М.Н. Марченко

Судебное правотворчество и судейское право

Учебное пособие

Издание второе,
переработанное и дополненное

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 342.56

ББК 67.7

М25

Марченко М. Н.

В работе рассмотрен широкий круг вопросов, касающихся понятия и содержания судебной власти, судебного правотворчества и судейского права. Особое внимание уделено формам судейского права, существующим в различных правовых системах и правовых семьях.

Наряду с общетеоретическими вопросами в работе рассмотрен также исторический аспект судебного правотворчества и судейского права. Отдельный раздел посвящен проблемам правотворчества и характера решений Европейского суда справедливости, Европейского суда по правам человека и Международного уголовного суда.

Работа написана на основе изучения и обобщения зарубежного и отечественного материала, а также практики судебного правотворчества в России и ряде зарубежных стран романо-германского и англосаксонского права.

УДК 342.56

ББК 67.7

© Марченко М. Н., 2007

© Марченко М. Н., 2016, с изменениями

© ООО «Проспект», 2016

Предисловие

Среди многочисленных вопросов, касающихся места и роли судов в государственно-правовом механизме, традиционно в разных странах и в разные эпохи вставал вопрос о характере и видах деятельности судов, а также о юридической природе принимаемых ими решений. В определенной мере это отражалось в отечественной юридической литературе¹, в значительной степени — в зарубежной литературе².

В течение столетий, начиная с римского преторского права и до наших дней, бесконечные споры, ведущиеся в данной сфере государственно-правовой жизни, зачастую фокусировались на проблеме правотворческой деятельности судов — судебном правотворчестве, а также на характере и особенностях принимаемых ими решений — судейском праве.

Эти споры, как показывает анализ многочисленных источников, проходили не только в рамках романо-германского права и формирующих его национальных правовых систем, которые не отличались исторической последовательностью в признании судебного правотворчества и судейского права, но и в пределах англосаксонского (общего) права, суть и содержание которого традиционно базировались на основных постулатах судебного правотворчества и судейского права. Разница заключалась лишь в том, что если представители романо-германского права дискутировали главным образом по поводу того, допустимо ли в нем официальное признание и реальное существование судебного правотворчества и судейского права как таковых³, то перед представителями англосаксонского права подобного вопроса никогда не стояло. Традиционным предметом спора в рамках данной правовой семьи и составляющих ее национальных правовых систем было реальное соотношение законодательной власти в лице парламента (конгресса и т. п.), с одной стороны, и правотворческих полномочий суда в лице его высших органов, с другой стороны; соотношение юридической силы актов парламента — статутов с юридической силой решений суда — прецедентов⁴.

Подобного рода отношение к судебному правотворчеству и судейскому праву в различных правовых семьях и системах, включая российскую, не только факт прошлого, но имеет место и в настоящем. Ситуация, сложившаяся столетия назад в сфере взаимоотношений законодательной и судебной власти, в принципиальном плане сохраняется и поныне.

И это не случайно, если иметь в виду всю сложность, многосторонность и отчасти внутреннюю противоречивость самой рассматриваемой материи — судебного правотворчества и судейского права, т. е. все то, что следует отнести к объективным факторам.

Однако при этом наряду с объективными факторами определенную роль играли и продолжают играть субъективные — политические и идеологические факторы. Они дополняют объективные факторы и вместе с ними оказывают значительное влияние не только на характер отношений в той или иной государственно-правовой системе к судебному правотворчеству и судейскому праву, но и на формирование представления о данных правовых феноменах, а именно — на формирование адекватного восприятия судебного правотворчества как одной из разновидностей правотворческого процесса, существующего практически в каждом современном государстве наряду с парламентским, договорным и правотворчеством, осуществляющимся путем референдума, а также на формирование адекватного представления о самом судейском праве как разновидности позитивного права.

Согласно устоявшемуся в научной литературе представлению судейское право, будучи неотъемлемой составной частью национального, а за пределами государства — международного права, в реальной действительности проявляется не иначе как система общеобязательных принципов и норм, содержащихся в судебных решениях.

Конкретными формами выражения этих принципов и норм — формами (источниками) судейского права в разных правовых семьях и системах являются судебные прецеденты в их различных проявлениях (толкования, применения и проч.), постановления, определения, разъяснения высших судебных инстанций и др.

Независимо от своего названия и других внешних атрибутов формы судейского права обладают такими общими признаками и чертами, как наличие в их содержании не только индивидуальных, но и общих норм, их общеобязательный характер, распространение содержащихся в них правил поведения на неопределенный круг лиц, многократность применения.

Будучи формами (источниками) судейского права, судебные прецеденты, постановления, определения и другие юридические акты, исходящие от высших судебных инстанций, являются одновременно источниками соответственно всей системы национального права различных стран и международного права.

Изучение их, равно как и других сторон и аспектов судебного правотворчества и судейского права, требует особого внимания и отдельного самостоятельного рассмотрения, которое уже неоднократно предпринималось и, как представляется, вполне успешно проводилось в отечественной и зарубежной литературе⁵.

Что же касается настоящей работы, то в ней без претензий на «истину в последней инстанции» анализируется и решается лишь строго определенный круг вопросов, касающихся как общетеоретических проблем судебного правотворчества и судейского права, так и более частных вопросов, возникающих в рамках отдельных правовых семей и национальных правовых систем.

При рассмотрении проблем судебного правотворчества и судейского права автор опирался на труды отечественных и зарубежных ученых, затрагивающих данную проблематику, а также на опыт отечественных и зарубежных судов в сфере правотворческой деятельности. В работе частично использовались материалы, ранее опубликованные автором.

Автор выражает глубокую благодарность своим коллегам и официальным рецензентам за помощь в подготовке рукописи настоящего исследования к изданию.

Раздел I
Общетеоретические вопросы судебной власти и судебного правотворчества

Глава 1
Судебная власть как основа судебного правотворчества (философско-юридический аспект)

§ 1. Понятие, основные признаки и особенности судебной власти

1. С античности до наших дней вопросы судебной власти неизменно занимали видное место в исследованиях юристов, философов, позднее — социологов и представителей других общественных и гуманитарных наук. В центре внимания отечественных и зарубежных ученых периодически оказывались вопросы понятия, содержания, социальной роли и назначения, а также многие другие проблемы, касающиеся судебной власти⁶.

Однако, несмотря на значительное внимание и огромные усилия, предпринимавшиеся исследователями разных стран, многие традиционные и вновь возникшие вопросы судебной власти остаются нерешенными.

Это вполне понятно и естественно, если иметь в виду, во-первых, сложность, многогранность и многозначность явления и отражающего его понятия, которые именуются «судебной властью»; во-вторых, динамизм и изменчивость представления, по мере развития общества, о данном явлении и отражающем его понятии, их исторический характер; и в-третьих, наличие появляющихся время от времени в юридической литературе политически конъюнктурных и иных, весьма своеобразных, мягко говоря, химерических произведений, отвлекающих от глубокого и всестороннего исследования реально существующей судебной власти.

В первом случае имеются в виду созвучные постсоветской полуофициальной идеологии, но бездоказательные повествования наподобие того, что понятие «судебная власть» «возродилось в российской правовой науке и законодательстве (гл. 7 Конституции РФ 1993 г.) только недавно — в начале 90-х годов» и что «при советском режиме судебной власти как таковой, в сущности, не было: ведь совокупность судов — еще не судебная власть»⁷.

Во втором случае речь идет о произведении, в котором развиваются идеи о божественной природе судебной власти и предпринимаются усилия для доказательства тезиса о трехтысячелетней истории развития теории разделения властей⁸. В научной литературе верно и весьма лаконично по данному поводу отмечалось, что «вряд ли стоит оспаривать эту точку зрения»⁹, поскольку речь идет о работе, написанной на рубеже XX–XXI вв., а не средневековом церковном произведении, рассчитанном на легковерных прихожан, склонных серьезно рассматривать повествования своих пастырей о божественном происхождении государства, власти, отдельного «богоизбранного» народа, нации и проч.

Среди нерешенных проблем судебной власти в настоящее время по-прежнему остаются вопросы, касающиеся общего понятия судебной власти, определения ее юридической природы и характера, установления свойственных судебной власти как родовому явлению и соответствующему ему понятию признаков и черт, вопросы определения характера и особенностей взаимоотношения судебной власти с другими ветвями государственной власти.

В научной литературе верно подмечалось, что отечественные исследователи недостаточно внимания уделяют «проблеме содержания судебной власти, тем более в современных российских условиях»¹⁰, и что преобладающее в настоящее время исследование судебной власти на отраслевом уровне, в рамках уголовного, уголовно-процессуального и других отраслей права, должно дополняться изучением ее на общетеоретическом уровне. Такое разностороннее изучение судебной власти, помимо всего прочего, «дает необходимую теоретическую базу для реформирования основных институтов судебной власти, что, в свою очередь, ведет к укреплению независимой судебной системы от других государственных властей и повышению роли суда как гаранта соблюдения законности в государстве»¹¹.

Не затрагивая всех проблем, касающихся судебной власти, остановимся, прежде всего, на ее понятийном аспекте, а также на основных признаках и особенностях, характеризующих судебную власть.

2. В настоящее время, как известно, в юридической литературе нет недостатка в определениях и различных подходах к определению понятия судебной власти.

Анализ специальных научных источников, посвященных рассмотрению проблем судебной власти, показывает, что в одних случаях ее определяют в основном путем перечисления свойственных ей функций и назначения. Судебная власть при этом представляется как самостоятельная и независимая ветвь государственной власти, созданная «для разрешения на основе закона социальных конфликтов между государством и гражданами, самими гражданами, юридическими лицами; контроля за конституционностью законов; защиты прав граждан в их взаимоотношениях с органами исполнительной власти и должностными лицами; контроля за соблюдением прав граждан при расследовании преступлений и проведении оперативно-розыскной деятельности; установления наиболее значимых юридических фактов и состояний»¹².

В других случаях судебная власть определяется сквозь призму форм и принципов ее организации и деятельности. Характерным при этом является акцент на том, что судебная власть — «это особая форма деятельности государств (здесь и далее в цитатах курсив мой. — М. М.), осуществляющая свои властные полномочия специально созданными государственными органами — судами, в строго установленной законом процессуальной форме в сфере защиты конституционного строя, прав и законных интересов человека и гражданина, государственных органов, предприятий, учреждений, организаций и иных объединений»¹³. Особо подчеркивается в такого рода подходах, что судебная власть осуществляется «путем гласного, состязательного, как правило, коллегиального рассмотрения и разрешения в судебных заседаниях споров о праве»¹⁴.

В третьих же случаях судебная власть рассматривается в виде «самостоятельного публично-правового образования», представляющего собой систему специальных государственных и муниципальных органов, «обладающих предусмотренными законом властными полномочиями, направленными на установление истины, восстановление справедливости, разрешение споров и наказание виновных, решения которых обязательны к исполнению всеми лицами, которых они касаются»¹⁵.

Помимо названных подходов к определению понятия судебной власти в научной литературе широко используются и другие им подобные по своему характеру подходы.

Сущность и содержание судебной власти определяются, в частности, одновременно через ее принципы, формы деятельности и стоящие перед ней цели и решаемые ею задачи. Судебная власть при этом позиционируется как самостоятельная ветвь государственной власти, осуществляемая «независимым судом в сотрудничестве с другими институтами государства и общества в установленной законом форме реализации — предоставленных полномочий в целях обеспечения охраны конституционного строя, защиты прав и свобод человека и гражданина, законных интересов общества и государства», путем правосудия и разрешения дел об административных правонарушениях, конституционного и судебного контроля над законностью действий и решений органов и должностных лиц публичной власти, «обеспечения исполнения приговоров и иных судебных актов, участия в деятельности судейских сообществ, организованного обеспечения деятельности судов и участия в совершенствовании законодательства с использованием права законодательной инициативы»¹⁶.

Судебная власть рассматривается также не только традиционно сквозь призму разрешаемых судами «споров о праве (правосудие)», но и под углом зрения установленного законом «внешнего контроля» судебной ветви власти «за другими ветвями власти» с целью «обеспечения правового режима их деятельности»¹⁷.

Рассматривая данные и иные им подобные подходы к определению понятия судебной власти и признавая за ними высокую теоретическую и научно-практическую значимость, тем не менее необходимо обратить внимание на то, что многие из них носят не общий, универсальный характер, как это нередко презюмируется в научной литературе, а частный характер. Соответственно, и формируемые на их основе определения понятия судебной власти имеют не общий (всеобщий, универсальный), а частный характер.

Это обусловлено тем, что в них, как правило, отражаются не все стороны и аспекты судебной власти в виде свойственных ей признаков, функций, решаемых задач, форм и проч., а только некоторые из них. К тому же понятие судебной власти, зачастую a priori рассматриваемое в отечественной литературе как общее или всеобщее (универсальное) понятие, создается лишь на сугубо российской, внутригосударственной основе, без должного учета специфики судебной власти и особенностей представления о ней, скажем, в странах общего права, мусульманского права и других стран.

Разумеется, было бы в принципе неправильным преувеличивать национальные (внутригосударственные) особенности судебной власти и сформулированные на этой основе представления о ней. Тем более неверным было бы отдавать предпочтение какой-либо одной национальной судебной власти как наиболее «демократичной» и «цивилизованной»¹⁸ и, значит, представлению о ней в противоположность другим национальным судебным властям и сформированным на их основе понятиям. Это, несомненно, было бы крайностью.

Однако другой, не менее пагубной для научного исследования судебной власти и выработки ее общего понятия крайностью было бы игнорирование любых социально значимых национальных (внутригосударственных) особенностей судебной власти. Например того, что если в системе общего права за судом не только признаются правотворческие функции, но и также наличие их считается одним из признаков судебной власти, то в рамках российского права и некоторых других правовых систем правотворческая деятельность судебных органов и порожденный ею соответствующий признак судебной власти с официальной точки зрения пусть открыто не отрицается, но, по крайней мере, не признается.

Универсальное (общее, всеобщее) понятие судебной власти, равно как и аналогичное ему понятие любого иного явления, формируется не иначе как на основе общих признаков и черт, свойственных всем национальным судебным властям, обладающим в сравнении с другими судебными властями как общими признаками и чертами, так и специфическими особенностями.

3. Не претендуя на выработку общего понятия судебной власти и исчерпывающий перечень и анализ формирующих ее элементов — общих для всех национальных судебных властей признаков и черт (ибо такая работа требует усилий многих отечественных и зарубежных авторов), ограничимся указанием лишь на некоторые исходные, отправные положения, касающиеся выработки общего понятия судебной власти, отдельных его особенностей, а также некоторых формирующих его признаков и черт.

Пытаясь проникнуть в суть такого емкого и весьма сложного юридического феномена, каким является судебная власть, а тем более — сформулировать его общее понятие, необходимо, как представляется, исходить из следующих посылок, выступающих в виде характерных для судебной власти независимо от ее «национальной принадлежности» общих признаков и черт.

Во-первых, весьма важным представляется иметь в виду то обстоятельство, что «судебная власть» — это, прежде всего, реальная власть¹⁹, а не подобие власти, как это зачастую воспринимается отечественным общественным сознанием и нередко отражается в научной и учебной юридической литературе. Будучи одной из разновидностей социальной, а точнее — государственной власти, судебная власть обладает всеми родовыми признаками и чертами, которые свойственны любой иной социальной власти. В специальной политологической литературе, в частности, в учебниках по политологии²⁰ и формирующейся на основе весьма многочисленных и разнообразных взглядов на власть специальной дисциплины — кратологии, уделяется значительное внимание раскрытию данных признаков и черт²¹.

Аналогично обстоит дело и с самим определением понятия власти, которая рассматривается с самых разных сторон и под разными углами зрения²². В силу этого нет необходимости повторять общеизвестный, ставший хрестоматийным в отечественной и зарубежной литературе материал, касающийся общих признаков и черт, а также определения понятия власти.

Однако следует, как представляется, в плане рассматриваемой темы — судебной власти — обратить внимание на некоторые непосредственно касающиеся ее моменты, а именно: а) власть как историческое социально-политическое явление рассматривается не только и даже не столько в статике, сколько в динамике как процесс; б) в содержание государственной власти включаются такие составные ее элементы, «объединенные в определенную структуру», как «волевой момент, отношения зависимости, насилие, принудительность, способность власти к упорядочению отношений между классами и суверенитет»²³; в) при определении понятия власти в отечественной литературе основной акцент чаще всего делается на ее способности «подчинять своей воле, управлять или распоряжаться действиями других людей»²⁴, а в зарубежной литературе — на способности власти «контролировать поведение людей»²⁵; г) при рассмотрении процесса реализации власти акцент в равной мере делается на такие ее методы, как принуждение и насилие, с одной стороны, и убеждение — с другой²⁶.

Нужно особо подчеркнуть, что при всей сложности и разноплановости определений понятия власти как таковой, одной из разновидностей которой является судебная власть, и при всем многообразии выделяемых ее признаков и черт на первый план неизменно выступает такая особенность государственной власти вообще и судебной власти в частности, как ее способность не только принимать те или иные касающиеся поведения людей акты, но и полностью реализовывать их в жизни.

Характеризуя власть как явление, зарубежные авторы не случайно, как представляется, указывают прежде всего на то, что любая власть, будучи своеобразным социальным императивом, должна обладать «способностью и полномочиями предопределять поведение людей, иметь возможность принуждать и контролировать их, добиваться их послушания, ограничивать при необходимости их свободу, предопределять направление их действий»²⁷. Судебная власть при этом не является исключением.

Акцентируя особое внимание на государственной власти, исследователи ее не без оснований отмечают, что «власть государства значительно сильнее, чем власть любой иной организации или индивида на данной территории», поскольку она обладает огромными материальными и иными ресурсами, «контролирует систему права», осуществляет «монополию на законное применение силы»²⁸.

Наличие данных и иных им подобных признаков у государственной власти свидетельствует, помимо всего прочего, о ее непререкаемости на той или иной национальной территории по отношению к любой иной власти, о ее верховенстве²⁹.

Причем непререкаемость и верховенство государственной власти как ее имманентные признаки и свойства фокусируются и проявляются не только в законотворческой деятельности парламента и других представительных органов, олицетворяющих собой законодательную власть, как это традиционно утверждается в научной и учебной литературе. Эти признаки, хотя и в разной степени, свойственны всем без исключения ветвям государственной власти, в том числе судебной власти, образующим во взаимосвязи и взаимодействии единую, интегрирующую в себя все эти ветви или разновидности власти, консолидированную государственную власть.

Однако следует заметить, что, будучи наделенной общеродовыми признаками и чертами государственной власти, судебная власть в то же время обладает своими собственными, отличающими ее от других ветвей и разновидностей власти³⁰ особенностями, такими как наличие особого источника формирования и развития; формирование ее для решения специальных задач и осуществления особых государственных функций; наличие определенных органов, обладающих необходимыми властно-принудительными полномочиями, позволяющими исполнять принимаемые решения; осуществление судебной власти не иначе как в соответствующих процессуальных формах и при использовании специальных процедур и др.³¹

Во-вторых, при рассмотрении основных черт и особенностей судебной власти, равно как и при разработке ее общего понятия, представляется обязательным исходить из того, что судебная власть в силу своей природы и назначения имеет не только частноправовой, но одновременно и публично-правовой характер.

Это означает, что в качестве проводников и носителей таковых выступает создаваемая и обусловливаемая характером судебной власти иерархическая система судебных органов и что эта власть проявляется не только в форме правоприменительной, но и правотолковательной, а отчасти — и правотворческой деятельности.

Соответственно, в функциональном плане судебная власть выступает не только как источник индивидуальных норм, рассчитанных на конкретное лицо (лица) и отдельные институты, но и как источник многих общих норм, касающихся неопределенного круга лиц и создаваемых ими институтов.

Подвергая сомнению сложившееся представление о том, что правотворческой деятельностью могут заниматься в основном только представительные органы, и определяя законодателя (правотворца) как орган, «уполномоченный создавать общие правовые нормы», Г. Кельзен резонно замечал по этому поводу, что «в современной политической реальности фактически никогда не возникает такой ситуации, когда бы общие нормы, формирующие национальный правовой порядок, создавались бы только одним каким-либо органом, выступающим в качестве законодателя»³². Нет такого порядка в современных государствах, — продолжал автор, — при котором бы судебная и административная (исполнительная) власти исключались бы из процесса создания общих норм, т. е. из правотворческого процесса, ибо этот процесс осуществляется не только на основе действующих законов (статутов) и обычного права, но и непосредственно на базе существующей конституции³³.

В самом деле, в реальной действительности весьма трудно, если вообще возможно, найти такой «национальный правовой порядок», где в правотворческом процессе — процессе формирования общих норм участвовала бы только такая разновидность государственной власти, как законодательная власть, и была бы полностью устранена из этого процесса другая разновидность публичной власти — исполнительная власть. В противном случае это был бы ущербный, недееспособный и нежизнеспособный «правовой порядок», при котором исполнительная власть, будучи лишенной правотворческих прерогатив, имела бы не публично-правовой, а частноправовой характер и соответственно ее влияние, в отличие от законодательной власти, распространялось бы только на отдельных лиц или группу лиц, но не на все общество в целом.

Аналогичным образом обстоит дело и с «национальным правовым порядком», при котором и судебная власть представляется как частноправовой, а не публично-правовой феномен, каковой она является в действительности.

Публично-правовая, или публичная, власть потому и является «публичной», что она характеризуется не только открытостью, гласностью и широкой доступностью, как об этом говорится в толковых и иных словарях³⁴, но и принадлежностью публичным, в данном случае государственным институтам в лице законодательных, исполнительных и судебных органов, позволяющих ей оказывать императивное воздействие как на отдельных лиц, так и на все общество в целом.

Публично-правовой характер судебной власти и ее воздействие на поведение людей и общественные отношения проявляются двояко. А именно — с одной стороны, с помощью решений (индивидуальных актов — актов применения), принимаемых судебными органами по конкретным делам и касающихся лишь отдельных лиц и институтов, а с другой — с помощью актов (прецедент, судебная практика, акты толкования, правовая позиция), содержащих в себе общие правовые нормы и распространяющихся на все общество или значительную его часть.

Судебная власть, таким образом, будучи публично-правовым явлением, выступает не только в традиционной для нее правоприменительной и тесно связанной с ней правотолковательной форме, но и в нормотворческой форме. При этом, как было отмечено, речь идет не только и даже не столько о формировании так называемых индивидуальных норм, содержащихся в решениях судебных органов и распространяющихся на отдельных лиц или отдельные случаи (акты правоприменения), сколько о принятии актов, содержащих общие нормы. Во многих западных странах это наряду с прецедентами акты высших судебных органов, принимаемые в связи с реализацией конституционно закрепленных за ними контрольных прерогатив по отношению к нормативным актам, принимаемым законодательными и исполнительными органами. Это акты, исходящие от высших судебных инстанций, осуществляющих, согласно доктрине судебного контроля, или судебного надзора, судебного пересмотра (judicial review), текущий контроль, а в случае противоречия действующей конституции — и соответствующий «пересмотр» такого рода актов, исходящих от законодательных и исполнительных органов.

В зарубежной юридической литературе подобные контрольные, или надзорные, прерогативы судебных органов, а также возможность и способность судов принимать в процессе их реализации общеобязательные акты неизменно ассоциируются не столько с частноправовым, сколько с публично-правовым характером судебной власти.

Характеризуя судебную власть (на примере США и ряда других стран³⁵) как одну из наиболее влиятельных и в то же время самых противоречивых ветвей власти, «юридическая природа которой, по мнению исследователей, недостаточно четко закрепляется в конституционном порядке»³⁶, западные авторы неизменно именуют ее наряду с законодательной властью публичной властью. Суть ее усматривается, с одной стороны, в способности судов создавать общеобязательные нормы, содержащиеся в исходящих от них прецедентах, а с другой — формировать общеобязательные нормы, составляющие содержание актов, принимаемых высшими судебными инстанциями в порядке конституционного надзора.

В отличие от России и некоторых других стран, где судебное нормотворчество пока не получило официального признания и в связи с этим в недалеком будущем в силу практической значимости фактически содержащих общие нормы судебных решений неизбежно встанет вопрос о таком признании, в США и других странах общего права, где судебное правотворчество является общепризнанным, встают иного плана вопросы. А именно — вопросы, касающиеся пределов судебного правотворчества, а вместе с тем — пределов судебного контроля и надзора; вопросы соотношения правотворческих функций судебных органов с аналогичными функциями законодательных органов, имея в виду, что в некоторых случаях, как отмечают американские авторы, судьи выходят за рамки конституционного контроля и подменяют присущие им контрольные и надзорные функции законодательными; и др.³⁷

Такая подмена, констатирует Ч. Вольф, возникает тогда, когда судьи, пользуясь своими весьма широкими полномочиями в сфере конституционного контроля, забывают, что судебная власть по своей природе «весьма существенно отличается от законодательной власти», и пытаются рассматривать ее «в виде своеобразного варианта законодательной власти»³⁸. Однако это скорее отступление от общего правила, нежели само правило, суть которого заключается в том, что в США, равно как и в других странах англосаксонского права, судебная власть, имея публично-правовой характер и обладая в связи с этим прерогативами на принятие общеобязательных решений, тем не менее не подменяет собой законодательную власть, а постоянно сосуществует и взаимодействует с ней.

Что же касается отечественной судебной власти, а также судебной власти тех стран, где способность суда создавать общеобязательные нормы и тем самым быть носителем и выразителем ее публичности официально не признается, то в этой области за последние годы наметились прогрессивные изменения. Основной смысл их заключается в том, что официальное непризнание правотворческих функций судебной власти как одного из проявлений ее публично-правового характера все в большей мере компенсируется их возрастающим неофициальным, а точнее — академическим признанием.

Это проявляется в следующем. За последние постперестроечные годы заметно выросло количество научных работ, в которых не только уже «никто не выражает сомнений в наличии у суда государственно-властных полномочий или в современных условиях — публично-властных»³⁹, но и отстаивает «правотворческие позиции» суда. Причем речь идет как о соответствующих полномочиях судов общей юрисдикции, так и специальной юрисдикции, под которой понимается «сфера административного (рассмотрение административных споров и дел) и конституционного права»⁴⁰. Последнее выражается, в частности, в том, что при рассмотрении сущности и содержания административного судопроизводства в число его основных функций наряду с функцией осуществления правосудия, контрольно-надзорной функцией, функцией нормоконтроля и другими нередко включается также «функция осуществления административного нормотворчества»⁴¹.

Разумеется, имея дело с таким сложным и противоречивым явлением, как судебная власть, было бы весьма опрометчивым и наивным ожидать единодушия в оценке ее публичного характера и ее способности к правотворческой деятельности. В научной литературе констатируется, что «судебная власть обладает сложной юридической природой» и что она выступает как «непосредственное слияние власти и права»⁴².

В силу сложности и противоречивости судебной власти в отечественной и зарубежной литературе сложился значительный набор самых разнообразных точек зрения, согласно которым одни авторы считают, что судебная власть и ее становление как публично-правового явления есть «результат самоограничения государства, допускающего контроль над собой со стороны независимого и могущественного органа — суда»⁴³. Другие, наоборот, оспаривают подобное представление о природе и происхождении судебной власти, считая, что ни государство, ни суд не способны к самоограничению. Более того, суд в таких «национальных правопорядках», которые существуют в США и других странах общего права, по мнению исследователей, всегда выступал и выступает в различных сферах жизни общества как больше последовательный «активист», нежели как институт, склонный к «самоограничению» (self-restrained)⁴⁴.

Далеко не совпадающие позиции занимают авторы и по другим, в том числе ключевым вопросам, касающимся судебной власти. Так, если одни из них исходят из твердых убеждений в том, что власть, будучи публично-правовым институтом, способна творить право и что «судебная практика как источник права позволяет говорить о нормотворческой деятельности судов»⁴⁵, то другие a priori полагают, что «для признания за судебной властью России правотворческих функций нет теоретико-правовых оснований» и что судебная власть обладает только «правотолковательными и правоприменительными функциями»⁴⁶.

Существуют и другие разноречия по проблемам судебной власти и ее функциональных возможностей. Наличие их обусловлено, как было отмечено, сложностью, многогранностью и противоречивостью судебной власти, т. е. самой исследуемой материи.

В-третьих, при рассмотрении характерных для судебной власти признаков и черт, а также при разработке ее общего понятия весьма важным представляется исходить из того, что судебная власть как явление и понятие неразрывно связана, постоянно соотносится, но никогда не отождествляется с такими явлениями и понятиями, как источник этой власти, с одной стороны, и ее носитель — с другой.

Судебная власть, квинтэссенцией которой является ее возможность и способность принимать и проводить в жизнь не только частные по своему характеру, но и общие, социально значимые решения, будучи одной из ветвей, или разновидностей, государственной власти, своим источником имеет, согласно официальной, конституционно закрепленной в России и других странах версии, народ⁴⁷.

