А.Т. Боннер

Проблемы установления истины в гражданском процессе

Избранные труды

Том IV

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 347.91/.95

ББК 67.410

Б81

Автор:

Боннер А. Т. — заслуженный деятель науки Российской Федерации, доктор юридических наук, профессор кафедры гражданского и административного судопроизводства Московского государственного юридического университета им. О. Е. Кутафина (МГЮА).

В IV томе «Избранных трудов» профессора А. Т. Боннера помещена его монография «Проблемы установления истины в гражданском процессе» (Спб., 2009). Автор размышляет о современных теоретических и практических проблемах правосудия по гражданским делам.

В книге идет речь о содержании истины в гражданском процессе, специфике судебного познания обстоятельств дела, правовых презумпциях, соотношении принципа объективной истины и правила допустимости доказательств и ряде других актуальных для теории и судебной практики вопросах.

«А судьи кто?» — вопрошает автор в одной из глав своей работы и пытается проанализировать возможности установления истины в суде в свете проблем российского судейского корпуса. Характеризуя нынешнее состояние правосудия по гражданским делам, исследователь определяет его как «больное правосудие».

Весьма актуальной и интересной является глава книги «Когда истина по делу не установлена. Процессуальные документы». На основе проведенных автором гражданских дел и составленных им процессуальных документов анализируются ошибки и недостатки в российской судебной практике.

УДК 347.91/.95

ББК 67.410

© Боннер А. Т., 2017

© ООО «Проспект», 2017

Введение

Ежегодно российские суды рассматривают значительное количество гражданских дел. Так, в 2004 г. судами общей юрисдикции и мировыми судьями было рассмотрено 5 млн 19 тыс. гражданских дел¹. В первом полугодии 2005 г. районные суды Российской Федерации приняли к производству 932,4 тыс. дел, а мировые судьи — 2 млн 166 тыс. исков и заявлений. Таким образом, за год районные суды и мировые судьи в настоящее время рассматривают приблизительно 6 млн гражданских дел. Эта цифра не может не впечатлять².

Весьма значительно и число дел, разрешаемых арбитражными судами. Это и понятно, так как развитие рыночных отношений, расширение и усложнение хозяйственного оборота, постепенное изменение российского менталитета приводят к увеличению числа правовых споров, значительная часть которых передается на разрешение арбитражных судов. Так, в 2005 г. на рассмотрение арбитражных судов поступило 1 628 133 исковых заявлений, или на 21,4 % больше по сравнению с предыдущим годом³.

Впрочем, необходимо прямо сказать, что российским судам и судьям в определенном отношении крупно повезло. До сих пор российские граждане в силу менталитета воспринимают обращение в суд как нечто противоестественное, утомительное и малоэффективное. В суд наши граждане, по общему правилу, обращаются лишь в самых крайних случаях. В данном отношении весьма характерна следующая относительно свежая ситуация. В связи с аварией в энергосистеме РАО ЕЭС, произошедшей 25 мая 2005 г., в Москве и соседних с ней областях было допущено массовое нарушение прав граждан как потребителей. В домах внезапно остановились лифты, 43 состава примерно с 20 000 пассажиров оказались блокированными в тоннелях метро, на улицах не работали светофоры, во многие районы прекратилась подача воды, портились продукты в холодильниках. Из-за скачка напряжения в электросети ломалась бытовая техника. Так или иначе в связи с отключением электроэнергии пострадало несколько миллионов граждан. Однако, по данным Конфедерации обществ потребителей (КонфОП), из названного количества потенциальных истцов в суд за возмещением материального и морального вреда обратилось лишь несколько десятков человек.

КонфОП попыталась проанализировать эту ситуацию. Как известно, на Западе в подобных случаях люди требуют от виновника своих бед компенсации прежде всего морального вреда. Граждане оценивают его в круглые суммы, и суд с ними нередко соглашается. В России подобной традиции нет: ни моральный ущерб, ни человеческая жизнь у нас практически не имеют цены. Однако отсудить деньги за поломанный холодильник порой оказывается возможным.

Из числа возбужденных дел большинство оказалось исками о возмещении стоимости ремонта бытовой техники. Но чтобы получить эту компенсацию, пострадавшим пришлось попотеть и потратиться. В частности, для доказательства вины энергетиков необходимо получить заключение специалистов о том, что поломка произошла именно из-за скачка напряжения. Кроме того, потребуются доказательства того, что поломка бытовой техники произошла именно 25 мая 2005 г. Необходимо также понести затраты, связанные с производством экспертизы, и оплатить труд адвоката по ведению дела или хотя бы его консультацию и составление искового заявления. Но даже если у истца хватит настойчивости собрать все эти документы и найти свидетелей, готовых явиться в суд и дать показания (а наши люди делают это крайне неохотно), то нет никакой гарантии, что суд рассмотрит дело в обозримые сроки. «Так стоит ли затевать все это дело из-за нескольких тысяч рублей? По-видимому, большинство граждан пока отвечают: не стоит. Сказывается и традиционное недоверие наших граждан к судебной системе, о коррумпированности и неэффективности которой не говорит сегодня только ленивый»⁴. Здесь, пожалуй, все правильно, за исключением рассуждений о «коррумпированности» судебной системы. К делам о взыскании стоимости холодильника они вряд ли имеют отношение.

Как подчеркивается в ст. 2 Конституции РФ, человек, его права и свободы являются высшей ценностью. Признание, соблюдение и защита прав и свобод человека и гражданина — обязанность государства. На основании ст. 11 ГК РФ защита нарушенных или оспоренных гражданских прав осуществляется судом. В соответствии со ст. 2 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации⁵, задачами гражданского судопроизводства являются правильное и своевременное рассмотрение и разрешение гражданских дел в целях защиты нарушенных или оспариваемых прав, свобод и законных интересов субъектов российского права.

Правильное разрешение гражданских дел может быть сведено к двуединой задаче. Это может оказаться возможным лишь при условии верного установления судом действительных обстоятельств гражданского дела и правильного применения к ним нормы или норм материального права.

В гражданской процессуальной литературе с полным основанием констатируется, что установление фактических обстоятельств дела — определенного круга фактов, с которыми закон связывает правовые последствия, является «важной, если не главной предпосылкой вынесения законного и обоснованного судебного постановления»⁶.

Задачи гражданского судопроизводства в виде защиты прав и свобод граждан, а также прав и охраняемых законом интересов иных субъектов российского права могут быть выполнены при том непременном условии, что суд полно и правильно установит факты объективной действительности, от которых зависит разрешение конкретных дел.

В советской юридической литературе традиционно отмечалось, что «принцип объективной истины состоит в требовании разрешения гражданских дел, отнесенных законом к компетенции суда в соответствии с действительно существующими фактическими обстоятельствами и оказания, таким образом, судебной защиты прав граждан, государственных и общественных организаций, государства, а также их интересов, охраняемых законом. Рассматривать и разрешать гражданские дела так, чтобы защитить действительно существующие права и интересы участвующих в деле — вот смысл требования этого принципа»⁷.

В процессуальной литературе правильно обращалось внимание и на то обстоятельство, что учение о принципе объективной истины является пограничным для различных разделов теории гражданского процессуального права. Так, М. А. Гурвич указывал: «...универсальный вопрос гражданского судопроизводства по своему общему значению в области начал процессуального (и притом не только гражданского) права одновременно касается и доказательственного права, институты которого предназначены служить отысканию объективной истины по делу; и, наконец, вопрос об истине не в меньшей мере относится к теории судебного решения»⁸.

Необходимо отметить, что происходящие в настоящее время в обществе экономические и социально-экономические процессы, к сожалению, в целом ухудшают возможности суда по установлению обстоятельств гражданских дел. Так, в одном из обзоров судебной практики отмечается, что в последние годы работа судов протекает в условиях возрастающей сложности и увеличивающегося разнообразия рассматриваемых гражданско-правовых споров. А это требует усиления интенсификации труда судей⁹.

Следует также отметить, что по чисто экономическим причинам нередко ограничиваются возможности применения судом некоторых предусмотренных ГПК средств доказывания, в частности заключений экспертов. При этом неуклонно усиливается рост стоимости проведения экспертизы. Экспертные учреждения, осуществляя свою деятельность на условиях хозрасчета, возвращают соответствующие материалы в суды без исполнения, указывая на необходимость предварительной оплаты расходов по проведению экспертизы. Стороны же очень часто отказываются от возмещения указанных расходов, мотивируя это своим тяжелым имущественным положением, а также чрезмерно высокой стоимостью проведения экспертизы. Все это не может не сказываться на сроках, а главное — на качестве рассмотрения гражданских дел¹⁰.

Необходимо также подчеркнуть, что ошибки судов в установлении действительных обстоятельств гражданских дел напрямую связаны с институтом пересмотра судебных постановлений в кассационном порядке. В частности, одним из оснований к отмене решения суда в кассационном порядке может быть его необоснованность в виде неправильного определения обстоятельств, имеющих значение для дела; недоказанности установленных судом первой инстанции обстоятельств, имеющих значение для дела, или несоответствия выводов суда первой инстанции, изложенных в решении суда, обстоятельствам дела (п. 1–3 ч. 1 ст. З62 ГПК РФ).

Сложнее обстоит вопрос с соотношением требования обоснованности судебных решений и пересмотром судебных постановлений в порядке надзора. В соответствии со ст. 387 ГПК РФ, основаниями для отмены или изменения судебных постановлений являются лишь существенные нарушения норм материального или процессуального права. Причин такого рода законодательных изменений, а также целесообразности оставления подобных норм в будущем законодательстве мы еще коснемся в настоящей работе. Многие нарушения норм процессуального права влекут за собой вынесение незаконного решения именно потому, что, допустив их, суд не в состоянии установить действительные обстоятельства гражданского дела. Речь идет, например, о рассмотрении дела в отсутствие кого-либо из участников процесса, не извещенных о времени и месте судебного заседания, разрешении судом вопроса о правах и обязанностях лиц, не привлеченных к участию в деле, и тому подобных существенных нарушениях норм процессуального права.

Несмотря на то, что принцип объективной (судебной) истины имеет чрезвычайно важное значение как в теоретическом, так и в практическом аспектах, в науке российского гражданского процессуального права он всегда относился к числу сравнительно мало исследованных. Одни из его аспектов изучены учеными недостаточно, а другие традиционно являлись предметом спора. Каким термином нужно обозначить данный принцип и как определить его сущность? Каков характер устанавливаемой судом истины? Требуют ли всегда задачи правосудия достоверного установления обстоятельств гражданских дел либо в отдельных случаях суд может ограничиваться вероятным установлением фактов? Входит ли в содержание истины в суде достоверное установление лишь фактических обстоятельств дела либо действие принципа объективной истины распространяется также на правовую оценку фактов? Способствуют ли установлению истины в суде либо противоречат данной задаче некоторые из числа предусмотренных законов правил доказывания, в частности правило допустимости доказательств? Каково соотношение принципов объективной истины, законности, состязательности и диспозитивности?

Перечисленные и некоторые другие проблемы, связанные с установлением истины в суде, нуждаются в дополнительном исследовании.

В самое последнее время к вышеперечисленным прибавилась и проблема более глобального свойства. Федеральным законом от 30 ноября 1995 г.¹¹ в ГПК РСФСР были внесены весьма существенные изменения и дополнения¹². В частности, весьма существенно была изменена редакция ст. 14 и 50 ГПК, в которых был сформулирован принцип объективной истины.

Ранее ст. 14 ГПК РСФСР называлась «Выяснение судом действительных обстоятельств дела, прав и обязанностей сторон». В ней было записано следующее:

«Суд обязан, не ограничиваясь представленными материалами и объяснениями, принимать все предусмотренные законом меры для всестороннего, полного и объективного выяснения действительных обстоятельств дела, прав и обязанностей сторон.

Суд должен разъяснять лицам, участвующим в деле, их права и обязанности, предупреждать о последствиях совершения или несовершения процессуальных действий и оказывать лицам, участвующим в деле, содействие в осуществлении их прав»¹³.

Позднее же данная статья, как и несколько отличающаяся от нее по содержанию ст. 12 ГПК РФ, была озаглавлена «Осуществление судопроизводства на основе состязательности и равноправия сторон». Ныне в ч. 1 ст. 12 ГПК подчеркивается, что правосудие по гражданским делам осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон.

В ч. 2 ст. 12 Кодекса записано, что суд, сохраняя независимость, объективность и беспристрастность, осуществляет руководство процессом, разъясняет лицам, участвующим в деле, их права и обязанности, предупреждает о последствиях совершения или несовершения процессуальных действий, оказывает лицам, участвующим в деле, содействие в реализации их прав, создает условия для всестороннего и полного исследования доказательств, установления фактических обстоятельств и правильного применения законодательства при рассмотрении и разрешении гражданских дел.

Статья 56 ГПК РФ называется «Обязанность доказывания». В ней сформулирована обязанность каждой стороны доказать те обстоятельства, на которые она ссылается как на основания своих требований и возражений, если иное не предусмотрено федеральным законом.

В то же время суд определяет, какие обстоятельства имеют значение для дела, какой стороне надлежит их доказывать, выносит обстоятельства на обсуждение, даже если стороны на какие-либо из них не ссылались.

В соответствии с ч. 1 ст. 57 Кодекса, доказательства представляются сторонами и другими лицами, участвующими в деле. Суд вправе предложить им представить дополнительные доказательства. В случае если представление необходимых доказательств для этих лиц затруднительно, суд по их ходатайству оказывает содействие в собирании и истребовании доказательств.

В связи с изменениями гражданского процессуального законодательства возникает вопрос: а существует ли в современном российском гражданском процессе принцип объективной (судебной) истины? Не заменен ли он ныне принципами состязательности и процессуального равноправия сторон? По мнению некоторых ученых, анализирующих новеллы в гражданском процессуальном законодательстве, в современных условиях деятельность суда не направлена на установление истины по делу. Соответственно истины по гражданским делам он и не устанавливает¹⁴.

Автор настоящей работы полагает, что слухи о смерти принципа объективной (судебной) истины в современном гражданском процессе явно преувеличены, и постарается доказать это к концу своего исследования.

Глава 1.
Принцип объективной истины и установление обстоятельств гражданских дел (исторический аспект)

§ 1. Принцип объективной истины (материальной правды) в дореволюционном российском гражданско-процессуальном законодательстве, судебной практике и литературе

Наличие принципа объективной истины в правосудии признавали уже передовые представители русской дореволюционной науки процессуального права. Так, без малого 200 лет назад русский юрист Иван Наумов в работе, адресованной тогдашним студентам-юристам, давал следующее определение судейской власти: «Власть судейская есть право свободно находить в деле истину и полагать решение по справедливости и по закону»¹⁵. А несколько позже К. И. Малышев подчеркивал, что большая часть работы суда уходит на установление истинности или ложности фактов. По его мнению, правильное решение этих вопросов столь же существенно для правосудия, как и надлежащая юридическая оценка фактов. Истина столь же необходима для суда, как и справедливость. Если бы суд не мог в принципе установить истину, то «такая комедия правосудия указывала бы на глубокую порчу его и была бы страшным бедствием для народа»¹⁶.

Спустя несколько десятилетий, в 20-х гг. прошлого века, проф. В. А. Рязановский писал: «Плохо то правосудие, которое ограничивает свои задачи достижением формальных результатов, такое положение граничит с сознательным допущением неправосудия. Суд должен установить право действительно существующее, а не формальное право. Формальная истина есть фикция истины, принимаемая за таковую предписанием закона — при невозможности или крайней затруднительности раскрытия материальной истины. Подобное положение допустимо только в редких исключительных случаях, но не может служить основанием организации процесса как социального института, не может служить фундаментом отправления правосудия. В таком случае установление действительно существующего права, правильное распознавание права может быть лишь случайным результатом судопроизводства»¹⁷.

В ст. 368 УГС было записано: «Когда по выслушивании сторон суд найдет, что для некоторых приведенных ими обстоятельств, существенных для разрешения дела, не предоставлено доказательств, то объявляет об этом тяжущимся и объявляет срок для разрешения вышеуказанных обстоятельств».

Анализируя положения Устава гражданского судопроизводства, виднейший дореволюционный процессуалист Е. В. Васьковский подчеркивал, что «первое и главное требование, которому должен удовлетворять исковой процесс, заключается в том, чтобы он обеспечивал постановление судами правильных решений. Правильность судебного решения состоит в соответствии его, с одной стороны, действительному смыслу юридических норм, а с другой стороны — фактическим обстоятельствам каждого разбираемого дела. Первое требование можно назвать постулатом правомерности, второе обыкновенно именуется постулатом материальной правды»¹⁸. Раскрывая последнее понятие, этот же автор писал: «Постулат материальной правды требует, чтобы суд стремился по возможности к обнаружению истины, к установлению фактических обстоятельств, на почве которых возник процесс, в том виде, какой они в действительности имели»¹⁹.

Что же касается способа достижения материальной правды в правосудии, то в качестве такового Е. В. Васьковский указывал на доказывание. В частности, он писал: «Доказывание в процессуальном смысле представляет собой установление истинности утверждений сторон пред компетентным судом в предписанных законом формах.

…Цель доказывания — установить, что утверждение тяжущегося истинно, т. е., что приведенные им в свою пользу обстоятельства существуют в действительности … или, наоборот, что отрицаемых им обстоятельств на самом деле нет»²⁰.

Правда, в существенном противоречии с вышесказанным Е. В. Васьковский писал и следующее:

«Процесс — единоборство тяжущихся … Поэтому суду нет оснований разыскивать действительные обстоятельства процесса: он обязан принять в соображение лишь те обстоятельства, из которых делают выводы сами тяжущиеся … Принцип состязательности является дальнейшим развитием принципа формальной диспозитивности. Обладая полной свободой распоряжения процессуальными средствами защиты, в том числе и доказательствами, которые подтверждают и устанавливают те или иные части процессуального материала, тяжущиеся могут по своему усмотрению увеличивать или уменьшать количество самого материала»²¹.

Другой известный российский правовед Т. М. Яблочков обращал внимание на следующее: «Гражданский процесс, направленный на разрешение правовых конфликтов, не покоится ни на каких самостоятельных, извне взятых постулатах; он покоится на ряде правил целесообразности, имеющих один критерий их правильности — их приспособленность к возможному достижению цели процесса: установление материальной правды — под коей мы понимаем соответствие решения закону и действительным обстоятельствам дела, послужившим поводом к спору между сторонами»²². Автор подвергал критике воззрения тех юристов, по мнению которых изыскание материальной истины, т. е. истины, соответствующей обстоятельствам дела, фактически не достижимо и не совместимо с сущностью состязательного процесса²³. Исследуя соотношение задачи установления истины с принципом состязательности, Т. М. Яблочков подчеркивал, что состязательность является всего лишь средством «для надлежащей информации суда в целях постановки им правильного решения»²⁴.

