А. А. Петров, Е. Ю. Тихонравов

Пробелы и коллизии в праве

Учебное пособие

Издание второе, переработанное и дополненное

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 340.1

ББК 67.0

П30

Авторы:

Петров А. А., кандидат юридических наук, доцент кафедры теории государства и права юридического института Сибирского федерального университета — часть II;

Тихонравов Е. Ю., кандидат юридических наук, доцент кафедры истории государства и права юридического института Сибирского федерального университета — часть I.

Рецензенты:

Семитко А. П., доктор юридических наук, профессор, декан юридического факультета Гуманитарного университета (г. Екатеринбург), приглашенный профессор университета Париж-10;

Михайлов А. М., кандидат юридических наук, мл. научный сотрудник сектора истории государства и права и политических учений Института государства и права РАН.

В учебном пособии проанализированы пробелы и коллизии в праве, рассмотрены методы их преодоления и устранения. Также сформулировано несколько заданий, которые могут быть использованы в учебном процессе преподавателями и студентами – будущими юристами.

Законодательство приведено по состоянию на февраль 2019 г.

Пособие адресовано всем, кто интересуется проблемами юриспруденции. Оно, в частности, будет полезно юристам, а также лицам, приобретающим юридическое образование.

УДК 340.1

ББК 67.0

© Петров А. А., Тихонравов Е. Ю., 2016

© Петров А. А., Тихонравов Е. Ю., 2019, с изменениями

© ООО «Проспект», 2019

Часть I¹. ПРОБЕЛЫ В ПРАВЕ

Раздел 1. Пробелы в праве: их признаки и причины возникновения

Прежде всего признаком пробела в праве выступает отсутствие правовых норм для регулирования определенных общественных отношений. Вдобавок для юридической лакуны² характерно желание суверенной власти регламентировать такими правилами пробельные случаи.

Именно эти два признака определяют любой пробел в праве. Отдельные виды юридических лакун, а также соответствующие им дефиниции раскрыты в третьем разделе настоящего пособия.

Пробелы в праве являются атрибутом правовой системы каждого государства. Причина этого проста. Предназначенные для грядущей реализации правила права неизбежно формулируются суверенной властью в неведении относительно характера некоторых будущих ситуаций, с которыми столкнется государство. Отсюда в процессе правотворчества невозможно предусмотреть все случаи, которые потребуют юридической регламентации в будущем.

По словам К. Ларенца и К.-В. Канариса, упомянутая закономерность правового регулирования известна юриспруденции давно³. Действительно, как отмечал еще римский юрист Сальвий Юлиан, «ни законы, ни сенатусконсульты не могут быть написаны таким образом, чтобы они обнимали все случаи, которые когда-либо произойдут»⁴.

Подобные идеи возможно обнаружить в работах многих других зарубежных и отечественных правоведов. Например, как писал Г. Харт, «не стоит придерживаться концепции, пусть даже как идеальной, о таком детальном праве, в котором вопрос о применимости нормы к возникшей ситуации всегда решается заранее… Если бы мы жили в мире, который мог бы быть описан только ограниченным числом признаков, сочетания которых были бы нам все известны, то мы могли бы предварительно урегулировать все возможные вопросы. Мы могли бы издавать законы, применение которых никогда не вызывало бы затруднений. Все было бы известно заранее, и каждая ситуация разрешалась бы уже созданной для нее нормой. Этот мир подходил бы для “механической” юриспруденции. Но… у законодателей нет возможности предвидеть все вероятные комбинации обстоятельств, которые будущее нам готовит»⁵.

Аналогичной точки зрения придерживался ряд отечественных специалистов. Скажем, Н. Г. Чернышевский считал, что «даже самый относительно совершенный юридический закон… изначально обречен на содержание пробелов и противоречий, поскольку не может и не должен в момент своего появления предвидеть тех жизненных отношений, которые только зарождаются и проявят себя в полной мере впоследствии»⁶.

Подобную аргументацию учитывал в своих работах и Л. С. Явич. Он подчеркивал «неизбежность пробельности правовых систем по причине постоянного развития общественных отношений и невозможности заранее предвидеть все конкретные жизненные ситуации»⁷.

В. С. Панов отстаивал иную точку зрения. Он заявлял: «Можно ли сказать, что наш советский законодатель не в состоянии предвидеть, какая норма потребуется завтра? На наш взгляд, нельзя»⁸. Правда, это цитированное суждение В. С. Панов оставил без обоснования.

Другой правовед — П. С. Дагель — предпринял попытку аргументированно доказать возможность построения беспробельной системы права. Суть его доводов такова: «… иногда возникают противоречия между правовыми нормами и отражаемыми в них потребностями общества. При этом возможны различные случаи. Право либо “забегает вперед” (в случаях, когда устанавливаются нормы, к которым общество не подготовлено материально или идеологически), либо противоречит закономерностям развития общества (если они неправильно поняты законодателем), либо — и это бывает наиболее часто — отстает от развивающихся общественных отношений, и тогда возникают пробелы в их регулировании.