Именно народ, а не «аристократия», олигархия или клики, кланы, реально во многих странах, включая современную Россию, формирующие и определяющие природу и характер государственной, в том числе судебной власти, в течение ряда последних столетий с момента победы великих буржуазных революций и установления господства демократии (читай — массократии или охлократии) в формально-юридическом плане считается первопричиной и первоосновой всего того, что называется государственной властью вообще и судебной властью в частности.

В действующей Конституции РФ в связи с этим говорится, что «единственным источником власти в Российской Федерации является ее многонациональный народ»⁴⁸.

Что же касается носителя судебной власти, то в качестве такового выступает судебная система, которая применительно к России несколько пространно характеризуется как «система судов», состоящая из федеральных органов судебной власти (Конституционный Суд РФ, Верховный Суд РФ) и органов судебной власти субъектов Российской Федерации [конституционные (уставные) суды и мировые судьи субъектов РФ], «судебные учреждения, которые различаются между собой предметной компетенцией и объемом судебной власти, кругом полномочий по отношению к отдельным подразделениям самой системы»⁴⁹.

В научной литературе существует несколько различных мнений и суждений, касающихся понятия, содержания и функционального предназначения судебной системы как таковой вообще и российской судебной системы, в частности.

Некоторыми авторами, например известными специалистами в этой области С. В. Бородиным и В. Н. Кудрявцевым, оспаривается тезис о единстве судебной системы России⁵⁰, зафиксированный в ст. 2 Федерального конституционного закона «О судебной системе Российской Федерации» (1996).

Констатируя, что «тезис о единстве судебной системы является, безусловно, правильным и заслуживающим скорейшей реализации», поскольку существуют «трудности функционирования всех трех судебных организаций, с одной стороны, разобщенных, а с другой — конкурирующих между собой» в лице Конституционного Суда РФ и конституционных (уставных) судов субъектов Федерации, Верховного Суда РФ с системой нижестоящих судов общей юрисдикции и Высшего Арбитражного Суда с системой нижестоящих арбитражных судов, авторы в то же время утверждают, что «никакого единства в действительности нет» и что тезис о единстве является не более чем декларацией⁵¹.

Противоположного мнения по данному вопросу придерживаются другие авторы, полагающие, что «отсутствие единого органа, который осуществлял бы судебный надзор за деятельностью всех судов РФ и вырабатывал бы единообразную практику применения федерального законодательства на всей территории РФ, не является основанием к установлению этого факта»⁵². Единство построения и функционирования судебной системы заключается, с их точки зрения, в «общем подходе к правовому регулированию основ судебной власти, известной унификации источников этого регулирования, в закреплении федеральным законодательством главных условий образования и функционирования судебной системы»⁵³.

Однако какие бы мнения ни высказывались по поводу понятия, структуры, содержания или иных сторон и аспектов судебной системы, требующих отдельного рассмотрения, в плане исследуемой темы важно отметить лишь, что независимо от того, как понимается судебная система и как воспринимается ее характер, в своем функциональном назначении она никогда не отождествляется с судебной властью; неизменно выступает как ее носитель, но не как сама власть. В этом смысле несомненно правы те авторы, которые утверждают, что «судебная власть — это не совокупность (система) судов и не отдельные представители судебного корпуса (суды), ее осуществляющие»⁵⁴, а «функция по реализации деятельности, основанной на полномочиях, которыми она обладает»⁵⁵, и что «нельзя судебную власть сводить к суду, нельзя называть судебной властью должностных лиц судебных учреждений; они только государственные служащие, но не судебная власть»⁵⁶.

В-четвертых, при рассмотрении основных признаков и черт судебной власти, равно как и при определении ее общего понятия, весьма важным представляется исходить из того, что в современных государствах судебная власть, как и другие ветви власти, не существует вне нормативного регулирования, а опосредуется с помощью различных правовых актов и в первую очередь — конституционных и текущих законов.

В странах общего права в систему нормативного опосредования судебной власти помимо соответствующих законодательных актов самым непосредственным образом «вписывается» прецедент⁵⁷. В религиозных правовых системах — соответственно, религиозные догмы, содержащиеся в Коране, Талмуде, Библии и других священных писаниях и в их многочисленных толкованиях. В странах романо-германского права судебная власть опосредуется главным образом с помощью конституционных и текущих (специальных) законов.

В конституциях большинства стран содержатся статьи или разделы под названием «Судебная власть», «О судебной власти», «Суды», «Правосудие» и т. п., в которых излагаются и закрепляются основы судебной власти, ее структура, принципы построения и функционирования ее носителей — судебных органов, характер соотношения судебной власти с иными видами государственной власти и др.

Конституции, как правило, избегают вопросов, касающихся природы и характера самой судебной власти, а тем более ее определения. Вместо этого основное внимание сосредоточивается на ее носителях — судах, а также на отдельных принципах и функциях судебной власти.

Характерным примером может служить Конституция Франции, где в разд. VIII под названием «О судебной власти» закрепляется принцип гарантированности «независимости судебной власти» («Президент Республики является гарантом независимости судебной власти») и одновременно указывается, что судебная власть выполняет роль «хранительницы личной свободы», обеспечивая тем самым «в соответствии с условиями, предусмотренными законом», соблюдение другого принципа, согласно которому «никто не может быть произвольно лишен свободы»⁵⁸.

В Конституции России (гл. 7 — «Судебная власть») утверждается: 1) правосудие как одна из функций судебной власти «осуществляется только судом»; 2) «судебная власть осуществляется посредством конституционного, гражданского, административного и уголовного судопроизводства»; 3) «судебная система Российской Федерации устанавливается Конституцией Российской Федерации и федеральным конституционным законом. Создание чрезвычайных судов не допускается» (ст. 118).

При всей важности и социальной значимости судебной власти, ее различных сторон и проявлений в конституциях и специальных законах большинства стран все же особое внимание уделяется ее нормативно-правовой регламентации, а точнее — ее конституционно-правовым основам⁵⁹.

Так, в Конституции Бельгии (1831) в связи с этим говорится, что «никакой суд, никакие судебные разрешенные тяжбы не могут быть установлены иначе как в силу закона»⁶⁰. В Основном законе ФРГ (1949) указывается, что судебная («юрисдикционная») власть, которая «вверяется судьям», «осуществляется Федеральным конституционным судом, федеральными судами, предусмотренными в настоящем Основном законе, и судами земель»⁶¹. В Конституции Португалии (1976) устанавливается, что «судебные решения выносятся только на основе казусов и формулировок, содержащихся в законе» и что только «закон регулирует условия исполнения судебных решений, относящихся к любым органам власти, и устанавливает санкции, которые надлежит применить к тем, кто несет ответственность за неисполнение судебного решения»⁶².

Аналогичные положения, касающиеся конституционно-правовых основ судебной власти и определяющие ее юридическую природу и статус, содержатся также в конституциях и специальных законах других стран. Помимо всего прочего они свидетельствуют, что судебная власть, будучи неразрывной составной частью государственной власти, с точки зрения позитивного права существует и функционирует не иначе как на основе закона и в рамках закона. В связи с этим нельзя не согласиться с мнением, что в силу своей «связанности материальным законом и специальными процедурами» судебная власть имеет подзаконный характер, который выражается в том, что «суды действуют на основе законов и судьи в своей деятельности не вправе отступить от его требований»⁶³.

Само собой разумеется, судебная власть, равно как и другие ветви государственной власти, вместе с исходящими от нее нормосодержащими актами-решениями не может быть выше закона, тем более — Конституции и других конституционных законов. В этом случае применительно к России и другим не признающим официально судейское правотворчество странам такое положение является вполне логичным и естественным.

Но как быть с подзаконным характером судебной власти в тех национальных правовых порядках, где наряду с законом судебная власть устанавливает свои собственные нормативные основы и определенные рамки деятельности для других ветвей власти с помощью прецедентов и иных содержащих общеобязательные нормы и правовые принципы актов? Будет ли она по-прежнему рассматриваться в виде подзаконной или же будет просто именоваться законной властью наряду с законодательной и исполнительной?

Естественно, дело заключается не в терминологии и не в названии, а в правовом статусе и содержании судебной власти. Ведь любая ветвь власти имеет, точнее, должна иметь «подзаконный» характер в том смысле, что она не может быть выше закона или вне закона. Более того, сама государственная власть в целом как состоящая из различных «подзаконных» ветвей в этом отношении не может не быть подзаконной.

Однако не преувеличиваем ли мы при этом возможности права и не преуменьшаем ли реальную значимость государственной власти? Наконец, не выдаем ли желаемое за действительное, называя власть подзаконной?

Несомненно, прав был венгерский ученый А. Шайо, когда писал, что «правовое регулирование призвано держать общество в таком состоянии, чтобы в нем не было ни частного, ни государственного произвола», однако «не стоит преувеличивать возможности права», ибо «правовое регулирование ограничивает свободу проявления власти лишь до степени ее выносимости»⁶⁴.

И последнее замечание по поводу «подзаконности» судебной власти. Для того чтобы быть логичным и последовательным, характеризуя судебную власть как «подзаконную», которая в формально-юридическом плане представляется в виде самостоятельной ветви власти (ст. 10 Конституции РФ), необходимо аналогичным образом характеризовать и все иные ветви власти. В противном случае будем иметь дело в практическом и формально-юридическом плане не с декларируемой самостоятельностью, а с жесткой иерархичностью властей.

4. Наряду с названными посылами и подходами при выделении основных признаков и черт судебной власти, а также при определении ее общего понятия существует целый ряд и других, не менее значимых для ее понимания подходов. Будучи обусловленными специфическими особенностями судебной власти, ее местом и ролью в жизни общества, характером отношений судебной власти с другими государственными и негосударственными властями, они требуют отдельного самостоятельного рассмотрения.

§ 2. Основные принципы организации и реализации судебной власти

1. Под принципами организации и деятельности судебной власти в широком общепринятом смысле понимаются основополагающие начала, исходные положения и руководящие идеи, на основе которых возникает, функционирует и укрепляется (развивается) как сама судебная власть, так и ее носитель, механизм ее реализации — судебная система.

Под принципами судебной власти в собственном смысле имеются в виду основополагающие идеи и положения, которые лежат в основе возникновения и развития самой судебной власти как явления.

Подобное подразделение принципов судебной власти, равно как выделение и отдельное рассмотрение принципов последней, с одной стороны, и принципов ее носителя — судебной системы, с другой, является вполне естественным и логичным, исходя из факта их относительно самостоятельного существования и функционирования.

Разумеется, в силу того, что между судебной властью и ее носителем существует неразрывная взаимосвязь и взаимозависимость, аналогичным образом обстоит дело и с их принципами. Они не только органически связаны между собой и взаимозависимы, но и формируют единую иерархическую систему принципов, в которой главенствующую, ведущую роль играют принципы самой судебной власти, а соответственно производные от них функции выполняют принципы построения и деятельности ее носителя — судебной системы⁶⁵.

По своим природе и характеру принципы, а вместе с ними и функции судебной власти являются первичными в этой иерархической системе судебных принципов, а принципы и функции механизма реализации судебной власти, ее носителя, будучи производными от них и обусловленными ими, соответственно являются вторичными.

Такого рода классификация судебных принципов на первичные и вторичные и отнесение последних, вопреки сложившемуся в отраслевой юридической литературе отношению, к судебной системе, которой как механизму реализации судебной власти и соответственно ее принципам традиционно уделяется основное внимание и отводится главенствующая роль, вовсе не означает недооценки, а тем более принижения их роли и значения. Это означает лишь констатацию того столь очевидного, сколь и непреложного факта, что первичность судебной власти как явления и вторичность, производность от нее и обусловленность ею — ее природой и характером механизма ее реализации и носителя — судебной системы неизбежно и вполне естественно порождает и соответствующую иерархичность их принципов.

В практическом плане это означает помимо всего прочего, во-первых, то, что первичные принципы судебной власти, более емкие по своему логическому объему и более общие по сравнению со вторичными принципами, существуют и реализуются не иначе как только в них и через них. Весьма трудно себе представить, например, осуществление на практике такого основополагающего принципа судебной власти, как принцип ее независимости, в отрыве от аналогичного принципа построения и функционирования судебной власти в целом, отдельных ее составных частей — судебных органов, наконец, самих судей, которые в российском варианте согласно их конституционному положению «независимы и подчиняются только Конституции Российской Федерации и федеральному закону»⁶⁶.

Аналогично обстоит дело и с другими принципами судебной власти.

Во-вторых, это означает, исходя из факта органической взаимосвязи судебной власти и судебной системы и относительной их самостоятельности, что не все принципы, на основе которых создается и функционирует судебная система, в реальной действительности непосредственно совпадают, а тем более идентифицируются как принципы судебной власти. В качестве примера можно сослаться на такие конституционно закрепленные в России и других странах принципы построения и функционирования механизма реализации судебной власти, как принципы несменяемости судей, их неприкосновенности, принцип открытого разбирательства дел во всех судах, принцип прекращения или приостановления полномочий судей не иначе как в порядке и по основаниям, которые установлены в законе, и др.

Разумеется, эти принципы не могут возникнуть и существовать сами по себе, в отрыве от других составляющих суть и содержание судебной власти принципов и элементов. Они, в конечном счете, органически связаны с последними, обусловливаются ими, но отнюдь не смешиваются и не отождествляются с ними. Наряду с полностью совпадающими по своей направленности, содержанию и социальной значимости принципами судебной власти и принципами судебной системы, у последней как относительно самостоятельного, весьма сложного и многогранного явления есть и свои собственные, институциональные принципы ее построения и функционирования.

Данное обстоятельство, обусловленное фактом относительно самостоятельного существования судебной власти и судебной системы с их взаимосвязанными между собой и взаимно дополняющими друг друга, но не смешиваемыми друг с другом принципами, далеко не всегда учитывается в научной литературе и в законодательстве. В результате этого принципы судебной власти зачастую рассматриваются и законодательно закрепляются как принципы судебной системы и наоборот. Происходит смешение и подмена одних принципов другими.

Наиболее очевидно это проявляется на примере конституционного законодательства России и тех стран (Бельгия, Греция, Испания, Франция и др.), где в Основных законах содержатся статьи, главы или разделы под названием «Судебная власть» или «О судебной власти». В них логически предполагается установление и законодательное закрепление принципов именно судебной власти, а на самом деле излагаются и закрепляются принципы ее носителей в лице системы судов, отдельных судебных органов и судей⁶⁷.

Так, в Конституции России (гл. 7 — «Судебная власть») вместо логически предполагаемого, исходя хотя бы из названия главы, законодательного закрепления принципов судебной власти фактически закрепляются принципы судебной системы. Среди них принцип равноправия сторон и осуществления судопроизводства на основе состязательности; принцип, согласно которому не допускается заочное разбирательство уголовных дел в судах, «кроме случаев, предусмотренных федеральным законом»; принцип, в соответствии с которым судья не может быть привлечен к уголовной ответственности «иначе как в порядке, определяемом федеральным законом»; принцип, согласно которому суд принимает решение только в соответствии с законом, если при рассмотрении дела он установит «несоответствие акта государственного или иного органа закону»; и др.⁶⁸

Более последовательной в плане подразделения принципов судебной власти и судебной системы является Конституция США, которая избегает законодательного (на конституционном уровне) закрепления как тех, так и других. В ней лишь констатируется, что «судебная власть Соединенных Штатов предоставляется Верховному суду и такому количеству нижестоящих судов, которое Конгресс может по необходимости установить и учредить», и что «судебная власть распространяется на все дела, которые рассматриваются по общему правилу и праву справедливости и возникают на основе настоящей Конституции, законов Соединенных Штатов и договоров, заключенных и заключаемых от их имени, на все дела, касающиеся послов, других официальных представителей и консулов»⁶⁹.

2. Говоря о соотношении принципов судебной власти и ее носителя — судебной системы, о первичности одних и вторичности других, об их системности и иерархичности, следует иметь в виду, исходя из практики их существования и функционирования, что речь идет лишь об общей иерархической системе принципов судебной власти и механизма ее реализации. Помимо того, что эта общая система складывается из двух менее общих систем, в качестве каковых выступают система принципов самой судебной власти и система принципов механизма ее осуществления, она логически распадается, так же как и составляющие ее менее общие системы, на ряд частных систем (подсистем).

Принимая во внимание тот факт, что судебная власть как родовое понятие и явление, равно как и судебная система — носитель этой власти, не являются монолитными, а складываются, по справедливому замечанию ученых, из различных составных частей механизма ее реализации, не погрешив против истины, можно сделать вывод, что аналогичным образом обстоит дело и с градацией принципов, на основе которых они возникают и функционируют.

По аналогии с классификацией ветвей судебной власти и судебной системы их можно подразделить на принципы судебной власти и судебной системы в сфере конституционного, гражданского, административного и уголовного судопроизводства⁷⁰. Подобная классификация принципов судебной власти и механизма ее реализации будет иметь более ощутимое практическое значение в будущем, в процессе их дальнейшего развития и совершенствования, чем сейчас. На нынешнем же этапе развития судебной власти и судебной системы в разных странах, включая те, которые именуются высокоразвитыми, «цивилизованными», она носит в основном академический характер и имеет скорее теоретическое, нежели практическое значение.

К тому же, как показывает анализ различных источников, в отечественной и зарубежной литературе гораздо больше внимания уделяется унификации принципов судебной власти и судебной системы, нежели отражающей особенности существования и функционирования судебной власти и судебной «надстройки» в разных странах и в различных сферах жизни общества их дифференциации.

В связи с этим нельзя не согласиться с констатацией того очевидного факта, что большинство конституций, «перечисляя суды и закрепляя порядок их формирования», фиксируют в основном «один и тот же набор принципов», характерный для всех судов, которым они руководствуются в своей работе. Это независимость суда, «которая обеспечивается рядом гарантий, в том числе несменяемостью судей»; коллегиальность при рассмотрении большинства дел; профессионализм судей; право на обжалование решений; гласность при рассмотрении «абсолютного большинства дел»; равноправие сторон в процессе и состязательность при рассмотрении дел⁷¹.

Унификация судебных принципов как в теоретическом, так и в практическом плане, несомненно, весьма важна. Однако при одном непременном условии, а именно — если для этого есть все необходимые основания и если она органично сочетается с обусловленной особенностями существования и функционирования в той или иной стране или сфере жизнедеятельности общества судебной власти и судебной системы их дифференциацией. В противном случае это будет искусственная, мало значащая и в теоретическом, и в практическом отношении унификация.

Унифицируя судебные принципы на уровне судебной власти как целостного явления, равно как и на уровне судебной системы в целом, и акцентируя при этом внимание на их общности, нельзя в то же время не принимать во внимание их особенность, которая проявляется на других уровнях и в рамках отдельных видов судопроизводства.

Сравнивая между собой принципы, например, гражданского судопроизводства и уголовного или административного судопроизводства, нельзя не заметить, в частности, такую особенность первых по отношению ко вторым, как преобладание принципа диспозитивности над принципом императивности.

Принцип диспозитивности, подчеркивают специалисты в области гражданского права и гражданского процессуального права, является одним из наиболее «специфических принципов гражданского судопроизводства», он «устанавливает механизм движения гражданского процесса». В соответствии с принципом диспозитивности движущим началом гражданского судопроизводства служит инициатива участвующих в деле лиц. Гражданские дела по общему правилу возбуждаются, изменяются, переходят из одной стадии гражданского процесса в другую и прекращаются под влиянием заинтересованных лиц. Иными словами, «начало диспозитивности пронизывает все стадии гражданского процесса»⁷². Преобладание принципа диспозитивности в гражданском судопроизводстве, однако, полностью не исключает и не может исключать императивность.

В научной литературе верно подчеркивается, что «чрезмерная императивность снижает ценность судебной власти», но тем не менее «и в диспозитивном правосудии императивность незаменима, выступает против процессуальных уловок, недобросовестности, неуважения к суду, участникам процесса»⁷³.

Подобно тому, как специфичность принципов судебной системы проявляется в сфере гражданского или любого иного судопроизводства, специфичность принципов самой судебной власти «материализуется» в различных ее ветвях.

Указывая, например, на особенности судебной власти и ее принципы в гражданском правосудии, ученые не без основания акцентируют внимание на том, что это власть в первую очередь «организующая, координирующая действия сторон, сближающая конфликтующих участников к примирению или к соглашению на взаимоприемлемых для них, не противоречащих закону условиях»⁷⁴.

Нетрудно заметить, что акцент при этом делается на принципе диспозитивности судебной власти по аналогии с механизмом ее реализации, а не на принципе императивности. И это вполне естественно для гражданского правосудия и бесспорно, поскольку именно в этом проявляется одна из важнейших особенностей судебной власти в области гражданского судопроизводства.

Однако весьма спорной представляется общая характеристика судебной власти в сфере гражданского правосудия, даваемая только на данном основании и вывод о том, что «это самая мягкая власть, которая опирается, насколько позволяет дело, на диспозитивность, предоставляя простор распорядительным действиям и соглашениям сторон, не допуская неоправданного вмешательства и исключая неоправданную, неуместную императивность»⁷⁵.

Уязвимость данного вывода и данной формулировки заключается, во-первых, в том, что они сделаны преимущественно на основании лишь одного, пусть даже исключительно важного принципа — признака судебной власти в сфере гражданского судопроизводства без должного учета всех других ее особенностей. А во-вторых, в том, что при определении авторской позиции широко использовалось такое весьма расплывчатое явление и отражающее его понятие, как «мягкая» судебная власть и соответственно, следуя логике, — «жесткая» судебная власть, «полужесткая», «полумягкая» и тому подобная судебная власть.

Исходя из сложившегося в научной литературе представления о власти и ее понятии как о способности не только принимать те или иные частные или публичные, социально значимые решения, но и проводить их в жизнь, реализовать на практике, было бы более точным, как представляется, говорить не о мягкости или жесткости в прямом смысле самой судебной власти, а о характере соответствующих средств, форм, методов ее осуществления и проч.

Разумеется, все эти элементы процесса реализации судебной власти, равно как и принципы, на основе которых она образуется и функционирует, будучи неразрывно связанными с ней, в той или иной степени отражают и характеризуют ее. Но тем не менее, являясь отражением природы и характера судебной власти, способы, методы, формы и другие средства ее выражения и проявления ее вовне не являются собственно самой судебной властью. Это скорее составные части, элементы механизма реализации судебной власти, ее индикатор, внешние показатели, но отнюдь не сама судебная власть.

С учетом сказанного следует рассматривать и принципы судебной власти в целом в их соотношении с принципами образования и функционирования ее различных ветвей.

Теоретически, конечно, можно допустить, что наряду с принципами судебной власти как таковой существуют также самостоятельные принципы ее отдельных ветвей. Такая постановка вопроса будет вполне логичной и правомерной, если, руководствуясь принципом разделения властей, согласно которому декларируются как самостоятельные законодательная, исполнительная и судебная власти, пойти дальше и распространить этот же принцип на разновидности (ветви) каждой в отдельности взятой власти, в частности судебной.

Однако при этом неизбежно возникнут весьма непростые вопросы: а не являются ли принципы, декларируемые как принципы отдельных ветвей судебной власти, в действительности принципами механизма реализации этой власти? Или: имеют ли принципы отдельных ветвей судебной власти действительно самостоятельный характер, либо они являются лишь продолжением, конкретизацией и проявлением в особых формах общих принципов судебной власти как таковой? В научной отраслевой литературе, а также в работах по общей теории государства и права нет четкого ответа на эти и им подобные вопросы, что обусловлено сложностью и многогранностью исследуемой материи.

При рассмотрении, например, проблем соотношения гражданского и арбитражного судопроизводства авторы, с одной стороны, называют оба вида судопроизводства «двумя самостоятельными ветвями судебной власти», разрешающими споры «на основе разного процессуального законодательства, установившего отнюдь не тождественный порядок разбирательства дел»⁷⁶. Из этого следует или по крайней мере должно логически следовать умозаключение, согласно которому если ветви судебной власти рассматриваются как самостоятельные, то и все или основные их сущностные или содержательные атрибуты, включая принципы их образования и развития, должны быть таковыми, т. е. обладать признаками самостоятельности, в той или иной степени отличаться друг от друга и свидетельствовать, соответственно, об их гражданско-правовой или арбитражно-правовой принадлежности и идентичности.

Однако вопреки подобного рода суждениям и предположениям, с другой стороны, делается совершенно иной вывод, а именно: со ссылкой на Конституцию РФ, в которой провозглашены принципы, «общие для уголовной, гражданской и административной юрисдикции, а не только гражданской и административной», следует умозаключение о полной тождественности «принципов организации и деятельности обоих судов» — гражданского и арбитражного, «закрепленных Конституцией РФ и процессуальными кодексами»⁷⁷.

Не касаясь проблемы соотношения гражданского и арбитражного судопроизводства по существу, поскольку это дело, прежде всего, специалистов в соответствующих отраслях права, обратим внимание лишь на два следующих обстоятельства.

Во-первых, на то, что при обосновании тезиса об «одинаковости» принципов гражданского и арбитражного судопроизводства как самостоятельных ветвей судебной власти со ссылкой на Конституцию РФ не учитывается тот факт, что в Конституции как в Основном законе закрепляются только общие, конституционные, но отнюдь не отраслевые, межотраслевые или иные менее общие принципы. В Конституции, например, ни в прямой, ни в косвенной форме ничего не говорится о таких принципах административного или иного судопроизводства, как принцип объективной истины, принцип непрерывности судебного разбирательства, фактически существующий, но не всегда официально прокламируемый принцип императивности и др.⁷⁸

Во-вторых, следует обратить внимание на то, что в работе, равно как и в законодательстве, не исключая конституционного, речь идет скорее о принципах организации и деятельности механизма реализации судебной власти, о принципах ее носителя — судебной системы, нежели о принципах самой судебной власти.

Принципы конституционного, гражданского или любого иного судопроизводства — это принципы организации и деятельности механизма, через который реализуется судебная власть, но отнюдь не принципы самой судебной власти.

3. Говоря о принципах судебной власти, следует отметить, что в отечественной и зарубежной литературе среди них выделяются такие составляющие ее суть и содержание основополагающие идеи и положения, как: а) независимость судебной власти и, соответственно, ее носителя; б) самостоятельность; в) законность и конституционность; г) полновластие; д) органическое сочетание диспозитивности и императивности; е) обладание наряду с частноправовым публично-правовым характером и др.

Каждый из этих принципов по-своему характеризует судебную власть, отражает ту или иную ее сторону, а вместе они дают цельное представление о судебной власти как таковой вообще и о ее отдельных разновидностях (ветвях), в частности.

Учитывая, что большинство из принципов судебной власти подвергались в отечественной и зарубежной литературе довольно обстоятельному анализу, в дальнейшем исследовании остановимся на рассмотрении лишь некоторых, наиболее значимых из них.

Теперь попытаемся ответить на ранее поставленный вопрос о возможности существования, а если таковые существуют, то о характере соотношения общих принципов формирования и функционирования судебной власти в целом, с одной стороны, и «региональных» принципов — положений, лежащих в основе образования и деятельности ее различных ветвей, с другой.

Для того чтобы определиться и внести некоторую ясность в данный весьма непростой вопрос, следует изначально, как представляется, ответить на другой, предваряющий его вопрос. А именно: существуют ли вообще как самостоятельные социально-правовые феномены, наряду с общими принципами судебной власти как таковой, принципы ее отдельных ветвей? Ведь речь идет о самой власти как о фундаментальном, представляющем собой природу и характер всей юридической надстройки общества феномене, а не о механизме реализации власти, в котором естественны и даже неизбежны в различных условиях его (механизма) существования и функционирования те или иные модификации принципов и других формирующих его элементов. Иными словами, речь идет о первичной материи и первичных, основополагающих феноменах, а не о производных от них идеях, институтах и принципах, составляющих суть и содержание механизма реализации судебной власти — судебной системы.

В данном, равно как и в других аналогичных случаях, весьма важно не допустить смешения судебной власти и ее носителя, и соответственно, принципов судебной власти и принципов судебной системы. В научной литературе в связи с этим верно подмечается, что «теоретическое исследование судебной власти, включая вопрос о ее наличии или отсутствии, затрудняется необходимостью избежать отождествления этой ветви власти с судебной системой»⁷⁹. Аналогично обстоит дело и с их принципами.

Первичность принципов судебной власти по отношению к принципам судебной системы в рассматриваемом плане означает, с одной стороны, их несравнимо большую стабильность, фундаментальность и фактическую неизменность, с другой — неизбежность их «материализации» и конкретизации в принципах судебной системы и адаптации в виде различных форм на уровне тех или иных ветвей самой судебной власти.

По сравнению с принципами механизма реализации судебной власти в сфере гражданского, административного или любого иного судопроизводства, где наряду с общими принципами могут быть и в действительности имеют место и другие обусловленные особенностями процесса конкретного судопроизводства принципы, в различных ветвях самой судебной власти, как показывает опыт ее функционирования в разных странах, таких «особых» принципов нет и быть не может.