Аналогичным образом решал данную проблему Е. В. Васьковский. Он писал: «Для того чтобы суд был в состоянии раскрыть материальную правду, он должен пользоваться неограниченной свободой исследования фактического материала дела. Связать же ему руки принципом состязательности – значит, собственно говоря, признать, что целью процесса является достижение не материальной правды, а только формальной правды»²⁵.

Несколькими годами позже профессор В. А. Рязановский писал: «Плохо то правосудие, которое ограничивает свои задачи достижением формальных результатов, такое положение граничит с сознательным допущением неправосудия. Суд должен установить право действительно существующее, а не формальное право. Формальная истина есть фикция истины, принимаемая за таковую предписанием закона — при невозможности или крайней затруднительности раскрытия материальной истины. Подобное положение допустимо только в редких исключительных случаях, но не может служить основанием организации процесса как социального института, не может служить фундаментом отправления правосудия. В таком случае установление действительно существующего права, правильное распознавание права может быть лишь случайным результатом судопроизводства»²⁶.

В определенных пределах отысканием материальной правды в гражданском процессе занимались и вышестоящие суды. Так, в соответствии со ст. 745 УГС апелляционная жалоба на не вступившее в законную силу судебное решение могла быть подана по мотивам неправильного толкования или применения закона нижестоящим судом либо неверного установления фактической стороны дела. Более того, на основании ст. 747 УГС участник процесса, подавший жалобу, имел право приводить в апелляционной инстанции новые доводы и доказательства. Однако, если он не представил эти доказательства в суд первой инстанции по собственной вине, апелляционный суд по просьбе другой стороны мог лишить его права на возмещение издержек апелляционного производства. Таким образом, процессуальная санкция за непредоставление доказательств в суд первой инстанции существовала, однако она была значительно более мягкой, нежели в современном гражданском процессуальном законодательстве (ст. 347, 358 ГПК РФ). В качестве одного из кассационных поводов рассматривались случаи «нарушения обрядов и форм судопроизводства столь существенных, что вследствие несоблюдения их невозможно признать приговор в силе судебного решения», т. е. существенные нарушения норм процессуального права. К существенным формам и обрядам судопроизводства относились и те, которые «имели влияние на обнаружение истины и ограждение правосудия»²⁷.

Кассационный департамент Правительствующего Сената проверял правильность решения только с юридической стороны. Он не входил в рассмотрение обстоятельств дела и судил о правильности применения закона «… лишь на тех данных, которые служили суду основанием при постановлении решения»²⁸. Вместе с тем ошибочное установление нижестоящим судом фактической стороны дела в некоторых случаях служило поводом к отмене решения²⁹. Кроме того, допускалась проверка фактических обстоятельств дела, если стороны жаловались на то, что суд при установлении и оценке этих обстоятельств допустил нарушение предписанных законом правил, извратил смысл письменных документов и свидетельских показаний. Подобные нарушения также влекли отмену решения³⁰.

Гражданско-процессуальная доктрина истины в России конца ХIХ—ХХ вв. не утратила своей актуальности до сих пор, о чем свидетельствует интересная кандидатская диссертация Т. В. Докучаевой³¹.

Важно подчеркнуть, что проблемы установления истины при рассмотрении гражданских дел волновали не только ученых-теоретиков, но и практических деятелей российской юстиции. В данном отношении до сих пор не утратило интереса изданное в 1909 г. оригинальное фундаментальное исследование А. Л. Боровиковского «Отчет судьи».

Автор, состоявший в течение ряда лет членом Одесского окружного суда, в частности, подчеркивал:

«В судейской службе наигорчайшая тягота — сомнение в правосудности постановленного решения, — в особенности, когда видишь, что обстоятельства дела недостаточно выяснены, а вполне выяснить их суд оказался бессильным…»³²

И далее: «Относительно … принципа состязательности имеются в Уставе (имеется в виду Устав гражданского судопроизводства 1864 г. — А.Б.) весьма важные оговорки … Правило “суд ни в коем случае не собирает сам доказательств” далеко не абсолютно, следующая за ним статья указывает якорь спасения от неправосудия вследствие оплошности тяжущихся: 368 ст. Устава, именно в интересах темных людей, предусматривает случаи, когда стороны не понимают, что те или иные обстоятельства для дела существенны и должны быть доказаны; тогда суд указывает на это сторонам и дает им срок для разрешения таких обстоятельств»³³.

Стараясь уяснить содержание ст. 368 УГС, А. Л. Боровиковский возражал против ограничительного ее толкования Правительствующим Сенатом. Сенат полагал, что суд может указать тяжущимся лишь обстоятельство, которое должно быть доказано, но не вправе указывать, какими доказательствами это обстоятельство может быть удостоверено. По мнению А. Л. Боровиковского, такое толкование ст. 368 УГС «значительно ослабляет ее благодетельность. Толкование это … не имеет опоры даже в букве закона, а цели его положительно противоречит… Дается указание непонимающему; не понимает он ни важности обстоятельств, ни способов к его уяснению; отчего же вразумлять только наполовину, а наполовину оставлять тяжущегося в прежнем неведении?»³⁴

«Чрезвычайно важно для правосудия, — продолжает А. Боровиковский, — и также смягчает абсолютную состязательность в пользу правды, — предоставленное судьям право предлагать тяжущимся вопросы, — в особенности те, о которых говорит статья 335»³⁵.

Сходным образом определялась в русской дореволюционной литературе и цель уголовного процесса. Так, провозглашенные в Высочайшем манифесте императора Александра II от 19 марта 1856 г., а затем в Высочайшем указе Правительствующему Сенату от 20 ноября 1864 г. «правда и милость» как основные начала судопроизводства были следующим образом истолкованы в уголовно-процессуальной литературе. «Непреложные истины, заключающиеся в том, что правда может быть обнаружена лишь после выслушивания всех заинтересованных в деле сторон и что всякий предполагается невиновным, пока не будет доказано противное, вступают в свои права, и новые судьи, призванные проявлять свободное от всякого предубеждения, одинаково внимательное и беспристрастное отношение ко всем сторонам, принимающим участие в процессе, обязаны в силу такого разумения своего прилагать к тщательному рассмотрению как обстоятельств, уличающих подсудимого, так и обстоятельств, его оправдывающих. Судьи, действующие в таком направлении при помощи своего разумения, постепенно настраиваются и подготовляются к тому, чтобы подать решительный голос по предметам, подлежащим их разрешению, … голос твердый, не колеблющийся, никаких сомнений в душе судьи не оставляющий, ни от кого не зависящий, никому, кроме закона и совести, не подчиняющийся. Этот решительный голос должен быть согласен не с какими-либо сторонними мнениями, слухами, желаниями или непроверенными сведениями, а с тем, что судьи увидят и услышат на суде, — с теми непосредственными живыми впечатлениями, под влиянием которых постепенно складывается то или другое убеждение в душе судей»³⁶.

По мнению выдающегося русского юриста А. Ф. Кони, судья в уголовном процессе был «призван прилагать все силы ума и совести, знания и опыта, чтобы постигнуть житейскую и юридическую правду дела». И далее: «Судья — орган государства. Оно смотрит на него как на средство ближе и правильнее исполнять свою задачу охранения закона. Напряжение душевных сил для отыскания истины в деле есть исполнение поручения государства…»³⁷

Как способствование «раскрытию истины» и установлению действительных обстоятельств дела понимали свою задачу и участники уголовного судопроизводства – прокурор и защитник³⁸.

Один из разделов книги «Искусство речи на суде» известного русского дореволюционного судебного деятеля П. С. Пороховщикова, опубликованной под псевдонимом «П. Сергеич», назывался «Поиски истины». Участникам судебных прений по уголовным делам автор давал следующие рекомендации, направленные на правильную оценку фактических обстоятельств дела:

«1. Спросите себя, что было … Кто, что, где, когда, с какой целью, каким способом, с какими соучастниками? …

2. Отделите установленные факты от сомнительных и от неизвестного. …

3. Не удовлетворяйтесь готовыми объяснениями фактов. Все ошибаются: и потерпевшие, и полиция, и свидетель, и следователь. …

4. Ищите внутреннюю связь событий. Помните, что ее объяснение заключается именно в тех фактах, которые кажутся необъяснимыми или безразличными…

5. Найдите для каждого факта то освещение и объяснение, которое наиболее выгодно для вас, для вашего противника. …

6. Отделите более значительные факты дела, расположите их в последовательности по времени и, остановившись на каждом, посмотрите кругом, посмотрите назад, посмотрите вперед. Поставьте себя в положение подсудимого и взгляните вокруг себя его глазами … сделайте то же по отношению к каждому из соучастников, к пострадавшим, к свидетелям, роль которых для вас не вполне понятна. Уясните себе вероятные поступки, встречи и переговоры преступника с жертвой или соучастников преступления между собой в разное время; обратите внимание на то, переменились ли взаимные отношения их после преступления. …

7. Меняйте предполагаемые условия места и времени. Это может открыть вам то, что заинтересованные люди сумели скрыть от следователя.

8. Ищите противоречия в фактах, несогласных с вашим пониманием дела…

9. Примите во внимание то, чего не было. …»³⁹

В качестве примера правильного обращения внимания суда «на то, чего не было» П. Сергеич цитирует речь выдающегося французского адвоката XIX в. Ше д’Эст Анжа по делу ла Ронсьера, обвинявшегося в покушении на изнасилование. Защитник, обращая внимание на находящееся в явном противоречии с версией обвинения поведение потерпевшей и ее гувернантки, вопрошает обвинение: «Но, я спрашиваю, … отчего … не кричит она? Если она находит в себе мужество, чтобы защищаться, присутствие духа, чтобы все видеть, все слышать, все запомнить, отчего же не кричит она? Вот о чем я вас спрашиваю, и все ваше красноречие не в силах дать мне ответа.

– А мисс Аллен?

– Удивительно крепко спит мисс Аллен. Весь этот шум, этот страшный шум, не может не разбудить ее. Вся эта борьба, со всеми ее подробностями, возгласами происходила тут, в нескольких шагах от нее, почти в самой ее комнате; дверь сначала была открыта, потом едва притворена; и она ничего не слыхала. Боже мой! Мария зовет на помощь! … Несчастная Мария! Ее оскорбляют, ее хотят убить! Бегите, стучитесь в дверь, зовите на помощь, кричите! Да кричите же, мисс Аллен!…

– Ни звука!...»

Комментируя речь защитника, П. Сергеич делает важный обобщающий вывод: «То, чего не было, также может быть доказательством, и доказательством неотразимым»⁴⁰.

Направленные на отыскание истины по уголовным делам рекомендации П. Сергеича с не меньшим успехом могут быть применены и к делам гражданским, в том числе к делам, которые являются предметом судебного разбирательства в наши дни.

Например, в двух московских судах рассматривались дела о защите чести и достоинства и компенсации морального вреда, связанные с так называемым книжным скандалом. Истцом в них выступал в недавнем прошлом высокий государственный сановник, а соответчиками — журналисты (пишущий и телекомментатор) и редакции средств массовой информации. Защищаясь против иска одного из соавторов рукописи книги, посвященной истории приватизации в России, соответчики ссылались, в частности, на следующее обстоятельство, которое П. Сергеич квалифицировал в качестве «того, чего не было». Соответчики обращали внимание суда на то, что широко разрекламированная «книга» в свет так и не вышла. Более того, в издательстве не оказалось и пригодной к изданию рукописи. По версии издательства, она была взята соавторами «на доработку». Невыход в свет книги спустя длительное время после того, как она должна была быть опубликована, а также отсутствие подготовленной к печати рукописи (по терминологии П. Сергеича «то, чего не было») явились одним из оснований к отказу в иске по обоим делам.

Принцип состязательности представлял собой достаточно хороший инструмент для установления в гражданском процессе «материальной правды». Разумеется, состязательность в дореволюционном, как и в современном, российском процессе имела и имеет и свои издержки, связанные, в частности, с разным материальным положением участников процесса. Однако лучшие представители российского судейского корпуса в какой-то мере старались оградить интересы тяжущихся и по «делам мужичьим». Есть основания предполагать, что А. Л. Боровиковский, А. Ф. Кони, П. С. Пороховщиков (П. Сергеич) и подобные им просвещенные и гуманные деятели являлись в судейском корпусе далеко не «белыми воронами». «Откуда явилось столько талантливых, знающих и честных людей, сразу сумевших освоиться с новыми, незнакомыми формами судопроизводства, возвысить судебное дело и судейское звание так, что вчерашний невежественный продажный суд казался чем-то страшно отдаленным, преданием старины глубокой?» — изумлялся известный историк эпохи преобразования Г. А. Джаншиев⁴¹.

Представления о нравственных началах правосудия и судебного представительства по гражданским и уголовным делам в дореволюционных российском судейском корпусе и адвокатуре были чрезвычайно высоки. Во многом этому способствовала деятельность специальных органов адвокатского сословия – Советов присяжных поверенных округов соответствующих судебных палат. Вот как, например, Совет округа Одесской Судебной палаты в 1906 г. сформулировал задачи, стоящие перед присяжными поверенными и их Советами: «По идее законодателя (ст. 354 учр. суд. уст. и ея мотивы), сословие присяжных поверенных должно представлять собою самое верное ручательство нравственности, знания и честности убеждений при защите вверенных ему интересов тяжущихся, обвиняемых и др. лиц, участвующих в деле. В целях достижения столь высокого идеала учрежден корпоративный надзор, служащий средством к водворению и поддержанию между присяжными чувства правды, чести и сознания нравственной ответственности перед правительством и обществом»⁴². К компетенции Советов присяжных было отнесено рассмотрение дисциплинарных дел, а также решение ряда других вопросов, актуальных для членов адвокатского сословия.

Рассматривая в 1904 г. конкретное дисциплинарное дело, Совет присяжных округа Московской Судебной палаты отметил в своем решении: «Совет находит, что учреждение сословия присяжных поверенных имеет более обширную задачу, чем служение одним частным интересам, задачу, состоящую в том, чтобы организовать среду людей, которые действовали бы на этом поприще в интересах общества и правосудия, не защищали бы заведомо безнравственных домогательств и пользовались бы только законными и честными средствами. Совет в своей прошлой деятельности неуклонно держался этого принципа и даже подвергал строгому взысканию за более или менее серьезные от него отступления. Так, за заведомо безнравственное оспаривание вполне справедливого иска, хотя возражения и были юридически обоснованы, Совет запретил присяжному поверенному практику»⁴³.

Советы постоянно подчеркивали, что уважение к существующим законам есть первый долг присяжного поверенного в его профессиональной деятельности, и всякое действие, направленное на обход закона, представляется несогласным с назначением присяжного поверенного и не соответствующим его званию.

Значительный интерес представляет и решение Совета присяжных округа Харьковской Судебной палаты, принятое в 1907 г., в котором были сформулированы задачи адвокатуры и высокие нравственные требования, предъявляемые к представителям этого сословия: «Деятельность присяжного поверенного основывается на оказываемом ему доверии, и без этого доверия она немыслима … Общественная задача адвокатуры есть служение правде, и по существу этого общественного служения личность адвоката должна быть таковой, чтобы каждому своему слову он мог требовать доверия. … Таково доверие и Суда, и общества к адвокатуре; это доверие опирается, конечно, на соответствующую этику и не может быть обмануто. … С этой точки зрения люди, считающие возможным сообщать ложные сведения доверителю и Совету, должны считаться в среде присяжной адвокатуры случайным инородным телом»⁴⁴.

С ним перекликается решение Совета присяжных поверенных округа Московской Судебной палаты: «Адвокату прежде всего необходимо вести себя как порядочному человеку, никогда не утверждать чего-либо противного истине, не унижать себя лживыми изворотами, не позволять себе ни малейшего обмана»⁴⁵. К величайшему сожалению, некоторые современные представители по гражданским делам подобными «вредными» комплексами не страдают.

Интерес представляет и сходное по содержанию решение Совета присяжных округа Санкт-Петербургской Судебной палаты: «Присяжный поверенный никогда не должен прибегать для защиты интересов своих клиентов к средствам безнравственным. Присяжные поверенные должны своим образом действий убедить обращающееся к их содействию общество, что оно никогда не должно ожидать от них иного способа защиты вверенных им интересов, как способа законного и нравственного»⁴⁶.

Рассматривая в 1903 г. конкретное дисциплинарное дело, Совет присяжных округа Московской Судебной палаты подчеркнул, что присяжные поверенные являются не только защитниками частных интересов, но и слугами закона, общества и правосудия. Они могут бороться лишь законными, честными и не возбуждающими нареканий средствами, а потому источники и способы добывания ими необходимой для ведения дела информации должны быть выше подозрений. «К числу последних никак нельзя отнести представление писем без ведома и согласия их владельцев», — резюмировал Совет⁴⁷.

По мнению Советов присяжных, член адвокатского сословия должен был отвечать более высоким нравственным требованиям, нежели рядовой гражданин, в том числе гражданин, выполняющий договор поручения. «Не все то, что не запрещено законом и потому не влечет за собою кары для поверенного вообще, дозволительно присяжному поверенному», — констатировал в одном из своих решений Совет присяжных округа Московской судебной палаты⁴⁸.

В другом своем решении тот же Совет отмечал: «Профессия присяжного поверенного не есть только средство для кормления; закон, общество и сама корпорация наша видят в нем благородную арену для подвигов высокого общественного служения. Регулировать свою профессиональную деятельность одними только соображениями меркантильного характера ни один уважающий себя присяжный поверенный не будет»⁴⁹.

Советы присяжных требовали от членов адвокатского сословия «следовать правде» и защищать интересы своих доверителей исключительно законными средствами, «отнюдь не прибегая к измышлениям и изворотам». Обращение же отдельных адвокатов к подобным приемам признавалось Советами «неправомерными, унижающими достоинство присяжного поверенного». В качестве «весьма предосудительного явления» признавалось и удостоверение присяжным поверенным ложного факта на суде⁵⁰.

Само собой разумеющимися требованиями к присяжному поверенному, независимо от того, принимает ли он на себя ведение дела или ограничивается дачей совета или написанием бумаги, были знание законов и профессиональная добросовестность, а также высокие нравственные качества адвоката. По конкретному дисциплинарному делу Совет присяжных поверенных округа Московской судебной палаты с сарказмом констатировал:

«Принимая дела, присяжный поверенный, очевидно, не имеет привычки заглядывать в закон и знакомиться хотя бы с элементарными, основными его положениями, касающимися дела … Нельзя требовать от адвоката, чтобы он знал все законы, но раз он принимает дело, то обязан внимательно ознакомиться с соответствующими нормами права»⁵¹.

Рассматривая другое дело, тот же Совет отмечал: «Как бы ни было незначительно по сумме дело, но раз присяжный поверенный принял его к своему производству, хотя и бы и в виде товарищеской услуги, он должен относиться к этому делу так же, как и к тем делам, которые в его глазах представляют собою более серьезный и крупный интерес, не допуская медлительности»⁵².

Очень щепетильно адвокатское сословие относилось и к способам формирования присяжными доказательственного материала. Так, Совет присяжных округа Санкт-Петербургской судебной палаты признал предосудительным посещение присяжным поверенным квартиры потенциального свидетеля с целью выяснить его отношение к возбуждаемому делу⁵³.