Противоречия данного вида… не лежат на поверхности. Для их вскрытия требуется глубокий анализ практики применения и социальной эффективности правовых норм (в частности, путем использования методов конкретно-социальных исследований). В условиях социалистического общества они отнюдь не являются неизбежными, так как научный подход к изданию правовых норм и своевременное внесение в них необходимых изменений способны предупредить их появление»⁹.

История продемонстрировала частичную некорректность суждений П. С. Дагеля, сформулированных в последнем предложении предыдущего абзаца. Как известно, «научный подход к изданию правовых норм и своевременное внесение в них необходимых изменений» оказались не в состоянии предупредить образование юридических лакун «в условиях социалистического общества» в такой мере, чтобы эти пробелы перестали являться неизбежными.

Неспособность законодателя предвосхищать будущее называется объективным основанием появления пробелов в праве¹⁰. Существуют также субъективные причины. Они связаны «с деятельностью самого законодателя и выражаются либо в допущенных им ошибках, либо в его преднамеренных действиях»¹¹. В последнем случае, между прочим, подразумевается целесообразность «временного сохранения пробелов, когда законодателю приходится иметь дело с недостаточно разработанными вопросами, которые могут быть решены приемлемым образом лишь на основе накопления опыта, развертывания практики»¹².

Раздел 2. Теории беспробельности права

Несмотря на наличие объективных и субъективных причин возникновения юридических лакун, некоторые правоведы отстаивали точку зрения о невозможности существования указанных пробелов. При этом упомянутые юристы использовали неодинаковые по своему содержанию доводы, что привело к формулированию нескольких теорий беспробельности права.

2.1. Теория беспробельности права юриспруденции понятий

Одна из отмеченных теорий была разработана в рамках доктрины юриспруденции понятий, также именуемой концептуализмом и концептуальной юриспруденцией. Для понимания выработанной здесь теории беспробельности права требуется кратко проанализировать это учение.

По утверждению Г. Канторовича, «отцом концептуальной юриспруденции»¹³ является Ф. К. Савиньи, значительная часть научной работы которого была посвящена римскому праву. В своих трудах Ф. К. Савиньи уделил большое внимание сочетанию исторического и системного методов¹⁴. Первый из двух названных способов был нацелен на установление фундаментальных юридических принципов¹⁵. Их надлежало обнаружить в «историческом измерении права»¹⁶, ибо право «являлось результатом исторического развития»¹⁷. Второй же метод позволял «посредством выявленных принципов построить подлинно научную систему»¹⁸ права. Она придавала «представленному путем исторических исследований материалу… надлежащую научную форму»¹⁹.

Тем не менее, по утверждению М. Раймана, системный подход Ф. К. Савиньи остался «незавершенным как с точки зрения масштаба, так и исполнения системной программы… Идеальный правопорядок»²⁰ все еще не был достигнут. Для осуществления этого устремления «метод Ф. К. Савиньи нуждался в усовершенствовании, а система должна была состоять из базовых понятий права и демонстрировать их всеобщую органическую связность»²¹.

Чтобы достичь поставленной цели, последователи упомянутого немецкого юриста «превратили его системный подход в “юриспруденцию понятий”, или концептуальную юриспруденцию. Здесь они предприняли попытку выделить основные юридические понятия в их чистоте, упорядочить их логически и создать правовую систему, которая была бы беспробельной и самовосполняющейся»²². Одним из выдающихся концептуалистов стал Г. Ф. Пухта.

Соответствующие взгляды этого правоведа могут быть представлены посредством следующей цитаты из его труда «Курс институций». «Задача науки [права], — писал Г. Ф. Пухта, — состоит в осмыслении норм права в их системной взаимосвязи как элементов, которые обусловливают и порождают друг друга»²³. Таким образом определяется происхождение «каждого юридического правила вплоть до его принципа, а также обеспечивается возможность перехода от принципов к самым нижним уровням права»²⁴. В процессе данного уяснения «обнаруживаются скрытые в духе национального права юридические предписания»²⁵. Причем они не проявляются «ни в непосредственном сознании и действиях людей, ни в изречениях законодателя. Эти нормы становятся очевидными лишь как результат научной дедукции»²⁶.

Анализируя приведенные воззрения, М. Райман отметил, что Г. Ф. Пухта «в своих работах приступил к созданию всеобъемлющей системы понятий позитивного права… Из самых абстрактных понятий он выводил все более детальные и таким образом создал пирамиду понятий, где все части были логически взаимосвязаны»²⁷.