В самом деле, можно ли говорить, например, о существовании неких «особых» принципов самостоятельности, независимости, законности и конституционности или иных принципов судебной власти в пределах ее отдельных ветвей, наряду с аналогичными общими принципами судебной власти? Очевидно, нет. Помимо того, что это было бы алогично, такая постановка вопроса, а тем более практика, ориентированная на существование кроме общих еще и «особых» принципов самостоятельности или других принципов судебной власти, отнюдь не способствовала бы ни укреплению единства судебной власти, ни повышению ее социальной эффективности.

Исходя из этого было бы более логичным и оправданным говорить не об общих и «особых» принципах судебной власти и выяснять характер их соотношения, а рассматривать различные формы реализации общих принципов судебной власти в ее различных ветвях.

§ 3. Принципы самостоятельностии независимости судебной власти

1. Среди различных принципов судебной власти принципы ее самостоятельности и независимости занимают одно из ведущих мест. Не умаляя роли и значения других принципов, следует сказать, что без реального существования принципов самостоятельности и независимости судебной власти их существование во многом теряет смысл.

Не случайно поэтому в отечественной и зарубежной юридической литературе постоянно обращается внимание на то, сколь «важно иметь надежную судебную власть, самостоятельную и независимую от других ветвей власти»⁸⁰, как необходимо для нормальной жизнедеятельности общества, чтобы в стране существовала «независимая от каких бы то ни было партийных или правительственных (административных) веяний юстиция»⁸¹.

Поэтому, исходя из теоретической и практической важности принципов самостоятельности и независимости судебной власти, им придается большое значение и в международных документах, в частности в Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод, Европейской хартии о статусе судей, в Основных принципах, касающихся независимости судебных органов, и других документах, разработанных в рамках деятельности или под эгидой ООН⁸², и, кроме того, в национальном законодательстве.

2. В теории и на практике принципы самостоятельности и независимости судебной власти весьма тесно связаны между собой, дополняют друг друга, но не отождествляются и не заменяют друг друга. В специальной литературе по этому поводу верно отмечалось, что «вопрос о независимости судей прямо вытекает из принципа разделения властей, однако не является тождественным самостоятельности судебной власти»⁸³.

Касаясь вопросов понятия и содержания данных принципов, многие ученые — теоретики и практики не всегда одинаково их определяют и представляют.

В одних случаях самостоятельность судебной власти применительно к России видится прежде всего в том, что «отношения между всеми ветвями власти должны строиться только на основании и в рамках закона». При этом поясняется, что «ни президент РФ, ни законодательная, ни тем более исполнительная власть не вправе помимо установленного законом порядка изменять статус судей: повышать или понижать заработную плату, приравнивать их по положению к каким-либо другим должностным лицам и т. д.»⁸⁴.

При таком подходе к определению самостоятельности судебной власти ее независимость, отождествляемая с независимостью судей [«независимость судебной власти (судей)»], воспринимается как «невмешательство кого-либо в принятие решений по любым делам, которые рассматриваются в судах»⁸⁵.

В других случаях самостоятельность судебной власти, напрямую ассоциируясь «с принципом разделения властей, с особой сферой приложения ее усилий, со специфическими способами ее взаимодействия с другими ветвями власти», рассматривается как принцип, который характеризуется «местом и ролью судебной власти в сложном механизме государственного управления обществом, построенного на принципе разделения властей, их взаимодействия, сдержек и противовесов»⁸⁶.

«Независимость судебной власти», в подобного рода случаях рассматриваемая как явление и понятие, идентичное понятию «независимость суда», представляется в виде «независимой процессуальной деятельности по реализации конкретным судом и в целом судебной властью процессуальных функций»⁸⁷. При этом наряду с принципом «независимости судебной власти» и «независимости суда» выделяется также принцип «независимости судей», который рассматривается как их «независимая процессуальная деятельность при осуществлении правосудия, т. е. в ходе рассмотрения и разрешения споров о праве в соответствии с профессиональным правосознанием судей и в условиях, исключающих постороннее на них воздействие»⁸⁸.

Кроме названных случаев разнопланового определения понятия и содержания принципов независимости и самостоятельности судебной власти существуют и другие в той или иной степени отличающиеся друг от друга варианты его идентификации.

Например, при характеристике принципа независимости судебной власти, суда и судей выделяются различные (институциональный и содержательный) аспекты данного явления и соответствующего ему понятия. Обращается особое внимание на то, что, по мнению исследователей, «авторы международных документов и российский законодатель, с одной стороны, различают, а с другой — связывают в неразрывное единство независимость в институциональном аспекте этого понятия (или самостоятельность судебных учреждений и отдельных судей по отношению к другим государственным и общественным органам) и независимость судебной власти и ее носителей в содержательном значении этого термина, или беспристрастность»⁸⁹.

Наряду с различными аспектами принципа независимости судебной власти и ее носителя — судебных органов и судей в научной литературе выделяются также его содержательные элементы. Это факторы независимости внутренней (в рамках судебной системы) и внешней (от внесудебных факторов), элементы личностной (нравственно-психологической) независимости судьи и др.⁹⁰

Помимо различных аспектов и содержательных элементов принципа независимости судебной власти и механизма ее реализации — судебной системы в специальной литературе обращается внимание и на другие стороны данного феномена, касающиеся, в частности, применительно к США и ряду других стран, юридической природы и характера отношений судебной власти и судебных органов с прокуратурой и другими государственными органами⁹¹, правоприменительной, правотворческой и иных форм проявления судебной самостоятельности и независимости и др.

В настоящее время, как отмечается в научных трудах, в связи с возникновением новых форм проявления независимости судебной власти и судебных органов, «согласно новой тенденции, проявившейся главным образом после Второй мировой войны, суды уже не довольствуются своей традиционной ролью, применением законов». Они (в особенности это касается конституционных судов), «порвав со взглядами Монтескье, который называл судей устами закона и считал их уровень ниже уровня законодательных органов, ныне уже не просто занимаются правотворчеством (что, кстати, они по-прежнему отрицают), но и оказывают существенное влияние на направление законодательства и эффективность конституции»⁹².

Кроме названных существуют и другие теоретико-методологические подходы к определению самостоятельности судебной власти и ее независимости, а также к выделению в системе принципов судебной власти того или иного принципа.

3. Не касаясь всех сторон и аспектов принципов самостоятельности и независимости судебной власти, а также характера их взаимосвязи и взаимодействия, обратим внимание лишь на то, что в силу отсутствия четких критериев выделения и отделения друг от друга этих сходных, соотносящихся между собой принципов в научной литературе нередко допускается их отождествление. С одной стороны, принципы самостоятельности и независимости самой судебной власти рассматриваются как аналогичные принципы судебной системы — формирующих ее судебных органов и судей, а с другой — они зачастую отождествляются друг с другом и рассматриваются как идентичные. В результате этого принцип самостоятельности судебной власти a priori, без каких бы то ни было оснований и объяснений представляется как принцип ее независимости и наоборот.

В действительности теоретически, а тем более практически, несомненно, весьма трудно провести достаточно четкую грань между данными принципами и определить, что представляет собой тот или другой принцип, где кончается сфера «приложения» одного принципа (если таковая существует в отдельности) и где начинается область действия другого принципа.

Подобного рода трудности в определенной мере объясняют причины отождествления и смешения принципа самостоятельности судебной власти с принципом ее независимости, но не оправдывают их, ибо, будучи весьма схожими друг с другом сущностными и содержательными элементами одного и того же явления — судебной власти, выступающей в повседневной жизни в виде реализуемых судебными органами как особыми институтами государственного механизма в присущих им формах, «возможности и способности воздействия на поведение людей и социальные процессы»⁹³, данные принципы тем не менее значительно отличаются друг от друга.

В теоретическом и методологическом плане их исходные отличительные особенности, как представляется, заключаются прежде всего в том, что данные принципы отражают и «обслуживают» различные стороны или аспекты судебной власти, точнее — процесса ее образования и функционирования.

Принцип самостоятельности судебной власти отражает ее способность⁹⁴ принимать и проводить в жизнь как частные (индивидуальные), так и публичные, социально значимые решения. Основной акцент при выявлении сущности и содержания данного принципа делается в первую очередь на внутреннем потенциале самой судебной власти, на ее институциональных, профессиональных, функциональных и иных резервах и основах, делающих судебную власть самодостаточным явлением, способным к самостоятельному существованию и функционированию.

В отличие от принципа самостоятельности принцип независимости судебной власти отражает ее способность не только самостоятельно принимать, но и реализовать на практике принимаемые ею как частноправовые, так и публично-правовые решения. Основное внимание в процессе выявления и рассмотрения особенностей принципа независимости судебной власти сосредоточивается не только и даже не столько на ее внутренней стороне, на ее способности самостоятельно принимать те или иные решения, сколько на внешнем аспекте ее деятельности, а точнее — на ее возможности без какого бы то ни было давления извне проводить принимаемые ею решения в жизнь.

Если принцип самостоятельности судебной власти имеет дело преимущественно с ее собственной материей, или, как говорят философы, с ее субстанцией, точнее — с одним из признаков реальности и действенности судебной власти, именуемым ее самостоятельностью, или самодостаточностью, то принцип независимости судебной власти, будучи органически связанным с принципом ее самостоятельности, основным полем своей деятельности имеет сферу взаимоотношений судебной власти и непосредственно осуществляющих ее органов с другими ветвями государственной власти и их органами.

В конституционно-правовом плане реальность и действенность этого принципа обеспечиваются обязательностью решений судебных органов для всех тех государственных и общественных институтов, граждан и должностных лиц, кому они адресованы и кого наделяют соответствующими правами и обязанностями. Кроме того, реальность и действенность принципа независимости судебной власти в Российской Федерации обеспечивается конституционно закрепленным положением, согласно которому «акты или их отдельные положения, признанные неконституционными, утрачивают силу», а «не соответствующие Конституции Российской Федерации не подлежат введению в действие и применению»⁹⁵.

4. Исходя из отмеченных и иных особенностей принципа независимости судебной власти, фокусирующих внимание преимущественно на характере взаимоотношений судебной власти и ее соответствующих органов с законодательной и исполнительной властями и их органами, в дальнейшем более целесообразным представляется обстоятельное рассмотрение данного принципа в контексте проблем, касающихся теории и принципа разделения властей.

Остановимся на рассмотрении принципа самостоятельности судебной власти — на других его особенностях и формах проявления.

Характеризуя данный принцип в соотношении с другими принципами, в частности с принципом независимости судебной власти, авторы верно замечают: самостоятельность судебной власти предполагает, что она должна, во-первых, быть не только самодостаточной, но и независимой; во-вторых, обеспечивать рассмотрение возникающих споров; в-третьих, осуществлять в установленных пределах и порядке контроль за законодательной и исполнительной властью⁹⁶.

Самостоятельность судебной власти, когда таковая имеется, обнаруживает себя, как правило, в повседневной рутинной активности судебных органов, но наиболее зримо она проявляется в возникающих в процессе деятельности судов нестандартных или экстремальных ситуациях.

Это имело место, например, в деятельности Конституционного Суда России, когда в 1993 г. Суд, проявив незаурядные в условиях разгула «демократии» и политического беспредела принципиальность и мужество, вынес вердикт о неконституционности печально известного указа президента № 1400, фактически санкционировавшего и юридически оформившего государственный переворот⁹⁷. Это имеет место в деятельности судебных органов и при таких нестандартных ситуациях, когда суд при рассмотрении конкретного дела сталкивается с несоответствием акта, исходящего от того или иного государственного или негосударственного органа, закону; когда имеет место несоответствие или же явное противоречие закона нравственным устоям общества и т. д.

«Моральная подкладка, — справедливо отмечает в связи с этим Г. А. Гаджиев, — есть не у каждого закона и, следовательно, осуществление правосудия осложняется в тех случаях, когда закон утрачивает нравственные ориентиры». В таких ситуациях, заключает автор, «проблема самостоятельности судебной власти приобретает важное методологическое, профессионально-мировоззренческое значение»⁹⁸.

Одним из показателей самостоятельности судебной власти, индикатором ее силы и «реальности разделения властей», не без оснований утверждается исследователями судебной власти, является также как отсутствие в государстве «неподсудных» субъектов, независимо от их экономической обеспеченности (или сверхобеспеченности) или политического положения, так и «безусловность исполнения судебных постановлений, вступивших в законную силу»⁹⁹.

Наличие разнообразных показателей, или «индикаторов», позволяет с большей или меньшей точностью «поставить диагноз» судебной власти в стране и определить, функционирует ли она реально как самостоятельная судебная власть, или же ее самостоятельность является показной. Даже тогда, когда она декларируется и закрепляется конституционно, судебная власть тем не менее в силу множества объективных и субъективных причин может оставаться и, как показывает опыт в том числе цивилизованных стран, в действительности остается сугубо формальной властью.

5. Каковы источники самостоятельности судебной власти? Что лежит в основе ее данного важнейшего качества и вместе с тем ее основополагающего принципа?

Отвечая на данные и им подобные вопросы кратко, следует сказать, что в основе самостоятельности судебной власти лежат те материальные, социальные, духовные, политические, идеологические и иные условия, которые определяют статус судебной власти в той или иной стране и которые делают ее в профессиональном и ином плане самодостаточной.

Аналогично обстоит дело с независимостью судебных органов и самих судей. Совершенно правы авторы, которые утверждают, что «правовая формула, по которой судьи независимы и подчиняются только закону, является простой, объемной, общей», но сама по себе без реальной «самостоятельности судебной власти, без конкретных материальных, социальных, правовых гарантий», а также комплекса мероприятий по претворению этих гарантий в жизнь и четкого их соблюдения «представляет собой не более чем декларацию или, хуже того, пустой звук»¹⁰⁰.

Более обстоятельный ответ на поставленные вопросы требует подробного и конкретного анализа социально-политических, экономических и иных условий существования и функционирования судебной власти в каждой отдельно взятой стране¹⁰¹.

Пытаясь определить, какими должны быть общие и прежде всего социально-политические условия в той или иной стране для того, чтобы обеспечить самостоятельное существование судебной власти и ее нормальное функционирование, связанное не только с традиционной для судов правоприменительной деятельностью, но и с выполнением функций судебного контроля и надзора за конституционностью действующего законодательства, американские авторы на опыте 65 стран (в основном Западной Европы, Латинской Америки, Африки и Азии) пришли к следующему выводу. Во-первых, в такой стране должен быть «стабильный политический режим». Во-вторых, должна функционировать «система конкурентоспособных политических партий». В-третьих, должно быть «официально признанное распределение государственной власти по горизонтали». В-четвертых, в стране должен быть обеспечен «высокий уровень политической свободы»¹⁰².

Разумеется, подобного рода исследования и выводы нельзя рассматривать как некую непогрешимую истину. Более того, они страдают однобокостью и поверхностностью, поскольку за основу в процессе исследования условий, обеспечивающих самостоятельность судебной власти, авторы берут лишь одну — социально-политическую составляющую, упуская из виду или намеренно игнорируя целый комплекс всех иных — экономических, духовных, идеологических, психологических и других — составляющих.

Однако подобные исследования и выводы, касающиеся условий обеспечения самостоятельности судебной власти, своего рода источников ее самостоятельного существования и функционирования, нельзя не учитывать, ибо в становлении и развитии самостоятельной судебной власти наряду с объективно-экономическими, социальными и другими причинами и факторами субъективные политические факторы играют также немаловажную роль. Убедиться в этом можно на основе множества примеров из истории становления и развития судебной власти в Англии, Франции, России, США и других странах, где «политическая воля» стоящих у власти социальных слоев, классов, династий, кланов и тому подобных институтов зачастую играла и играет в этом процессе определяющую роль¹⁰³.

Кроме того, говоря о весьма важной роли политического фактора, нельзя не учитывать также то обстоятельство, что в повседневной жизнедеятельности общества, в разнообразных отношениях с судебной властью он как один из реальных (конституционные декларации относительно «народа как источника власти», «власти народа и для народа» и проч. — не в счет) источников и условий ее самостоятельного функционирования не существует сам по себе, в чистом виде, а всегда взаимосвязан и взаимодействует с другими источниками-факторами.

Среди них западные авторы особо выделяют, в частности на примере Великобритании, многовековые традиции относительно самостоятельного существования судебной власти в стране; обычаи ряда стран, где важную роль играют религиозные правовые системы; престиж самой судебной власти и отчасти общественное мнение, которое, с одной стороны, в случаях поддержки им судебной власти в лице реализующих ее судебных органов может выступать в качестве морального фактора, или моральной основы ее самостоятельного существования и функционирования, а с другой — в случае осуждения и индифферентного отношения к деятельности судебной власти общественное мнение может служить для нее своего рода ограничителем¹⁰⁴.

Когда мы критикуем «имперские замашки» и другие, с нашей точки зрения, пороки и недостатки в деятельности судей и суда, пишет в связи с этим об американской судебной машине Ст. Васби, «мы не должны забывать о ярко выраженном и широко распространенном в различных слоях общества мнении о том, что суд должен быть самостоятелен и независим»¹⁰⁵. При этом все понимают, что в результате такой самостоятельности и независимости «суд может принимать отнюдь не только те решения, которые нам нравятся»¹⁰⁶.

6. Говоря о самостоятельности судебной власти, нельзя не заметить и не учитывать три следующих обстоятельства.

Во-первых, то, что речь неизменно идет лишь об относительной самостоятельности, ибо хорошо известно, что абсолютной самостоятельности судебной власти, равно как и любого иного явления, в природе нет и не может быть. Стремление к полной самостоятельности судебной власти, что естественно для судебной системы любой страны, а тем более утверждение о ее достижении отнюдь не означают стремление к абсолютной самостоятельности судебной власти и ее достижение.

В связи с этим встает весьма важный в теоретико-методологическом и практическом плане вопрос: а каковой должна быть степень относительной самостоятельности судебной власти, чтобы ее можно было считать полной, а не ограниченной? И как следствие этого вопроса — другие: какими должны быть критерии оценки полной самостоятельности судебной власти? Существуют ли такие критерии в универсальном виде, пригодном для оценки полной самостоятельности судебной власти любой страны, или же в каждом случае должны быть свои собственные критерии оценки?

Отвечая на эти и подобные вопросы, многие зарубежные авторы исходят из того, что такого рода универсальных, одинаково приемлемых для оценки степени самостоятельности любой судебной власти и судебной системы критериев пока нет и их еще предстоит выработать (в рамках сравнительного правоведения). При этом особое внимание обращается на решение вопроса об «оптимальности» «легитимной» и сильной судебной власти в США¹⁰⁷ и других странах.

Отечественные авторы, задаваясь вопросом о существовании «каких-либо объективных критериев, по которым можно определять степень самостоятельности судебной власти», полагают лишь, что «попытка сформулировать такие критерии может быть успешной при условии учета как конституционных положений, так и действующего текущего законодательства и практики его применения»¹⁰⁸. Применительно к России, по их заслуживающему поддержки мнению, для того, чтобы судебная власть была самостоятельной и являлась «бастионом защиты прав и свобод», она должна иметь «конституционно гарантированную возможность не просто применять закон, но и подвергать его предварительной проверке и оценке»¹⁰⁹.

Во-вторых, говоря о самостоятельности судебной власти, нельзя не учитывать то факт, что в каждой стране и даже в рамках одного государства может быть разный и в то же время, с точки зрения местного правосудия, вполне достаточный уровень самостоятельности судебной власти. В данном случае можно говорить лишь в общетеоретическом плане о некой идеальной модели полностью самостоятельной судебной власти, но не о ее реальном варианте.

Кроме того, исходя из сложности и многосторонности судебной власти, представляется приемлемой постановка вопроса и о разноуровневом аспекте самостоятельности судебной власти. Имеется в виду такая ситуация, когда в одном отношении судебная власть может рассматриваться как вполне самостоятельный и самодостаточный институт, а в других — как только набирающее силу властное явление. В отечественной юридической науке есть некоторый опыт разноаспектного исследования судебной власти, когда в одном — организационном — плане она представляется как вполне самостоятельная власть, а в другом — содержательном — как формирующийся властный феномен.

Так, рассматривая состояние судебной власти и ее носителя — судебной системы в современной России, авторы весьма солидного труда под названием «Судебная власть» отмечают, с одной стороны, что «суд сегодня — самостоятельный орган в организационном смысле этого слова», констатируя тем самым самодостаточность и независимость судебной власти в данном, институциональном аспекте. А с другой стороны, подчеркивают, что в России лишь созданы условия, сформирована основа «для осуществления независимой судебной власти в смысле содержательном, или, иными словами, беспристрастной судебной власти» и что «здесь необходимы создание законодательных правил и формирование соответствующей практики»¹¹⁰.

В разноаспектном подходе к выявлению и оценке уровня самостоятельности судебной власти просматривается определенное противоречие, суть которого в том, что об одном и том же явлении, а именно — о судебной власти, говорится одновременно, хотя и в разных отношениях, и как о состоявшемся, самостоятельном институте, и как о развивающемся, не достигшем еще вершины в своем развитии феномене.

Подобное противоречие будет явным в случае окончательного вывода о завершенности процесса становления и развития судебной власти как самостоятельного явления, ибо одна и та же декларируемая как самостоятельная власть не может быть одновременно и самостоятельной, и несамостоятельной.

В случае же рассмотрения судебной власти как самостоятельного явления, находящегося в процессе своего становления и развития, подобное противоречие окажется мнимым. Дело в том, что любой процесс, в том числе рассматриваемый, не только не исключает, а, наоборот, с неизбежностью в ряде случаев предполагает неравномерное, «разнотемпное» развитие различных частей, сторон и аспектов одного и того же явления.

В-третьих, рассматривая принцип самостоятельности судебной власти, нельзя не видеть, что данный принцип, будучи одним из основополагающих принципов судебной власти, имеет тем не менее довольно определенную сферу приложения, известные рамки самостоятельной деятельности судебной власти и свои ограничения.

В научной литературе не без оснований отмечалось, что «конституционный принцип самостоятельности судебной власти предполагает наличие определенных запретов, ограничений, адресованных другим ветвям власти, и прежде всего власти законодательной, создающей законы, которым в свою очередь должны подчиняться суды»¹¹¹.

Однако есть и другая сторона этого вопроса. Суть ее заключается в том, что данный принцип с неизбежностью предполагает также наличие определенных «ограничений и запретов», адресованных не только другим ветвям власти, но и самой судебной власти, причем они распространяются не только на процесс осуществления судебной власти, но и на процесс ее становления и развития, являясь нередко препятствием на пути судебной власти к ее самостоятельному существованию и функционированию.

Анализируя причины данного явления, некоторые отечественные авторы на примере современного российского опыта приходят к следующему выводу. По их мнению, основными причинами, «порождающими усилия известной части общества противодействовать становлению независимой и самостоятельной судебной власти», являются: а) «социально-правовое невежество носителей идеи, согласно которой независимость ассоциируется со вседозволенностью и полной бесконтрольностью судебной деятельности»; б) «скрытое нежелание» представителей законодательной и исполнительной ветвей власти «мириться с реалиями сегодняшнего дня — возникновением в нашем государстве третьей власти — судебной», которая не только теоретически выступает в качестве необходимого элемента сдержек и противовесов в государственном механизме, но и «реально (в практическом плане) оказывает воздействие на каждую из властей в случаях отступления последними от требований закона»; в) ведомственный интерес «тех силовых структур, для которых судебная оценка конкретного правового конфликта — не что иное, как лакмусовая бумага, проявляющая недостатки, упущения или нарушения закона со стороны должностных лиц»; г) «сама деятельность суда по отправлению правосудия, а именно — ее результат». Когда речь идет о неудовлетворенности определенной части общества и отдельных лиц принятыми не в их пользу судебными решениями¹¹².

Заверяя, и не без оснований, читателя в том, что «указанные причины подтверждаются богатым эмпирическим материалом и столь явно проявляются в повседневной жизни, что ученые-юристы, как теоретики, так и практики, говорят о них как о чем-то вполне обыденном и естественном», автор данного исследования А. В. Аверин, видимо, по укоренившейся постсоветской привычке заниматься самобичеванием и своего рода национальным мазохизмом, в то же время довольно опрометчиво, на наш взгляд, утверждает, что такие причины негативного отношения части общества к процессу становления самостоятельности суда, как «социально-правовое невежество», — это де «явление сугубо российское»¹¹³.

Анализ западной юридической литературы и отчасти судебной деятельности недвусмысленно свидетельствует, что не следует обольщаться российским приоритетом в этом, равно как и в других ему подобных вопросах. Дело в том, что социально-правовое невежество, ведомственный, а точнее — межведомственный интерес силовых структур, скрытое нежелание представителей законодательной и исполнительной власти мириться с усилением судебной власти и многое другое, в той или иной степени направленное против существования и функционирования самостоятельной судебной власти, — явление отнюдь не только российское, национальное, а сугубо «интернациональное».

В отечественных научных исследованиях на это неоднократно обращалось внимание и, в частности, констатировалось, что «на практике, причем не только в России, именно эта ветвь власти (имеется в виду судебная власть. — М. М.) сталкивается с отказом признать ее “равной среди первых”»¹¹⁴.

О непростых отношениях судебной власти с другими ветвями государственной власти, особенно с исполнительной властью, в плане признания ее паритета как третьей ветви власти свидетельствуют многочисленные исследования, проводимые в США, Англии, Голландии и многих других западных странах¹¹⁵.

Названные и другие им подобные факторы, негативно воздействующие на процесс развития и функционирования самостоятельной судебной власти, выступают в качестве своеобразных внешних, неформальных факторов, определяющих незримые границы, а точнее — рамки деятельности судебной власти. Наряду с ними в каждом государстве действуют также внешние формально-юридические и внутренние, в рамках самой судебной власти и ее носителя — судебной системы, факторы-ограничители, выполняющие ту же самую, в конечном счете, роль.

Внешние формально-юридические факторы находят свое выражение и закрепление в конституционных актах и в текущем законодательстве.

В постсоветской России — это действующая Конституция (гл. 7 «Судебная власть»), Федеральный конституционный закон «О судебной системе Российской Федерации» (1996), Федеральный конституционный закон «О статусе судей в Российской Федерации» (1992) и другие законодательные акты. Определяя и закрепляя статус судебной власти в лице ее носителей — судебных органов и судей, законодатель тем самым устанавливает с помощью «закона-ограничителя» определенные рамки ее деятельности в виде сферы функционирования судебной власти, порядка, средств и форм деятельности, характера отношений с другими государственными органами и ветвями власти, форм принимаемых решений и т. д.

Внутренние факторы выступают в виде своеобразных самоограничителей судебной власти. Они складываются в процессе длительного функционирования судебной системы, особенно ее высших инстанций, и представляют собой некий «кодекс поведения высших судебных органов», состоящий «из неписаных правил, сложившейся судебной практики, прецедентов и правовых позиций суда по различным вопросам»¹¹⁶.

Применительно к американской судебной системе, точнее, ее высшего звена — Верховного суда США эти внутренние самоограничители несколько преувеличенно и высокопарно называются американскими авторами «великими максимами судебного самоограничения». В числе этих «великих максим» особо выделяются такие сложившиеся в течение длительного времени функционирования судебных органов «судебные обыкновения», согласно которым: а) Верховный суд США «имеет дело не только с вопросами права», но и c «вопросами фактов, которые отличаются от вопросов права», отдавая при этом, однако, по общему правилу предпочтение (приоритет) последним¹¹⁷; б) в отличие от «высшего органа английского правосудия — Палаты лордов», которая вплоть до 1966 г. считала себя связанной своими прежними решениями, «Верховный суд США никогда не был полностью (absolutely) связан своими собственными прецедентами»; в) при рассмотрении вопроса о юридической полноценности закона или любого иного нормативного акта суд всегда «должен исходить из презумпции его конституционности»¹¹⁸. Еще в начале XIX в. в судебной практике США сложилось неписаное правило, согласно которому нормативный акт считается изначально и до тех пор конституционным, пока не будет доказано, что он в целом или его отдельные положения противоречат Конституции¹¹⁹; г) любые акты, исходящие от законодательных или исполнительных органов, какими бы «недемократическими, несправедливыми, тираническими или просто глупыми они не казались, с точки зрения Суда они тем не менее должны рассматриваться как конституционные»¹²⁰; д) в своей деятельности Суд не должен выступать в роли органа, имеющего целью сдерживание или противодействие активности «немудрого» или «непредставительного законодателя», каким он может представляться определенной части населения или отдельным гражданам. Все подобного рода проблемы решаются «избирателями во время выборов, а не судами»¹²¹; и т. д.

Помимо «великих максим», число которых согласно исследованиям американских авторов превышает полтора десятка¹²², в судебной системе США и ряда других западных стран с устоявшейся судебной властью имеются и иные судебные обыкновения, выступающие в качестве «судебного самоограничителя».

В западной юридической литературе они классифицированы в зависимости от их природы и характера на социальные (общественное мнение, престиж суда и проч.), технико-юридические (невозможность высшими судебными инстанциями «инициировать дело», строгое определение условий, при которых может быть возбуждено дело, и др.), институциональные (ограничения и самоограничения в отношениях вышестоящих с нижестоящими) и политические¹²³.

