника, сложности выполняемой работы, количества и качества затраченного труда (ст. 132 ТК РФ). Некоторые авторы считают, что в основе дифференциации заработной платы различных работников лежат деловые качества, указанные в ст. 3 ТК РФ — имеющаяся у работника квалификация, производительность труда, наличие дополнительных профессиональных навыков, дисциплинированность в отношении к труду, качество выполнения работником поручаемой работы²⁵².

Иные различия в оплате труда работников следует признавать дискриминационными. Установленные в ст. 132 ТК РФ критерии, по которым может производиться дифференциация в оплате труда, призваны обеспечить основанный на положениях Международного пакта об экономических, социальных и культурных правах и закрепленный в ст. 22 ТК РФ в качестве обязанности работодателя принцип равной оплаты за труд равной ценности²⁵³.

Как указывает Конституционный Суд Российской Федерации, абз. 6 ч. 2 ст. 22 ТК РФ, обязывающий работодателя устанавливать одинаковый размер оплаты труда работникам, выполняющим одинаковые трудовые обязанности в одних и тех же условиях, а также ст. 132 ТК РФ, устанавливающая зависимость заработной платы работника от количества и качества затраченного труда, направлены на реализацию основных принципов правового регулирования трудовых отношений — равенства прав и возможностей работников, обеспечения права каждого работника на своевременную и в полном размере выплату справедливой заработной платы, запрещения дискриминации в сфере труда (ст. 2 и 3 ТК РФ), учитывают баланс интересов сторон трудового договора, являющийся условием гармонизации трудовых отношений, а также гарантируют надлежащую защиту прав и законных интересов работника как экономически более слабой стороны в трудовом правоотношении и не могут рассматриваться как нарушающие права работодателя²⁵⁴.

Однако, с учетом достаточно широких работодательских полномочий по установлению системы оплаты труда и рамочности основных государственных гарантий по оплате труда, именно в институте оплаты труда очень сложно провести грань между дифференциацией и дискриминацией, что отражается в многочисленных публикациях ученых²⁵⁵.

Суды также зачастую занимают противоположные позиции по искам работников, утверждающих, что они подверглись дискриминации по оплате труда.

В некоторых случаях установление разной оплаты (в основном речь всегда идет об установлении условно-постоянной части заработной платы) внутри одной организации рассматривается как нарушение прав работников²⁵⁶.

В других случаях суды соглашаются с позицией работодателей, доказывающих при рассмотрении спора наличие оснований для установления различной оплаты даже в случаях практически идентичной трудовой функции²⁵⁷.

Дифференциация в сфере охраны труда рассматривается через установление специальных норм по охране труда лиц, работающих в тяжелых, вредных или опасных условиях труда, лиц, в возрасте до 18 лет, женщин, лиц с ограниченной трудоспособностью (ст. 213, 224 ТК РФ).

Дифференциация в сфере дисциплины труда проявляется в существовании специальной дисциплинарной ответственности отдельных категорий работников (ч. 2 ст. 192 ТК РФ).

По мнению К. Н. Гусова и Ю. Н. Полетаева, специальная дисциплинарная ответственность обусловлена рядом причин: во-первых, спецификой трудовых функций, выполняемых работниками; во-вторых, особо тяжелыми последствиями, которые могут наступить в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения ими возложенных трудовых обязанностей²⁵⁸.

Лица, являющиеся субъектами специальной дисциплинарной ответственности, непосредственно в тексте ТК РФ не указаны.

О специальной дисциплинарной ответственности таких работников упоминается в отдельных статьях федеральных законов (например, ст. 57 Федерального закона от 27 июля 2004 г. № 79-ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации»), уставах (ст. 4 Федерального закона от 8 марта 2011 г. № 35-ФЗ «Устав о дисциплине работников организаций, эксплуатирующих особо радиационно опасные и ядерно опасные производства и объекты в области использования атомной энергии») и положениях о дисциплине.

Под специальной дисциплинарной ответственностью следует понимать совокупность правовых норм, определяющих обязанность специальных субъектов трудового права понести меры дисциплинарного взыскания, предусмотренные соответствующими федеральными законами, уставами и положениями о дисциплине отдельных категорий работников при определенных условиях и в предусмотренных законом случаях.

Специальная дисциплинарная ответственность предусматривает ряд более строгих по сравнению с общей дисциплинарной ответственностью мер дисциплинарного взыскания²⁵⁹.

Контрольные вопросы

1. Сформулируйте свою позицию об отнесении единства и дифференциации к принципам, методу или свойствам трудового права в целом.

2. Существует ли необходимость пересмотра функций, выполняемых нормами дифференциации, в связи с появлением некоторых норм о регулировании труда отдельных категорий работников (на примере норм об особенностях труда работников государственных компаний, государственных корпораций)?

3. Какие категории работников, обладающие спецификой правового регулирования их труда, не отражены в ТК РФ? Сформулируйте предложения по внесению изменений в действующее законодательство.

4. Назовите источники норм дифференциации. Охарактеризуйте связь между источниками норм дифференциации и видами норм дифференциации, которые могут быть установлены на каждом уровне.

5. Назовите виды норм дифференциации.

6. Охарактеризуйте факторы дифференциации.

7. Назовите институты трудового права, имеющие нормы дифференциации.

8. Сформулируйте различия между дифференциацией и дискриминацией в институте оплаты труда.

Глава 6.
Локальное нормативное регулирование в трудовом праве

(Н. В. Черных)

§ 1. Понятие локального нормативного регулирования и его роль на современном этапе развития трудового права

Регулирование трудовых отношений и иных непосредственно связанных с ними отношений, наряду с трудовым законодательством (включая законодательство об охране труда) и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, осуществляется коллективными договорами, соглашениями и локальными нормативными актами, содержащими нормы трудового права (ст. 5 ТК РФ).

Наличие в трудовом праве такого вида источника как локальные нормативные акты является его характерной чертой²⁶⁰.

Трудовой кодекс Российской Федерации не содержит легального определения локального нормативного акта, принимаемого работодателем²⁶¹. Однако некоторые авторы, перефразируя положения ч. 1 ст. 8 ТК РФ, указывают, что «в ТК РФ впервые дано легальное определение локальных нормативных актов. Локальные нормативные акты — это акты, содержащие нормы трудового права, которые принимает работодатель (за исключением работодателей — физических лиц, не являющихся индивидуальными предпринимателями) в пределах своей компетенции в соответствии с законами и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективными договорами, соглашениями (статья 8 ТК РФ)»²⁶².

В учебной литературе локальный нормативный акт определяется как правовой акт внутрикорпоративного характера, издаваемый работодателем в пределах его компетенции в соответствии с трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективными договорами и соглашениями²⁶³.

По мнению Г. А. Рогалевой, под локальными нормативными правовыми актами в трудовом праве следует понимать принятое в организации в установленном порядке и санкционированное государством правило общеобязательного поведения субъектов трудового правоотношения, регулирующее основные условия труда работников данной организации²⁶⁴.

Кроме того, в юридической литературе можно найти попытки дать общеотраслевое понятие локального нормативного акта.

Так, Е. Ю. Калюжнов дает следующее определение: «локальные нормативные акты — имеющие регулятивное (абстрактно-неиндивидуальное) содержание внутренние (уровневые) документы юридических лиц и использующих наемный труд частнопрактикующих субъектов»²⁶⁵.

В соответствии со ст. 8 ТК РФ, работодатели, за исключением работодателей — физических лиц, не являющихся индивидуальными предпринимателями, принимают локальные нормативные акты, содержащие нормы трудового права (далее — локальные нормативные акты), в пределах своей компетенции в соответствии с трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективными договорами, соглашениями.

Из приведенной нормы следует, что локальные нормативные акты носят односторонний характер, так как принимаются одной стороной трудового отношения, что позволяет отличать их коллективного договора, также принимаемого на локальном уровне. При этом следует согласиться с В. В. Коробченко и В. А. Сафоновым, которые полагают, что участие представительных органов работников не изменяет односторонний характер этих актов, так как субъектами локального нормотворчества являются работодатели²⁶⁶.

Рассматривая вопрос о юридической природе локальных актов, некоторые авторы активно критикуют выработанный в советское время и поддерживаемый многими современными учеными подход, при котором локальное нормотворчество рассматривается как санкционированное или делегированное государством.

Так, А. М. Лушников и М. В. Лушникова указывают, что в современных условиях развития трудового права для такого подхода нет оснований, поэтому предлагают рассматривать право работодателя издавать локальные нормативные акты как «позитивное естественное право» работодателя, основанное не на воле государства, а на присущих самому работодателю свойствах²⁶⁷.

Занимая такую позицию, они, по сути, возвращаются к определению «хозяйской власти» работодателя, сформулированной Л. С. Талем. Такая власть основана на положении работодателя, являющегося главой предприятия, организатором производства и трудового процесса²⁶⁸. Аналогичной точки зрения придерживается и А. Ф. Нуртдинова, отмечая при этом, что социально-экономической основой локального регулирования является способность работодателя (юридического лица) к самоорганизации и реально существующая потребность в такой самоорганизации²⁶⁹.

В свою очередь, М. А. Драчук полагает, что локальные юридические нормы являются результатом санкционирования государством актов корпоративной саморегуляции²⁷⁰. Г. А. Рогалева указывает, что без дозволения государства в лице его высших органов государственной власти и управления никакое локальное нормотворчество недопустимо²⁷¹.

Однако не все субъекты, являющиеся в силу закона работодателями, способны к самоорганизации и управлению трудовым процессом, что объясняется позицией законодателя, не предоставившего работодателю — физическому лицу, не являющемуся индивидуальным предпринимателем, право принимать локальные нормативные акты²⁷².

А. Ф. Нуртдинова выделяет несколько функций, которые выполняют локальные нормативные акты на современном этапе развития трудового права:

1) определяют внутренний правопорядок у конкретного работодателя (установление определенного режима труда и отдыха, систем оплаты труда, должностных обязанностей работников);

2) устанавливают дополнительные гарантии и льготы для работников;

3) повышают уровень минимальных гарантий трудовых прав предусмотренных трудовым законодательством или иными нормативными правовыми актами²⁷³.

К указанным функциям следует добавить функцию непосредственного регулирования трудовых отношений в тех случаях, когда законодатель определил, что установление соответствующих норм должно быть произведено на локальном уровне (например, в случае, предусмотренном ст. 134 ТК РФ).

§ 2. Предмет локального нормативного регулирования в трудовом праве

Рассматривая вопрос о предмете локального нормативного регулирования, следует в первую очередь очертить круг вопросов, которые могут быть урегулированы на уровне одного работодателя (организации).

Прежде всего отметим, что на локальном уровне — уровне одного работодателя — могут одновременно приниматься коллективные договоры и локальные нормативные акты²⁷⁴.

Кроме того, деятельность работодателя может попадать в сферу действия одного или нескольких соглашений на различных уровнях социального партнерства.

При этом, как верно отмечает А. Ф. Нуртдинова, выбор способа регулирования трудовых отношений (локальное либо коллективно-договорное) зависит не только и не столько от воли работодателя, сколько от наличия и активности представительных органов работников²⁷⁵, в некоторых случаях обязывающих работодателя вступить в коллективные переговоры.

Отдельные вопросы отнесены законодателем к ведению только социальных партнеров, другие могут регулироваться работодателем путем принятия локальных нормативных актов.

Кроме того, в некоторых случаях законодатель указывает на то, что определенный вопрос может быть урегулирован как актом социального партнерства, так и локальным нормативным актом.

Однако в целом следует согласиться с утверждением о том, что законодатель не демонстрирует единого подхода к разграничению предмета для локального нормативного и коллективно-договорного регулирования, что приводит к проблеме соотношения коллективного договора и локального нормативного акта²⁷⁶.

Перечень вопросов, которые могут быть урегулированы работодателем путем принятия локальных нормативных актов, достаточно разнообразен, что приводит к необходимости применять различные критерии для классификации таких актов.

Например, Г. В. Хныкин по критерию санкционированности выделяет три группы локальных нормативных правовых актов:

1) локальные акты, предусмотренные ГК и ТК РФ, т. е. акты, право принятия которых делегировано государством; последнее определяет основное содержание, пределы, сферу, сроки их действия, порядок их разработки и т. д.;

2) локальные акты, не предусмотренные ГК РФ и ТК РФ, но признаваемые иными правовыми актами, которые определяют вопросы содержания и процедуры принятия данных локальных актов;

3) акты, не упомянутые централизованными и иными правовыми актами, но активно используемые в корпоративной практике (например, регламент проведения общего собрания акционеров)²⁷⁷.

В зависимости от предмета регулирования локальные нормативные правовые акты можно подразделить по институтам трудового права (социальное партнерство и сотрудничество; рабочее время и время отдыха, заработная плата, нормирование труда и т. д.) или по организационно-правовым формам юридических лиц, органов власти и общественных объединений. По степени обобщенности выделяют комплексные (например, устав, правила внутреннего трудового распорядка) и институциональные (например, положение о департаменте правового обеспечения) локальные акты²⁷⁸.