По результатам рассмотрения конкретного дисциплинарного дела Совет присяжных поверенных округа Одесской Судебной палаты записал в своем решении: «Присяжный должен ограничиться указанием компетентному органу на соответствующих свидетелей и участием в официальном их допросе. Никакие частные сношения с ними для присяжных поверенных, по мнению Совета, нежелательны, не говоря уж о том, что … поучать и подготавливать их к даче показаний не может входить в обязанности присяжных поверенных, которые должны тщательно избегать всего того, что могло бы давать малейший повод к заподозриванию их в каком-либо воздействии на свидетеля. Всякое уклонение с этого пути роняет достоинство присяжной адвокатуры»⁵⁴.

В сходной ситуации Совет присяжных округа Санкт-Петербургской Судебной палаты весьма эмоционально констатировал: «Совет не может не остановиться на ложном указании местожительства свидетелей как на поступке, совершенно несовместимом с достоинством присяжного поверенного. Присяжный поверенный во всех своих заявлениях судебным и административным учреждениям должен безусловно придерживаться одной лишь правды, и никакие практические соображения о пользе и выгоды его клиента не оправдывают уклонения его с этого пути. … Редактирование показаний, поучение свидетелей давать свои показания в такой-то более ясной форме есть совершенно недопустимая и никакими законами не предусмотренная мера воздействия на свидетелей, к которой, конечно, присяжный поверенный прибегать не должен».

Гневную отповедь в решении Совета получили и действия некого присяжного, практиковавшего в округе Новочеркасской Судебной палаты. Этот адвокат «позволил себе принять доверенность на ведение дела о расторжении брака по неверности жены, зная, что никаких доказательств этой неверности нет, как нет даже и уверенности в том, что такие доказательства могут быть добыты. Несмотря на то, что доверитель не имел “основательных доводов” обвинить жену свою в супружеской неверности, присяжный поверенный тем не менее, в прямое и очевидное нарушение всех требований нравственной опрятности, принял на себя труд собирать при помощи приглашенных им добровольцев — соглядатаев нужные для начатия бракоразводного процесса материалы и сведения и щедрою рукой оплачивал услуги явившихся на призыв его сыщиков». С учетом тяжести дисциплинарного проступка присяжный был лишен права заниматься адвокатской практикой.

Еще более пикантными были обстоятельства дисциплинарного проступка, совершенного двумя адвокатами, практиковавшими в округе Московской судебной палаты. В решении Совета было записано: «В образе действий присяжных поверенных обнаружены факты неблаговидные и заслуживающие строгого порицания. Заранее условленное пребывание присяжных поверенных в номерах гостиницы — в качестве представителей супругов, из коих один должен совершить необходимое для развода прелюбодеяние со свидетелями, которые должны будут видеть таковое и подтвердить в Консистории, — является бесспорно деянием, явно неприличным для присяжных поверенных»⁵⁵.

Советы присяжных требовали от членов своего сословия при исполнении их профессиональных обязанностей безусловного исполнения требований закона и моральных установлений, правильного построения отношений с судом и участниками процесса.

В данном отношении весьма интересным является принятое в 1903 г. решение Совета присяжных округа Московской судебной палаты. Поводом для рассмотрения дела явился инцидент, имевший место с одним из адвокатов в Коммерческом суде. С целью выяснения обстоятельств инцидента на заседание Совета был приглашен председательствовавший по делу член суда. В решении Совета по данному делу было записано следующее: «По удостоверении члена Суда, самый допрос свидетелей был производим присяжным поверенным не только без той сдержанности и самообладания, которые обязательны для адвоката независимо от его темперамента и степени взволнованности характером дела или свойством выслушиваемых свидетельских показаний, но и с прямым нарушением закона и общепринятого порядка, куда Совет не может не отнести резкое вмешательство в вопросы, предлагаемые г. судьей и противником, многократное перебивание речи свидетеля и доведение его тем самым до грубых противоречий и до состояния, которое судья-свидетель характеризует в своем показании выражением “сбитый с толку”. Последнее обвинение, по мнению Совета, является особенно тяжким. Правильно понимая свои обязанности в отношении их клиентов и бережно охраняя высокое достоинство носимого ими звания, присяжные поверенные отнюдь не должны давать повода к возникновению таких обвинений, а тем более среди гг. судей, мнением которых о сословии и практикуемых членами его приемах их профессиональной деятельности нельзя не дорожить, так как только при взаимном доверии и уважении судьи и адвоката их совместное следование правосудию может быть целенаправленным и благотворным; достойное отправление адвокатом обязанностей станет вполне невозможным, если гг. судьи усвоят себе взгляд на членов нашего сословия не как на своих ближайших и необходимых сотрудников в нелегком деле разыскания истины и правды в судебных спорах, а как на лиц, способных во имя отстаивания частного интереса “сбивать с толку свидетелей” и создавать затруднения судейской деятельности вместо того, чтобы своим живым, энергичным, но и вполне безупречным участием … помогать ей»⁵⁶.

По российскому законодательству, присяжные поверенные имели право совершать отдельные нотариальные действия, например заверять копии документов. В отношении поверенного, который пытался действовать в данном отношении недобросовестно, Совет присяжных округа Московской судебной палаты разразился в 1903 г. следующей гневной филиппикой: «Основа нашей деятельности — это доверие общества, Суда, товарищей. Всякое действие члена сословной организации, должного считать своей первой обязанностью заботиться о сохранении дорогого ему звания, направленное к подрыву этого доверия, является тяжким профессиональным проступком. И в силу закона, и в силу обычая суды и стороны доверяют копиям документов, заверенных подписью присяжного поверенного, и присяжный поверенный чувствовал бы себя глубоко оскорбленным, если бы его подписи не поверили, — она должна служить гарантией правильности того, что перед нею следует. Это доверие чрезвычайно дорого для адвокатуры; оно дает ей возможность исполнять свои обязанности, и сословный орган должен неустанно заботиться о сохранении его и карает за всякое на него посягательство»⁵⁷.

В сходной ситуации Совет присяжных округа Казанской судебной палаты в своем решении записал: «Поверенный, не проверив фактов лично, не должен утверждать о них перед Судом категорично без указания источника, на основании которого он делает такое заявление, как, например, без указания на то, что он об этом заявляет со слов своего доверителя, ибо заявления присяжного поверенного, сделанные на Суде в прямой и категорической форме, самой этой категоричностью своей могут иногда вводить Суд в заблуждение при доверии к присяжному поверенному»⁵⁸.

А Совет присяжных округа Московской судебной палаты в одном из своих решений записал: «Выступая перед Судом в качестве поверенного стороны … присяжный поверенный не может и не должен говорить заведомой неправды; добросовестность и правдивость его объяснений перед Судом составляют существенное условие правильного отправления им своих обязанностей; только при соблюдении этого требования присяжный поверенный может снискать доверие и уважение Суда и общества, посредником между которыми он призван быть. То обстоятельство, что присяжным поверенным нередко доверяются клиентами тайны, которые и закон ему предписывает не оглашать даже перед Судом, нисколько не изменяют высказанные положения. В таких случаях присяжный поверенный должен молчать, но не может утверждать прямо противоположное тому, что ему положительно известно»⁵⁹.

Рассматривая конкретные дисциплинарные дела, Советы присяжных высказывали в своих решениях представления адвокатского сословия на сущность гражданского процесса и характер приемов, которыми стороны и их представители могут добиваться достижения своих целей.

В данном отношении в высшей степени интересным является решение Совета присяжных округа Московской судебной палаты, относящееся к 1903 г.: «Всякий гражданский процесс в существе своем представляет для участвующих в нем присяжных поверенных известную арену борьбы, в которой представители столкнувшихся интересов, силой своей эрудиции и талантов, в соединении с честностью проводимых ими взглядов, оспаривают друг у друга торжество своих положений; недаром сам закон употребляет термин “состязание сторон”, обозначая им тот доблестный турнир, который в интересах права и правды ежедневно происходит перед глазами Суда. Как и в настоящем турнире, взаимное уважение противников друг к другу и безусловная честность приемов самой борьбы составляют необходимые условия, какие должны строго выполняться присяжными поверенными. Всякое уклонение от этих правил, роняя достоинство адвоката в глазах общества и Суда, само по себе взывает к соответствующей каре»⁶⁰.

Советы присяжных требовали также, чтобы адвокаты правильно строили отношения со своими доверителями. В частности, они подчеркивали, что «присяжный поверенный, обязанный всеми законными мерами охранять справедливые интересы своего доверителя, не может и не должен ставить себя в положение машинального исполнителя требований, формально неправедных и по существу несправедливых»⁶¹.

Советы при рассмотрении конкретных дисциплинарных дел подчеркивали, что присяжный поверенный вовсе не обязан, вопреки своему нравственному чувству, пользоваться всеми представляющимися по делу средствами защиты, ссылаясь на то, что этого требует доверитель. «Уступчивость желаниям своего клиента представляется несовместной с достоинством присяжного поверенного, который в силу своего звания и присяги обязан служить правде и справедливости, а не быть послушным исполнителем воли доверителя. Если присяжный поверенный счел своего верителя правым, но обиженным по делу, то он должен был доказать правоту по означенному делу и не прибегать к обходным способам — запугать своего противника и таким образом понудить его к невыгодной сделке»⁶².

Поверенный должен быть очень точным и аккуратным при реализации полномочий, предоставленных ему доверителем. Не потеряло актуальности и в наши дни следующее разъяснение, содержавшееся в решении Совета присяжных округа Московской судебной палаты: «Полномочия, предоставленные присяжному поверенному в … доверенности, и в частности полномочие на заключение мирового соглашения, не устраняют необходимости заручиться предварительным согласием доверителя на совершение таких действий, которые сопровождаются значительными изменениями в его имущественной сфере; и это предварительное согласие должно быть выражено в такой форме, которая устраняла бы возможность последующих упреков и нареканий в том, что поверенный действовал исключительно по собственному почину и произволу, совершая от имени клиента те или иные сделки»⁶³. В другом своем решении тот же Совет констатировал, что пользоваться полномочием на заключение мирового соглашения поверенный должен с большою осмотрительностью, требуя от доверителя ярко выраженного согласия на принятие им условий планируемого мирового соглашения. «Но для этого недостаточно сообщить доверителю об этих условиях. Необходимо еще получить ответ на свое сообщение; но ответа присяжный поверенный не выждал и, таким образом, если и не нарушил своих полномочий, то поступил недостаточно корректно по отношению к своему доверителю»⁶⁴.

Этот же Совет по другому дисциплинарному делу подчеркивал, что присяжный поверенный не может и не должен только по своему усмотрению решать вопрос о том, приносить ли жалобу или отказаться от подачи таковой. «Решение этого вопроса должно всецело принадлежать его клиенту, которого он должен своевременно поставить в известность об исходе дела, о наличии или отсутствии оснований для обжалования и о сроках на принесение жалобы. Разумеется, присяжный поверенный не обязан приносить жалобы, для которой он не усматривает никаких оснований; но в таком случае ему надлежит сделать одно из двух: или заручиться письменным разрешением доверителя не подавать жалобы или, если доверитель на это не согласен, немедленно отказаться от дальнейшего ведения дела и возвратить клиенту доверенность.

Поверенный должен письменно заявить доверителю о нежелании обжаловать состоявшееся решение суда по его делу, так как словесные объяснения о бесцельности принесения жалобы на состоявшееся решение суда не могут оградить его от нарекания в неисполнении им принятых на себя обязанностей»⁶⁵.

Органы корпоративного надзора требовали от присяжных, чтобы их отношения с процессуальными противниками и всеми участниками процесса являлись исключительно корректными. Так, Совет присяжных округа Московской судебной палаты, рассматривая конкретное дисциплинарное дело, гневно обличал действия недобросовестного адвоката: «Располагая документом, доказывающим неправоту предъявленного иска, добиваться удовлетворения этого иска через умолчание об означенном документе, запугивать противника угрозою подвести под него гербовый штраф и опорочивать в одном деле документ, коим воспользоваться для судебного ходатайства в другом деле, — заслуживает строгого осуждения»⁶⁶.

А еще в одном решении того же Совета было записано следующее: «Адвокат не обязан охранять интересы противника. Это верно. Но он должен относиться к личности своего противника, как и каждого участвующего в процессе, с крайней осторожностью и полной корректностью. Иначе пришлось бы считать допустимыми по отношению к противнику брань, угрозы, клевету и т. п.»⁶⁷.

Тот же Совет присяжных требовал от адвокатов, чтобы в ходе допроса не унижалось человеческое достоинство свидетелей. В одном из своих решений он подчеркивал: «Выяснение отношений свидетелей к стороне в процессе иногда бывает необходимо с целью установить достоинство свидетельских показаний, почему применение этого способа достижения истины запрещено быть не может; но когда отношения эти касаются чести свидетеля, в особенности женщины, то раньше, чем на них ссылаться, нужно их установить и охарактеризовать эти отношения корректно. Недостаток необходимой сдержанности и осмотрительности в объяснениях на Суде по щекотливому вопросу должен быть поставлен в вину присяжному поверенному»⁶⁸.

Совет присяжных поверенных округа Московской судебной палаты «всегда держался правила, что присяжные поверенные должны с особою осторожностью относиться в бумагах и речах к вопросам, касающимся чести. Но в тех случаях, когда это требуется интересами судебной истины, поверенный должен говорить всю правду, если она ему достоверно известна. По ходу судебного дела нередко приходится заявлять Суду не только о событиях, порочащих честь, но и о преступлениях. На поверенных лежит обязанность удостовериться, по мере возможности, в правдивости события, о котором он должен заявить, чтобы легкомысленным сообщением не причинить напрасного вреда и не послужить невольным орудием в руках недобросовестного доверителя. Но лишать поверенного права и возможности делать заявления такого рода, когда он убедился в их достоверности и признал полезными для дела, — значило бы лишать тяжущегося одного из средств защиты»⁶⁹.

Советы присяжных предъявляли к адвокатам весьма высокие требования и в плане их добросовестного отношения к исполнению своих профессиональных обязанностей. Любопытно отметить, что, по мнению Советов, за ошибку, допущенную поверенным, ответственность, в том числе материальную, должен был нести сам адвокат. Так, в решении Совета присяжных округа Московской судебной палаты по конкретному дисциплинарному делу было записано, что присяжный поверенный должен был или обжаловать в срок решение Окружного Суда, или, признав ошибку в предъявлении иска, предъявить новый. При этом он обязан был из своих средств возместить расходы по новому иску, если счел первый ошибкой⁷⁰.

По другому делу тот же Совет отметил следующее. Болезненное состояние, в котором находился присяжный поверенный, не снимало с него обязанности «своевременно уведомить доверительницу о невозможности для него составить и подать к сроку обещанный апелляционный отзыв. Помимо сего, присяжный поверенный не лишен был возможности передоверить или поручить кому-либо другому составление отзыва. Что же касается праздничного времени, то таковое, конечно, не освобождает присяжных поверенных от выполнения принимаемых ими на себя обязанностей. Посему Совет находит, что допущено одно из существеннейших профессиональных нарушений»⁷¹.

В то же время адвокат вовсе не обязан во всех случаях обжаловать решение, которое вынесено против его доверителя. Так, Совет присяжных округа Новочеркасской судебной палаты разъяснил, что «присяжный отнюдь не обязан сочинять кассационную жалобу, если, по его мнению, нет поводов для кассации, но в таком случае на его обязанности … лежит поставить об этом в известность доверителя, дабы последний имел возможность обратиться, если пожелает, к другому поверенному».

Еще более интересными представляются соображения, высказанные по сходному поводу Советом присяжных округа Московской судебной палаты: «Отказ от подачи кассационной жалобы в том случае, если по делу нет никаких оснований для ее принесения, не только не составляет нарушения обязанностей поверенного, но является … прямым исполнением оных, так как, напротив того, подача совершенно неосновательных жалоб являлась бы прямым их нарушением».

Интерес представляет и следующее мнение, высказанное тем же Советом при рассмотрении конкретного дисциплинарного дела: «Присяжный поверенный должен охранять интересы своих доверителей всеми законными и непредосудительными с точки зрения нравственности средствами; было бы преступным малодушием с его стороны уклоняться от совершения какого-либо необходимого или полезного для доверителя процессуального действия лишь из опасения вызвать этим неудовольствие того или иного лица или учреждения».

Строго спрашивая с поверенных, нарушавших свои профессиональные обязанности и нормы адвокатской этики, Советы присяжных в то же время стояли на страже законных интересов и человеческого достоинства членов адвокатского сословия. Например, рассматривая конкретное дисциплинарное дело, Совет присяжных округа Московской судебной палаты в своем решении записал: «Присяжный поверенный достойно поступил, отказавшись исполнять розыскные поручения своего клиента; он дал понять … агентству, что присяжный поверенный — не приказчик, не торговый корреспондент, к которым можно с чем угодно обращаться. Он разъяснил, что в России в присяжном поверенном видят и ценят общественного служителя, слугу закона и защитника правды. Совет особенно ценит, что присяжный поверенный не испугался угроз, а дал надлежащий и достойный присяжного поверенного ответ»⁷².

По другому дисциплинарному делу тот же Совет высказал мнение в том смысле, что недовольство доверителя содержанием речи присяжного поверенного, формой ее изложения, недостаточностью или краткостью, если в деле не содержится указаний на то, что это произошло вследствие небрежного исполнения поверенным своих обязанностей или незнакомства с обстоятельствами дела, само по себе не может служить основанием к наложению дисциплинарного взыскания⁷³.

Органы корпоративного надзора резко отрицательно относились к тактике искусственной затяжки процесса, практиковавшейся некоторыми поверенными. Совет присяжных округа Одесской судебной палаты по данному поводу записал: «Основная цель всякого правильного процесса — водворить “суд скорый, правый, милостивый и равный для всех”. Медлительный суд и затяжной процесс не будут равными для всех, ибо создают выгоду в пользу той стороны, которой желательно затягиванье дела, и нарушает равновесие против той, которая от такого затягивания страдает. Посему деятельность поверенного, направленная без достаточных оснований к замедлению процесса и умышленно посягающая на одно из его основных начал – во вред противнику, — будет деятельностью, несогласною ни с законом, ни с достоинством звания, принцип коего — честность и добросовестность вообще, а не только в достижении выгоды доверителя»⁷⁴.

Советы присяжных полагали, что деятельность адвоката должна быть совершенно чужда рекламе. Они считали, что принцип свободной профессии заключается в том, что обращение за помощью к данному лицу основано на доверии к нему. Источником этого доверия могут быть личное знакомство, отзывы, известность, приобретенная деятельностью на виду у всего общества. «Ни врач, ни адвокат не предлагают своего труда. Они несут его тем, кто к ним обращается», — констатировал в решении по конкретному дисциплинарному делу Совет присяжных поверенных округа Московской судебной палаты⁷⁵. А в решении по другому делу он же записал, что печатание и распространение объявлений, носящих характер рекламы, с целью приобретения практики может «служить опасным средством злоупотребления доверием публики». Подобное поведение представляется «предосудительным для присяжного поверенного, осуждаемым общепринятым в сословии обычаем не прибегать к рекламам, а поэтому заслуживает строгого дисциплинарного взыскания»⁷⁶.

