Е.В. Благов

Тридцать пять лет служения Афине

Сборник статей и тезисов

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 343.1

ББК 67.411

Б68

Автор:

Благов Е. В. — доктор юридических наук, профессор, профессор кафедры уголовного права и криминологии Ярославского государственного университета им. П. Г. Демидова.

В сборник включены избранные статьи, доклады и тезисы докладов автора, опубликованные в период действия Уголовного кодекса Российской Федерации 1996 г. В выборку попали те работы, которые отражают оригинальные взгляды ученого и широту проблематики, подвергнутой научному исследованию.

Публикации относятся едва ли не ко всем разделам и главам Общей части уголовного права.

Книга предназначена для всех интересующихся уголовно-правовой проблематикой.

УДК 343.1

ББК 67.411

© Благов Е. В., 2017

© ООО «Проспект», 2017

Посвящается моим детям

Немного о себе

Профессор,
снимите очки-велосипед!
Я сам расскажу
о времени
и о себе.

В. Маяковский. «Во весь голос»

В 2016 г. исполнилось тридцать пять лет с начала моего вступления на стезю науки уголовного права. Точкой отсчета является первая, еще студенческая, статья, опубликованная в уже далеком 1981 г. Я не осмелюсь назвать в качестве таковой ни одну из своих курсовых работ, ни работу дипломную. Конечно, они были посвящены редкой для своего времени проблематике пробелов в уголовном праве и защищены на «отлично», но все-таки носили существенный налет ученичества и недостаточной самостоятельности. Причем, как ни хотелось потом вернуться к истокам, по существу второй раз в ту же реку не удалось зайти, а лишь приблизиться к ней.

В том же 1981 г. я с отличием окончил факультет истории и права Ярославского государственного университета по специальности «правоведение» и сразу поступил в аспирантуру. Причем мне понадобилось осваивать новую проблематику. Все дело в том, что в вузе, в котором я учился, была аспирантура только по специальности 12.00.09, и мне пришлось заняться прежде всего уголовным процессом. Правда, нашлась тема, которую без обращения к уголовному праву было не раскрыть. Речь идет о неправильном применении уголовного закона как основании к отмене или изменению приговора. Кандидатская диссертация была написана и в 1985 г. защищена в Казанском государственном университете.

Моим научным руководителем был известный ученый — профессор Яков Овсеевич Мотовиловкер. Я ему очень благодарен за то, что он дал толчок к становлению того, что из меня вышло к сегодняшнему дню. Хотя нужно отметить, что, поступая в вуз, я, конечно, не мечтал о судьбе ученого, а, как многие, грезил следствием. Однако жизнь внесла свои коррективы, о которых я совсем не сожалею. Осознание, что теоретические изыскания в области уголовного права — это мое, пришло только где-то в конце четвертого — начале пятого курса обучения.

После защиты кандидатской диссертации передо мной не было распутья. Столбовая дорога жизни была выбрана — наука уголовного права. Надо сказать, что ей если я и изменил, пока обучался в аспирантуре, то не слишком сильно. Однако за двумя зайцами и далее гоняться было не резон. Без специализации в наше время, чтобы чего-то серьезного добиться, просто не обойтись.

Какой темой заняться далее, я по существу не раздумывал. Логичным продолжением и углублением кандидатской диссертации была теория применения уголовного права, зачатки которой уже были наработаны. Если и возникали сомнения, их развеял еще один известный ученый — профессор Анатолий Валентинович Наумов, к которому я обратился за советом. Он критиковал меня за излишне критическую манеру начальных исследований, но первым согласился стать официальным оппонентом по моей докторской диссертации.

Докторская диссертация — это, конечно, принципиально другой уровень исследования. И, если сопоставить то, что я написал о применении уголовного права в ней и в кандидатской диссертации, при всей преемственности основы, между ними воистину дистанция огромного размера.

Кропотливый труд привел к тому, что уже в середине 90-х гг. прошлого века я имел материал, готовый для докторской диссертации. Вместе с тем и мне, и моим друзьям, Евгению Крашенинникову и Виктору Бутневу, с которыми, будучи еще молодым, как они, ученым, я близко сошелся на теоретико-правовой почве, показалось, что остепеняться в то время не имело смысла. Девальвация всего советского тогда сильно ударила и по научной сфере. К слову, на сегодняшний день ситуация если и меняется, то не более чем на словах. На деле же преобразователи социальных устоев нашего общества действуют по принципу «лес рубят — щепки летят». В результате они с грязной водой выплеснули ребенка, забыв, а может быть, специально выбросив на свалку истории, как помеху, давно известную истину, что человек должен сначала есть, пить, иметь одежду, жилище и т. п., а уж потом для него станет важным нематериальное (права, свободы, творчество и т. д.).

Сейчас мне кажется, что было упущено время. Другие не думали об обстановке в стране и спокойно защищали диссертации, а я понял, что так же все равно нужно поступить, лишь в начале текущего века. Пришлось наверстывать упущенное. Ведь уже действовал новый Уголовный кодекс, который породил немало иной проблематики, требующей научного осмысления и разрешения.

И вот менее чем за четыре года я написал и опубликовал четыре книги, составившие костяк докторской диссертации. Когда я обратился в Санкт-Петербургский государственный университет по поводу ее защиты, мои давние знакомые были поражены, что я еще не доктор наук. Защита состоялась в 2005 г.

Над диссертацией я работал автономно, ибо ее тема не слишком вписывалась в линию исследований кафедры, на которой работал, а ее руководитель позже назвал своей заслугой то, что не мешал моим теоретическим изысканиям. Что ж, и на этом ему спасибо. Один из моих официальных оппонентов по докторской диссертации даже был удивлен, что мне удалось выйти на защиту.

Я обошелся и без научного консультанта, без которого в последнее время не видят возможностей защиты многие соискатели ученой степени доктора юридических наук. Мне представлялось, что и имя, и самостоятельное место в науке уголовного права у меня уже имелись и их не было никакой необходимости подкреплять чьим-либо, пусть и самым высоким, авторитетом.

После защиты докторской диссертации исследовательская работа не то что не прекратилась, она совсем не останавливалась, а в некотором смысле даже стала нарастать. Более того, расширилась ее проблематика. Наряду с общей теорией применения уголовного права я начал заниматься общей теорией уголовного права, хотя иногда обращался и к его Особенной части. К настоящему времени мной опубликовано свыше 270 научных и учебных работ.

Круг моих научных интересов в настоящем издании представлен не в полном объеме. Подготавливая его, я попытался отойти от стереотипов в отношении меня и показать себя не как специалиста исключительно по назначению наказания, коим меня почему-то многие считают. Для этого материал был расположен по главам Общей части действующего Уголовного кодекса. Мало того, глава о назначении наказания мной сознательно упущена.

Сознательно упущены и работы по Особенной части уголовного законодательства. Во-первых, их не слишком много и можно пересчитать на пальцах рук. Во-вторых, они не находятся в сфере моих основных научных интересов.

Нужно иметь в виду, что работы, включенные в книгу, были подготовлены по состоянию законодательства, практики и науки своего времени. Между тем все меняется. Не остаются неизменными и мои взгляды. Поэтому сегодня кое-что мной было бы написано иначе.

Хотя в настоящем издании представлены работы, ранее вышедшие в свет, в некоторые из них пришлось ввести определенные уточнения. Они обусловлены двумя обстоятельствами.

Первой причиной были мои собственные недочеты, которые обнаружились при подготовке данной книги. До известных пределов это, вероятно, объективно, ибо, как говорится, глаз замыливается и автор подчас не видит некоторых недостатков собственного текста.

Второй причиной была неудачная, по моему мнению, редакторская правка отдельных рукописей. Причем создается впечатление, что иногда она осуществляется лишь ради того, чтобы подтвердить свою работу над рукописью. И, может быть, все было бы ничего, если бы тем самым порой не искажались высказанные мной суждения. В противном случае научной критике подвергается не редактор, за самодеятельность которого не хочется краснеть, а тот, под чьим авторством вышел в свет соответствующий труд.

Конечно, я не мог замкнуться лишь на научной работе. Одновременно с ней я занимался преподаванием прежде всего уголовно-правовых дисциплин, пройдя должностной путь от ассистента через старшего преподавателя и доцента до профессора кафедры. Попутно мне были присвоены ученые звания доцента и профессора. При этом так сложилось, что около пятнадцати лет я был самым молодым преподавателем кафедры уголовного права и процесса Ярославского государственного университета, так как ее костяк долгое время сохранялся. Правда, по разным объективным и субъективным причинам кафедра оставалась без некоторых преподавателей, и на непродолжительное время возникали новые лица, но до появления ныне работающих специалистов статус-кво в отношении меня сохранялся.

После защиты докторской диссертации я начал руководить аспирантами, трое из которых успешно защитили кандидатские диссертации, двое их уже подготовили. Сейчас я являюсь членом диссертационного совета на базе ФГАОУ ВО «Самарский национальный исследовательский университет имени академика С. П. Королева».

В начале 90-х гг. прошлого века вследствие известных социально-экономических преобразований, приведших к резкому понижению материального положения научно-преподавательского корпуса, мне пришлось искать дополнительный заработок, и я начал заниматься адвокатской практикой. Во второй половине 90-х гг. она даже довлела над научной и преподавательской деятельностью. В последние же лет десять моя адвокатская практика существенно поубавилась, но она в целом не прошла незаметно для окружающих. Я был награжден в 2011 г. медалью II степени «За заслуги в защите прав и свобод граждан», а в 2015 г. — медалью I степени. Как представитель адвокатуры, я являюсь членом Общественного совета при Уполномоченном по правам человека в Ярославской области.

1. Задачи и принципы Уголовного кодекса Российской Федерации

Изъятие нематериально-правовых предписаний — стратегическая линия развития уголовного права [105.{1}]

Уголовное право уже достаточно давно выделилось в самостоятельную отрасль. Ее особенности отражает ч. 2 ст. 2 УК РФ, согласно которой «Кодекс устанавливает основание и принципы уголовной ответственности, определяет, какие опасные для личности, общества или государства деяния признаются преступлениями, и устанавливает виды наказаний и иные меры уголовно-правового характера за совершение преступлений». Вместе с тем в уголовном законодательстве до сих пор имеются предписания уголовно-процессуального, уголовно-исполнительного и иного правового характера. Во избежание правоприменительных ошибок желательно продолжить специализацию уголовного права и изъять из него все нематериально-правовое.

Во-первых, порядок производства по уголовным делам определяется законодательством о судопроизводстве (ст. 1 УПК РФ). Отсюда уголовно-процессуальное регулирование получило отражение в п. «а» ч. 1 и ч. 4 ст. 58 УК РФ, а также в примечании 2 к ст. 201². В них зафиксировано, что суд может назначить отбывание лишения свободы в исправительных колониях общего режима вместо колоний-поселений «с указанием мотивов принятого решения», «изменение вида исправительного учреждения осуществляется судом в соответствии с уголовно-исполнительным законодательством Российской Федерации», уголовное преследование при совершении деяний, предусмотренных ст. 201–204 УК РФ, если преступлением причинен вред исключительно коммерческой организации, не являющейся государственным или муниципальным предприятием, «осуществляется по заявлению организации или с ее согласия».

Ни к уголовной ответственности, ни к преступлению, ни к мерам уголовно-правового характера мотивы принятого решения, субъект изменения исправительного учреждения и заявление об уголовном преследовании не относятся. Не случайно мотивировка приговора отражена в ст. 305 и 307 УПК РФ, субъект изменения вида исправительного учреждения — в ст. 396 и 397, привлечение к уголовному преследованию по заявлению коммерческой организации — в ст. 23, в которой даже уточняется, что уголовное дело возбуждается по заявлению «руководителя данной организации или с его согласия». Стало быть, приведенные предписания п. «а» ч. 1 и ч. 4 ст. 58 УК РФ, примечания 2 к ст. 201, а также связанного с ним примечания 3 к ст. 201 желательно из уголовного законодательства исключить, так как они имеют уголовно-процессуальный характер.

Особо следует отметить положения п. «в» ч. 4 ст. 18 УК РФ о том, что при признании рецидива не учитываются судимости за преступления, по которым предоставлялась отсрочка исполнения приговора, если она не отменялась и лицо не направлялось для отбывания наказания в места лишения свободы. Отсрочка исполнения приговора отражена в ст. 398 УПК РФ, но ее упоминание в уголовном законе вызвано явно недостатками законодательной техники, которые, конечно, подлежат устранению. По видимому, в п. «в» ч. 4 ст. 18 УК РФ должна идти речь об отсрочке отбывания наказания беременным женщинам и женщинам, имеющим малолетних детей (ст. 82).

Во-вторых, уголовно-исполнительным законодательством «устанавливаются порядок и условия исполнения и отбывания наказания… порядок освобождения от наказания…» (ч. 2 ст. 2 УИК РФ). Отсюда уголовно-исполнительное регулирование имеется: а) в ч. 4 ст. 47 УК РФ, предусматривающей исчисление сроков лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью как дополнительного наказания³; б) в ч. 2 ст. 49 и ч. 3 ст. 88, указывающих время отбывания (исполнения) за один день обязательных работ; в) в ч. 1 и 3 ст. 50, отражающих отбывание исправительных работ в местах, определяемых органом, исполняющим наказание, и производство удержаний в доход государства; г) в ч. 2 ст. 51, закрепляющей производство удержаний из денежного довольствия осужденного к ограничению по военной службе и невозможность во время отбывания наказания повышения лица в должности, воинском звании и зачета времени отбывания наказания в срок выслуги лет для присвоения очередного воинского звания; д) в ч. 3 ст. 54, предписывающей отбывание военнослужащим ареста на гауптвахте; е) в ч. 6 ст. 73 и ч. 6 ст. 79, гласящих, что контроль за поведением условно осужденного или условно-досрочно освобожденного осуществляется уполномоченным государственным органом, а в отношении военнослужащих — командованием воинских частей и учреждений.

Исчисление сроков лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью предусмотрено ст. 36 УИК РФ, причем в отличие от Уголовного кодекса РФ по отношению как к дополнительному, так и основному наказанию; время отбывания обязательных работ за один день — в ст. 27; место отбывания исправительных работ и производство удержаний — в ч. 1 ст. 39 и ч. 2 ст. 40; производство удержаний при ограничении по военной службе и невозможность повышений и зачетов — в ст. 143 и 144; вопросы контроля за соответствующими лицами — в ст. 183 и 187 (примечательно, что применительно к отсрочке отбывания наказания беременным женщинам и женщинам, имеющим малолетних детей, в ст. 82 УК РФ контролирующие органы не упоминаются, но это не помешало определить их в ч. 7 ст. 177 УИК РФ). Поэтому дублирование всего отмеченного в уголовном законодательстве излишне.

Особо следует отметить ч. 5 ст. 79 УК РФ, в которой предусмотрено, что условно-досрочное освобождение от дальнейшего отбывания пожизненного лишения свободы применяется только при отсутствии у осужденного злостных нарушений установленного порядка отбывания наказания в течение предшествующих трех лет. Конечно, точно такое же положение повторяется в ч. 1 ст. 176 УИК РФ, но это вовсе не оправдывает подмены ч. 8 ст. 117 данного Кодекса, согласно которой «если в течение года со дня отбытия дисциплинарного взыскания осужденный не будет подвергнут новому взысканию, он считается не имеющим взыскания».

В-третьих, уголовное законодательство вторгается в иную правовую сферу, регламентируя амнистию, помилование, выдачу лиц, совершивших преступление, принудительные меры медицинского характера и воспитательного воздействия, обязанности, возлагаемые на условно осужденного и условно-досрочно освобожденного. Все они имеют неуголовно-правовую природу.

С помощью амнистии, помилования, выдачи лиц, совершивших преступление, и принудительных мер медицинского характера «регулируются общественные отношения, которые возникают не вследствие совершения преступления»⁴. Амнистия и помилование относятся к области государственного права, выдача же лиц, совершивших преступление, кроме того, — международного и уголовно-процессуального права, «но не уголовного»⁵. Принудительные меры медицинского характера по определению должны быть сферой законодательства о здравоохранении, может быть, административного. Принудительные меры воспитательного воздействия и возлагаемые на условно осужденного и условно-досрочно освобожденного обязанности, судя по их содержанию, носят, скорее всего, административно-правовой характер, кроме являющегося гражданско-правовой мерой возложения обязанности возместить причиненный ущерб.

Особняком в уголовном законодательстве находится помещение в специальное учебно-воспитательное учреждение закрытого типа органа управления образованием (ч. 2 ст. 92 УК РФ). В соответствии со ст. 44 УК РФ это не наказание. Хотя в ч. 2 ст. 92 УК РФ помещение в специальное учебно-воспитательное учреждение названо принудительной мерой воспитательного воздействия, в перечне ч. 2 ст. 90, в котором таковые перечислены исчерпывающим образом, оно не содержится. Более того, в ч. 2 ст. 87 УК РФ рассматриваемые принудительные меры и помещение в соответствующее учреждение перечислены раздельно, а ст. 432 УПК РФ дано наименование «Освобождение судом несовершеннолетнего подсудимого от наказания с применением принудительных мер воспитательного воздействия или направлением в специальное учебно-воспитательное учреждение закрытого типа органа управления образованием». Таким образом, законодателем до конца не определена правовая природа помещения в специальное учебно-воспитательное учреждение.

Вместе с тем уровень лишений или ограничений прав и свобод лица при помещении несовершеннолетнего в специальное учебно-воспитательное учреждение закрытого типа органа управления образованием выше, чем у таких наказаний, как штраф, обязательные и исправительные работы и даже арест (ч. 2–5 ст. 88 УК РФ). Во всяком случае срок определяется «до достижения им восемнадцати лет, но не более чем на три года» (ч. 2 ст. 92 УК РФ). Причем время пребывания в указанном учреждении может быть продлено не в связи с какими-либо нарушениями, а «только по ходатайству несовершеннолетнего в случае необходимости завершения общеобразовательной или завершения профессиональной подготовки» (ч. 4 ст. 92 УК РФ). Поэтому данную меру нелишне включить в число специальных наказаний для несовершеннолетних.

Сформулированное предложение безоговорочно вписывается в современную систему наказаний. В ней имеются наказания, которые могут назначаться ограниченному кругу лиц. В частности, специально для военнослужащих предусмотрены ограничение по военной службе и содержание в дисциплинарной воинской части (п. «е» и «к» ст. 44 УК РФ).

Аккумулирование материально-правовых предписаний — стратегическая линия развития уголовного права [114]

Исторически сложившееся в России размежевание отраслей права криминального цикла (а также других) привело к появлению в ч. 1 ст. 1 УК РФ нормативного положения о том, что «уголовное законодательство Российской Федерации состоит из настоящего Кодекса». Вместе с тем уголовно-правовые по природе предписания содержатся и за его пределами⁶. Может быть, именно поэтому Уголовный кодекс РФ нередко называют не единственным, а лишь «основным уголовным законом»⁷.

1. В ст. 75, 76, 78 УК РФ и др. предусмотрено освобождение от уголовной ответственности. В то же время уголовное законодательство — не исключительная отрасль законодательства, регулирующая такое освобождение. Так, в ч. 4 ст. 18 Федерального закона от 05.07.1995 «Об оперативно-розыскной деятельности» установлено, что «лицо из числа членов преступной группы, совершившее противоправное деяние, не повлекшее тяжких последствий, и привлеченное к сотрудничеству с органом, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, активно способствовавшее раскрытию преступлений, возместившее нанесенный ущерб или иным образом загладившее причиненный вред, освобождается от уголовной ответственности в соответствии с законодательством Российской Федерации».

Дополнительный вид освобождения от уголовной ответственности назван в ч. 1 ст. 443 УПК РФ, согласно которой, признав доказанным совершение запрещенного уголовным законом деяния в состоянии невменяемости, суд выносит постановление об освобождении лица от уголовной ответственности. Правда, на основании ст. 21 УК РФ невменяемый не подлежит уголовной ответственности.

В уголовно-процессуальном законодательстве иначе описаны основания освобождения от уголовной ответственности с применением принудительных мер воспитательного воздействия. В соответствии со ст. 431 УПК РФ оно допустимо, если несовершеннолетний «может быть исправлен без применения уголовного наказания».

2. В ст. 46–72 УК РФ и др. регламентируется наказание и его назначение. Однако предписания о них законодателем включаются и в нормативные акты иной отраслевой принадлежности.

Прежде всего существенную лепту в регулирование наказания вносит уголовно-исполнительное право. Оно порой уточняет уголовно-правовые предписания. Например, в ст. 26, 37, 40, 41, 50, 51, 61, 70, 77, 99, 103, 145, 154, 164, 171 УИК РФ для соответствующих наказаний устанавливаются лишения и ограничения, не предусмотренные в уголовном законодательстве. Причем многие из них не относятся к существу данных наказаний.

Более того, в уголовно-исполнительном законодательстве появляются неизвестные уголовному закону предписания. При регулировании в ст. 44 УИК РФ исполнения исправительных работ предусмотрена возможность снижения установленного приговором размера удержаний из заработной платы осужденного. В ст. 78 УИК РФ регулируется изменение вида исправительного учреждения. В ст. 140 УИК РФ установлен перевод лиц, достигших восемнадцатилетнего возраста, из воспитательных колоний только в исправительные колонии общего режима. В ч. 6 ст. 74 УИК РФ сказано, что в исправительной колонии особого режима отбывают наказание «осужденные, которым смертная казнь в порядке помилования заменена лишением свободы на определенный срок». В ч. 8 ст. 74 УИК РФ указаны осужденные, которые отбывают лишение свободы в лечебном исправительном учреждении.