§ 3. Работодатель как субъект локального нормативного регулирования

Субъектом локального нормативного регулирования является работодатель (ч. 1 ст. 8 ТК РФ).

До внесения изменений в ТК РФ Федеральным законом от 30 июня 2006 г. № 90-ФЗ «О внесении изменений в Трудовой кодекс Российской Федерации, признании не действующими на территории Российской Федерации некоторых нормативных правовых актов СССР и утратившими силу некоторых законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации» (далее — Федеральный закон от 30 июня 2006 г. № 90-ФЗ) наименование и содержание ст. 372 ТК РФ предусматривали процедуру учета мнения выборного профсоюзного органа, представляющего интересы работников организации, что приводило к выводу о невозможности для работодателей-физических лиц, в том числе индивидуальных предпринимателей, принимать локальные нормативные акты.

После принятия Федерального закона от 30 июня 2006 г. № 90-ФЗ правом принятия локальных нормативных актов наделены все работодатели, указанные в ст. 20 ТК РФ, за исключением работодателей — физических лиц, не являющихся индивидуальными предпринимателями.

Соглашаясь с позицией законодателя, А. Ф. Нуртдинова указывает, что исключение работодателей — физических лиц, не являющихся индивидуальными предпринимателями, из числа субъектов локального нормотворчества связано с отсутствием у таких работодателей коллектива работников, выполняющих взаимосвязанные трудовые функции, требующие организации трудового процесса²⁷⁹.

Однако в юридической литературе встречаются и иные точки зрения. Так, Е.А. Ершова указывает, что число работников, работающих у физических лиц, не являющихся индивидуальным предпринимателем, может и превышать число работников индивидуального предпринимателя, в связи с чем предлагает обязывать любого работодателя, являющегося физическим лицом, принимать нормативные правовые акты, содержащие нормы права, в случае заключения трудового договора с определенным числом работников (например, с 30 и более работниками)²⁸⁰.

Принятие локальных нормативных актов названо в ст. 22 ТК РФ в числе основных прав работодателя (за исключением работодателей — физических лиц, не являющихся индивидуальными предпринимателями). Соответственно, именно работодателем как обладателем соответствующего права, должен решаться вопрос о том, реализовывать ли такое право и каким образом.

Однако положения некоторых статей ТК РФ изложены таким образом, что предполагают наличие определенного локального нормативного акта у каждого работодателя, не закрепляя при этом напрямую обязанность его принятия.

Например, в соответствии со ст. 86 ТК РФ работники и их представители должны быть ознакомлены под роспись с документами работодателя, устанавливающими порядок обработки персональных данных работников, а также об их правах и обязанностях в этой области.

Статьей 135 ТК РФ определено, что заработная плата работнику устанавливается трудовым договором в соответствии с действующими у данного работодателя системами оплаты труда, которые устанавливаются коллективными договорами, соглашениями, локальными нормативными актами в соответствии с трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права. Соответственно, обоснованным является вопрос о том, чем является принятие локального нормативного акта — правом работодателя или его обязанностью?²⁸¹

По мнению А.Ф. Нуртдиновой, у любого работодателя (за исключением работодателя — физического лица, не являющегося индивидуальным предпринимателем) должен существовать минимально определенный внутренний правопорядок, который включает нормы труда, систему оплаты труда, порядок индексации заработной платы, режим рабочего времени и времени отдыха, правила охраны труда, перечень обязанностей работников применительно к должностям.

Установление такого правопорядка следует рассматривать как обязанность работодателя, поскольку в противном случае регламентация трудовой деятельности и условий труда будет страдать пробельностью, которая сделает практически невозможным управление процессом труда²⁸².

Однако такой вывод должен приводить к возможности привлечения работодателя к юридической (в том числе административной) ответственности при отсутствии у него локального нормативного акта, обязательность принятия которого определена законом, а также к возможности осуществить установленными законом способами понуждение к исполнению установленной обязанности.

Следует отметить, что в судебной практике встречаются примеры действий государственных инспекций труда, пытающихся привлекать работодателя к административной ответственности за отсутствие в локальном нормативном акте определенных положений.

Так, например, известны случаи привлечения работодателей государственной инспекцией труда к административной ответственности за отсутствие таком локальном нормативном акте как правила внутреннего трудового распорядка положений об обязанностях и ответственности работников²⁸³. При этом суд не исследовал вопрос о том, привело ли отсутствие этих положений к нарушению прав какого-то конкретного работника или нескольких работников.

В других случаях суд указал, что невключение в Правила внутреннего распорядка указания на то, что 6 и 8 января являются новогодними каникулами, не свидетельствует о нарушении работодателем установленных государственных гарантий трудовых прав и свобод граждан, так как не повлияло на трудовые отношения, связанные с реализацией предусмотренных трудовым законодательством прав граждан, включая и их право на охрану труда. Указанные дни являются новогодними каникулами в соответствии с положениями ст. 112 ТК РФ, которые не могут быть изменены локальным нормативным актом²⁸⁴.

Некоторые ученые также поддерживают идею об обязательности отдельных локальных нормативных актов работодателя и утверждают, что обязательными для принятия каждым работодателем являются следующие локальные нормативные акты:

1) Штатное расписание;

2) Правила внутреннего трудового распорядка;

3) Должностные инструкции;

4) Положения об оплате труда, инструкции по охране труда;

5) Положения о комитетах и комиссиях по охране труда²⁸⁵.

Другие ученые склоняются к выводу об отсутствии обязанности работодателя принимать локальные нормативные акты.

Так, Е. Б. Хохлов указывает, что в настоящее время издание ни правил внутреннего распорядка, ни вообще каких бы то ни было локальных нормативных актов не является обязанностью работодателя, что является серьезным упущением со стороны государства²⁸⁶.

М. В. Лушникова, А. М. Лушников указывают, что работодатель, по общему правилу, не обязан принимать локальные акты, за исключением инструкций по охране труда, но полагают, что разрабатывать и вводить в действие локальные нормативные акты работодателя заставит «сама жизнь» для того, чтобы использовать предоставленные работодателю полномочия и обеспечить реализацию многих отсылочных статей ТК РФ²⁸⁷.

Практика применения трудового законодательства также говорит об отсутствии обязанности работодателя по принятию локальных нормативных актов. В частности, судебные органы скорее исходят из недопустимости вмешательства иных органов или лиц (в том числе и суда) в процесс принятия работодателем локального нормативного акта.

Судебные органы, рассматривая иски, в которых заявляются требования о принятии локальных нормативных актов или о включении в локальные нормативные акты определенных положений, указывают, что вопрос о принятии локальных нормативных актов относится к исключительной компетенции работодателя (апелляционное определение Московского городского суда от 10 декабря 2012 г. № 11-29540/12, апелляционное определение судебной коллегии по гражданским делам Смоленского областного суда от 3 октября 2012 г. по делу № 33-2943, апелляционное определение судебной коллегии по гражданским делам Ростовского областного суда от 8 августа 2012 г. по делу № 33-9917/2013, кассационное определение судебной коллегии по гражданским делам Верховного суда Республики Алтай от 8 февраля 2012 г. по делу № 33-108, кассационное определение судебной коллегии по гражданским делам Верховного суда Республики Татарстан от 17 ноября 2011 г., апелляционное определение судебной коллегии по гражданским делам Ярославского областного суда от 21 июня 2013 г. по делу № 33-2330/2013).

Требования к форме локального нормативного акта ТК РФ не установлены, поэтому работодатель вправе определить ее самостоятельно.

В кадровой практике получили распространение такие локальные акты как положения (например, положение об оплате труда, положение о структурном подразделении организации), правила и инструкции²⁸⁸.

К числу локальных нормативных актов, как правило, принимаемых работодателем, относятся:

а) правила внутреннего трудового распорядка. Правила внутреннего трудового распорядка — локальный нормативный акт, регламентирующий в соответствии с Трудовым кодексом Российской Федерации и иными федеральными законами порядок приема и увольнения работников, основные права, обязанности и ответственность сторон трудового договора, режим работы, время отдыха, применяемые к работникам меры поощрения и взыскания, а также иные вопросы регулирования трудовых отношений у данного работодателя (ч. 4 ст. 189 ТК РФ);

б) документ, регламентирующий порядок хранения и использования персональных данных работников, например положение о персональных данных работников (ст. 87 ТК РФ). Согласно п. 8 ст. 86 ТК РФ, работники должны быть ознакомлены под роспись с документами работодателя, устанавливающими порядок обработки персональных данных работников, и об их правах и обязанностях в этой области. Кроме того, об издании локальных актов по вопросам обработки персональных данных говорится и в ст. 18.1 Федерального закона от 27 июля 2006 г. № 152-ФЗ «О персональных данных»;

в) системы оплаты труда, включая размеры тарифных ставок, окладов (должностных окладов), доплат и надбавок компенсационного характера, в том числе за работу в условиях, отклоняющихся от нормальных, системы доплат и надбавок стимулирующего характера и системы премирования (в том случае, если они не урегулированы коллективным договором, соглашениями (ст. 135 ТК РФ);

г) локальные нормативные акты, устанавливающие правили применения в организации отдельных режимов рабочего времени (например, положение о ненормированном рабочем дне, если работникам организации трудовым договором установлен такой режим (ст. 57, 101 ТК РФ), локальный нормативный акт, предусматривающий разделение рабочего дня на части (ст. 105 ТК РФ);

е) положение о порядке проведения аттестации в той части, в которой проведение аттестации не урегулировано законодательством (ч. 2 ст. 81 ТК РФ). Законодательством РФ обязательность прохождения аттестации установлена только в отношении отдельных категорий работников (например, авиационного персонала);

ж) документы по охране труда и пожарной безопасности:

– правила и инструкции по охране труда (п. 23 ч. 2 ст. 212 ТК РФ);

– перечень профессий и должностей работников, освобожденных от прохождения первичного инструктажа на рабочем месте, если работодателем принято решение не проводить такой инструктаж в отношении работников, не связанных с эксплуатацией, обслуживанием, испытанием, наладкой и ремонтом оборудования, использованием электрифицированного или иного инструмента, хранением и применением сырья и материалов;

– инструкция о мерах пожарной безопасности (п. 2 Правил противопожарного режима в Российской Федерации, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 25 апреля 2012 г. № 390).

§ 4. Порядок принятия локальных нормативных актов работодателем

Исходя из существующего правового регулирования можно выделить три возможных варианта разработки и принятия локального нормативного акта:

– единолично работодателем (в тех случаях, когда законодатель не устанавливает нормы об учете при принятии соответствующего локального нормативного акта работодателя мнения представительного органа работников или при отсутствии такого представительного органа);

– с учетом мнения представительного органа работников (выборного органа первичной профсоюзной организации) (ст. 372 ТК РФ);

– по согласованию с представительным органом работников, если это предусмотрено коллективным договором, соглашениями (ч.3 ст. 8 ТК РФ). В этом случае локальный нормативный акт не может быть утвержден без согласия соответствующего представительного органа²⁸⁹.

Кроме того, особенности регулирования труда спортсменов, тренеров устанавливаются трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективными договорами, соглашениями, а также локальными нормативными актами, принимаемыми работодателями в соответствии с требованиями статьи 8 ТК РФ с учетом норм, утвержденных общероссийскими спортивными федерациями, и мнения выборного органа первичной профсоюзной организации (ч. 3 ст. 348.1 ТК РФ, п. 2 постановления Пленума Верховного Суда Российского Федерации от 24 ноября 2015 г. № 52 «О применении судами законодательства, регулирующего труд спортсменов и тренеров»).

Принятие локального нормативного акта в первой ситуации не ограничивается никаким контролем со стороны работников или их представительных органов, в то время как достижение оптимального согласования интересов трудовых отношений достигается в том числе и через соблюдение процедуры учета мнения представительного органа работников при принятии локальных нормативных актов²⁹⁰.

Рассмотрим порядок принятия локальных нормативных актов с учетом мнения представительного органа работников (выборного органа первичной профсоюзной организации).

В литературе уже отмечалась непоследовательность законодателя, употребляющего различную терминологию для определения того органа, учет мнения которого должен быть произведен работодателем при принятии локального нормативного акта²⁹¹.

Так, в ч. 2 ст. 8 ТК РФ указано, что в случаях, предусмотренных ТК РФ, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, коллективным договором, соглашениями, работодатель при принятии локальных нормативных актов учитывает мнение представительного органа работников.

В то же ст. 372 ТК Ф устанавливает порядок учета мнения выборного органа первичной профсоюзной организации.

Однако, как следует из ч. 2 ст. 29, 30 и 31 ТК РФ, интересы работников при реализации права на участие в управлении организацией могут представлять как первичная профсоюзная организация, так и иные представители, избираемые работниками.

В том случае, если в организации отсутствует первичная профсоюзная организация, однако образован представительный орган в порядке, предусмотренном ст. 31 ТК РФ, возникает ли у работодателя обязанность принимать локальные нормативные акты с учетом его мнения?