Весьма любопытны и полностью актуальны и в наши дни взгляды одного из Советов присяжных на роль адвокатов в профилактике гражданских правонарушений: «Если адвокаты необходимы и полезны обществу своим активным участием в сфере судебного представительства, то они могут быть еще более полезны ему своевременно принимаемыми ими мерами юридической профилактики; сколько ненужных процессов было бы предупреждено, сколько состояний и добрых репутаций было бы сохранено, если бы советы и помощь адвоката даны были прежде, чем ожидаемые события наступали или известные действия намечались»⁷⁷.

Сформулированные в решениях дореволюционных Советов присяжных нравственные основы деятельности российской адвокатуры, в частности задачи адвоката содействовать разрешению гражданских дел на основе закона и в полном соответствии с их фактическими обстоятельствами, являются актуальными и в наши дни. В настоящее время лучшие традиции дореволюционной российской адвокатуры в своей дисциплинарной практике стараются поддерживать квалификационные комиссии и Советы адвокатских палат субъектов Российской Федерации⁷⁸.

§ 2. Принцип объективной истины в советском гражданско-процессуальном законодательстве и литературе

Истоки советского принципа объективной истины в классовом (социалистическом) понимании значения этого слова следует искать в положениях ГПК РСФСР 1923 г.

В соответствии со ст. 5 ГПК, суд был обязан всемерно стремиться к уяснению действительных прав и взаимоотношений тяжущихся. Поэтому, не ограничиваясь представленными объяснениями и материалами, он должен был посредством предложенных сторонам вопросов способствовать выяснению существенных для дела обстоятельств и подтверждению их доказательствами, оказывая обращающимся к суду трудящимся активное содействие в ограждении их прав и законных интересов, дабы юридическая неосведомленность, малограмотность и подобные тому обстоятельства не могли быть использованы им во вред.

При этом суд разъяснял обращающимся к нему сторонам их процессуальные права и необходимые формальности, предупреждая о последствиях, связанных с процессуальными действиями или упущениями их.

На основании ст. 118 ГПК каждая сторона должна была доказать те обстоятельства, на которые она ссылается как на основание своих требований и возражений. Доказательства представлялись сторонами, а также могли быть собираемы по инициативе суда. Если представленных доказательств было недостаточно, суд мог предложить сторонам представить дополнительные доказательства. В соответствии со ст. 121 ГПК, суд мог по собственной инициативе или по просьбе сторон производить необходимые проверочные действия по представленным доказательствам с помощью осмотра на месте, вызова сведущих лиц (экспертов), вызова и допроса свидетелей и проверки письменных документов.

Таким образом, по ГПК РСФСР 1923 г., гражданское судопроизводство и установление обстоятельств гражданских дел были основаны на следственных и в меньшей степени — на состязательных началах. Нетрудно заметить, что положения ст. 5 и 118 ГПК РСФСР 1923 г. через 40 лет почти дословно были воспроизведены в ст. 14 и 50 ГПК РСФСР 1964 г.

В советской науке гражданского процессуального права принцип объективной истины не сразу нашел словесное определение, а также место в системе принципов данной отрасли права.

Так, в первом советском учебнике гражданского процесса для вузов, вышедшем в 1940 г., его автор — профессор А. Ф. Клейнман, позднее в течение многих лет возглавлявший кафедру гражданского процесса МГУ, подчеркивал, что суд должен вынести решение, соответствующее действительным обстоятельствам дела. В то же время такая обязанность выводилась А. Ф. Клейнманом из принципа состязательности⁷⁹.

Несколько позднее автор и соавтор ряда учебников по гражданскому процессу доцент С. Н. Абрамов указывал, что «незыблемым принципом социалистического правосудия и ближайшей целью советского гражданского процесса является материальная истина, закон (ст. 5 ГПК) обязывает суд всемерно стремиться к уяснению действительных прав и взаимоотношений сторон. Суд обязан в этих целях, не ограничиваясь представленными сторонами объяснениями и материалами, посредством предложенных сторонам вопросов способствовать выяснению существенных для разрешения дела обстоятельств и подтверждению их доказательствами. Если представленные сторонами доказательства недостаточны для установления материальной истины, суд может предложить сторонам представить дополнительные доказательства или же сам затребовать их (ст. 118 ГПК). Таким образом, принцип состязательности в советском процессе означает сочетание самодеятельности и инициативы сторон с инициативой и активностью суда в выявлении всех обстоятельств дела и в подтверждении их доказательствами, способствующими установлению материальной истины»⁸⁰.

Как видно из приведенной цитаты, несмотря на употребление термина «принцип материальной истины», С. Н. Абрамов, по существу, вел речь не о самостоятельном принципе, а лишь об одном из аспектов действия принципа состязательности.

Позиция процессуалистов, не считавших принцип объективной истины самостоятельным принципом этой отрасли, была подвергнута критике со стороны С. В. Курылева. Он понимал материальную истину как требование, предъявляемое суду, которое «означает, что суд должен использовать все предоставленные в его распоряжение процессуальные средства для того, чтобы установить имеющие значение для дела факты в том виде, как они были в действительности, в пределах, необходимых для осуществления задач правосудия»⁸¹.

В учебнике, изданном в 1954 г., А. Ф. Клейнман относил принцип объективной истины, наряду с принципами законности, диспозитивности и состязательности, к «важнейшим принципам советского гражданского процесса». Однако этому «важнейшему принципу» автор смог посвятить всего несколько строк: «Принцип объективной истины требует, чтобы судом были приняты все доступные ему меры для установления по делу фактических обстоятельств, имевших место в объективной реальности, чтобы судебное решение опиралось на действительные правоотношения сторон, выясненные на основе действительных обстоятельств дела, именно в этих целях инициатива и активность сторон дополняются инициативой и активностью суда и прокурора, участвующего в деле»⁸².

Вполне возможно, что, излагая столь лаконичным образом содержание принципа объективной истины, профессор А. Ф. Клейнман вольно или невольно стремился оградить учебник по одной из специальных юридических дисциплин от чрезмерной идеологизации. Что же касается философского аспекта данного понятия, то марксисты рассматривали в качестве объективной истины «правильное отражение в сознании людей, в положениях науки объективного мира, объективной действительности»⁸³.

Разумеется, все это преподносилось в соответствующей идеологической упаковке: «Вопрос об объективной истине является одним из важнейших вопросов, вокруг которого шла и ныне идет ожесточенная борьба двух противоположных лагерей, партий в философии — материализма и идеализма. Отрицание объективной истины служит в руках идеалистов средством борьбы против науки и научного познания, средством защиты фидеизма, поповщины»⁸⁴.

Теоретической базой для развития и совершенствования положений науки гражданского процессуального права, посвященных принципу объективной истины в гражданском судопроизводстве, явились фундаментальные работы С. В. Курылева, посвященные проблемам судебных доказательств. Творчески развивая положения, сформулированные в свое время Е. В. Васьковским⁸⁵, автор указывал, что в отдельных случаях суд может познать интересующие его факты непосредственным путем. Сюда относятся так называемые факты-состояния: размер земельного участка, способность вещи к делимости без потери хозяйственного назначения, характер изолированности спорной комнаты, ее положение как проходной или смежной с проходной⁸⁶. В большинстве же случаев интересующие суд факты имели место в прошлом, и суд мог познать их наличие или отсутствие лишь c помощью судебных доказательств.

Основой для решения проблемы сущности доказательства должен служить закон всеобщей связи и взаимозависимости явлений природы и общества. Поскольку все в мире взаимосвязано, то и субъективные явления нашего мышления связаны определенным образом с явлениями объективной действительности. Соответственно, наше мышление не только само связано с объективной действительностью, но и способно правильно отражать существующие в объективной действительности связи и взаимодействия, познавать эту действительность.

Раз мир — единое целое и все предметы и явления в мире связаны друг с другом, то и объект судебного познания (предмет, явление) связан определенным образом с другими предметами и явлениями, которые, в свою очередь, связаны с иными предметами и явлениями и т. д. В силу универсальной зависимости и обусловленности всякое изменение в соответствующем предмете, явлении будет результатом определенных причин (изменения обусловливающих явлений, развития самого предмета, явления). Такое изменение определенным образом отразится на всех связанных с ним, зависимых от него и обусловливаемых им явлений, произведя в них также определенные изменения. Изменения последних вызовут, в свою очередь, изменения в иных связанных с ними явлениях и т. д. до бесконечности⁸⁷.

Зная существующие в природе связи и пользуясь знанием этих связей, можно познавать неизвестные явления природы при помощи известных явлений. Под знанием связей понимается знание того, какие изменения должны происходить в одних явлениях при определенном изменении в связанных с первыми других явлениях. С. В. Курылев указывал, что известные явления, при помощи которых суд, основываясь на знании объективных связей явлений, познает неизвестные, и служат средствами установления объективной истинности наличия или отсутствия искомых фактов, т. е. доказательствами. Доказательство – известный суду факт, находящийся в определенной связи с неизвестным суду фактом или группой фактов, входящих в предмет доказывания⁸⁸.

«Взаимосвязь, взаимообусловленность предметов и явлений как один из наиболее общих законов объективной действительности и является той основой, которая дает возможность осуществлять опосредованное познание неизвестных и недоступных для восприятия фактов при помощи связанных с ними известных фактов-доказательств. Наличие связи факта-доказательства с искомым фактом является первым и главным существенным признаком доказательства, признаком, благодаря которому доказательство и может служить средством установления неизвестных фактов»⁸⁹.

Данный признак доказательства нашел достаточно четкое закрепление в действующем гражданском процессуальном законодательстве. В соответствии со ст. 49 ГПК РФ, доказательствами по гражданскому делу являются любые фактические данные, на основе которых в определенном законом порядке суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения сторон и иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются следующими средствами: объяснениями сторон и третьих лиц, показаниями свидетелей, письменными доказательствами, вещественными доказательствами и заключениями экспертов. Практически аналогичным образом, если не считать непринципиальных редакционных изменений, определяет понятие доказательства и ст. 57 проекта ГПК РФ⁹⁰.

Связь фактических данных (известных суду фактов — доказательств) с фактами, входящими в предмет доказывания (по терминологии закона — обстоятельствами, обосновывающими требования и возражения сторон, и иными обстоятельствами, имеющими значение для правильного разрешения дела), является таким признаком, без которого немыслимо само понятие доказательства⁹¹.

Основываясь на положениях, сформулированных С. В. Курылевым, в учебнике 1956 г. «Советский гражданский процесс» профессор К. С. Юдельсон уже относительно подробно излагал содержание и значение принципа объективной истины, правда, называя его несколько по-иному — принципом «объективной истинности судебных решений»⁹².

Пожалуй, последним учебным руководством, в котором не выделялся самостоятельный принцип объективной истины советского гражданского права, являлось учебное пособие под редакцией профессора М. А. Гурвича, изданное в 1957 г. В нем обязанность суда установить истину опять-таки выводилась из принципа состязательности⁹³. После этого времени и до самого последнего момента во всех учебниках и учебных пособиях по гражданскому процессу в системе принципов гражданского процессуального права непременно шла речь о самостоятельном принципе объективной истины⁹⁴.

В 1960 г. вышла работа А. И. Трусова, посвященная основам теории судебных доказательств в советском уголовном процессе. В одной из ее глав конспективно была изложена теория познания как основа теории судебных доказательств. Автор приходил к выводу о том, что доказывание при всей специфичности этого вида познавательной деятельности все же безусловно протекает в рамках общих закономерностей познания, исследуемых диалектическим материализмом⁹⁵. Касаясь содержания истины по уголовному делу, А. И. Трусов включал в него, помимо достоверного установления фактов, также юридическую и общественно-политическую их оценку⁹⁶.

В 1964 г. О. В. Ивановым была защищена кандидатская диссертация, специально посвященная принципу объективной истины в гражданском процессе⁹⁷. В отдельных ее разделах шла речь о: принципе объективной истины в системе принципов советского гражданского процессуального права; гносеологических предпосылках принципа объективной истины, с точки зрения диалектического материализма; содержании и характере истины, устанавливаемой судом; нормативном закреплении принципа объективной истины и о принципе «формальной истины» в гражданском процессуальном праве буржуазных государств. В том же году была опубликована и работа О. В. Иванова на аналогичную тему⁹⁸.

Определенным этапом в разработке принципа объективной истины в гражданском судопроизводстве явилась статья М. А. Гурвича, опубликованная в журнале «Советское государство и право». Под принципом объективной истины этот автор понимал установленное гражданским процессуальным правом «требование, в силу которого суд обязан принять все меры к достоверному установлению всех обстоятельств дела и правоотношений, от которых зависит вынесение законного и обоснованного решения суда»⁹⁹.

М. А. Гурвич указывал, что, принимая истину судебного решения за постоянную и неизменную цель судебного исследования, законодатель учитывает, что путь к ней лежит через анализ сложного судебного материала. Процессуальная форма правосудия обеспечивает успешность такого анализа. Однако это требует надлежащего использования процессуальной формы, тщательных, иногда напряженных поисков истины. Может случиться, что при самой добросовестной работе суда истина все же раскрыта не будет. В связи с этим законодатель не впадает в иллюзию истинности любого судебного решения, а, напротив, учитывая возможность судебных ошибок, неполноты и других недостатков вынесенных решений, принимает все меры к их исправлению как до, так и после вступления судебного постановления в законную силу¹⁰⁰. В статье рассматриваются также соотношение понятий законности и обоснованности судебного постановления, гарантии принципа объективной истины, значение правила допустимости доказательств для установления истины и некоторые другие вопросы¹⁰¹.

В дальнейшем различные аспекты принципа объективной истины исследовались в литературе И. М. Резниченко, М. Г. Авдюковым, М. К. Треушниковым, И. Н. Мухиным, А. Г. Прохоровым, А. С. Козловым и рядом других ученых¹⁰². Кардинальный вопрос проблемы объективной истины в гражданском судопроизводстве — о соотношении вероятности и достоверности в правосудии разрабатывался в трудах С. В. Курылева¹⁰³, Л. А. Ванеевой¹⁰⁴, С. А. Барашкова¹⁰⁵. В той или иной мере проблема истины в правосудии поднималась также в работах А. А. Мельникова и А. М. Ларина, А. Г. Коваленко, В. М. Семенова, В. Ф. Тараненко, С. В. Никитина, С. Ш. Болтуева, М. М. Зубовича, А. А. Ференс-Сороцкого и некоторых других авторов¹⁰⁶.

Глава 2.
Проблема установления истины в суде в свете действующего гражданского процессуального законодательства и новейшей процессуальной литературы

В свое время М. А. Гурвич, исходя из того, что принцип объективной истины присущ не только правосудию, но и деятельности всех государственных органов, высказал надежду на создание общей теории данного принципа как проблемы общей теории права. По его мнению, вопрос о принципе объективной истины следовало включить «в состав его общей теории как часть учения о применении права»¹⁰⁷. Это пожелание до известной степени оказалось реализованным. За последнее время появился ряд работ, в той или иной мере посвященных принципу объективной истины, авторами которых являются представители науки общей теории права¹⁰⁸. Так, по мнению виднейшего представителя науки теории права, члена-корреспондента РАН С. С. Алексеева, принцип объективной истины представляет собой выраженное в праве «требование, согласно которому решение правоприменительного органа должно полно и точно соответствовать объективной действительности»¹⁰⁹. Далее автор указывает, что надлежащее (правильное) применение юридических норм обеспечивается тогда, когда юридическое познание осуществляется в строгом соответствии с принципом объективной истины. Он полагает, что принцип объективной истины является общим принципом юридического познания. Не только судебные органы, осуществляющие юрисдикцию по гражданским и уголовным делам, но и все органы, деятельность которых связана с применением права, должны руководствоваться принципом объективной истины в качестве ближайшей цели разрешения юридических дел.

Принцип объективной истины, будучи юридическим принципом, с философской стороны обосновывается теорией познания (отражения). В частности, к ней относятся положения о познаваемости мира, достоверности человеческих знаний, об их объективном характере, независимости ни от человека, ни от человечества. С. С. Алексеев подчеркивает, что понятие истины в юридических делах в полной мере соответствует общему философскому понятию объективной истины. «Она понимается как правильное отражение в нашем сознании обстоятельств дела, включая их юридическое значение. С этой точки зрения вполне целесообразно применение для характеристики истины в юридических делах философского термина “объективная истина”»¹¹⁰.

Одновременно С. С. Алексеев отмечает определенные особенности, характерные для познания в процессе правоприменительной деятельности. Объективная истина в юридическом деле носит ограниченный по предмету и содержанию характер. В отличие от теоретического познания, здесь вовсе не требуется выявить все свойства, связи и опосредования фактов, установить объективные закономерности явлений, их социально-политическую или экономическую сущность. Устанавливаемая в процессе правоприменительной деятельности истина имеет строго определенные, очерченные законом рамки и не является безграничной и всеобъемлющей.

Кроме того, в отдельных случаях в силу определенных причин возможны отступления от принципа объективной истины. Имеется в виду возможность различного рода ошибок, допускаемых работниками правоприменительных органов, а порой и отсутствие достаточно четкой регламентации деятельности таких органов, направленной на обеспечение принципа объективной истины¹¹¹.

Но не вошли ли вышеприведенные положения, в том числе соображения С. С. Алексеева, о существовании в российском праве принципа объективной истины, а также о пределах и специфике его проявления в противоречие с нормами ГПК РСФСР в его последних редакциях, а также с положениями введенного в действие с 1 февраля 2003 г. ГПК РФ? Ведь формулировки ст. 14, 50 и ряда других статей ГПК РСФСР, действовавшие в ред. Федерального закона РФ от 30 ноября 1995 г., были существенно изменены¹¹². В связи с этим в процессуальной литературе стали появляться высказывания, в соответствии с которыми суд якобы освобожден от обязанности установления истины по гражданскому делу.

Речь идет о следующем. В связи с изменением экономических и социальных условий жизни российского общества, а также хронической перегрузкой судов рассмотрением все возрастающего числа гражданских дел Федеральным законом от 30 ноября 1995 г. в положения ст. 14 ГПК были внесены весьма существенные изменения. Как было записано в новой редакции ч. 3 ст. 14, суд, сохраняя беспристрастность, создает необходимые условия для всестороннего и полного исследования обстоятельств дела: разъясняет лицам, участвующим в деле, их процессуальные права и обязанности, предупреждает о последствиях совершения или несовершения процессуальных действий и в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом (т. е. в ограниченном числе прямо предусмотренных законом случаев — А. Б.), оказывает им содействие в осуществлении их прав. Соответствующие изменения были внесены и в редакцию ст. 50 ГПК РСФСР.