Наличие данных и иных им подобных «ограничителей» и «самоограничителей» судебной власти свидетельствует, помимо всего прочего, о том, что принцип самостоятельности судебной власти в любой стране является довольно относительным, находящимся в тесной взаимосвязи и взаимодействии с другими принципами, лежащими в основе организации и деятельности как самой судебной власти, так и других соотносящихся с ней государственных властей.

§ 4. Судебная власть и политика.Конституционный Суд — субъект политических отношений

1. Глубокое и всестороннее познание судебной власти вызывает необходимость рассматривать ее не только в традиционном для отечественных авторов плане¹²⁴, а именно с точки зрения ее понятия, юридической природы, форм осуществления, содержания и других сторон, характеризующих судебную власть как явление «изнутри», но и во взаимосвязи и взаимодействии с другими, внешними по отношению к ней явлениями — такими, в частности, как политика — политическая власть, политическая система, политический процесс, политическая идеология, политическая психология и т. п.

В зарубежной юридической литературе аналогичные исследования политического аспекта судебной власти занимают значительное место в общем объеме государственно-правовых исследований и являются почти правилом¹²⁵, в то время как в отечественных работах, касающихся судебной власти, они составляют скорее исключение¹²⁶.

Российские авторы в своих трудах, посвященных судебной власти, зачастую ограничиваются лишь общими замечаниями по поводу того, что «суд не должен руководствоваться политическими или какими-либо иными мотивами вне закона и своего правосознания при рассмотрении конкретного дела, принятии конкретного решения»¹²⁷, что «судебная политика не должна выходить за пределы, очерченные законом, но и в этих пределах она может существенно колебаться»¹²⁸, что «судебная власть должна быть деполитизирована, поскольку она по своей природе не имеет права быть пристрастной»¹²⁹ и т. д.

Правда, справедливости ради, следует заметить: в последние годы наряду с общими замечаниями, касающимися политического аспекта судебной власти, все чаще акцент делается на том, что при рассмотрении места и роли судебной власти в системе разделения властей и при изучении ее характера не следует ограничиваться традиционными рамками и подходами. Нельзя, в частности, не учитывать, как справедливо отмечается в литературе при рассмотрении процесса развития и функционирования судебной власти в современной России, что «судебная власть постепенно превращается в такую силу, которая может быть использована в большой политике и с которой нельзя не считаться»¹³⁰. В подтверждение сказанного авторы вполне резонно ссылаются на весьма активную, с очевидным политическим окрасом деятельность Конституционного Суда РФ, связанную с «делом» КПСС (1992); с рассмотрением президентских указов, касающихся ситуации в Чечне (1996); с перенесением срока судебного санкционирования арестов с 1 января 2004 г., как было установлено Законом о введении в действие нового УПК РФ, на 1 июля 2002 г. (15 марта 2002 г.); и др.¹³¹

Вполне очевидным представляется, что исследование судебной власти не только как частноправового, но и как публично-правового феномена, имеющего дело не только с чисто правовыми явлениями (если таковые вообще существуют), но и выступающего в качестве субъекта политико-правовых отношений, позволит избежать односторонности в познании данной материи и более точно определить настоящую природу и характер судебной власти.

2. Говоря о политической составляющей судебной власти, теоретически и методологически важным представляется иметь в виду следующие исходные положения. Во-первых, политический аспект сущности и содержания судебной власти не является искусственно, в силу какого бы то ни было доминирующего субъективного фактора привносимым извне. Это объективное свойство судебной власти как публично-правового явления, заложенное в самой ее природе как власти реальной, а не ее имитации или ее подобия. Наличие его обусловлено самим фактом существования судебной власти как одной из ветвей государственной, т. е. преимущественно политической по своей природе и характеру власти.

Разумеется, субъективный фактор играет немаловажную роль, особенно когда речь идет о «степени вмешательства судей в политику»¹³², о степени политизации судебной власти, наконец, о субъективном желании и стремлении судейского сообщества той или иной страны быть не только объектом, но и субъектом политики и политических отношений, с одной стороны, и противодействии этому желанию представителей законодательной и исполнительной власти — с другой.

Отмечая в связи с этим, что американская судебная система во главе с Верховным судом оказывает значительное влияние на весь государственный механизм США, американские авторы в то же время не без оснований констатируют, что она в свою очередь подвергается мощному и разностороннему давлению. Суды и судьи, отмечают авторы, «являются объектами постоянного — политического, правового, институционального, социального, идеологического и морального давления и многочисленных ограничений. Любой судья, независимо от того, хотел бы он в процессе своей деятельности сделать добро или зло, должен обязательно брать в расчет не только ресурсные и иные возможности своей власти, но и те силы, не исключая политических средств, которые могут быть против него применены»¹³³.

Аналогично обстоит дело с судебной властью и ее носителями — судебными органами и в Российской Федерации. На них так же, как и в других странах, оказывается не только материально-финансовое, морально-психологическое (через СМИ и другие средства) воздействие, но и политическое давление. На примере деятельности Конституционного Суда РФ и конституционных (уставных) судов субъектов Федерации, выполняющих весьма важные функции судебной власти, известные российские ученые В. Н. Кудрявцев и С. В. Бородин еще в 2001 г. обращали внимание на то, что опыт последних десяти лет показал, что «как Конституционный Суд РФ, так и конституционные (уставные) суды субъектов Федерации находятся фактически под плотной опекой двух других ветвей власти — исполнительной и законодательной»¹³⁴. А это означает, что они со стороны последних подвержены постоянному, в том числе политическому, давлению.

Во-вторых, носителем и выразителем политической составляющей судебной власти, так же как и других ее сторон, являются не отдельные, включая высшие судебные инстанции, судебные органы или судьи, а судебная система в целом. Именно она, а не отдельные ее составные части, олицетворяет собой то, что именуется судебной властью вообще и различными ее аспектами, или сторонами, включая политическую составляющую.

Данное положение в прямой или косвенной форме отражается и закрепляется как в конституционных актах ряда стран, так и в текущем законодательстве. В Конституции США, например, положение о том, что судебная система в целом (а не отдельные составляющие ее судебные органы) выступает в качестве носителя судебной власти вообще и, соответственно, ее политического характера (аспекта) в частности, находит свое отражение и закрепление в статье III, гласящей, что судебная власть предоставляется не только высшей судебной инстанцией страны — Верховному суду, но и «такому количеству нижестоящих судов, которое Конгресс может при необходимости установить и учредить»¹³⁵.

В Конституции России аналогичное положение отражается и закрепляется в косвенной форме. В ней прямо не говорится о том, что судебная власть во всех аспектах и разновидностях олицетворяется и проводится в жизнь через судебную систему в целом, а лишь констатируется, что она осуществляется посредством конституционного, гражданского, административного и уголовного судопроизводства¹³⁶. В теоретическом и практическом плане это означает, однако, что, осуществляясь через различные судебные органы — составные части механизма реализации судебной власти, судебная власть тем самым «материализуется» не иначе как через всю судебную систему.

В-третьих, политический аспект судебной власти более четко проявляется там и тогда, где и когда суд имеет дело со спорными вопросами, возникающими в сфере публичного, в особенности конституционного и административного, права.

Объясняется это прежде всего тем, что данные отрасли права в силу своего предмета и метода, будучи непосредственно связанными с механизмом осуществления государственной власти и управления, и точнее — с механизмом реализации законодательной и исполнительной власти, в действительности проявляются как наиболее политизированные по сравнению с другими отраслями и публичного, и особенно частного права.

Именно в этих отраслях права, где, по словам английского исследователя Д. Вудхауз, зачастую трудно провести четкую грань «между политическим вопросом, который относится к ведению правительства, и юридическим, который должен решаться судом», проявляется политико-правовая активность судебных органов, и именно здесь в силу трудности отграничения «политического» от «юридического» и, наоборот, нередко возникает «беспрецедентная конфронтация между судами и другими государственными органами»¹³⁷.

Выделение конституционного и административного права как отраслей, в рамках которых наиболее отчетливо проявляется политический, а точнее, политико-правовой характер деятельности судебных органов, отнюдь не означает игнорирования данного аспекта у других отраслей публичного и частного права и, соответственно, политического оттенка правоприменительной деятельности судов.

Несомненно, правы авторы, которые утверждают, что суды и судьи, применяющие и толкующие нормативные акты, которые нередко затрагивают «фундаментальные для жизнедеятельности всей нации экономические и социальные вопросы, а также проблемы политического порядка», тем самым оказывают непосредственное воздействие на «формирование и осуществление публичной политики в данном государстве»¹³⁸. В этом смысле судьи, решая весьма важные вопросы, касающиеся не только сторон — участников судебного процесса, но и, опосредованно, всей нации, выступают, по образному выражению авторов, в качестве своего рода «правителей, хотя и с несколько ограниченными по сравнению с представителями законодательной и исполнительной власти возможностями, но тем не менее — в качестве правителей»¹³⁹.

В-четвертых, хотя выразителем и носителем политической составляющей судебной власти является судебная система в целом, тем не менее реализуется она различными судебными органами далеко не в равной степени, а весьма дифференцированно.

Анализируя опыт политико-правовой деятельности судебной системы США, Великобритании, Германии и некоторых других стран, можно с полной уверенностью сказать, что по вертикали наибольшую политическую нагрузку по вполне понятным причинам (имея в виду объем полномочий, место в судебной системе и другие факторы) несут высшие судебные инстанции, меньшую — средние звенья судебной системы и совсем незначительную — низшие его звенья. По горизонтали среди всех видов судов — составных звеньев судебной системы наибольшей вовлеченностью в политическую жизнь и в политические процессы отличается конституционный суд, а в тех странах, где его нет (например, в США), функциональная политическая нагрузка ложится на высшие судебные инстанции.

Гораздо меньшей и не столь очевидной вовлеченностью в политическую сферу жизни общества по сравнению с конституционным судом характеризуются суды общей юрисдикции и арбитражные суды. Находясь на периферии политической жизни и «играя далеко не одинаковую роль в различных политических системах», эти судебные органы, по справедливому замечанию американского исследователя Дж. Волтмэна, «вместе с правом живут своей собственной, относительно самостоятельной жизнью» и своей повседневной деятельностью оказывают постоянное воздействие на все сферы жизни общества, в том числе в определенной мере на происходящие в нем политические процессы¹⁴⁰.

В ряде случаев, пишет по этому поводу О. А. Жидков, «судьям удается более тонко уловить специфику конкретной ситуации, найти оптимальные средства смягчения острых политических конфликтов»¹⁴¹.

Естественно, что последнее оказывается возможным лишь тогда, когда суды занимают прочные позиции в обществе и в его политической системе, выполняя наряду со своими традиционными, правоприменительными функциями комплекс иных, отчасти правотворческих функций.

3. Особую роль в разрешении всякого рода политических конфликтов, равно как и многих других социально и политически значимых проблем, несомненно играет конституционный суд. Это достаточно легко прослеживается на примере деятельности Конституционного Суда России, а также зарубежных стран.

Рассматривая вопрос о месте и роли конституционного суда в политической системе общества, о характере его деятельности, равно как и вопрос о соотношении его «чисто» юридической и политической активности, следует заметить, что он является далеко не новым для зарубежной государственно-правовой теории и практики. Он появился сразу же с возникновением первого конституционного суда.

Однако проблема вовлеченности конституционного суда в политический процесс, характера его деятельности и степени его связанности политической линией и политическими решениями является довольно новой и малоизведанной в отечественной политико-правовой теории и практике. Причина этого весьма проста и прозаична — традиционное отсутствие в системе отечественного государственного механизма конституционного суда или ему подобных органов.

Что собой представляет конституционный суд? Каково его место в политической системе?

Строго говоря, детальные ответы на эти вопросы относятся к области конституционного права. В рамках же теории государства и права рассмотрим лишь общетеоретические, весьма важные для глубокого понимания природы и назначения данного института вопросы.

Следует отметить прежде всего, что в политической системе общества конституционный суд существует не сам по себе, вне государства или наряду с ним. Он составляет хотя и относительно самостоятельную (по крайней мере теоретически), но вместе с тем неотъемлемую часть государственного механизма.

В научной литературе и законодательстве разных стран конституционный суд определяется неодинаково, но везде рассматривается как один из наиболее важных органов судебной власти, как важнейшее средство обеспечения верховенства конституции. Во всех политических системах, где он существует, конституционный суд считается высшим органом конституционного надзора и контроля.

С созданием конституционного суда в каждой политической системе связываются надежды на то, что он послужит укреплению конституционного строя в стране, формированию и развитию правового государства, утверждению начал законности в правотворчестве и правоприменении. Так, формулируя основные цели и задачи созданного в 1991 г. Конституционного Суда в России¹⁴², Закон «О Конституционном Суде РСФСР» (от 12 июля 1991 г.) закреплял, что «в целях охраны суверенитета народов РСФСР, защиты конституционного строя РСФСР, основных прав и свобод человека, признанных Конституцией РСФСР прав и законных интересов граждан и юридических лиц, поддержания верховенства и непосредственного действия Конституции РСФСР на всей территории Российской Федерации Конституционный Суд РСФСР устанавливает соответствие Основному Закону РСФСР международных договоров РСФСР, законодательства РСФСР и республик в составе РСФСР, а также практики применения законодательства РСФСР» (ст. 2).

Кроме того, данный Закон устанавливал, что всей своей деятельностью Конституционный Суд России «способствует утверждению законности, укреплению правопорядка, воспитанию в гражданах уважения к Основному Закону своей Республики».

Аналогичные цели и задачи ставятся перед Конституционным Судом России в Законе о Конституционном Суде РФ 1994 г., а также перед конституционными судами других стран. Конституция США, например, провозглашая, что вся судебная власть в стране «осуществляется Верховным судом и теми низшими судами, которые будут время от времени учреждаться Конгрессом», специально разъясняет, что «судебная власть распространяется на все дела, решаемые по закону и праву справедливости, возникающие на основе настоящей Конституции, законов Соединенных Штатов» и заключаемых ими международных договоров. Кроме того, она распространяется «на все дела, касающиеся послов, других полномочных представителей и консулов; на все дела адмиралтейства и другие морские дела; на все споры, в которых Соединенные Штаты являются стороной; на все споры между двумя и более штатами, между штатом и гражданами другого штата, между гражданами различных штатов, между гражданами одного штата по искам о землях, полученных в дар от различных штатов, а также между штатом или его гражданином и иностранными государствами, гражданами или подданными» (разд. 2 ст. III).

Как на практике осуществляется в данном случае судебная власть? Закон РФ о Конституционном Суде на это отвечает следующим образом. Конституционный Суд России осуществляет судебную власть путем рассмотрения в заседаниях дел о конституционности международных договоров и нормативных актов; рассмотрения в заседаниях дел о конституционности правоприменительной практики и дачи заключений в установленных законом случаях. Схожим, по существу, путем осуществляется судебная власть конституционными судами и других стран.

Так, Конституционный суд Испании согласно законодательству страны осуществляет свою власть путем рассмотрения в судебных заседаниях «заявлений о неконституционности закона и нормативных актов, имеющих силу закона»; путем принятия «постановлений о защите прав в связи с нарушением прав и свобод»; путем разрешения «споров о разграничении компетенции полномочий между государством и региональными автономными объединениями или между самими региональными автономными объединениями»; путем решения «других вопросов, предусматриваемых Конституцией и органическими законами»¹⁴³.

Какова природа и характер деятельности конституционного суда? Является ли конституционный суд политическим институтом или же чисто юридическим, неполитическим институтом?

Отвечая на данные вопросы, следует еще раз напомнить, что Конституционный Суд России по историческим меркам — относительно новый и до конца не сложившийся институт. На его счету, как известно, не так много, по сравнению с конституционными судами других стран, рассмотренных дел. Поэтому о нем, о характере его деятельности можно говорить сегодня скорее гипотетически, предположительно, нежели практически, разумеется, широко используя при этом соответствующий зарубежный материал.

О чем говорит официальная теория и свидетельствует многолетняя зарубежная практика? На что указывает весьма значительный в этом деле опыт Запада? На многое. Однако не на все.

Анализ теории и практики деятельности конституционных судов Австрии, Германии, Верховного суда США и ряда других западных стран дает противоречивые результаты. Официальная теория говорит об одном, в то же время повседневная практика зачастую свидетельствует об обратном. Теория всячески старается оградить конституционный суд от политических коллизий и споров, представить суд как чисто юридический институт, но конституционная практика своими многочисленными примерами постоянно подводит к мысли, что суд зачастую выступает не столько как юридический, сколько как политический институт.

Каковы аргументы теории? В чем заключается их суть? Если отвечать кратко, — в следующем: в обосновании тезиса «суд должен быть вне политики и над политикой» и в конституционно-правовом закреплении «неполитического характера деятельности» конституционного суда.

Тезис «суд вне политики и над политикой» призван «юридизировать» судебную практику, имеет своей целью показать и доказать, что конституционный суд — это не рядовой, политизированный государственный институт, а особое, стоящее высоко над повседневной политической суетой государственное учреждение¹⁴⁴.

В некоторых странах в развитие данного тезиса разработаны даже специальные концепции или доктрины. В США, например, таковой является широко распространенная доктрина политического вопроса. Основной смысл ее сводится к тому, что американские федеральные суды, будучи по своей природе судами права, могут принимать к своему рассмотрению лишь те дела, в которых содержится «спор о праве». Дела же, содержащие в себе «политический конфликт», относятся к ведению политических органов и решаются не юридическими, судебными, а политическими средствами.

Не касаясь других сторон доктрины политического вопроса, следует по достоинству оценить такую ситуацию, когда каждый орган, каждая ветвь власти профессионально занимается только своим делом, в пределах установленной для нее компетенции, используя свойственные ей методы и средства, рассматривает возникающие только в сфере ее деятельности споры и решает свои собственные проблемы.

Подобная позиция была выработана на протяжении двух столетий самими американскими судами и позволяла во многих случаях Верховному суду США избегать участия в рассмотрении нескончаемых споров по политическим вопросам и длительное время сохранять свое независимое, надполитическое положение, благопристойное лицо.

Можно сказать, что американский суд по мере накопления опыта рассмотрения конституционных конфликтов и интерпретации конституции пришел к выводу о необходимости выработки защитных средств судебной деятельности от проникновения в нее элементов политики и политиканства. К выработке аналогичных мер защиты постепенно приходят и конституционные суды других стран. К этому же со временем придет по мере укрепления своих позиций и Конституционный Суд России.

Сама логика развития общественно-политических и идеологических явлений в нашей стране, логика становления и укрепления судебной ветви государственной власти подведет Конституционный Суд России к неизбежному выводу о необходимости выработки дополнительных средств защиты своей чисто судебной деятельности от губительного влияния на нее других видов деятельности, и в первую очередь политической и идеологической. В противном случае Конституционный Суд со временем превратится в безликое, серое, самое обыденное государственное учреждение, в придаток политики, а еще хуже — очередных выдающихся для каждого этапа российской истории политиков.

Используя американский опыт, следует иметь в виду, что он имеет свои исторические и национальные особенности, свои плюсы и минусы. Один из труднопреодолимых минусов состоит в том, что доктрина политического вопроса безупречна лишь в теории, но ее трудно назвать таковой на практике, особенно после Второй мировой войны.

Речь идет не только о судебно-политических гонениях на Компартию США в 50-е гг. или о маккартизме. Аналогичные явления имели место не только в США, но и в ФРГ, а также многих других цивилизованных странах. И конституционные суды этих стран показали, на что они способны, в большинстве своем сыграв роль политической дубинки в руках господствующего класса.

Имеется в виду и более поздний опыт отступления Верховного суда США от своих исторически выработанных политических канонов. Доктрина политического вопроса стала давать особенно заметные сбои в 70-е и во все последующие годы. Верховный суд США в силу целого ряда объективных и субъективных причин начал активно вмешиваться во внутриполитический процесс, принимая к своему рассмотрению дела, содержащие внутрипартийные и им подобные споры.

Но это не означает, что Верховный суд как интерпретатор конституции и как государственный орган утратил самостоятельность, превратился в придаток других государственных органов и стал от этого чисто политическим, или надполитическим, институтом. Он был и остался по своей природе и характеру деятельности не чем иным, как политико-юридическим органом. Имея достаточно для самостоятельной деятельности сил, он стал лишь более активным в выработке и отстаивании собственных взглядов и суждений, в утверждении в общественном сознании своего собственного мнения не только по юридическим, но и по политическим вопросам. Не случайно поэтому еще в 60–70-е гг. американские эксперты — специалисты в области теории государства и права и конституционного права обращали внимание именно на эту тенденцию — усиления власти и влияния Верховного суда США. Еще тогда многими из них на основе обобщения судебной практики делались выводы, согласно которым «политический вопрос» состоит не в том, делает Верховный суд США политику или не делает. Суть в том, когда, при каких обстоятельствах и с каким успехом он это делает.

Разумеется, по мере осуществления своей деятельности и учета мирового опыта конституционного развития с аналогичными дилеммами на практике в весьма недалеком будущем столкнется и Конституционный Суд России. Все предпосылки для этого имеются.

Об этом свидетельствует, например, решение Конституционного Суда РСФСР по делу о проверке конституционности Указа Президента России от 19 декабря 1991 г. «Об образовании МБВД», предусматривавшего объединение ряда правоохранительных органов в единую систему. Указ признан неконституционным. Об этом же говорит рассмотрение Судом в 1992 г. заявления группы народных депутатов, требующих признания не соответствующими Конституции указов Президента России о запрете КПСС и об имуществе партии. Есть и другие примеры.

Безусловно, аналогичные ситуации, находящиеся на грани права и политики, будут многократно складываться вокруг российского Конституционного Суда и в будущем. Они естественны для такого органа, и их не стоит драматизировать, как это иногда делается в печати. Следует воспринять лишь как должное, что хождение по канату, балансирование между политическими и правовыми реалиями — это участь любого конституционного суда.

Что же говорит законодательство относительно характера деятельности конституционного суда? На чем оно акцентирует внимание?

Анализ зарубежного и отечественного законодательства свидетельствует, что акцент ставится, как правило, на неполитическом характере деятельности конституционного суда.

В одних случаях это достигается просто путем указания на то, что члены конституционного суда не могут быть членами каких бы то ни было политических объединений или занимать какие-либо политические посты. Действующая Конституция Испании устанавливает, например, что «обязанности члена Конституционного суда несовместимы: с любыми представительными мандатами, с политическими и административными постами; с выполнением руководящих функций в какой-либо политической партии или профсоюзе и нахождением у них на службе» (п. 4 ст. 159).

В других случаях это достигается путем одновременного указания на недопустимость участия членов конституционного суда в политических объединениях и акцентирования внимания на неполитическом характере принимаемых судом решений. Типичным примером может служить законодательство Италии. В нем наряду с декларацией о том, что «судьи Конституционного суда не могут участвовать в деятельности общественных объединений и политических партий», закрепляется положение, что «контроль законности, осуществляемый Конституционным судом в отношении закона или акта, обладающего силой закона, исключает какие-либо оценки политического характера и какой-либо контроль за дискредитационной властью парламента».

В третьих же случаях, как это имеет место в российском законодательстве, акцентирование внимания на неполитическом характере деятельности Конституционного Суда достигается более сложным путем. А именно — путем одновременного указания в Законе на то, что:

а) Конституционный Суд Российской Федерации и его судьи «не являются представителями каких бы то ни было государственных или общественных органов, политических партий и движений»;

б) решения Конституционного Суда России «выражают правовую позицию судей, свободную от соображений политической целесообразности и политических склонностей»;

в) Конституционный Суд Российской Федерации «не рассматривает политические вопросы».

При сравнении законодательства разных государств становится очевидным, что российский законодатель гораздо больше, чем любой иной, позаботился о том, чтобы оградить «свой» Конституционный Суд от политики и представить его как институт, стоящий вне политики.

И это не случайно. Чтобы убедиться в справедливости сказанного, достаточно вспомнить, когда, при каких обстоятельствах обсуждался и принимался Закон России «О Конституционном Суде РСФСР». Это была весна 1991 г., один из наиболее политизированных периодов в жизни нашего общества. Время, когда полным ходом шел дезинтеграционный процесс, приведший в конечном счете к развалу СССР. Наконец, это был период все более нарастающего и все более угрожающего нормальной, естественной жизни простых людей бывшего СССР правового беспредела.

Само собой разумеется, что в этих условиях, когда в обществе не только появилась, но и беспрецедентно усилилась аллергия на политику, у граждан появились явные симптомы вытеснения из своей жизнедеятельности какой бы то ни было политики, — в этих условиях не мог не появиться на свет документ, который бы всячески ограждал такой новый, доселе нам неизвестный институт, как Конституционный Суд, от всяких перипетий политики.

Однако в документе ли дело? В законодательных ли, формально-юридических гарантиях защиты конституционного суда от пагубного влияния на него политики суть? Нет, конечно. Дело заключается не столько в законодательных провозглашениях, в теории, сколько в складывающейся конституционно-правовой практике.

Из отечественного опыта, а также из опыта конституционно-правового развития других стран хорошо известно, что нередко теория говорит об одном, а практика складывается совсем по-другому, т. е. имеет место значительное расхождение конституционно-правовой теории и практики.

Каковы аргументы последней? Западные исследователи традиционно приводят следующие доказательства политико-юридического характера деятельности конституционного суда.

Первое. Само положение конституционного суда в системе других государственных органов. Вполне оправданно считается, что суд как носитель одной из ветвей государственной власти — судебной — не может не быть политическим институтом, поскольку государственная власть в любой стране — явление сугубо политическое.

Второе. Политизированный характер полномочий конституционного суда при рассмотрении значительного числа спорных вопросов. В самом деле, можно ли с полной уверенностью сказать, например, что полномочия Конституционного суда Италии при рассмотрении споров «о компетенции между различными властями государства» являются неполитическими? Или — полномочия Конституционного суда Испании при решении споров «о разграничении компетенции, полномочий между государством и региональными автономными объединениями или между самими региональными автономными объединениями»? Нет, конечно.

Опыт бывшего СССР, так же как и опыт разрешения аналогичных споров в других странах, показывает, что такого рода вопросы всегда решались и решаются не столько правовыми, сколько политическими средствами.

Разумеется, конституционный суд любой страны, так же как и российский суд, согласно законодательным актам «устанавливает и решает только вопросы права». Иного указания в Законе о Конституционном Суде и быть не может. Иначе многое в таком случае не «состыкуется» в официальной политической и правовой идеологии¹⁴⁵. Например, невозможно будет выстраивать очередную теорию — правового государства вместо прежних — государства диктатуры пролетариата и общенародного государства, если все носители государственной власти, включая конституционный суд, будут открыто признаваться не правовыми, а политико-правовыми, какие они есть на самом деле, или тем более — политическими институтами.

Третье. Политический характер большинства предметов спора, с которыми имеют дело конституционные суды многих стран, а также политический характер целей, которые ставятся перед конституционным судом.

Можно по-разному относиться, например, к официальным трактовкам характера действий Конституционного суда Германии, согласно которым его активность признается неполитической. В силу этого Основной закон этой страны особо акцентирует внимание на рассмотрении Конституционным судом таких сугубо юридических дел, какими являются, в частности, дела по иску «о конституционности, который может быть внесен любым лицом, считающим себя ущемленным государственной властью в одном из своих прав» (абз. 4-а ст. 93).

Однако при этом остается бесспорным то, что характер таких дел, составляющих предмет рассмотрения Конституционным судом, как о толковании Основного закона государства «по спорам об объеме прав и обязанностей верховного федерального органа или другой заинтересованной стороны», о «расхождении мнений» по вопросам прав и обязанностей Федерации и земель и других, несомненно, является если не преимущественно политическим, то по крайней мере политико-юридическим (абз. 1, 2, 4 ст. 93).

Аналогично обстоит дело и с характером основных целей создания и функционирования конституционного суда. Какие конкретно это цели? По Закону, например, «О Конституционном Суде РСФСР», к их числу относят: охрану суверенитета народов РСФСР, защиту конституционного строя страны, основных прав и свобод человека, поддержание верховенства и непосредственного действия Конституции России и др. Бесспорно, названные и подобные цели носят не только юридический, но и политический характер. Аналогичные по своему характеру цели содержатся и в Законе 1994 г.

Наконец, следует обратить внимание на то, что, оспаривая чисто юридический характер деятельности конституционного суда, западные исследователи не без оснований указывают и на такой фактор, как политические взгляды и преференции самих судей.

С формальной точки зрения судью можно заставить быть вне политических институтов и процессов. Но было бы утопичным практически заставлять его отказываться от политических взглядов и склонностей, как это иногда предлагается в литературе. Каждый человек независимо от того, какое место в социальной иерархии он занимает и каким статусом обладает, как правило, имеет определенные политические взгляды, представления, ценности и во всех случаях ими руководствуется. И это естественно. Иное дело (это касается в первую очередь членов конституционного суда) — стремиться быть выше собственных политических амбиций и пристрастий при рассмотрении политических и иных социально значимых дел.