Вдобавок М. Райман констатировал важное отличие обсуждаемых идей Г. Ф. Пухты от теоретических представлений Ф. К. Савиньи. Эта разница состоит в следующем. Согласно Г. Ф. Пухте, «правовая система способна генерировать новое право»²⁸. Такую возможность он именовал «генеалогией понятий»²⁹.

К изложенным теоретическим воззрениям Г. Ф. Пухты обратились многие юристы Германии второй половины XIX в., которые желали создать современное, отвечающее новым потребностям право³⁰. Некоторые из них, называемые романистами, или пандектистами, считали возможным достичь поставленную цель путем применения методов концептуальной юриспруденции к пандектам.

М. Райман описал эту деятельность следующим образом. Применяя «концептуальный метод к пандектам… романисты создали науку пандектного права. Из пандектов они выводили основополагающие понятия — лицо, собственность, обязательство, договор, деликт, наследование — и использовали их для построения современной и пригодной на практике системы права»³¹. При этом работающему в рамках последней правоприменителю предписывалось в своей деятельности руководствоваться лишь юридическими аргументами. Действительно, по замечанию видного представителя пандектизма Б. Виндшайда, «этические, политические или экономические соображения как таковые не являются делом юриста»³².

Важным результатом работы пандектистов стало Германское гражданское уложение 1896 г.³³ Как заметил М. Райман, этот кодекс «воплотил в себе идеалы науки пандектного права в своей концептуальной точности, системной согласованности и логической последовательности»³⁴.

Не удивительно, что Германское гражданское уложение 1896 г., по мысли разрабатывавших его специалистов, должно было обладать способностью «генерировать новое право». Так, из оказавшихся в распоряжении А. В. Завадского протоколов второго заседания комиссии для выработки проекта гражданского уложения от 6 октября 1881 г. становится ясно следующее. Составляющие ее юристы считали, «что ГГУ должно в случае надобности восполняться из него самого, из содержащейся в нем правовой системы. Оно содержит в себе не мертвую массу только рядом друг с другом поставленных правовых положений, но органическую совокупность внутренне связанных норм. Лежащие в основе их принципы носят в себе зародыш дальнейшего развития»³⁵. Причем судебное «решение не может браться из таких моментов, которые лежат вне положительного права. Фактическая природа соответственного отношения должна быть установлена, и отношение подведено под ту норму, которая вытекает с логической последовательностью из общих принципов, лежащих в основе положительного права и познанной природы данного факта в его особенности»³⁶.

На только что изложенные идеи разработчиков Германского гражданского уложения 1896 г. обращали внимание и другие исследователи. Скажем, Д. Е. Хергет и С. Воллейс писали: «Все, что судья должен был знать о гражданском праве, содержалось в ГГУ или могло быть выведено прямо из кодекса или из концепций, выраженных в его нормах. Закон… посредством своего органического единства предусматривал ответ на каждое возможное дело, с которым мог столкнуться судья»³⁷.

Задание

Теория беспробельности права юриспруденции понятий подверглась критике со стороны представителей так называемой школы свободного права (см., например: Штейнберг И. З. Что такое «движение свободного права»? // Закон и судья. М., 1914; Herget J. E., Wallace S. (1987). The German Free Law Movement as the Source of American Legal Realism. Virginia Law Review, 73, 399–455; Завадский А. В. К учению о толковании и применении гражданских законов. М., 2008. С. 90–144). Изучите эту критику, а затем сформируйте собственную точку зрения о теории беспробельности права юриспруденции понятий.

2.2. Теория беспробельности права Г. Кельзена

Другую теорию беспробельности права сформулировал Г. Кельзен. Этот юрист утверждал, что правопорядок, т. е. система юридических правил, упорядочивает проявления жизнедеятельности людей двумя путями: положительно и негативно. В первом случае имеется в виду создание суверенной властью юридических норм, которые либо предписывают, либо запрещают конкретное поведение, либо его разрешают путем предоставления человеческим индивидуумам и коллективам субъективных юридических прав, гарантированных идентичными обязанностями³⁸.

Во втором случае речь идет о совокупности поступков, в отношении которых право вообще не содержит никаких правил. Отсюда эти деяния оказываются разрешенными. Но такая свобода поведения людей предоставляется им суверенной властью уже не позитивным правовым регулированием, а негативным³⁹.

Опираясь на эти рассуждения, Г. Кельзен пришел к следующему выводу. Правопорядок «всегда может быть применен судом… даже если он не содержит, по мнению суда, общей нормы, позитивно регулирующей поведение ответчика или обвиняемого, иными словами, когда правовой порядок не содержит общей нормы, устанавливающей для ответчика или обвиняемого обязанность поведения, которую он согласно иску частного заявителя либо обвинению прокурора не исполнил. Ведь в этом случае поведение регламентировано негативно, то есть оно юридически не запрещено и в этом смысле разрешено»⁴⁰. Отсюда, по мнению Г. Кельзена, «допущение традиционной теорией пробела в праве»⁴¹ ошибочно.