По мнению Г. В. Хныкина, если в организации отсутствует первичная профсоюзная организация, то представительство интересов работников может быть поручено иным представителям, избранным на общем собрании (конференции) работников в соответствии со ст. 31 ТК РФ²⁹².

Кроме того, по мнению А. Ф. Нуртдиновой обязанность работодателя учитывать при принятии локальных нормативных актов мнение второй стороны возникает и тогда, когда интересы работников представляет один из сотрудников, уполномоченный на это в соответствии со ст. 31 ТК РФ²⁹³.

Определенную сложность представляют также ситуации, когда интересы работников представляют несколько первичных профсоюзных организаций. Каким образом работодателю определить надлежащий порядок действий по учету их мнения?

Из буквального прочтения ч. 1 ст. 372 ТК РФ следует сделать вывод, что проект локального нормативного акта и обоснование по нему должны направляться работодателем в выборный орган такой первичной профсоюзной организации, которая представляет интересы всех или большинства работников²⁹⁴. Судебная практика подтверждает указанный вывод²⁹⁵.

Каким образом должен поступить работодатель, если ни одна первичная профсоюзная организация не представляет интересы большинства работников? Освобождается ли он при этом от обязанности согласовывать локальный нормативный акт?

В судебной практике есть примеры, когда суд, установив отсутствие профсоюзной организации, представляющей интересы всех или большинства работников, сделал вывод о том, что работодатель не должен согласовывать свой локальный нормативный акт с профсоюзной организацией, не объединяющей более половины работников работодателя²⁹⁶. Однако такой формально-юридический подход вряд ли может привести к надлежащему представительству интересов работников при принятии важнейших актов, касающихся их трудовых прав. Поэтому законодателю необходимо устранить существующий пробел в правовом регулировании и предусмотреть такой механизм, который обязывал бы работодателя направлять проект локального нормативного акта и представительному органу, объединяющему менее половины работников организации.

В соответствии с ч. 2 ст. 372 ТК РФ выборный орган первичной профсоюзной организации не позднее пяти рабочих дней со дня получения проекта указанного локального нормативного акта направляет работодателю мотивированное мнение по проекту в письменной форме.

В случае, если мотивированное мнение выборного органа первичной профсоюзной организации не содержит согласия с проектом локального нормативного акта либо содержит предложения по его совершенствованию, работодатель может согласиться с ним либо обязан в течение трех дней после получения мотивированного мнения провести дополнительные консультации с выборным органом первичной профсоюзной организации работников в целях достижения взаимоприемлемого решения.

При недостижении согласия возникшие разногласия оформляются протоколом, после чего работодатель имеет право принять локальный нормативный акт, который может быть обжалован выборным органом первичной профсоюзной организации в соответствующую государственную инспекцию труда или в суд. Выборный орган первичной профсоюзной организации также имеет право начать процедуру коллективного трудового спора в порядке, установленном ТК РФ (ч. 4 ст. 372 ТК РФ).

Публикация текста локального нормативного акта для всеобщего сведения законодательством не предусмотрена²⁹⁷.

Локальный нормативный акт вступает в силу со дня его принятия работодателем либо со дня, указанного в этом локальном нормативном акте, и применяется к отношениям, возникшим после введения его в действие. В отношениях, возникших до введения в действие локального нормативного акта, указанный акт применяется к правам и обязанностям, возникшим после введения его в действие.

Локальный нормативный акт либо отдельные его положения прекращают свое действие в связи с:

истечением срока действия;

отменой (признанием утратившими силу) данного локального нормативного акта либо отдельных его положений другим локальным нормативным актом;

вступлением в силу закона или иного нормативного правового акта, содержащего нормы трудового права, коллективного договора, соглашения (в случае, когда указанные акты устанавливают более высокий уровень гарантий работникам по сравнению с установленным локальным нормативным актом).

Полномочия по принятию и подписанию локального нормативного могут быть делегированы руководителем иным лицам.

Нормы локальных нормативных актов, ухудшающие положение работников по сравнению с установленным трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, а также локальные нормативные акты, принятые без соблюдения установленного ст. 372 ТК РФ порядка учета мнения представительного органа работников, не подлежат применению. В таких случаях применяются трудовое законодательство и иные нормативные правовые акты, содержащие нормы трудового права, коллективный договор, соглашения.

§ 5. Обжалование и оспаривание локального нормативного акта

Как следует из ч. 4 ст. 372 ТК РФ, право выборного органа первичной профсоюзной организации обжаловать принятый локальный нормативный акт связано с недостижением согласия между работодателем и профсоюзом по отдельным положениям локального нормативного акта²⁹⁸.

При применении ч. 4 ст. 372 ТК РФ возникает ряд вопросов, связанных, с частности, с тем, что в ТК РФ не определен срок, в течение которого выборный орган первичной профсоюзной организации может обжаловать локальный нормативный акт работодателя в государственную инспекцию труда или в суд.

Обжалование локального нормативного акта профессиональным союзом может производиться путем подачи заявления в государственную инспекцию труда или в суд.

Государственная инспекция труда при получении жалобы (заявления) выборного органа первичной профсоюзной организации обязана в течение одного месяца со дня получения жалобы (заявления) провести проверку и в случае выявления нарушения выдать работодателю предписание об отмене указанного локального нормативного акта, обязательное для исполнения (ч. 5 ст. 327 ТК РФ).

Однако указанное полномочие государственной инспекции труда следует применять с учетом положений ч. 2 ст. 357 ТК РФ, определяющей, что государственная инспекция труда выносит обязательные для работодателя предписания только в случаях очевидного нарушения трудового законодательства.

Так, рассматривая кассационную жалобу работодателя, оспаривающего предписание государственной инспекции труда, Верховный Суд Российской Федерации указал следующее.

В силу абз. 1 ч. 1 ст. 356, абз. 6 ч. 1 ст. 357 ТК РФ при проведении проверок государственный инспектор труда выдает обязательное для исполнения работодателем предписание только в случае очевидного нарушения трудового законодательства. Трудовые споры, в том числе, неурегулированные разногласия между работодателем и работником по вопросам применения трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, коллективного договора, соглашения, локального нормативного акта, трудового договора (в том числе об установлении или изменении индивидуальных условий труда) рассматриваются в рамках ст. 381–397 ТК РФ комиссиями по трудовым спорам или судами.

Таким образом, осуществляя функцию по надзору и контролю за работодателями, государственная инспекция труда выявляет правонарушения, но не решает трудовые споры, так как не является органом по рассмотрению индивидуальных трудовых споров и не может его заменить.

В соответствии с Конвенцией МОТ от 11 июля 1947 г. № 81 «Об инспекции труда в промышленности и торговле», ратифицированной Российской Федерацией 11 апреля 1998 г., инспектору труда не предоставлено право выносить обязательные для исполнения работодателем предписания по трудовым спорам.

Спор о перерасчете заработной платы работников в соответствии с Положением о премировании работников, выплате компенсации на основании ст. 236 ТК РФ является в силу ст. 381 ТК РФ индивидуальным трудовым спором, подлежащим рассмотрению либо комиссией по рассмотрению трудовых споров, либо судом.

Следовательно, оспариваемое предписание вынесено государственным инспектором труда по вопросам, не относящимся к его компетенции, а потому является незаконным²⁹⁹.

Таким образом, обжалование профсоюзной организацией локального нормативного акта в государственную инспекцию труда будет успешным только в том случае, если работодатель допустил очевидное нарушение трудового законодательства.

Применение ст. 372 ТК РФ сопряжено еще с одной проблемой. Право на обжалование профсоюзом локального нормативного акта связано с проведением работодателем процедуры учета мнения при принятии локального нормативного акта.

Однако предположим ситуацию, при которой профсоюз создан позже принятия работодателем определенных локальных нормативных актов. Обладает ли он правом их оспорить? Как указывает А.Ф. Нуртдинова, появление представительного органа работников не может само по себе приводить к изменению или переутверждению локальных нормативных актов³⁰⁰. Поэтому следует прийти к выводу, что профсоюзный орган может обратиться с жалобой на положения такого локального нормативного акта в государственную инспекцию труда в общем порядке, а не в соответствии со ст. 372 ТК РФ.

Трудовой кодекс Российской Федерации не содержит норм о порядке признания локального нормативного акта в целом или в части недействительным по иску работника или профессионального союза, в том числе в порядке, установленном для разрешения индивидуальных трудовых споров³⁰¹. Указанный вывод подтверждается судебной практикой³⁰².

В некоторых случаях суды исходят из того, что для восстановления трудовых прав работника, нарушенных не соответствующими закону или коллективному договору, соглашению локальными нормативными актами, не требуется обязательного признания таких актов незаконными в судебном порядке, поскольку они и без такого признания не подлежат применению³⁰³.

Таким образом, следует сделать вывод, что возражения работника против локального нормативного акта работодателя могут быть заявлены в суд только в рамках индивидуального трудового спора, предметом которого будет не оспаривание положений локального нормативного акта, а оспаривание действий работодателя, связанных с применением своего локального акта³⁰⁴.

Например, суд, рассматривая иск в части компенсации стоимости проезда к месту проведения отпуска и обратно, компенсации морального вреда, установил, что локальные акты общества, ограничивающие размер компенсации стоимости проезда и провоза багажа к месту использования отпуска и обратно десятью процентами от фактически оплаченной работником стоимости проезда и провоза багажа, ухудшают правовое положение истца и нарушают требования трудового законодательства, в связи с чем пришел к выводу о необходимости удовлетворения иска³⁰⁵.

В другом случае суд по иску бывшего работника взыскал в его пользу невыплаченную работодателем премию, поскольку посчитал, что норма локального акта — Положения о премировании работников по результатам финансово-хозяйственной деятельности ООО «Русэнергосбыт», предусматривающая выплату вознаграждения лишь тем работникам, в продолжении трудовых отношений с которыми заинтересован работодатель, применению не подлежит. По мнению суда, указанный локальный нормативный акт в данной части допускает дискриминацию и ухудшает положение работников, полностью проработавших отчетный год, за который выплачивается соответствующее вознаграждение, однако после истечения указанного года прекративших трудовые отношения с работодателем, ставит их в неравное положение с другими работниками, полностью проработавшими отчетный год³⁰⁶.

При этом в судебной практике встречаются попытки оспаривать локальный нормативный акт путем подачи самостоятельного иска, однако суд, рассматривая такой спор, указывает, что этот иск также представляет индивидуальный трудовой спор, в связи с чем на него распространяются положения ТК РФ, устанавливающие сроки на обращение в суд. Несоблюдение такого срока может являться основанием для отказа в иске³⁰⁷.

Также в судебной практике встречаются иски об оспаривании локальных нормативных актов работодателя прокурорами, обращающимися в защиту прав и законных интересов неопределенного круга лиц³⁰⁸.

§ 6. Проблемы определения пределов решений работодателя при принятии локальных нормативных актов

Спорным и дискуссионным остается вопрос о пределах управленческих решений работодателя при принятии локальных нормативных актов.

В соответствии со ст. 8 ТК РФ работодатели принимают локальные нормативные акты в пределах своей компетенции в соответствии с трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективными договорами, соглашениями.

Толкуя буквально ст. 8 ТК РФ, следовало бы сделать вывод, что компетенция работодателя по принятию локальных нормативных правовых актов должна определенным образом опираться на трудовое законодательство и иные нормативные правовые акты, содержащие нормы трудового права, коллективные договоры, соглашения. Работодатель имеет право принимать локальные нормативные акты в тех случаях, когда об этом указано в законе³⁰⁹, подзаконном правовом акте³¹⁰ или коллективном договоре³¹¹ и воздержаться от регулирования вопросов, которые не связаны с исполнением работником своих должностных обязанностей.

Однако практика применения соответствующих положений ТК РФ, сложившаяся за последнее время, свидетельствует об обратном. Работодатели не всегда принимают те локальные нормативные акты, принятие которых предусмотрено соответствующими статьями ТК РФ, в том числе в части, предусматривающей повышение уровня социальной защиты работников³¹², однако охотно обращаются к регулированию различных аспектов поведения работника при выполнении им своих должностных обязанностей, а в некоторых случаях — и за пределами выполнения таковых.

Так, например, по мнению М. А. Драчук, при принятии правил внутреннего трудового распорядка работников можно обязать носить форму, сообщать о начале временной нетрудоспособности каким-то согласованным способом, с указанием примерной продолжительности предполагаемого отсутствия на работе, не покидать без разрешения рабочее место, не использовать телефонные аппараты работодателя для переговоров личного характера, сообщать о каждом увиденном нарушении трудовой дисциплины другими работниками данной организации и т. д.³¹³

Включение соответствующих требований к работнику порождает вопрос о юридических последствиях несоблюдения правил локальных нормативных актов и возможности применения к работникам мер юридической ответственности³¹⁴.

Наиболее универсальным критерием для ограничения компетенции работодателя при принятии локальных нормативных актов следует признать запрет ухудшать положение работника по сравнению с трудовым законодательством, коллективным договором, соглашением.