Несмотря на существенные изменения законодательства, ряд авторов продолжал отстаивать позицию, заключающуюся в том, что и в период действия ГПК РСФСР в ред. Федерального закона от 30 ноября 1995 г. принцип объективной истины гражданского процессуального права по-прежнему действовал, хотя и в несколько измененных формах¹¹³. В данной связи важным представляется сослаться на мнение доцента, судьи Белгородского областного суда Е. Чесовского. Анализируя положения ГПК РСФСР в ред. Федерального закона от 30 ноября 1995 г., названный автор вполне резонно полагал, что: «Без достижения истины невозможно обеспечить воспроизведенное в ст. 3 ГПК конституционное право на обращение в суд за судебной защитой, ибо защитить можно только официально констатированное судом субъективное право, возникшее на основе правовой нормы, указанного в ее диспозиции и установленного судом юридического факта.

Обязанность суда создать условия для всестороннего и объективного исследования обстоятельств, имеющих значение для дела, иными словами, исследования истинности юридических фактов, косвенно вытекает из содержания ст. 14 и 50 ГПК. На достижение истины направлена деятельность суда по оценке представленных доказательств (ст. 52–56 ГПК), где данная цель является логическим завершением процесса доказывания»¹¹⁴.

В то же время в сложившейся ситуации ряд процессуалистов поспешили объявить, что законодатель отказался от принципа объективной истины гражданского процессуального права. Например, профессор И. В. Решетникова писала, что в настоящее время необходимо констатировать «отказ гражданского процессуального права от принципа установления объективной истины». А сам же упомянутый принцип действовал «в гражданском процессуальном праве до января 1996 г.¹¹⁵

Вместе с профессором В. В. Ярковым она высказала мнение, что в современном гражданском процессе «нельзя говорить и о том, что суд должен стремиться к установлению объективной истины, поскольку решение суда выносится на основе только тех доказательств, которые были исследованы в судебном заседании. Суд тем самым устанавливает так называемую формальную истину, определяемую границами доказательственной деятельности»¹¹⁶.

В последнем случае в полной мере уяснить соображения И. В. Решетниковой и В. В. Яркова весьма затруднительно, поскольку в приведенной цитате имеется ряд неточностей. Очевидно, их можно квалифицировать в качестве редакционных погрешностей. Разве до принятия Федерального закона от 30 ноября 1995 г., которым в ГПК РСФСР и, в частности, в его ст. 14 и 50, были внесены столь радикальные изменения, решения выносились не «на основе только тех доказательств, которые были исследованы в судебном заседании» и возможности суда установить действительные обстоятельства дела не определялись «границами доказательственной деятельности»? Очевидно, И. В. Решетникова и В. В. Ярков хотели сказать, что раньше суд имел право и, более того, был обязан проявлять инициативу в собирании и исследовании доказательств, а сейчас все определяется главным образом инициативой и активностью сторон.

По мнению В. В. Самсонова, достижение истины в судебном разбирательстве невозможно и не нужно, следует лишь получить необходимые фактологические знания применительно к данному конкретному делу¹¹⁷. При этом, правда, оставалось не вполне понятным, что следует понимать под «необходимыми фактологическими знаниями применительно к данному конкретному делу» и в чем разница между такого рода знаниями и правильным установлением обстоятельств конкретного дела.

С. А. Шишкин полагает, что модернизированная редакция ст. 14 ГПК РФСР «закрепила новую концепцию — вместо обязанности установления объективной истины на суд возложена обязанность создавать необходимые условия для всестороннего и полного исследования обстоятельств дела, оказывать сторонам содействие в осуществлении их прав». Изменения и дополнения ГПК РФ данный автор квалифицировал как «исключение постулата материальной (объективной) истины»¹¹⁸.

В процессуальной литературе относительно широкое распространение получил и взгляд, в соответствии с которым в правосудии возможно достижение не объективной, но исключительно формальной истины. Так, профессор А. П. Вершинин считает, что в делах искового производства, отражающих общую тенденцию развития частного права, суд обязан постичь формальную истину. Однако принципы состязательности и формальной истины не могут быть распространены на дела, возникающие из административных отношений, и на дела особого производства, поскольку к ним применяются нормы публичного права, — следовательно, таковые подчинены началам следственности и объективной (материальной истины)¹¹⁹.

По мнению профессора И. М. Резниченко, «новейшее гражданское процессуальное законодательство демонстрирует эволюцию принципа объективной истины … к принципу формальной истины»¹²⁰. Обосновывая такой взгляд на проблему истины в правосудии по гражданским делам, данный автор приводит следующие соображения. Существенно изменена редакция ст. 14 ГПК. «Ныне суд не обязан принимать ВСЕ (выделено И. М. Резниченко — А.Б.) меры по выяснению действительных обстоятельств дела, прав и обязанностей сторон; былая активность суда полностью перекладывается на стороны, на лиц, участвующих в деле. Роль суда ограничивается триадой: создание условий для всестороннего и полного исследования обстоятельств дела; разъяснение участникам процесса их прав и обязанностей, последствий совершения или несовершения процессуальных действий; оказание содействия в предусмотренных законом случаях в осуществлении их прав. То есть роль суда проявляется и исчерпывается функциями разъяснения и содействия»¹²¹.

И. М. Резниченко обратил внимание и на ряд других новелл в гражданском процессуальном законодательстве, которые, с его точки зрения, свидетельствует об эволюции процесса «от принципа объективной истины — к принципу формальной истины». Среди них — отказ законодателя в некоторых измененных и заново отредактированных нормах (ст. 60 ГПК РСФСР) от использования самого понятия «истина» и замена его понятием «действительные обстоятельства дела». Данный автор отмечает также: сужение прав суда по установлению обстоятельств дела (новая ред. п. 8 ст. 142 по сравнению с п. 4 ст. 141 ГПК РСФСР); сужение объема фактов, подлежащих установлению при принятии некоторых распорядительных актов (новая ред. ч. 2 ст. 34 и ч. 4 ст. 197 ГПК РСФСР); замену требования позитивного установления фактов новыми доказательственными презумпциями (ч. 1 ст. 65 и ч. 1 ст. 65 ГПК РСФСР); введение новых норм, ухудшающих доказательственные возможности сторон в кассационной инстанции (ч. 2 ст. 294 ГПК РСФСР); введение института заочного решения, позволяющего суду вообще обойтись без исследования доказательств, представленных одной из сторон¹²². И. М. Резниченко констатировал, что в связи с такого рода изменениями в гражданском процессуальном законодательстве «теперь сторонам приходится уповать только на себя»¹²³.

Да, конечно, изменения в процессуальном законодательстве, на которые обратил внимание И. М. Резниченко, появившиеся в одной из последних редакций ГПК РСФСР, в значительной степени были восприняты и ГПК РФ. Однако не все из них столь радикальны. Некоторые из отмеченных И. М. Резниченко новелл носят не глобальный, а сугубо частный характер, поскольку рассчитаны лишь на отдельные процессуальные ситуации. Другие же из них (например, институт заочного решения) относительно редко применяются в судебной практике. И, наконец, не все из происшедших изменений ГПК применяются судами буквально.

Причем это происходит в силу двух причин — субъективной и объективной. Субъективная причина связана с тем, что многие судьи еще применяют нормы гражданского процессуального права в определенной мере по старинке — не так, как они записаны в ГПК РСФСР ред. Федерального закона от 30 ноября 1995 г., а ныне — в ГПК РФ, а так, как они были сформулированы в прежней редакции ГПК РСФСР. Это связано и с весьма существенным фактором объективного плана.

Из последних работ, в которых был подробно аргументирован вывод о переходе законодателя от принципа объективной к принципу формальной истины, необходимо указать исследование М. А. Плюхиной. По ее мнению, после внесения в 1995 г. изменений в ГПК говорить об объективной истине стало сложно. Более правильной и соответствующей изменениям гражданско-процессуального законодательства представляется ей позиция ученых, отрицающих существование принципа объективной истины «в обновленном гражданском судопроизводстве». Она полагает, что отказ от понятия объективной истины обусловлен не только расширением состязательности, но и включением в национальную правовую систему общепризнанных норм и принципов международного права, выдвигающих в качестве основного постулата тезис: «Человек, его права и свободы — высшая ценность». В частности, автор имеет в виду нормы ГПК, касающиеся свидетельского иммунитета некоторых категорий граждан¹²⁴.

В обоснование данной точки зрения М. А. Плюхина приводит и соображения американского исследователя У. Бернама. Последний приходит к выводу, что погоня за объективной истиной представляется не только наивной, но и недостижимой, так как само событие как таковое не может быть воспроизведено в суде. После того как событие произошло, если только оно не записано на видеопленку, можно положиться только на его субъективное восприятие, и то лишь в той мере, в какой событие запомнили люди, а затем рассказали о нем¹²⁵.

Соображения У. Бернама кажутся нам несколько странными. Поскольку в подавляющем большинстве случаев факты объективной действительности не записываются на видеопленку, то получается, что реконструкция минувших событий применительно не только к гражданскому или уголовному процессам, но и к деятельности ученого, журналиста, политика или просто восприятию обывателя невозможна. Вряд ли с этим можно согласиться.

Кроме всего прочего, события прошлого сохраняются не только в памяти людей, но и отражаются в виде документов, вещественных доказательств, аудио-и видеоматериалов. Кстати говоря, жизнь показывает, что сама по себе «запись на видеопленку», даже если она и производилась, за редчайшим исключением, является явно недостаточным средством установления обстоятельств дела. Об этом свидетельствует криминальная хроника последних лет, когда убийства видных отечественных и зарубежных деятелей порой фиксировались камерами наблюдения, однако в очень многих случаях преступления оставались нераскрытыми.

Ссылаясь на некоторые примеры из практики, когда установление действительных обстоятельств гражданского дела не соответствует интересам обеих сторон, М. А. Плюхина провозглашает правильной позицию ученых, признающих формальность истины, устанавливаемой судом. В то же время автор обращает внимание на то обстоятельство, что законодатель по-прежнему наделяет суд в сфере доказывания полномочиями, достаточно широкими для того, чтобы он при желании мог установить истину по делу. «Иными словами, — пишет М. А. Плюхина, — законодатель, попытавшись отказаться от объективной истины, не довел решение проблемы до логического завершения. Возможными причинами такой логической незавершенности окончательного отказа от объективной истины могла послужить и неготовность российского общества воспринять состязательную модель судопроизводства вместе с неизбежным закреплением принципа формальной истины». Однако «со временем, при изменении правосознания российских граждан и готовности общества», полагает автор, в ГПК более четко и определенно должен быть закреплен принцип формальной истины. Только тогда, «обратившись к суду за защитой, стороны не окажутся перед необходимостью обязательного установления объективной истины»¹²⁶. Как говорится, дальше ехать некуда!

Заместитель Председателя Верховного Суда РФ, профессор В. М. Жуйков в работе, посвященной новеллам в гражданском процессуальном законодательстве, введенным Федеральным законом от 30 ноября 1995 г., указывал, что в современном гражданском процессуальном праве «меняется содержание понятий полноты и всесторонности рассмотрения дела, истинности решения суда». Вместе с тем автор не счел возможным попытаться раскрыть эту «отдельную большая тему»¹²⁷. Таким образом, В. М. Жуйков ушел от обсуждения следующего вопроса, а что же, собственно говоря, является целью сложной и трудоемкой деятельности суда и участников процесса, связанной с представлением, собиранием, исследованием и оценкой доказательств? Между тем данная проблема достаточно актуальна не только для теории, но, прежде всего, для практики судебной правоприменительной деятельности.

Правда, пытаясь уйти от четкого ответа на вопрос о том, в каких же пределах в современном процессе «меняется содержание понятий полноты и всесторонности рассмотрения дела, истинности решения суда», В. М. Жуйков все же так или иначе вынужден названную проблему обсуждать. В частности, он приходит к правильному выводу по принципиальной важности вопросу, на который нет прямого ответа в действующем ГПК: вправе ли суд по своей инициативе истребовать доказательства?

Вряд ли можно спорить с тем, что «суд (судья) может поставить по своей инициативе на обсуждение лиц, участвующих в деле, любой вопрос, который, как он считает, имеет юридическое значение, в том числе и по поводу собирания дополнительных доказательств. Это вытекает из содержания ч. 2 и 3 ст. 50 ГПК, в которой указано, что суд ставит на обсуждение обстоятельства, имеющие значение для дела, “даже если стороны на какие-либо из них не ссылались” (т. е. по своей инициативе), и может предложить им представить дополнительные доказательства»¹²⁸. При этом будет нелишним отметить, что формулировка ч. 3 ст. 50 ГПК РСФСР дословно совпадает с ч. 1 ст. 57 ГПК РФ, а норма, ранее содержавшаяся в ч. 3 ст. 50 ГПК РСФСР, ныне воспроизведена в ч. 1 ст. 57 ГПК РФ.

Кстати, и И. В. Решетникова, пытавшаяся доказать, что «суд не устанавливает истину по гражданским делам», допускала, с нашей точки зрения, весьма существенные противоречия не только с действовавшим в период написания вышеуказанной работы, а также и в настоящее время гражданским процессуальным законодательством, но, что весьма любопытно, и со своими собственными рассуждениями. В частности, в ее интересной работе содержатся и абсолютно правильные утверждения, которые трудно истолковать иначе, как прямое или косвенное признание того, что результатом судебной познавательной деятельности является установление судом действительных обстоятельств дела. Так, автор пишет: «Для разрешения правового спора суд должен рассмотреть дело и прийти к соответствующему выводу на основе собранных, представленных и исследованных в суде доказательств. Тем самым происходит познание происшедших в прошлом событий и вынесение решения как определенного вывода суда по делу на основе собранной информации»¹²⁹.

И. В. Решетникова верно указывает, что дополнения и изменения ГПК 1995 г. «возложили на стороны обязанность по собиранию доказательств. При этом суд остался ответственным за разрешение спора и вынесение решения. … Суд выполняет свои функции по осуществлению правосудия в разбирательстве дела, в том числе участвуя в доказывании. Наделение суда полномочиями по участию в процессе доказывания … превращает его в субъект этой деятельности, обладающий соответственно правами и обязанностями. Для вынесения решения по делу суд должен принимать участие в доказывании. … Обязанность суда основана на необходимости определения предмета доказывания, оказания содействия сторонам в собирании доказательств, исследования и оценки доказательств, вынесения решения по делу».

Далее И. В. Решетникова замечает, что «…обязанность доказывания и обязанность суда по участию в доказывании имеют единые корни: относимость, допустимость, достоверность и достаточность доказательств для разрешения спора. В итоге и суд, и участвующие в деле лица выполняют определенные законом обязанности по доказыванию: для сторон – это обязанность доказывания обстоятельств, на которые они ссылаются как на основание своих требований и возражений, для суда – обязанность разрешить спор на основе проведенного доказывания»¹³⁰.

Позволим себе привести еще одну цитату из монографии того же автора. И. В. Решетникова правильно отмечает, что «изменения ГПК 1995 г. не устранили суд из субъектов доказывания, по-иному лишь сделаны акценты на его деятельности. Суд по-прежнему активен в назначении экспертизы, определяет предмет доказывания, распределяет обязанность доказывания, предлагает сторонам представить дополнительные доказательства, принимает меры по обеспечению доказательств, выполняет судебные поручения, то есть так или иначе оказывает существенное содействие в собирании доказательств по делу. Участие суда в собирании доказательств проявляется в инициативе и фактическом собирании. Инициатива (например, просьба представить дополнительные доказательства) и фактическое собирание (судебные поручения, назначение экспертизы) остались присущи суду, снизилась лишь его активность, он стал более пассивным, но по-прежнему наделен властными полномочиями (вправе установить сведения об обстоятельствах, содержащихся в затребованном, но непредставленном письменном доказательстве, признанными и т. д.)»¹³¹.

Но если, применяя нормы, касающиеся процессуального доказывания, суд осуществляет познавательную деятельность, если такого рода познание основано на достоверных и достаточных доказательствах и, наконец, если суд оказывает участникам процесса существенное содействие в собирании доказательств, если он исследует и оценивает эти доказательства, то что же должно быть результатом такого рода деятельности? Мы полагаем, что это – установление истины по делу, в тех пределах и с помощью тех специфических средств, которые определены материальным и процессуальным законами. Иной вывод невозможен ни из существа монографического исследования И. В. Решетниковой и, что несравненно более важно, ни из «духа» и «буквы» действующего гражданского процессуального законодательства.

Подобные противоречия допускались и некоторыми другими авторами. Так, профессор М. К. Треушников несколько поспешил с исключением принципа объективной истины из программы учебной дисциплины «Гражданский процесс», а также из соответствующей главы «Учебника гражданского процесса», издававшегося в 1996, 1998 и 2000 гг.¹³²

В то же время, даже поддавшись «модному течению», ученый, по существу, признавал наличие этого начала гражданского судопроизводства, однако «растворял» его в принципах законности и состязательности. В частности, М. К. Треушников совершенно верно констатировал следующее: «Нельзя считать принцип законности реализованным, если по конкретному делу суд не установил полно и верно фактических обстоятельств по делу, права и обязанности сторон»¹³³.

В главе того же учебника, посвященной доказыванию и доказательствам, написанной совместно с В. В. Молчановым, М. К. Треушников подчеркивал: «Задача суда состоит в том, чтобы правильно и своевременно рассматривать и разрешать гражданские дела. Правильное рассмотрение и разрешение дела означает: а) достижение верного знания о фактических обстоятельствах дела в результате проведенного процесса…

Прежде чем суд придет к выводу о существовании субъективного права или охраняемого законом интереса, он должен точно установить те факты, на которых основано право или интерес»¹³⁴.

В своей же монографической работе, посвященной проблеме судебных доказательств, М. К. Треушников верно отмечает, что задача суда «состоит в том, чтобы в процессе рассмотрения и разрешения каждого дела достичь верного знания о фактических обстоятельствах, характерных для спорного правоотношения…

В качестве первичного и важнейшего условия правосудия выступает необходимость точного установления судом фактических обстоятельств, имевших место до возбуждения дела в суде.

…Установив с помощью судебных доказательств фактические обстоятельства спорного правоотношения и опираясь на норму материального права, подлежащую применению, суд путем умозаключений может достичь истинных выводов о субъективных правах и обязанностях участников правоотношений.

…При исследовании проблем доказательственного права невозможно обойтись без обращения к философским категориям познания и его видам, а также к категории истины как цели познания»¹³⁵.

Далее М. К. Треушников пишет: «Что же касается цели познания, то она является общей для всех видов познавательной деятельности людей. Целью познания, в том числе и судебного, выступает достижение истины. Под истиной в правосудии и в теории доказательств понимается соответствие (адекватность) знания судей фактам реальной действительности и правоотношениям, т. е. верное знание фрагментов действительности, имеющих правовое значение»¹³⁶.

Думается, что глубоко не правы те авторы, которые отрицают наличие принципа объективной (судебной) истины в гражданском судопроизводстве. Вряд ли можно было согласиться и с тем, что с изменением формулировок ст. 14 и 50 ГПК РСФСР, воспроизведенных затем в ст. 12, 56 и ч. 1 ст. 57 ГПК РФ, на законодательном закреплении данного принципа, образно говоря, был «поставлен крест».