Неизвестные уголовному законодательству предписания имеются и в уголовно-процессуальном праве. Так, ч. 2 ст. 316 УПК РФ отражено, что по делам о преступлениях, наказание за которые не превышает десяти лет лишения свободы, при согласии с обвинением суд «назначает подсудимому наказание, которое не может превышать две трети максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление». Среди подлежащих рассмотрению судом при исполнении приговора в п. 10 ст. 397 УПК РФ поставлен вопрос «об исполнении приговора при наличии других неисполненных приговоров, если это не решено в последнем по времени приговоре в соответствии со статьей 70 Уголовного кодекса Российской Федерации». В то же время полностью назначение наказания при условиях, описанных в п. 10 ст. 397 УПК РФ, в уголовном законодательстве не предусмотрено. В такой ситуации наказание может быть частично отбытым по каждому приговору, а ст. 70 УК РФ рассчитана лишь на совершение нового преступления после осуждения за предыдущее, но до полного отбытия назначенного за него наказания.

Специфическое предписание о назначении наказания зафиксировано в Федеральном законе от 17 декабря 1998 г. «Об исключительной экономической зоне Российской Федерации». В его ч. 2 ст. 39 предусмотрено, что «в случае привлечения к ответственности иностранных граждан за нарушения положений главы II настоящего Федерального закона и Международных договоров Российской Федерации, относящихся к живым ресурсам исключительной экономической зоны, к указанным лицам не применяется наказание в виде лишения свободы при отсутствии международного договора между Российской Федерацией и государством гражданства этих лиц об обратном...»

3. В ст. 79–83 УК РФ и др. предусмотрено положение об освобождении от наказания. Вместе с тем в его регулирование вторгается уголовно-исполнительное и уголовно-процессуальное право.

Уголовно-исполнительным законодательство введены изменения и дополнения (причем не во всем оправданные) в регламентацию следующих видов освобождения от наказания:

• условно-досрочное освобождение от отбывания наказания — ст. 45, 148, 174, 175, 176 УИК РФ;

• замена неотбытой части наказания более мягким видом наказания — ст. 148, 174, 175 УИК РФ;

• освобождение от наказания в связи с болезнью — ст. 26, 42 УИК РФ;

• отсрочка отбывания наказания беременным женщинам и женщинам, имеющим малолетних детей — ст. 178 УИК РФ;

• условное осуждение — ст. 188, 190 УИК РФ.

Отдельные вопросы освобождения от наказания уточняются в уголовно-процессуальном законодательстве. Последним вводятся отсутствующие в уголовном законе основания для освобождения судом от наказания несовершеннолетних. В соответствии с ч. 1 ст. 432 УПК РФ освобождение с применением принудительных мер воспитательного воздействия допустимо, если «несовершеннолетний может быть исправлен без применения уголовного наказания». Согласно ч. 2 ст. 432 УПК РФ освобождение с направлением в специальное учебно-воспитательное учреждение закрытого типа органа управления образованием возможно, «если будет признано достаточным помещение несовершеннолетнего в данное учреждение».

Понятно, что приведенное включение в уголовно-правовую материю предписаний других отраслей права не соответствует их предмету (ст. 2 УИК РФ, ст. 1 УПК РФ). Наоборот, они полностью охватываются предметом уголовного права (ст. 2 УК РФ), между тем действуют исключительно те, которые отражены в уголовно-процессуальном и уголовно-исполнительном законодательствах. Отсюда непоследовательность законодателя в этой части подлежит обязательному устранению.

В то же время источниками уголовно-правовых предписаний теоретиками нередко считаются некоторые положения и иной отраслевой принадлежности⁸. При таком подходе никакой необходимости в перемещении соответствующих предписаний из одной отрасли права в другую вроде бы не имеется. Однако такое перемещение отдельными представителями выше указанного подхода признается необходимым, и ими утверждается, что «это позволит обеспечить оптимальное разграничение предмета правового регулирования смежных отраслей законодательства и повысить эффективность правоприменительной практики»⁹.

Лишь введение всех соответствующих материально-правовых предписаний в действующий Уголовный кодекс РФ позволит безоговорочно утверждать, что уголовное законодательство состоит только из него. Реализация такого подхода, безусловно, является стратегической линией развития уголовного права в современный период.

Обеспечение названной линии предполагает, чтобы в процессе подготовки изменений и дополнений в законодательство криминального цикла и смежных с ним отраслей участвовали специалисты различного профиля. Без комплексного (межотраслевого) подхода к формулированию нормативных актов, затрагивающих смежные отрасли права, добиться существенного прогресса в области повышения качества нормотворчества уже невозможно.

Новый Уголовный кодекс или новая его редакция [184]

Почти десять лет назад¹⁰ автор настоящих строк образно отметил, что действующий на тот момент Уголовный кодекс РФ — еще мальчик в коротких штанишках, которому свойственны издержки возраста. Здоровье «мальчика» уже исследовано в немалом числе монографий и диссертаций, а также научных статьях, тезисах докладов, учебниках, пособиях и комментариях. Выставленный диагноз свидетельствует о том, что в целом уголовно-правовое регулирование удовлетворительно, но в нем имеются погрешности роста, выражающиеся в его некоторой непоследовательности, противоречивости и неполноте отдельных положений. Для устранения недоработок предложены методики лечения.

Непрекращающееся лечение Уголовного кодекса РФ законодателем привело через шесть лет¹¹ к постановке уже другого диагноза. Налицо системный кризис уголовно-правового регулирования, требующий кардинальных решений. Терапевтическое лечение вряд ли поможет, нужен скальпель хирурга.

На современном этапе пришла пора решить известную дилемму, пациент, скорее, жив, чем мертв, или, скорее, мертв, чем жив. И в зависимости от вывода предстоит либо продлить агонию, либо отправить Уголовный кодекс РФ 1996 г. на свалку истории. Руководство страны склоняется к последнему, но пока не все потеряно, и пациента можно поставить на ноги.

Все дело в уголовно-правовой политике. Она, конечно, имеется, но решает в основном тактические, а не стратегические задачи. Особенно это бросается в глаза при повышении наказания за преступления против половой неприкосновенности несовершеннолетних, посредничество во взяточничестве и пособничество терроризму. Изнасилование несовершеннолетней теперь наказуемо лишением свободы более строго, чем простое убийство, а не достигшей четырнадцатилетнего возраста — чем квалифицированное убийство. Посредничество во взяточничестве стало наказуемо в некоторых случаях почти так же, как получение взятки, и строже, чем дача взятки. За содействие террористической деятельности сейчас предусмотрено более строго наказание, чем за сам террористический акт.

Сам Уголовный кодекс РФ 1996 г. появился в результате преждевременных родов. Он был принят еще тогда, когда общественные отношения в стране имели начальный характер перехода от социализма к капитализму. И вовсе не случайно к настоящему времени в Кодекс внесено столько и таких поправок, что речь идет не о количественном, а качественном его преобразовании.

Причем было немало шараханий из крайности в крайность. Достаточно назвать появление и отмену регулирования неоднократности преступлений, отмену и возвращение (пусть и в ином качестве) конфискации имущества, чехарду с субъектами исправительных работ (они применялись сначала только к работающим, потом лишь к неработающим, теперь и к тем, и к другим), кардинальные преобразования ограничения свободы, исключение лжепредпринимательства и появление незаконного образования (создания, реорганизации) юридического лица, появление, отмену и новое пришествие освобождения от уголовной ответственности за уклонение от уплаты налогов и (или) сборов.

Что делалось с санкциями, вообще уму непостижимо. Более всего поразило исключение из многих статей Особенной части Уголовного кодекса РФ минимальных размеров лишения свободы. Теперь квалифицированное преступление может наказываться на уровне простого, тяжкое преступление — как преступление небольшой тяжести, и при этом не надо никаких исключительных обстоятельств (ст. 64 УК РФ). Не за горами, думается, приговоры с двумя месяцами лишения свободы за умышленное причинение тяжкого вреда здоровью, в том числе повлекшее по неосторожности смерть потерпевшего (ст. 111 УК РФ).

Более того, изменения в Уголовный кодекс РФ вносились бессистемно. Чего стоит только сохранение в ст. 54 УК РФ предписаний о том, что «в случае замены обязательных работ или исправительных работ арестом он может быть назначен на срок менее одного месяца» (ч. 1), и «арест не назначается лицам, не достигшим к моменту вынесения судом приговора шестнадцатилетнего возраста». Дело в том, что уже довольно продолжительное время обязательные и исправительные работы могут быть заменены только лишением свободы, а с недавних пор и принудительными работами (ч. 3 ст. 49 и ч. 4 ст. 50 УК РФ), арест же достаточно давно исключен из перечня наказаний, назначаемых несовершеннолетним (ч. 1 ст. 88).

В Уголовный кодекс РФ введен новый вид освобождения от уголовной ответственности — по делам о преступлениях в сфере экономической деятельности. В ч. 1 ст. 76.1 УК РФ установлено, что «лицо, впервые совершившее преступление, предусмотренное статьями 198–199.1 настоящего Кодекса, освобождается от уголовной ответственности, если ущерб, причиненный бюджетной системе Российской Федерации в результате преступления, возмещен в полном объеме». При этом сохранились примечания 2 к ст. 198 и 199 УК РФ, по которым лицо, впервые совершившее преступление, предусмотренное данными статьями или ст. 199.1, освобождается от уголовной ответственности, если оно само или через надлежащую организацию «полностью уплатило суммы недоимки и соответствующих пеней, а также сумму штрафа в размере, определяемом в соответствии с Налоговым кодексом Российской Федерации». То, что в обозначенных примечаниях и в ст. 76.1 УК РФ отражено одно и то же, недвусмысленно разъяснено в ч. 2 ст. 28.1 УПК РФ, по которой «под возмещением ущерба, причиненного бюджетной системе Российской Федерации, понимается уплата в полном объеме:

1) недоимки в размере, установленном налоговым органом в решении о привлечении к ответственности, вступившем в силу;

2) соответствующих пеней;

3) штрафов в размере, определяемом в соответствии с Налоговым кодексом Российской Федерации».

Правда, такой ситуации удивляться не стоит. С момента принятия уголовного законодательства незыблема ч. 4 ст. 72 УК РФ: «Время содержания лица под стражей до вступления приговора суда в законную силу и время отбытия лишения свободы, назначенного приговором суда за преступление, совершенное вне пределов Российской Федерации, в случае выдачи лица на основании статьи 13 настоящего Кодекса засчитываются из расчета один день за один день». При этом упомянутая последней статья гласит следующее: «1. Граждане Российской Федерации, совершившие преступление на территории иностранного государства, не подлежат выдаче этому государству.

2. Иностранные граждане и лица без гражданства, совершившие преступление вне пределов Российской Федерации и находящиеся на территории Российской Федерации, могут быть выданы иностранному государству для привлечения к уголовной ответственности или отбывания наказания в соответствии с международным договором Российской Федерации». Говоря иначе, в ст. 13 УК РФ речь идет о выдаче лиц, совершивших преступления, нашей страной, а не нашей стране.

Бич изменений — несогласованность самого уголовно-правового, а также уголовно-правового и иного (прежде всего уголовно-исполнительного) регулирования. В Уголовный кодекс РФ введен новый вид отсрочки отбывания наказания больным наркоманией (ст. 82.1 УК РФ). По закону «суд может отсрочить отбывание наказания в виде лишения свободы до окончания лечения и медико-социальной реабилитации» (ч. 1). Вместе с тем тот же суд освобождает осужденного, признанного больным наркоманией, от отбывания наказания или оставшейся части наказания «после прохождения курса лечения от наркомании и медико-социальной реабилитации и при наличии объективно подтвержденной ремиссии, длительность которой после окончания лечения и медико-социальной реабилитации составляет не менее двух лет» (ч. 3).

В арсенале мер уголовно-правового характера (пока на законодательном уровне) появилось как бы новое, но по существу в очередной раз (после ограничения свободы в первоначальном виде) реанимированное условное осуждение к лишению свободы с обязательным привлечение осужденного к труду — наказание в виде принудительных работ. В ч. 6 ст. 53.1 УК РФ сказано, что «в случае уклонения осужденного от отбывания принудительных работ они заменяются лишением свободы из расчета один день лишения свободы за один день принудительных работ». На основании ч. 3 названной ст. 60.17 УИК РФ «в отношении осужденного, уклонившегося от отбывания принудительных работ, начальник исправительного центра направляет в суд представление о замене неотбытой части наказания к принудительным работам лишением свободы». Согласно ч. 5 ст. 60.15 УИК РФ то же самое начальник исправительного центра вправе делать и «в отношении осужденного к принудительным работам, признанного злостным нарушителем». Подобного в Уголовном кодексе РФ не оговорено.

Чего-либо из ряда вон выходящего и в отмеченном не усмотреть. В ч. 2 ст. 43 УК РФ предусмотрено, что «наказание применяется в целях восстановления социальной справедливости, а также в целях исправления осужденного и предупреждения совершения новых преступлений». Цель восстановления социальной справедливости в уголовно-исполнительном законодательстве отсутствовала изначально. В соответствии с ч. 1 ст. 1 УИК РФ «уголовно-исполнительное законодательство Российской Федерации имеет своими целями исправление осужденных и предупреждение совершения новых преступлений как осужденными, так и иными лицами».

Терминологические неточности уже и раскрывать не хочется. Они стали общим местом при преобразованиях уголовного законодательства.

Причина обозначенного подхода к изменениям Уголовного кодекса РФ уже неоднократно озвучивалась на Конгрессах уголовного права. Она в игнорировании науки, теории уголовного права. Конечно, законодатели сами с усами, да, получается, не с теми.

Итак, пациента, что называется, залечили. В то же время скальпель хирурга тоже лечит. Отрезать все лишнее, пришить недостающее, трансформировать наносное, и больной может вновь обрести здоровый вид. Только затягивать с этим не стоит, а то производимое вплоть до настоящего времени лечение точно приведет к агонии.

Новый Уголовный кодекс РФ на сегодняшний день вряд ли необходим. Нормотворческий зуд законодателя в области уголовного права еще не прекратился. Не следует думать, что он имеет лишь субъективную подоплеку. Есть и объективная составляющая. В нашем государстве некоторые общественные отношения до сих пор сохраняют черты социалистических. Они еще меняются в сторону капиталистических, но полностью не стали таковыми.

Причем нередко из капитализма наша страна берет ранние черты, уже отмирающие или умершие в развитых странах. Речь идет о тенденции к выведению из-под действия уголовного закона или смягчению уголовной ответственности власть и деньги имущих. Простой человек, как раньше, похитил свыше тысячи рублей — и за решетку, а предприниматель или должностное лицо ныне причинили ущерб на миллион рублей — и не подлежат уголовной ответственности. Исключение из наказаний конфискации имущества привело к тому, что бояться за преступно полученное в 90-х гг. прошлого столетия уже не надо.

Между тем изменения уголовного законодательства в пользу отдельных лиц подаются под флагом его гуманизации для всех. Забыли законодатели ч. 1 ст. 7 Конституции РФ, согласно которой «Российская Федерация — социальное государство, политика которого направлена на создание условий, обеспечивающих достойную жизнь и свободное развитие человека», а не олигарха и чиновника.

Ситуацию осложнил мировой финансовый кризис, нанесший серьезный удар по капиталистическим общественным отношениям. К чему он приведет, неизвестно, а близкий выход из него не прогнозируется. Наконец, подняла голову российская оппозиция, имеющая иные взгляды на общественную жизнь, чем правящая партия. Принимать в таких условиях новый Уголовный кодекс РФ означает обречь его на муки предыдущего.

О целях наказания и задачах Уголовного кодекса [145]

Цели наказания приведены в ст. 43 УК РФ. В ее ч. 2 сказано, что «наказание применяется в целях восстановления социальной справедливости, а также в целях исправления осужденного и предупреждения совершения новых преступлений».

Бросается в глаза множественность целей восстановления социальной справедливости и некая их автономность от других целей. Первое — явно издержки законодательной техники. Второе не вызывает возражений, если только имеются в виду разные адресаты.

Адресат восстановления социальной справедливости — жертва. Адресат остальных целей — осужденный.

Настораживает то, что в законе лишь исправление непосредственно связано с осужденным. Адресат предупреждения совершения новых преступлений оставлен открытым.

Правда, кажется логичным предположение, что новое преступление может совершить только тот, кто уже совершил преступление. Тем самым адресат цели предупреждения совершения новых преступлений опять осужденный.

Интересна позиция Уголовно-исполнительного кодекса. В ч. 1 ст. 1 УИК РФ говорится, что он «имеет своими целями исправление осужденных и предупреждение совершения новых преступлений как осужденными, так и иными лицами». Получается, что уголовно-исполнительное законодательство отлично от уголовного регулирует цели наказания.

Во-первых, в Уголовно-исполнительном кодексе РФ отсутствуют упоминания о целях восстановления социальной справедливости. Оно и понятно. В ч. 2 ст. 1 УИК РФ поставлены задачи: «регулирование порядка и условий исполнения и отбывания наказаний, определение средств исправления осужденных, охрана их прав, свобод и законных интересов, оказание осужденным помощи в социальной адаптации». Говоря иначе, жертве в уголовно-исполнительном законодательстве места нет. Зато подтверждается предположение о разделении адресатов целей наказания в ч. 2 ст. 43 УК РФ.

Во-вторых, Уголовно-исполнительный кодекс РФ прямо называет адресатов цели предупреждения совершения новых преступлений. Лишь на первый взгляд странно, что его задачи никак не сориентированы на иных лиц. Вряд ли это было вообще возможно, ибо у уголовно-исполнительного законодательства средства воздействия на последних отсутствуют.

Помимо целей наказания законодатель формулирует задачи уголовного законодательства. И то, и другое явно должно корреспондировать друг другу.

В ч. 1 ст. 2 УК РФ предусмотрено, что задачами Уголовного кодекса РФ являются «охрана прав и свобод человека и гражданина, собственности, общественного порядка и общественной безопасности, окружающей среды, конституционного строя Российской Федерации от преступных посягательств, обеспечение мира и безопасности человечества, а также предупреждение преступлений».

Получается, что задачи уголовного законодательства и цели наказания сходятся только в части предупреждения преступлений. Хотя очевидно, что цели наказания должны работать на разрешение задач, стоящих перед Уголовным кодексом РФ.

Причем в ч. 1 ст. 2 УК РФ не вполне ясны несколько моментов. Первый: почему права и свободы человека и гражданина, собственность, общественный порядок и общественная безопасность, окружающая среда, конституционный строй Российской Федерации охраняются, а мир и безопасность обеспечиваются. Второй: от чего обеспечиваются мир и безопасность человечества. Третий: как можно методами уголовного права охранять или обеспечивать соответствующие объекты вне предупреждения преступлений и предупреждать преступления вне охраны или обеспечения тех же объектов.

Окончательно запутывает ситуацию ч. 2 ст. 2 УК РФ. В ней отражено, что для осуществления поставленных в ч. 1 задач «настоящий Кодекс устанавливает основание и принципы уголовной ответственности, определяет, какие опасные для личности, общества или государства деяния признаются преступлениями, и устанавливает виды наказаний и иные меры уголовно-правового характера за совершение преступлений».

Трудно предположить, что в ч. 2 ст. 2 УК РФ названы самостоятельные средства достижения каждой задачи, поставленной перед уголовным законодательством. Скорее, наоборот, здесь налицо триединое средство достижения всех задач. Однако одни и те же средства никак не могут решать разные задачи. Остается заключить, что задача всего одна.

Охрана любого объекта осуществляется для предупреждения на него каких-либо посягательств. Для этого же обеспечиваются мир и безопасность человечества. Отсюда задачей Уголовного кодекса РФ правильно считать лишь предупреждение преступлений.

Вместе с тем уголовное законодательство не может сосредоточиться на разрешении только задачи предупреждения преступлений. Ведь они все-таки совершаются. Просто предупреждения новых преступлений становится недостаточно. Необходим дополнительный сдерживающий их механизм. Он должен требовать обязательную реакцию государства на все факты совершения преступлений.

Следовательно, перед Уголовным кодексом РФ надлежит поставить задачу обеспечения неотвратимости применения уголовно-правового воздействия к лицам, совершившим преступления. В противном случае в ч. 2 ст. 2 УК РФ не было особой надобности для осуществления задач, стоящих перед уголовным законодательством, устанавливать «виды наказаний и иные меры уголовно-правового характера за совершение преступлений».

В результате становится понятной логика ч. 2 ст. 2 УК РФ. Установление основания и принципов уголовной ответственности — средство достижения обоих задач. Определение, какие опасные для личности, общества или государства деяния признаются преступлениями, — главное средство разрешения предупредительной задачи. Установление видов наказаний и иных мер уголовно-правового характера за совершение преступлений — главное средство достижения задачи обеспечения неотвратимости применения уголовно-правового воздействия к лицам, совершившим преступления.

В то же время адресаты предупредительной задачи Уголовного кодекса РФ и цели наказания совпадать не могут. Уголовное законодательство создается для предупреждения совершения преступлений любыми (за известными исключениями) субъектами. Наказание же как мера государственного принуждения, назначаемая по приговору суда, применяемая к лицу, признанному виновным в совершении преступления, и заключающаяся в предусмотренных Уголовным кодексом РФ лишении или ограничении прав и свобод этого лица (ч. 1 ст. 43 УК РФ), воздействуя лишь на осужденного, способно предупредить совершение преступления только им.

При ином подходе к адресату предупреждения совершения новых преступлений как цели наказания оно осужденному должно назначаться с запасом. В результате он оказывается наказанным дважды: за себя и чтобы другим неповадно было. Это противоречит уголовному законодательству.

На основании ч. 2 ст. 6 УК РФ никто не может нести уголовную ответственность дважды за одно и то же преступление. Тем более никто не должен нести уголовную ответственность за свое и чужое, причем еще не совершенное преступление.

Точно так же, не воздействуя ни на кого другого, кроме осужденного, наказание не в силах восстановить социальную справедливость в отношении жертвы. В соответствии с ч. 1 ст. 7 УК РФ уголовное законодательство не более чем обеспечивает безопасность человека.

Казалось бы, постановка перед наказанием отдельно целей исправления осужденного и предупреждения совершения им нового преступления необходимостью не вызывается. При достижении первой цели не может быть не достигнута вторая.