Однако этот критерий сложно будет применить, если законодательство или коллективный договор не содержит никаких норм, на которые мог бы опереться суд или иной орган при решении вопроса о том, вышел ли работодатель за пределы своей компетенции при принятии локального нормативного акта.

Например, суд, рассматривая исковое заявление работника об отмене выговора, наложенного за нарушение правил внутреннего трудового распорядка, не согласился с тем, что требование работодателя о необходимости согласования с пресс-службой работодателя общения работника со средствами массовой информации нарушает принцип свободы мысли и слова, закрепленный ст. 29 Конституции Российской Федерации³¹⁵.

Рассматривая вопрос о пределах компетенции работодателя при принятии локальных нормативных актов, следует обратить внимание и на вопрос о соотношении принимаемых работодателем актов с условиями ранее заключенных трудовых договоров с работниками.

Частью 3 ст. 68 ТК РФ предусмотрено, что при приеме на работу (до подписания трудового договора) работодатель обязан ознакомить работника под роспись с правилами внутреннего трудового распорядка, иными локальными нормативными актами, непосредственно связанными с трудовой деятельностью работника, коллективным договором. По мнению М. А. Драчук, работник, таким образом, принимает для себя осознанное решение работать в производных от законодательства и приоритетных для его персонального контракта условиях, обозначенных работодателем в его локальных нормативных актах различного типа и содержания³¹⁶.

Однако в дальнейшем работодатель может изменять содержание различных нормативных актов, принимать новые и отменять действие старых актов. Как этот процесс может отражаться на содержании трудового отношения с работником?

По мнению М. А. Драчук, поскольку содержание трудового договора в значительной мере предопределяется принимаемыми работодателем локальными нормативными актами, после заключения трудовых договоров с работниками любые изменения своих локальных актов работодатель обязан соотносить с условиями действующих с работниками соглашений, так как в соответствии со ст. 60 ТК РФ запрещается требовать от работника выполнения работы, не обусловленной трудовым договором, если иное специально не установлено федеральным законом³¹⁷.

Контрольные вопросы

1. Дайте определение локального регулирования трудовых отношений.

2. Назовите виды иных общественных отношений, регулирование которых может осуществляться на локальном уровне.

3. Следует ли рассматривать принятие локального нормативного акта как право или как обязанность работодателя?

4. Сформулируйте свой подход к вопросу о пределах полномочий работодателя при принятии локальных нормативных актов.

5. Является ли эффективным механизм учета мнения представительного органа работников, предусмотренный ст. 372 ТК РФ?

6. Назовите способы разрешения коллизий между локальными нормативными актами и актами социального партнерства.

7. Какие субъекты вправе обжаловать или оспорить локальный нормативный акт? Вправе ли с иском об отмене локального нормативного акта обратиться прокурор?

8. Необходимо ли, по вашему мнению, расширение круга вопросов, регулирование которых должно осуществляться на уровне работодателя, а не законодателем? Обоснуйте свою точку зрению несколькими примерами.

Глава 7.
Правовое обеспечение управления персоналом: основные подходы

(П. Е. Морозов, О. А. Шевченко, Ф. О. Сулейманова)

§ 1. Правовые рамки управления персоналом

Устойчивое развитие национальной экономики находится в прямой зависимости от уровня развития человеческого капитала.

Так, в Прогнозе долгосрочного социально-экономического развития Российской Федерации на период до 2030 г.³¹⁸, разработанном Минэкономразвития России, подчеркивается, что модернизация российской экономики будет сопровождаться увеличением спроса на высококвалифицированные кадры. Формирование квалифицированных рабочих кадров в соответствии с потребностями экономики предусматривает улучшение качества рабочей силы и развитие ее профессиональной мобильности.

Человеческий капитал выступает в качестве одной из разновидностей капитала, который представляет собой фундаментальную категорию рыночной экономики, базирующейся на использовании наемного труда.

В экономической теории человеческий капитал принято разделять на:

а) человеческий капитал работников организации: совокупность знаний, квалификации, практических навыков и умений каждого из работников организации (индивидуальные знания, навыки и умения);

б) человеческий капитал организации в целом: квалифицированная, собранная вместе рабочая сила; система ценностей, культура труда, философия бизнеса (корпоративные знания)³¹⁹.

В этих условиях особую значимость приобретает работник нового типа, обладающий креативным интеллектом, стремлением к непрерывному обучению и саморазвитию, профессиональной мобильностью. Обеспечение формирования такого работника и эффективного управления признано приоритетным направлением политики государства в современной постиндустриальной экономике. В Федеральном законе от 29 декабря 2014 г. № 473-ФЗ «О территориях опережающего социально-экономического развития в Российской Федерации»³²⁰ в целях создания условий функционирования институтов развития Дальнего Востока Правительству РФ необходимо обеспечить развитие человеческого капитала и содействие обеспечению трудовыми ресурсами резидентов территории опережающего социально-экономического развития. В соответствии с этим положением подготовлен проект постановления Правительства Российской Федерации «Об учреждении автономного учреждения “Агентство по управлению человеческим капиталом”»³²¹.

Автономное некоммерческое учреждение «Агентство по управлению человеческим капиталом» создается в целях комплексного решения и всестороннего обеспечения задач опережающего социально-экономического развития Дальнего Востока и иных субъектов Российской Федерации, и призвано обеспечить развитие человеческого капитала и содействовать удовлетворению потребностей резидентов территории опережающего социально-экономического развития в трудовых ресурсах.

Задача Агентства заключается в комплексном решении вопросов обеспечения инвестиционных проектов, территорий опережающего социально-экономического развития и хозяйствующих субъектов макрорегиона трудовыми ресурсами, обеспечении положительной миграционной динамики за счет дополнительного притока и закрепления населения в Дальневосточном федеральном округе.

Вместе с тем, создание указанного Агентства в основном направлено на улучшение количественных показателей и обеспечение населения России рабочими местами и не учитывают качественные индикаторы, которые будут способствовать улучшению качества человеческого капитала.

Согласно Указу Президента РФ от 7 мая 2012 г. № 597 «О мероприятиях по реализации государственной социальной политики»³²² к 2015 г. в России утверждены более 800 профессиональных стандартов.

В соответствии с этим Указом в ТК РФ внесена ст. 195.1³²³, которая вводит новое понятие — «профессиональный стандарт». Это характеристика квалификации, необходимой работнику для осуществления определенного вида профессиональной деятельности.

Профессиональный стандарт должен заменить единые квалификационные справочники в будущем. Помимо вопроса «что должен уметь делать работник?» в профессиональном стандарте задается вопрос «как он должен это делать?», чтобы достичь максимальной эффективности труда. Профессиональные стандарты разрабатываются не на конкретную должность, а на область или вид профессиональной деятельности. Тем самым исключается дублирование трудовых функций по различным должностям.

Структурирование информации в профессиональном стандарте основано на компетентностном подходе, который предусматривает формирование требований к знаниям, умениям и навыкам работника, позволяющим ему качественно выполнять конкретную трудовую функцию (трудовые функции) в рамках соответствующей области профессиональной деятельности.

У большинства работодателей ответственными за подбор сотрудников, за организацию непрерывного поддержания у них должной квалификации, трудовой дисциплины становятся особые работники, обладающие знаниями и навыками в сфере управления, психологии, права, делопроизводства и др. От уровня их профессионализма, необходимой подготовки зависят во многом качественные показатели человеческого капитала работников конкретной организации, а в конечном счете и страны в целом. Профессиональный стандарт (требования к квалификации) специалиста по управлению персоналом был введен приказом Минтруда России от 6 октября 2015 г. № 691н³²⁴.

Однако при анализе данного акта неизбежно возникает неясность в определении роли и места норм трудового права в системе управления персоналом, где в обязательном порядке должны учитываться требования экономики труда, педагогики труда, психологии труда, гигиены труда и эргономики. Общим для всех этих наук является то, что у них есть единый объект — трудовая деятельность персонала, что объединяет их в систему.

Вместе с тем, каждый подход в системе управления персонала будет определяться спецификой их предмета. В конечном итоге важно определить пропорцию норм трудового права в управлении персоналом.

Системный подход подразумевает, что требования экономики труда, трудового права, педагогики труда, психологии труда, гигиены труда и эргономики должны применяться в сфере управления персоналом одновременно.

Действительно, вряд ли можно предположить, что экономические решения руководителя организации в области управления персоналом будут реализовываться без соблюдения норм трудового права, которые выступают в этом отношении как стандарт.

То же самое относится и к деятельности специалистов по управлению персоналом, психологов, медиков, специалистов по охране труда, которые должны принимать решения в точном соответствии с нормами трудового права.

При определении пропорции норм трудового права в системе управления персоналом нужно четко ограничить сферу их применения.

Здесь существует определенная проблема проведения демаркационной линии между нормами трудового права, которые входят в систему управления персоналом, и нормами трудового права как отрасли права.

§ 2. Проблемы понятийного аппарата в регламентации управления персоналом

Вместе с тем, помимо сложности в определении роли и места норм трудового права в системе управления персоналом, введение профессионального стандарта в области управления персоналом выявило еще целый ряд проблем, которые нельзя оставить без внимания. Этими проблемами являются:

– неясность того, что следует понимать под управлением персоналом;

– неопределенность в раскрытии сущности понятия «персонал»;

– неоднозначность в отнесении управления персоналом к той или иной отрасли научного знания;

– отсутствие унифицированной правовой терминологии;

– неопределенность в реализации профессиональных стандартов.

Рассмотрим каждую проблему более подробно.

Легальное определение управления персоналом содержится в приказе Минэкономики России от 1 октября 1997 г. № 118 «Об утверждении Методических рекомендаций по реформе предприятий (организаций)»³²⁵: «…Понятие “управление персоналом” имеет два основных аспекта — функциональный и организационный. В функциональном отношении под управлением персоналом подразумеваются следующие важнейшие элементы: определение общей стратегии; планирование потребности предприятия в персонале с учетом существующего кадрового состава; привлечение, отбор и оценка персонала; повышение квалификации персонала и его переподготовка; система продвижения по службе (управление карьерой); высвобождение персонала; построение и организация работ, в том числе определение рабочих мест, функциональных и технологических связей между ними, содержания и последовательности выполнения работ, условий труда; политика заработной платы и социальных услуг; управление затратами на персонал».

Кроме того, в организационном отношении управление персоналом охватывает всех работников и все структурные подразделения на предприятии, которые несут ответственность за работу с персоналом³²⁶.

Вместе с тем, такая дефиниция явно противоречит ряду нормативных правовых актов.

Так, в ст. 20 ТК РФ не используется термин «предприятие»: «Сторонами трудовых отношений являются работник и работодатель». Это существенный момент не только с точки зрения использования правовых терминов, но постановки вопроса о том, применимо ли управление персоналом в отношении физических лиц, зарегистрированных в установленном порядке в качестве индивидуальных предпринимателей и осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица.

С точки зрения приказа Минэкономики России от 1 октября 1997 г. № 118 «Об утверждении Методических рекомендаций по реформе предприятий (организаций)» — нет, но вот с точки зрения ТК РФ вполне возможно. Следует отметить, что приказ носит рекомендательный характер, а следовательно, может не учитываться.

Противоречит данный приказ и приказу Минтруда России от 6 октября 2015 г. № 691н «Об утверждении профессионального стандарта «Специалист по управлению персоналом»³²⁷, где помимо специалистов кадровых служб упоминаются и специалисты учреждений занятости. Следовательно, управление персоналом охватывает также отношения занятости и трудоустройства.

Кроме того, на наш взгляд, и сам приказ Минтруда России от 6 октября 2015 г. № 691н «Об утверждении профессионального стандарта «Специалист по управлению персоналом»³²⁸ находится во многом в противоречии с ТК РФ.

В частности, вызывает вопросы положение, в соответствии с которым основной целью вида профессиональной деятельности является обеспечение эффективного функционирования системы управления персоналом для достижения целей организации. Но ведь работодателем может быть не только организация, но и индивидуальный предприниматель. Представляется, что в случае возникновения судебных споров по этому поводу, они будут решаться на основе ТК РФ, так как он имеет доминирующее значение.

Другой проблемой, связанной с понятием «управление персоналом», является отсутствие легального определения «персонала».

В учебниках преимущественно по социологии принято отожествлять³²⁹ понятия «персонал», «работники» и «человеческие ресурсы». Вместе с тем отмечается, что управление человеческими ресурсами в организации шире содержания деятельности по управлению персоналом. В процесс управления человеческими ресурсами вовлекаются все возможности социальной политики предприятия. В результате этой деятельности, во-первых, создаются условия, способствующие высокой общей трудоспособности; во-вторых, воспроизводится удовлетворяющая потребностям организации высокая профессиональная трудоспособность персонала; в-третьих, формируется социальный капитал организации³³⁰.

В различных нормативных актах также встречается термин «персонал» в различных значениях, что приводит к двоякому толкованию и сложностям в правоприменении.