Безусловно, правы те авторы, которые утверждают, что «судьи — не монахи и не ученые, а участники живого политического процесса» и что с прагматической точки зрения они являются не сторонними наблюдателями, а реальными творцами национальной политики.

Такая оценка деятельности членов высших судебных инстанций применима, как представляется, для всех без исключения государств, в механизме которых функционирует конституционный суд.

§ 5. Роль судов общей юрисдикции и арбитражных судов в социально-политической сфере

1. Говоря о политическом аспекте судебной власти, отечественные и зарубежные авторы традиционно акцентируют внимание на политико-правовом характере деятельности конституционного суда. Если же он отсутствует в государственном механизме какой-либо страны, — на соответствующей деятельности высших судебных инстанций, выполняющих наряду с функциями судов общей юрисдикции также функции конституционного суда¹⁴⁶.

Однако в послевоенный период, начиная с 50-х годов XX в., когда суды широко использовались в США, Австралии, Германии и других «демократических» странах для «охоты на ведьм» и преследования политических оппонентов властей предержащих — коммунистов, ситуация, а вместе с тем и определение характера деятельности не только конституционных, но и других судебных органов претерпели значительные изменения.

Придерживаясь прежних «заклинаний» о том, что в цивилизованных странах суды не выходят за пределы правовой сферы и имеют дело только с правом и что «в своей деятельности судебные органы в целом не зависят от других ветвей власти (кроме того, что условия его функционирования зависят через бюджет от другой властной ветви)»¹⁴⁷ и от политической конъюнктуры, многие авторы вместе с тем все чаще констатируют, что в повседневной жизнедеятельности суды не ограничиваются лишь правовой сферой, а активно вторгаются и в политическую сферу. Правда, при этом оговаривается, что политизация судебной власти и судебной деятельности носит относительный характер и что «в подавляющем большинстве политических сообществ (political communities), в управлении ими суды играют второстепенную роль»¹⁴⁸. Подобного рода оговорки не меняют сути дела: общепризнанным считается факт активного и все более широкого вовлечения судов общей юрисдикции, равно как и всей системы судебных органов, в политическую жизнь.

Следует заметить, что идеи политизации судебной деятельности, несмотря на то что они весьма активно стали развиваться и внедряться в общественное сознание после Второй мировой войны, отнюдь не были новыми или оригинальными в послевоенный период. Отражая в значительной мере реальную действительность, в качестве каковой была и остается не только сугубо правовая, но и определенная политико-правовая деятельность судебных органов различных зарубежных стран, особенно США, эти идеи широко развивались в западной литературе еще в конце XIX — начале XX в.¹⁴⁹

2. По мере углубления исследований, касающихся политического аспекта судебной власти, и развития соответствующих идей, в западном научном мире, как известно, была разработана и внедрена в научный оборот и учебный процесс целая «субдисциплина» под названием «политическая юриспруденция»¹⁵⁰.

Отражая, по словам некоторых западных исследователей, «желание части политологов, изучающих право, развеять миф об исключительной легитимности», в пределах которой якобы «действуют официальные лица, занимающиеся правоприменительной деятельностью, и в рамках которой совершается правоприменительный процесс»¹⁵¹, политическая юриспруденция органически сочетает в себе, «хотя и не синтезирует в полном объеме», с одной стороны, такое направление западной политической науки, как «позитивный политический анализ», а с другой — «нормативную юриспруденцию»¹⁵².

Основные положения и краеугольные постулаты политической юриспруденции, как они воспринимаются исследователями, сводятся, в конечном счете, к тому, что право рассматривается не иначе как «продукт политических взаимосвязей и взаимодействий» соответствующих государственных органов и организаций или же просто «как продукт различных политических сил»¹⁵³, а суды и судьи, соответственно, как «политические институты и политические актеры»¹⁵⁴.

Политическая юриспруденция, по мнению разработчиков и последователей этой концепции, представляя собой новый подход и «новый взгляд на право, суд и другие правовые институты»¹⁵⁵, фокусирует «основное внимание исключительно на политическом характере судебных органов и стремится доказать, что традиционное представление о судах как о сугубо правовых институтах является в корне неверным и как минимум вводящим в заблуждение»¹⁵⁶.

Политический характер судебной власти, а соответственно и судебной системы, составной частью которой являются суды, с точки зрения авторов — сторонников концепции политической юриспруденции, видится уже в самой природе судебных учреждений как политико-правовых явлений, а также в их неразрывной связи с правом, выступающем, по их мнению, прежде всего в качестве политического феномена.

Из этого следует, что любые решения судебных органов являются решениями не только и даже не столько правового, сколько политического характера. В особенности это касается судебных актов, связанных с защитой гражданских прав и свобод. Как писал американский исследователь Г. Притчетт в начале 50-х годов XX в., судебные решения, касающиеся гражданских прав и свобод, всегда выступают как результат взаимосвязи и взаимодействия двух составляющих: политического фактора, в качестве которого выступает судебная позиция по социально-политическим вопросам, возникающим в данном политическом сообществе, и правового фактора, каковым является «представление («концепция») судей об их роли и обязанностях, непосредственно связанных с выполняемыми ими судейскими функциями»¹⁵⁷.

В настоящее время в политической юриспруденции, которая нередко именуется в силу своего первоначального возникновения и развития в США «американской юриспруденцией»¹⁵⁸, выделяются две основные тенденции развития и две различные академические школы.

В числе тенденций современного развития политической юриспруденции западными авторами называются «весьма неблагоприятные» для ее будущего направления развития, которые: а) фокусируют внимание в основном на политическом аспекте деятельности высших судебных инстанций и, в частности, Верховного суда США, упуская при этом из поля зрения соответствующую деятельность всех других судебных инстанций; б) по-прежнему «слишком серьезно рассматривают юридический процесс», зачастую абсолютизируя его, и вместе с тем недооценивают политический процесс, участниками которого являются не только законодательные и исполнительно-распорядительные органы, но и суды¹⁵⁹.

Для глубокого и всестороннего познания судебной власти и характера деятельности судебных органов (вполне оправданно, как представляется, рассуждают авторы — сторонники политической юриспруденции) далеко не достаточно «фокусировать внимание только на внутренней динамике процесса принятия тех или иных, включая судебные, решений». Необходимо обращать больше внимания также и на «социально-политичеcкий контекст, в рамках которого совершается юридический процесс»¹⁶⁰.

Ведь в конце концов, суды, будучи государственными органами, не могут существовать и функционировать, так же как другие государственные — законодательные и исполнительно-распорядительные органы, в социально-политическом и идеологическом вакууме, вне связи и взаимодействия с различными социально-политическими силами, движениями, институтами. Исходя из этого, заключают авторы, было бы логичным рассматривать юридический процесс не в традиционно узком, а в более широком контексте, включая в него помимо сугубо правовых составляющих различные социальные и политические факторы, которые оказывают определенное влияние на «конечный результат судебной деятельности»¹⁶¹.

В числе новых, появившихся во второй половине XX в. и непосредственно связанных с политической юриспруденцией, академических школ в западной юридической литературе выделяется, во-первых, так называемая школа рационализации роли судов и права в рамках теории демократического политического процесса, фокусирующая внимание на том, что в процессе осуществления правосудия суды должны учитывать не только «юридические ценности» (jurisprudence of values), но и все иные «базовые публичные ценности», не исключая, разумеется, политических¹⁶².

Во-вторых, среди современных школ политической юриспруденции развивается школа так называемой языковой оценки права и всей юридической практики.

Заявляя об уходе «от современной академической правовой ортодоксии», сторонники данного подхода к изучению права сосредоточивают все усилия и внимание не только и даже не столько на самом праве и непосредственно связанных с ним судебных и иных институтах, сколько на их «языковом оформлении». Настоящее изучение права — выдвигается при этом основной постулат — «есть изучение правовых доктрин» и «изучение юридического языка», который должен быть «грамматически точным и юридически выверенным»¹⁶³.

Разумеется, стремление к изучению права, а вместе с ним — правотворческой и правоприменительной деятельности сквозь призму тех или иных правовых доктрин и под углом зрения их более выверенного «языкового оформления», равно как и в целом «философско-филологический» подход к изучению правовой материи и судебной практики, не могут не вызвать всяческой поддержки и одобрения, ибо позволяют более глубоко и всесторонне исследовать как само право, так и практику его применения различными судами.

Однако это возможно лишь при условии, что: а) «языковой» подход к изучению права и юридических институтов, включая судебные органы, является одним из неглавных, дополнительных подходов; б) в рамках политической юриспруденции не будет допускаться искусственного преувеличения политической роли и значимости судов общей юрисдикции и арбитражных судов; в) не будет допускаться смешения и подмены правовой сферы деятельности судебных органов политической; г) в правоприменительной и иной деятельности судов общей юрисдикции и арбитражных судов главенствующим будет признаваться не политический, а правовой, точнее — политико-правовой аспект.

В противном случае будем иметь дело с довольно искаженным, весьма политизированным представлением о судебных органах, полностью заменяющих собой в этом отношении и правотворческие, и правоприменительные, и иные, политические по своей природе и характеру, государственные органы.

Помимо всего прочего сама логика событий и размышлений с неизбежностью приведет к тому, что будет утрачен всякий смысл в конституционно закрепленных в ряде стран положениях, касающихся как теории разделения властей в целом, так и ее отдельных постулатов — таких, в частности, как положение о самостоятельности места и роли каждой ветви государственной власти.

3. В отличие от сторонников политической юриспруденции, чрезмерно политизирующих суды общей юрисдикции и арбитражные суды и усматривающих их политический характер исключительно в политической природе данных институтов и применяемого ими права, другие авторы, исследующие судебную власть и ее носитель — судебную систему, политический аспект в деятельности судов общей юрисдикции и арбитражных судов связывают с полномочиями высших судебных инстанций многих государств оценивать законы и другие нормативные акты с точки зрения их конституционности или неконституционности и в зависимости от этого определять их дальнейшую судьбу.

«Судебный контроль за конституционностью правовых актов, — подчеркивается в зарубежной юридической литературе, — иногда рассматривается как прямое проявление политической власти судов, их способности и возможности формировать и проводить в жизнь политическую линию в стране»¹⁶⁴. Решение суда, подтверждающее или, наоборот, отрицающее конституционность какого-либо нормативного правового акта, носит политический характер уже в силу того, что оно имеет не частный, а публичный характер, затрагивает значительную часть общества и обязывает всех, кого оно касается, «действовать определенным образом или же воздержаться от тех или иных действий вообще»¹⁶⁵.

Применительно к судебной системе США и ряда других зарубежных стран прерогативами правового нормоконтроля, а следовательно, и соответствующими связанными с ними политическими функциями, наделяются преимущественно высшие судебные инстанции в лице верховных и конституционных судов, которые, по словам американского автора Дж. Чапера, хотя и участвуют вместе с другими государственными органами в формировании «публичной политики», но не являются и не могут выступать в политическом процессе, наряду с выборными и другими по природе своей, изначально политизированными государственными органами¹⁶⁶.

Что же касается судебной системы России, то здесь, как справедливо отмечает Г. Гаджиев, «конституционная функция оценки закона предусматривает взаимодействие Конституционного Суда РФ со всеми иными судами, поскольку из нее вытекает, что субъектами конституционно-судебного нормоконтроля являются все суды Российской Федерации, а не только один Конституционный Суд»¹⁶⁷.

В настоящее время, по мере все более активного проявления судебной власти в различных сферах жизни российского общества суды отнюдь не ограничиваются, как это практиковалось раньше, лишь правоприменительной деятельностью¹⁶⁸. «Теперь этого, — справедливо констатируется в научной литературе, — оказывается явно недостаточно. Суд вправе применить закон в целях осуществления правосудия (т. е. в поисках права), только оценив закон на предмет его соответствия Конституции РФ, общим принципам права и международным договорам»¹⁶⁹. Данное положение закреплено как в конституционном порядке, так и в текущем законодательстве.

Согласно Конституции России (п. 4 ст. 125) прежде чем применить тот или иной закон, суды общей юрисдикции и арбитражные суды должны убедиться в его соответствии Основному закону. В случае возникновения сомнений суды в соответствии с действующим законодательством¹⁷⁰ обращаются в Конституционный Суд с запросом о проверке конституционности данного закона.

Суды общей юрисдикции и арбитражные суды России не вправе решать вопрос о конституционности или неконституционности какого-либо закона. Рассмотрение и решение такого рода вопросов относится к исключительной компетенции Конституционного Суда.

Однако согласно Конституции РФ (ст. 120), текущему законодательству и соответствующим решениям Конституционного Суда, установившего критерии разграничения собственной компетенции и полномочий всех иных судов в области судебного нормоконтроля¹⁷¹, суды общей юрисдикции и арбитражные суды: а) обладают правом признания законов субъектов Федерации недействующими, т. е. не подлежащими применению в силу их расхождения с федеральным законом; б) в случае установления судами при рассмотрении конкретных дел несоответствия каких-либо нормативных актов закону (преимущественно с формальных позиций) суды принимают решения только в соответствии с законом; в) в случае отсутствия позитивного закона или его неконституционности с точки зрения суда, применяющего данный закон, суд принимает решение, исходя из положений, непосредственно содержащихся в Конституции¹⁷².

Не вдаваясь в подробности, касающиеся разграничения полномочий Конституционного Суда и других судов в области нормоконтроля, равно как и судебного нормоконтроля в целом, следует обратить внимание лишь на то, что данный вид судебной деятельности, будучи по своей природе и характеру публично-правовым, одновременно проявляется и как социальный, и как политический вид деятельности. Это обусловлено тем, что деятельность судов общей юрисдикции и арбитражных судов в области нормоконтроля имеет в качестве своего объекта акты, исходящие от наиболее политизированных ветвей государственной власти (законодательной и исполнительной) и затрагивает интересы если не всего, то по крайней мере весьма значительной части общества.

4. Аналогичным образом обстоит дело с определением политического аспекта и других видов судебной деятельности, в частности нормотворческой, исходящей от высших судебных органов (в России — от Верховного Суда РФ) и воспитательной функции судебных органов.

Следует заметить, что оба данных вида судебной деятельности признаются не всеми авторами, занимающимися проблемами судебной власти, и неодинаково оцениваются.

В частности, в современной отечественной литературе полностью отрицается, вопреки реальной судебной практике и ее широкому признанию со стороны дореволюционных и послереволюционных авторов — специалистов в данной области юридической науки и практики¹⁷³, воспитательная роль и соответствующая функция суда.

Противопоставляя процесс осуществления правосудия процессу воспитания как составной части процесса формирования общественного сознания и заявляя (без должной аргументации, к сожалению) о «несвойственности» воспитательной функции судебным органам, некоторые отечественные авторы развивают идеи о том, что в современных российских условиях начинает и, по-видимому, должно, «формироваться нейтральное отношение к суду»¹⁷⁴, который воспринимается как довольно упрощенно понимаемое технико-юридическое средство «для разрешения споров о праве и устранения юридических неопределенностей»¹⁷⁵.

Общеизвестно, что судебная власть, судебная система и формирующие ее отдельные суды не существуют и не функционируют вне общественной, политической и иной среды. Подвергаясь постоянному прямому и косвенному воздействию со стороны общества через систему социально-политических, экономических и множества других факторов, судебная власть в лице различных судебных органов, в свою очередь, оказывает обратное воздействие на общество, включая то, которое именуют «воспитательным».

Разумеется, речь идет о воспитании в самом широком смысле — о воспитании законопослушного гражданина; о воспитании уважения к суду, нуждающемуся вместе с другими ветвями государственной власти современной России, по справедливому замечанию ученых, «не только в разумном разделении и четком взаимодействии, но в первую очередь — в неотложном укреплении силы и авторитета»¹⁷⁶; воспитании уважения к конституции, которая в любой стране, по образному выражению американских авторов, представляет собой «не свод моральных положений и рекомендаций, а выступает как важнейшее выражение силы закона»¹⁷⁷; о воспитании уважения к праву и т. д.

Понимаемая в подобном смысле воспитательная деятельность отдельных судебных органов и всей судебной системы в целом, осуществляемая в разных формах в каждой стране (ибо только в виртуальном обществе существуют социально «нейтральные» суды, как свидетельствует история развития человечества), она имеет самые различные социально-политические, идеологические, психологические и многие другие оттенки. И было бы весьма рискованным и опрометчивым с точки зрения глубокого познания судебной власти и механизма ее реализации не только отрицать воспитательную роль судебных органов, но и сводить ее лишь к сугубо юридическому аспекту или характеру.

То же самое можно сказать и о нормотворческой деятельности, точнее — функции судебной власти, осуществляемой через высшие инстанции в системе судов общей юрисдикции и арбитражных судов. Выполняя эту своего рода прикладную функцию и проявляя себя, по выражению западных авторов, «скорее в правоприменительном, нежели законодательном стиле»¹⁷⁸, суды при этом действуют не только как сугубо юридические, но и как социально-политические институты. Помимо всего прочего это обусловлено тем, что нормотворческая деятельность охватывает своим воздействием не только и даже не столько отдельные лица и институты, сколько значительные слои населения, а также многочисленные государственные и общественные организации и учреждения.

5. Кроме отмеченных форм и путей проявления социально-политического аспекта в деятельности судов общей юрисдикции и арбитражных судов существуют и другие средства его выражения. В зарубежной юридической литературе в связи с этим неоднократно обращалось особое внимание на то, что сам факт существования в политической системе общества данных институтов «наряду с другими политическими институтами», а также наделение их соответствующими прерогативами в области нормоконтроля в отношении актов, исходящих от органов законодательной и исполнительной власти, придают деятельности судов политический характер и «с неизбежностью обрекают их на то, чтобы быть вовлеченными в деликатное политическое маневрирование далеко не последнего порядка»¹⁷⁹.

Под «деликатностью политического маневрирования» при этом имеется в виду стремление судебных органов, в силу объективных причин и обстоятельств являющихся участниками социально-политической жизни, по возможности избегать под разными предлогами рассмотрения политически острых и весьма уязвимых для престижа судебной системы той или иной страны вопросов, которые могли бы решаться в рамках прерогатив законодательной или исполнительной власти.

В качестве примера такого рода политически деликатных вопросов можно сослаться на рассмотрение судебными органами США в 2000 г. спорных вопросов, касающихся подсчета голосов избирателей на выборах президента. Как известно, спор был решен в пользу республиканцев, и фактически в результате этого судебного решения, вызвавшего далеко не однозначную реакцию и оценку со стороны широких слоев международного и американского сообщества, главный государственный пост занял представитель республиканской партии Дж. Буш-младший.

В России одним из примеров «деликатного политического маневрирования» может служить отказ Верховного Суда РФ в августе 2004 г. от рассмотрения дела о восстановлении памятника Ф. Дзержинскому на Лубянской площади г. Москвы под предлогом того, что данный вопрос является политическим, а не юридическим¹⁸⁰.

Примеры подобного рода «политического маневрирования» судов имеют место практически во всех современных государствах, где судебные органы, являясь «составными частями политической системы общества»¹⁸¹ и будучи вовлеченными в общественно-политическую жизнь, по вполне понятным причинам стремятся избегать политически деликатных вопросов и споров, решение которых остается для органов законодательной и исполнительной власти.

Одной из таких весьма серьезных причин, вынуждающих суды в процессе политического маневрирования избегать рассмотрения деликатных политических вопросов, является вполне вероятная для американских и других зарубежных судей перспектива политической ответственности за «неправильно» принятое решение.

Ведь если в обычной ситуации, пишет по этому поводу Стивен Васби, при рассмотрении уголовных или гражданских дел, в случае судебных ошибок или нарушений «судьи несут ответственность», предусмотренную действующим законодательством, т. е. «ответственность в пределах существующей правовой системы», то при решении политически значимых вопросов они добровольно возлагают на себя наряду с юридической также и политическую ответственность, т. е. «ответственность, предусмотренную существующей политичеcкой системой»¹⁸².

Вопрос о юридической и политической ответственности судей особенно остро стоит, по свидетельству исследователей, в тех странах, где судьи не назначаются, а избираются. В условиях действия данной модели формирования судейского корпуса предполагается, что судьи должны отвечать как минимум двум «заведомо противоречащим друг другу требованиям — идеалам»¹⁸³.

Во-первых, «они должны строго следовать всем правовым предписаниям и решать все споры только на правовой основе, независимо от своих личных симпатий или предпочтений». А во-вторых, «они должны принять такое решение, которое бы полностью удовлетворяло или было хотя бы частично приемлемо для избравшего этого судью сообщества (community)»¹⁸⁴.

Понятно, что в реальной жизни и повседневной судебной практике одновременное удовлетворение двух данных «требований — идеалов» далеко не всегда возможно в силу частого несовпадения требований права, с одной стороны, и разнообразных экономических, социальных, политических и иных интересов сообщества, порождающих иного плана требования — с другой.

Несмотря на то, что высшие судебные инстанции ряда стран, по примеру Верховного суда США, «исключают» судей из числа «представителей» народа или «уполномоченных» лиц, представляющих чьи-либо интересы, и исходят из того, что «судья представляет только право, которое, однако, зачастую вынуждает его действовать вопреки воле и желаниям людей»¹⁸⁵, суды тем не менее довольно часто попадают, как свидетельствуют исследователи¹⁸⁶, в ситуацию, когда они вынуждены выбирать между выполнением одних требований за счет других и соответственно в случае ошибок и нарушений — между одним видом ответственности — юридической и другим — политической. При этом если первый вид ответственности ограничивается в практическом плане соответствующими мерами «правового воздействия», то второй вид — политической ответственности включает в себя помимо «публичного осуждения» целый ряд мер, направленных в конечном счете на отстранение судей, «не оправдавших доверия», от должности¹⁸⁷.

6. Во избежание подобного рода двойственных ситуаций, когда суды вынуждены рассматривать наряду с «вопросами права» политические споры, судебные сообщества ряда стран на протяжении последних «демократических» столетий пытались выработать «заградительные» меры и контрмеры.

В частности, в США они выразились, как было отмечено, в разработке теории «политического вопроса», используемой судами, в качестве «весьма удобного средства для того, чтобы избежать рассмотрения спорных политических вопросов и принятия соответствующих решений, которые не всегда согласуются со сложившимися представлениями о юридической основательности и определенности»¹⁸⁸.

Еще в 60-е годы прошлого столетия Верховным судом Америки был выработан примерный список вопросов, отнесенных к разряду политических, а следовательно, не подпадающих под юрисдикцию судебной власти и, соответственно, относящихся к компетенции двух других государственных властей¹⁸⁹.

Среди них вопросы, касающиеся формы правления и формы государственного устройства США; внесения на рассмотрение Конгресса и принятия поправок к Конституции; внесения изменений в процедуру рассмотрения и принятия законов; вопросы, касающиеся отстранения от должности (импичмента) президента и других высших должностных лиц США; подтверждения или, наоборот, неподтверждения полномочий делегатов на национальной партийный конвент; определения «срока военной оккупации вооруженными силами США территории иностранного государства»; установления или изменения государственной границы США; признания легитимности зарубежных государств и правительств и установления с ними дипломатических отношений, и др.¹⁹⁰

Разумеется, круг вопросов, относящихся к разряду политических и выводящихся за пределы юрисдикции судебных органов, не является и не может быть исчерпывающим в силу вполне объективных причин. Больше того, он «при любых специфических условиях» (как это имело место, например, во время Вьетнамской войны, когда было заявлено, что вопросы, касающиеся законности или незаконности военных действий США, не входят в юрисдикции судов¹⁹¹) может быть изменен Верховным судом¹⁹².

Однако несмотря на расплывчатость и доктринальное несовершенство теории «политического вопроса», она, несомненно, сыграла роль в недопущении чрезмерной политизации судебной власти и судебной системы страны, а также полной подмены вопросов политики вопросами права и наоборот.

Определенную роль сыграли аналогичные теории «политического вопроса» как средство ограждения судов от чрезмерной политизации и использования их в качестве политических инструментов и в других странах.

Глава 2
Формы (источники) судейского права

§ 1. Понятие и виды форм судейского права

1. Многообразие видов и форм правотворческой деятельности порождает соответственно многообразие форм, или источников, права.

Как известно, правотворческая деятельность парламента, правительства и других законодательных и исполнительно-распорядительных органов порождает нормативные правовые акты. Договорная активность государственных и негосударственных органов и организаций вызывает к жизни такие формы права, как нормативные договоры. С помощью референдума как «высшего непосредственного выражения власти народа» принимаются, согласно установившейся практике России и ряда других стран, конституционные и обычные (текущие) законы. Наконец, благодаря нормотворческой деятельности судов в системе источников права все более прочное место занимают прецеденты и другие формы судейского права.

В отечественной и зарубежной литературе традиционно значительное внимание уделяют вопросам общей теории форм, или источников, права¹⁹³ и значительно меньше — теории форм, порождаемых отдельными видами правотворческой деятельности судов — формами судейского права.

В определенной мере это объясняется, по-видимому, тем, что формы судейского права, будучи наряду с формами договорного права, а также с формами, возникающими в результате правотворческой деятельности органов законодательной и исполнительной власти, разновидностью форм права как такового, обладают общеродовыми признаками, свойственными всем без исключения формам права и соответственно исследуются при рассмотрении форм права в общетеоретическом плане¹⁹⁴.

Такой подход к изучению форм права, независимо от разновидностей правотворческой деятельности, вполне естественен и оправдан, поскольку он формирует общее представление об источниках права — их понятии, содержании, соотношении источников права с формами права, характер отношений различных форм права между собой и т. д.

Однако он недостаточен в тех случаях, когда речь идет о более глубоком и разностороннем познании форм права на уровне их отдельных разновидностей или же конкретных форм. При этом общий подход к анализу форм права, акцентирующий внимание исследователей на выявлении общих черт и формировании общего понятия формы права, с неизбежностью должен дополняться, как представляется, менее общими, а точнее — частными подходами, направленными на выявление и изучение их менее общих черт и особенностей.

Подобного рода методология познания исследуемой материи, включая формы права, обусловлена тем, что каждая из этих форм, равно как и их разновидности, обладает наряду с их общими признаками и чертами, также специфическими особенностями.

2. Применительно к формам судейского права такими особенностями — их специфическими признаками и чертами, формирующими общее представление о них и их общее понятие, можно назвать следующие.

Во-первых, позитивистский характер форм и содержащихся в них норм судейского права.

Данная особенность форм судейского права обусловлена прежде всего тем, что они, несмотря на свое чисто судейское происхождение (в отличие от актов традиционно позитивистского плана, порождаемых законодательной и исполнительной властью), имеют тем не менее прямую и постоянную связь с государством.

Ведь суды и их правотворческая деятельность, обладая весьма специфическими особенностями, ассоциирующимися в идеализированном общественном сознании, по общему правилу, с деятельностью неких весьма гуманных и справедливых внегосударственных или надгосударственных органов, в реальной действительности всегда были и остаются сугубо государственными учреждениями.

Соответственно издаваемые ими акты, несмотря на их неписаную форму и другие особенности, всегда были и остаются государственными, позитивистскими по своей природе и характеру. В отношении их, по аналогии с другими позитивистскими актами, имеющими прямую связь с государственными органами, точнее — с их правотворческой активностью, можно сказать, что они «издаются или санкционируются государством и охраняются не только воспитанием и убеждением, что свойственно и другим социальным нормам, но и возможностью применения, когда это необходимо, принудительных юридических санкций»¹⁹⁵.

Используя сложившиеся еще в XIX в. две версии юридического позитивизма, одна из которых, именуемая «позитивизмом законов» (gesetzpositivismus), базировалась, по справедливому замечанию Г. В. Мальцева, на правовом опыте европейских континентальных стран и рассматривала в качестве определяющего элемента закон, систему нормативных правовых актов, а вторая, именуемая «аналитическим позитивизмом», или «позитивизмом решений» (urteilpositivimus), отражала правовой опыт стран общего права и брала за основу при проведении правовых исследований судебные прецеденты и другие акты, исходящие от судебных органов, — используя эти версии юридического позитивизма, следует заметить, что все формы судейского правотворчества следует отнести ко второму его варианту, т. е. к «аналитическому позитивизму», или к «позитивизму решений»¹⁹⁶.

Разумеется, рассматривая формы судейского права сквозь призму «позитивизма решений», нельзя упускать из виду тот факт, что данная версия юридического позитивизма, равно как и вторая его версия — «позитивизм законов», в отличие от всех иных разновидностей юридического позитивизма (социологического позитивизма, «восходящего» преимущественно к обществу, психологического — адресованного отдельному человеку, и др.) относится к разряду этатического позитивизма, рассматривающего право и его формы не иначе как общеобязательные для всех граждан и их объединений предписания (веления) государства¹⁹⁷.