Вероятно, законодательный подход связан с тем, что лицо способно не совершать новое преступление в силу не исправления, а нежелания вновь подвергнуться наказанию. Тогда будет реализована исключительно цель предупреждения совершения нового преступления. Разумеется, достижение обеих целей предпочтительнее, ибо исправление осужденного дает больше гарантий для несовершения им нового преступления, но и простое их несовершение — уже успех наказания.

Между тем постановки целей исправления осужденного и предупреждения совершения им нового преступления не достаточно для наказания. Они могут быть не реализованы, но уголовно-правовое воздействие-то все равно было, лишения или ограничения прав и свобод произошло, т. е. кара осуществилась.

Возможно, перед наказанием следует поставить цель, не достигнуть которою просто нельзя. Это — кара, естественно, ограниченная требованием ч. 2 ст. 7 УК РФ о том, что наказание не может «иметь своей целью причинение физических страданий и унижение человеческого достоинства». В противном случае, если при отбытии наказания осужденным совершается новое преступление, создается впечатление о работе наказания вхолостую.

Изложенное требует обновления критикуемого законодательства. Предписания ч. 1 ст. 2 УК РФ целесообразно заменить следующими: «задачами Уголовного кодекса Российской Федерации являются предупреждение совершения преступлений и обеспечение неотвратимости применения уголовно-правового воздействия к лицам, совершившим преступления».

Конечно, действующий Уголовный кодекс РФ предупреждает не только преступления. Соответственно он оказывает воздействие не только на лиц, совершивших преступления. В нем упоминаются и иные деяния, и воздействие на лиц, совершивших таковые. Однако для уголовного законодательства их регулирование носит не основной, а дополнительный (субсидиарный) характер. Поэтому особое решение о них среди задач Уголовного кодекса РФ не требуется.

Предписания ч. 2 ст. 43 УК РФ целесообразно заменить следующими: «наказание применяется в целях предупреждения совершения осужденным нового преступления, исправления осужденного, а также кары». Соответственно предписания ч. 1 ст. 1 УИК РФ целесообразно заменить следующими: «уголовно-исполнительное законодательство Российской Федерации имеет своими целями предупреждение совершения осужденным нового преступления, исправление осужденного, а также кару».

Последовательность изложения целей наказания не случайна. Она устанавливает приоритеты судебной и уголовно-исполнительной деятельности. Определяющую роль должно играть предупреждение совершения нового преступления, кара же, чтобы наказание не было направлено на самое себя, вспомогательную.

Про норму уголовного права [173]

Применительно к уголовно-правовой норме наиболее остро стоит вопрос, из каких она состоит элементов. Он имеет довольно длительную историю поисков, находок и заблуждений. Однако по существу все сводится к установлению того, из гипотезы (диспозиции) и диспозиции (санкции) или из гипотезы, диспозиции и санкции состоит норма уголовного права.

Под гипотезой принято понимать «условия, при наличии которых осуществляется норма», под диспозицией — «устанавливаемое нормой правило поведения», под санкцией — «те отрицательные или невыгодные последствия, которые влечет невыполнение требования, распоряжения, содержащегося в диспозиции»¹². Вместе с тем логический анализ приведенных дефиниций выявляет ряд существенных противоречий, разрушающих трехэлементную концепцию структуры уголовно-правовой нормы¹³.

Внутренняя непоследовательность определения гипотезы нормы заключается в том, что оно, «с одной стороны, рассматривает гипотезу как часть нормы, с другой — выносит ее за пределы нормы, конструирует в качестве самостоятельного и внешнего начала, которое указывает на условия осуществления противостоящей ему нормы»¹⁴, и тогда норма должна включать лишь диспозицию и санкцию. Если же гипотезой действительно выдвигаются какие-либо условия, то только те, которые необходимы для осуществления не всей, а соответствующей части нормы.

Из определения диспозиции нормы прямо вытекает то, что она одновременно является и частью нормы, и нормой в целом — правилом поведения¹⁵. В то же время часть не может быть равна целому. В противном случае норма должна стать тождественной диспозиции, что исключено по крайней мере в силу объективной необходимости ограничения ее действия соответствующими условиями. Если же диспозиция — часть нормы, то именно та, на которую рассчитаны условия, содержащиеся в гипотезе, и которая представляет собой лишь указания на субъективные права и юридические обязанности, но никак не на все правило поведения.

Еще более сомнительным является определение санкции нормы. Во-первых, хотя она и рассматривается как часть нормы, по сути же дела противостоит ее диспозиции, а, значит, и гипотезе, ибо выступает последствием невыполнения требований первой. Во-вторых, формой выражения отрицательных или невыгодных последствий могут быть исключительно соответствующие и отличные от диспозиционных права и обязанности (иным образом наложить названные последствия невозможно), рассчитанные на собственные условия осуществления — невыполнение требования диспозиции. Между тем тогда получается, что в определении санкции заложена совокупность новой гипотезы и новой диспозиции. Они вполне могут образовать самостоятельную норму права и не являться просто санкцией другой нормы, ибо последняя не оказывает воздействие на конфликтное поведение, только на обычное.

На основании изложенного кажется закономерным вывод, что названные существенные противоречия теории трехэлементной структуры нормы уголовного права вырастают в очевидный методологический порок, ведущий к логическому вычленению двух норм, каждая из которых имеет двухчленную структуру. В одном элементе указываются условия возникновения субъективных прав и юридических обязанностей, содержащихся в другом. В последнем — сами права и обязанности, возникающие при условиях, предусмотренных в первом. Первый элемент нормы следует именовать гипотезой, а второй (в целях вычленения специфики различных по природе норм) в одних нормах (рассчитанных на обычное поведение, регулятивных) — диспозицией, в других (рассчитанных на конфликтное поведение, охранительных) — санкцией. При этом не следует забывать приведенные выше соображения и то, что, хотя диспозиция и санкция рассматриваются в качестве элементов различных норм, они «не разнородные, а однородные явления»¹⁶.

Итак, «любая правовая норма слагается из двух рефлектированных друг в друга частей: гипотезы, указывающей на условия, при наличии которых возникают субъективные права и юридические обязанности, предусмотренные диспозицией, и диспозиции, которая указывает на субъективные права и юридические обязанности, возникающие при наличии предусмотренных гипотезой условий. В юридических нормах, рассчитанных на конфликтные ситуации, вторая часть называется санкцией, а все нормы данного вида фигурируют в качестве охранительных по отношению к охраняемым ими регулятивным нормам права»¹⁷.

Против мнения о двухэлементности уголовно-правовой нормы, казалось бы, работает едва ли не общепринятое выделение норм Общей и Особенной частей. Ведь вполне очевидно, что гипотезы и санкции непосредственно имеются только в Особенной части Уголовного кодекса РФ. Общая же его часть прямо таковых не предусматривает. Однако указанное разделение в строгом смысле слова относится лишь к законодательству. «Деление на Общую и Особенную части имеет целью упрощение внешней формы права»¹⁸ — закона — и не относится к содержанию права — нормам. Не случайно утверждается, что «Общая и Особенная части Уголовного кодекса представляют собой разные совокупности статей, а не различные комплексы уголовно-правовых норм»¹⁹.

Норма уголовного права в своем бытие едина. Данное суждение обязательное, но часто опускаемое, следствие единогласного заключения о том, что «Общая и Особенная части... уголовного закона представляют органическое единство. Норма Особенной части существует, действует и применяется только в единстве и совокупности с нормами Общей части. Без норм Общей части... норма Особенной части или совсем не существует, или же неизбежно будет пониматься извращенно»²⁰. Вместе с тем не могут быть самостоятельными (пусть и относительно) нормы, если они не способны ни существовать, ни правильно пониматься, ни действовать, ни применяться друг без друга.

В свете отмеченного сторонники двухчленности структуры нормы уголовного права не должны, как бы оправдываясь, пытаться выискивать специфику или насильственно выводить отсутствующие элементы норм Общей части уголовного законодательства²¹. Таковых, как и норм его Особенной части, просто нет в природе. Предписания же Общей части уголовного законодательства дополняют содержание соответствующих статей его Особенной части, образуя целостный регулятор общественных отношений — норму уголовного права. «Если уж говорить о количественном соотношении нормы и статьи уголовного закона, то для этого нужно представить себе либо отдельную норму (например, об ответственности за кражу) в кодексе, в котором не используется деление на Общую и Особенную части, либо отдельный закон, в котором решаются все без исключения вопросы преступности и наказуемости какого-то одного преступления (кражи)»²².

В то же время очень сомнительно, что «роль гипотезы для норм Особенной части выполняют все статьи Общей части УК...»²³ Это мнение признано ошибочным еще при действии УК РСФСР 1960 г.²⁴ Многие предписания Общей части уголовного законодательства относятся в действительности к санкции нормы (ст. 43 и след. УК РФ).

На сделанный вывод о структуре уголовно-правовой нормы объективно работают даже мнения некоторых сторонников ее трехчленности. Прежде всего речь идет о тех, кто заявляет о слиянии в норме уголовного права гипотезы и диспозиции²⁵ или диспозиции и санкции²⁶. Конечно, условие и обусловленное, субъективные права и юридические обязанности, возникающие при наличии несовпадающих условий, в одном элементе уголовно-правовой нормы находиться не могут: они слишком различны для объединения в нем. Между тем такие взгляды объективно разрушают концепцию трехэлементности нормы права, ибо ее приверженцы не могут вычленить и четко обособить каждую часть нормы.

Впрочем, представители критикуемого взгляда на структуру нормы уголовного права иногда опровергают сами себя. С одной стороны, по существу теряется гипотеза, когда утверждается, что она «в уголовно-правовой норме не приводится»²⁷. С другой стороны, наоборот, теряются остальные элементы, когда заявляется, что гипотеза подразумевается в виде условия, «если лицо, обозначенное в диспозиции уголовно-правовой нормы, нарушает запрет, содержащийся в ней, и совершает то, что описано в диспозиции этой нормы... то к нему будет применена санкция данной уголовно-правовой нормы»²⁸.

Концепция двухэлементности любой нормы уголовного права иногда опорочивается по линии ее адресатов и функций. И тогда схема конструкции уголовно-правовой нормы представляется следующей: «при условиях, указанных в норме (гипотеза), запрещено совершать следующее действие (диспозиция) во избежание определенных нормой последствий (санкция) — таков позитивный аспект уголовно-правового регулирования; если же требование нормы нарушено (гипотеза), суд должен применить к виновному следующие меры (диспозиция) — таков второй (негативный) аспект уголовно-правовой нормы»²⁹, говоря иначе, два элемента содержатся лишь в норме, обращенной к суду, тогда как в норме, обращенной к гражданам, их все-таки три. Правда, имеется мнение, что и негативный (ретроспективный) аспект нормы включает три элемента³⁰.

Первое, что бросается в глаза при таком решении, — рассогласованность адресатов позитивного и негативного аспекта уголовно-правового регулирования. Любой запрет, например, не красть, не убивать, конечно же, распространяется не только на лиц, достигших определенного возраста, но уголовная санкция может быть наложена исключительно на них, что позволяет усомниться в единой правовой природе норм при изложенном подходе.

Помимо общих недостатков любой теории трехчленности структуры уголовно-правовой нормы, отмеченная неоправданно включает в уголовное право в дополнение к охранительным еще и регулятивные нормы. Исходным моментом при этом является утверждение, что, «как и все иные отрасли… уголовное право организует (регулирует) порядок общественных отношений, и в первую очередь порядок обычных, “нормальных” общественных отношений, а не только отношений, возникающих вследствие совершения преступлений»³¹. Порой даже утверждается о производном, подчиненном характере охранительной, ретроспективной функции по отношению к регулятивной, позитивной³².

Однако приведенное мнение порождает целый ряд вопросов. Как же быть с тем, что обычные отношения уже урегулированы нормами соответствующих отраслей права или морали? Что нового дает уголовно-правовое регулирование? Есть ли у него собственно уголовно-правовое содержание? Чем объяснить положения ст. 2 УК РФ, согласно которым для осуществления соответствующих задач Кодекс «определяет, какие опасные для личности, общества или государства деяния признаются преступлениями, и устанавливает виды наказаний и иные меры уголовно-правового характера за совершение преступлений»? Почему, наконец, статьи Особенной части уголовного законодательства, строящиеся по указанной в упомянутой статье схеме, также умалчивают о регулировании охраняемых отношений? Все оказывается очень просто: требование применения ответственности за совершение определенных деяний как внешняя форма соответствующих норм якобы «есть лишь уголовно-правовое следствие нарушения уголовно-правового запрета, являющегося содержанием самой уголовно-правовой нормы»³³, ибо «запрет обычно формулируется не как предписание (“запрещено такое-то деяние”), а как описание запрещенного деяния и предписание применить за него определенное наказание»³⁴. Исток такого подхода можно найти уже в ХIХ в., но единственным он никогда не был³⁵.

Раскрытие в ч. 1 ст. 14 УК РФ понятия преступления через признак запрещенности Кодексом под угрозой наказания вовсе не свидетельство уголовно-правового характера самого запрета. Ведь вполне очевидно, что угроза наказания относится не к нему, а к его нарушению. Не случайно уголовный закон в действительности нигде и ничего не запрещает. Даже в упомянутой ст. 2 УК РФ говорится, что Кодекс «определяет, какие опасные для личности, общества или государства деяния признаются преступлениями». Мало того, уже в ч. 2 ст. 14 УК РФ вместо запрещенности Кодексом под угрозой наказания используется признак предусмотренности Кодексом. И в дальнейшем законодатель так поступает постоянно (ст. 15, 17, 24, 29, 34, 35 УК РФ). В силу изложенного было бы предпочтительнее вернуться к апробированному в ст. 7 УК РСФСР и более удачному варианту обозначения формального признака понятия преступления.

Предложенная замена терминов вполне оправданна. В противном случае создается впечатление, что уголовно-правовые нормы являются нормами «в себе». Именно такой к ним подход привел к установлению в недавнем прошлом уголовной ответственности за добровольное мужеложство между совершеннолетними (ч. 1 ст. 121 УК РСФСР), выпуск недоброкачественной, нестандартной или некомплектной продукции (ст. 152), приписки и другие искажения отчетности о выполнении планов (ст. 152.1), потребление наркотических средств без назначения врача (ст. 224.3) и т. п. Многие современные шарахания с установлением и устранением уголовной ответственности за отдельные деяния свидетельствуют о том же.

На самом же деле нормы уголовного права необходимы только для охраны норм других отраслей права или морали, когда собственного метода регулирования в соответствующих сферах общественной жизни оказывается недостаточно. Запреты более продуктивно видеть в конституционных нормах, нормах гражданского, семейного, трудового, других отраслей права, которые действительно регулируют обычное поведение людей, и в нормах морали (не убий, не укради и проч.).

Конечно, при совершении преступлений обязательно не соблюдаются запреты, т. е. нарушаются определенные нормы. Вместе с тем это не уголовно-правовые нормы³⁶. Совершая общественно опасное деяние, преступник, наоборот, ведет себя в соответствии с положениями последних. Не случайно хотя во многих статьях Особенной части уголовного законодательства и используется термин «нарушение», но применительно к правилам, которые входят в предмет уголовно-правовой охраны, а не регулирования (ст. 143, 216–219, 246–249 и др. УК РФ).

Так, в ст. 264 УК РФ установлено нарушение правил дорожного движения и эксплуатации транспортных средств. В Правилах же дорожного движения, введенных в действие с 1 июля 1994 г., содержится множество запретов (п. 15.3, 16.1, 20.4, 22.8, 24.3 и др.), нарушение которых как раз и способно влечь ответственность по ст. 264 УК РФ.

В ст. 307 УК РФ отражены заведомо ложные показания, заключение или показание эксперта, показание специалиста или неправильный перевод. В ч. 6 ст. 56, ч. 4 ст. 57, ч. 4 ст. 59 УПК РФ предусмотрено, что участники уголовного судопроизводства не вправе давать заведомо ложные соответственно показания или заключения и неправильный перевод. Нарушения именно приведенных запретов влекут ответственность по ст. 307 УК РФ.

Если в других отраслях права запретов не наблюдается, нарушаются запреты, установленные нормами морали. Аргумент против, заключающийся в том, что «любой регулятор поведения, будучи подкреплен санкцией государства, превращается в фрагмент права»³⁷, не убедителен. Природа морального запрета остается неизменной, ибо уголовно-правовая санкция предусматривается не за его соблюдение, а за нарушение.

Если отмеченное справедливо, нельзя не прийти к выводу о чисто охранительной природе норм уголовного права как норм, воздействующих лишь на конфликтное поведение людей, норм, в гипотезах которых содержится описание только преступлений. Причем следует согласиться с тем, что вряд ли правильно уголовно-правовые нормы разделять в зависимости от их адресованности тем или иным субъектам³⁸. В противном случае³⁹ санкция, адресованная суду, оказывается лишенной уголовно-правового содержания, что ведет к размыванию отраслевой принадлежности норм права и даже разрушению их системы⁴⁰, теоретическая значимость чего вызывает серьезные сомнения.

В любой гипотезе норм уголовного права описывается преступление. Каждая санкция содержит указания на уголовные субъективные права и юридические обязанности. Конечно, гипотеза описывает поведение преступника, а санкция — государства в лице его компетентных органов. В то же время оба элемента нормы уголовного права адресованы и тому, и другому субъекту, ибо для определения соответствующих субъективных прав и юридических обязанностей государству нужно установить, имело ли место совершение предусмотренного в гипотезе преступления, в санкции же заложены субъективные права и юридические обязанности как государства, так и преступника.

Наконец, необходимо отметить, что включение в сферу уголовного права регулятивных и охранительных норм представляется следствием недопонимания соотношения последних. Уголовно-правовая норма проявляет свою охранительную природу исключительно при сопоставлении с защищаемой ею регулятивной нормой. Между тем по отношению к той норме, которая обеспечивает правильное применение нормы уголовного права, последняя выступает как охраняемая, регулятивная. Таковой уголовно-правовая норма является при сопоставлении с уголовно-процессуальными нормами, регулирующими проверку законности, обоснованности и справедливости уголовно-правовых решений (ст. 382, 383 и др. УПК РФ), ибо в соответствии с ранее изложенным нарушения нормы уголовного права могут заключаться лишь в неправильном применении гипотезы и (или) санкции⁴¹. Отсюда, конечно же, было бы неверно признавать, что нормы уголовного права являются исключительно охранительными.

Однако из того, что охранительная норма немыслима без регулятивной, нельзя делать вывод, согласно которому «эти регулятивные нормы заключены в самом уголовном праве», иначе «трудно понять, каким образом уголовное право выполняет свою превентивную функцию»⁴². Как раз регулятивным-то нормам в уголовном праве делать и нечего. Помимо запретов, они собой представлять ничего не могут, а запреты, помимо прочего, носят общий характер, не в полном объеме корреспондирующий уголовному праву. Скажем, запрет «не укради» распространяется не только на субъектов преступления, но любых лиц, не только на деяние, совершенное при наличии вины, но и на невиновное причинение вреда, не только на ущерб свыше одной тысячи рублей, но и до одной тысячи, составляющей размер мелкого хищения, ответственность за которое установлена административным законодательством. А предупредительную функцию уголовное право выполняет согласно ч. 2 ст. 2 УК РФ за счет того, что «устанавливает основание и принципы уголовной ответственности, определяет, какие опасные для личности общества или государства деяния признаются преступлениями, и устанавливает виды наказаний и иные меры уголовно-правового характера за совершение преступлений».

Иногда сопоставление регулятивной и охранительной нормы осуществляется неточно. Так, порой считается, что «норма ст. 144 УК РФ (ст. 158 УК РФ. — Е. Б.) является охранительной по отношению к норме, закрепленной в ст. 92 ГК РФ (ст. 209 ГК РФ. — Е. Б.). В случае нарушения этой охранительной нормы (лицо, осужденное за кражу к наказанию в виде лишения свободы, совершает побег из мест заключения) в действие вступает норма ст. 188 УК РФ (ст. 313 УК РФ. — Е. Б.), которая обеспечивает исполнение ст. 144 УК РФ. Совершенно очевидно, что норма, предусматривающая уголовную ответственность за кражу, выступает как охранительная только по отношению к норме ст. 92 ГК РФ. В рамках же соотношения этой нормы с охраняющей ее нормой ст. 188 УК РФ она функционирует уже в качестве регулятивной». Вместе с тем в приведенных суждениях не учитывается, что уголовное право, с одной стороны, регулирует не исполнение, но назначение наказания, с другой — вторгается в сферу исполнения наказания только тогда, когда необходимо внести соответствующие изменения в первоначально определенные субъективные права и юридические обязанности (ст. 79–83 УК РФ). Регулирование порядка и условий исполнения наказаний — задача уголовно-исполнительного права (ст. 1 УИК РФ). При его нарушении вступает в действие ст. 313 УК РФ, которая является охранительной не по отношению к ст. 158, а в сравнении с защищаемыми уголовно-исполнительными, регулятивными нормами.

Вычленение в структуре нормы уголовного права лишь гипотезы и санкции позволяет говорить о совершенстве строения статей Особенной части Уголовного кодекса РФ. Законодатель нашел адекватную форму выражения содержания права. И она не случайна. Форму и содержание, несмотря на их различия, должны пронизывать единые закономерности. При противном подходе или закон будет формой иного содержания (не нормы права), или норма права — содержанием иной формы (не закона).

Таким образом, преимуществом приведенного решения о структуре уголовно-правовой нормы в отличие от других является то, что оно не противопоставляет, а объединяет содержание и форму уголовного права. В то же время нужно видеть несовпадение гипотез и санкций норм уголовного права и статей Особенной части уголовного законодательства.