Так, например, «...к общеучрежденческому персоналу относятся работники вспомогательных подразделений, заведующие отделениями, старшие медицинские сестры, младший медицинский персонал, медицинские регистраторы...»³³¹. Или: «...к основному персоналу лечебного учреждения относится врачебный и средний медицинский персонал, непосредственно оказывающий медицинские услуги...»³³². Либо: «...персонал сварочного производства — сварщики, операторы, специалисты сварочного производства и другой персонал, выполняющий операции сварочного производства, влияющие на качество сварной продукции...»³³³. Отсюда можно сделать вывод о том, что персонал в этих актах приравнивается к работникам.

Однако уже в другом акте отмечается, что «...нанятый персонал экспонента: персонал, временно нанятый экспонентом для работы на стенде...»³³⁴. Он противопоставляется собственному персоналу экспонента, то есть персоналу, числящемуся в штате экспонента и привлекаемому им для работы на стенде. Следовательно, можно предположить, что никто не запрещает экспоненту заключить с временным персоналом гражданско-правовые договоры. Таким образом, персонал — это не только работники, но и лица, оказывающие услуги на основании гражданско-правовых договоров.

В ТК РФ нет легального определения персонала. Вместе с тем этот термин повсеместно используется в гл. 53.1 «Особенности регулирования труда работников, направляемых временно работодателем к другим физическим лицам или юридическим лицам по договору о предоставлении труда работников (персонала)». Название самой главы позволяет заключить, что законодатель приравнивает, так называемых, «предоставляемых» работников к персоналу. Однако если предположить, что данная категория работников по своим правам приравнена к работникам, чей статус определяется по ст. 20 и 21 ТК РФ, то, следовательно, персонал — это работники.

Еще бóльшую неопределенность в данный вопрос вносит приказ Минтруда России от 6 октября 2015 г. № 691н «Об утверждении профессионального стандарта “Специалист по управлению персоналом”»³³⁵, анализ норм которого позволяет утверждать, что в понятие персонал включаются и безработные.

Таким образом, если мы исходим из того, что персонал — это работники, то к ним, естественно, применяются нормы трудового права.

В том случае, если мы утверждаем, что персонал — это не только работники, а также и лица, работающие по гражданско-правовым договорам, то нужно использовать и нормы гражданского законодательства.

Особая ситуация с безработными. Несомненно, что это сфера трудового права, однако они не являются работниками, поэтому это вносит определенную специфику в определении персонала.

Другой проблемой управления персоналом является использование в различных нормативных правовых актах некорректных юридических терминов.

Думается, что причиной тому является комплексный характер управления персоналом: «высшее руководство (topmanagement) — лицо или группа работников, осуществляющих руководство и управление организацией»³³⁶; «локальные нормативные акты организации, регулирующие порядок ведения документации по учету и движению персонала; трудовой договор (контракт)»³³⁷.

Не совсем ясное понимание термина «организация» встречается в других нормативных правовых актах по тематике управления персоналом. Так, в ГОСТ ISO 9000-2011 «Системы менеджмента качества» указывается: «Организация (organization): Группа работников и необходимых средств с распределением ответственности, полномочий и взаимоотношений. Пример — Компания, корпорация, фирма, предприятие, учреждение, благотворительная организация, предприятие розничной торговли, ассоциация, а также их подразделения или комбинация из них»³³⁸. Данный термин показывает, что сами представители менеджмента трудовых ресурсов далеки от законодательного определения организации. Вместе с тем, они этой дефиницией активно пользуются.

Следующей проблемой в сфере управления персонала является неопределенность в его отнесении к той или иной отрасли знания. По классификации Высшей аттестационной комиссии Минобрнауки РФ (ВАК РФ) управление персоналом входит в специальность, имеющую шифр: «08.00.05 Экономика и управление народным хозяйством»³³⁹: «13.24. Управление персоналом в системе менеджмента качества предприятия (организации)». Здесь возникает вполне резонный вопрос: следует употреблять термин «управление персоналом» или дефиницию «управление персоналом в системе менеджмента качества предприятия (организации)»?

Ответ весьма неоднозначный, так как, в принципе, управление персоналом относится к экономике труда, а следовательно, может наполняться любым смыслом, так как экономика труда — это система знаний, а не норм права, а все знания носят субъективный характер.

Однако, требования ВАК РФ имеют императивный характер, ввиду чего управление персоналом в системе менеджмента качества предприятия (организации) исключает всякое использование норм трудового права, так как это сфера экономики труда, да и правильнее было бы использовать термин ВАК РФ.

Вместе с тем шифр ВАК РФ противоречит приказу Минэкономики России от 1 октября 1997 г. № 118 «Об утверждении Методических рекомендаций по реформе предприятий (организаций)» и приказу Минтруда России от 6 октября 2015 г. № 691н «Об утверждении профессионального стандарта «Специалист по управлению персоналом», где отчетливо прослеживается необходимость использования норм трудового права.

Кроме того, в ГОСТ Р ИСО 9004-2010 «Менеджмент для достижения устойчивого успеха организации. Подход на основе менеджмента качества»³⁴⁰ употребляется термин «Менеджмент человеческих ресурсов»: «Персонал является важным ресурсом любой организации, и его активное участие повышает способность организации создавать ценность для заинтересованных сторон. Высшему руководству следует, за счет своей лидирующей роли, формировать и поддерживать коллективное видение, коллективные ценности и внутреннюю среду, в которой персонал может быть полностью вовлечен в достижение целей организации».

Таким образом, по этому нормативному правовому акту менеджмент человеческих ресурсов входит в понятие «менеджмент качества», что опять противоречит требованиям шифра специальности ВАК РФ, где указывается, что управление персоналом — это элемент системы менеджмента качества предприятия (организации), он не поглощается менеджментом, то есть управление персоналом имеет самостоятельность.

В ГОСТ Р 55471-2013 «Системы газораспределительные. Системы управления сетями газораспределения» указывается, что система управления сетями газораспределения должна гарантировать, что к выполнению каждой рабочей операции привлекается в необходимом количестве обученный, информированный и компетентный персонал³⁴¹. В этом акте используется термин «управление персоналом», а не «Менеджмент человеческих ресурсов» и «управление персоналом в системе менеджмента качества предприятия (организации)».

Все вышеперечисленные проблемы и противоречия свидетельствуют о недостаточной проработанности в вопросах терминологии, невыверенности различных актов в данной области.

Но, подводя итог, мы приходим к общему выводу о том, что трудовое право занимает центральное место в процессе управления персоналом. С точки зрения учебной дисциплины и управленческой деятельности работодателя процесс правового обеспечения управления персоналом можно рассматривать как систему нормативных правовых актов и локальных нормативных актов работодателя, призванных обеспечить эффективную трудовую деятельность работников с целью развития интеллектуального (человеческого) капитала.

§ 3. Сфера применения норм трудового права в управлении персоналом

На основе анализа приказа Минтруда России от 6 октября 2015 г. № 691н «Об утверждении профессионального стандарта «Специалист по управлению персоналом», приказа Минэкономики России от 1 октября 1997 г. № 118 «Об утверждении Методических рекомендаций по реформе предприятий (организаций)», а также литературы и практики управленческой деятельности³⁴² можно выделить следующие основные направления (блоки) деятельности по управлению персоналом:

1) планирование персонала;

2) подбор и найм персонала;

3) адаптация и оценка персонала;

4) мотивация и оплата;

5) обучение и развитие персонала;

6) коммуникации и этика;

7) конфликты.

Безусловно, данная деятельность не может не основываться на нормах права вообще, и нормах трудового права в частности. Более того, одним из требований к специалисту по управлению персоналом в соответствии с профессиональным стандартом «Специалист по управлению персоналом» является знание трудового законодательства.

Постараемся разобраться, в каком объеме нормы трудового права задействованы в управленческой деятельности HR-менеджеров, а также насколько деятельность по управлению персоналом основывается на нормах и принципах трудового права.

3.1. Планирование персонала. Планирование персонала тесно связано со стратегией развития работодателя и должно отвечать его экономическим задачам. Данная процедура может включать планирование численности персонала, что невозможно без учета требований о нормировании труда, регулируемых гл. 22 ТК РФ. По результатам планирования может быть принято решение о сокращении персонала (увольнение), увеличение численности (прием на работу), внутренняя ротация (переводы, перемещения, внутреннее совместительство), а также о необходимости переобучения или повышение квалификации сотрудниками.

Эти процедуры регламентируются нормами трудового законодательства о приеме на работу (гл. 11 ТК РФ), расторжении трудового договора (гл. 13 ТК РФ), переводах (гл. 12 ТК РФ), совместительству (гл. 44 ТК РФ), обучении (гл. 31–32 ТК РФ) и т. д.

3.2. Подбор и найм персонала. В управлении персоналом выделяют внешний и внутренний подбор. При внутреннем подборе, в отличие от внешнего, заполнении вакантной должности происходит за счет поиска среди уже работающих сотрудников работодателя с оформлением путем перевода, внутреннего совместительства, совмещения профессий и т. д.

В случае внешнего подбора работодатель может обратить государственные учреждения службы занятости населения, в кадровое агентство или самостоятельно производить подбор, разместив информацию о вакансиях в газетах, интернете и т. д. В случае использования услуг рекрутинговых организации заключение соответствующего договора будет регулироваться гражданским законодательством (договор об оказании услуг), а именно гл. 39 ГК РФ.

Взаимодействие же работодателя и служб занятости населения определяется нормами Закона РФ «О занятости населения в РФ» от 19 апреля 1991 г. № 1032-1, ТК РФ и приказом Минтруда России от 13 ноября 2012 г. № 524н «Об утверждении федерального государственного стандарта государственной услуги содействия гражданам в поиске подходящей работы, а работодателям в подборе необходимых работников», в котором отмечается, в частности, что государственная услуга в части содействия работодателям в подборе необходимых работников включает следующие административные процедуры (действия):

1) анализ сведений о работодателе и потребности в работниках, содержащихся в представленных работодателем документах;

2) информирование работодателя о положениях Закона Российской Федерации «О занятости населения в Российской Федерации», определяющих права и обязанности работодателей при участии в обеспечении занятости населения, а также о положениях трудового законодательства, устанавливающих право на труд, запрещение принудительного труда и дискриминации в сфере труда, права и обязанности работодателя при заключении трудового договора с работником и ответственность за нарушение трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права;

3) подбор работодателю необходимых работников с учетом требований к исполнению трудовой функции (работе по определенной профессии (специальности) или должности), уровню профессиональной подготовки и квалификации, опыту и навыкам работы, содержащихся в сведениях о потребности в работниках, при наличии в регистре получателей государственных услуг в сфере занятости населения сведений о гражданах, выразивших согласие на передачу своих персональных данных работодателю;

6) согласование с работодателем кандидатур граждан;

7) предложение работодателю при отсутствии необходимых работников кандидатур граждан, имеющих смежные профессии (специальности), либо проживающих в другой местности;

8) предложение работодателю перечня содержащихся в регистре получателей государственных услуг в сфере занятости населения кандидатур граждан, сведения о которых соответствуют требованиям работодателя к кандидатуре работника, для проведения самостоятельного отбора необходимых работников.

Результатом предоставления государственной услуги является выдача работодателю перечня кандидатур граждан для подбора необходимых работников.

Предоставление государственной услуги работодателям прекращается в связи с замещением соответствующих свободных рабочих мест (вакантных должностей) по направлению государственного учреждения службы занятости населения либо после получения от работодателя сведений о самостоятельном замещении соответствующих свободных рабочих мест (вакантных должностей), либо в связи с отказом работодателя от посредничества государственного учреждения службы занятости населения.

В соответствии со ст. 25 Закона РФ от 19 апреля 1991 г. №1032-1 «О занятости населения в Российской Федерации», запрещается распространение информации о свободных рабочих местах или вакантных должностях, содержащей сведения о каком бы то ни было прямом или косвенном ограничении прав или об установлении прямых или косвенных преимуществ в зависимости от пола, расы, цвета кожи, национальности, языка, происхождения, имущественного, семейного, социального и должностного положения, возраста, места жительства, отношения к религии, убеждений, принадлежности или непринадлежности к общественным объединениям или каким-либо социальным группам, а также других обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работников, за исключением случаев, в которых право или обязанность устанавливать такие ограничения или преимущества предусмотрены федеральными законами (информации о свободных рабочих местах или вакантных должностях, содержащей ограничения дискриминационного характера).

Нормы трудового права определяют порядок заключения трудового договора (гл. 11 ТК РФ). Так, в ст. 64 ТК РФ указывается, что какое бы то ни было прямое или косвенное ограничение прав или установление прямых или косвенных преимуществ при заключении трудового договора в зависимости от пола, расы, цвета кожи, национальности, языка, происхождения, имущественного, семейного, социального и должностного положения, возраста, места жительства (в том числе наличия или отсутствия регистрации по месту жительства или пребывания), отношения к религии, убеждений, принадлежности или непринадлежности к общественным объединениям или каким-либо социальным группам, а также других обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работников, не допускается, за исключением случаев, в которых право или обязанность устанавливать такие ограничения или преимущества предусмотрены федеральными законами.