Дело в том, что разные правовые принципы по-разному закреплены в законе. В юридической литературе уже давно обращено внимание на то обстоятельство, что одни принципы закреплены в законе текстуально, т. е. сформулированы в конкретной норме или нормах. Другие же принципы «выводятся» из смысла соответствующих норм. В связи с этим принципы, сформулированные в конкретных принципах-нормах права, именуют принципами «непосредственного закрепления». Принципы же, выводимые из норм, являются принципами «косвенного закрепления». Такие принципы существуют как «скрытые» в нормах общие правовые положения¹³⁷.

Например, принципы осуществления правосудия только судом и на началах равенства всех перед законом и судом, независимости судей и подчинения их только Конституции и федеральному закону, гласности судебного разбирательства, состязательности и равноправия сторон непосредственно закреплены в Конституции РФ (ст. 19, 118, 120, ч. 1 и 3 ст. 123) и в ГПК РФ (ст. 5, 6, 8, 12). Однако в Кодексе отсутствует какая-то единая норма, в которой был бы закреплен принцип диспозитивности. Отдельные черты или проявления данного принципа закреплены в очень многих гражданско-процессуальных нормах (ст. 3–4, ч. 1 ст. 35, ст. 39–44 и др. статьи ГПК).

В то же время некоторые принципы гражданского процессуального права закреплены, если так можно сказать, двойным или комбинированным путем. С одной стороны, существуют специальные нормы-принципы, а с другой, имеется большой массив норм, в которых этот же принцип сформулирован по принципу «косвенного закрепления». К таким принципам относится, например, принцип законности. Непосредственно он закреплен в ст. 11 ГПК. Кроме того, данный принцип «скрыт» в очень многих иных нормах Кодекса (ст. 1–2, 13, 195, ч. 4 ст. 198, ч. 1 ст. 251, ст. 253, ч. 1 ст. 254, ст. 259, 362–364, 387 и др. ГПК).

К принципам двойного (комбинированного) закрепления до недавнего времени относился и принцип объективной истины. С одной стороны, он был непосредственно закреплен в первоначальной редакции ст. 14 ГПК РСФСР. С другой стороны, он был косвенно закреплен в очень многих нормах Кодекса, и прежде всего в нормах, включенных в главу 6 «Доказательства», а также в главы 14–16 ГПК «Подготовка гражданских дел к судебному разбирательству», «Судебное разбирательство» и «Решение суда». Впрочем, не лишено оснований и мнение профессора В. М. Семенова в том отношении, что в ст. 14 ГПК был закреплен не только принцип объективной истины, но и принцип процессуальной активности суда в гражданском процессе¹³⁸.

После внесения соответствующих изменений в редакцию ст. 14 РСФСР ГПК принцип объективной (судебной) истины перестал быть принципом непосредственного закрепления. Ведь самым существенным образом было изменено не только содержание, но и название данной статьи Кодекса. В связи с этим необходимо констатировать, что с изменением названия и содержания ст. 14 ГПК принцип состязательности из принципа косвенного закрепления превратился в принцип двойного или комбинированного закрепления.

Что же касается конкретного содержания принципа объективной (судебной) истины, которое «скрыто» в очень многих нормах ГПК, то в рамках Кодекса 1964 г. оно осталось без изменения и даже пополнилось некоторыми дополнительными чертами, позднее воспроизведенными в ГПК РФ. Например, к числу таких положений, безусловно, относится правило, содержавшееся в ч. 2 ст. 50 ГПК РСФСР, а ныне в несколько иной редакции закрепленное в ч. 2 ст. 56 ГПК РФ. В соответствии с указанной нормой, суд выносит на обсуждение имеющие значение для дела обстоятельства, даже если стороны на какие-либо из них не ссылались.

Противоречия, допускаемые при изложении принципа объективной (судебной) истины отдельными современными авторами, как раз и объясняются тем обстоятельством, что некоторые из них, как, например, И. В. Решетникова и М. К. Треушников, исходили из того, что в ст. 14 ГПК РСФСР этот принцип был закреплен в форме нормы-принципа. Поскольку содержание указанной нормы было существенно изменено, был сделан достаточно спорный и уж во всяком случае поспешный вывод об исключении из системы принципов гражданского процессуального права принципа объективной (судебной) истины. Фактически же данный принцип был закреплен в ГПК двойным или комбинированным путем, а в настоящее время является принципом косвенного закрепления.

Реальные изменения гражданского судопроизводства заключаются вовсе не в отказе от принципа объективной (судебной) истины. Изменился метод или методы достижения истины в процессе. Ранее в гражданском процессе, порой в грубейшем противоречии с принципом состязательности, доминировало следственное начало. Теперь же единственным путем к установлению действительных обстоятельств дела должна стать подлинная состязательность сторон в представлении и исследовании доказательств под руководством хотя и беспристрастного, но всемерно заинтересованного в установлении истины суда. Весьма четко сформулированный ныне в ГПК РФ принцип состязательности имеет не только, а может быть, и не столько самостоятельное значение, но занимает весьма важное место в системе гарантий установления судебной (объективной) истины.

В то же время в новейшей процессуальной литературе были высказаны и иные точки зрения на проблему установления истины в правосудии. В частности, следует согласиться с О. П. Чистяковой, которая полагает, что в современных условиях принцип судебной (объективной) истины не утратил своего значения.

Предлагаемый ею термин «принцип судебной (объективной) истины» как будто бы не слишком отличается от традиционно употребляемого и давно «устоявшегося» термина «принцип объективной истины»¹³⁹. В то же время в силу ряда соображений он кажется нам несколько более удачным, а потому предпочтительным. Так, в свете данного термина становится понятным, что истина в правосудии устанавливается в специфических целях и специфическими средствами. Кроме того, в связи с введением данного термина вряд ли стоит сколько-нибудь большое внимание уделять традиционно обсуждавшейся в литературе проблеме следующего плана: является ли устанавливаемая в суде истина абсолютной или относительной?

О. П. Чистякова правильно подчеркивает, что содержание названного принципа не исчерпывается лишь активными полномочиями суда по собиранию доказательств. Устранение некоторых активных полномочий суда в области процессуального познания в ст. 14 и 50 ГПК РФ (а ныне в ст. 12 и 56 ГПК РФ) лишь свидетельствует о более последовательном проведении законодателем состязательного начала в судопроизводстве, но вовсе не означает ликвидации принципа судебной истины.

Несмотря на внесенные изменения, в ГПК РСФСР оставались иные нормы, являющиеся гарантиями установления судебной истины. Кроме того, само расширение состязательного начала не должно расцениваться как препятствие к установлению истины в суде, поскольку в конечном счете должно способствовать реализации такой процессуальной гарантии принципа судебной истины, как обеспечение объективности познающего субъекта (суда).

И наконец, в процессуальном законодательстве сохранялись нормы, закрепляющие отдельные активные полномочия суда, имеющие целью устранить (нейтрализовать) негативные последствия реализации «чистой» состязательности и обеспечивающие реализацию принципа процессуального равноправия сторон, что также призвано обеспечить установление судебной истины. В связи с этим О. П. Чистякова пришла к выводу о том, что в ст. 14 и 50 ГПК РСФСР были закреплены не только принципы состязательности и процессуального равноправия сторон, но и принцип судебной истины¹⁴⁰.

Профессор И. М. Зайцев также вел речь о принципе судебной истины. Обоснованно полагая, что результат судебного познания может быть верным отражением действительности, т. е. носить истинный характер, данный автор в обоснование существования данного принципа в гражданском процессуальном праве опять-таки ссылался только на положения ст. 14 ГПК РСФСР¹⁴¹. Другими словами, по сложившейся традиции, О. П. Чистякова и И. М. Зайцев исходили из того, что указанное нормативное положение является нормой-принципом, закрепленной в ст. 14 ГПК РСФСР. Но с этим вряд ли можно согласиться. Как мы старались показать выше, после внесения в ГПК РСФСР изменений 1995 г. принцип объективной (судебной) истины превратился в принцип косвенного закрепления. Не будучи «напрямую» закрепленным в какой-либо одной норме, он мог быть «выведен» из очень многих положений Кодекса.

С предложениями некоторых теоретиков об исключении из числа первооснов гражданского судопроизводства принципа объективной истины не согласен и С. Ф. Афанасьев. Данный автор считает, что этот принцип по-прежнему оставался закрепленным в ч. 3 ст. 14 и ч. 2 ст. 50 ГПК РСФСР и является одним из важнейших процессуальных начал. Будучи неразрывно связанным с другими принципами и институтами гражданского процессуального права, он способствует их реальному претворению в жизнь. По мнению С. Ф. Афанасьева, решение суда не будет законным, если его действительные обстоятельства дела не были установлены. Он подчеркивает, что принцип достижения истины судом обнаруживает свое присутствие, по существу, на протяжении всего процесса, начиная от подготовки дела к судебному разбирательству до кассационного и надзорного производства.

С. Ф. Афанасьев полагает, что «утверждения о том, что российское законодательство в гражданском судопроизводстве отказалось от установления истины по делу, слишком поспешны. Суд, как и ранее, достаточно инициативен, но действия его скорректированы в направлении постановки вопросов, проливающих свет на наиболее значимые факты, что косвенно стимулирует доказательственную деятельность сторон и напрямую охраняет их интересы»¹⁴². Данный автор полагает, что наилучшим образом обеспечивает установление истины, а значит, и защиту действительных прав участников процесса, лишь гражданский процесс, основанный на сочетании состязательных и следственных начал¹⁴³.

К мнению об отсутствии принципа объективной истины в современном гражданском процессуальном праве отрицательно относится и Л. В. Трофимова. По ее мнению, «неустановление истинных знаний о спорных правоотношениях ущемляет интересы одной из сторон, что является нарушением принципов социальной справедливости и равенства всех перед законом»¹⁴⁴.

С учетом специфичности судебного познания И. М. Зайцев предлагал обозначать рассматриваемый принцип двойным термином «судебная или юридическая истина»¹⁴⁵, а С. Ф. Афанасьев полагает, что нужно вести речь об истине «юридической». С его точки зрения, употребление термина «судебная истина» либо двойного термина «объективная (судебная) истина» недопустимо. При этом приводится несколько странный аргумент, который заключается в том, что понятие «судебная истина» уже было известно дореволюционной русской юриспруденции и оно не приравнивалось к понятию «объективная истина»¹⁴⁶.

Между тем вряд ли нужно спорить с тем, что в разные исторические эпохи в одни и те же термины, которыми оперируют общественные науки, нередко вкладывался существенно разный смысл. Само по себе это не может служить препятствием для использования (с соответствующим объяснением и уточнением употребляемого понятия) того или иного термина.

С нашей точки зрения, предлагаемые И. М. Зайцевым и С. Ф. Афанасьевым термины мало отличаются от понятия «объективная (судебная) истина». Главное, что оба ученых, равно как и О. П. Чистякова, а также автор этих строк исходят из того, что в системе гражданского процессуального права соответствующий принцип существует. Каким же термином его обозначать — это, нам кажется, не самое главное.

Термин «юридическая истина» употребляет и В. В. Ярков, однако он вкладывает в него существенно иной смысл. По мнению данного автора, «Принцип юридической истины (выделено В. В. Ярковым — А.Б.) выражен в содержании ст. 14, 50 ГПК РСФСР и представляет собой такое правило, согласно которому суд разрешает гражданские дела в пределах предоставленных ему доказательств. Иногда данный принцип называют принципом формальной истины, имея в виду, что суд не должен стремиться выяснять подлинные взаимоотношения сторон.

…В соответствии с принципом юридической истины суд разрешает дело на основании представленных сторонами доказательств, суд не вмешивается в процесс доказывания, а лишь определяет, какие факты и какая сторона должна доказать, то есть распределяет между ними обязанности по доказыванию. Принцип юридической истины взаимосвязан с принципом состязательности и определяет, что суд теперь может отказать в удовлетворении иска, например за недоказанностью, а сам не будет принимать мер к установлению обстоятельств дела.

Из принципа юридической истины вытекают следующие требования: 1) суд исследует обстоятельства дела в пределах доказательственной информации, представленной сторонами, 2) суд не собирает по своей инициативе доказательств, 3) при отказе стороны от представления по требованию суда письменного …, вещественного … доказательства либо уклонения стороны от экспертизы … суд вправе считать соответствующий факт установленным либо опровергнутым».

Заканчивая изложение данной проблемы, В. В. Ярков резюмирует: «Как видно, судебная реформа меняет функции суда в процессе, превращая его больше в арбитра, чем заинтересованного в установлении истины участника процесса»¹⁴⁷. Таким образом, хотя В. В. Ярков и употребляет термин «юридическая истина» или «формальная истина», но, в сущности, ведет речь о псевдоистине. По его мнению, «суд не должен стремиться выяснить подлинные взаимоотношения сторон». Вряд ли с этим можно согласиться.

Напротив, Г. Л. Осокина полагает, что суд должен устанавливать действительные обстоятельства дела. В то же время, «поскольку деятельность суда по установлению фактов, имеющих значение для дела, на основе исследования и оценки им доказательств ограничена во времени, пространстве, а также специально установленными в законе запретами, возможность установления судом истины и, следовательно, сам принцип судебной истины нельзя толковать (понимать) буквально». Г. Л. Осокина имеет в виду существующие в законодательстве отдельные ограничения в исследовании судом доказательственного материала, а также такие институты, как: заочное решение; доказательственные презумпции; процессуальные фикции (например, ч. 3 ст. 79 ГПК РФ); преюдиция (ч. 2, 3, 4 ст. 61 ГПК РФ). Перечисленные правила ограничивают возможности суда по установлению действительных обстоятельств дела. «Поэтому понятия судебной и объективной истины нельзя рассматривать как тождественные. Принцип судебной истины обусловливает такое поведение суда в процессе рассмотрения и разрешения юридического дела, которое направлено на установление юридических фактов и оценку доказательств с соблюдением установленных законом правил, поэтому судебные акты считаются истинными, пока не доказано иное»¹⁴⁸. Приведенные соображения в принципе возражений не вызывают.

М. Д. Олегов предлагает вернуться к традиционному термину «объективная истина», а поэтому введение понятий «юридическая истина» и «судебная истина» «некорректно»¹⁴⁹. Последнее замечание, по-видимому, основано на недоразумении. Слово «корректный» в современном русском языке понимается как «вежливый (иногда в значении “подчеркнуто вежливый”); тактичный, учтивый»¹⁵⁰. Если употребляемый в науке термин представляется кому-либо неудачным, то вряд ли правомерно вести речь о «невежливости», «нетактичности» или «неучтивости». Применение подобных выражений возможно, когда речь идет о нарушении кем-либо норм научной этики. В иных же случаях в ходе научных дискуссий более уместно говорить о «неудачности», «спорности», «небесспорности» и т. п. тех или иных положений или терминов.

Что же касается существа точки зрения М. Д. Олегова, то данный автор полагает, что у суда имеются активные полномочия по формированию фактического и доказательственного материала. В ГПК существуют нормы и институты, реально обеспечивающие возможность установления действительных обстоятельств гражданских дел. Все это свидетельствует о том, что «принцип объективной истины… продолжает действовать в современном гражданском судопроизводстве». М. Д. Олегов определяет данный принцип «как основное начало гражданского процесса, в силу которого движение процесса должно идти в направлении использования всех процессуальных средств для установления действительных фактических обстоятельств, необходимых для правильного разрешения дела, а в случае невозможности или предусмотренной законом нецелесообразности установления их в строгом соответствии с представленными доказательствами»¹⁵¹.

В основном соглашаясь с М. Д. Олеговым, полагаем тем не менее более предпочтительным употребление термина «объективная (судебная) истина» или просто «судебная истина». Указанные термины представляются нам более удачными по сравнению с традиционно существующим в литературе термином «объективная истина» либо предлагаемым в последнее время термином «юридическая истина». Ведь юридические факты устанавливаются не только в судебном, но и в административном порядке. Поэтому термин «юридическая истина» представляется более широким, а потому не вполне точным понятием. И, напротив, термин «объективная (судебная) истина» более полно отражает специфику судебного познания обстоятельств гражданских дел. С нашей точки зрения, возможно употребление и сокращенного наименования данного принципа с обозначением его в качестве принципа судебной истины.

Если же основное внимание обращать не на термины, а на существо явления, то необходимо подчеркнуть, что весь строй гражданского процесса ориентирован главным образом на установление судом действительных обстоятельств дела. Можно без преувеличения сказать, что очень многие нормы гражданского процессуального права прямо или косвенно направлены на установление фактических обстоятельств гражданских дел, способствуют претворению в жизнь принципа судебной истины. Особенно это касается порядка собирания, исследования и оценки судебных доказательств, подготовки дел к судебному разбирательству, процессуального порядка рассмотрения гражданских дел в суде первой, апелляционной, кассационной инстанций и по вновь открывшимся обстоятельствам (гл. 6, 14–16, 39–42 ГПК РФ).

Причем из содержания ряда норм ГПК РФ с несомненностью вытекает, что несмотря на то, что редакция многих из них в как в ГПК РСФСР в ред. Федерального закона от 30 ноября 1995 г., так и в ГПК РФ существенно изменена, суд должен устанавливать истину по делу.

Специфика судебного познания обстоятельств гражданских дел заключается в том, что оно осуществляется специальным государственным органом — судом. Субъектом познавательной деятельности здесь может быть не одно лицо, а коллегия, состоящая из трех судей. С одной стороны, это осложняет процесс познания, но с другой, что более существенно, — дает дополнительные гарантии достоверности выводов суда.

Судебное познание может проводиться лишь в рамках соответствующего процесса, т. е. установленного законом порядка разбирательства судебных дел. Закон заранее определяет средства получения информации об интересующих суд фактах (объяснение сторон, показания свидетелей и др.), а также способы познания судом имеющих значение для дела фактов (допрос, осмотр и т. п.). Кроме того, судебное познание, как правило, является познанием опосредствованным. Непосредственное же познание в виде живого, чувственного восприятия интересующих суд фактов возможно лишь в отдельных случаях в виде довольно редкого исключения¹⁵². Однако все это не является непреодолимым препятствием для установления истины по делу.

Установление объективной (судебной) истины, действительных обстоятельств дела — задача гражданского судопроизводства, а в большинстве случаев — и объективный результат рассмотрения конкретных гражданских дел. На это направлен весь строй гражданского процесса. Стороны и другие участвующие в деле лица обладают комплексом процессуальных прав и обязанностей, реализация которых содействует установлению действительных обстоятельств дела.

В действующем ГПК основное содержание принципа объективной (судебной) истины в гражданском судопроизводстве сформулировано в ст. 12 и 56. Кроме того, в очень многих нормах Кодекса и в первую очередь в положениях главы 6 «Доказательства и доказывание» принцип объективной истины закреплен «косвенно», т. е. выводится из смысла соответствующих норм.