В гипотезе статьи указываются в отличие от гипотезы нормы далеко не все признаки преступления. Согласно ст. 14 УК РФ преступление вообще — виновно совершенное общественно опасное деяние, запрещенное Кодексом под угрозой наказания. Между тем признаки конкретного преступления определяются не только статьями Особенной части Уголовного кодекса РФ, повторяющиеся даются в его Общей части (ст. 17–36 и другие УК РФ).

В санкции статьи описываются наказания. В отличие от этого в санкции нормы обрисовываются все уголовные субъективные права и юридические обязанности, т. е. не связанные лишь с назначением наказания, но и с освобождением от уголовной ответственности или наказания. В конечном счете исключительно в норме уголовного права, а никак не в статье уголовного законодательства имеется весь необходимый комплекс распространяющихся на конкретный случай нормативов.

Разумеется, теоретических баталий по поводу нормы уголовного права не остановить никакими аргументами. На любой из них при желании найдется контраргумент оппонента. Хотелось бы только, чтобы не возникало упреков о смешении уголовно-правовой нормы и уголовного закона⁴³. Они могут быть обращены к обеим сторонам спора, ибо для прямого изучения доступен лишь Уголовный кодекс РФ. Помимо него исследователю просто не на что опереться. А дальше надо понять, из чего черпается уголовное законодательство. Оно же не способно вырастать из ничего, появляться на голом месте. Значит, должны иметься какие-то закономерности общественной жизни, относящиеся к уголовно-правовому регулированию, коими и способны быть искомые нормы. Может быть, здесь найдется повод к примирению ярых противников?

Что не допускается частью 2 статьи 3 Уголовного кодекса Российской Федерации [198]

В ч. 2 ст. 3 УК РФ предусмотрено, что «применение уголовного закона по аналогии не допускается». Едва ли не единодушно в теории уголовного права утверждается, что тем самым исключено применение аналогии уголовного закона⁴⁴. Споры идут в основном об объеме нормативного запрета: вообще⁴⁵ или частично⁴⁶.

Сам Уголовный кодекс РФ дает повод усомниться во всеобъемлющем характере недопущения применения уголовного закона по аналогии. В некоторых его статьях в сущности прямо регулируется обратное требованиям ч. 2 ст. 3 УК РФ.

В ч. 2 ст. 40 УК РФ сказано, что «вопрос об уголовной ответственности за причинение вреда охраняемым уголовным законом интересам в результате психического принуждения, а также физического принуждения, вследствие которого лицо сохранило возможность руководить своими действиями, решается с учетом положений статьи 39 настоящего Кодекса». Иначе говоря, признание одного обстоятельства исключающим преступность деяния производится по аналогии с признаками другого.

В ч. 5 ст. 70 УК РФ отражено, что «присоединение дополнительных видов наказаний при назначении наказания по совокупности приговоров производится по правилам, предусмотренным частью четвертой статьи 69 настоящего Кодекса». Если же дополнительное наказание, назначенное за первое преступление, частично отбыто, то правилами ст. 69 УК РФ это прямо не установлено.

В ч. 5 ст. 74 УК РФ предписано, что в случае отмены условного осуждения при совершении лицом нового преступления в течение испытательного срока суд назначает «наказание по правилам, предусмотренным статьей 70 настоящего Кодекса». В ч. 5 ст. 82 УК РФ говорится, что «если в период отсрочки отбывания наказания осужденный… совершает новое преступление, суд назначает ему наказание по правилам, предусмотренным статьей 70 настоящего Кодекса». Аналогичное решение дано в ч. 5 ст. 82.1 УК РФ. Однако присоединения полностью неотбытого наказания ст. 70 УК РФ не регулирует.

В соответствии с ч. 4 ст. 81 УК РФ лица, освобожденные от дальнейшего отбывания наказания по соответствующей болезни, в случае выздоровления могут подлежать наказанию, если не истекли сроки давности, предусмотренные ст. 83. Последняя же рассчитана лишь на ситуации, когда обвинительный приговор не приведен в исполнение.

Практика противоречива. С одной стороны, она вроде бы подтверждает всеобъемлющий характер запрета применения аналогии уголовного закона. Так, Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ в определении № 18-Д07-116 указала, что «декриминализация действий, связанных с незаконным оборотом гражданского гладкоствольного оружия и боеприпасов к нему, предусмотренная ст. 222 УК РФ, не касается нормы ст. 226 УК РФ, поскольку в соответствии с ч. 2 ст. 3 УК РФ применение уголовного закона по аналогии не допускается»⁴⁷. Вопросы же декриминализации ч. 1 ст. 3 УК РФ не отнесла к тем, которые «определяются только настоящим Кодексом».

С другой стороны, на практике имеются случаи применения аналогии уголовного закона. Так, назначенное по приговору наказание может быть заменено в случае злостного уклонения от исполнения или отбывания наказания (ч. 5 ст. 46, ч. 3 ст. 49, ч. 4 ст. 50 и ч. 5 ст. 53, ч. 6 ст. 53.1 УК РФ) и при замене неотбытой части наказания более мягким видом наказания (ст. 80, ч. 3 ст. 81, ч. 3 ст. 82, ч. 2 ст. 84, ч. 2 ст. 85).

В ч. 5 ст. 69 и 70 УК РФ об учете замены наказания ничего не упоминается. Вместе с тем в абз. 2 п. 31 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 11.01.2007 № 2 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания» разъяснено, что «если по первому приговору назначенное наказание было заменено более строгим видом наказания, то в окончательное наказание должно быть зачтено как отбытое первоначально назначенное наказание до его замены более строгим видом наказания, так и отбытое наказание более строгого вида», а в абз. 2 п. 35 — что, «если новое преступление совершено лицом после замены ему лишения свободы по первому приговору более мягким видом наказания на основании статьи 80 УК РФ либо в порядке помилования или амнистии, к вновь назначенному наказанию по второму приговору присоединяется неотбытая часть более мягкого наказания»⁴⁸. Применение аналогии уголовного закона очевидно.

В ст. 228 УК РФ в отличие от ст. 222 отсутствует признак ношения соответствующих предметов, но в п. 7 постановления того же Пленума от 15 июня 2006 г. № 14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами» его разглядеть несложно: «под незаконным хранением без цели сбыта наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, следует понимать действия лица, связанные с незаконным владением этими средствами или веществами, в том числе для личного потребления (содержание при себе, в помещении, тайнике и других местах)»⁴⁹. Особенно это бросается в глаза при сопоставлении с п. 11 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 12.03.2002 № 5 «О судебной практике по делам о хищении, вымогательстве и незаконном обороте оружия, боеприпасов, взрывчатых веществ и взрывных устройств»: «под незаконным ношением огнестрельного оружия, его основных частей, боеприпасов, взрывчатых веществ или взрывных устройств следует понимать нахождение их в одежде или непосредственно на теле обвиняемого, а равно переноску в сумке, портфеле и тому подобных предметах.

Под незаконным хранением огнестрельного оружия, его основных частей, боеприпасов, взрывчатых веществ или взрывных устройств следует понимать сокрытие указанных предметов в помещениях, тайниках, а также в иных местах, обеспечивающих их сохранность»⁵⁰. Нетрудно заметить, что ношение определенных предметов по одному постановлению вполне вписывается в хранение (сходное поведение) — по другому. Значит, опять речь идет о применении аналогии уголовного закона.

Как ни странно, но ничего противоречащего ч. 2 ст. 3 УК РФ в других положениях Уголовного кодекса РФ и практических решениях нет. Дело в том, что при внимательном прочтении в ч. 2 ст. 3 УК РФ запрета на применение аналогии уголовного закона, что связано с преодолением пробелов в Уголовном кодексе РФ, не обнаруживается. В ч. 2 ст. 3 УК РФ не допускается совершенно другое — применение уголовного закона по аналогии, что происходит тогда, когда в Уголовном кодексе РФ используются собирательные термины, сочетается абстрактное и казуальное регулирование, предусматриваются открытые перечни. Вот некоторые из таких предписаний, которые отражены в Общей части Уголовного кодекса РФ:

• в ч. 1 ст. 30 УК РФ приготовлением к преступлению признается приискание, изготовление или приспособление средств или орудий совершения преступления, сговор на совершение преступления либо «иное умышленное создание условий для совершения преступлений…»;

• в ч. 4 ст. 33 подстрекателем считается лицо, склонившее другое лицо к совершению преступления путем уговора, подкупа, угрозы «или другим способом»;

• в ч. 2 ст. 61 установлено, что «при назначении наказания могут учитываться и в качестве смягчающих и обстоятельства, не предусмотренные частью первой настоящей статьи»;

• в ч. 5 ст. 73 после перечисления отдельных обязанностей, которые суд вправе возложить на условно осужденного, добавляется, что он «может возложить на условно осужденного и другие обязанности, способствующие его исправлению»;

• в ч. 4 ст. 91 при регулировании принудительной меры воспитательного воздействия в виде ограничения досуга и установления особых требований к поведению несовершеннолетнего законодатель, приведя некоторые из них, далее зафиксировал, что «настоящий перечень не является исчерпывающим»;

• в ст. 104.1 говорится о деньгах, ценностях и ином имуществе, полученных в результате совершения определенных преступления, используемых или предназначенных для финансирования терроризма, организованной группы, незаконного вооруженного формирования, преступного сообщества (преступной организации), и об орудиях, оборудовании или иных средствах совершения преступления, принадлежащих обвиняемому.

Примечательно, что Пленум Верховного Суда РФ приведенное нормативное решение ч. 5 ст. 73 УК РФ явно раскрыл путем толкования уголовного закона по аналогии с названными в последнем случаями. В п. 17 постановления от 29.10.2009 № 20 «О некоторых вопросах судебной практики назначения и исполнения уголовного наказания» обращено «внимание судов на то, что для достижения целей исправления условно осужденного и предупреждения совершения им новых преступлений в течение испытательного срока суд вправе возложить на осужденного исполнение как обязанностей, предусмотренных частью 5 статьи 73 УК РФ, так и других обязанностей, например обязанности в установленный судом срок загладить вред, причиненный преступлением»⁵¹. В п. 29 постановления от 01.02.2011 № 1 «О судебной практике применения законодательства, регламентирующего особенности уголовной ответственности и наказания несовершеннолетних» указано, что «помимо обязанностей, которые могут быть возложены на несовершеннолетнего осужденного в порядке, предусмотренном частью 5 статьи 73 УК РФ, суд в соответствии с Федеральным законом от 24 июня 1999 года № 120-ФЗ “Об основах системы профилактики безнадзорности и правонарушений несовершеннолетних” при наличии к тому оснований вправе обязать несовершеннолетнего осужденного пройти курс социально-педагогической реабилитации (психолого-педагогической коррекции) в учреждениях, оказывающих педагогическую и психологическую помощь гражданам (обучающимся, воспитанникам, детям), имеющим отклонения в развитии»⁵². Результат такого толкования — применение уголовного закона по аналогии.

Немало разъяснений уголовного закона по аналогии, влекущих применение уголовного закона по аналогии, Пленум Верховного Суда РФ дал применительно к Особенной части Уголовного кодекса РФ:

• по п. 17 постановления от 15.06.2004 № 11 «О судебной практике по делам о преступлениях, предусмотренных статьями 131 и 132 Уголовного кодекса Российской Федерации» — «к “иным тяжким последствиям” изнасилования или насильственных действий сексуального характера, предусмотренным пунктом “б” части 3 статьи 131 и пунктом “б” части 3 статьи 132 УК РФ, следует относить последствия, которые не связаны с причинением по неосторожности тяжкого вреда здоровью потерпевшего лица либо заражением его ВИЧ-инфекцией. Таковым может быть признано, например, самоубийство потерпевшей»;

• по п. 21 постановления от 09.12.2008 № 25 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с нарушением правил дорожного движения и эксплуатации транспортных средств, а также с их неправомерным завладением без цели хищения» — «под иными транспортными средствами, за угон которых без цели хищения предусмотрена уголовная ответственность по статье 166 УК РФ, следует понимать механические транспортные средства (троллейбусы, трактора, мотоциклы, другие самоходные машины с двигателем внутреннего сгорания или электрическим двигателем, катера, моторные лодки)»;

• по п. 10 постановления от 05.06.2002 № 14 «О судебной практике по делам о нарушении правил пожарной безопасности, уничтожении или повреждении имущества путем поджога либо в результате неосторожного обращения с огнем» — «к тяжким последствиям, причиненным по неосторожности в результате умышленного уничтожения или повреждения имущества (часть вторая статьи 167 УК РФ), относятся, в частности, причинение по неосторожности тяжкого вреда здоровью хотя бы одному человеку либо причинение средней тяжести вреда здоровью двум и более лицам; оставление потерпевших без жилья или средств к существованию; длительная приостановка или дезорганизация работы предприятия, учреждения или организации; длительное отключение потребителей от источников жизнеобеспечения — электроэнергии, газа, тепла, водоснабжения и т. п.»;

• по п. 19 постановления от 18.11.2004 № 23 «О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем» — «под финансовыми операциями и другими сделками, указанными в статьях 174 и 174.1 УК РФ, следует понимать действия с денежными средствами, ценными бумагами и иным имуществом (независимо от формы и способов их осуществления, например, договор займа или кредита, банковский вклад, обращение с деньгами и управление ими в задействованном хозяйственном проекте), направленные на установление, изменение или прекращение связанных с ними гражданских прав или обязанностей. К сделкам с имуществом или денежными средствами может относиться, например, дарение или наследование»;

• по п. 21 постановления от 16.10.2009 № 19 «О судебной практике по делам о злоупотреблении должностными полномочиями и о превышении должностных полномочий» — «под тяжкими последствиями как квалифицирующим признаком преступления, предусмотренным частью 3 статьи 285 УК РФ и пунктом “в” части 3 статьи 286 УК РФ, следует понимать последствия совершения преступления в виде крупных аварий и длительной остановки транспорта или производственного процесса, иного нарушения деятельности организации, причинение значительного материального ущерба, причинение смерти по неосторожности, самоубийство или покушение на самоубийство потерпевшего и т. п.»;

• по п. 3 постановления от 09.02.2012 № 1 «О некоторых вопросах судебной практики по уголовным делам о преступлениях террористической направленности» — «под иными действиями, устрашающими население и создающими опасность гибели человека, причинения значительного имущественного ущерба либо наступления иных тяжких последствий, в статье 205 УК РФ следует понимать действия, сопоставимые по последствиям со взрывом или поджогом, например устройство аварий на объектах жизнеобеспечения; разрушение транспортных коммуникаций; заражение источников питьевого водоснабжения и продуктов питания; распространение болезнетворных микробов, способных вызвать эпидемию или эпизоотию; радиоактивное, химическое, биологическое (бактериологическое) и иное заражение местности; вооруженное нападение на населенные пункты, обстрелы жилых домов, школ, больниц, административных зданий, мест дислокации (расположения) военнослужащих или сотрудников правоохранительных органов; захват и (или) разрушение зданий, вокзалов, портов, культурных или религиозных сооружений», а по п. 8 — «к иным тяжким последствиям применительно к пункту “в” части 2 статьи 205 УК РФ могут относиться, в частности, причинение тяжкого вреда здоровью хотя бы одному человеку, средней тяжести вреда здоровью двум и более лицам, дезорганизация деятельности органов государственной власти и местного самоуправления; длительное нарушение работы предприятия (предприятий) и (или) учреждения (учреждений) независимо от их ведомственной принадлежности, формы собственности, организационно-правовой формы; существенное ухудшение экологической обстановки (например, деградация земель, загрязнение поверхностных и внутренних вод, атмосферы, морской среды и иные негативные изменения окружающей среды, препятствующие ее сохранению и правомерному использованию, устранение последствий которых требует длительного времени и больших материальных затрат)»;

• по п. 28 постановления от 15.06.2006 № 14 — в ч. 3 ст. 230 УК РФ «под иными тяжкими последствиями следует понимать самоубийство или покушение на самоубийство потерпевшего, развитие у него наркотической зависимости, тяжелое заболевание, связанное с потреблением наркотических средств или психотропных веществ, заражение ВИЧ-инфекцией и т. п.», по п. 33 — в ст. 233 «к иным документам относятся те из них, которые являются основанием для выдачи (продажи) наркотических средств или психотропных веществ и других действий по их законному обороту. Такими документами могут являться, в частности, лицензия на определенный вид деятельности, связанной с оборотом наркотических средств или психотропных веществ, заявка медицинского учреждения на получение этих средств или веществ для использования в лечебной практике, выписка из истории болезни больного, товарно-транспортная накладная и т. п.», а по п. 34 — «причинение иного существенного вреда вследствие нарушения правил производства, приобретения, хранения, учета, отпуска, перевозки или пересылки сильнодействующих или ядовитых веществ (часть 4 статьи 234 УК РФ) может выражаться в длительном заболевании человека, загрязнении ядовитыми веществами окружающей среды, приостановке на длительный срок производственного процесса, возникновении пожара и т. п.»;

• по п. 3 постановления от 05.11.1998 № 14 «О практике применения судами законодательства об ответственности за экологические правонарушения» — «под иными тяжкими последствиями нарушения правил охраны окружающей среды при производстве работ (ст. 246 УК РФ) следует понимать существенное ухудшение качества окружающей среды или состояния ее объектов, устранение которого требует длительного времени и больших финансовых и материальных затрат; уничтожение отдельных объектов; деградация земель и иные негативные изменения окружающей среды, препятствующие ее сохранению и правомерному использованию»;

• по п. 6 постановления от 23.11.2010 № 26 «О некоторых вопросах применения судами законодательства об уголовной ответственности в сфере рыболовства и сохранения водных биологических ресурсов (статьи 253, 256 УК РФ)» — в ст. 256 УК РФ «под иными способами массового истребления водных животных и растений понимаются действия, связанные с применением таких незаконных орудий лова, которые повлекли либо могли повлечь массовую гибель водных биологических ресурсов, отрицательно повлиять на среду их обитания: прекращение доступа кислорода в водный объект посредством уничтожения или перекрытия источников его водоснабжения, спуск воды из водных объектов, перегораживание водоема (например, реки, озера) орудиями лова более чем на две трети его ширины, применение крючковой снасти типа перемета, лов рыбы гоном, багрение, использование запруд, применение огнестрельного оружия, колющих орудий»⁵³.

Нетрудно заметить, что чаще всего Пленум Верховного Суда РФ раскрывает признак иных тяжких последствий. В то же время это делается столь не одинаково, что создается впечатление нарушений им правил толкования одного и того же термина. Правда, не менее вероятно нарушение правил законодательной техники, когда одни термином охватываются разные по своему содержанию общественно опасные последствия.

В принципе же не допускать применение уголовного закона по аналогии совершенно нет смысла. Объем уголовно-правового регулирования не меняется. Оно просто наполняется конкретным содержанием, сходным в существенных признаках с имеющимся ориентиром (типовым или индивидуальным).

Видимо, все дело в нарушениях правил законодательной техники при формулировании предписания ч. 2 ст. 3 УК РФ. Пока же формально следует считать, что разъяснять уголовный закон по аналогии не запрещено, но, основываясь на этом, его применять (по аналогии) не допускается. Выход видится в изменении редакции ч. 2 ст. 3 УК РФ, но это уже совсем другая история.

Об уголовной ответственности [163]

Много перьев сломано в теоретических баталиях об уголовной ответственности. Много бумаги исписано. Много красителей использовано. Однако не сбить рыцарей науки с занятых ими позиций. Знать, немало и дальше будет сломано перьев, исписано бумаги и использовано красителей.

А может, стоит остановиться и присмотреться к самому уголовному законодательству. В нем немало намеков о предмете спора.

А может, предмет спора не стоит выделанной бумаги, заточенных перьев и истраченных красителей. От его установления зависят многие уголовно-правовые решения, и особенно об освобождении от уголовной ответственности.

Законодатель уголовной ответственностью только в Общей части Уголовного кодекса РФ считает то,

• во-первых, что предусматривается (ст. 1 УК РФ) или устанавливается (ст. 2),

• во-вторых, что имеет основание и принципы (ст. 2, 8),

• в-третьих, чему лицо подлежит (ст. 4, ч. 1 ст. 5, ч. 1 и 3 ст. 11, ч. 1 и 3 ст. 12, ст. 19, ч. 1 и 2 ст. 20, ст. 22, 23, ч. 3 ст. 31, ч. 5 ст. 35, ч. 4 ст. 81) или не подлежит (ч. 3 ст. 20, ст. 21, ч. 2 и 4 ст. 31, ст. 33, 36),

• в-четвертых, что не допускается (ч. 2 ст. 5),

• в-пятых, что несется (ст. 6, ч. 2 ст. 11, ч. 2 ст. 12, ч. 1 ст. 17, ч. 4 и 5 ст. 34, ч. 5 ст. 35, ст. 42),

• в-шестых, о чем разрешается вопрос (ч. 4 ст. 11),

• в-седьмых, к чему привлекаются (ч. 3 ст. 12, ст. 13),

• в-восьмых, что наступает (ч. 3 ст. 17, ст. 27, 29, 30, ч. 3 ст. 34, ч. 1 ст. 63),

• в-девятых, что определяется (ч. 1 ст. 34),

• в-десятых, что влечется (ч. 6 ст. 35, ст. 38, 39),

• в-одиннадцатых, от чего освобождаются (ст. 75, 76, 78, ч. 2 ст. 84, ст. 90, 94). Вот она путеводная нить к определению того, что представляет собой уголовная ответственность.

Конечно, полисемия не украшает уголовное законодательство. Вместе с тем если ее не принимать во внимание, то существенные выводы об уголовной ответственности следуют непосредственно из текста Общей части Уголовного кодекса РФ.

1. Уголовная ответственность предусматривается (устанавливается) Уголовным кодексом РФ. Больше проистекать ей неоткуда.

2. Уголовной ответственности подлежит лицо, совершившее преступление, и не подлежит лицо, не совершавшее такового. В частности, она не допускается за невиновное причинение вреда. Поскольку это так, уголовная ответственность не может быть ничем иным, кроме обязанности, причем той, которой соответствующее лицо подвергается. Дело в том, что в русском языке подлежать означает подвергаться чему-то обязательному, принудительному⁵⁴.