Однако в отличие от «позитивизма законов» («законнического позитивизма»), сводящего все право в виде системы общеобязательных норм и все его различные формы к совокупности законов [точнее — нормативных правовых актов и «ограничивающего круг задач юристов-практиков проблемами применения норм права (законов)»¹⁹⁸], «позитивизм решений» («аналитический позитивизм»), не отрицая юридической и социально-политической значимости нормативных правовых актов, ставит во главу угла прецедент и другие имеющие нормативный характер судебные решения.

В современной западной юриспруденции подобного рода подход к пониманию права и его форм ассоциируется с подачи «ведущего позитивиста XX века» Х. Харта с так называемым «мягким позитивизмом» (soft positivism), признающим «значительное влияние на существующее право не только сугубо позитивистских», непосредственно связанных с правотворческой деятельностью законодательных и исполнительно-распорядительных государственных органов, но и многих других факторов¹⁹⁹.

Во-вторых, содержание в актах (формах) судейского права не только общеобязательных норм, но и правовых принципов.

Речь идет как о традиционных, изначально «заложенных» в судебные решения нормативного плана, в частности, в судебный прецедент, принципах, наподобие принципа, известного под названием stare decisis, так и о ряде других принципов.

Принцип stare decisis означает обязательность судебных органов, рассматривающих сходные дела, следовать общим нормам (или норме) под названием ratio decidendi, составляющим «юридическую суть» любого судебного прецедента²⁰⁰.

Согласно сложившемуся в теории и практике прецедентного права представлению о ratio decidendi эта составная часть прецедентной формы судейского права выступает в виде общего правила, «любой нормы права», рассматриваемой судьей в качестве необходимого шага на пути принятия им по конкретному делу окончательного решения, включая основную линию, предопределяющую характер его рассуждений, или же основную часть его наставлений, адресованную присяжным²⁰¹.

Следование данному правилу, составляющему сердцевину любой формы судейского права, выступающей в виде прецедента, в системе общего права рассматривается не только как морально обоснованное и в этом смысле весьма желательное, но и как строго обязательное требование. В связи с этим специалисты в области прецедентного права, исходя из практики его применения, отнюдь не без оснований заявляют, что «если судья упорно и недвусмысленно уклоняется от соблюдения прецедентов, на которые он обязан сослаться в силу множества причин и решений других судей, вполне возможно, что будут приняты меры к освобождению его от должности»²⁰².

В силу обязательности для судов общих норм и принципов судейского права, и прежде всего принципа stare decisis, само прецедентное право как разновидность судейского права зачастую определяется не иначе как право, «состоящее из норм и принципов, создаваемых и применяемых судьями в процессе вынесения ими решения»²⁰³.

При этом особо подчеркивается, что судья, сталкиваясь при разбирательстве более позднего по времени дела с «большим числом различного рода прецедентов», содержание которых помимо норм составляют юридически значимые принципы, вынужден либо просто учесть ранее вынесенное решение как часть материала, на основании которого он может разрешить рассматриваемое им дело, либо решить это дело точно так, как было решено уже предыдущее, «если только он не найдет достаточно убедительных доводов, чтобы не поступать таким образом». Наконец, судья «может быть обязан решить дело так же, как и предыдущее, несмотря на то, что он сумел бы привести достаточно убедительные доводы против такого решения»²⁰⁴.

Наряду с принципом stare decisis в содержании форм судейского права имеют место и другие принципы. В научной литературе обращается внимание, например, на принцип разделения властей в правовых позициях Конституционного Суда Российской Федерации²⁰⁵; на принцип равноправия граждан независимо от пола, расы, национальности, происхождения, имущественного и должностного положения и других особенностей, проявляющихся в актах судов общей юрисдикции и других судебных органов; принцип соразмерности, согласно которому «любое вмешательство в свободу действий гражданина допустимо настолько, насколько это необходимо в рамках цели, преследуемой в публичных интересах»²⁰⁶, и др.

Названные и другие принципы, которые зачастую рассматриваются в западной литературе в юридическом отношении на одном уровне с нормами права («это те же нормы права», но имеющие разную форму и степень обобщения²⁰⁷), не всегда открыто проявляются в формах судейского права. Нередко исследователю приходится их выявлять и применительно к конкретной ситуации раскрывать. Однако они всегда существовали и существуют во всех правовых актах, исходящих от судебных органов, и вместе с содержащимися в них нормами оказывают активное регулятивное воздействие на общественные отношения.

Признание существования и активного регулятивного воздействия принципов права, наряду с нормами права, на общественные отношения, сопровождающееся отрицанием «острого контраста между правовыми принципами и нормами права»²⁰⁸, является, по мнению западных авторов, одним из признаков нового направления в философии права, которое именуется «мягким позитивизмом».

В-третьих, возникновение и развитие форм судейского права на основе юридически установленных и иных жизненных фактов.

Под фактами в широком смысле, обусловливающими в конечном счете существование позитивного права в целом и его отдельных разновидностей, включая судейское право вместе с его различными формами, издавна принято считать, как замечает Н. Н. Алексеев, «не только все реальное», которое «в каком бы то ни было смысле существует и утверждается», но и все то, что относится к идеальному, символическому и тому подобному, поскольку «оно каким-то образом существует и утверждается»²⁰⁹.

В узком, «более употребительном и принятом смысле», констатирует автор, под фактом понимается «в противоположность всему произвольному, предвнесенному, надуманному, фиктивному, явившемуся в результате искусственной конституции», все то, что составляет «данность», «все то, что лежит в конкретном времени и что по существу своему носит печать индивидуальности»²¹⁰. «Широкое» и «узкое» представление о фактах, с которыми непосредственно связано позитивное право и его формы вообще, а судейское право как его разновидность, в частности, несмотря на то что оно в законченном виде было сформировано более столетия назад, сохраняет свою значимость и актуальность поныне. В особенности это касается узкого понимания фактов как данности, которые находят свое прямое или опосредованное отражение в этих решениях.

В юридической научной литературе в связи с этим верно подмечается, что «миссия юристов, в частности судьи, сводится к тому, чтобы применять к фактам регулирующие их правила»²¹¹. Однако, учитывая существование не только прямой, но и обратной связи правового материала в виде правовых норм, форм и проч., с фактическим материалом в виде данности, следует обратить внимание по примеру французского правоведа Ж. Л. Бержеля на возникающую при этом общую проблему позитивного права, сводящуюся к тому, как, «каким образом можно перейти от определенной фактической ситуации к юридическому правилу или, наоборот, от юридического правила к подчиненным ему фактическим ситуациям». И другой, не менее важный вопрос: «В какой мере юридическое правило допускает на юридическую сцену простые ситуации, составленные из фактов, и, следовательно, в какой мере они признаются правом», ибо хорошо известно, что «закон или судебная практика исходят из реалии, живущей на краю существующих юридических норм, иногда вопреки последним»²¹².

Решение данных и иных теоретически и практически важных проблем, имеющих непосредственное отношение к позитивному праву и его отдельным разновидностям, требует особого рассмотрения и решения.

Применительно к судейскому праву и его формам заметим лишь, что в отношении их действуют такие группы факторов, которые касаются: а) самих обстоятельств, с которыми связано то или иное судебное решение, будь то решение конституционного суда, суда общей юрисдикции или же арбитражного суда; б) всех участников судебного процесса, как физических, так и юридических лиц; в) применяемых при вынесении судебного решения правовых норм.

Последнее при этом следует рассматривать не в аспекте «должного», а в виде реально существующей данности, как «сущее», памятуя о том, что, как справедливо отмечает Н. Н. Алексеев, «по основному смыслу своему положительное право есть право установленное, историческое, реально существующее и существовавшее, ставшее так или иначе фактом и не могущее не обладать фактическим характером»²¹³.

Особое значение в системе фактов, оказывающих значительное влияние на судейское право и его различные формы, имеют так называемые нормативные факты. Определяя их, Л. И. Петражицкий указывал, что «под нормативными фактами в области теории позитивного права и отдельных его видов следует разуметь не факты определенной категории, обладающие определенными объективными признаками, например в надлежащей форме изданные законы, известного рода обычаи как таковые, судебную практику как таковую и т. д., а лишь (представляемые) факты этого рода, поскольку они фактически действуют нормативно, возбуждают соответственные позитивно-правовые переживания»²¹⁴.

Называя нормативные факты «нормоустановительными» и относя в их разряд всякого рода обыкновения, привычки, «принятый и заведенный порядок вещей», «старину» и проч., Н. Н. Алексеев в развитие идей Л. И. Петражицкого о подобного рода фактах обращал внимание в первую очередь на то, что «при изучении этого нового вида нормативных фактов прежде всего встает вопрос о природе обусловленности, которая из них вытекает»²¹⁵.

Повседневный опыт, пояснял автор, убеждает, например, в том, что привычка способна «обусловливать» поведение людей, однако эта обусловленность имеет «чисто автоматический характер». Нормативная сила привычки вытекает из автоматической способности следовать раз данному образцу, из простой косности или же из соображений наименьшей траты сил, удобства и пользы»²¹⁶. И в заключение: «Юристы очень часто говорят о нормативной силе фактического, разумея под этим своеобразную способность человеческой психики считать нормальным и должным то, к чему привыкли»²¹⁷.

Несомненно, нормативные факты в виде привычек, обычаев, традиций и других им подобных феноменов исторически всегда оказывали и оказывают определенное влияние на развитие судейского права и его форм. Особенно отчетливо это проявлялось в системе общего права, где формирование и развитие судейского права и такой его доминирующей формы, как прецедент, целиком и полностью определялось существовавшими в обществе традициями, привычками, «заведенным порядком вещей» и обыкновениями²¹⁸.

Однако на судейское право и его формы значительное влияние в любой правовой системе оказывают не только нормативные, но и все иные факты. Разница при этом заключается лишь в том, что одни из них оказывают прямое, непосредственное воздействие на формы судейского права, а другие — косвенное, опосредованное.

Прямое воздействие фактов на процесс образования и развитие форм судейского права имеет место, в частности когда речь идет о таких формах, как прецедент в системе общего или континентального права или решения нормативного характера (в России — постановления), исходящие от конституционного суда. Во всех этих и аналогичных случаях между формами судейского права, с одной стороны, и воздействующими на них нормативными и ненормативными фактами, с другой, нет и не может быть никаких посредствующих звеньев. Все относящиеся к подобного рода формам судейского права и в определенной мере отражающиеся в них факты напрямую связаны с процессом формирования судейского права и его форм, оказывают на него самое непосредственное влияние.

По-иному обстоит дело с такими, например, формами судейского права, как постановления Пленума Верховного Суда РФ, в которых содержатся разъяснения по определенным категориям дел. Эти разъяснения Пленума, как известно, даются на базе обобщения практики судебного рассмотрения нижестоящими судебными инстанциями той или иной (предметной) категории уголовных или гражданских дел. Нормативные и ненормативные факты при этом оказывают прямое воздействие лишь на процесс принятия решений, равно как и на их содержание, только на уровне этих судебных инстанций, решений, которые, как общепризнано, никогда не имели и не могут иметь нормативного характера, а следовательно, выступать в качестве форм судейского права. Что же касается постановлений Пленума Верховного Суда РФ, имеющих нормативный характер и выступающих в качестве одной из форм судейского права, то они в процессе выработки подвергаются лишь косвенному воздействию со стороны нормативных и ненормативных фактов, нашедших прямое отражение в решениях нижестоящих судебных инстанций, послуживших основой для подготовки этих постановлений.

В-четвертых, ретроспективный характер форм судейского права и их содержания.

Под ретроспективностью форм судейского права и их содержания имеется в виду формирование их в процессе правотворческой деятельности судебных органов на основе и по поводу уже свершившихся, или состоявшихся, фактов (ex post factum).

В западной литературе со ссылкой на Бентама не без оснований утверждается, что «любая созданная судьями норма права, как и все судейское право в целом, всегда ретроспективна в своих действиях»²¹⁹. Если, например, поясняет английский правовед Р. Кросс, в декабре этого года суд возлагает ответственность на кого-либо за деяния, совершенные им в январе прошлого года, и создает при этом прецедент, то подобного рода судейское правотворчество будет считаться ретроспективным²²⁰.

Ретроспективность судейского права и его форм полностью «отпадает» в тех случаях, когда суд, принимая решение об ответственности, действует на основе ранее принятого парламентского акта (статута) или же когда он «просто следует прецеденту»²²¹.

Ретроспективность, рассуждает автор, может быть скрыта или завуалирована в случае необходимости (например, когда она переносится без достаточного для того основания в уголовно-правовую сферу и при этом закону придается обратная сила) с помощью особой правовой теории, согласно которой суд при рассмотрении «ретроспективного» дела не создает новой нормы, а лишь открывает, точнее — «выводит» ее, как это мог бы сделать каждый, из «хорошо известных принципов или обыкновений»²²².

При ретроспективном нормотворчестве, как это следует из его природы и характера, которое в научном обиходе зачастую называют «казуальным», по общему правилу каждое «конкретное решение суда приобретает в будущем качества юридической нормы при рассмотрении на его основе аналогичных дел»²²³.

Ретроспективный характер форм права и их содержания наиболее ярко проявляется в системе общего (прецедентного) права, а также, как отмечают исследователи, в рамках практики Европейского суда, где «в случаях пробелов и (или) неясности в праве используются общие нормы и принципы, формируемые самим Судом ЕС применительно к конкретным делам, а также при реализации преюдициальной компетенции»²²⁴.

В-пятых, приоритетный характер форм судейского права по отношению к другим источникам англосаксонского права и их «соподчиненный» характер в системе источников романо-германского права.

Одна из особенностей форм судейского права заключается в том, что они, будучи порождением одних и тех же по своей природе и характеру инстанций в лице высших судебных органов, занимают в каждой правовой системе и, естественно, в системе источников права свое строго определенное, причем далеко не одинаковое место и играют в ней далеко не равнозначную по сравнению с другими источниками права роль. Помимо множества социально-политических и других факторов эта роль обусловливается наличием в той или иной стране своих особых исторических, национальных и иных традиций, уровнем развития общей культуры и правосознания общества, местом и ролью судебных органов в государственном механизме каждой страны.

В научной литературе в связи с этим вполне справедливо констатируется, что «миссия судьи, зависимая от идеологического и исторического контекста, не является одинаковой во всех юридических системах»²²⁵.

Так, «вопреки современным тенденциям развития закона и парламента» английское правосудие по-прежнему опирается на судебную практику (case law). По замечанию Бержеля, «функция английского судьи» сводится, в частности, к тому, чтобы, высказываясь по конкретному виду явлений, в обязательном порядке принимать во внимание существующие в правовой системе страны прецеденты и «может быть, создавать таким образом новое правило (legal rule), которое будет применяться к явлениям данного вида»²²⁶.

Аналогичные взгляды, при наличии иных мнений по данному вопросу, доминируют не только во французской, но и в самой английской научной литературе. «Было время, — пишут по этому поводу современные английские авторы, — когда считалось даже неприличным утверждать, что судьи в процессе своей деятельности формируют право». Считалось, что они лишь «выявляют», толкуют и «декларируют» (объявляют) нормы права²²⁷.

Однако, заявляют исследователи, обобщая сложившуюся в этой сфере многовековую практику судебной деятельности, ситуация и, соответственно, взгляды на место и роль судебной власти в правотворческой и правоприменительной области за последние десятилетия существенно изменились. Сегодня уже мало кто верит той правовой теории, как утверждают сторонники и исследователи концепции «американского реализма», которая исходит из того, что «нормы права предопределяют характер того или иного судебного решения», а не суд самостоятельно творит право²²⁸.

В отличие от системы общего права, где «правосудие по-прежнему опирается на судебную практику» и где, соответственно, формам судейского права, в частности, в виде прецедента, придается юридически и фактически ведущая роль, в других правовых системах наблюдается противоположное отношение как к самому судейскому праву, так и к порождаемым им формам. Последние с официальной точки зрения не признаются как таковые ни юридически, ни фактически.

В качестве одного из примеров в западной литературе приводится правовая система СССР, где «состояние права напрямую зависело от политики государственной власти» и где роль судов «ограничивалась функцией толкователя закона», «применения текстов законов и исключала правотворчество, адаптацию или изменение правовых положений»²²⁹.

Наконец, в третьей группе правовых систем, в отличие от ранее названных, где имеют место своего рода крайности по отношению к судейскому праву и его формам (от признания их доминирующей роли в системе источников права до их полного отрицания), наблюдается «промежуточное» отношение к судейскому праву и его формам.

Один из примеров такого рода правовых систем, по мнению Бержеля, являет собой правовая система Франции. В ней, с одной стороны, согласно действующему законодательству (в частности, в соответствии со ст. 5 Гражданского кодекса Франции) судьям запрещается «в решениях по делам, подчиненным их юрисдикции, провозглашать общие и регламентарные положения», а с другой — исходя из практики нормотворческой активности судебных органов «в настоящее время представляется невозможным оспорить тот факт, что судебная система, а следовательно, и судьи выполняют роль творцов права»²³⁰.

Правда, при этом автор оговаривается относительно того, что «эта концепция динамичной и “святой” миссии судьи не может привести к признанию за ним права сделать из судебной системы инструмент преобразования общества путем предвосхищения возможных реформ или путем создания благоприятных условий для некоторых категорий подсудных»²³¹.

В-шестых, формирование и развитие форм судейского права не только под влиянием действующего позитивного закона и других объективных факторов, но и на основе правосознания судейского корпуса.

Разумеется, что ни один вид правотворческой деятельности не обходится и не может обойтись без соответствующего воздействия на него правосознания как одного из видов общественного сознания, представляющего собой психическое отражение в сознании законодателя, правоприменителя, толкователя права и других лиц правовой действительности. При этом имеется в виду, что правосознание наряду с юридическими актами — источниками права в формально-юридическом смысле и правоотношениями выступает в качестве одной из форм объективации, внешнего выражения бытия права²³².

Не случайно в научной литературе, в частности в работе И. Ильина «О сущности правосознания», этому правовому феномену уделяется особое внимание не только как виду общественного сознания, но и как активному фактору правотворчества (который может в условиях глубокого кризиса даже «привести к разложению правовой жизни»), фактору правоприменения и толкования права, наконец, фактору оценки действующего законодательства²³³.

«Нормальное правосознание», рассуждает в связи с этим автор, предполагает, что «путь правосоздания», при котором отменяются «неверные, несправедливые, устаревшие законы и учреждения» и «вместо них посредством высших деяний, которыми обусловлено “возгорание” новых норм, устанавливается новое, лучшее право», — этот путь является лучшим способом борьбы за «объективное право», поскольку «простое осуществление его само по себе укрепляет и воспитывает в душах людей волю и доверие к праву»²³⁴.

Будучи одним из важнейших факторов воздействия на процесс правоприменения, толкования права и на различные виды правотворческой деятельности государственных органов, правосознание выполняет особые функции и играет особую роль в процессе возникновения и развития судейского права вообще и его отдельных форм, в частности.

Одна из причин этого заключается в том, что закон, являясь актом высшего законодательного органа, не может охватить собой все, пусть даже самые важные общественные отношения, и учесть при этом все возможные в сфере его действия ситуации. Закон, как справедливо утверждает И. Ильин, «может устанавливать только общие, отвлеченные правила» и потому он говорит «в своих нормах только о людях вообще, о деяниях, отношениях, полномочиях и обязанностях вообще, выделяя одни стороны и свойства как существенные и оставляя другие без внимания»²³⁵.

Правовая норма, содержащаяся в законе, заключает автор, есть лишь абстрактное правило, которое «рассматривает человека как абстрактное содержание». Однако в действительности существуют не «люди вообще», а живут «человеки в частности», «обладающие не абстрактными признаками, а конкретными свойствами»²³⁶.

Абстрактность закона, его объективно обусловленная неспособность и невозможность охватить им и урегулировать с его помощью все наиболее важные общественные отношения с неизбежностью порождает проблемы в праве, своеобразные правовые лакуны, восполнить и заполнить которые можно наиболее оптимальным путем не только и даже не столько с помощью аналогии права и закона, сколько посредством судебного прецедента и других форм судейского права. Именно суд как наиболее квалифицированный в юридическом плане и как наиболее динамичный по сравнению с традиционным законодателем орган способен своими общими по характеру решениями компенсировать данные недостатки закона.

В этом смысле весьма резонным, хотя и не во всем бесспорным в отношении характеристики закона, представляется высказанное в научной литературе положение, что закон — «это только образец решения, которое предлагается судье. Он не является достаточным источником конкретного решения. Данные судье юридические нормы и конкретная ситуация — только сырье для получения действительного права. Решение, которое выносит судья в результате толкования юридических норм, является источником права, т. е. судья творит норму права»²³⁷. Причем творит не произвольно, а в общих рамках, очерченных законом и общепризнанными принципами национального и международного права, сообразуясь с конкретными обстоятельствами — объективными факторами и руководствуясь, помимо всего прочего, в первую очередь своим профессиональным правовым сознанием.

3. Наряду с названными особенностями форм судейского права существуют и иные выделяющие их среди других, несудейских форм права, особенности.

Среди них: неписаный характер судейского права и его форм (точнее, отсутствие строго фиксированного текста судейского права и его форм); возникновение судейского права и его форм в виде «побочного», а не главного материала судейской деятельности судов, каковой является не правотворчество, а правоприменение и толкование права; обеспечение выполнения требований судейского права и его форм с помощью государственных институтов — судебных исполнителей (приставов); и др.

Используя названные и другие признаки, присущие формам судейского права и выделяющие их среди иных форм национального и международного права, можно с определенной долей условности указать на такие его формы, как судебная практика²³⁸, судебный прецедент, правовая позиция суда, судебное усмотрение.

Разумеется, не все формы судейского права имеют одинаковое значение для развития данного вида правотворческой деятельности и играют в системе судейского права одинаковую роль. Больше того, не все они выступают в виде самостоятельных, вполне сложившихся источников права. Некоторые из них — такие, например, как «правовая позиция» или «судебное усмотрение», в настоящее время весьма трудно назвать самостоятельными формами, или источниками судейского права, поскольку они играют в процессе судейского правотворчества скорее вспомогательную, нежели самостоятельную роль. Тем не менее они существуют в системе форм судейского права, и в силу этого было бы весьма опрометчиво сбрасывать их со счетов.

§ 2. Судебная практика как источник права

1. В настоящее время научная категория и термин «судебная практика» довольно широко употребляется в отечественных и зарубежных общетеоретических и отраслевых дисциплинах²³⁹, а также в конституционном и текущем законодательстве.

В действующей Конституции РФ (ст. 126) говорится, например, о том, что Верховный Суд РФ, будучи высшим судебным органом по гражданским, уголовным, административным и иным делам, подсудным судам общей юрисдикции, осуществляет судебный надзор за их деятельностью и «дает разъяснения по вопросам судебной практики».

Аналогичное положение закреплено в ст. 127 Конституции России и в отношении Высшего Арбитражного Суда РФ, который, являясь высшим судебным органом по разрешению экономических и иных споров, рассматриваемых арбитражными судами, осуществляет надзор за их деятельностью и дает разъяснения по вопросам судебной практики.

Данные конституционные положения, как и термин «судебная практика», в различных отношениях воспроизводятся в целом ряде законов, касающихся деятельности судебных органов²⁴⁰, а также органов прокуратуры. Так, в Федеральном законе «О прокуратуре Российской Федерации» (ст. 39) устанавливается положение, согласно которому Генеральный прокурор наделяется правом обращения в Верховный Суд России с представлением о даче судам разъяснений по вопросам судебной практики по гражданским, арбитражным, административным, уголовным и иным делам²⁴¹.

Наряду с законодательством термин «судебная практика» весьма активно используется, особенно в конце XX — начале XXI в. в связи с проводимой в стране судебной реформой и возникшими при этом спорами в юридической литературе.

Однако, несмотря на широкое распространение и активное использование термина «судебная практика» среди отечественных и зарубежных авторов, занимающихся исследованием явления, именуемого судебной практикой, нет общего представления ни о ее понятии, ни о содержании, ни о формах ее выражения и проявления.

Так, если, по мнению одних ученых, судебная практика — это фактически есть не что иное, как совокупность повторяемых судебных решений, исходящих от различных судебных органов и прежде всего от высших судебных инстанций²⁴², то, с точки зрения других, к понятию судебной практики нельзя относить «любое решение народного суда, определение кассационной инстанции или даже сумму решений по конкретной группе дел»²⁴³.

Судебная практика зачастую определяется как «единство судебной деятельности по осуществлению правосудия и опыта этой деятельности, объективированного в форме судебных решений, вступивших в законную силу»²⁴⁴. Здесь проводится прямая аналогия с юридической практикой и фактически полностью трансформируется ее определение, согласно которому юридическая практика — «это деятельность по изданию (толкованию, реализации и т. п.) юридических предписаний, взятая в единстве с накопленным социально-правовым опытом»²⁴⁵.

В других случаях при определении понятия судебной практики авторы ограничиваются описанием ее особенностей и роли, которую выполняет судебная практика в жизни общества и государства. «Роль судебной практики, — отмечается в связи с этим в научной литературе, — переоценить трудно, поскольку судебная практика изучает деятельность человека через призму государственных параметров, выраженных для данного рода или вида деятельности в норме права». И далее: «Судебная практика служит индикатором соотношения общего и частного в социальных связях, что вызывает потребность в единообразии (в разумных пределах) судебной практики на всей территории государства, а это, в свою очередь, порождает необходимость тесной взаимосвязи судебной (юридической) практики и юридической теории»²⁴⁶.

Наряду с названными подходами к определению понятия и идентификации судебной практики, в отечественной и зарубежной литературе о ней существуют и другие представления.

Так, нередко судебная практика в широком смысле рассматривается как синоним судебной деятельности в целом, как часть общественной практики, «связанной с деятельностью суда по разбирательству судебных дел, по борьбе с преступностью и правонарушениями и т. п.»²⁴⁷. Одновременно она трактуется в узком значении и как «выработанные в ходе судебной деятельности» нормативные правовые положения, определения — «дефиниции, правила, указания, которые обладают определенной степенью обобщенности, общепризнанности и (во всяком случае, некоторые из них) обязательности»²⁴⁸.

Наличие данных и им подобных не совпадающих между собой представлений о понятии судебной практики и ее содержания является вполне оправданным и даже закономерным, имея в виду сложность, многогранность и внутреннюю противоречивость рассматриваемого явления²⁴⁹.

Однако вполне понятным является и то, что в интересах правовой теории и практики было бы более предпочтительным иметь дело не с набором разноплановых, нередко противоречащих друг другу академических определений и соответствующих представлений о судебной практике, а с «приведенными к общему знаменателю» ее дефинициями или же с общим представлением о судебной практике, выработанном на основе анализа ее наиболее важных особенностей и черт.

2. Пытаясь определить основные черты и особенности судебной практики и тем самым выделить ее понятие из системы других, прилегающих к ней понятий, следует обратить внимание, во-первых, на то, что при рассмотрении судебной практики как явления мы имеем дело не только и даже не столько с таким феноменом, как правовая, или шире — юридическая теория, сколько с практикой.

В справочной отечественной и зарубежной литературе «практике» придается несколько смысловых значений, которые, как представляется, в той или иной мере отражаются, точнее — должны отражаться в любом виде или разновидности данного явления, включая судебную практику.

В отечественных и зарубежных толковых словарях «практика» понимается как: а) «вся совокупность деятельности людей, направленной на основание и преобразование природы и общества»; б) «жизнь, действительность как область применения и проверки каких-либо выводов, положений»; в) периодически повторяемые в силу привычки или обычая одни и те же действия; г) «применение каких-либо знаний, навыков на деле, систематическое упражнение в чем-либо»; д) «накопленный опыт, совокупность приемов и навыков в какой-либо области деятельности»²⁵⁰.

Прослеживая логический путь формирования и развития «судебной практики» и используя в процессе определения ее понятия широко известный метод подведения менее общего понятия под более общее, можно выявить место и роль понятия судебной практики среди других однородных с ним понятий, а вместе с тем определить исходные ее общеродовые признаки и черты.

При этом методологически важным представляется иметь в виду, что как само явление, именуемое судебной практикой, так и его понятие не существуют сами по себе, в изоляции от других сопредельных и однородных с ними явлений и понятий, а находятся в тесной связи с ними и взаимной зависимости.

Наряду с понятием судебной практики существует целая логическая цепочка сопредельных и однородных с ним понятий и соответственно отражающихся в них явлений, начиная с философской категории и понятия «практика» (в данном случае — самое общее понятие) и кончая понятием «судебная практика» — наиболее конкретизированным и наиболее узким в данной цепочке.

Промежуточными звеньями в этой логической цепи между «практикой» как таковой, с одной стороны, и искомой «судебной практикой» — с другой, необходимо рассматривать, следуя по восходящей линии, «правоприменительную практику», понимаемую как деятельность всех соответствующих органов, занимающихся правоприменением, взятую в единстве со всем накопленным в этой области опытом.