Внутренний подбор регламентируется нормами ТК РФ о переводах на другую работу, о работе по совместительству (внутреннему) и др.

При анализе практики подбора персонала работодателями и рекомендаций на этот счет в литературе по управлению персоналом, с точки зрения трудового права возникает ряд вопросов.

В частности, как расценить практику некоторых крупных организаций при подборе на не очень квалифицированные должности (продавцы, официанты и т. д.) предъявлять в качестве требования к потенциальным кандидатам условие об отсутствии опыта работы. Несмотря на желание работодателя следовать вполне оправданной логике «легче научить, чем переучить», можно ли отсутствие опыта отнести к деловым качествам работника? Постановление Пленума Верховного Суда от 17 марта 2004 г. № 2 в п. 9 под деловыми качествами работника понимает способности физического лица выполнять определенную трудовую функцию с учетом имеющихся у него профессионально-квалификационных качеств (например, наличие определенной профессии, специальности, квалификации), личностных качеств работника (например, состояние здоровья, наличие определенного уровня образования, опыт работы по данной специальности, в данной отрасли).

Или как в соответствии с действующим законодательством расценить ставшую вполне обыденной практику проверки кандидатов во время собеседования на стрессоустойчивость, путем создания при собеседовании некомфортной ситуации? Сомнения вызывает и оценка таких спорных «деловых качеств» как хобби или тип личности. Также довольно часто применяются различные тестирования на общий уровень IQ на всевозможные должности.

С июля 2015 г. вступили в силу поправки в ТК РФ³⁴³, обязывающие работодателей сообщать о причине отказа в приеме на работу в течение 7 дней со дня предъявления письменного требования лица, которому отказано в заключении трудового договора. Ранее никаких сроков по поводу такого отказа не устанавливалось, хотя закон обязывал сообщать причину отказа по запросу кандидата. Исследовательский центр портала Superjob, опросив 1000 менеджеров по персоналу и 1600 представителей экономически активного населения России, сделал следующие выводы. … HR-менеджеры, занимающиеся массовым подбором и поиском топ-менеджеров, обеспокоены: «…работодатель все равно будет принимать на работу того, кого захочет, и отказывать тем, кто не понравился», и указывать на возможные пути обхода распоряжений властей («нужно объявлять не вакансию, а набор в кадровый резерв, и никому не отказывать. А из резерва брать, кого нужно»)³⁴⁴.

3.3. Адаптация и оценка персонала. Под адаптацией работника в менеджменте понимается приспособление индивидуума к рабочему месту и трудовому коллективу. При этом различают следующие формы адаптации: испытательный срок, введение в должность, наставничество и др.³⁴⁵

Ряд этапов адаптации регламентируется трудовым законодательством довольно подробно (испытательный срок), другие же требуют более детального изучения. Трудовой кодекс РФ не использует понятий «наставничество» и «введение в должность». Введение в должность возможно через различные виды инструктажей (ст. 225 ТК РФ), ряд из которых является обязательным в соответствии с законодательством, другие же могут быть предусмотрены локальными актами.

Что касается наставничества, то встает вопрос о том предусматривает ли наставничество над новым сотрудником увеличение объема работ и дополнительные функции? Рекомендации по управлению персоналом не поднимают этот вопрос вообще.

Под оценкой персонала в первую очередь понимается проведение аттестации, которая может устанавливаться трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, локальными нормативными актами, принимаемыми с учетом мнения представительного органа работников.

Так, например, аттестация педагогических работников проводится в целях подтверждения соответствия педагогических работников занимаемым ими должностям на основе оценки их профессиональной деятельности и по желанию педагогических работников (за исключением педагогических работников из числа профессорско-преподавательского состава) в целях установления квалификационной категории³⁴⁶.

Кроме того, проведение аттестации педагогических работников в целях подтверждения соответствия педагогических работников занимаемым ими должностям осуществляется один раз в пять лет на основе оценки их профессиональной деятельности аттестационными комиссиями, самостоятельно формируемыми организациями, осуществляющими образовательную деятельность³⁴⁷.

В свою очередь, в ст. 18 Федерального закона от 2 марта 2007 г. № 25-ФЗ «О муниципальной службе в Российской Федерации» указывается, что аттестация муниципального служащего проводится в целях определения его соответствия замещаемой должности муниципальной службы. Аттестация муниципального служащего проводится один раз в три года.

Порядок проведения аттестации утверждается работодатели на локальном уровне.

При этом многие менеджеры пользуются разработанными в организации критериями, которые, однако, не являются локальными актами в смысле Трудового кодекса РФ, так как не предназначены изначально для ознакомления сотрудников. Это внутренние инструкции для топ-менеджеров, осуществляющих собеседования и оценку. В частности, в учебной и научной литературе по управлению персоналом предлагаются следующие методы оценки персонала (с выставлением баллов): наблюдение за оцениваемым работником в неформальной обстановке; методов фотографии рабочего дня; создания критической ситуации и наблюдение за поведением человека в процессе ее разрешения; оценка работоспособности (устает ли к концу рабочего дня; сколько раз за год брал больничный и т. д.)³⁴⁸.

Насколько эти критерии законны при оценке персонала?

Оценка персонала не ограничивается аттестацией сотрудников. Например, «с целью обеспечения необходимого уровня компетентности персонала организации следует устанавливать и обеспечивать выполнение плана повышения квалификации персонала и соответствующих процессов, способствующих выявлению, развитию и повышению уровня компетентности работников организации путем принятия следующих мер: определения уровня профессиональной и личной компетентности работников, которая может понадобиться организации в краткосрочной и долгосрочной перспективе согласно ее миссии, видения, стратегии, политике и целям; определения текущего уровня компетентности работников организации и расхождений между тем, что имеется и что требуется на настоящий момент и может потребоваться в будущем; осуществления действий, направленных на повышение и (или) достижение требуемого уровня компетентности работников с целью устранения расхождений; анализа и оценки результативности мер, принимаемых для достижения необходимого уровня компетентности работников; поддержания достигнутого уровня компетентности³⁴⁹.

Таким образом, из анализа литературы и практики по управлению персоналом можно сделать вывод, что процедура оценки персонала помимо аттестации сотрудников включает в себя оценку текущего уровня компетентности и потенциала коллектива (работников), а также оценку вклада работника для целей поощрения.

В этой связи в рамках рассматриваемого вопроса следует уделить внимание концепции эффективных контрактов, которая была заложена в Указе Президента РФ от 7 мая 2012 г. № 597 «О мероприятиях по реализации государственной социальной политики».

В соответствии с распоряжением Правительства Российской Федерации от 26 ноября 2012 г. № 2190-р об утверждении «Программы поэтапного совершенствования системы оплаты труда в государственных (муниципальных) учреждениях на 2012-2018 годы», эффективный контракт — это трудовой договор с работником, в котором конкретизированы его должностные обязанности, условия оплаты труда, показатели и критерии оценки эффективности деятельности для назначения стимулирующих выплат в зависимости от результатов труда и качества оказываемых государственных (муниципальных) услуг, а также меры социальной поддержки.

При рассмотрении концепции эффективного контракта также встает вопрос о том, где и на каком уровне должны быть предусмотрены соответствующие критерии оценки деятельности работника. Наиболее приемлемым в данном случае будет сочетание централизованного и локального регулирования таким образом, чтобы государство устанавливало перечень показателей эффективности, что стало бы гармоничным продолжением формирующихся в настоящее время профессиональных стандартов, например в качестве приложения к ним. Работодатель же придавал бы этим показателям конкретные стоимостные оценки, в зависимости, как от финансовых возможностей организации, так и от основных направлений ее деятельности и сложности достижения самого показателя. Такой порядок позволил бы уйти от практики введения работодателями абстрактных и субъективных оснований для назначения стимулирующих выплат. Суть эффективного контракта также состоит в том, что работник будет заинтересован добросовестно и старательно трудиться не только для достижений в долгосрочной перспективе (профессиональное совершенствование, карьерный рост), но и в постоянном качественном выполнении своих служебных обязанностей, так как его результативность в работе будет определять его текущее материальное положение.

3.4. Мотивация персонала и оплата труда. Под мотивацией понимается процесс побуждения человека к деятельности для достижения цели³⁵⁰. Причинами же поведения являются стимулы, которые могут быть четырех форм:

– принуждение;

– материальное поощрение;

– моральное поощрение;

– самоутверждение.

Профессиональный и грамотный руководитель (специалист по управлению персоналом) должен учитывать эти факторы при мотивации сотрудников.

Применение мер поощрения и дисциплинарных взысканий регулируется разделом VIII ТК РФ.

Материальное поощрение осуществляется, как правило, за счет переменной части заработка. Фиксированный размер оплаты труда (оклад) работника за исполнение трудовых (должностных) обязанностей за календарный месяц не включает в себя компенсационных, стимулирующих и социальных выплат. Эти выплаты связаны с конкретными результатами труда и регулируются в основном локальными нормативными актами.

К сожалению, та часть заработной платы, которая должна зависеть от результатов деятельности, трудовым правом никак не регламентирована, не установлено даже ее соотношение с постоянной частью заработной платы. При выборе отдельных форм стимулирования, таких как опционы, работодатель обращается к нормам гражданского права.

При этом нельзя не остановиться на современных тенденциях в HR-менеджменте. В частности, концепция «хороший работник — счастливый работник», которая не вызывает никаких возражений. Вполне очевидно, что чрезмерно жесткий подход к дисциплине с использованием принуждения, в особенности в отношении творческих работников, не будет так эффективен, как моральные и материальные стимулы для повышения креативности и инициативности в работе.

Вместе с тем, считаем требующими осмысления с правовой точки зрения такие управленческие практики как «кастомизация» (индивидуализация) мер поощрения.

Как отмечает Э. А. Мжаванадзе³⁵¹, для многих европейских предприятий основная причина развития индивидуализации в экономике персонала кроется в общественно-культурных условиях. В XXI в. отчетливо прослеживается тренд по изменению соотношения ценностей — от материальных в пользу нематериальных. Для некоторых стран, в частности Швейцарии, ценностью является «ужин дома в 18:30 вечера», на первом плане стоит ценность семьи. Швейцарские университеты, учрежденные в различных организационно-правовых формах и являющиеся сложными корпоративными структурами, активно внедряют «метод кафе», представляющий собой вариант индивидуализации составляющих внутрифирменной системы стимулирования. В основе метода лежит своего рода «меню», в котором персоналу учебного заведения предлагаются при подписании трудового договора для свободного выбора определенные услуги в качестве вознаграждения за труд. Это могут быть деньги (выплаты наличными, корпоративные займы), материальные блага (автомобиль или квартира), льготный рабочий режим (гибкий график, дополнительный отпуск), возможности повышения уровня образования (учебные отпуска, стажировка за границей), разного рода услуги (льготное страхование, медицинское обслуживание)³⁵².

Не опасно ли брать за основу определения ценности того или иного вида поощрения его привлекательность для работника? Не будет ли эта практика субъективной, к тому же очень переменчивой в зависимости от потребностей работника в конкретный период жизни? Представляется, что наиболее объективным мерилом предоставляемых благ работникам могут быть денежные средства либо иные ценности, которые поддаются денежной оценке. В противном случае мы можем столкнуться с двумя проблемами: 1) как доказать отсутствие дискриминации при невозможности сравнения получаемых поощрений? 2) как исключить возможность давления на работника со стороны работодателя при выборе им наиболее привлекательного для себя поощрения (например, уход с работы в 17.45 как наименее затратный для работодателя)?

3.5. Обучение персонала. Наиболее урегулирована трудовым законодательством форма обучения работников путем заключения ученического договора.

Так, в ст. 198 ТК РФ указывается, что работодатель — юридическое лицо (организация) имеет право заключать с лицом, ищущим работу, или с работником данной организации ученический договор на получение образования без отрыва или с отрывом от работы. Ученический договор с работником данной организации является дополнительным к трудовому договору.

Кроме того, особый интерес вызывают Методические рекомендации по разработке основных профессиональных образовательных программ и дополнительных профессиональных программ с учетом соответствующих профессиональных стандартов³⁵³, в которых указывается, что образовательная программа — комплекс основных характеристик образования, который представлен в виде учебного плана, календарного учебного графика, рабочих программ учебных предметов, курсов, дисциплин (модулей), иных компонентов, а также оценочных и методических материалов. В связи с этим методические рекомендации включают вопросы разработки всех документов образовательной программы, содержание которых непосредственно или опосредованно связано с профессиональными стандартами.

Помимо заключения ученического договора в организациях активно практикуются различные тренинги, корпоративное обучение, процедура которых регулируется на локальном уровне.