3. Уголовная ответственность несется (влечется) за совершение преступления. В то же время за совершение преступления устанавливаются наказания и иные меры уголовно-правового характера (ч. 2 ст. 2 УК РФ). Они есть формы несения уголовной ответственности.

Между тем наличие нескольких форм несения уголовной ответственности само по себе не означает, что ею лицо, совершившее преступление, подвергается именно мерам уголовно-правового характера. За преступление прежде всего следует наказание. Иные меры уголовно-правового характера применяются вместе с наказанием или вместо наказания. Причем таковые предусматриваются за совершение далеко не всех преступлений. Наказание же содержится во всех санкциях статей Особенной части Уголовного кодекса РФ, устанавливающих уголовную ответственность за все преступления. Отсюда существенным признаком понятия уголовной ответственности является обязанность подвергнуться лишь наказанию.

Таким образом, уголовная ответственность — это предусмотренная Уголовным кодексом РФ обязанность лица, совершившего преступление, подвергнуться наказанию. Приведенные признаки,

• во-первых, четко отграничивают уголовную ответственность от других видов ответственности. Ни одна из них не связана с комплексом, включающим Уголовный кодекс РФ, лицо, совершившее преступление, и наказание;

• во-вторых, позволяют объяснить все установленные уголовным законом взаимоотношения уголовной ответственности. Так, наличие у уголовной ответственности основания необходимо для решения вопроса, при каких условиях лицо подлежит уголовной ответственности (ст. 8 УК РФ). Наличие у уголовной ответственности принципов отражает нормативные решения о руководящих идеях, которым подчиняется ее несение (ст. 3–7 УК РФ). Решение вопроса об уголовной ответственности есть заключение о том, должна ли быть реализована обязанность лица, совершившего преступление, подвергнуться наказанию. Привлечение к уголовной ответственности — понятие, скорее, уголовно-процессуальное, означающее привлечение в качестве обвиняемого (ст. 171 УПК РФ) с тем, чтобы лицо могло защищаться от возложения необоснованной обязанности подвергнуться наказанию. Определение уголовной ответственности соучастников характером и степенью фактического участия каждым из них в совершении преступления отражает зависимость реализации обязанности подвергнуться наказанию от указанных факторов. Освобождение от уголовной ответственности означает разрешение, даваемое лицу, совершившему преступление, не выполнять обязанность подвергнуться наказанию.

Последний вывод особенно важен. В нем заложены как допустимость освобождения от уголовной ответственности, так и необходимость не смешивать его с освобождением от наказания.

Возникновение обязанности не должно всегда означать одно и то же — ее безусловное выполнение. Нельзя исключать ситуации, при которых обязанность можно не выполнять. Если в наказании нет вообще никакой необходимости, то его не следует и назначать. Остается только освобождение от уголовной ответственности.

В ст. 80.1 УК РФ предусмотрено освобождение от наказания вследствие изменения обстановки; в ч. 1 ст. 81 — лица, у которого после совершения преступления наступило психическое расстройство, лишающее его возможности осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий (бездействия) или руководить ими; в ст. 92 — с применением к несовершеннолетнему принудительных мер воспитательного воздействия или с помещением в специальное учебно-воспитательное учреждение закрытого типа органа управления образованием. Наказание во всех приведенных случаях назначать нет никакой необходимости, ибо либо утрачена общественная опасность преступления или личности, которые являются основными критериями назначения наказания (ч. 3 ст. 60 УК РФ), либо лицо не может адекватно воспринимать наказание, либо наказание все равно заменяется иными мерами. И действительно во всех таких случаях наказание не назначается. Разница заключается лишь в том, что в большинстве из них постановляется обвинительный приговор без назначения наказания (п. 3 ч. 5 ст. 302 УПК РФ), а в отношении лица, у которого после совершения преступления наступило психическое расстройство, лишающее его возможности осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий (бездействия) или руководить ими, выносится постановление об освобождении от наказания и о применении к нему принудительных мер медицинского характера либо о прекращении уголовного дела и об отказе в применении принудительных мер медицинского характера (ст. 443 УПК РФ).

В п. 28 ст. 5 УПК РФ приговором признается «решение о невиновности или виновности подсудимого и назначении ему наказания либо об освобождении его от наказания, вынесенное судом первой или апелляционной инстанции». Очевидно, что обвинительный приговор без назначения наказания лежит за пределами данного понятия. Оно охватывает только п. 1 и 2 ч. 5 ст. 302 УПК РФ. Одновременно сомнительно постановление об освобождении от наказания, ибо последнее, напротив, включено в законодательное определение приговора.

Более того, освобождение от наказания на основании ч. 2 ст. 86 УК РФ, кроме тех случаев, на которые рассчитана ч. 4, не образует судимости. При таких условиях оно по уголовно-правовым последствиям ничем не отличается от освобождения от уголовной ответственности. Другое дело — остальные виды освобождения от наказания. Они представляют собой разрешения, даваемые лицам, совершившим преступления, не выполнять обязанность отбывать или продолжать отбывать назначенное наказание и соответственно делятся на две группы: освобождение от отбывания наказания и освобождение от дальнейшего отбывания наказания.

Следовательно, число видов освобождения от уголовной ответственности логично расширить за счет особо упомянутых видов освобождения от наказания, но применительно к несовершеннолетним, наоборот, исключить освобождение от наказания в связи с применением принудительных мер воспитательного характера. В отношении же помещения несовершеннолетних в специальное учебно-воспитательное учреждение закрытого типа органа управления образованием нужно подумать о придании ему более серьезного статуса. По уровню лишений или ограничений их прав и свобод здесь видится мера, соответствующая наказанию.

Об основании уголовной ответственности по УК РФ и Украины [101]

1. В ст. 8 УК РФ основанием уголовной ответственности названо «совершение деяния, содержащего все признаки состава преступления, предусмотренного настоящим Кодексом». В ч. 1 ст. 2 УК Украины определено, что рассматриваемым основанием является «совершение лицом общественно опасного деяния, содержащего состав преступления, предусмотренного настоящим Кодексом» (цит. по: Уголовный кодекс Украины. X.: ООО «Одиссей», 2001. 256 с.). Системный анализ предписаний обоих законов показывает, что на Украине нормативное регулирование основания уголовной ответственности предпочтительнее, чем в России.

2. Регламентация основания уголовной ответственности на Украине согласована с другими предписаниями УК. Так, в его ч. 2 ст. 1 установлено, что «Уголовный кодекс определяет, какие общественно опасные деяния являются преступлениями». В ч. 2 ст. 11 УК Украины сказано, что «не является преступлением действие или бездействие, хотя формально и содержащее признаки какого-либо деяния, предусмотренного настоящим Кодексом, но в силу малозначительности не представляющее общественной опасности, то есть не причинившее и не могущее причинить существенного вреда физическому или юридическому лицу, обществу или государству». Из отмеченного недвусмысленно следует, что украинский законодатель делит все общественно опасные деяния на причиняющие существенный вред и не причиняющие (не могущие причинить) его. Понятно, что преступлениями признаются лишь те из них, которые причиняют существенный вред.

Основание уголовной ответственности на Украине прямо распространено на оконченное и неоконченное преступление. В ч. 1 ст. 13 ее УК отмечено, что оконченным преступлением «признается деяние, содержащее все признаки состава преступления, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса». Состав же преступления, предусмотренный Кодексом, который назван в ч. 1 ст. 2 УК Украины, имеется и при приготовлении к преступлению, и при покушении на преступление (ст. 14 и 15), ибо в ст. 16 предписано, что уголовная ответственность за них наступает соответственно «по статье 14 или 15 и по той статье Особенной части настоящего Кодекса, которая предусматривает ответственность за оконченное преступление».

3. Наоборот, в России регулирование основания уголовной ответственности не согласовано с другими предписаниями УК. Так, в его ч. 2 ст. 2 сказано, что Кодекс «определяет, какие опасные для личности, общества или государства деяния признаются преступлениями». В то же время при регулировании основания уголовной ответственности именно об опасности деяния не сказано ни слова. Возможно, все дело в положениях ч. 2 ст. 14 УК РФ, согласно которым «не является преступлением действие (бездействие), хотя формально и содержащее признаки какого-либо преступления, предусмотренного настоящим Кодексом, но в силу малозначительности не представляющее общественной опасности». Обычно считается, что действия (бездействия), в силу малозначительности не представляющие общественной опасности, могут быть двух видов: а) не являющимися общественно опасными и б) обладающими небольшой степенью общественной опасности.

На самом же деле под признаки в ч. 2 ст. 14 УК РФ не способны попасть ни одни действия (бездействия). В ней слова «не представляющее общественной опасности» и «малозначительность» характеризуют не одно и то же деяние. Первые («не представляющее общественной опасности») — то, у которого общественная опасность отсутствует. Последнее («малозначительность»), наоборот, относится к деянию, у которого общественная опасность имеется (она лишь мала для преступления). Получается, что законодатель в одну формулировку ввел исключающие друг друга характеристики действия (бездействия). Тем самым логически нормативное положение «действие (бездействие)… в силу малозначительности не представляющее общественной опасности», не может быть распространено ни на что. Действий (бездействия), одновременно и не имеющих общественной опасности, и имеющих ее, не бывает.

По ч. 1 ст. 29 УК РФ «преступление признается оконченным, если в совершенном лицом деянии содержатся все признаки состава преступления, предусмотренного настоящим Кодексом». Выходит одно из двух. Либо основание уголовной ответственности распространяется только на такое преступление. Вместе с тем тогда странно выглядит формулировка ч. 3 упомянутой статьи, где предписано, что «уголовная ответственность за неоконченное преступление наступает по статье настоящего Кодекса, предусматривающей ответственность за оконченное преступление». Либо при приготовлении к преступлению и покушении на преступление (ч. 1 и 3 ст. 30 УК РФ) имеются «все признаки состава преступления, предусмотренного… Кодексом». Однако тогда не понятно, чем отличаются составы оконченного и неоконченного преступления и почему в соответствии с ч. 3 ст. 29 УК РФ в последнем случае уголовная ответственность наступает «со ссылкой на статью 30 настоящего Кодекса».

4. Российский законодатель постоянно фиксирует в УК РФ (ст. 4, 5, 11, 12 и др.), что ответственности подлежит лицо, совершившее преступление. Отсюда, помимо преступления, искать основание уголовной ответственности негде. Преступление же это «виновно совершенное общественно опасное деяние, запрещенное настоящим Кодексом под угрозой наказания» (ч. 1 ст. 14 УК РФ). В то же время признаки виновности и запрещенности деяния уже в ч. 2 упомянутой статьи (а также в ст. 15–17 и др.) заменены предусмотренностью Уголовным кодексом РФ (отражение в соответствующем составе преступления). Значит, можно полагать, что последний признак охватывает собой виновность и запрещенность деяния.

При отмеченных условиях лицо и по УК РФ должно подлежать уголовной ответственности только при совершении общественно опасного деяния, содержащего состав преступления, предусмотренного настоящим Кодексом. Стало быть, российскому законодателю ничего не мешает решить вопрос об основании уголовной ответственности, так же как и украинскому. При этом, разумеется, следует уточнить в том же духе и регламентацию действия (бездействия), в силу малозначительности не являющегося преступлением.

О составе преступления [157]

1. Оценки значения состава преступления для уголовного права отличаются крайностями. В одних случаях считается, что «открытие такого правового феномена, как состав преступления, сродни созданию в химии таблицы Менделеева»⁵⁵. В других случаях утверждается, что «состав преступления — пятое колесо в телеге, абсолютно ненужная категория»⁵⁶.

Проблема порождена прежде всего неясностью соотношения состава преступления и преступления. При этом первый не имеет нормативного определения.

В уголовном законодательстве состав преступления упоминается в ст. 8 и 29 УК РФ. В соответствии с ними понятно лишь то, что состав преступления предусмотрен Уголовным кодексом РФ.

На основании ст. 14 УК РФ преступление — виновно совершенное общественно опасное деяние, запрещенное Уголовным кодексом РФ под угрозой наказания. Помимо формулирования состава преступления запретить совершение общественно опасного деяния возможности нет.

Состав преступления формулируется в диспозиции статьи Особенной части Уголовного кодекса РФ точно так же, как наказание — в санкции. Причем диспозиция может быть одна, а составов преступления в ней находиться несколько. Хотя бы в этом их отличие отрицать нельзя, а тем самым и относительно самостоятельный статус.

Правда, куда важнее методологическая роль состава преступления. Он позволяет охватить значительный пласт уголовно-правовой материи, отражающий запрещенность преступления под угрозой наказания (уголовную противоправность деяния).

2. На основании ст. 8 и 29 УК РФ в состав преступления входят определенные признаки. Отсюда составом преступления вроде бы можно считать совокупность признаков, предусмотренных Уголовным кодексом РФ. Однако такое решение является формальным и нефункциональным (ничего не объясняющим).

Ясно, что с помощью состава преступления Уголовный кодекс РФ определяет, какие опасные для личности общества или государства деяния признаются преступлениями (ч. 2 ст. 2 УК РФ). Вместе с тем все это делается по общему правилу в первых частях статей Особенной части Уголовного кодекса РФ.

В последующих частях упомянутых статей также имеются некие признаки. Они не нужны для определения преступности соответствующих деяний. С помощью данных признаков только изменяется (дифференцируется) наказуемость преступлений.

Изложенное уже позволяет сформулировать дефиницию состава преступления. Это совокупность признаков, предусмотренных Уголовным кодексом РФ и определяющих преступность соответствующего деяния или дифференцирующих его наказуемость.

Исходя из функционального назначения, составы преступлений бывают двух видов: основной и квалифицированный. Первый определяет преступность деяния, второй дифференцирует его наказуемость.

Дифференциация наказуемости деяний может идти в двух направлениях: повышение и понижение наказания. Соответственно квалифицированные составы, с помощью которых повышается наказуемость деяний, допустимо называть обремененными, а квалифицированные составы, с помощью которых понижается наказуемость деяний, — привилегированными.

3. Традиционно в состав преступления включаются: а) объект (в том числе предмет) преступления; б) объективная сторона преступления (общественно опасное действие или бездействие, общественно опасные последствия, причинная связь, способ, орудия или средства, обстановка, место и время совершения преступления); в) субъект преступления (физическое лицо, достижение определенного возраста, вменяемость и специальные признаки); г) субъективная сторона преступления (вина в форме умысла или неосторожности, мотив, цель и аффект). В то же время перечисленные признаки в Уголовном кодексе не единственные.

В статьях Особенной части Уголовного кодекса РФ имеются такие признаки, как заведомость (ст. 105 УК РФ и др.), побуждения (ст. 153 и др.), заинтересованность (ст. 181 и др.), осознание (ст. 205.1), возможность повлечь соответствующие последствия (ст. 215 и др.), оспариваемость определенных действий организацией или гражданином (ст. 330). Пора бы определиться с местом названных признаков в составе преступления.

Скорее всего, первые четыре из приведенных признаков по своей природе тяготеют к субъективной стороне преступления. Последние два признака не способны охватываться составом преступления.

Выделение побуждений и заинтересованности кажется нарушением правил законодательной техники. Они по своей сути те же самые мотивы преступления.

Сложнее с заведомостью и осознанием. Они отражают психическое отношение к отдельным признакам состава преступления, не входящим в субъективную сторону. Причем оно отличается от умысла, который в ст. 25 УК РФ описывается исключительно через сознание общественной опасности своих действий (бездействия).

Правда, в ч. 1 ст. 21 УК РФ невменяемость связана с невозможностью осознания не только общественной опасности своих действий (бездействия), но и их фактического характера. Для возрастной невменяемости и ограниченной вменяемости характерно неполное осознание того и другого (ч. 3 ст. 20 и ч. 1 ст. 22 УК РФ). Соответственно логично было и умысел вменяемого раскрывать с учетом сознания последнего.

Содержание заведомости неоднозначно толкуется как в теории⁵⁷, так и на практике⁵⁸. Между тем, с одной стороны, указание в Уголовном кодексе РФ на заведомость и осознание имеет смысл лишь при отражении ими неодинакового психического отношения к отдельным признакам состава преступления. С другой стороны, заведомость не способна уйти за пределы осознания, ибо иной формы психического отношения к отдельным признакам состава преступления вина не содержит. Все остальные формы сосредоточены на одних общественно опасных последствиях.

В результате диапазон осознания — от знания до неисключения существования соответствующего признака, а заведомость требует только знания. Конечно, во избежание споров хорошо бы иметь их нормативное разграничение.

Возможность повлечь соответствующие последствия характеризует опасность деяния для личности, общества или государства, которую определяет сам законодатель, признавая это деяние преступлением (ч. 2 ст. 2 УК РФ). Если оно не способно повлечь соответствующие последствия, то не представляет общественной опасности в силу малозначительности и не является преступлением (ч. 2 ст. 14 УК РФ).

Введение в закон указания на возможность повлечь соответствующие последствия, видимо, преследовало цель акцентировать внимание на недостаточность формального установления факта нарушения тех или иных правил, ибо несоблюдение некоторых из них очевидно не способно привести к уголовно-значимому вреду. Соответственно возможность повлечь соответствующие последствия — проявление общественной опасности как признака понятия преступления, а вовсе не его состава⁵⁹.

Оспаривает действия, естественно, не субъект самоуправства. Действия же других лиц, не являющихся соучастниками, явно не должны образовывать состав преступления данного лица.

4. В составе преступления до сих пор много неясного, что вызывает споры. Однако это вряд ли означает его ненужность для уголовного права. Напротив, это, несомненно, означает необходимость дальнейших исследований, направленных на снятие возникающих вопросов.

В уголовном праве, наверное, нет ни одного явления, которое бы единодушно признавалось и трактовалось всеми специалистами. Если все спорное признавать пятыми колесами, то телега останется без них вообще и потеряет возможность двигаться, т. е. не будет уже телегой, и станут без надобности извозчики.

Уголовная ответственность и иные нарушения [106]

Уголовная ответственность традиционно связывается с совершением преступления. Вместе с тем современное уголовное право в ряде случаев усиление уголовной ответственности обусловливает иными правонарушениями.

При злостном уклонении от уплаты штрафа, от отбывания обязательных и исправительных работ, а также ограничения свободы данные наказания заменяются более строгими на основании соответственно ч. 5 ст. 46, ч. 3 ст. 49, ч. 4 ст. 50 и ч. 4 ст. 53 УК РФ. В то же время за такое уклонение от исполнения указанных наказаний в Особенной части уголовного законодательства ответственность не установлена. Понятие злостных уклонений определено в Уголовно-исполнительном кодексе РФ (ч. 1 ст. 30, ч. 1 ст. 32, ч. 3 ст. 46 и ч. 3 ст. 58 УИК РФ), и, стало быть, они признаются не преступлениями, а дисциплинарными (уголовно-исполнительными) нарушениями; к тому же за их совершение, как и за преступления, предусматривается отягощение наказания, т. е. усиление уголовной ответственности. Интересно, что за злостное нарушение отбывания лишения свободы в ст. 116 УИК РФ названы только уголовно-исполнительные последствия.

В ч. 4 ст. 58 УК РФ установлено, что изменение вида исправительного учреждения производится в соответствии с уголовно-исполнительным законодательством Российской Федерации. Это происходит в соответствии с ч. 4 ст. 78 УИК РФ и, в частности, связано со злостным нарушением отбывания лишения свободы, влекущем перевод в колонию более строгого режима. Определение названного нарушения содержится в ст. 116 УИК РФ. Таким образом, в отсутствие преступления происходит отягчение отбывания лишения свободы, что не может не означать усиления уголовной ответственности.

В ч. 7 ст. 73 УК РФ допускается дополнение ранее возложенных на условно осужденного обязанностей. В ч. 2 ст. 74 УК РФ за уклонение от исполнения возложенных на него обязанностей или совершение нарушения общественного порядка устанавливается возможность продления испытательного срока, а в ч. 3 той же статьи за систематическое или злостное неисполнение обязанностей — отмена условного осуждения. Однако, когда возлагать на условно осужденного дополнительные обязанности предусмотрено в ч. 2 ст. 190 УИК РФ, уклонение от исполнения им обязанностей либо нарушение общественного порядка влекут на основании ч. 1 данной статьи и предупреждение в письменной форме о возможности отмены условного осуждения; а систематическое неисполнение обязанностей определено в ее ч. 5. Вместе с тем возлагаемые на условно осужденного обязанности, испытательный срок и отмена условного осуждения являются следствием совершения соответствующих преступлений (ч. 3 и 5 ст. 73, ч. 4 и 5 ст. 74 УК РФ). Более того, совершение не любого преступления влечет отмену условного осуждения (ч. 4 ст. 74 УК РФ). Следовательно, преступления в указанных выше случаях нет, а усиление уголовной ответственности имеется.

В п. «а» ч. 4 ст. 79 УК РФ предусмотрено, что в случае совершения условно-досрочно освобожденным в течение оставшейся неотбытой части наказания нарушения общественного порядка или злостного нарушения возложенных обязанностей происходит отмена условно-досрочного освобождения. Преступлениями данные нарушения нигде не признаются, но аналогичные уголовно-правовые последствия влечет совершение условно-досрочно освобожденным в течение оставшейся неотбытой части наказания и преступления, притом далеко не любого (п. «б» и «в» ч. 7 ст. 79 УК РФ). Опять усиление уголовной ответственности допускается и при отсутствии преступления.

В соответствии с ч. 2 ст. 82 УК РФ при отказе женщины от ребенка или продолжении уклонения от воспитания ребенка после предупреждения, объявленного ей контролирующим органом, предоставленная отсрочка отбывания наказания может быть отменена. Уклонение от воспитания ребенка в качестве нарушения определено в ч. 3 ст. 178 УИК РФ, а не в уголовном законодательстве. Усиление уголовной ответственности при отсутствии преступления налицо. Мало того, совершение преступления нигде даже не названо основанием к отмене отсрочки.