Статья 12 ГПК РФ называется «Осуществление судопроизводства на основе состязательности и равноправия сторон», а ст. 56 Кодекса — «Обязанность доказывания». Как видно из названий и содержания этих статей, в них сформулировано основное содержание принципа состязательности, а в ст. 12 ГПК РФ — также и принципа процессуального равноправия сторон. Однако действительное содержание ст. 12 и 56 ГПК РФ значительно шире их названия. В указанных нормах сформулировано также основное содержание принципа судебной истины в гражданском судопроизводстве.

Текст ст. 12 ГПК РФ не только носит одноименное с ней название, но, вне сомнения, имеет черты сходства с положениями ст. 14 ГПК РСФСР. Вместе с тем в содержание ст. 12 ГПК РФ законодателем внесено довольно много новых положений, которых не было в ст. 14 ГПК РСФСР. Поэтому есть основания полагать, что принцип объективной (судебной) истины сформулирован в ней значительно более четко.

В соответствии с ч. 2 ст. 12 ГПК РФ, суд, сохраняя независимость, объективность и беспристрастность, осуществляет руководство процессом, разъясняет лицам, участвующим в деле, их права и обязанности, предупреждает о последствиях совершения или несовершения процессуальных действий, оказывает лицам, участвующим в деле, содействие в реализации их прав, создает условия для всестороннего и полного исследования доказательств, установления фактических обстоятельств и правильного применения законодательства при рассмотрении и разрешении гражданских дел. (Курсивом в тексте ст. 12 ГПК выделены положения, которых не было в ст. 14 ГПК РСФСР в ред. Федерального закона от 30 ноября 1995 г.).

Среди новых положений ст. 12 ГПК РФ мы бы особо обратили внимание на следующее.

1. В отличие от ст. 14 ГПК РСФСР в его последней редакции, ст. 12 ГПК РФ на суд возложена обязанность оказывать лицам, участвующим в деле, содействие в реализации их прав не только «в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом», т.е. в ограниченном числе прямо предусмотренных законом случаев, но, по существу, во всех случаях, когда стороны действуют в рамках процессуального и материального законов.

2. В ч. 3 ст. 14 ГПК РСФСР было записано, что суд создает необходимые, т. е. достаточно ограниченные, минимальные условия для всестороннего и полного исследования обстоятельств дела. Ныне же, в соответствии с ч. 2 ст. 12 ГПК РФ, суд создает условия (прилагательного «необходимые» перед существительным «условия» здесь уже нет) для всестороннего и полного установления не только фактических обстоятельств дела, но и всестороннего и полного исследования доказательств, а также правильного применения законодательства при рассмотрении и разрешении гражданских дел. Другими словами, результатом рассмотрения и разрешения гражданских дел должны явиться истина фактическая или объективная и истина юридическая.

Фактическая или объективная истина будет заключаться в установлении реальных, т. е. соответствующих объективной истине, обстоятельств дела на основе всестороннего и полного исследования относимых и допустимых доказательств, которые в горниле состязательного и равноправного для сторон процесса прошли проверку на их достоверность и достаточность. Истина же юридическая будет состоять в правильном применении законодательства к верно установленным судом правоотношениям сторон.

3. Наличие указания на то, что суд осуществляет руководство процессом, в контексте ч. 2 ст. 12 ГПК РФ может означать лишь то обстоятельство, что всестороннее и полное исследование доказательств и установление фактических обстоятельств дела должно осуществляться под руководством суда в сотрудничестве со сторонами и другими лицами, участвующими в деле. Другими словами, истина в гражданском судопроизводстве достигается под руководством суда.

Содержание ст. 12 ГПК РФ логически связано с положениями ст. 56 и 57 Кодекса. В частности, на основании ч. 1 ст. 57 ГПК РФ доказательства представляются сторонами и другими лицами, участвующими в деле. В то же время суд вправе предложить им представить дополнительные доказательства. В случае если представление необходимых доказательств для этих лиц затруднительно, суд, по их ходатайству, оказывает содействие в собирании и истребовании доказательств. В соответствии с ч. 2 той же статьи, суд может выдать стороне запрос для получения доказательства или запросить доказательство непосредственно.

Имея в виду необходимость установления действительных обстоятельств гражданского дел, суд может в необходимых случаях применить также институты судебного поручения либо обеспечения доказательств (ст. 62–66 ГПК РФ).

Думается, что если суд устранится от установлений действительных обстоятельств гражданского дела и в рамках процессуального закона не предпримет соответствующих мер, он не выполнит задач гражданского судопроизводства, сформулированных в ст. 2 ГПК РФ. Реальная защита нарушенных или оспариваемых прав, свобод и законных интересов граждан, организаций и иных субъектов российского права вряд ли возможна без установления того, каковы же на самом деле были фактические отношения сторон.

Разумеется, в вопросе об установлении фактических обстоятельств дела действующий Кодекс не вернулся к формулировке принципа объективной (судебной) истины, которые содержались в первоначальной редакции ГПК РСФСР. В этом не было необходимости в связи с обстоятельствами как социально-экономического, так и юридического плана. Прежде всего, кардинально изменились социально-экономические условия жизни общества. Из зыбкого и во многом эфемерного социализма общество сделало шаг назад и, слегка пошатываясь, в целом достаточно уверенно встало на капиталистические рельсы. Соответственно, гражданское судопроизводство из социалистического следственного преобразуется в капиталистическое состязательное. В то же время в нем остаются и некоторые черты, присущие следственному гражданскому процессу.

Изменения, внесенные в ГПК РСФСР ФЗ от 30 ноября 1995 г., были слишком «революционными». Они не соответствовали новым реалиям нашего общества, российскому менталитету, а также положениям, которые были разработаны видными российскими юристами-теоретиками и практиками в ХIХ и ХХ в., о чем шла речь в § 1 и 2 настоящей главы.

В свое время Е. В. Васьковский справедливо обращал внимание на следующее: «Фактический материал, собранный и представленный сторонами, должен быть критически проверен судом. Принять слепо на веру все, на что стороны нашли полезным сослаться, суд не может уже потому, что стороны обыкновенно противоречат друг другу и взаимно опровергают себя.

Кроме того, постулат материальной правды требует, чтобы суд стремился по возможности к обнаружению истины, к установлению фактических обстоятельств, на почве которых возник процесс, в том виде, какой они в действительности имели.

Законодатель может придать этого рода деятельности суда, направленной на оценку процессуального материала, троякий характер: 1) либо снабдит судей точными критериями для измерения сравнительной силы доказательств, 2) либо предоставить оценку их свободному и бесконтрольному убеждению судей, 3) либо обязать судей оценивать доказательства по их внутреннему значению и мотивировать свои выводы»¹⁵³.

С точки зрения ученого, две первых системы оценки доказательств являются неудовлетворительными. Связывая суду руки из опасения судейского произвола, формальная система доказательств тем самым лишает его свободы действий, необходимой для раскрытия материальной правды.

Вторая система — полной свободы судейского убеждения — исключает возможность проверки правильности сделанной судом оценки доказательств и вследствие этого открывает широкий простор для судейского произвола. Не будучи обязаны мотивировать свои решения, судьи получают возможность недобросовестно и небрежно относиться к исполнению своих обязанностей, уклоняться от всестороннего и тщательного исследования и сопоставления доказательств и довольствоваться общим впечатлением, которое произведено на них данным процессом.

Напротив, по мнению Е. В. Васьковского, система оценки доказательств по внутреннему убеждению с обязательной мотивировкой выводов суда свободна от недостатков, свойственных иным системам оценки доказательств. «Не ставя искусственных преград свободе судейского исследования истины и в то же время не открывая дороги судейскому произволу, она вполне соответствует одному из основных правил исторического исследования, заключающемуся в том, что каждому источнику следует придавать то значение, какого он заслуживает»¹⁵⁴.

Вместе с тем эта система «не дает суду возможности ограничиваться поверхностным ознакомлением с делом и удовольствоваться общим, нередко смутным и неопределенным впечатлением, выносимым из производства, а побуждает разбираться в этом впечатлении, уяснять себе, на чем оно основано, и излагать эти основания в решении для того, чтобы другие лица и в особенности высшие судебные инстанции могли проверить правильность заключений суда»¹⁵⁵.

Далее Е. В. Васьковский приводит цитату из работы немецкого ученого Ваха, по выражению которого принцип свободной оценки доказательств «не возводит судейский произвол на трон. Убеждение судьи должно быть мотивировано объективными данными… Представляется естественным и даже неизбежным, что впечатление, производимое личностью тяжущегося, его манерой говорить, отношением к утверждениям противника, — все это не может остаться без влияния на тот умственный процесс, каким является образование судейского y6еждения. Но никогда не следует упускать из виду, что смутное доверие к личности не может при этом играть никакой роли. Основой для суждения об истинности утверждении могут служить только фактические опорные пункты, объективные данные. Точно так же должно быть отвергнуто пресловутое “общее впечатление”, самоочевидность раскрывающегося при устном разбирательстве фактического материала. Этим словом очень легко прикрываются туманные представления и распущенная мысль. “Общее впечатление” – не доказательство и не основа для суждения. Мы должны отдавать отчет себе и сторонам относительно тех посылок, из которых извлекаем заключение об истине»¹⁵⁶.

Положения, разработанные классиками российской и зарубежной процессуальной литературы, нашли дальнейшее развитие в трудах современных российских ученых, а затем и закрепление в законе. Так, профессор М. К. Треушников по этому поводу пишет:

«Правильная оценка судом доказательства имеет первостепенное значение для вынесения обоснованного решения.

Под оценкой доказательств понимается протекающий на основе логических законов мыслительный процесс суда, направленный на определение их относимости, допустимости, достоверности, достаточности, взаимной связи и достижения на этой основе верных выводов. Это положение взято из монографической литературы и внесено в закон (ч. 3 ст. 67 ГПК, ч. 2 ст. 71 АПК РФ и ч. 1 ст. 88 УПК РФ) в качестве правовой нормы. …

Оценка доказательств по внутреннему убеждению суда состоит в том, что только сами судьи решают вопросы достоверности доказательств, истинности или ложности содержащихся в них сведений, достаточности для правильного вывода. Внутреннее убеждение судей отражает их собственное отношение к своим знаниям, решениям, действиям. Это не безотчетное мнение или впечатление, а основанный на доскональном и кропотливом изучении всех доказательств в совокупности верный вывод»¹⁵⁷.

Близкие к этому соображения высказаны по данной проблеме и профессором А. К. Сергун:

«Статья 67 ГПК устанавливает принцип так называемой свободной oценки доказательств, или оценки доказательств по внутреннему убеждению, которая исторически пришла на смену формальным доказательствам, и где сила доказательств определялась заранее самим законом. В ст. 67 ГПК, напротив, указано, что никакие доказательства не имеют заранее установленной силы.

Оценка доказательств по внутреннему убеждению означает, что сам суд, разрешающий дело, должен определить достоверность и силу каждого доказательства в отдельности и всех их в совокупности.

В законе не содержится указаний относительно того, что одно доказательство сильнее, другое слабее, одно достовернее, другое менее достоверно. Это определяет сам суд. Официальные бумаги, свидетельские показания должностных лиц, заключения экспертов не имеют заранее установленных преимуществ, они исследуются и оцениваются наравне со всем другими доказательствами и могут быть в процессе оспорены.

Такой подход к оценке доказательств обеспечивает отыскание истины. Нельзя заранее в законе правильно определить достоверность и силу доказательств для каждого дела, так как это зависит от обстоятельств конкретного случая. …

Важнейшее правило оценки доказательств — оценка их по совокупности. Это дает возможность сопоставить доказательства, проверять одной них с помощью другого; если обнаруживаются расхождения, то они требуют дополнительного исследования доказательств, что приводит к более глубокому и полному изучению обстоятельств дела. Внутреннее убеждение судей не является их интуитивным выводом. Оно должно быть обоснованным, определяться анализом материалов дела, объективными данными. Эта обоснованность получает соответствующее отражение в решении: в мотивировочной части излагаются все основания и соображения, по которым суд с одними доказательствами согласился, а другие — отверг. Такое изложение делает решение убедительным и позволяет судам высших инстанций проверить правильность оценки доказательств»¹⁵⁸.

Интересные соображения о природе «внутреннего убеждения» были высказаны Ю. К. Орловым. По мнению данного автора, «внутреннее убеждение — это прежде всего метод оценки, метод, применяемый “за неимением другого”, в тех познавательных процессах, где невозможно получение формализованного вывода.

Внутреннее убеждение может выступать также в качестве результата оценочной деятельности, как субъективное чувство уверенности, убежденности. Как психологическое состояние субъекта, внутреннее убеждение в значительной мере формируется на подсознательном уровне. Поэтому процесс этот неконтролируем и со стороны самого познающего субъекта, и, тем более, со стороны других лиц. Судить о них можно только по каким-либо внешним проявлениям. В процессе доказывания единственной формой такой внешней объективизации является обоснование субъектом своих выводов в соответствующем процессуальном документе…»¹⁵⁹

В то же время подчеркнем, что используемый в ст. 67 ГПК, ст. 71 АПК, ст. 17 УПК, а также в ст. 26.11 КоАП РФ термин «внутреннее убеждение» представляется нам в силу ряда соображений не вполне удачным и нуждающимся в замене его более простым и понятным термином «убеждение».

Прежде всего, заметим, что общественные науки, развивающиеся на материалистической основе (философия, психология, этика, педагогика), отказались от употребления термина «внутреннее» при анализе понятия убеждения.

В науке уголовно-процессуального права данной проблемой специально занимался В. Ф. Бохан. Его разработки вполне могут быть использованы и в науке гражданского процессуального права. В частности, деятельность судьи по установлению обстоятельств гражданских дел условно может быть разбита на три этапа. Первый из них характеризуется нейтральным соотношением чувств сомнения и уверенности, когда противоположные интерпретации сторонами обстоятельств дела могут представляться в равной степени правдоподобными. При этом судья не в состоянии еще четко определить своего отношения к соответствию действительности позиций истца и ответчика.

На втором этапе судья по мере исследования представляемых сторонами доказательств определяет свое отношение к истинности или ложности позиции соответствующей стороны и начинает склоняться к соответствию фактическим обстоятельствам дела одной из них. В отношении фактов, на которые ссылаются стороны, чувство сомнения постепенно заменяется чувством уверенности и рождает у судьи состояние доверия по отношению к позиции одной из сторон. На третьем этапе у судьи возникает полная уверенность в том, что полученные им в процессе исследования обстоятельств дела знания являются истинными либо, соответственно, ложными. Судья уже убежден в достоверности своих выводов и не допускает возможности сделать иной вывод, противоположный первому¹⁶⁰.

Интересны выводы В. Ф. Бохана, касающиеся составных слагаемых, или элементов, судейского убеждения. Автор полагает, что судейское убеждение, будучи явлением объективным, содержит в себе следующие пять элементов: а) знания об исследуемом событии; б) отношение судьи к содержанию знаний, возникающее в результате оценки их достоверности, относимости, допустимости и значимости для дела; в) психическое состояние, выражающееся в чувствах сомнения или уверенности; г) субъективное (положительное или отрицательное) отношение судьи к исследуемым объективным явлениям; д) волевое состояние судьи, его объективная готовность действовать в соответствии со знанием, положенным в основу убеждения.

В. Ф. Бохан полагает, что диалектическая взаимосвязь всех элементов судейского убеждения может быть выражена в следующей формуле: познано – понято – пережито – принято как истина – подготовлено решение. Таким образом, судейское убеждение – процесс удостоверения судей в истинности (ложности) знаний об исследуемых обстоятельствах уголовного или гражданского дела, а как результат его — состояние твердой и сознательной уверенности в установлении истины и готовности принять решение.

Процесс формирования убеждения осуществляется в сознании судьи. Такое убеждение как принадлежащее сознанию определенного судьи является его личным убеждением. Что же касается тех немногих случаев, когда решение на основе исследования и оценки доказательств принимается коллегиальным судом, то в их основе будет находиться убеждение, формирующееся в процессе совещания судей. Такое убеждение следует именовать коллективным¹⁶¹.

Таким образом, под «внутренним убеждением» принято понимать собственное, не навязанное извне, помимо воли судьи или иного правоприменителя, убеждение, основанное на совокупности имеющихся в деле доказательств. Таким образом, установление истины в правосудии немыслимо без оценки установленных судом фактов на основе убеждения судьи. Это убеждение должно быть его личным убеждением, а не навязанным ему кем-либо со стороны, в том числе вышестоящими должностными лицами, средствами массовой информации и т. п.

Но несет ли в данном случае какую-то смысловую нагрузку прилагательное «внутреннее», употребляемое перед существительным «убеждение»? Данный термин является антонимом термина «внешнее». Нет оснований сомневаться в том, что применение терминов «внутренний (-ее)» и «внешний (-ее)» в определенных значениях и языковых конструкциях абсолютно необходимо. Например, можно говорить о внешней и внутренней стенах здания. Что же касается оценки доказательств, то не проще ли и правильнее вести здесь речь просто об убеждении? Ведь «внешнего» убеждения нет и быть не может. Либо убеждение есть, либо его нет. В связи с этим представляется, что в ст. 67 ГПК, ст. 71 АПК, ст. 17 УПК и ст. 26.11 КоАП РФ термин «внутреннее убеждение» вполне может быть заменен более простым и понятным термином «убеждение». А стоящее в перечисленных правовых нормах прилагательное «внутреннее» как не несущее какой-либо смысловой нагрузки вполне может быть опущено.

В юридической литературе правильно подчеркивается, что понятие внутреннего убеждения суда или свободная оценка доказательств во многом означает отсутствие каких-либо связывающих суд своей обязательностью формальных критериев оценки доказательств. Это принципиально отличает современную систему правил оценки доказательств от господствовавшей в отечественном процессе до судебной реформы 1864 г. формальной теории оценки доказательств, «лишавшей судью самостоятельного суждения, притупляя его внимание, превращая его в счетчика доказательств, наперед уже оцененных законодателем»¹⁶².

Формальная оценка предполагала за каждым из видов представленных и исследованных по делу доказательств строго определенную доказательственную силу, обязательную для оценивающего доказательства судьи. Этот принцип защищал от произвола судьи, но практически полностью исключал возможность учета судом специфики каждого конкретного дела с точки зрения особенностей отражения его обстоятельств в имеющихся доказательствах.

Напротив, оценка доказательств «по внутреннему убеждению» во многом чревата субъективизмом и бесконтрольностью. На этот счет в юридической литературе приводится в высшей степени любопытный случай. В ходе проверки органами Государственного таможенного комитета РФ деятельности мясокомбината было выявлено четыре случая таможенных правонарушений, выразившихся в приобретении товаров, ввезенных на таможенную территорию РФ с нарушением таможенных правил (ст. 16.21 КоАП РФ). Поскольку речь шла о четырех разных случаях, то таможенные органы направили в арбитражный суд четыре заявления о привлечении мясокомбината к административной ответственности с соответствующими приложениями. Арбитражный суд вынес четыре решения о привлечении мясокомбината по четырем аналогичным эпизодам к административной ответственности в виде штрафа. Эти решения были оспорены в апелляционной инстанции арбитражного суда, причем апелляционные жалобы рассматривались четырьмя разными судьями.