3.6. Коммуникации и этика. В управлении персоналом особое внимание уделяется коллективу работников как социальной группе, коммуникациям внутри коллектива. Несмотря на большую значимость для работника атмосферы на рабочем месте, трудовое право регулирует главным образом отношения между работником (работниками) и работодателем. Речь идет о коммуникациях в рамках коллективных переговоров. Хотя процедуры коммуникаций предусматриваются и иными нормами. Например, порядок учета мнения выборного профсоюзного органа по определенным вопросам также относится к коммуникациям между работниками и работодателями в лице их представителей.

В последнее время стали активней предприниматься попытки правового регулирования вопросов этики, в частности, после ужесточения законодательства о противодействии коррупции. Для определенных категорий работников вменяется в обязанность принятие мер по предотвращению конфликта интересов. Это касается помимо государственных, муниципальных служащих, сотрудников государственных корпораций, государственных компаний, внебюджетных фондов (ПФР. ФСС, ФФОМС) и др. Так, Правлением Пенсионного фонда РФ принято постановление от 5 июня 2013 г. № 132п «Об утверждении Порядка уведомления работниками Пенсионного фонда Российской Федерации и его территориальных органов работодателя о фактах обращения каких-либо лиц в целях склонения к совершению коррупционных правонарушений, организации проверок этих сведений и регистрации уведомлений». В данных организациях стали активно принимаются кодексы внутренней этике, являющиеся нормативными правовыми актами (локальными актами организации) и регламентирующие некоторые аспекты поведения работников³⁵⁴.

3.7. Конфликты и споры. Разногласия внутри коллектива, представляющие особый интерес с точки зрения управления, находятся вне рамок правового регулирования.

А вот разногласия, в том числе переходящие в споры, между работником (работниками) и работодателем разрешаются в рамках трудового права. Характерной особенностью трудового законодательства является подробная регламентация досудебных способов разрешения трудовых споров. Сторонам предоставляются возможности найти компромиссные решения и договориться без обращения в судебные органы (гл. 16 и 17 ТК РФ).

К сожалению, приходится констатировать, что такие сферы как правовое регулирование труда и управление персоналом (работниками) существуют и развиваются без должного взаимодействия.

Несмотря на порой законные упреки бизнеса и специалистов по управлению персоналом в том, что право не всегда успевает за меняющимися условиями в сфере труда (запоздалое принятие норм о регулировании труда дистанционных работников, о заемном труде и т. д.), выработка и принятие управленческих решений в отношении работников не может происходить в условиях игнорирования требований трудового законодательства. Подробнее о разрешении индивидуальных и коллективных трудовых споров см. в гл. 16 и 17 далее.

Контрольные вопросы

1. Понятие «человеческого капитала», его соотношение с понятием «персонал».

2. Профессиональный стандарт «Специалист по управлению персоналом»; основные функции.

3. Какие направления включает в себя деятельность по управлению персоналом?

4. Способы подбора персонала. Отличия внешнего и внутреннего подбора.

5. Назовите процедуры, которые могут быть использованы при внутреннем подборе персонала.

6. Адаптация персонала, правовое регулирование различных способов адаптации.

7. Что включает в себя оценка персонала?

8. Какие выделяются стимулы поведения человека? Назовите способы мотивации персонала.

9. Современные тенденции в мотивации сотрудников.

10. Взаимоотношения работников и работодателя. Различные способы коммуникаций.

11. Роль трудового права в управлении персоналом.

Глава 8.
Договоры и соглашения в сфере трудового права

(Э. Н. Бондаренко)

Переход нашей страны к рыночной экономике потребовал адекватных методов правового регулирования общественных, в том числе, и трудовых отношений. Установление частной собственности на средства производства исключило возможность тотального государственного регулирования трудовых отношений. Трудовое право является частно-публичной отраслью права. С одной стороны, сохраняется сфера публичного правового регулирования, обусловленная прежде всего сутью нашего государства как социального. С другой стороны, конституционно установленная свобода труда обусловливает частную сферу правового регулирования трудовых и непосредственно связанных с ними отношений. В силу этих причин в трудовом праве сохраняется императивное — государственное и локальное — правовое регулирование, и диспозитивное — договорное регулирование: как индивидуальное, так и коллективно-договорное регулирование отношений трудового права. Опосредуют эти виды правового регулирования трудовых и непосредственно связанных с ними отношений трудовой договор и иные индивидуальные соглашения в сфере труда, а также акты социального партнерства.

§ 1. Трудовой договор

1.1. Понятие и юридическое значение трудового договора. Согласно ст. 56 ТК РФ, трудовой договор — соглашение между работодателем и работником, в соответствии с которым работодатель обязуется предоставить работнику работу по обусловленной трудовой функции, обеспечить условия труда, предусмотренные трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами и данным соглашением, своевременно и в полном размере выплачивать работнику заработную плату, а работник обязуется лично выполнять определенную этим соглашением трудовую функцию, соблюдать правила внутреннего трудового распорядка, действующие у данного работодателя. Сформулированное в ст. 56 понятие трудового договора позволяет выделить его основные элементы (признаки), позволяющие отличать трудовой договор от гражданско-правовых договоров, связанных с применением труда, — договора подряда (ст. 702 ГК РФ); договора на выполнение научно-исследовательских работ, опытно-конструкторских и технологических работ (ст. 769 ГК РФ); договора возмездного оказания услуг (ст. 779 ГК РФ); договора поручения (ст. 971 ГК РФ).

К признакам, отличающим трудовой договор от гражданско-правового, относятся:

– специфика обязанности, принимаемой на себя по трудовому договору работником, выражающаяся в выполнении работы по определенной должности в соответствии со штатным расписанием; профессии, специальности с указанием квалификации, т. е. обусловленной соглашением сторон трудовой функции;

– выполнение работы с подчинением внутреннему трудовому распорядку; работник включается во внутренний трудовой распорядок и на него распространяется обязанность подчиняться правилам внутреннего трудового распорядка, положению о персонале и т. п. Исполнитель же работы по гражданско-правовому договору не включается в хозяйскую сферу заказчика, поэтому на него обязанность подчиняться правилам, регламентирующим трудовой распорядок заказчика, не распространяется, и он в рамках собственной хозяйственной сферы самостоятельно организует свой труд;

– обязанность работодателя обеспечить работнику условия труда, предусмотренные трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором, а также своевременно и в полном размере выплачивать работнику заработную плату;

– заработная плата каждого работника зависит от его квалификации, сложности выполняемой работы, количества и качества затраченного труда. Она определяется на основании заранее установленных системы заработной платы, размера тарифной ставки, оклада и различного вида выплат (ст. 132, 135 ТК РФ). Результат работы по гражданско-правовому договору оплачивается в соответствии с ценой, обусловленной договором (см. ст. 711, 774, 781, 972 ГК РФ);

– личный характер трудового правоотношения. На стороне работника выступает живая человеческая личность, физическое лицо, лично реализующее присущую ему фактическую способность к труду и весь комплекс вытекающих из этого факта прав и обязанностей. Стороной же гражданско-правового договора могут выступать и физические, и юридические лица.

Названные признаки трудового договора, позволяющие отграничить его от других договоров, связанных с трудом, носят системный характер. Могут встречаться договоры, не предусмотренные ни гражданским, ни трудовым законодательством или трудовой договор может не содержать того или иного качественного признака. Поэтому квалификация того или иного договора в качестве трудового должна осуществляться в результате системного анализа всех его элементов.

Юридическое значение трудового договора заключается в том, что он представляет собой

•институт трудового права;

•юридический факт, порождающий трудовое правоотношение;

•юридическую модель трудового правоотношения;

•письменный документ, обладающий определенной формой.

Трудовой договор — центральный институт трудового права, на основании которого строится трудовое отношение между работодателем и работником в соответствии с ТК РФ, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами. Институт трудового договора является основной правовой формой реализации конституционного принципа свободы труда граждан, согласно которому каждый гражданин имеет право свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию (ст. 37 Конституции РФ)³⁵⁵.

Трудовой договор — основание возникновения трудового правоотношения, правообразующий юридический факт, способный как таковой порождать трудовое правоотношение либо входить в сложный правообразующий состав (ст. 17–19 ТК РФ).

Трудовой договор является моделью трудового правоотношения. Трудовое правоотношение — это теоретическая абстракция. В реальной жизни оно существует в виде трудового договора.

Трудовой договор — документ, который заключается в письменной форме, составляется в двух экземплярах, каждый из которых подписывается сторонами (ст. 67 ТК РФ). В то же время с дистанционными работниками допускается заключение трудового договора путем обмена электронными документами (ст. 312.2 ТК РФ). В этом случае работодатель не позднее трех дней обязан оформить трудовой договор на бумажном носителе.

1.2. Содержание трудового договора. Содержанию трудового договора посвящена ст. 57 ТК РФ. В соответствии с ней содержание трудового договора условно можно разделить на три части. Первая часть содержит сведения, характеризующие работника и работодателя (реквизиты трудового договора, которые не следует путать с его условиями); вторая — обязательные условия трудового договора, и третья — условия трудового договора, которые стороны по своему усмотрению могут устанавливать или не устанавливать (дополнительные условия). Условия трудового договора вырабатываются сторонами и представляют собой соглашения работника и работодателя по отдельным вопросам в рамках трудового отношения. Согласно ч. 3 ст. 57, отсутствие в трудовом договоре того или иного сведения из числа сведений, подлежащих включению в трудовой договор, само по себе не является основанием для расторжения трудового договора или признания его незаключенным. Если при заключении трудового договора в него не были включены какие-либо из этих сведений, то он должен быть дополнен недостающими сведениями. Недостающие сведения вносятся непосредственно в трудовой договор работодателем на основании соответствующих документов.

Обязательные условия. Часть 2 ст. 57 ТК РФ предусматривает условия, обязательные для включения в трудовой договор.

К их числу относятся:

1) место работы, под которым понимается конкретная организация — юридическое лицо, имеющее свое наименование. Структурное подразделение как место работы должно быть обязательно согласовано при заключении трудового договора. Помимо филиалов и представительств под структурными подразделениями следует понимать отделы, цехи, участки и т. д. (ч. 3 п. 16 постановления Пленума ВС РФ от 17 марта 2004 г.);

2) трудовая функция работника, которая заключается в выполнении работы по соответствующей должности в соответствии со штатным расписанием либо по определенным профессии или специальности с указанием квалификации, либо в выполнении конкретного вида работы, поручаемой работнику;

3) дата начала работы, т. е. число, месяц и год, с которого работник обязан приступить к выполнению своих трудовых обязанностей. Дата начала работы может совпадать с датой заключения трудового договора, если стороны договорились об этом, или стороны могут договориться о том, что работник приступит к работе позже. Если в трудовом договоре не определен день начала работы, то работник должен приступить к работе на следующий рабочий день после вступления договора в силу (ст. 61 ТК РФ);

4) условия оплаты труда, в том числе размер тарифной ставки или оклада (должностного оклада) работника, доплаты, надбавки и поощрительные выплаты;

5) режим рабочего времени и времени отдыха, если в отношении работника, с которым заключается трудовой договор, он не совпадает с общим режимом труда и отдыха, действующим у данного работодателя, например неполный рабочий день или неполная рабочая неделя;

6) гарантии и компенсации за работу с вредными и (или) опасными условиями труда, а также характеристики условий труда на рабочем месте, если работник в соответствии с трудовым договором принимается на работу в соответствующих условиях;

7) условия, определяющие в необходимых случаях характер работы (подвижной, разъездной, в пути и др.). Следует отметить, что хотя ст. 57 прямо не предусматривает такого условия, как выплата компенсаций, связанных с выполнением такой работы, его следовало бы предусмотреть в трудовом договоре. Это соответствует и положениям ст. 168.1, предусматривающей, что размеры и порядок возмещения расходов, связанных со служебными поездками работников, постоянная работа которых осуществляется в пути или имеет разъездной характер, устанавливаются коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, а также могут устанавливаться трудовым договором;

8) условие об обязательном социальном страховании, на которое имеет право работник в соответствии с ТК РФ и иными федеральными законами.

Перечень обязательных условий трудового договора, предусмотренных ч. 2 ст. 57, не является исчерпывающим. Законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, в качестве обязательных условий трудового договора могут быть предусмотрены и другие условия.

Дополнительные условия. В отличие от обязательных условий, включение которых в содержание трудового договора является необходимым, дополнительные условия носят факультативный характер, и трудовой договор в принципе может считаться заключенным и без них. Включенные в трудовой договор дополнительные условия трудового договора не могут ухудшать положение работника по сравнению с установленным трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами.

К числу дополнительных условий, которые стороны могут включать в трудовой договор по своему усмотрению, ч. 4 ст. 57 ТК РФ относит следующие:

1) об уточнении места работы (например, о конкретном структурном подразделении организации и месте его нахождения) или о конкретном рабочем месте (например, о конкретном механизме, агрегате);

2) об испытании с указанием конкретного срока испытания (ст. 70);

3) о неразглашении охраняемой законом тайны (государственной, служебной, коммерческой и иной);

4) об обязанности работника отработать после обучения не менее установленного договором срока.