В ч. 4 ст. 90 УК РФ предусмотрена отмена принудительной меры воспитательного воздействия в случае ее систематического неисполнения несовершеннолетним. Последнее нарушение явно не преступление, а сама принудительная мера была следствием именно преступления. Причем совершение нового преступления не влияет на освобождение от уголовной ответственности несовершеннолетнего по ст. 90 УК РФ за ранее совершенное преступление. Снова усиление уголовной ответственности при отсутствии преступления.

Наверное, усиление уголовной ответственности при совершении иного нарушения — нонсенс. Ухудшать уголовно-правовое положение лица, совершившего преступление, должно быть способно только новое преступление. Иное нарушение может влиять на положение лица лишь за рамками уголовного права. Выход один — исключить из уголовного законодательства все те нарушения, которые влекут такие же последствия, как преступление. Злостное уклонение от исполнения любых наказаний следовало бы предусмотреть в Особенной части Уголовного кодекса РФ; изменения в лишении свободы целесообразно допускать лишь в рамках соответствующих условий, предусмотренных для определенного вида исправительного учреждения; все изменения в условном осуждении, условно-досрочном освобождении от отбывания наказания и отсрочке отбывания наказания беременным женщинам и женщинам, имеющим малолетних детей, желательно связать с вновь совершенным преступлением; наконец, хорошо бы устранить условность освобождения от уголовной ответственности несовершеннолетних с применением принудительных мер воспитательного воздействия.

Об общественно опасном поведении в уголовном праве [149]

Зачин

Под юридическими фактами понимаются «такие обстоятельства, с наличием или отсутствием которых норма права связывает возникновение, изменение или прекращение правоотношений». При этом основными группами данных фактов считаются «события и действия»⁶⁰.

На основании ст. 78 УК РФ освобождение от уголовной ответственности происходит, если со дня совершения преступления истекли сроки давности. Выходит, что именно со времени совершения преступления должны возникать права и обязанности, составляющие содержание уголовного правоотношения.

В ч. 2 ст. 9 УК РФ сказано, что «временем совершения преступления признается время совершения общественно опасного действия (бездействия) независимо от времени наступления последствий». Последнее означает одинаковый подход к преступлениям, предусмотренным как материальными, так и нематериальными (формальными и усеченными) составами.

В уголовном законодательстве 1958–1960 гг. предписание, аналогичное ч. 2 ст. 9 УК РФ, отсутствовало. Отсюда в настоящее время в отличие от предшествовавшего уже не слишком точно утверждать, как широко распространено, что юридическим фактом, влекущим возникновение уголовно-правового отношения, является преступление⁶¹.

В ч. 1 ст. 14 УК РФ под преступлением понимается «виновно совершенное общественно опасное деяние, запрещенное настоящим Кодексом под угрозой наказания». Причем запрещенность под угрозой наказания определяется всем составом преступления, лишь одним из признаков которого является общественно опасное действие (бездействие).

Получается, что совершения соответствующего действия (бездействия) довольно для возникновения уголовного правоотношения. Стало быть, не преступление в целом, а его часть — общественно опасное действие (бездействие) — правильнее считать юридическим фактом, влекущим возникновение уголовно-правового отношения.

О термине, включающем общественно опасное действие и бездействие в один признак

В ч. 1 ст. 7 УК РСФСР 1960 г. преступление определялось как соответствующее общественно опасное деяние (действие и бездействие). Это давало некоторые нормативные основания использовать термин «деяние» в качестве признака и родового для понятия преступления, и собирательного для действия и бездействия.

В ч. 1 ст. 14 УК РФ 1996 г. о действии и бездействии речи уже не идет. Отсюда очевидно, что в ней термин «деяние» имеет значение только родового признака понятия преступления, что должно исключать оперирование им в ином качестве.

Правда, законодатель строго выдержал линию, начатую в ч. 1 ст. 14 УК РФ, лишь в Особенной части данного Кодекса. В Общей же его части полного благополучия отметить нельзя. В ней нередко вместо указания на деяние применяется указание на действие (бездействие).

Так, уже в ч. 2 ст. 14 УК РФ малозначительное деяние определяется как «действие (бездействие)», в ч. 2 ст. 17 совокупностью преступления признается «действие (бездействие)», а в ч. 3 ст. 30 покушением на преступление считаются «действия (бездействие)». Иначе как сбоем законодательной техники таковое не объяснить.

Одновременно в настоящем Уголовном кодексе РФ нигде нет собирательного термина, обнимающего общественно опасное действие и бездействие в рамках одного признака. В литературе же традиционно используется понятие общественно опасного деяния. Причем подчас оговаривается, что это «узкое понимание названного термина», а в широком смысле «деяние отождествляется с преступлением и посягательством в целом»⁶². Сомнительно, что так поступать правильно.

Объединяющее начало для действия и бездействия, разумеется, необходимо. В противном случае невозможно говорить об обязательном признаке общего состава преступления, ибо имеются деяния, совершаемые путем только действия и только бездействия.

Однако оперирование одним термином в разных значениях не украшает уголовное право, ибо чревато возможностью неодинакового понимания деяния. Если из контекста не слишком ясно, что имеется в виду, теоретикам иногда даже приходится указывать, что «выражения “общественно опасное деяние” (“деяние”), “посягательство” используются в монографии как синонимы словосочетания “общественно опасное поведение”, если иное не оговорено»⁶³.

В рамках современного уголовного законодательства действие и бездействие можно призвать под знамя общественно опасного поведения. В результате всегда будет ясно, о чем идет речь в конкретном случае: о признаке родовом для понятия преступления или собирательном для действия и бездействия.

О понятии общественно опасного поведения

Специфика общественно опасного поведения как признака состава преступления не может не определяться двумя существенными свойствами. Одно из них материальное, другое формальное.

Материальное свойство общественно опасного поведения в его вредоносности⁶⁴. Правда, в литературе встречается утверждение, что «деяние само по себе не может быть ни общественно опасным, ни общественно вредным. Общественно опасным может быть только преступление в целом»⁶⁵. Не понятно лишь, откуда у преступления (особенно определяемого формальным составом) возьмется общественная опасность, если само поведение ее не будет обладать.

В качестве признака состава преступления должно признаваться только такое поведение, в котором заключена угроза (возможность) наступления вреда личности, обществу или государству. Наоборот, если в поведении вредоносность отсутствует, то его нельзя включать в число признаков состава преступления.

Вместе с тем угроза наступления соответствующего вреда не всегда бывает очевидной. Особенно сложно ее вычленить при использовании внешних сил и закономерностей. Вероятно, ради того, чтобы вредоносность поведения при этом не пропала, их нередко и включают в рассматриваемый признак состава преступления⁶⁶.

Имеется и противоположная точка зрения⁶⁷. Возможно, в ее основе лежит то, что угроза наступления вреда личности, обществу или государству может быть не исключительно непосредственной, как, например, при хищениях и тому подобных преступлениях. Часто она носит опосредованный характер и заключается в высвобождении энергии внешних сил и закономерностей, действие которых собственно и придает поведению вредоносность (скажем, при нажатии пальцем на спусковой крючок оружия). При этом действие внешних сил и закономерностей, скорее, относится к развитию причинной связи между общественно опасным поведением и общественно опасными последствиями⁶⁸.

Формальное свойство общественно опасного поведения — предусмотренность уголовным законом. Последнее означает наличие указания на соответствующее поведение в Особенной части Уголовного кодекса РФ.

Выделение формального свойства общественно опасного поведения обусловлено действием в уголовном праве принципа законности. Согласно ст. 3 УК РФ преступность деяния определяется лишь Уголовным кодексом РФ, а применение уголовного закона по аналогии не допускается.

Скажем, хотя присвоение найденного или случайно оказавшегося чужого имущества, несомненно, создает угрозу наступления вреда личности, обществу или государству, соответствующий признак состава преступления отсутствует. Дело в том, что в Особенной части уголовного законодательства не содержится описание такого вида поведения.

Материальное свойство общественно опасного поведения отграничивает его от необщественно опасного поведения, формальное — от общественно опасного поведения, но отраженного в иных отраслях права. Следовательно, данные свойства необходимы и достаточны для выведения искомого понятия.

Таким образом, общественно опасное поведение как признак состава преступления — это такое поведение, которое вредоносно и предусмотрено уголовным законом. Причем наличие в определяемом и определяющем слова «поведение» удивлять не должно. Дело в том, что раскрывалось понятие не поведения вообще, а только одной из его разновидностей.

Следует добавить, что общественно опасное поведение — только один из признаков состава преступления, не способный, как и любой другой, без остальных образовать преступление. Посему в дефиницию не было нужды дополнительно вводить любые указания на таковые, дабы не превратить общественно опасное поведение в само преступление.

О видах общественно опасного поведения

В Общей части Уголовного кодекса РФ в качестве видов общественно опасного поведения названы исключительно действие (действия) и бездействие. В Особенной части можно обнаружить, кроме того, указания на определенного рода деятельность (предпринимательскую, банковскую и т. п. ). Поскольку она по определению не способна не состоять из некоторой череды действий, то является, скорее, не видом поведения, а разновидностью действий.

Стало быть, деятельности должна быть присуща соответствующая сумма действий, что свидетельствует о ее несамостоятельности. В результате сложно согласиться с мнением, что деятельность — «это совокупность движений, актов бездействия человека, а также использование сил и закономерностей природы с целью достижения определенной цели»⁶⁹.

Из предписаний Особенной части уголовного законодательства прямо вытекают существенные свойства лишь общественно опасного бездействия. Отсюда ему и приоритет в освещении.

Во-первых, бездействие означает отсутствие соответствующего действия. Говоря иначе, речь идет о пассивном поведении, при котором не происходит определенного телодвижения (определенных телодвижений).

Во-вторых, бездействие происходит тогда, когда лицо должно действовать. Лицо же должно действовать, если это ему предписано.

Так, в ст. 57 Конституции РФ установлено, что «каждый обязан платить законно установленные налоги и сборы». Соответственно уклонение от их уплаты может повлечь ответственность по ст. 198 или 199 УК РФ.

В ст. 59 Конституции РФ сказано, что «защита Отечества является долгом и обязанностью гражданина Российской Федерации». Соответственно уклонение от военной службы может повлечь ответственность по ст. 328 УК РФ.

В-третьих, бездействие происходит тогда, когда лицо могло действовать. Лицо же может действовать, если на него не оказывают влияния факторы, не позволяющие производить телодвижения (телодвижений). Названные факторы бывают внешними и внутренними.

Внешними факторами выступают непреодолимая сила и неблагоприятная ситуация. Под непреодолимой силой понимается чрезвычайное и непредотвратимое в данных условиях событие (ст. 202 ГК РФ). Неблагоприятная ситуация — та, которая не свидетельствует о необходимости действовать или не дает действовать. В последнем случае может идти речь о физическом насилии и исполнении приказа или распоряжения (ч. 1 ст. 40 и ч. 1 ст. 42 УК РФ).

Внутренними факторами выступают личностные данные, в силу которых не осуществляется телодвижение (не осуществляются телодвижения). Таковыми способны быть недостатки, связанные с физическими или психическими качествами лица, а также уровнем его знаний или умений.

Получается, что общественно опасное бездействие — это пассивное поведение, представляющее собой воздержание от определенного телодвижения (определенных телодвижений), совершить которое (которые) лицо должно было и могло. Сформулированное определение непосредственно основано на законе, не слишком отличается от предлагаемых в литературе.

Исключением, пожалуй, является мнение, что «наличие обязанности и возможности действовать определенным образом не является юридическим свойством деяния (бездействия) как такового. Эти условия необходимы для решения вопросов вменения, т. е. ответственности»⁷⁰.

«Наличие обязанности и возможности действовать», конечно, условие, но не «вменения, т. е. ответственности», а признания пассивного поведения признаком состава преступления. Для «вменения, т. е. ответственности», надобен вместе со всеми другими сам признак состава преступления (ст. 8 УК РФ).

Казалось бы, должен быть аналогичный подход и к понятию общественно опасного действия. Но не тут-то было. Как правило, его научные определения вовсе не корреспондируют понятию бездействия⁷¹.

Понятие бездействия как недействия отрицательное. Понятие действия, наоборот, положительное. Отсюда путем простой логической операции, убирая отрицание и получая утверждение, из первого несложно получить второе. В итоге общественно опасное действие — это активное поведение, представляющее собой определенное телодвижение (определенные телодвижения), которое (которые) лицо должно было и могло совершить.

Во-первых, действие означает отсутствие соответствующего бездействия. Говоря иначе, речь идет об активном поведении, при котором происходит определенное телодвижение (происходят определенные телодвижения).

Во-вторых, действие происходит тогда, когда лицо должно бездействовать. Лицо же должно бездействовать, если это ему предписано.

Так, на основании ст. 24 Конституции РФ «сбор, хранение, использование и распространение информации о частной жизни лица без его согласия не допускаются». Соответственно нарушение неприкосновенности частной жизни может повлечь ответственность по ст. 137 УК РФ.

На основании ст. 25 Конституции РФ «никто не вправе проникать в жилище против воли проживающих в нем лиц иначе как в случаях, установленных федеральным законом, или на основании судебного решения». Соответственно нарушение неприкосновенности жилища может повлечь ответственность по ст. 139 УК РФ.

На основании ст. 35 Конституции РФ «никто не может быть лишен своего имущества иначе как по решению суда». Соответственно хищение чужого имущество может влечь ответственность по ст. 158 и других УК РФ.

На основании ст. 38 Конституции РФ:

«1. Материнство и детство, семья находятся под защитой государства.

2. Забота о детях, их воспитание — равное право и обязанность родителей.

3. Трудоспособные дети, достигшие 18 лет, должны заботиться о нетрудоспособных родителях». Соответственно злостное уклонение от уплаты средств на содержание детей или нетрудоспособных родителей может повлечь ответственность по ст. 157 УК РФ.

В-третьих, действие происходит тогда, когда лицо могло бездействовать. Лицо же может бездействовать, если на него не оказывают влияния факторы, вынуждающие телодвижение (телодвижения).

Названные факторы, так же как и при бездействии, бывают внешними и внутренними. Под их влиянием способны возникнуть вредоносные телодвижения. Их нельзя считать общественно опасным поведением ввиду разумеющейся нелепости установления запретов на их осуществление. Вот почему проблема рефлекторных или произвольных телодвижений относится к объективной стороне состава преступления, а не, как иногда полагают, к стороне субъективной⁷².

Вроде бы, имея в виду букву закона, изложенные определения вполне допустимо считать верными. Между тем то, что правильно по форме, не всегда одновременно правильно по существу. В литературе обоснованно обращено внимание на то, что «при активной форме поведения опасность порождается самим действием и, следовательно, во времени следует за деянием», напротив, «актом бездействия опасность не создается, но и не предотвращается»⁷³.

Правда, закон часто не различает механизм возникновения вредоносности бездействия и действия. Особенно это видно, когда описываются преступления, совершаемые и тем, и другим путем.

Так, в ст. 293 УК РФ установлена ответственность за халатность. Под ней понимается «неисполнение или ненадлежащее исполнение должностным лицом своих обязанностей вследствие недобросовестного или небрежного отношения к службе, если это повлекло причинение крупного ущерба».

Все меняется, если в законе описываются преступления, совершаемые путем только действия или только бездействия. Тогда механизм возникновения их вредоносности оказывается неодинаковым.

Когда в законе идет речь исключительно об уголовной ответственности при общественно опасном действии, абсолютно ясно, что активное поведение вредоносность создает. Скажем, под хищением понимаются «…изъятие и (или) обращение чужого имущества…, причинившие ущерб собственнику или иному владельцу этого имущества» (ст. 158 УК РФ).

Напротив, когда в законе идет речь исключительно об уголовной ответственности при общественно опасном бездействии, также абсолютно ясно, что пассивное поведение просто не предотвращает вредоносность, порожденную чем-то другим. Подтверждением служит хотя бы состав оставления в опасности, означающий «заведомое оставление без помощи лица, находящегося в опасном для жизни или здоровья состоянии…» (ст. 125 УК РФ).

Стало быть, телодвижению (телодвижениям), чтобы стать вредоносным поведением, надлежит быть направленным (направленными) на причинение вреда личности, обществу или государству. Одновременно отсутствию телодвижения (телодвижений), чтобы стать таким же поведением, надлежит не предотвращать причинение вреда личности, обществу или государству от действия каких-либо внешних факторов.

Дополнительно установленные признаки позволяют уточнить понятие каждого вида общественно опасного поведения. Общественно опасное действие — это направленное на причинение вреда активное поведение, представляющее собой определенное телодвижение (определенные телодвижения), которое (которые) лицо должно было и могло совершить. Общественно опасное бездействие — это не предотвращающее наступления вреда пассивное поведение, представляющее собой воздержание от телодвижения (телодвижений), совершить которое (которые) лицо должно было и могло⁷⁴.

Заключение

Преимущество предложенных решений видится в следующем.

Во-первых, основанное на законе уточнение юридического факта, влекущего возникновение уголовного правоотношения.

Во-вторых, четкое терминологическое разведение соответствующего признака понятия преступления и признака объективной стороны состава преступления.

В-третьих, выведение понятий признака объективной стороны состава преступления и его видов без участия любых других признаков состава.

В-четвертых, рассмотрение общественно опасных действия и бездействия как парных понятий, рефлектированных друг в друга.

В целом все это позволяет четко обосновать собственные особенности общественно опасного поведения и его видов в составе преступления, что немаловажно для практики квалификации преступлений.

2. Действие уголовного закона во времени и в пространстве

О квалификации преступления при изменении регламентации преступности деяния [147]

В ч. 1 ст. 9 УК РФ сказано, что «преступность деяния… определяется уголовным законом, действовавшим во время совершения этого деяния». Следовательно, по общему правилу, преступление должно квалифицироваться по уголовному закону, действовавшему во время его совершения.

Однако уже во время совершения преступления (длящегося, продолжаемого или любого другого протяженного во времени) либо после его завершения в уголовный закон могут вноситься изменения в области регламентации преступности деяния. В данном случае возникает ситуация, при которой одно деяние предусматривается двумя или более законами. Понятно, что его уголовно-правовая оценка должна осуществляться лишь по одному из таких законов.

Для определения того, какой из нескольких уголовных законов, принятых в разное время и регулирующих преступность деяния, является действующим в отношении содеянного, законодатель сформулировал несколько правил. Одно из них заключается в том, что «временем совершения преступления признается время совершения общественно опасного действия (бездействия) независимо от времени наступления последствий» (ч. 2 ст. 9 УК РФ).

Представляется ошибочным мнение о том, что «ч. 2 ст. 9 определяет время совершения преступлений двух видов: а) преступлений, составы которых относятся к категории так называемых материальных (момент наступления предусмотренных законом вредных последствий); б) преступлений, составы которых относятся к категории так называемых формальных или усеченных (момент совершения предусмотренных уголовным законом действия или бездействия)»⁷⁵. Буквальный текст ч. 2 ст. 9 УК РФ недвусмысленно свидетельствует об установлении одинакового времени совершения для преступлений, включающих и не включающих наступление общественно опасных последствий.

Правда, вопрос о времени совершения преступления является дискуссионным. В литературе высказаны мнения как в поддержку нынешнего законодательного решения⁷⁶, так и в пользу наступления общественно опасных последствий, если они предусмотрены составом соответствующего преступления⁷⁷. Иногда последнее делается с оговорками⁷⁸, что сближает обе позиции.

Возможно, ко времени совершения преступления следовало бы подходить дифференцированно в зависимости от наличия или отсутствия в составе преступления общественно опасных последствий. Нельзя не признать, что деяния, предусмотренные в уголовном законе материальными составами преступления, являются оконченными лишь с момента наступления последствий и не могут быть неоконченными в процессе совершения. Точно так же только после наступления последствий, как правило, становятся преступлениями деяния, совершаемые по неосторожности. Вместе с тем это вовсе не означает, что деяние после выполнения его образующих общественно опасных действий (бездействия) продолжает совершаться. Совершать соответствующее преступление можно лишь предусмотренными для него действиями (бездействием).

Мало того, признание временем совершения преступления времени наступления общественно опасных последствий должно влечь такое же решение в отношении юридически аналогичных ситуаций. Так, придется считать: 1) преступлениями деяния, при которых действия (бездействие) совершены а) на территории другого государства, а последствия наступили в России, б) до установления преступности деяния, а последствия наступили после, в) до четырнадцати (шестнадцати, восемнадцати) лет, а последствия наступили после; 2) соучастием в преступлении обещание укрывательства преступления после совершения исполнителем действий (бездействия), но до наступления последствий; 3) началом течения сроков давности время наступления последствий. Для всего перечисленного кажутся точнее любого другого подхода предписания, изложенные в ч. 2 ст. 9 УК РФ (при всех их известных минусах).

В то же время преступность деяния может быть изменена не только во время или после наступления общественно опасных последствий, но и в период совершения соответствующих действий (бездействия). Каким законом в последней ситуации следует руководствоваться, в Уголовном кодексе РФ прямые указания отсутствуют.

Трудно согласиться с тем, что, «если момент совершения преступления “растянут” во времени, захватывает как период действия старого, так и период действия нового закона, применению в соответствии с принципом гуманизма подлежит более мягкий закон»⁷⁹. Гуманизм здесь вряд ли может иметь какое-либо значение.

Дело в том, что продолжение совершения общественно опасных действий (бездействия) всегда влияет на объем выполнения деяния. Оно становится все более емким. Причем прибавляющаяся часть не способна регулироваться старым (предшествующим) законом, так как появляется уже при утрате им своей силы. Новый же закон, естественно, принимается в развитие (уточнение, совершенствование) предыдущего, а значит, охватывает и ту часть действия (бездействия), которая была совершена до его вступления в силу.