Правда, в отечественной литературе можно встретить иную интерпретацию теории беспробельности права Г. Кельзена. Так, Е. И. Спектор писала: «Учение о логической замкнутости права поддерживается… сторонниками нормативистской школы, или “чистого учения о праве”, основоположником которого является Г. Кельзен. Известно, что нормативистская школа определяет право как совокупность юридических норм, полностью изолированных от общественных отношений (политики, экономики, уровня цивилизации и т. д.). Право рассматривается как замкнутая система норм должного характера, познаваемых и пополняемых из самих себя, вне реальных общественных отношений, и ни в какой мере не связанных волей законодателя. В этой замкнутой иерархической системе “основная, главная” норма определяет иерархическую пирамиду, согласно которой каждая норма черпает свою юридическую силу в норме, занимающей более высокую по сравнению с ней ступень пирамиды. Иными словами, одна норма обусловлена своим развитием и возникновением другой — “основной (главной) норме” и, в конечном счете, все нормы выводятся из основной нормы, которая предполагается сама по себе очевидной. С точки зрения интересующей нас проблемы пробелов все это означает, что основная норма замыкает логическую структуру беспробельности права… В то же время в случае отсутствия основной нормы Кельзен допускал создание судом собственной нормы. В этой связи он также отрицал пробельность в праве, так как судебный или административный акт, по его мнению, заменяя закон, является равноценной ему (закону) нормой, следовательно, пробелов в праве нет и не может быть»⁴².

Изучение сочинений Г. Кельзена свидетельствует о следующем. Понимание его теории беспробельности права, изложенное Е. И. Спектор, едва ли корректно.

Задание

В юридической литературе воззрения Г. Кельзена о беспробельности права опровергаются по-разному (см., например: Булыгин Е. В. Нормы и нормативные предложения: различие между ними и опасность их смешения // Правоведение. 2008. № 2. С. 148–150; Дробышевский С. А., Тихонравов Е. Ю. Способы восполнения пробелов в праве. М., 2014. С. 43–45). Изучите эту критику, а затем сформируйте собственную точку зрения о теории беспробельности права Г. Кельзена.

2.3. Теория беспробельности правовой системы, где функционирует прецедентное право

Этой теории придерживался В. В. Лазарев. По его выражению, «с признанием в качестве источника права прецедента о пробелах в праве говорить вообще не приходится»⁴³.

Близкую по смыслу точку зрения разделял В. М. Баранов. Как он полагал, «государства, “исповедующие” прецедентную систему права, по сути… ориентированы на беспробельность права»⁴⁴.

Об отсутствии юридических лакун в самом прецедентном праве писал В. И. Леушин. Он заявлял: «Прецедентное право максимально быстро реагирует на появление новых общественных отношений, на потребность их урегулирования. В этом смысле оно не знает пробелов»⁴⁵.

Задание

Только что приведенные идеи В. В. Лазарева, В. И. Леушина и В. М. Баранова противоречат изложенным суждениям Сальвия Юлиана, Г. Харта, Н. Г. Чернышевского и Л. С. Явича. Сформулируйте собственную позицию в этой дискуссии.

Раздел 3. Виды пробелов в праве

Попытку исчерпывающим образом классифицировать юридические лакуны предпринял Е. В. Васьковский. По его словам, «пробел в действующем праве имеется… тогда, когда для какой-либо категории случаев: или 1) вовсе нет нормы, или 2) существует норма, но совершенно темная и непонятная, или 3) существует несколько норм, находящихся между собой в непримиримом противоречии, или 4) установлена норма, страдающая неполнотой»⁴⁶.

Предложенные этим исследователем три последних «категории случаев» объединяет нечто общее. Речь идет о том, что суверенной властью сформулированы суждения, которые невозможно осуществить на практике.

Едва ли их уместно называть юридическими правилами. Правовые нормы неизменно есть суждения из формальных источников права, способные действительно регулировать социальную жизнь. Вот почему вторая, третья и четвертая «категории случаев», обнаруживающие, по мнению упомянутого отечественного правоведа, наличие юридических лакун, по существу демонстрируют, что в перечисленных родах обстоятельств правовых норм нет⁴⁷.

Если отвлечься от только что подвергнутой критике идеи Е. В. Васьковского, то на основе предпринятой им классификации возможно охарактеризовать виды пробелов в праве. Первый из них называется полным⁴⁸. Он подразумевает отсутствие юридических норм для регулирования общественных отношений, которые суверенная власть посчитала необходимым ввести в сферу позитивного правового регулирования, но еще не осуществила требуемый для этого правотворческий акт.