Следующим звеном — более общим понятием по сравнению с «правоприменительной практикой», а тем более — «судебной практикой» является «юридическая практика». Она включает в себя не только правоприменительную, но и правотворческую, а также правотолковательную (разъяснительную) деятельность в единстве с соответствующим профессиональным опытом.

Ради объективности и справедливости следует, однако, заметить, что, кроме данного, существуют и другие представления о понятии и содержании «юридической практики», сводящие ее по сути дела к «правоприменительной практике».

В одних случаях это делается косвенным путем — путем включения, наряду с правоприменительной деятельностью, «деятельности органов правотворчества и всех участников правовых отношений» в «юридическую практику», рассматриваемую не вообще, а лишь в широком смысле слова»²⁵¹. В других случаях «юридическая практика» напрямую отождествляется с «правоприменительной практикой». Под «юридической практикой» при этом понимается «преимущественно правоприменительная и праворазъяснительная практика, ибо правотворческая деятельность изначально призвана создавать источники права, и ее структурные элементы имеют заранее заданную юридическую природу»²⁵².

Соглашаясь с данным вполне очевидным по своей правоте утверждением, нельзя, однако, не учитывать, что правотворческая деятельность вкупе с накопленным правотворческими органами опытом является юридической по своей природе и характеру, а не экономической или какой-либо иной деятельностью. В силу этого было бы весьма опрометчивым и нелогичным исключать ее из «юридической практики».

Наконец, завершающим звеном в логической цепочке между «практикой» и «судебной практикой» является понятие «социальной» («общественной»)²⁵³, или «социально-исторической практики», как она нередко именуется в научной литературе. Юридическая практика при этом вполне обоснованно и справедливо рассматривается как «составной элемент», как «разновидность» социально-исторической («социальной») практики, т. е. «опыта материальной деятельности человека по изменению природы и общества»²⁵⁴.

Исследователями верно подчеркивается, что юридической практике как разновидности социальной практики свойственны все особенности и черты, присущие любой практике. Однако, будучи вовлеченной в правовую систему общества, в процесс правового регулирования, социальная практика получает новые, юридические качества, позволяющие рассматривать ее как относительно самостоятельный тип практики²⁵⁵.

Последовательно подводя понятие «судебной практики» под общее понятие «практики» через «промежуточные» по своему логическому объему и содержанию звенья — понятия «правоприменительной», «юридической» и «социальной» практики, можно с полной уверенностью сказать, что в системе этих категорий и понятий «судебная практика» как явление и понятие выступает не только как самое «конкретное», но и как самое богатое по своему логическому объему и содержанию. Причина этого заключается в том, что понятие судебной практики отражает и аккумулирует в себе не только общие — общеродовые и общевидовые признаки и черты, свойственные звеньям, находящимся с ним в одной логической цепочке понятий, но и свои собственные, присущие только ей — судебной практике как явлению — особенности.

Во-вторых, рассматривая основные признаки и черты судебной практики, следует обратить внимание на то, что судебная практика согласно ее названию связана с повседневной деятельностью и накопленным опытом именно судебных, а не, скажем, прокурорских или любых иных «правоприменительных» органов.

Общеизвестно, что судебная практика формируется и развивается не сама по себе, в изоляции от других видов и разновидностей правоприменительной и, шире, всей юридической практики, а в тесной взаимосвязи и взаимодействии с ними. В этом плане нельзя не согласиться, в частности, с мнением, что «правоприменение выступает всеобщей и универсальной формой, в рамках которой складывается и развивается судебная и административная юридическая практика»²⁵⁶.

В процессе формирования и развития судебная практика как порождение судебной власти подвергается воздействию со стороны других видов юридической практики.

Однако, несмотря на глубокую связь судебной практики с другими видами правоприменительной практики и их взаимодействие, каждая из них, в первую очередь судебная практика, неизменно сохраняет автономный характер как порождение именно «своей», а не какой-либо иной государственной власти, свои собственные особенности и черты²⁵⁷.

В-третьих, при выявлении и рассмотрении основных черт и особенностей судебной практики представляется важным проводить различие между судебной практикой как явлением и понятием в общесоциологическом — широком смысле, с одной стороны, и в сугубо юридическом, нормативно-правовом — узком смысле, с другой.

Принципиальная значимость проведения такого различия заключается в том, что судебная практика как таковая в широком смысле в содержательном плане и в функциональном отношении значительно отличается от судебной практики в узком смысле. Содержание судебной практики в широком смысле складывается из деятельности и накопленного опыта всеми судебными инстанциями, связанными с рассмотрением спорных вопросов и вынесением соответствующих решений в результате рассмотрения тех или иных дел.

Функциональное назначение судебной практики, в рассматриваемом смысле сводится в конечном счете к тому, что составляет общие («интегрированные») задачи и назначение конституционного, гражданского, административного и уголовного судопроизводства. А именно, как это следует из Федерального конституционного закона «О Конституционном Суде Российской Федерации», Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации и других соответствующих законов: укрепление законности, конституционности и правопорядка; защита основ конституционного строя, основных прав и свобод человека и гражданина; предупреждение правонарушений; формирование уважительного отношения к праву и суду; «защита личности от незаконного и необоснованного обвинения, осуждения, ограничения ее прав и свобод» и др.²⁵⁸

В отличие от судебной практики в широком смысле, охватывающей собой деятельность всех судебных органов и все без исключения решения, принимаемые данными органами, судебная практика в узком значении этого термина имеет избирательный характер и охватывает собой лишь определенную часть того, что входит в понятие собственно судебной практики.

Судебная практика в узком смысле, как справедливо отмечается в литературе, связывается с практической деятельностью судебных органов по принятию лишь тех решений, которые содержат правовые положения²⁵⁹.

Последнее является принципиально важным для содержания и назначения судебной практики в узком смысле, поскольку с этим и только с этим связывается приобретение судебной практикой статуса формы, или источника права. Не всякое применение судом правовой нормы как составная часть судебной практики может рассматриваться в качестве источника права, а только то, которое влечет за собой формирование и развитие определенных правоположений.

Правоположения же, обладая такими чертами и особенностями, как подзаконный и поднормативный характер, возникновение только в процессе правоприменения, обеспечение юридическими средствами и т. д.²⁶⁰, представляют собой, по справедливому замечанию исследователей, «устоявшиеся типовые решения по применению юридических норм, которые в реальности приобретают черты юридических норм, которые в реальности приобретают черты общих правил»²⁶¹. Создаваемые в процессе индивидуального регулирования конкретных общественных отношений, они «в силу типичности правоприменительной ситуации, значимости сформулированных в процессе толкования и применения организованных правил для последующей юридической практики и авторитета правоприменительного органа приобретают значение прецедента»²⁶².

Исходя из понятия и содержания правоположения как неотъемлемой составной части судебной практики, понимаемой в узком смысле, многие исследователи вполне логично и обоснованно приходят к выводу, что «нельзя признать формой права судебную практику в целом» и что «формой права в России являются только решения высших судов (Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ), а также постановления их пленумов»²⁶³. Иными словами, авторы исходят из того, что в качестве формы или источника российского, равно как и любого иного права, может выступать и в действительности выступает отнюдь не вся судебная практика, а лишь та ее часть, именуемая судебной практикой в узком смысле, которая содержит в себе то или иное правоположение²⁶⁴.

В принципе разделяя данное представление о судебной практике как источнике права и широко используя это понятие в процессе исследования судейского права, необходимо вместе с тем оговориться, что, несмотря на то, что в формально-юридическом плане «нормативная» судебная практика непосредственно ассоциируется и исходит от высших судебных инстанций в виде соответствующих постановлений Конституционного Суда, Пленумов Верховного Суда и других высших судебных органов, фактически появление и функционирование данных источников права обусловливается существованием активной деятельности всей системы соответствующих судебных органов.

Именно вся система судов общей юрисдикции, равно как и системы всех иных судебных органов, а не только их отдельные структурные звенья, даже если они являются высшими судебными инстанциями, создают исходную эмпирическую базу в виде многочисленных судебных решений по тем или иным вопросам, которая служит материалом для обобщения и формирования на этой основе общезначимых судебных актов.

Вполне очевидно, что без такого рода эмпирической базы или, иными словами, судебной практики в широком смысле слова, невозможно было бы возникновение и реализация «нормативных» судебных актов, вбирающих в себя обобщенный опыт повседневной деятельности всех судебных органов и олицетворяющих собой судебную практику в узком смысле слова.

Подобное «раздвоение» роли и значения судебной практики, при котором судебная практика в широком смысле как некое целостное явление, охватывающее собой всю деятельность судебных органов и весь опыт их функционирования, создает основу и тем самым фактически творит «нормативные» судебные акты, а судебная практика в узком смысле, порождаемая в основном высшими судебными инстанциями, олицетворяет эти акты преимущественно формально-юридически — подобное «раздвоение» следует рассматривать, как представляется, в качестве следующего очередного признака судебной практики.

Говоря о других признаках и особенностях судебной практики как источника права, необходимо выделить такую черту, как самостоятельный характер данной формы судейского права по отношению к другим его формам.

Приравнивание, а тем более отождествление судебной практики и судебного прецедента, которое имеет место в отечественной литературе²⁶⁵, хотя и не является принципиально важным с точки зрения определения понятия и содержания источников судейского права, тем не менее заслуживает определенного внимания. Дело в том, что понятие прецедента в его традиционном восприятии как решения суда по конкретному делу, обязательное при решении аналогичных дел в последующем этим же судом либо судами, равными или нижестоящими по отношению к нему²⁶⁶, не совсем «вписывается» в понятие и содержание судебной практики.

Логический объем понятия и содержания последней оказывается шире и разнообразнее по сравнению с логическим объемом понятия и содержания судебного прецедента уже хотя бы потому, что, как показывает опыт России и других стран, такая судебная функция, как нормоконтроль, в судебной практике занимает гораздо большее место, нежели в судебном прецеденте. Причем речь идет не только о прямом, так называемом абстрактном нормоконтроле, который осуществляется, как верно подмечается в научной литературе, «вне связи с рассмотрением конкретного дела и состоит в признании нормативного акта недействительным и не подлежащим применению», но и опосредованном нормоконтроле, осуществляемом судами при разрешении конкретных дел²⁶⁷.

В силу сказанного, не вдаваясь в более глубокое рассмотрение вопроса о соотношении судебной практики и прецедента и не придавая принципиального значения возникающим спорам, следует тем не менее заметить, что при разрешении вопроса, является «судебная практика» идентичной «судебному прецеденту» или не является, отождествляются ли эти явления и соответствующие им понятия или не отождествляются, в качестве сближающего позиции авторов по этому спорному вопросу своего рода «компромиссного» варианта было бы простое признание того бесспорного факта, как это уже иногда встречалось в отечественной литературе²⁶⁸, что судебная практика, будучи самодостаточной формой судейского права, имеет вместе с тем прецедентный, или, что одно и то же, нормативно-прецедентный характер.

Вполне логичным и допустимым при этом было бы говорить о «прецедентном воздействии на юридическую практику», как это делает, например, Н. Н. Вопленко, проводя различие между самим понятием прецедента «как особого явления правоприменительной практики» и понятием прецедентного воздействия «как своеобразного влияния, воздействия различных видов толкования права на объективно складывающиеся тенденции правовой жизни общества»²⁶⁹.

3. Весьма спорным, однако, при решении вопроса о соотношении судебной практики и судебного прецедента было бы не только их отождествление, но и, что имеет место в научной литературе, рассмотрение прецедента как формы судебной практики, а точнее — «формы влияния актов правосудия», «судебной практики на нормативную базу»²⁷⁰.

Будучи тесно связанным с судебной практикой как регулятором общественных отношений и источником права, судебный прецедент как самостоятельный источник права теоретически и практически, «по определению» не может быть формой или какой-либо составной частью судебной практики, т. е. частью равнозначного себе источника права. Это противоречило бы элементарной логике и здравому смыслу.

В качестве форм выражения судебной практики в узком смысле, под которыми понимаются способы ее выражения, позволяющие различным правоположениям, вырабатываемым судебной практикой, проявляться и существовать в объективированном виде²⁷¹, выступают не прецеденты, а такие вбирающие в себя опыт функционирования многочисленных судебных инстанций «нормативные» судебные акты, как постановления Конституционного Суда РФ, постановления Пленумов Верховного Суда, «руководящие разъяснения» высших судебных инстанций.

Что же касается форм выражения судебной практики, понимаемой в самом широком смысле, а именно — как деятельность всей системы судебных органов и накопленный ими при этом опыт²⁷², то они, как верно подмечается в научной литературе, гораздо многочисленнее и разнообразнее, нежели формы выражения судебной практики в узком смысле.

Помимо постановлений Пленумов Верховного, а также постановлений Конституционного Суда РФ, исследователи судебной практики называют, в частности, такие ее формы, как «решения по принципиальным вопросам», а кроме того — любые иные судебные решения, т. е. любые судебные акты «как результат правоприменительной деятельности суда»²⁷³.

§ 3. Судебный прецедент:разнообразие понятий и многообразие форм проявления

1. В последние десятилетия исследование проблем, касающихся судебного прецедента как одного из источников судейского права, стало традиционным не только для зарубежной юридической науки, но и для отечественного правоведения²⁷⁴. Об этом свидетельствуют многочисленные публикации в периодике и возникающие время от времени дискуссии, которые проводятся, как правило, в рамках более общей темы, касающейся правотворчества, источников права или же разделения властей. Но несмотря на повышенное внимание к данной теме, многие вопросы, касающиеся судебного прецедента, в том числе те, которые являются далеко не второстепенными для глубокого и разностороннего понимания этого правового феномена, остаются вне поля зрения исследователей.

Как показывает анализ отечественной юридической литературы, посвященной судебному прецеденту, недостаточное внимание уделяется, в частности, таким весьма значимым вопросам, как характер и юридическая природа судебных прецедентов, их виды (классификация), критерии определения их сущности и содержания, формально-юридические и функциональные преимущества, а также недостатки судебных прецедентов по сравнению с другими источниками права.

Основное внимание отечественных ученых зачастую сосредоточивается на весьма злободневном, но не единственно важном для понимания сути прецедентной формы права вопросе относительно того, является ли прецедент источником современного российского права, или не является таковым; присущи современному российскому суду наряду с правоприменительными функциями также и правотворческие или не присущи²⁷⁵; не подменяет ли он при этом и не дублирует ли законодательные органы либо делает и то и другое одновременно.

Несомненно, это весьма важные и требующие квалифицированного разрешения вопросы. Однако не менее важными, своего рода исходными, отправными вопросами, позволяющими более четко и более глубоко решать все иные возникающие в процессе изучения и применения прецедента, являются вопросы, касающиеся его понятия, основных видовых признаков, содержания и форм проявления.

По своему характеру и значимости в процессе изучения и применения прецедента они выступают как первичные по отношению ко всем остальным, в определенном смысле производным или, во всяком случае, полностью зависимым от уровня их квалифицированного решения вопросам, касающимся прецедента. Ибо вполне очевидно, что от того, как осуществляется подход к определению понятия, основных признаков, черт и содержания прецедента, чтo понимается под данным правовым феноменом и какой смысл вкладывается в термин «прецедент», целиком и полностью зависит уровень и характер решения всех других вопросов — таких, в частности, как юридическая природа судебных прецедентов, их виды, общее и особенное у данных источников права по сравнению с другими, роль и значение данных феноменов в правовых семьях и национальных правовых системах.

2. Понятие прецедента, равно как и любого другого источника права и прежде всего нормативного правового акта, — весьма сложное и многогранное, в значительной степени зависящее от многих факторов и в то же время отражающее исторические, социальные, политические и иные традиции и специфические условия существования той правовой среды, в пределах которой прецедент возникает и функционирует.

В природе нет универсального явления под названием «прецедент», как нет и аналогичного ему и адекватно отражающего его понятия, одинаково «приложимого» к любой национальной правовой системе, включая правовую систему России, или правовой семье. В каждой системе и семье имеют место свои особенности судейского права и, соответственно, судебного прецедента, а нередко — свое собственное представление о том, что` собой представляет судебный прецедент²⁷⁶.

Исторически впервые возникнув в рамках древнеримской правовой системы, судебный прецедент нашел свое наиболее полное развитие и воплощение в пределах англосаксонского, а точнее — английского права. Здесь он окончательно сформировался как источник права в том классическом виде, в каком предстает и широко используется в английской правовой системе и поныне.

Одной из важнейших отличительных черт английской модели прецедента, правил его применения, или доктрины, как отмечают ученые, является не только обладание прецедентом «почти везде» и почти всегда «в той или иной степени» «убеждающей силой», поскольку одна из его структурных частей под названием stare decisis (решить так, как было решено ранее) — это «правило фактически повсеместного применения», но и наличие «сугубо принудительного характера английской доктрины прецедента»²⁷⁷.

Наличие данной особенности английской доктрины прецедента, органически сочетающего в себе наряду с убеждением принуждение, обусловлено историческими условиями развития правовой системы Великобритании, а конкретнее — сложившимися в судебной практике страны своеобразными «правилами применения прецедента», целью которых, по наблюдению исследователей, является реализация весьма важного положения о том, что «английское право в широкой степени основано на прецеденте»²⁷⁸.

Последнее, однако, равно как и одновременно не только убеждающий, но и «сугубо принудительный» характер английского прецедента — весьма важного источника (формы) права, порожденного судами, вовсе не означает «безграничности» судебного правотворчества²⁷⁹.

В английском судебном правотворчестве, отмечается в связи с этим учеными-юристами, «нет того императивного смысла, который присущ тексту закона, и даже когда судьи не обязаны следовать какому-либо закону или не отличающемуся по фактам дела прецеденту, их правомочие относительно введения нового ограничивается, с одной стороны, тем, что они не в состоянии учесть всего, и, с другой стороны, тем, что они должны учитывать»²⁸⁰. И далее: «В наши дни английский судья как творец права находится в невыгодном по сравнению с законодателем положении, поскольку он не может отменить норму, которая введена статутом, или — если статут отсутствует — уклониться от обязательного для него прецедента. Еще более он ограничен тем, что может создавать право только в пределах вопроса, поставленного перед ним тяжбой»²⁸¹.

Наряду с относительно ограниченной юридической силой и влиянием английский, «классический», прецедент, с его органически сочетающим в себе элементы убеждения и строгого принуждения характером обладает такими чертами и особенностями, как четкая иерархичность, строгая обязательность, допускающая, однако, в отдельных случаях отступления, и нормативность²⁸².

В английской правовой системе, равно как и в системе англо-саксонского (общего) права в целом, никогда не возникало серьезных споров и сомнений относительно того, является прецедент источником права или не является, содержит он в себе новые нормы или принципы («зачатки» правовых принципов) или не содержит. Ответ, подготовленный судебной практикой Великобритании, всегда был положительным²⁸³.

Ожесточенные и весьма продолжительные споры на протяжении многих веков, включая современность, велись лишь по вопросам, касающимся степени влияния судов и соответственно судебных прецедентов на английское право, соотношения «суверенитета суда» и «суверенитета Парламента», судебного прецедента и парламентского статута²⁸⁴.

Традиционно в правовой системе Великобритании прецедент рассматривался, с одной стороны, как акт, в отношении которого ранее принятые высшими судебными инстанциями страны решения имели характер «правоположений» и служили правовой основой для его формирования и функционирования, а с другой — как акт, оказывающий «связующее» воздействие на все последующие, соотносящиеся с ним судебные решения²⁸⁵.

3. В отличие от английского, «классического» («эталонного»), представления о прецеденте как о судебном акте, характеризующемся вышеназванными признаками, включая прежде всего строгую обязательность и «сугубо принудительный» характер, американская модель прецедента, особенно в современном ее виде и исполнении, допускает ряд значительных отступлений, обусловленных историческими и другими условиями развития американского общества и государства, от английской модели прецедента²⁸⁶.

Однако не подлежит сомнению и то, как об этом свидетельствует американская «прецедентная» теория и практика, что американский прецедент и его понятие по мере развития судебно-правовой системы страны все более отдаляются от английского, «классического», прецедента и его понятия.

При этом дело заключается не только и даже не столько в последствиях развиваемых Верховным судом США и некоторыми другими государственными органами идей американской «юридической исключительности» (American Judicial Exceptionalism)²⁸⁷ или влиянии на правовую систему США и прецедентную практику в стране сохранявшегося на значительной ее части (в основном в южных штатах) вплоть до второй половины XIX в. рабства²⁸⁸. Хотя и эти факторы не следует игнорировать.

На появление и развитие специфических черт и особенностей американского прецедента значительное влияние оказали такие факторы, как сложившиеся вскоре после преобразования конфедерации в федерацию Штатов государственные традиции и обычаи; принятие Конституции США, которая, по словам председателя Верховного суда штата Массачусетс с 1830 по 1860 г. Л. Шау, «не только узаконивала бремя рабства на юге страны, но и фактически распространяла его на северные штаты», запретив рабство лишь в 1865 г.²⁸⁹; проведение в системе общего права США в период с конца XIX в. по настоящее время более глубокой и более объемной, по сравнению с правовой системой Великобритании, кодификации; и др.

Все эти и многие другие им подобные факторы обусловили, в частности, появление и развитие особенности американского прецедента, заключавшейся во все большем ослаблении требований принципа stare decisis по отношению к высшим судебным инстанциям США, и прежде всего к Верховному суду страны, который в формально-юридическом плане изначально не был связан своими решениями²⁹⁰, в то время как высший судебный орган Великобритании — Палата лордов отказалась следовать своим решениям лишь в 1966 г.

В связи с данной особенностью американского прецедента исследователи не без оснований замечают: «Когда понимаешь, как трудно вносить поправки в конституцию, уже не удивляешься тому, что Верховный суд становится все менее и менее скрупулезным в соблюдении принципа stare decisis»²⁹¹.

Другой отличительной особенностью американского прецедента является широкое распространение требований принципа stare decisis на все нижестоящие суды не только в отношении правоположений, складывающихся в процессе рассмотрения конкретных дел, но и в результате толкования высшими судебными инстанциями на федеральном уровне и на уровне отдельных штатов текущих законов и конституционных актов.

Вскоре после революции конца XVIII в., констатируют в связи с этим американские правоведы, в результате расширения сферы применения принципа stare decisis американские суды обязаны были следовать прецедентам, возникающим не только при рассмотрении уголовных и гражданских дел, но и в процессе толкования различных статутов. С принятием же конституций отдельных штатов суды должны были следовать также и прецедентам, складывающимся в процессе их толкования²⁹².

Следующая особенность американской теории и практики применения прецедента обусловлена тем, что в силу исторически сложившегося характера отношений между федеральными судебными органами и судами штатов в США нет «высшей судебной власти на федеральном уровне, которая бы могла координировать и обобщать весьма различную и противоречивую судебную практику на уровне отдельных штатов»²⁹³. Это означает, что в стране нет такого судебного органа, который бы (как, например, в России это делает Верховный Суд), занимаясь обобщением практики применения нижестоящими судами тех или иных нормативных правовых актов, принимал по результатам ее обсуждения «руководящие» или иные прецедентные по своему характеру разъяснения.

Сходные, но не идентичные функции, направленные на унификацию в масштабе страны писаного и неписаного (прецедентного) права, а также юридической практики, выполняет созданная еще в 1892 г. так называемая Национальная конфедерация уполномоченных по унификации законодательства штатов (National Conference of Commissioners on Uniform State Laws), состоящая из судей, адвокатов и других юристов, делегированных в нее в качестве представителей различных штатов²⁹⁴.

Аналогичные, но весьма урезанные и ограниченные толкованием федеральной Конституции и других федеральных актов функции выполняет также Верховный суд США (они были предоставлены ему XIV поправкой к Конституции, вступившей в силу в июле 1868 г.).

В отличие от высших судебных инстанций Великобритании Верховный суд США, будучи наделенным прерогативами толкования Конституции, государственных договоров, статутов, административных приказов и других актов²⁹⁵, в своих решениях, имеющих прецедентный характер, может не только констатировать факт несоответствия рассматриваемого акта конституционным положениям, но и объявлять его недействительным. При этом, как отмечают исследователи, Верховный суд США, опять же в отличие от высших судебных органов Великобритании и ряда других государств, не монополизирует функции нормоконтроля, а «разделяет их почти со всеми судами штатов и федеральными судами»²⁹⁶.

В практическом плане это означает, что принцип stare decisis, предполагающий наличие обязательной («связующей») юридической силы у одних актов судебного нормоконтроля по отношению к другим, распространяется не только на соответствующие решения Верховного суда США как высшей и самой авторитетной судебной инстанции государства, но и на решения ряда других судебных органов США, в частности на решения всех остальных федеральных судов, включая окружные (U.S. District Courts) и окружные апелляционные суды (U.S. Courts of Appeals), а также на решения судебных органов отдельно взятых штатов²⁹⁷.

Согласно данному принципу каждый нижестоящий федеральный суд США должен действовать в соответствии с решениями вышестоящего федерального суда, принятыми по любому вопросу, в том числе — касающегося толкования федерального права.

В тех же случаях, когда федеральный суд «обращается» к правовой системе того или иного штата, он обязан следовать решениям соответствующих судебных органов штата, поскольку они не противоречат федеральному законодательству.

На уровне отдельно взятых штатов устанавливается аналогичная федеральной иерархия судебных прецедентов, включая те из них, которые возникают в процессе толкования судами действующего на уровне штатов «местного» конституционного и текущего законодательства.

Верховный суд штата, также как и Верховный суд США, не связан своими прежними решениями прецедентного характера²⁹⁸ и может, не нарушая действующего законодательства, при необходимости их изменять или свободно «преодолевать, создавая при этом новые нормы права»²⁹⁹. Высшему судебному органу штата, в соответствии с действующим законодательством и прецедентным правом, принадлежат полномочия «окончательного решения вопросов», которые касаются толкования нормативных правовых актов, принятых законодательными или любыми другими органами штата, а также «рассмотрение дел на уровне штата»³⁰⁰. При этом как Верховный суд США, так и верховные cуды штатов, равно как и все другие суды, «учрежденные актом Конгресса, могут — согласно законодательству Федерации — по мере необходимости устанавливать правила, регулирующие их деятельность»³⁰¹.

Аналогичные им Судейские правила, как известно, существуют в Англии (с 1912 г.) и в ряде других стран общего права. В отличие от американского варианта, некоторые из них обладают юридической силой, превышающей силу закона. Речь идет, в частности, о Правилах гражданского судопроизводства, установленных Верховным судом США и представляемых «главным судьей Конгрессу в начале или в ходе его очередной сессии». В соответствии с действующим законодательством «все законы, противоречащие указанным правилам, утрачивают свое дальнейшее действие и силу после введения в действие правил». И далее: «Никакие положения данного титула (титул 28 Свода законов США под названием «Судебная власть и судебный процесс». — М. М.), так или иначе противоречащие предварительно установленным Верховным судом правилам, не должны их ограничивать, заменять или отменять»³⁰².

Наряду с отмеченными особенностями американской модели прецедента — его выражения и практического применения — в западной юридической литературе указывается и на другие его специфические черты. Например, обращается внимание на многозначность термина и понятия прецедента, которые издавна «прижились» и широко используются в американской правовой теории и практике, причем как на федеральном уровне, где прецеденты создаются федеральными судами во главе с Верховным судом США, так и на уровне каждого из 50 штатов, где они формируются в процессе деятельности высших судебных инстанций штатов и функционирующих на территории штатов апелляционных судов³⁰³. Указывается на допустимость «уклонения» американских судов в процессе правоприменения, в отличие от судов многих стран (включая английские, создавшие «классический» прецедент), от «даже самого ясного статутного текста, если строгое следование ему и, соответственно, прямое применение данного статута может привести к абсурдному результату»³⁰⁴.

Подобное отступление от текста, а фактически — частично и от смысла закона, санкционированное Верховным судом США более столетия назад и оформившееся впоследствии в так называемую доктрину абсурдности (The Absurdity Doctrine), несмотря на резкую критику со стороны представителей различных социально-политических и юридических течений, и прежде всего — современного текстуализма, сохраняет свою силу и значимость и в настоящее время³⁰⁵.

В качестве примера можно сослаться на прецедентный характер решения суда 1998 г. по делу «Клинтон против Нью-Йорка», при рассмотрении которого суд отказался следовать непосредственно относящемуся к рассматриваемому делу закону штата Нью-Йорк (The Line Ibem Veto Act), в той его части, где в противоречие с федеральным законодательством терминами «индивидуальный» и «индивидуум» охватывались не только физические лица, но и различные торговые и иные фирмы и ассоциации³⁰⁶. Отказ суда в данном случае, так же как и в аналогичных, строго следовать текстовому, но не смысловому содержанию закона, объясняется и юридически оправдывается, согласно американской доктрине прецедента, тем, что следование «абсурдному», с точки зрения общепринятой терминологии и здравого смысла, тексту неизбежно приведет к «абсурдному» с юридической точки зрения результату³⁰⁷. Под «абсурдным» результатом понимается такое предполагаемое, в случае применения судом закона с «абсурдным» текстом, судебное решение, которое противоречит «общепризнанным социальным ценностям, складывающимся из совокупности моральных, экономических, политических и других ценностей, разделяемых обществом»³⁰⁸.