Отсюда, если преступность деяния изменяется во время совершения соответствующего действия (бездействия), содеянное всегда должно квалифицироваться по последнему, новому закону. Приведенное правило относится к любым преступлениям, имеющим протяженность во времени, в частности, начавшимся созданием условий для совершения преступления и (или) продолжившимся (завершившимся) совершением действий (бездействия), непосредственно направленных на совершение преступления, и завершившимся в оконченном деянии, продолжаемым и длящимся⁸⁰. Их природа в плане квалификации преступления при изменении преступности деяния тождественна.

Хотя имеется иной взгляд⁸¹, длящиеся преступления не составляют исключения. Они после начала совершения продолжаются в форме бездействия, пока не становятся оконченными.

Точно так же должна осуществляться юридическая оценка соучастия в преступлении. Если преступность деяния изменяется во время совершения соответствующего действия (бездействия) любым из соучастников, содеянное им, конечно, должно квалифицироваться по последнему, новому закону.

Между тем, когда изменение преступности деяния происходит после совершения действия (бездействие) данным соучастником, им содеянное подпадает под признаки предшествующего закона⁸². Как обстоит дело с другими соучастниками, роли совершенно не играет.

Вводимая в литературе зависимость времени совершения преступления иными соучастниками от времени совершения деяния исполнителем⁸³ из закона не вытекает. Хотя соучастники на основании ст. 32 УК РФ участвуют в преступлении совместно, но выполняют разные, обусловленные их функцией (ролью) действия (бездействия), за совершение которых в соответствии с ч. 1 ст. 34 только и несут личную ответственность. Кроме того, было бы странно возлагать ответственность по уголовному закону, предупредительное действие которого на соответствующего соучастника еще не распространялось.

Утверждение, что при описанном подходе к решению проблемы обратная сила более мягкого закона «должна распространяться лишь на действия исполнителя», если он совершит преступление при действии уже этого закона⁸⁴, не выдерживает критики. В ч. 1 ст. 10 УК РФ никакого ограничения для данной ситуации не предусмотрено.

Думается, не имеет базы в Уголовном кодексе РФ и постановка вопроса о действии закона во времени при последовательном совершении приготовления к преступлению, покушения на преступление и (или) оконченного преступления⁸⁵. Пока речь идет об одном преступлении, деяние не способно содержать признаки приготовления к нему и покушения на него или приготовления к нему и оконченного преступления либо покушения на него и оконченного преступления. Так, если после умышленного создания условий для совершения преступления выполняются действия (бездействие), непосредственно направленные на совершение преступления, приготовления к преступлению не бывает, ибо оно возможно только тогда, когда деяние завершается лишь созданием соответствующих условий (ч. 1 ст. 30 УК РФ). Приготовление к преступлению отсутствует по той же причине, если после умышленного создания условий для совершения преступления выполняется деяние, содержащее все признаки состава преступления, предусмотренного уголовным законодательством (ч. 1 ст. 29 УК РФ). Если после умышленного совершения действий (бездействия), непосредственно направленных на совершение преступления, выполняется деяние, содержащее все признаки состава преступления, предусмотренного уголовным законодательством, не бывает уже покушения на преступление, так как оно возможно только тогда, когда деяние не доводится до конца (ч. 3 ст. 30 УК РФ).

В связи с изложенным нельзя не обратить внимание на высказанное в литературе мнение о том, что «при совершении преступлений неоднократно каждое из них должно получить самостоятельную правовую оценку по закону, действовавшему во время его совершения»⁸⁶. Именно так и поступил суд первой инстанции по делу Фролова и других лиц, которые совершили вымогательство организованной группой, в том числе неоднократно, в период с 1995 по 1997 г. Президиумом Верховного Суда РФ Фролов в конечном счете был осужден по ч. 5 ст. 148 УК РСФСР и по п. «а» ч. 3 ст. 163 УК РФ⁸⁷. Поскольку содеянное при таких условиях в современный период признается совокупностью преступлений (действующая на сегодняшний день редакция ч. 1 ст. 17 УК РФ), возражать против такого подхода не приходится.

Уголовный кодекс РФ имеет еще два правила преодоления ситуации, когда одно деяние оказывается предусмотренным несколькими принятыми в разное время законами и относящимися к преступности деяния: 1) «уголовный закон, устраняющий преступность деяния, ...имеет обратную силу»; 2) «уголовный закон, устанавливающий преступность деяния, ...обратной силы не имеет». Под обратной же силой понимается распространение уголовного закона «на лиц, совершивших соответствующие деяния до вступления такого закона в силу...» (ч. 1 ст. 10 УК РФ).

Нетрудно заметить, что правило об обратной силе уголовного закона действует как исключение из направленных в будущее предписаний ст. 9 УК РФ (lex posterior derogat prior — последующий закон отменяет предыдущий). Одновременно правило о недействии закона, ухудшающего положение лица, совершившего преступление, вопреки имеющемуся мнению⁸⁸, выглядит излишним. В отсутствие закона, улучшающего положение лица, совершившего преступление, указанные предписания не применять нельзя.

В ч. 1 ст. 10 УК РФ не уточняется объем устранения и установления преступности деяния. Поэтому они могут быть как полными, так и частичными.

При полном устранении преступности деяния происходит его декриминализация в целом, формой которой является исключение новым законом из Уголовного кодекса РФ статьи, предусматривающей ответственность за совершение данного деяния, либо невключение статьи о нем в новое уголовное законодательство. В итоге квалификация в качестве преступления деяния, совершенного при действии предыдущего закона, недопустима. Содеянное должно получать юридическую оценку в качестве непреступного по новому закону.

При полном установлении преступности деяния, наоборот, происходит его криминализация в целом, формой которой является дополнение новым законом Уголовного кодекса РФ статьей, предусматривающей ответственность за совершение данного деяния, либо включение статьи о нем в новое уголовное законодательство. В итоге квалификация в качестве преступления деяния, совершенного при действии предыдущего закона, недопустима. Содеянное должно получать юридическую оценку в качестве непреступного по старому закону.

При частичном устранении преступности деяния происходит декриминализация отдельных составляющих его действий (бездействия), ранее признававшихся преступными. Формой такой декриминализации является исключение указания на них из уголовного закона.

При частичном установлении преступности деяния, напротив, происходит криминализация отдельных составляющих его действий (бездействия), ранее не признававшихся преступными. Формой такой криминализации является включение указания на них в уголовный закон.

Ясно, что частичное устранение и установление преступности деяния относится исключительно к гипотезе (в уголовно-правовой литературе ее обычно в разрез с положениями общей теории права называют диспозицией⁸⁹) уголовного закона. Отсюда квалификация преступления при изменении регламентации преступности деяния должна зависеть от соотношения гипотез предыдущего и нового закона.

Возможны три разновидности соотношения гипотез уголовного закона при изменении регламентации преступности деяния: а) гипотеза нового закона уже предыдущего, б) гипотеза нового закона шире предыдущего и в) гипотезы нового и предыдущего закона пересекаются. Правила квалификации преступления в таких ситуациях уже разработаны и обоснованы теорией уголовного права⁹⁰.

Гипотеза нового уголовного закона оказывается уже предыдущего тогда, когда происходит исключение из деяния действий (бездействия), ранее являвшихся преступными. Так, в настоящее время в ст. 135 УК РФ установлена ответственность за развратные действия, совершенные лицом, достигшим восемнадцатилетнего возраста (по Федеральному закону от 21.07.2004 № 73-ФЗ). Первоначально же в ней говорилось о тех же действиях, но возраст субъекта преступления не уточнялся, а значит, в соответствии со ст. 20 УК РФ уголовная ответственность могла наступать с шестнадцатилетнего возраста. Получается, что законодатель сократил объем преступных действий за счет повышения возраста уголовно-ответственного лица с шестнадцати до восемнадцати лет.

Согласно ст. 10 УК РФ новый закон в той части, в которой устраняется преступность деяния, имеет обратную силу. Значит, соответствующее правило квалификации преступления должно быть таким: если гипотеза нового закона уже предыдущего, а совершенное при действии предыдущего закона деяние не предусмотрено новым законом, оно должно получать юридическую оценку по последнему закону.

Гипотеза нового уголовного закона оказывается шире предыдущего тогда, когда происходит дополнение деяния действиями (бездействием), ранее преступными не являвшимися. Скажем, ныне в ст. 135 УК РФ установлена ответственность за совершение развратных действий с лицом, не достигшим шестнадцатилетнего возраста (по Федеральному закону от 08.12.2003 № 162-ФЗ). До этого в данной статье речь шла о тех же действиях, но с лицом, не достигшим четырнадцатилетнего возраста. Следовательно, законодатель дополнил объем преступных действий за счет повышения возраста потерпевшего с четырнадцати до шестнадцати лет.

Согласно ст. 10 УК РФ новый закон в той части, в которой устанавливается преступность деяния, обратной силы не имеет. Значит, соответствующее правило квалификации преступления должно быть таким: если гипотеза нового закона шире предыдущего, а совершенное при действии предыдущего закона деяние не предусмотрено данным законом, оно должно получать юридическую оценку по старому закону.

Гипотезы нового и предыдущего уголовного закона пересекаются тогда, когда одновременно происходит и исключение из деяния действий (бездействия), ранее являвшихся преступными, и его дополнение действиями (бездействием), ранее преступными не являвшимися. Например, в отмененной ст. 152 УК РФ предусматривалась ответственность за торговлю только несовершеннолетними. Заменившая же данную статью ст. 127.1 УК РФ преступность деяния, с одной стороны, сузила путем введения цели эксплуатации, а с другой — расширила за счет указания на любого человека как объект торговли.

Согласно ст. 10 УК РФ новый закон в части устранения преступности деяния имеет обратную силу, а в части установления не имеет. Значит, соответствующее правило квалификации преступления может заключаться в следующем: если гипотезы нового и предыдущего закона пересекаются, а совершенное при действии предыдущего закона деяние не предусмотрено новым законом, оно должно получать юридическую оценку по последнему закону; если же деяние не предусмотрено предыдущим законом, оно должно получать юридическую оценку по старому закону.

Об уголовном законе, смягчающем наказание [186]

Перемены в уголовном законодательстве, произведенные Федеральными законами от 07.03.2011 № 26-ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации» и от 07.12.2011 № 420-ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации», вновь высветили те проблемы правоприменения, которые вызывают сложность на практике и споры в теории. В отношении обратной силы уголовного закона, пожалуй, наиболее важными являются: 1) понятие закона, смягчающего наказание; 2) обратная сила закона, смягчающего наказание в одной части и усиливающего — в другой, и 3) более мягкого промежуточного закона; 4) пределы уменьшения отбываемого наказания при введении в действие закона, смягчающего наказание.

1. На основании ч. 1 ст. 10 УК РФ обратную силу имеет уголовный закон, устраняющий преступность деяния, смягчающий наказание или иным образом улучшающий положение лица, совершившего преступление. Следовательно, общим признаком является улучшение положения лица, совершившего преступление. Улучшают же его положение благоприятные изменения закона.

Особенность уголовных законов, имеющих обратную силу, в том, что

• закон, устраняющий преступность деяния, улучшает положение лица, совершившего преступление, при помощи соответствующих изменений диспозиции статьи Особенной части Уголовного кодекса РФ;

• закон, смягчающий наказание, — при помощи соответствующих изменений санкции статьи Особенной части Уголовного кодекса РФ;

• закон, иным образом улучшающий положение лица, совершившего преступление, делает это при помощи соответствующих изменений, которые не относятся к диспозиции или санкции статьи Особенной части Уголовного кодекса РФ.

Отсюда при выведении понятия уголовного закона, смягчающего наказание, нужно брать за основу санкции статей Особенной части Уголовного кодекса РФ и такие их изменения, которые улучшают положение лица, совершившего преступление. Благоприятных для него вариантов изменений санкций не так много. Их всего четыре:

• во-первых, установление менее строгого вида основного или дополнительного наказания. Оно может происходить в санкциях, содержащих одно основное или дополнительное наказания. С его помощью облегчается лишение или ограничение прав и свобод лица, совершившего преступление (допустим, вместо лишения свободы на определенный срок вводится ограничение свободы или вместо последнего в качестве дополнительного наказания такое дополнительное наказание, как лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью);

• во-вторых, исключение наиболее строгого вида основного наказания или дополнительного вида наказания. Оно может происходить в санкциях, имеющих альтернативные основные наказания или одно либо несколько дополнительных наказаний. С его помощью исключается часть лишений или ограничений прав и свобод лица, совершившего преступление (предположим, вместо исправительных работ и лишения свободы на определенный срок либо вместо лишения свободы на определенный срок со штрафом оставляется только первое наказание);

• в-третьих, введение альтернативно менее строгого вида основного наказания или вместо обязательного к применению факультативного вида дополнительного наказания. Оно может происходить в санкциях, содержащих как одно, так и несколько основных или дополнительных наказаний. С его помощью появляются облегченные лишения или ограничения прав и свобод лица, совершившего преступление. Например, Федеральным законом от 07.03.2011 № 26-ФЗ добавлены менее строгие наказания в ч. 1 ст. 107, ч. 1 ст. 108, ч. 1 ст. 109, ст. 113, ч. 1 и 2 ст. 114 УК РФ (исправительные работы), в ч. 1 ст. 179, ч. 3 ст. 180, ч. 1 и 2 ст. 195, ч. 1 и 2 ст. 213, ч. 1 ст. 248, ст. 259, ч. 1 ст. 263, ст. 289 (штраф в качестве основного наказания), а Федеральным законом от 07.12.2011 № 420-ФЗ — в ч. 2 ст. 107, ч. 2 ст. 119, ч. 2 ст. 122, ч. 3 ст. 123, ч. 2 ст. 127.1, ч. 1 и 2 ст. 127.2 и др. (принудительные работы). Аналогичная ситуация возникает тогда, когда после наименования дополнительного наказания добавляется словосочетание «или без такового»;

• в-четвертых, уменьшение минимального или максимального срока либо размера основного или дополнительного вида наказания. Оно может происходить в санкциях, имеющих хотя бы одно исчислимое (включающее срок либо размер) основное или дополнительное наказания. С его помощью сокращается объем лишения или ограничения прав и свобод лица, совершившего преступление. Так, по Федеральному закону от 07.03.2011 № 26-ФЗ исключен минимальный размер основного наказания (главным образом лишения свободы на определенный срок) в более чем ста статьях Особенной части Уголовного кодекса РФ.

Тем самым уголовный закон, смягчающий наказание, — тот, в санкции которого: а) установлен менее строгий вид основного или дополнительного наказания, либо б) исключен наиболее строгий вид основного или дополнительный вид наказания, либо в) введен альтернативно менее строгий вид основного наказания или вместо обязательного к применению — факультативный вид дополнительного наказания, либо г) уменьшен минимальный или максимальный срок либо размер основного или дополнительного вида наказания. Ясно, что при наличии хотя бы одно из приведенных изменений, уголовный закон имеет обратную силу.

2. Некоторые изменения современного Уголовного кодекса РФ привели к появлению новых законов, в одной части смягчающих, а в другой — усиливающих наказание. Скажем, за манипулирование рынком Федеральным законом от 07.12.2011 № 420-ФЗ в ч. 2 ст. 185.3 УК РФ смягчено наказание путем снижения верхнего предела дополнительного к лишению свободы на определенный срок наказания в виде лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью с пяти до трех лет. Одновременно этим же Федеральным законом усилено наказание за счет повышения верхнего предела штрафа в качестве дополнительного к лишению свободы на определенный срок наказания (со ста тысяч рублей — до одного миллиона и с дохода осужденного за два года — до трех лет).

Вовлечение несовершеннолетнего в занятие антиобщественной деятельностью по ч. 1 ст. 152 УК РФ до внесения изменений Федеральным законом от 07.12.2011 № 420-ФЗ наказывалось, в частности, обязательными работами на срок от ста восьмидесяти до двухсот сорока часов, а теперь наказывается обязательными работами на срок до четырехсот восьмидесяти часов. Выходит, что в настоящее время верхний предел названного наказания в сравнении с предыдущим законом повышен, а нижний предел наказания понижен, ибо равен шестидесяти часам, установленным в ч. 2 ст. 49 УК РФ.

На практике при признании нового закона, имеющего обратную силу, имеется два подхода. Они связаны с изменениями пределов и видов наказаний.

При изменении пределов наказания для признания нового закона, имеющего обратную силу, за основу берется верхний предел. Если он смягчается, что происходит с нижним пределом, значения не имеет⁹¹. Правда, если последний повышается, старый закон допускает назначение более мягкого наказания. Странно, что это не играет никакой роли.

При изменении видов наказания для признания нового закона, имеющего обратную силу, за основу берется отсутствие более строгих или наличие более мягких видов наказания. Если пределы назначаемого наказания новым законом увеличены, оно устанавливается в старых пределах⁹². Однако последнее приводит к применению сразу двух законов, хотя по смыслу ст. 10 УК РФ все должно решаться на основе одного из них.

Похоже, практика не учитывает, что обратная сила закона — явление исключительное, не подлежащее расширительному толкованию. Если в Уголовном кодексе РФ указано, что обратную силу имеют законы, смягчающие наказание, и не указано, что ее имеют законы, в одной части смягчающие, а в другой — усиливающие наказание, последние такой силой обладать не могут. Их действие аналогично законам, не изменяющим наказание. При них применению всегда подлежат старые законы.

3. Активность современного законодателя привела к тому, что немало статей Уголовного кодекса РФ изменилось не менее трех раз. В результате появилось немало средних (промежуточных) законов. Только принятие Федеральных законов от 07.03.2011 № 26-ФЗ и от 07.12.2011 № 420-ФЗ привело к тому, что первый стал промежуточным применительно к ч. 1 ст. 122, ч. 1 ст. 191.1, ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 268, ч. 1 ст. 285.1, ч. 1 ст. 285.2 УК РФ.

Существование более мягких промежуточных законов породило на практике проблему их действия во времени. Пленум Верховного Суда СССР в постановлении от 12.10.1964 по делу Фейгина и других признал квалификацию преступления по более мягкому промежуточному закону неверной, поскольку он не действовал «ни в момент совершения преступления, ни ко времени рассмотрения дела»⁹³.

Между тем проблемы с действием более мягкого промежуточного закона, скорее всего, не существует. Таковой является средним лишь формально.

При вступлении в силу нового закона, смягчающего наказание, он как имеющий обратную силу распространяется на лиц, совершивших соответствующие деяния до вступления его в силу. Последнее означает, что старый закон прекращает свое действие, а новый его дело берет под свое крыло. При вступлении в силу еще одного закона он должен сопоставляться на предмет действия во времени только с предыдущим, который и считается промежуточным. Решение же предопределено ст. 10 УК РФ.

4. В ч. 2 ст. 10 УК РФ содержится положение о том, что «если новый уголовный закон смягчает наказание за деяние, которое отбывается лицом, то это наказание подлежит сокращению в пределах, предусмотренных новым уголовным законом». Практика пошла по пути снижения назначенного наказания лишь до верхнего размера наказания по новому закону⁹⁴.

Правильное решение изложено в Постановлении Конституционного Суда РФ от 20.04.2006 № 4-П «По делу о проверке конституционности части второй статьи 10 Уголовного кодекса Российской Федерации, части второй статьи 3 Федерального закона “О введении в действие Уголовного кодекса Российской Федерации”, Федерального закона “О внесении изменений и дополнений в Уголовный кодекс Российской Федерации” и ряда положений Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, касающихся порядка приведения судебных решений в соответствие с новым уголовным законом, устраняющим или смягчающим ответственность за преступление, в связи с жалобами граждан А. К. Айжанова, Ю. Н. Александрова и других». По его п. 3 содержащееся в ч. 2 ст. 10 УК РФ «предписание о смягчении назначенного по приговору суда наказания в пределах, предусмотренных новым уголовным законом, предполагает применение общих начал назначения наказания, в силу которых в такого рода случаях смягчение наказания будет осуществляться в пределах, определяемых всей совокупностью норм Уголовного кодекса Российской Федерации — не только Особенной его части, но и Общей». Иное «истолкование названной нормы, не учитывающее устанавливаемые новым законом юридическую оценку того или иного деяния как менее тяжкого, более низкие пределы подлежащего применению наказания или более мягкие правила его назначения, влекло бы переоценку степени общественной опасности деяния и лица, его совершившего, а также обстоятельств, смягчающих и отягчающих наказание, в неблагоприятную для осужденного сторону по сравнению с тем, как они отражены в ранее принятых судебных решениях, что не только ограничивало бы гарантируемое статьей 54 (часть 2) Конституции Российской Федерации право осужденного на применение уголовного закона, смягчающего ответственность, но и могло бы повлечь определенное, как формально-правовое, так и фактическое, ухудшение его положения, — особенно в тех случаях, когда суд при приведении приговора в соответствие с новым уголовным законом не принимает во внимание, что наказание назначалось с применением специальных правил снижения наказания (ниже низшего предела, установленного санкцией соответствующей статьи, или с учетом имеющих фиксированное значение смягчающих обстоятельств; при постановлении приговора в случае согласия обвиняемого с предъявленным обвинением; при признании коллегией присяжных заседателей подсудимого заслуживающим снисхождения)»⁹⁵.

Лучше раскрыть конституционный смысл закона трудно. Говоря же иначе, новое наказание должно быть пропорциональным старому, исходя из изменившейся санкции. Главное, чтобы практика всегда следовала курсу, предписанному Конституционным Судом РФ.

3. Понятие преступления и виды преступления

О понятии преступления [138]

Уголовно-правовое противодействие преступности предполагает четкое представление об его объекте — того, против чего именно следует действовать. Преступность складывается из преступлений. Понятие преступления сформулировано в ч. 1 ст. 14 УК РФ, согласно которой «преступлением признается виновно совершенное общественно опасное деяние, запрещенное настоящим Кодексом под угрозой наказания». Приведенная дефиниция не слишком отвечает правовым реалиям.