Второй вид пробела в праве предполагает следующее. Исходящая от суверенной власти совокупность суждений, выраженная в формальных источниках права, «не имеет разумного смысла»⁴⁹, то есть «абсолютно темна»⁵⁰. По убеждению Е. В. Васьковского, в таких обстоятельствах данная совокупность, «как совершенно непонятная, должна быть игнорируема и признаваема несуществующей»⁵¹.

Третий вид юридической лакуны присутствует тогда, когда в формальных источниках права противоречащие друг другу суждения «не могут быть примирены между собою и… нет достаточного основания для того, чтобы отдать преимущество»⁵² некоторым из них. В этом случае «не остается ничего иного, как признать их взаимно уничтожающими друг друга, т. е. не существующими»⁵³. В отечественном правоведении такой пробел предложено называть коллизионным⁵⁴.

Для именования четвертого вида юридической лакуны ученые используют несколько терминов. Речь идет о «настоящем пробеле»⁵⁵, «частичном пробеле»⁵⁶, «неполном пробеле»⁵⁷, а также о «пробеле в законе»⁵⁸. Здесь имеются в виду ситуации, когда, скажем, суждения в формальных источниках права устанавливают выборы, но не оговаривают порядка их проведения, или когда указанным образом назначена выплата законных процентов, но не определен их размер⁵⁹.

Сказанное позволяет сформулировать следующую дефиницию юридических лакун. «Пробелы в праве есть результаты правотворчества. Выделенные итоги обнаруживаются в сферах позитивного и негативного правового регулирования. В первой названной области они заключаются в наличии в формальных источниках права суждений, непонятных или взаимно исключающих друг друга, либо нуждающихся для практической реализации в дополнении другими. Во второй сфере эти результаты представлены иными феноменами. Речь идет о присутствии здесь разрядов поступков, которые, исходя из целей суверенной власти, следует упорядочить позитивным правовым регулированием, то есть или запретить, или предписать, или дозволить, сформулировав дополнительные правила права»⁶⁰.

Задания

1. Приведите случаи, когда в отечественной и (или) зарубежной судебной практике были обнаружены пробелы в праве, вызванные неустранимым противоречием и абсолютной неясностью суждений из формальных источников права.

2. В правилах проживания в студенческом общежитии установлен запрет «выполнять в помещении работы или совершать другие действия, создающие повышенный шум и вибрацию, нарушающие нормальные условия проживания обучающихся в других жилых помещениях. С 22:00 до 07:00 пользование телевизорами, радиоприемниками, магнитофонами и другими громкоговорящими устройствами допускается лишь при условии уменьшения слышимости до степени, не нарушающей покой проживающих». В дневное время студенты слушали в общежитии громкую музыку, что нарушало покой других проживающих. На жалобу последних комендант общежития заявил, что такое поведение обучающихся не разрешено лишь с 22:00 до 07:00. По мнению же начальника управления общежитиями университета, прослушивание громкой музыки относится к действиям, «нарушающим нормальные условия проживания обучающихся в других жилых помещениях», и поэтому запрещено круглосуточно. Укажите, содержит ли процитированное правило коллизионный пробел.

3. В процессе рассмотрения гражданского дела истец заявил, что должна быть применена норма В, а ответчик — норма Х. С помощью максимы lex posterior derogat priori (позднейшим законом отменяется более ранний)суд установил, что применению подлежит правило В. Укажите, был ли в этом случае коллизионный пробел.

4. Судья определил, что к рассматриваемому им случаю применяются нормы A и M, которые, как оказалось, находятся в неустранимом противоречии. Сославшись на работу Е. В. Васьковского, судья постановил, что «не остается ничего иного, как признать их взаимно уничтожающими друг друга, т. е. не существующими». Затем судья сформулировал предписание, которое восполнило выявленную коллизионную юридическую лакуну. Оно оказалось идентичным тому предписанию, которое получилось бы в случае применения нормы А (при условии отсутствия упомянутой лакуны). Является ли допустимым решение судьи восполнить пробел в праве именно таким образом?

5. По утверждению П. Е. Недбайло, «пробел в праве — это пробел в содержании действующего права в отношении фактов общественной жизни, находящихся в сфере правового воздействия. Практически это означает, что данный случай подпадает под общие принципы права, но конкретной нормы для его разрешения в законодательстве не имеется»⁶¹. Близкие по смыслу воззрения отстаивали О. С. Иоффе⁶², С. С. Алексеев⁶³ и В. И. Акимов⁶⁴. Опираясь на выделенные в настоящем пособии признаки юридической лакуны, оцените приведенную точку зрения этих отечественных правоведов.

Раздел 4. Порядок докладов как способ устранения юридических лакун

По утверждению К. И. Малышева, «в прежние времена»⁶⁵ в ряде государств каждый из судебных органов, встретившись с пробелом в праве, был обязан приостановить решение «дела и войти с докладом в законодательные учреждения… о разъяснении или дополнении законов. По поводу этих докладов издавались потом пояснительные законы, рескрипты, мнения и заключения, указы и боярские приговоры и тому подобные произведения аутентического толкования»⁶⁶.