Следует заметить, что, несмотря на свои довольно глубокие исторические корни, «доктрина абсурдности» подвергается жесткой критике не только со стороны «современных конституционалистов», но и со стороны других ученых, в частности тех, которые строго придерживаются позитивистских взглядов на право. В отличие от авторов, считающих, что любой статут можно рассматривать в качестве полноценного правого акта лишь тогда, когда он «выделен и применен судом», эти ученые исходят из того, что любой статут не нуждается в «посредничестве» или какой бы то ни было «санкции» суда. Он приобретает юридическую силу и становится полноценным источником права сразу же после того, как будет принят Конгрессом. Вмешательство же суда под любым «текстовым» или иным предлогом приведет, по их мнению, лишь к «неопределенности в правовой системе», а также, возможно, «к субъективному отходу судей от текста закона»³⁰⁹.

Однако, как бы там ни было, «доктрина абсурдности», так же как и другие «прецедентные» факторы, сохраняет свое место в американской модели прецедента и накладывает определенный отпечаток на его понятие, содержание, формы выражения и на практику его применения.

Выступая в качестве однородного явления и понятия вместе с английской, «классической», моделью прецедента и обладая при этом общими с ней родовыми и видовыми признаками и чертами, американская модель имеет в то же время весьма значительные по сравнению с ней, равно как и с моделями прецедентов других правовых систем и правовых семей, особенности.

4. Аналогично обстоит дело также с прецедентами — их понятием, содержанием и формами проявления — и в других национальных правовых системах, относящихся как к общему, англосаксонскому, так и к романо-германскому праву.

В качестве примера общности с «классической» моделью прецедента и вместе с тем — особенностей прецедента, функционирующего в пределах общего права, можно сослаться, кроме американской, на канадскую модель данного правового феномена.

Особенность канадского прецедента в значительной степени обусловливается следующими факторами: а) федеративное устройство государства, предоставляющее определенный уровень автономии не только высшим судебным инстанциям, но и региональным, на уровне провинций; б) исторически продолжительная зависимость судебной власти Канады в лице ее Верховного суда от английской метрополии, имея в виду тот факт, что вплоть до 1949 г. высший судебный орган Канады, как отмечают исследователи, «фактически выполнял только функции передаточного звена» на пути следования апелляции в Вестминстер — в Тайный Совет, который выступал в качестве апелляционного суда и вместе с тем «осуществлял надзорные функции» по отношению к данному институту, обращая при этом особое внимание на то, чтобы «не подвергалась сомнению юридическая сила английского прецедента»³¹⁰; в) функционирование канадского прецедента не только в системе общего права, распространенного на большей части территории страны, но и в системе романо-германского права, действующего на территории провинции Квебек; г) выступление Верховного суда Канады в настоящее время не только в качестве высшей инстанции судов общей юрисдикции, но и фактически в качестве Конституционного суда³¹¹.

Имея глубокие исторические корни в английской системе права и как следствие весьма схожие с «классической» моделью прецедента основополагающие признаки и черты, канадский вариант прецедента в теоретическом и практическом плане, и прежде всего с точки зрения форм его проявления, обладает в то же время выделяющими его среди прецедентов, существующих в других правовых системах, особенностями.

Среди последних, касающихся как самого прецедента, так и форм его проявления, следует назвать прежде всего выступление судебного прецедента не только в форме решений высших судебных инстанций, связанных с рассмотрением конкретных дел, но и в форме так называемых «Практических указаний» — «директив», «инструкций» (Practice Directions). Эти указания, исходящие от высших судебных органов Канады и нередко заимствующие «правила» ведения дел, толкования законов и восполнения пробелов в праве из английских «Судебных правил» (Judge’s Rules)³¹², признаются и используются как «правила практики» всеми канадскими судами³¹³.

В качестве отличительной особенности канадской модели прецедента, исходящей по примеру «классической» модели из того, что «суды не только декларируют и применяют, но и создают новые нормы права», следует выделить тем не менее такой несколько противоречащий данному положению ее элемент, как ограничение судебного правотворчества и, соответственно, сферы распространения и применения канадского прецедента в области уголовного права.

Комментируя Уголовный кодекс Канады, специалисты в области уголовного права акцентируют внимание на прямом указании ст. 8, что канадским судам запрещается не только создавать в уголовно-правовой сфере прецеденты, но и ссылаться на них, «если это прямо не предусмотрено действующим законодательством»³¹⁴.

Кроме названных канадская модель прецедента обладает и другими особенностями — такими, в частности, как традиционная «несвязанность» Верховного суда своими собственными решениями, возможность полного их игнорирования и пересмотра³¹⁵; формирование Верховным судом Канады наряду с обычными прецедентами «конституционных» прецедентов, которые создаются им в процессе толкования конституционных актов и которые выступают, по мнению экспертов, скорее в виде некоего «путеводителя» для всех иных судебных и административных органов страны, нежели в форме строгого прецедента или какого-либо другого юридического акта; и др.

5. Наряду с особенностями прецедентов, касающихся их понятия, содержания и форм проявления в правовых системах, принадлежащих к англосаксонскому, общему праву, своей спецификой выделяются также прецеденты, используемые в правовых системах, относящихся к романо-германскому праву³¹⁶.

Вопрос об особенностях прецедента в системе романо-германского, также как и англосаксонского права, требует особого, более глубокого изучения. В рамках же рассматриваемой темы, в плане формирования общего представления о правовых системах романо-германской правовой семьи можно ограничиться, как представляется, лишь следующими замечаниями.

Во-первых, следует обратить внимание на то, что в большинстве стран романо-германского права прецедент как источник права формально не признается, но фактически используется. Это относится не только к большинству стран Западной Европы, но и к правовым системам стран Азии, Африки и Латинской Америки, построенных и формирующихся на основе постулатов романо-германского права.

Во-вторых, необходимо иметь в виду, что в некоторых странах романо-германского права проявляются крайности формально-юридического порядка в отношении к прецедентной форме права. Суть их заключается в том, что если в законодательстве одних стран прецедент как форма права прямо и недвусмысленно признается, то в законодательстве других стран романо-германского права он столь же прямо и недвусмысленно запрещается.

Свое прямое признание прецедент вместе с судебным правотворчеством получил, в частности, в Гражданском кодексе Швейцарии (ст. 1), управомочивающем суд при определенных обстоятельствах «действовать так, как если бы он был законодатель»³¹⁷.

Прямой формально-юридический запрет прецедента имеет место в Гражданском кодексе Франции (ст. 5), не позволяющий судьям устанавливать своим решением общие нормы права. При этом апелляционный суд наделяется полномочием отвергать правоположения, опирающиеся лишь на прежние судебные решения в силу того, что они «не имеют надлежащего законного обоснования»³¹⁸.

Однако, как отмечается в западной юридической литературе, несмотря на формальный запрет, во Франции «тем не менее существует вполне солидный свод норм прецедентного права, относящихся к толкованию кодексов и решению вопросов, на которые фактически нет ответа в законодательстве. Более того, не кодифицированы нормы административного права, которыми руководствуется Государственный совет, не входящий в число обычных судов и основывающий свои решения главным образом на прецедентах»³¹⁹.

В-третьих, необходимо обратить внимание на то, что в правовых системах романо-германских стран, независимо от того, признают ли они в формально-юридическом порядке прецедент или же, не признавая, широко используют его, понятие и содержание такового при этом варьируется весьма разнообразно.

Так, если в правовой системе Швеции прецедент рассматривается как конкретное решение Верховного суда по любому делу, опубликованное в его официальном издании (Nytt Juridiskt Arkiv), которое может служить в качестве «руководящего принципа», своего рода «путеводителя» при решении всех последующих аналогичных дел³²⁰, то в правовой системе Финляндии он представляется в более абстрактном виде, а именно в виде решения высших судебных инстанций страны, «предшествующего разрешению всех последующих за ним дел»³²¹.

Разнобой в понимании прецедента, его содержания и форм проявления имеет место и в других странах романо-германского права, где в этом отношении, по словам исследователей, преобладает «плюрализм»³²², а также — в правовой системе Европейского союза и постсоветской России, правовую систему которой, иногда без достаточных к тому оснований, относят к романо-германскому праву.

Среди ученых, занимающихся вопросами права Европейского союза, преобладает мнение, что прецедент — это не что иное, как «состоявшиеся решения Европейского суда справедливости», которые имеют скорее рекомендательный, «побудительный», нежели обязательный характер. При этом более точное представление о прецеденте как явлении и отражающем его понятии зачастую остается на втором плане³²³.

Аналогичным образом решается вопрос о прецеденте и в отечественной научной литературе, где прецедент нередко отождествляется с обычным решением суда, «что является необоснованным»³²⁴, и где используемые понятия прецедента, по справедливому замечанию И. Ю. Богдановской, зачастую «расходятся с тем, что представляет собой судебный прецедент в тех странах, в которых он признан источником права»³²⁵. При этом автор верно подмечает, что «неодинаковое значение одного и того же термина не способствует эффективному изучению правового явления»³²⁶.

Но следует ли из этого, что во всех странах непременно должна быть одна и та же модель прецедента? Означает ли это, что российский или любой иной прецедент должен быть точной копией, скажем, английского, «классического», прецедента? Безусловно, нет. И опыт применения прецедента в разных странах убедительно доказывает это.

Россия в этом плане не является исключением. Несомненно прав Н. Н. Вопленко, утверждая, что в силу исторических, национальных, государственно-правовых и иных причин «российское прецедентное право не может, да и не должно как капля воды повторять все черты судебной практики англосаксонской системы»³²⁷.

Однако при этом неизбежно встает вопрос о «пределах» национального или любого иного своеобразия моделей прецедента, если таковые существуют. Ведь весьма важно, чтобы прецедент при всех его модификациях оставался прецедентом по своей сути и содержанию, а не только по произвольному названию.

В силу того, что в реальной правовой жизни нет и, судя по разнообразию представлений о прецеденте и многообразию форм его выражения в различных правовых системах и правовых семьях, не может быть единой, универсальной модели прецедента, представляется вполне понятным и логичным обращение к формированию на основе устоявшихся признаков и черт общеродового понятия прецедента.

Отечественные и зарубежные авторы, как свидетельствуют об этом публикации, неоднократно обращались к данному вопросу³²⁸. Однако проблема определения общего понятия прецедента, как, впрочем, и некоторых других форм права, включая понятие нормативного правового акта, остается пока до конца не решенной. В связи с усилением роли судейского права в различных правовых системах и расширением сферы применения прецедента вопрос о разработке его общего понятия требует большего внимания и отдельного, более глубокого рассмотрения. Речь идет не о выработке очередной дефиниции прецедента, а о формировании четкого представления о нем и разработке на основе общих, проявляющихся в каждой системе прецедентного права признаков и черт, его общего, «универсального» понятия.

В числе характерных для правового феномена, именуемого прецедентом, атрибутов можно назвать, исходя из «прецедентного» опыта разных стран, такие как: порождение судебных прецедентов только высшими судебными инстанциями; их нормативный характер, проявляющийся в содержании прецедента как общих норм, так и зарождающихся правовых принципов; общеобязательный характер прецедента как для нижестоящих судов, так и для всех иных государственных органов и должностных лиц; определенная связанность высших судебных инстанций своими собственными решениями; обнародование судебных решений прецедентного характера в бюллетенях или других официальных изданиях и в этом смысле — писаный характер прецедента; формирование и функционирование прецедента на основе действующего законодательства и в этом смысле — его вторичный характер по сравнению с законом; выступление прецедента в качестве источника права; направленность прецедентов не только на более эффективное и квалифицированное рассмотрение судами конкретных дел, но и на устранение пробелов в праве и двусмысленностей в законах и других нормативных правовых актов.

Разумеется, это не исчерпывающий перечень общих признаков и черт, свойственных прецеденту, но он дает возможность составить общее, не зависящее от национальных особенностей моделей прецедента, представление о данном правовом феномене.

§ 4. Правовые позиции конституционного судакак форма судейского правотворчества(на примере Конституционного Суда РФ)

1. Наряду с судебной практикой как источником права в отечественной юридической литературе последних лет значительное внимание уделяется анализу «правовой позиции»³²⁹.

Эта совершенно новая, вошедшая в научный обиход только в начале 90-х гг. XX столетия, юридическая категория, неизменно ассоциируется лишь с конституционном правом, конституционной доктриной и, соответственно, с Конституционным Судом.

Законодательно она была закреплена в Федеральном конституционном законе «О Конституционном Суде Российской Федерации», в ст. 73 которого устанавливалось, что в случае, когда большинство судей Конституционного Суда, участвующих в заседании палаты, приходят к выводу о необходимости принятия решения, не соответствующего правовой позиции Суда, выраженной в ранее принятых им решениях, то дело передается на рассмотрение пленарного заседания Конституционного Суда³³⁰.

Полное название данной категории и отражающего ее термина — «правовая позиция Конституционного Суда Российской Федерации». Основная сфера ее приложения — конституционно-правовые отношения. Это не исключает, разумеется, и других сфер приложения данной категории с учетом, однако, того, что она не меняет при этом своей изначальной природы и своего конституционно-правового содержания.

В научной литературе по этому поводу недвусмысленно заявляется, что, хотя термин «правовая позиция Конституционного Суда Российской Федерации» по своему понятийному содержанию в настоящее время связан лишь с конституционной доктриной, не исключено, что в будущем он «может получить иную, более широкую трактовку применительно ко всем видам судопроизводства»³³¹.

Не затрагивая данную проблему по существу, следует заметить, что расширение сферы применения рассматриваемой категории, равно как и признание «правовой позиции Конституционного Суда», а точнее, его итоговых решений (постановлений), правовым основанием которых служит правовая позиция, в качестве самостоятельного источника российского права в переходный период³³², означало бы, с одной стороны, давно назревшее признание судейского правотворчества, наряду с парламентским правотворчеством в России, а с другой — ознаменовало бы собой нахождение некоего «компромисса» в явно затянувшемся и не всегда продуктивном споре между сторонниками полного признания судебной практики в качестве источника права в России и сторонниками ее полного отрицания.

2. Несмотря на то, что категория «правовая позиция Конституционного Суда Российской Федерации» (в дальнейшем — правовая позиция) вступила в свои права сравнительно недавно, по поводу ее понятия и содержания сложилась целая серия самых различных мнений и суждений.

На вопросы: что собой представляет «правовая позиция»? Каковы ее основные признаки и черты? Как она соотносится с другими формами судейского и парламентского права? Наконец, каково ее понятие и содержание? — в научной юридической литературе не было и нет однозначного ответа³³³.

По мнению одних авторов, правовая позиция Конституционного Суда есть не что иное, как «отношение Суда к содержанию конституционной нормы в результате ее истолкования», это «прежде всего выделение тех многочисленных потенциальных возможностей, тех богатых юридических пластов, которые в концентрированном виде содержатся в конституционных нормах»³³⁴.

Согласно представлениям других авторов, правовая позиция выступает как «отношение Суда к значимым конституционно-правовым явлениям, отраженное в его решении (решениях), которым он руководствуется при рассмотрении соответствующих дел»³³⁵.

В соответствии со взглядами третьей группы авторов правовая позиция Конституционного Суда представляет собой совокупность правовых аргументов, правоположений, общих правовых ориентиров, наконец, «правовых представлений (выводов) общего характера Конституционного Суда», которые возникают как результат толкования и выявления им «конституционного смысла положений законов и других нормативных актов» и которые «снимают конституционно-правовую неопределенность», а также служат «правовым основанием итоговых решений (постановлений) Конституционного Суда Российской Федерации»³³⁶.

Наряду с названными представлениями о правовой позиции Конституционного Суда, в юридической литературе имеют место и другие, в той или иной степени отличающиеся между собой воззрения. Однако, несмотря на различные представления авторов о правовой позиции, касающиеся в основном ее отдельных сторон и аспектов, в целом по наиболее важным вопросам данной проблематики мнения ученых — теоретиков и практиков совпадают.

3. Это касается прежде всего понимания правовой позиции Конституционного Суда, проявляющейся в виде «обобщенной совокупности таких понятий, как существо решения, выводы, аргументы Конституционного Суда или как синоним каждого из них»³³⁷. Вся спорность и разноречивость суждений авторов по поводу ключевого элемента правовой позиции Конституционного Суда в конечном счете в той или иной форме непременно сводится к одному из «обобщенной совокупности» этих понятий.

Весьма важным при этом представляется также подчеркнуть, что правовая позиция Конституционного Суда возникает не сама по себе, в «произвольном порядке», а лишь в результате официального толкования им конституционных норм и выявления конституционного смысла положений обычных (текущих) законов и других нормативных правовых актов³³⁸.

Общность мнений исследователей правовой позиции Конституционного Суда проявляется также в совпадении или сходности их взглядов на предмет правовой позиции, форму ее выражения, ее содержания, а также на методы, с помощью которых вырабатываются правовые позиции.

В качестве предмета правовой позиции рассматривается «понимание Судом применяемой им нормы своего закона о самом Суде или проверяемой им нормы, конституционность которой оспаривается в конкретном деле, и содержания конституционных положений, используемых в качестве критерия оценки или предмета толкования»³³⁹.

В качестве формы выражения правовой позиции Конституционного Суда выступают его постановления и определения. Формулируются же правовые позиции непосредственно в резолютивной и мотивировочной частях решений Суда.

Несмотря на то, что некоторые авторы, рассматривающие, в отличие от других исследователей правовую позицию Конституционного Суда лишь как толкование Конституции РФ, считают, что она содержится только в мотивировочной части постановления³⁴⁰, тем не менее и те и другие едины во мнении, что правовая позиция, как бы она ни формулировалась и где она бы ни содержалась, никогда не отождествляется с решениями Конституционного Суда и всегда выступает как составная (резолютивная или мотивировочная) часть того или иного решения.

Верным является замечание по поводу того, что правовая позиция не может быть идентичной решению Конституционного Суда как таковому уже потому, что каждое решение может содержать не одну, а «несколько разных правовых позиций для обоснования одного или разных выводов Суда»³⁴¹.

Из этого следует, помимо всего прочего, что при рассмотрении вопроса об источниках права представляется обязательным исходить из того, что в качестве таковых в сфере судейского правотворчества могут выступать не правовые позиции Конституционного Суда, являющиеся составной частью того или иного его решения, а сами эти решения.

В связи с этим весьма спорным представляется следующее утверждение Г. А. Гаджиева: «...именно правовые позиции Конституционного Суда следует считать источником права», а не содержащие их «окончательные постановления»³⁴².

«Прецедентный характер акта конституционной юрисдикции означает, — пишет Л. В. Лазарев, — что выраженная в нем правовая позиция относительно конституционности конкретного акта или нормы является образцом (правилом), которым должны руководствоваться законодательные, судебные и иные органы, должностные лица при решении вопросов в рамках своей компетенции применительно к аналогичным по содержанию актам, нормам»³⁴³. Это замечание является совершенно справедливым. Однако из этого вовсе не следует, как полагают авторы, рассматривающие правовые позиции в качестве самостоятельного источника права, что «именно правовые позиции», а не содержащий их «акт конституционной юрисдикции» необходимо считать источником права.

Говоря о юридическом содержании правовой позиции Конституционного Суда, в качестве которого выступают «заполняющие» ее нормы, выводы и судебные правоположения, следует обратить внимание вместе с другими исследователями данной правовой материи на то, что правовые позиции, будучи однородными по своей природе правовыми феноменами, вместе с тем «дифференцируются аналогично классификации правового регулирования», поскольку «обеспечивают интерпретацию конституционно-правовой и отраслевой материи»³⁴⁴.

В подтверждение сказанного можно сослаться на наличие разнообразных правовых позиций, касающихся, в частности, прав и свобод человека и гражданина³⁴⁵. В качестве примера может служить правовая позиция, содержащаяся в постановлении Конституционного Суда от 4 февраля 1992 г. № 2П-3 по делу о проверке конституционности правоприменительной практики расторжения трудового договора по основанию, предусмотренному п. 1 ст. 33 КЗоТ РСФСР, согласно которой «дискриминация граждан не допускается не только по прямо указанным в Конституции, но и по другим признакам. Конституция не ограничивает перечень признаков, по которым исключается любая дискриминация граждан, а напротив, предполагает его дальнейшую конкретизацию, как в законодательстве, так и в правоприменительной практике»; постановление Конституционного Суда от 3 мая 1995 г. № 4-П по делу о проверке конституционности ст. 220-1 и 220-2 УПК РСФСР, в котором акцентируется внимание на том, что «личность в ее взаимоотношениях с государством выступает не как объект государственной деятельности, а как равноправный субъект, который может защищать свои права всеми не запрещенными законом способами и спорить с государством в лице любых его органов…», и др.³⁴⁶

Наряду с правами и свободами человека и гражданина правовые позиции Конституционного Суда имеют место и в других сферах правового регулирования, касающихся, в частности, гражданства Российской Федерации; конституционных обязанностей граждан и их юридической ответственности; принципов федеративного устройства; разграничения предметов ведения и полномочий между Российской Федерацией и ее субъектами; общих и специальных вопросов организации государственной власти; вопросов местного самоуправления и многих других³⁴⁷.

В силу своих весьма значимых юридических последствий особо выделяются правовые позиции Конституционного Суда, касающиеся нормативных правовых актов и различных правотворческих процедур.

Примерами такого рода правовых позиций могут служить позиции, касающиеся понятия и содержания «закона» как «акта высшей юридической силы, изданного высшим органом государственной власти, отличающегося от иных правовых актов» (постановление Конституционного Суда от 10 мая 1992 г. по делу о проверке конституционности постановления Верховного Совета РСФСР от 18 декабря 1991 г. «О толковании ст. 183 Конституции РСФСР»); ненормативности положений, имеющих оперативно-распорядительный характер и содержащих «ограниченные во времени конкретные предписания, адресованные определенным субъектам и касающиеся развития и деятельности конкретного объекта» (определение Конституционного Суда от 9 июня 1995 г.); недопустимости издания совместных правовых актов органами разных ветвей власти, поскольку это противоречит принципу разделения властей (постановление Конституционного Суда от 2 апреля 1993 г. по делу о проверке конституционности ряда нормативных актов, касающихся вопросов определения и разграничения полномочий представительных и исполнительных органов власти г. Москвы); и др.³⁴⁸

В качестве методов, опосредствующих выработку правовых позиций Конституционного Суда, выступают, как правило, все приемы и средства (способы), которые обычно используются в процессе толкования права³⁴⁹: в частности грамматический (филологический) способ, связанный с уяснением смысла той или иной правовой нормы на основе анализа текста соответствующего нормативного акта; логическое толкование, при котором смысл нормы или статьи выясняется в процессе исследования системы правовых предписаний с использованием законов и правил элементарной логики; систематический способ толкования, заключающийся в уяснении смысла и содержания правовой нормы путем установления ее связей с другими правовыми нормами, а также определения ее места и значения в данном нормативном акте, правовом институте и отрасли права в целом; и др.

4. Наиболее важными особенностями правовых позиций Конституционного Суда как относительно новых правовых явлений и соответствующих конституционно-правовых форм являются следующие.

Во-первых, формирование и развитие правовых позиций Конституционного Суда не иначе как в процессе рассмотрения конкретных дел на основе процедуры конституционного судопроизводства «при официальном толковании Конституции Российской Федерации, при абстрактном и конкретном нормоконтроле, при разрешении споров о компетенции, при рассмотрении конституционных жалоб и т. д.»³⁵⁰.

В силу того, что правовая позиция Конституционного Суда окончательно складывается и официально закрепляется только на пленарном заседании Суда, она неизменно рассматривается как позиция коллегиального органа. В теоретическом и практическом плане правовая позиция выступает в качестве своеобразного конституционно-правового феномена, складывающегося как на основе всестороннего изучения материалов конкретного дела и с учетом правовых позиций Конституционного Суда, судей, так и правовых позиций участвующих в деле сторон³⁵¹.

Правовая позиция с юридической точки зрения и в логическом отношении — это не окончательный вывод, не итоговое решение (постановление) Конституционного Суда, а лишь основание данного решения.

Во-вторых, возможность подразделения правовых позиций Конституционного Суда на самые разнообразные по своему характеру и содержанию разновидности.

Будучи однотипными правовыми феноменами, правовые позиции могут классифицироваться на основе различных критериев на самые разнообразные виды.

Наиболее важным, как представляется, и наиболее устоявшимся в научной литературе является подразделение правовых позиций на такие их основные виды, как: а) правовые позиции Конституционного Суда, которые сложились в процессе толкования конституционных норм и разрешения предусмотренных законом споров о компетенции на основе соответствующих конституционных положений; б) правовые позиции, которые сформировались в процессе выявления конституционного смысла отраслевого законодательства, а также внутригосударственных и международных договоров³⁵².

Правовые позиции Конституционного Суда, сложившиеся в результате толкования конституционных норм, в свою очередь подразделяются на позиции, которые относятся: а) к толкованию норм, а фактически — принципов, формулирующих и закрепляющих основы (в гл. 1 Конституции РФ 1993 г.) конституционного строя России; б) к пониманию и толкованию общепризнанных принципов и норм международного права, объявленных в Конституции РФ (ст. 15, п. 4) в качестве составной части правовой системы России; в) ко всем иным нормам и положениям, составляющим содержание Конституции России³⁵³.

Что же касается правовых позиций Конституционного Суда, сформировавшихся в процессе выявления конституционного смысла отраслевого законодательства и соответствующих договоров, то они классифицируются в основном по отраслевому признаку на правовые позиции, складывающиеся в сфере применения норм конституционного, административного, гражданского и других отраслей права.

Кроме названных критериев, правовые позиции Конституционного Суда могут быть классифицированы также по ряду других оснований, а именно: по характеру и другим особенностям предмета правового регулирования (материально-правовые и процессуально-правовые позиции); по сферам и особенностям регулирования общественных отношений (правовые позиции в сфере местного самоуправления, в области прав и свобод человека и гражданина и др.); по форме и источнику разрешения конституционно-правовых проблем (касаются понятия акта, например закона, принципов организации и деятельности различных институтов и т. д.); и др.³⁵⁴

В-третьих, обладание особой юридической силой и наличие особой юридической природы у правовых позиций Конституционного Суда.

Отмечая данную особенность правовых позиций, весьма важным в методологическом плане представляется исходить из того, что их юридическая сила и юридическая природа обусловлены соответствующими, соотносимыми с ними особенностями, с одной стороны, самого Конституционного Суда, а с другой — принимаемых им итоговых решений.

Суть важнейших особенностей Конституционного Суда сводится в конечном счете к его двойственному характеру и природе, имея в виду, что он, будучи судебным органом, неотъемлемой составной частью системы правосудия, выступает в то же время в качестве высшего органа судебного контроля, выполняющего возложенные на него функции на одном уровне с другими федеральными органами государственной власти³⁵⁵.

Что же касается особенностей юридической силы и природы итоговых решений Конституционного Суда, то они заключаются в следующем: а) имеют окончательный характер, поскольку над Конституционным Судом, принимающим эти решения, нет никаких судебных или иных инстанций, которые могли бы оспаривать или корректировать его решения; б) имеют общий и обязательный характер; в) обладают юридической силой, «приравниваемой к юридической силе самой Конституции». Будучи полностью зависимыми и предопределяемыми особенностями Конституционного Суда и его итоговых решений, юридическая сила и природа правовых позиций Конституционного Суда характеризуются тем, как справедливо отмечается в научной юридической литературе, что правовые позиции «приобретают характер конституционно-правовых норм, принципов, понятий (в зависимости от объекта рассмотрения), но ими не становятся», что в судебной или иной правоприменительной практике правовые позиции «приобретают характер прецедента по своей юридической силе, но таковыми по своей природе не являются»³⁵⁶.

Юридическая сила правовых позиций Конституционного Суда, хотя и приравнивается к юридической силе самой Конституции, тем не менее она не является по отношению к ней однопорядковой, а тем более адекватной величиной. По отношению к юридической силе конституционных норм она отличается своим производным от них, а следовательно, подчиненным, поднормативным характером. Правовая позиция Конституционного Суда возникает и функционирует не иначе как на основе Конституции и в строгом соответствии с ней. В противном случае она теряет не только юридическую силу и социальную значимость, но и легитимность.

В-четвертых, важной особенностью правовых позиций Конституционного Суда является их общий характер.

Это свойство правовых позиций непосредственно проявляется в том, что, будучи выработанными на основе рассмотрения конкретных дел, они распространяют в то же время свое действие и на другие аналогичные дела.

Несмотря на то, что Федеральный конституционный закон «О Конституционном Суде Российской Федерации» об этом прямо не говорит, конституционно-правовая теория и практика деятельности Суда идут именно по этому пути — по пути признания более широкой сферы деятельности правовой позиции, выходящей за рамки рассмотрения конкретных дел и