Родовым признаком понятия преступления законодатель назвал деяние. Деяние в русском языке означает действие, поступок, свершение⁹⁶, что мало пригодно для определения преступления прежде всего в силу отсутствия негативного оттенка. Более того, если вспомнить о том, что называют деяниями святых апостолов, то слово «деяние» имеет даже позитивный смысл. Использование в уголовном праве советского времени выражения «преступление есть деяние» было, наверное, одним из ударов по религии. Сейчас же в таком подходе нет никакой необходимости.

Конечно, спор о терминах — не самый продуктивный в науке. Однако в общей теории права общепризнано, что преступление — разновидность правонарушения.

Первым видовым признаком понятия преступления законодатель назвал виновность. Кажется, это не соответствует уже принципу вины, согласно которому «лицо подлежит уголовной ответственности только за те общественно опасные действия (бездействие) и наступившие общественно опасные последствия, в отношении которых установлена его вина» (ч. 1 ст. 5 УК РФ), а значит, вина связана с лицом, а не его преступлением. Сомнения усиливает ч. 1 ст. 24 УК РФ, начинающаяся словами «виновным в преступлении признается лицо…». Так преступление ли совершается виновно или виновно лицо, совершающее преступление?

Вторым видовым признаком понятия преступления законодатель называет общественную опасность. Может здесь все в порядке? На первый взгляд да, ибо в ч. 2 ст. 14 УК РФ установлено, что «не является преступлением действие (бездействие), хотя формально и содержащее признаки какого-либо деяния, предусмотренного настоящим Кодексом, но в силу малозначительности не представляющее общественной опасности», т. е. все, не отнесенное к преступлениям, общественной опасностью не обладает. Вместе с тем и рассматриваемый признак законодательного понятия преступления как ложка дегтя бочке меда.

С одной стороны, внутренне противоречивы сами положения ч. 2 ст. 14 УК РФ, так как словосочетание «в силу малозначительности не представляющее общественной опасности» не отличается внутренней сплоченностью. Малозначительность в сочетании с общественной опасностью должна означать не отсутствующую, а малую (небольшую) общественную опасность. Наоборот, не представлять общественной опасности деяние способно лишь при отсутствии, а не малозначительности общественной опасности.

Более того, положения ч. 2 ст. 14 УК РФ противопоставлены только преступлениям, определяемым формальными составами. Из чего следует, что наличие последствий уже превращает деяние в преступление. Чтобы убедиться в обратном, достаточно вспомнить мелкое хищение, при котором стоимость похищенного имущества не превышает сто рублей (ст. 7.27 КоАП РФ).

С другой стороны, положения ч. 2 ст. 14 УК РФ не согласуются с ч. 2 ст. 2. В соответствии с ней Кодекс «определяет, какие опасные для личности, общества или государства деяния признаются преступлениями», говоря иначе, вычленяет определенную группу из всех опасных для личности, общества или государства деяний. Получается, что преступления — часть общественно опасных деяний и одновременно деяния, опасны не только для общества, но и для личности или государства, а с учетом ряда статей Особенной части уголовного законодательства — и для организаций (ст. 285, 286 и другие УК РФ). Разрушает признак общественной опасности и наличие уголовных дел частного и частно-публичного обвинения (ч. 2 и 3 ст. 20 УПК РФ) и привлечения к уголовному преследованию по заявлению коммерческой или иной организации (ст. 23), при которых хотя бы возбуждение уголовного дела происходит лишь по заявлению заинтересованного субъекта. При таких условиях общественная опасность не специфический признак преступления.

Третьим видовым признаком понятия преступления законодатель называет запрещенность под угрозой наказания. Применительно к нему сразу же видны огрехи.

Запретов совершения каких-либо деяний Уголовный кодекс РФ нигде не предусматривает. Как отмечалось, в ч. 2 ст. 2 УК РФ сказано, что он определяет, какие опасные для личности, общества и государства деяния признаются преступлениями. Это и делается в диспозициях статей Особенной части Уголовного кодекса РФ.

Запрет под угрозой наказания вообще немыслим. Угроза наказанием содержится в санкциях статей Особенной части Уголовного кодекса РФ, рассчитанных не на запреты, а на их нарушения, ибо в соответствии с той же ч. 2 ст. 2 УК РФ он устанавливает виды наказаний за совершение преступлений.

Кроме ч. 1 ст. 14, о запретах в Уголовном кодексе РФ больше нигде не говорится. Наоборот, уже в ч. 2 данной статьи, а также в ст. 17 рассматриваемый признак заменяется на предусмотренность Уголовным кодексом РФ.

Выходит, что законодатель определил то, чему должно осуществляться уголовно-правовое противодействие, аморфно. Отсюда оно вряд ли может быть эффективным.

Иным способом описывается понятие административного правонарушения. В ч. 1 ст. 2.1 КоАП РФ предусмотрено, что таковым признается «противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность». Особый интерес в данной дефиниции представляет отсутствие признака подобного общественной опасности в понятии преступления.

Между тем административное правонарушение опасно, ибо причиняет вред. В этом можно убедиться при анализе ст. 2.7 КоАП РФ, в соответствии с которой «не является административным правонарушением причинение лицом вреда охраняемым законом интересам в состоянии крайней необходимости, т. е. для устранения опасности, непосредственно угрожающей личности и правам данного лица или других лиц, а также охраняемым законом интересам общества или государства, если эта опасность не могла быть устранена иными средствами и если причиненный вред является менее значительным, чем предотвращенный вред». Отсюда, напротив, причинение вреда охраняемым законом интересам вне состояния крайней необходимости — административное правонарушение.

Однако абсолютно то же самое можно сказать и о преступлении. Согласно ст. 39 УК РФ «не является преступлением причинение вреда охраняемым уголовным законом интересам в состоянии крайней необходимости, т. е. для устранения опасности, непосредственно угрожающей личности и правам данного лица или иных лиц, охраняемым законом интересам общества или государства, если эта опасность не могла быть устранена иными средствами и при этом не было допущено превышения пределов крайней необходимости». Следовательно, является преступлением причинение вреда охраняемым уголовным законом интересам вне состояния крайней необходимости.

Вывод 1: опасность — общее свойство и преступлений, и административных правонарушений. Другое дело ее размер.

Законодатель разделил преступления на категории в зависимости от их характера и степени общественной опасности (ч. 1 ст. 15 УК РФ). Вместе с тем в качестве показателей каждой категории преступлений в ч. 2–5 ст. 15 УК РФ использован вид и размер уголовного наказания. Чем строже уголовное наказание, тем выше категория преступления.

С учетом того что административные наказания в целом, безусловно, мягче, чем наказания уголовные, наверное, и опасность административных правонарушений ниже преступлений. Отсюда вывод 2: преступления — повышенно опасные правонарушения.

Отсутствие слова «повышенно» применительно к общественной опасности преступлений не столь безобидно, как может показаться на первый взгляд. Это влечет криминализацию того, что не обладает соответствующим уровнем вредоносности. В настоящее время достаточным сигналом о перегибах является установление за одно и то же правонарушение уголовной и иной ответственности.

Для определения объекта уголовно-правового противодействия осталось суммировать изложенное. Вывод 3: преступление — это повышенно опасное правонарушение, предусмотренное Уголовным кодексом РФ.

Таким образом, уголовно-правовое противодействие не должно быть направлено на правонарушения, не обладающие повышенной опасностью. Они подлежат исключению из Уголовного кодекса РФ.

О квалификации малозначительного деяния [98]

В русском языке слово «квалифицировать» означает, в частности, «оценить (-ивать), определить (-лять) каким-н. образом»⁹⁷. Причем такое толкование восходит к латинскому термину qualificatio (от qualis — какой, какого качества и facere — делать), рассматриваемому как оценка, определение, характеристика чего-либо (с точки зрения качества, степени достоинства), отнесение к какой-либо группе, категории⁹⁸. Понятно, что при любой оценке должны быть в наличии как объект, на который она направлена, так и эталон, по которому она происходит.

В науке уголовного права термин «квалификация» обычно относится к установленному квалификатором поведению людей. И в этом смысле применение данного термина в отношении деяния, в силу малозначительности не представляющего общественной опасности, сомнений вызвать не может. В ч. 2 ст. 14 УК РФ сказано, что соответствующее действие (бездействие) «не является преступлением», хотя формально и содержит признаки какого-либо деяния, предусмотренного Особенной частью уголовного законодательства. Отсюда именно установленное поведение и является объектом оценки.

Сложнее обстоит дело с эталоном оценки. Квалификация деяния, в силу малозначительности не представляющего общественной опасности, как будто должна происходить в соответствии с ч. 2 ст. 14 УК РФ. Вместе с тем при этом возникает существенная неувязка.

Согласно распространенному взгляду, деяние, в силу малозначительности не представляющие общественной опасности, может быть двух видов: а) не являющимися общественно опасными и б) обладающими небольшой степенью общественной опасности⁹⁹. Причем иногда в литературе отмечается, что формулировкой уголовного закона «по существу охватывается только первый вид деяния», а второму «дана недостаточно точная оценка»¹⁰⁰. В то же время первый вид деяния в теории нередко вообще не замечается¹⁰¹.

На самом же деле точная оценка не дана в ч. 2 ст. 14 УК РФ ни одному виду деяний. В ней слова «не представляющее общественной опасности» и «малозначительность» характеризуют не одно и то же деяние. Первые отражают то деяние, у которого общественная опасность отсутствует. Указание на малозначительность, наоборот, относится к деянию, у которого общественная опасность имеется (она лишь мала для преступления).

Выходит, что законодатель в одну формулировку ввел исключающие друг друга характеристики деяния. Тем самым логически законоположение «действие (бездействие), …в силу малозначительности не представляющее общественной опасности», не может быть распространено ни на какую категорию деяний. Действий (бездействия), одновременно и не имеющих общественной опасности, и имеющих ее, не бывает. Значит, какая-либо квалификация по ч. 2 ст. 14 УК РФ теоретически исключена.

Однако практическая необходимость квалификации по ч. 2 ст. 14 УК РФ возникает. Она нужна в двух случаях: 1) для разграничения соответствующих преступлений и иных нарушений и 2) для разграничения соответствующих преступлений и правомерных поступков.

В первом случае квалификация деяния, в силу малозначительности не представляющего общественной опасности, происходит по признакам составов соответствующих административных, дисциплинарных или аморальных нарушений. Причем она существенно различается в зависимости от того, имеются или не имеются четкие нормативные предписания об отграничении названных нарушений от преступлений.

При наличии четких нормативных предписаний об отграничении от преступлений административных, дисциплинарных или аморальных нарушений названная квалификация похожа на квалификацию преступлений. Отличается она лишь тем, что основывается на другом (не уголовном) отраслевом законодательстве или нормах нравственности.

Особый интерес в настоящее время приобрела квалификация мелкого хищения чужого имущества. Дело в том, что новая редакция ст. 7.27 Кодекса РФ об административных правонарушениях предусматривает ответственность за такое хищение путем кражи, мошенничества, присвоения или растраты при отсутствии признаков преступлений, предусмотренных ч. 2–4 ст. 158, ч. 2 и 3 ст. 159, ч. 2 и 3 160 УК РФ. Получается, что при квалифицирующих признаках указанные хищения нельзя оценивать по ст. 7.27 КоАП РФ, а следует квалифицировать как преступление, даже если ущерб был ниже одного минимального размера оплаты труда.

Необходимо отметить, что иногда практика и ранее шла по пути, отраженному сейчас в административном законодательстве. Так, Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ по делу Путинцева и Калиниченко посчитала недостаточным аргументом для признания отсутствия уголовно наказуемого хищения того, что по каждому эпизоду хищение совершалось на сумму, меньшую минимального размера оплаты труда. Причем было бы понятно, если бы мотивировалось это единством умысла виновных. Вместе с тем в качестве обоснования позиции последовала ссылка, в частности, на неоднократность краж, совершение их с проникновением в хранилище и по предварительному сговору¹⁰².

Однако странная рисуется картина. С одной стороны, учитывая административно-правовое регулирование, квалифицирующие признаки трех хищений, «строго говоря, уже нельзя считать квалифицирующими», «они уже приобретают значение признаков основного состава соответствующих преступлений»¹⁰³, ибо «теперь отражают более высокий уровень опасности содеянного не в сравнении с основным составом преступления, а в сравнении с административным проступком»¹⁰⁴. С другой же стороны, в рамках действующей редакции ст. 158–160 УК РФ для основного состава преступления они все равно остаются квалифицирующими признаками. Отсюда законодатель по существу нанес тень на плетень. Все остается по-прежнему: «если хищение признается по размеру мелким, никакие обстоятельства, имеющие согласно уголовному закону квалифицирующее или особо квалифицирующее значение (незаконное проникновение в помещение, жилище или иное хранилище, организованная группа, многократная… и др.), не способны превратить это деяние в преступление»¹⁰⁵.

При отсутствии четких нормативных предписаний об отграничении административных, дисциплинарных или аморальных нарушений от преступлений¹⁰⁶ задача перед квалификацией деяния, в силу малозначительности не представляющего общественной опасности, стоит нетипичная. Она заключается в определении, имеется ли общественная опасность, присущая преступлениям, хотя специально выявлять общественную опасность деяния в отличие от его запрещенности уголовным законом в принципе нет необходимости. Иное означало бы «ревизию положений законодателя»¹⁰⁷, криминализовавшего соответствующее поведение человека по установлении его общественной опасности. Дело в том, что упомянутая задача в принципе стоит только перед законодателем. Лишь он в соответствии с ч. 2 ст. 2 УК РФ «определяет, какие опасные для личности, общества или государства деяния признаются преступлениями». Все остальные деяния следует считать иными нарушениями.

Разрешение фактически все-таки возникающей задачи об определении, имеется ли общественная опасность, присущая преступлениям, почти полностью отдано на усмотрение правоприменительных органов. Критерий определения общественной опасности один (причем внелогический) — правосознание¹⁰⁸. Суд, прокурор, следователь и дознаватель могут правильно квалифицировать при таких условиях деяние, в силу малозначительности не представляющее общественной опасности, только сознавая, что уголовная ответственность — самый суровый вид ответственности, следующий за общественно опасные деяния. Признание того или иного деяния малозначительным даже названо вопросом не права, а факта¹⁰⁹.

Во втором случае квалификация деяния, в силу малозначительности не представляющего общественной опасности, происходит по признакам составов определенных правомерных поступков, не предусмотренных в уголовном законодательстве. Задача здесь состоит в выявлении, имеется ли вообще общественная опасность. Понятно, что разрешение и данной задачи базируется в настоящее время полностью вне уголовного законодательства. Скажем, в ч. 4 ст. 16 Закона от 05.07.1995 «Об оперативно-розыскной деятельности» установлено, что «при защите жизни и здоровья граждан, их конституционных прав и законных интересов, а также для обеспечения безопасности общества и государства от преступных посягательств допускается вынужденное причинение вреда правоохраняемым интересам должностным лицом органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, либо лицом, оказывающим ему содействие, совершаемое при правомерном выполнении указанным лицом своего служебного или общественного долга».

Правда, иногда правомерные поступки, не предусмотренные уголовным законодательством, пытаются свести к предусмотренным им обстоятельствам, исключающим преступность деяния. Так, на крайнюю необходимость ссылаются «в случаях, когда действия должностного лица, связанные с нарушением своих служебных полномочий, были совершены в целях предупреждения вредных последствий, более значительных, чем фактически причиненный вред, когда этого нельзя было сделать другими средствами»¹¹⁰. В то же время состояние крайней необходимости возникает для устранения уже непосредственно угрожающей опасности (ст. 39 УК РФ), а не для предупреждения будущих вредных последствий. Значит, в процитированных положениях речь идет о другой необходимости — служебной, правомерность которой в современный период нужно определять с учетом законодательства о прохождении соответствующей службы.

В ст. 24 Закона РФ от 18.04.1991 «О милиции» зафиксировано, что «на деятельность сотрудника милиции распространяются нормы уголовного законодательства Российской Федерации о необходимой обороне, причинении вреда при задержании лица, совершившего преступление, крайней необходимости, физическом или психическом принуждении, об обоснованном риске, исполнении приказа или распоряжения». Однако в ст. 12 этого Закона сказано, что «милиция имеет право применять физическую силу, специальные средства и огнестрельное оружие только в случаях и порядке, предусмотренных настоящим Законом, а сотрудники изоляторов временного содержания подозреваемых и обвиняемых органов внутренних дел — Федеральным законом “О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений“».

Выходит, что отраженные в уголовном законодательстве обстоятельства, исключающие преступность деяния, на самом деле распространяются на сотрудников милиции лишь за рамками применения физической силы, специальных средств и огнестрельного оружия, имеющих свои условия и пределы применения. Не случайно практика исходит из того, что «вышеуказанные лица не подлежат уголовной ответственности за вред, причиненный посягавшему… если они действовали в соответствии с требованиями уставов, положений и иных нормативных актов, предусматривающих основание и порядок применения силы и оружия»¹¹¹.

Таким образом, эталоном оценки при квалификации деяния, в силу малозначительности не представляющего общественной опасности, положения ч. 2 ст. 14 УК РФ на самом деле не являются¹¹². Им выступают составы административных, дисциплинарных или аморальных нарушений либо правомерных поступков.

При квалификации деяния, в силу малозначительности не представляющего общественной опасности, оценка не может не происходить иначе, как путем сопоставления объекта и эталона последней. Стало быть, при такой квалификации происходит некоторый мыслительный процесс, и она представляет собой прежде всего определенную деятельность.

Как мыслительный процесс, квалификация деяния, в силу малозначительности не представляющего общественной опасности, происходит в определенной логической форме. Осуществляемая при ней оценка дает опосредованное, выводное знание. Логической формой получения таких знаний является умозаключение — форма мышления, при которой из одного или нескольких суждений выводится новое суждение. Исходные суждения являются посылками, а новое — заключением¹¹³.

При квалификации деяния, в силу малозначительности не представляющего общественной опасности, всегда имеется две посылки. Ими являются суждения: 1) о составах административных, дисциплинарных или аморальных нарушениях либо правомерных поступков и 2) об установленном поведении человека. Значение каждой посылки, первая из которых должна считаться большой, вторая же — малой, в рассматриваемом умозаключении известно давно. «Закон всеобщ. Случай, который должен быть определен на основании закона, единичен. Чтобы подвести единичное под всеобщее, требуется суждение»¹¹⁴. Последнее играет роль заключения.

Получается, что квалификация деяния, в силу малозначительности не представляющего общественной опасности, происходит по правилам простого категорического силлогизма. Вывод в нем возможен лишь при наличии среднего термина — понятия, входящего в обе посылки и отсутствующего в заключении¹¹⁵. При квалификации, скажем, мелкой кражи чужого имущества данный силлогизм будет выглядеть следующим образом:

в ст. 7.27 КОАП предусмотрено совершение мелкой кражи чужого имущества,

Иванов совершил мелкую кражу чужого имущества,

Иванов совершил то, что предусмотрено в ст. 7.27 КОАП РФ.

Средним термином в приведенном примере является совершение мелкой кражи чужого имущества. Оно связывает обе посылки, позволяя прийти к сделанному заключению.

Нельзя не заметить, что при квалификации деяния, в силу малозначительности не представляющего общественной опасности, выявляется только связь между признаками установленного поведения и составом соответствующего административного, дисциплинарного или аморального нарушений либо правомерного поступка. Данная связь вполне может быть отражена через признак предусмотренности, которым, во-первых, будет подчеркнуто содержательное взаимоотношение посылок, а во-вторых, не исказится их объем.

Вместе с тем сам по себе мыслительный процесс, хотя он и имманентно присущ квалификации деяния, в силу малозначительности не представляющего общественной опасности, не имеет юридического значения, не порождая никаких правовых последствий, пока не будет принято соответствующего решения, а оно закреплено в уголовно-процессуальном акте. Поэтому результат оценки не менее важен, чем процесс его получения. Результат без процесса невозможен, а процесс без результата беспредметен.

Если подходить к понятию квалификации деяния, в силу малозначительности не представляющего общественной опасности, формально, то в него вынужденно должно включаться исключительно принятие и закрепление решения о предусмотренности установленного поведения человека составом административного, дисциплинарного или аморального нарушений либо правомерного поступка. В то же время термин «квалификация деяния, в силу малозначительности не представляющего общественной опасности», обладает известной долей условности. В нем заранее как бы предрешается вывод о результатах сопоставления установленного поведения человека с составом административного, дисциплинарного или аморального нарушений либо правомерного поступка. Однако в общих правилах категорического силлогизма заложена принципиальная возможность и другого вывода: если одна из посылок отрицательная, то и заключение должно быть отрицательным¹¹⁶. Например:

в ст. 7.27 КОАП предусмотрено совершение мелкой кражи чужого имущества,

Иванов не совершал мелкой кражи чужого имущества,

Иванов не совершил то, что предусмотрено в ст. 7.27 КОАП РФ.

Значит, при квалификации деяния, в силу малозначительности не представляющего общественной опасности, не исключено принятие и закрепление непредусмотренности деяния составом административного, дисциплинарного или аморального нарушений либо правомерного поступка. Отсюда указание на эту возможность должно быть включено в определение искомого понятия.

На основе выявленных признаков квалификации деяния, в силу малозначительности не представляющего общественной опасности, можно сформулировать ее определение. Под ней следует рассматривать принятие и закрепление в процессуальном акте решение о предусмотренности (или непредусмотренности) установленного поведения человека составом административного, дисциплинарного или аморального нарушений либо правомерного поступка.

О множественности преступлений [72]

В литературе по уголовному праву о множественности преступлений начали говорить давно и продолжают это делать вплоть до настоящего времени¹¹⁷. Однако в предшествующем уголовном законодательстве соответствующий термин не употреблялся. Не появился он и в действующем УК РФ 1996 г. Предпринятые попытки его введения в закон¹¹⁸ успешными не стали. Отсюда естественно встает вопрос о правильности позиции законодателя в отношении данного термина.

К сожалению, на настоящее время еще не выработано более или менее единообразного понимания множественности преступлений и ее видов. Но, как представляется, иного и быть не могло, ибо уголовный закон