Охарактеризованная К. И. Малышевым особая система действий по правовому регулированию получила наименование «порядок докладов». В соответствии с ним судам и исполнительным учреждениям при выявлении указанных пробелов следует передавать соответствующую информацию законодателю для создания правовых норм. Затем на основе этих правил разрешаются дела, обнаруживающие пробелы в праве.

Обсуждаемый порядок был воплощен в Византии. Известно, что император Юстиниан в первые годы своего правления при обнаружении в ходе правоприменительной деятельности пробела в праве предписывал «обращаться к нему с докладом, потому что… издание… законов есть его дело»⁶⁷. Однако затем Юстиниан запретил доводить до его сведения случаи выявленных юридических лакун⁶⁸. Аналогичная система докладов действовала в Пруссии в конце XVIII в.⁶⁹, во Франции в конце XVIII — начале XIX в.⁷⁰, а также в России с XVI по XIX в.⁷¹

Задание

Укажите причины обращения суверенной власти к системе докладов. Затем выявите недостатки этого порядка, которые приводили к его отмене.

Раздел 5. Основные закономерности преодоления пробелов в праве

Вместо описанного порядка докладов во многих государствах распространение получили иные способы обращения с пробелами в праве. Эти приемы не предполагают правотворчества, которое ведет к устранению юридической лакуны. Напротив, их результатом является восполнение (преодоление) пробела в праве в конкретном случае.

Для рассмотрения способов преодоления юридических лакун необходимо выявить закономерности восполнения последних. Решение этой задачи следует начать с констатации простого факта. Преодолеть юридическую лакуну путем применения существующих правовых норм невозможно

Действительно, как заявлял В. В. Лазарев, пробельный случай предполагает «отсутствие нормы, которая бы охватывала данную ситуацию. Поэтому о применении действующих норм в строгом смысле слова не может быть и речи»⁷².

Аналогичного воззрения придерживался К.-Х. Ладойр. Этот юрист подчеркивал: пробельный случай «подразумевает, что закон в соответствии с его текстуальным выражением и смыслом не применяется к»⁷³ упомянутой ситуации.

Отсюда вытекает заключение, которое, в частности, сформулировал К. Гельвиг. По его утверждению, «было бы фикцией признавать, что при восполнении пробелов судья только применяет уже существующее право»⁷⁴.

Сказанное позволяет сделать вывод. Преодоление юридических лакун требует создания предписаний, которые нельзя назвать результатом ни правоприменения, ни правотворчества.

Тем не менее орган, восполняющий пробел в праве, должен выработать представление о правиле, рассчитанном на регламентацию однотипных с пробельным случаем ситуаций. На основе такой неправовой нормы только и может быть создано конкретное предписание для разрешаемого дела, преодолевающее юридическую лакуну.

Иными словами, как писал Г. Ф. Шершеневич, суду требуется разрешить случай, обнаруживающий пробел в праве, «с общей точки зрения»⁷⁵. Это означает следующее: «Судья… обязан создать в виде большой посылки правило, по которому он желал бы, чтобы всегда разрешались дела такого рода»⁷⁶.

Содержание упомянутых неправовой нормы и предписания следует установить исходя из конкретной цели, которую суверенная власть имела бы, преодолевая в данном случае юридическую лакуну в соответствии с проводимой ею в рассматриваемое время политикой. Для обнаружения указанного устремления требуется обратиться к правовым и политическим документам, научным работам по политологии и юриспруденции, соответствующим сведениям, распространяемым в средствах массовой информации⁷⁷.

Как продемонстрировано ранее, отмеченные установления не являются результатом правоприменения. Однако суды, которые чаще других государственных органов сталкиваются с пробелами в праве, нередко вынуждены обосновывать предназначенные для восполнения указанных лакун предписания посредством действующих правовых норм. Причина такого ложного юридического обоснования заключается, в частности, в следующем.

В законодательстве многих государств мира воплощен вариант теории разделения властей, в соответствии с которым суд рассматривается исключительно в качестве правоприменительного органа⁷⁸. Отсюда формулирование судебным учреждением восполняющего юридическую лакуну предписания имеет в упомянутых странах вполне определенное последствие. Речь идет о нарушении законности.

Как известно, она подразумевает обязанность государства действовать на точном основании юридических норм⁷⁹. При этом, по замечанию А. Д. Градовского, «граждане вправе ожидать, что к ним будут применяемы только законы, существовавшие в момент совершения ими различных действий, законы, которыми они сами руководствовались в своей жизни»⁸⁰. Следовательно, «граждане вправе требовать, чтобы каждое дело, находящееся в данную минуту в судебном разбирательстве, было разрешено при помощи наличных средств законодательства»⁸¹.