Это условие может быть включено в трудовой договор только в том случае, если этот же договор, приложение к нему или отдельный специальный договор содержат условие об обязанности работодателя оплатить обучение работника;

5) дополнительное негосударственное пенсионное обеспечение работника, дополнительное страхование работника и улучшение социально-бытовых условий самого работника и членов его семьи. Такими условиям, в частности, могут быть: добровольное медицинское или пенсионное страхование, предоставление квартиры, дачи; обеспечение путевками в дома отдыха и санатории; предоставление жилого помещения; выплата работнику суммы на приобретение жилого помещения и др.

Перечень дополнительных условий трудового договора, содержащийся в ст. 57 ТК РФ, не является исчерпывающим. Заключая трудовой договор, стороны вправе согласовать любые другие условия, которые могут как конкретизировать содержание трудового правоотношения, так и касаться других аспектов взаимоотношений сторон, например использования инструмента, автомобиля, принадлежащих работнику и др. Часть 5 ст. 57 допускает возможность по соглашению сторон включать в содержание трудового договора также и те права и обязанности работника и работодателя, которые установлены трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, локальными нормативными актами, а также права и обязанности работника и работодателя, вытекающие из условий коллективного договора, соглашений, которые, очевидно, имеют наиболее важное значение для сторон трудового договора.

1.4. Заключение трудового договора. По общему правилу (ч. 1 ст. 63 ТК РФ) заключать трудовые договоры имеют право лица, достигшие 16 лет, за исключением случаев, предусмотренных законодательством о правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации³⁵⁶, для которых этот возраст повышен до 18 лет. В соответствии с ч. 2 ст. 63 ТК РФ трудовой договор может быть заключен и с лицами, достигшими возраста 15 лет, если они получили общее образование или получают общее образование для выполнения легкого труда, не причиняющего вреда их здоровью. Часть 3 ст. 63 допускает возможность заключения трудового договора и с подростком, достигшим 14 лет (Конвенция МОТ № 138 1973 г.). Однако в этом случае подросток должен учиться: работа допускается только в свободное от учебы время; труд должен быть легким, не причиняющим вреда здоровью. Трудовой договор может быть заключен только с согласия одного из родителей и органа опеки и попечительства, при отсутствии родителей — согласие попечителя и органа опеки и попечительства. При этом, как разъяснил Пленум ВС РФ в постановлении от 28 января 2014 г. № 1, если другой родитель возражает против заключения трудового договора с лицом, не достигшим возраста 15 лет, необходимо учитывать мнение самого несовершеннолетнего и органа опеки и попечительства.

В организациях кинематографии, театрах, театральных и концертных организациях, цирках допускается с согласия одного из родителей (опекуна) и разрешения органа опеки и попечительства заключение трудового договора с лицами, не достигшими возраста четырнадцати лет, для участия в создании и (или) исполнении (экспонировании) произведений без ущерба здоровью и нравственному развитию. Трудовой договор от имени работника в этом случае подписывается его родителем (опекуном). В разрешении органа опеки и попечительства указываются максимально допустимая продолжительность ежедневной работы и другие условия, в которых может выполняться работа (ч. 4 ст. 63 ТК РФ). Обращает на себя внимание, что родитель (законный представитель) не только дает согласие на заключение трудового договора, а подписывает его.

Трудовым кодексом установлены гарантии при заключении трудового договора. Важнейшей из них является запрещение необоснованного отказа в заключении трудового договора, который может быть обжалован в суд (ст. 64 ТК РФ). Законом установлены условия заключения трудового договора с бывшими государственными и муниципальными служащими (ст. 64.1). Установлена обязанность работодателя при заключении трудового договора с бывшим государственным или муниципальным служащим сообщать об этом представителю нанимателя (работодателю) по последнему месту их службы при наличии следующих условий:

1) бывший государственный или муниципальный служащий замещал должность, которая включена в соответствующий перечень, установленный нормативными правовыми актами РФ; Перечень должностей федеральной государственной службы предусмотрен Указом Президента РФ от 21 июля 2010 г. № 925 «О мерах по реализации отдельных положений Федерального закона “О противодействии коррупции”». Перечень должностей муниципальной службы устанавливается органами местного самоуправления;

2) трудовой договор заключается в период до истечения двух лет после увольнения с государственной или муниципальной службы.

Данная статья введена в ТК РФ в связи с ратификацией Россией конвенций ООН от 31 октября 2003 г. против коррупции и от 27 января 1999 г. об уголовной ответственности за коррупцию, а также с принятием Федерального закона от 25 декабря 2008 г. «О противодействии коррупции».

Заключая трудовой договор, потенциальный работник должен предъявить определенные документы. Перечень документов и порядок их предъявления установлен ст. 65–66 ТК РФ.

Федеральным законом РФ от 28 декабря 2013 г. № 421-ФЗ в ТК РФ введена ст. 67.1, которая разрешает давно назревшую на практике ситуацию: когда фактическое допущение к работе производится не уполномоченным на это лицом. Если работодатель отказывается признать данные отношения трудовыми, он обязан оплатить выполненную работу и привлечь виновное в фактическом допущении лицо к юридической ответственности.

Трудовой договор заключается в письменной форме. Действующее законодательство не устанавливает общей (единой) типовой формы письменного трудового договора. В каждом конкретном случае она определяется произвольно. Однако при заключении трудового договора необходимо учитывать положения ст. 57 ТК РФ о содержании трудового договора.

При заключении трудового договора в нем по соглашению сторон может быть предусмотрено условие об испытании работника в целях проверки его соответствия поручаемой работе. Испытание при приеме на работу является дополнительным условием трудового договора, и по поводу его включения в содержание трудового договора должно состояться взаимное соглашение между работником и работодателем, причем исключительно до начала действия трудового договора. Некоторым категориям работников, перечень которых дан в ст. 70 ТК РФ, испытание не может быть установлено, например, беременным женщинам, лицам, не достигшим возраста восемнадцати лет. В законе установлен также предельный срок испытания, который не может быть продлен даже с согласия работника (три месяца; а для руководителей организаций и их заместителей, главных бухгалтеров и их заместителей, руководителей филиалов, представительств или иных обособленных структурных подразделений организаций — шесть месяцев, если иное не установлено федеральным законом). При неудовлетворительном результате испытания работодатель имеет право до истечения срока испытания расторгнуть трудовой договор с работником, предупредив его об этом в письменной форме не позднее чем за три дня с указанием причин, послуживших основанием для признания этого работника не выдержавшим испытание. Решение работодателя работник имеет право обжаловать в суд.

При неудовлетворительном результате испытания расторжение трудового договора производится без учета мнения соответствующего профсоюзного органа и без выплаты выходного пособия.

Если срок испытания истек, а работник продолжает работу, то он считается выдержавшим испытание и последующее расторжение трудового договора допускается только на общих основаниях.

Если в период испытания работник придет к выводу, что предложенная ему работа не является для него подходящей, то он имеет право расторгнуть трудовой договор по собственному желанию, предупредив об этом работодателя в письменной форме за три дня (ст. 71 ТК РФ).

1.5. Изменение трудового договора. Понятие изменения трудового договора дано в ст. 72 ТК: «Изменение определенных сторонами условий трудового договора, в том числе перевод на другую работу, допускается только по соглашению сторон трудового договора, за исключением случаев, предусмотренных ТК РФ». Соглашение об изменении определенных сторонами условий трудового договора заключается в письменной форме. Основания изменения трудового договора установлены в гл. 12 ТК РФ.

Одним из видов изменения трудового договора является перевод на другую работу.

Перевод определяется в ст. 72.1 ТК РФ. Перевод на другую работу — постоянное или временное изменение трудовой функции работника и (или) структурного подразделения, в котором работает работник (если структурное подразделение было указано в трудовом договоре), при продолжении работы у того же работодателя, а также перевод на работу в другую местность вместе с работодателем. Под структурными подразделениями следует понимать как филиалы, представительства, так и отделы, цеха, участки и т. д. (п. 16 постановления Пленума ВС РФ от 17 марта 2004 г. № 2). Перевод на другую работу допускается только с письменного согласия работника, за исключением случаев, предусмотренных частями второй и третьей ст. 72.2 ТК. Под другой местностью следует понимать местность за пределами административно-территориальных границ соответствующего населенного пункта (п. 16 постановления Пленума ВС РФ от 17 марта 2004 г. № 2).

От перевода работника на другую работу следует отличать его перемещение у того же работодателя на другое рабочее место, в другое структурное подразделение, расположенное в той же местности, поручение работы на другом механизме или агрегате. Такое перемещение согласно ч. 3 ст. 72.1 ТК РФ не требует согласия работника, если это не влечет изменения определенных сторонами условий трудового договора (ст. 57 ТК РФ).

Перевод на другую работу может быть временным и постоянным. Согласно ч. 1 ст. 72.2 ТК РФ, по соглашению сторон, заключаемому в письменной форме, работник может быть временно переведен на другую работу у того же работодателя на срок до одного года, а в случае, когда такой перевод осуществляется для замещения временно отсутствующего работника, за которым в соответствии с законом сохраняется место работы, — до выхода этого работника на работу. Если по окончании срока перевода прежняя работа работнику не предоставлена, а он не потребовал ее предоставления и продолжает работать, то условие соглашения о временном характере перевода утрачивает силу и перевод считается постоянным.

Как общее правило, перевод осуществляется с согласия работника. Исключительные случаи перевода без согласия работника установлены ч. 2 и 3 ст. 72.2 ТК РФ. Это, во-первых, катастрофы природного или техногенного характера, производственные аварии, несчастные случаи на производстве, пожары, наводнения, голод, землетрясение, эпидемии или эпизоотии и другие случаи, ставящие под угрозу жизнь или нормальные жизненные условия всего населения или его части. Во-вторых, это простой, вызванный перечисленными в указанной статье чрезвычайными обстоятельствами. Если простой вызван иными причинами, то перевод на другую работу возможен только с согласия работника. При этом, как разъяснено в Постановлении Пленума ВС РФ от 17 марта 2004 г. № 2, при применении ч. 2 и 3 ст. 72.2 ТК РФ, допускающих временный перевод работника на другую работу без его согласия, судам следует иметь в виду, что обязанность доказать наличие обстоятельств, с которыми закон связывает возможность такого перевода, возлагается на работодателя (п. 17). Срок перевода без согласия работника ограничен одним месяцем, однако в течение года он может быть осуществлен неоднократно. При этом перевод на работу, требующую более низкой квалификации, допускается только с письменного согласия работника. За переведенным на другую работу работником сохраняется средний заработок.

Перевод на другую работу в соответствии с медицинским заключением урегулирован ст. 73 ТК РФ.

Если работник нуждается в переводе по состоянию здоровья, то необходимость такого перевода должна быть установлена в медицинском заключении. Это первое. Второе: перевод в данном случае возможен только с согласия работника. Третье: работодатель обязан перевести работника на соответствующую медицинскому заключению работу, если, конечно, такая работа есть в организации работодателя.

Если работник, нуждающийся в соответствии с медицинским заключением во временном переводе на другую работу на срок до четырех месяцев, отказывается от перевода либо соответствующая работа у работодателя отсутствует, то работодатель обязан на весь указанный в медицинском заключении срок отстранить работника от работы с сохранением места работы (должности). В период отстранения от работы заработная плата работнику не начисляется, за исключением случаев, предусмотренных Кодексом, иными федеральными законами, коллективным договором, соглашениями, трудовым договором.

Если в соответствии с медицинским заключением работник нуждается во временном переводе на другую работу на срок более четырех месяцев или в постоянном переводе, то при его отказе от перевода либо отсутствии у работодателя соответствующей работы трудовой договор прекращается в соответствии с п. 8 ч. 1 ст. 77 ТК РФ. Несколько иные правила перевода по состоянию здоровья предусмотрены для руководителей организаций (филиалов, представительств или иных обособленных структурных подразделений), их заместителей и главных бухгалтеров. При их отказе от перевода либо отсутствии у работодателя соответствующей работы трудовой договор прекращается в соответствии с п. 8 ч. 1 ст. 77 ТК РФ. Работодатель имеет право с письменного согласия указанных работников не прекращать с ними трудовой договор, а отстранить их от работы на срок, определяемый соглашением сторон. В период отстранения от работы заработная плата указанным работникам не начисляется, за исключением случаев, предусмотренных Кодексом, иными федеральными законами, коллективным договором, соглашениями, трудовым договором.

В соответствии со ст. 74 ТК РФ, возможно изменение определенных сторонами условий трудового договора по причинам, связанным с изменением организационных или технологических условий труда. При этом должны быть соблюдены следующие условия.

1. В соответствии с ч. 1 ст. 74, работодатель вправе в связи с изменениями организационных или технологических условий труда в организации в одностороннем порядке изменить условия трудового договора, определенные сторонами при его заключении, за исключением изменения трудовой функции работника.

2. Изменение организационных или технологических условий труда должно носить объективный характер. Работодатель обязан представить доказательства, подтверждающие, что такое изменение явилось следствием изменений в организации труда или в