Отмеченное нарушение законности подлежит сокрытию. Именно поэтому суды нередко обосновывают восполняющие юридические лакуны предписания функционирующим правом и представляют последние как результат применения действующих правовых норм.

Отчасти этот факт при анализе судебной деятельности в странах континентальной Европы учитывал К. Г. Вурцель. Указанный правовед утверждал: «Когда лицо, право которого нарушено, обращается к суду, то он считает причиной, вызывающей судью к вмешательству, не свою экономическую выгоду, не нравственные заповеди и т. д. Он не думает также о глубине взгляда судьи, о его большей опытности, которые бы нашли выход и разрешили столкновение воль сторон, когда они сами его сыскать не могут. Европейский судья — не мудрец Востока, который должен открыть сторонам истинный путь во имя своей собственной высшей мудрости. Единственный авторитет, на который полагаются все, и обиженный, и обидчик, и судья, когда они вместе сходятся, — это только одна и единственная воля государства, воплощенная в законах, которые были нарушены. Таким образом, судья едва ли удовлетворил бы интересы сторон, если бы он допустил возникновение любого сомнения в том, что эти приказы государства недостаточны для разрешения каждого спора. Предположим, — продолжал К. Г. Вурцель, — что решение было бы составлено так: “Мы не можем с полной уверенностью заявить, чтό законодатель имел в виду относительно разрешения данной тяжбы, или что он вообще когда-либо предполагал, что этот спор возникнет в такой конкретной форме; однако, используя правила права, с одной стороны, и опираясь на традиции, экономические потребности общества, этические представления, народные обычаи и т. д. — с другой, мы постановляем, что надлежащими действиями для вас являются следующие…”. Решение такого рода не было бы юридическим вовсе. Стороны бы просто возразили, что это не то, о чем они просили заявить суд»⁸². На основании этих рассуждений К. Г. Вурцель пришел к выводу: «Всякое решение должно быть представлено как вывод из правовой нормы, приобретенный только строго логически, через дедукцию и подведение, хотя бы на деле тут работали еще много других слагающих, которые не являются государственными приказами»⁸³.

Сокрытие нарушения законности, происходящее в результате восполнения пробелов в праве, возможно выполнить с помощью так называемой созидательной юридической фикции. Она есть «любое суждение, которое скрывает или стремится утаить факт того, что под видом применения в конкретном случае действующей правовой нормы соответствующий государственный орган создает и реализует предписание, не укладывающееся в содержание упомянутого правила»⁸⁴.

Раздел 6. Способы восполнения юридических лакун

6.1. Аналогия закона и аналогия права

К названным созидательным юридическим фикциям относятся аналогия закона и аналогия права⁸⁵. Обращение к ним подразумевает утаивание формулирования и реализации правовосполнительного предписания под видом применения действующей правовой нормы. В качестве последней при использовании аналогии закона выступает юридическое правило, непосредственно регулирующее конкретные жизненные ситуации, при аналогии права — юридический принцип⁸⁶.

Упомянутые фикции аналогии права и аналогии закона используются как в законодательстве при санкционировании деятельности судов по восполнению юридических лакун, так и в судебной практике. Например, ст. 6 Гражданского кодекса РФ гласит: «В случаях, когда… отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона)… При невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости»⁸⁷.

Примером реализации ст. 6 Гражданского кодекса РФ является следующий случай. Последствия издания органом местного самоуправления акта, сделавшего исполнение обязательства невозможным, были правом не определены. Вместе с тем Высший Арбитражный Суд РФ указал: «Сходные отношения регулирует статья 417 Кодекса [Гражданского кодекса РФ 1994 г.], которая должна применяться к рассматриваемым отношениям»⁸⁸. В 2015 г. это правовосполнительное предписание нашло свое отражение в ст. 417 Гражданского кодекса РФ.

Однако суд может обратиться к обсуждаемым созидательным фикциям и в иной ситуации, а именно, когда законодатель вообще не устанавливает порядок восполнения юридической лакуны. Так, в Налоговом кодексе РФ⁸⁹ применение аналогии права и закона не санкционируется. Тем не менее Верховный Суд РФ занял следующую позицию: «В Налоговом кодексе… нет норм, которые бы допускали или запрещали возможность уменьшения суммы начисленных пеней ввиду явно несоразмерной величины этой суммы размеру недоимки самого налога… Следовательно, можно считать, что в этом вопросе имеется пробел в налоговом… законодательстве… Поэтому к отношениям по уплате пеней за несвоевременное внесение налогов… может применяться по аналогии закона ст. 333 ГК РФ»⁹⁰.

По утверждению ряда исследователей, использование аналогии права встречается в отечественной судебной практике редко⁹¹. Действительно, в качестве иллюстрации применения этого приема юриспруденции советские юристы обыкновенно приводили лишь два дела: о возгорании на железнодорожной станции товарных вагонов, в результате которого Ф. И. Марцинюк получил ожоги⁹², и о пожаре на складе спортивного общества «Динамо», где гражданин, добровольно осуществлявший тушение, погиб⁹³.

Нечастое обращение судебных органов к аналогии права характерно и для зарубежных государств. Так, по утверждению Г. Тарелло, «во всех странах континентальной Европы, несмотря на непосредственное упоминание аналогии права в некоторых кодексах, она используется крайне редко»⁹⁴.

Задание

Объясните, почему применение аналогии права не распространено в судебной практике.

Охарактеризованное сокрытие формулирования правовосполнительных предписаний путем обоснования их действующими юридическими нормами обсуждалось и в зарубежной литературе по юриспруденции. При этом нередко в качестве источника соответствующих иллюстраций использовалась судебная практика Германии.

Например, Т. Лундмарк утверждал, что «немецкие судьи, очевидно, считают своей обязанностью применять закон… по аналогии»⁹⁵. Не случайно «при обосновании таких решений они не обращаются к политическим, экономическим или другим аргументам; они ограничивают свою аргументацию только теми доводами, которые обычно рассматриваются в качестве юридических»⁹⁶. Причем используемые в ходе данного процесса приемы аналогии права и закона являются, по убеждению упомянутого юриста, фикциями⁹⁷.

Необходимость обсуждаемого утаивания была для Т. Лундмарка очевидной. Отказ от этого сокрытия, заявлял он, открыто «нарушил бы традиционную концепцию разделения властей»⁹⁸, в соответствии с которой суд рассматривается в качестве правоприменительного органа.

В этой ситуации ясно, что всякая иная аргументация правовосполнительных постановлений, кроме обоснования их действующим правом, для трибунала неуместна. Вот почему «в Германии и во многих других странах континентальной Европы судьям воспрещено обосновывать свои решения посредством ссылок на все, что не относится к функционирующему праву»⁹⁹.

Близкие по смыслу идеи отстаивал К. Кирхнер. По его мнению, в Германии «законность судебных решений основана на конкретизации абстрактных юридических норм, которые сформулированы демократически легитимированным законодателем»¹⁰⁰. Иными словами, у судов «нет другой основы для законности, чем претворение в жизнь воли законодателя»¹⁰¹.

Однако «очевидно, — утверждал К. Кирхнер, — что, несмотря на подчиненное положение судов, их фактическая власть гораздо шире… Во многих сферах гражданского, коммерческого и корпоративного права судьи принимают активное участие в правотворчестве praeter legem, а иногда даже contra legem»¹⁰².

Тем не менее, констатировал К. Кирхнер, «анализ такой созидательной деятельности обнаруживает, что в своей аргументации суды остаются в рамках традиционных правовых концепций. Если даже судьи вырабатывают новые юридические правила, то они пытаются скрыть их под маской аналогий к существующим нормам права»¹⁰³. При этом судьи не приводят аргументов государственной политики¹⁰⁴.

Некоторые правоведы рассматривали аналогию права и закона в рамках правоприменения. Например, по словам В. И. Акимова, «восполнение пробелов осуществляет суд методом аналогии, причем и в этих условиях деятельность… суда… остается деятельностью по применению права»¹⁰⁵. Идентичного мнения придерживался К. И. Комиссаров. Он полагал, что «аналогия есть правоприменительный… процесс»¹⁰⁶. Подобную точку зрения отстаивали и многие другие отечественные специалисты¹⁰⁷.

Задание

Идеи В. И. Акимова и К. И. Комиссарова противоречат суждениям К. Гельвига, К. -Х. Ладойра и В. В. Лазарева, изложенным в начале 5 раздела настоящего пособия. Сформулируйте собственную позицию в этой дискуссии.

6.2. Расширительное толкование правовых норм

Расширительное (распространительное) толкование права известно юриспруденции давно. Скажем, к этой интерпретации обращались уже римские юристы.

Опираясь на их работы, В. М. Хвостов описал распространительное толкование права следующим образом. «Если окажется, что автор нормы… придал своей мысли слишком узкую редакцию в словах»¹⁰⁸, то «область применения нормы приходится расширить за пределы буквальной ее редакции, чтобы осуществить вполне мысль, которую имел в виду автор ее»¹⁰⁹. Иными словами, здесь юристы «просто должны применять существующую норму к случаям, не отвечающим условиям ее буквальной редакции, но согласным с ее смыслом»¹¹⁰.

Изложенное позволяет понять условие, необходимое для осуществления расширительного толкования права. Речь идет об отсутствии формулирования в юридической норме предписания должного поведения, которое суверен желал в ней закрепить.

В этой ситуации рассматриваемая интерпретация требует от структур государственной власти руководствоваться «действительным