Материалы всех четырех дел были полностью идентичными. Выступая на стороне заявителя в качестве судебного представителя и оспаривая законность привлечения мясокомбината к административной ответственности, в ходе рассмотрения каждого из указанных дел автор публикации приводил одни и те же доводы, ссылался на абсолютно одинаковые процессуальные нарушения, допущенные в ходе производства по делу об административном правонарушении. Суды исследовали совершенно идентичные доказательства, материалы и обстоятельства дела. Однако результаты рассмотрения четырех по абсолютно аналогичных дел были существенно разными. В двух случаях решения арбитражного суда о привлечении к административной ответственности были отменены, а в двух других – оставлены без изменения. Причем в обоснование всех четырех решений судьями были положены совершенно различные фактические мотивы относительно выводов по результатам оценки доказательств. Кроме того, мотивировочные части вынесенных решений существенно различались по своему объему и содержанию. Данный случай весьма наглядно демонстрирует значение субъективного фактора в процессе оценки доказательств и, соответственно, при мотивировке фактических выводов суда¹⁶³.

Если еще раз вернуться к закреплению принципа объективной (судебной) истины в ГПК РФ, то думается, что в действующем Кодексе в этом отношении содержится компромиссная и единственно верная в современных социально-экономических и социальных условиях процессуальная регламентация. Оставаясь на позициях принципа объективной истины, законодатель отошел от такого ее варианта, как «истина во чтобы то ни стало», истина даже там, где в ее установлении нет никакой необходимости, где об ее установлении не просят стороны, истина, требующая максимальной затраты сил и времени суда и минимальной — участников процесса. В то же время ГПК отказался от таких нормативных формулировок, которые давали некоторым ученым определенные основания полагать, что законодатель остановился на еще более худшем варианте истины – истины формальной, т. е., по существу, вовсе и не истины.

Очень коротко разница в нормативном закреплении принципа судебной истины в ГПК РСФСР и ГПК РФ, по-видимому, может быть сведена к следующему. В период действия первого из числа названных Кодексов решение могло быть отменено вышестоящим судом, если суд первой инстанции не принял самых энергичных мер к установлению действительных обстоятельств дела, несмотря на полнейшую пассивность сторон. Ныне же дело обстоит в известной мере по-другому. Нельзя не признать, что в силу очень многих причин установить истину по каждому, без исключения, гражданскому делу бывает невозможно. В то же время пытаться это сделать необходимо всегда.

Решение может быть отменено, если суд первой инстанции не создал условий для всестороннего и полного исследования доказательств, установления фактических обстоятельств и тем самым правильного применения законодательства при рассмотрении и разрешении гражданского дела. Если же такие условия были созданы, а стороны ими не воспользовались и, проявив пассивность, не представляли необходимых доказательств, не заявляли соответствующих ходатайств и т. п., то участники процесса должны предъявлять соответствующие претензии не к суду первой инстанции, а в первую очередь к самим себе. В соответствии с ч. 2 ст. 339, ч. 1 ст. 347 и ч. 1 ст. 358 ГПК, суд кассационной инстанции исследует и оценивает дополнительно представленные доказательства лишь в том случае, если признает, что они не могли быть представлены стороной в суд первой инстанции.

Есть основания полагать, что установление истины как конечная цель гражданского судопроизводства оставалась и остается неизменной, в том числе и в период действия ГПК РСФСР в ред. Федерального закона от 30 ноября 1995 г. Только имея в виду необходимость установления действительных обстоятельств гражданских дел, закон установил такую достаточно сложную, трудоемкую и дорогостоящую процедуру, как гражданское судопроизводство. Если согласиться с тем, что установления истины как цели процесса в период действия ГПК РСФСР в указанной выше редакции не существовало, то, соответственно, нужно было бы отказаться и от гражданского судопроизводства как установленного процессуальным законом порядка рассмотрения и разрешения гражданских дел. По-видимому, в свете ст. 46, 123 и иных положений Конституции РФ такой вывод следовало бы признать абсурдным.

Думается, что в ныне действующем Кодексе принцип объективной (судебной) истины как цель гражданского судопроизводства нашел свое дальнейшее закрепление и совершенствование. В то же время, начиная с 1995 г., существенно изменились методы установления истины в суде. Законодатель справедливо отказался от превалирующей роли суда в установлении истины по делу, когда гражданское судопроизводство по ряду моментов являлось состязательным лишь формально, а по существу, во многом носило ярко выраженный следственный характер. В современном процессе состязательность судопроизводства в ее исконном и подлинном, а не политизированном (социалистическом) смысле слова должна стать основным инструментом установления истины в правосудии (ст. 12, 56–57 ГПК РФ).

В связи с этим нельзя не согласиться с В. М. Жуйковым, который полагает, что современные условия требуют от судей принципиально нового подхода к осуществлению правосудия по гражданским делам, глубоких знаний материального и процессуального права. Только при этих условиях суд сможет организовывать и проводить подлинно объективные, состязательные, равноправные для сторон процессы, используя для этого новые и достаточно эффективные средства, закрепленные в новейшем гражданском процессуальном законодательстве¹⁶⁴.

В последнее время многие видные ученые-процессуалисты, в том числе и такие, которые в недавнем прошлом высказывали сомнения в существовании в современном гражданском процессе принципа объективной истины, вновь возвращаются к точке зрения, которую мы назвали бы традиционной. Так, профессор Г. А. Жилин по данному поводу пишет: «Из сформулированных в законе правил участия суда в формировании доказательственной базы следует, что на суд возлагается максимум возможных в состязательном процессе обязанностей по установлению истины по делу, т. е. действительных обстоятельств дела, прав и обязанностей сторон в спорном правоотношении». В то же время автор делает основанную на положениях ГПК и процессуальных и житейских реалиях оговорку: «При уклонении стороны от обязанности по доказыванию необходимые доказательства могут быть не выявлены и юридические факты, имеющие значение для дела, не будут доказаны. В результате дело будет разрешено вопреки фактическим обстоятельствам, имевшим место в действительности, поскольку по вине стороны они не стали предметом исследования и оценки при разрешении дела»¹⁶⁵.

Нам трудно удержаться от соблазна и не привести обширную цитату и из одного из последних изданий учебника «Гражданский процесс» под ред. профессора М. К. Треушникова: «Правильному применению закона всегда предшествует процессуальная деятельность … по установлению оснований возникновения, изменения или прекращения субъективных прав и обязанностей сторон, т. е. по установлению юридических фактов. Процесс познания включает в себя как установление фактов, с которыми стороны связывают возникновение, изменение или прекращение их права, так и правовую оценку установленных судом фактов. Спор сторон в исковом производстве чаще всего и сводится к установлению или отрицанию фактов, имеющих правовое значение по делу.

Если по конкретному делу суд не установил полно и верно фактических обстоятельств по делу, прав и обязанностей сторон, т. е. истины, то нельзя и принять законное действие. Истинным называется суждение, в котором верно отражается объективная реальность. Под истиной в гражданском процессе понимается верное суждение судьи (судей) о действительно фактических обстоятельствах по делу в их правовой оценке. Установление фактов предшествует акту применения нормы (норм) права.

… В интересах реализации принципа объективной истины (гл. 6 ГПК РФ), в качестве его гарантии установлена обязанность суда осуществлять руководство гражданским процессом. Суд … оказывает лицам, участвующим в деле, содействие в реализации их прав, создает условия для всестороннего и полного исследования доказательств, установления фактических обстоятельств и правильного применения законодательства при разрешении гражданских дел (ч. 2 ст. 12 ГПК РФ). Решение суда должно быть обоснованным (ст. 195 ГПК РФ).

Гарантией принципа объективной истины выступает норма об основаниях отмены или изменения решения суда в кассационном порядке. Неправильное определение обстоятельств, имеющих значение для дела, а также их недоказанность являются основаниями к отмене решения (пп. 1, 2 ч. 1 ст. 362 ГПК РФ)¹⁶⁶.

Истина рождается в споре. Методом достижения истины в гражданском процессе выступает состязание сторон в условиях равноправия»¹⁶⁷.

Наличие в современном гражданском процессе принципа объективной истины тот же автор весьма последовательно и убедительно, хотя, быть может, даже с излишней резкостью, обосновывает в другой своей работе: «Часть 2 ст. 56 фиксирует обязанность суда по отношению к предмету доказывания. … В целях избежания перехода судопроизводства на принцип “формальной истины” закон закрепил правило восполнительной по отношению к сторонам деятельности суда: суд должен определить полный объем юридически значимых по делу фактов и вынести их на обсуждение, если стороны по незнанию закона или иным причинам на них не ссылаются. В этом случае суд обязывает сторону представить доказательства в подтверждение имеющего значение факта. … Отсутствие в ст. 56 ГПК РФ ранее существовавшей нормы, в соответствии с которой суд не ограничивался при рассмотрении и разрешении гражданских дел доказательствами, представленными сторонами, а собирал их по своей инициативе, не означает, что современный гражданский процесс в России основывается на принципе “формальной истины” и суд не должен достигать объективной истины, т. е. верных суждений о фактических обстоятельствах по делу. Нельзя принять в качестве основы для процессуальной доказательственной деятельности ложное утверждение, встречающееся в научных источниках, что в связи с проведенными изменениями гражданского процессуального права “суд не должен устанавливать истину по гражданским делам”»¹⁶⁸.

Автору настоящей работы воспроизвести приведенную цитату тем более приятно, что, как указывалось выше, в предыдущих изданиях своего учебника профессор М. К. Треушников исключал принцип объективной истины из системы принципов гражданского процессуального права¹⁶⁹.

По мнению профессора Л. А. Грось, формулировка ст. 12 ГПК «подтверждает наличие в гражданском судопроизводстве принципа объективной истины, так как только на основании правильного установления фактов, имеющих значение для дела, возможно его правильное разрешение. Наличие принципа объективной истины в гражданском процессуальном праве подтверждает также содержание ч. 2 ст. 56, статей 59, 148, 362 и др. ГПК РФ»¹⁷⁰.

Э. М. Мурадьян полагает, что судебная истина — «принцип судебного права, существующий вопреки попыткам его противников доказать обратное. …

Истина, о которой спорят в судебном процессе, определяет цель судебного состязания.

Судебная истина устанавливается только судом, осуществляющим правосудие по конкретному делу. Относится к конкретным лицам, определенной судебной ситуации, правонарушению или судебному спору. Устанавливается на основании проверенных судом при участии сторон фактов, обстоятельств, исследованных доказательств, а также основываясь на доказательственных или иных правовых презумпциях.

Истина — категория, не расторжимая с законностью и судебной справедливостью.

Установление истины допускается исключительно законными средствами.

В установлении истины вправе участвовать стороны, другие заинтересованные участники … процесса»¹⁷¹.

Таким образом, большинство комментаторов новых процессуальных Кодексов сходятся на том, что принцип объективной истины сформулирован в них вполне определенно. Бытовавшие же до недавнего времени разговоры о «смерти» данного принципа либо о перерождении его в принцип «формальной истины», по существу, лишились нормативной базы.

В связи с принятием и введением в действие ГПК РФ есть все основания полагать, что законодатель твердо стоит на следующей позиции. Установление действительных обстоятельств гражданских дел является правом и обязанностью суда. Разумеется, в каких-то отдельных случаях в силу определенных причин, скажем, плохой подготовки дела к слушанию и поверхностного исследования обстоятельств гражданско-правового спора, суд может и не установить объективной истины. Однако здесь вступает в действие механизм процессуальных гарантий принципа объективной (судебной) истины. В типичной ситуации решение будет отменено в установленном законом порядке, и дело будет направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции для установления действительных обстоятельств.

Принципу, о котором идет речь в настоящей работе, вслед за О. П. Чистяковой мы даем двойное наименование, полагая, что нужно вести речь о принципе объективной (судебной) истины или просто о принципе судебной истины. Применяемый в работе О. П. Чистяковой и в настоящем исследовании иной порядок слов в обозначении данного принципа, с нашей точки зрения, существенного значения не имеет. Поставив на первое место слово «объективная», мы лишь стараемся по возможности не слишком далеко уйти от общепринятого и «устоявшегося» термина «принцип объективной истины».

Говоря об объективной истине как принципе судопроизводства, мы исходим из положений диалектики о взаимосвязи и взаимозависимости явлений природы и общества, о возможности их объективного восприятия, исследования, оценки и познания.

Вторая же часть наименования данного принципа должна подчеркнуть специфические цели, методы и пределы познания истины в процессе. В частности, за весьма редкими исключениями, о которых шла речь выше, истина в судопроизводстве может быть познана лишь опосредованно с помощью установленной процессуальным законом системы судебных (процессуальных) доказательств. Причем суд вправе принимать и исследовать не любые юридические доказательства, а лишь те, которые отвечают признакам относимости и допустимости (ст. 59–60 ГПК РФ). Соответственно, при рассмотрении и разрешении гражданских дел суд познает истину не в полном объеме, оставляя за пределами судебного разбирательства обстоятельства дела, которые не имеют юридического значения в рамках конкретного правоотношения. Кроме того, стороны по своему волеизъявлению могут существенно ограничить пределы познания судом обстоятельств дела путем признания определенного факта или фактов. Однако, если у суда появились сомнения в том, не было ли признание сделано под влиянием обмана, насилия, угрозы или добросовестного заблуждения, он не принимает признания. В этом случае данные факты подлежат доказыванию на общих основаниях (ч. 3 ст. 68 ГПК РФ).

Только имея в виду необходимость установления действительных обстоятельств гражданских дел, закон устанавливает такую достаточно сложную, трудоемкую и дорогостоящую процедуру, как гражданское судопроизводство. Если же согласиться с тем, что установления истины как цели процесса якобы не существует, то соответственно нужно было бы отказаться и от гражданского судопроизводства как установленного процессуальным законом порядка рассмотрения и разрешения гражданских дел. По-видимому, в свете ст. 46, 123 и иных положений Конституции такой вывод следовало бы признать абсурдным.

Думается, что и по ГПК РСФСР в его первоначальной редакции, и по ГПК РФ установление истины как цель гражданского судопроизводства остается неизменной. В то же время в современном процессе существенно изменились методы установления истины в суде. Законодатель справедливо отказался от превалирующей роли суда в установлении истины по делу, когда гражданское судопроизводство по ряду моментов являлось состязательным лишь формально, а по существу во многом носило ярко выраженный следственный характер. Ныне состязательность судопроизводства в ее исконном и подлинном, а не политизированном (социалистическом) смысле слова является основным инструментом установления истины в правосудии. Суд, сохраняя независимость, объективность и беспристрастность, создает условия для всестороннего и полного исследования доказательств, установления фактических обстоятельств дела, выносит обстоятельства на обсуждение, даже если стороны на какие-либо из них не ссылаются (ст. ч. 2 ст. 12, ч. 2 ст. 56 ГПК РФ).

В условиях хронической перегрузки судов делами, недостаточности штатов, невысокой квалификации части судей, неумения, а то и нежелания некоторых из них качественно рассматривать и разрешать гражданские дела, выяснилось, что положения ст. 14 ГПК РСФСР в его первоначальной редакции реально не работали и работать не могли. Поэтому, в связи с подготовкой проекта нового ГПК РФ, судьями и работниками органов юстиции высказывались пожелания о необходимости изменения принципа состязательности и освобождения суда от обязанности собирания доказательств по делу¹⁷².

Такого рода предложения были приняты с введением в действие Федерального закона от 30 ноября 1995 г. Однако, как отмечается в литературе, внесение изменений и дополнений к ГПК РСФСР «не решило всех проблем эффективности судебной защиты. Судебная система по-прежнему находится в бедственном положении. Многие процессуальные принципы и институты в силу различных причин на практике не реализуются … В результате правильная в сущности мысль законодателя о необходимости ограничения активности суда в сфере собирания доказательств и перенесения основного бремени доказывания на стороны путем модификации принципа состязательности в своем практическом применении вызвала множество затруднений и противоречий»¹⁷³.

Тем не менее важно отметить, что Пленум Верховного Суда РФ в своих руководящих разъяснениях, в том числе уточненных в свете новейшего гражданского процессуального законодательства, подчеркивает, что целью гражданского судопроизводства является установление истины по делу. Сошлемся на постановление № 3 Пленума от 14 апреля 1988 г. «О применении норм ГПК РСФСР при рассмотрении дел в суде первой инстанции» (в ред. постановления Пленума от 10 октября 1996 г.). В частности, в п. 19 постановления Пленума записано, что если у суда либо у лиц, участвующих в деле, возникнут сомнения в отношении достоверности исследуемых доказательств, их необходимо разрешить путем сопоставления с другими установленными либо бесспорными фактами, проверки правильности содержания и оформления документа, назначения в необходимых случаях экспертизы и т. д. А в п. 18 названного постановления Пленума подчеркивается, что исходя из требований закона о процессуальном равенстве сторон и учитывая обязанность истца и ответчика подтвердить те обстоятельства, на которые они ссылаются, необходимо в ходе судебного разбирательства тщательно проверить каждое обстоятельство, указанное сторонами в подтверждение своих требований и возражений, и тем самым обеспечить установление истины по делу¹⁷⁴.

Сходное положение сформулировано и в п. 10 постановления № 8 Пленума от 31 октября 1995 г. «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия»: «В силу конституционного положения об осуществлении судопроизводства на основе состязательности и равноправия сторон (ч. 3 ст. 123 Конституции РФ) суд по каждому делу обеспечивает равенство прав участников судебного разбирательства по представлению и исследованию доказательств и заявлению ходатайств.

При рассмотрении гражданских дел следует исходить из представленных истцом и ответчиком доказательств. Вместе с тем суд может предложить сторонам представить дополнительные доказательства. В случае необходимости, с учетом состояния здоровья, возраста и иных обстоятельств, затрудняющих сторонам возможность представления доказательств, без которых нельзя правильно рассмотреть дело, суд по ходатайству сторон принимает меры к истребованию таких доказательств»¹⁷⁵.

Близким по содержанию является и разъяснение, содержащееся в п. 7 постановления № 7 Пленума Верховного Суда РФ от 29 сентября 1994 г. «О практике рассмотрения судами дел о защите прав потребителей» (с изменениями, внесенными постановлениями Пленума от 25 апреля 1995 г., от 25 октября 1996 г., от 21 ноября 2000 г. и от 6 февраля 2007 г.): «Учитывая, что на основании ч. 3 ст. 123 Конституции Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон, при подготовке дела к судебному разбирательству и в процессе разбирательства дела суду следует предложить истцу и ответчику представить доказательства, необходимые для всестороннего, полного и объективного выяснения действительных обстоятельств возникшего спора. В первую очередь должны быть представлены и исследованы документы, устанавливающие характер взаимоотношений сторон, их права и обязанности (договор, квитанция, квитанция-обязательство, квитанция-заказ, транспортная накладная, расчет убытков, которые, по мнению истца, должны быть возмещены ответчиком, и другие документы).

Необходимо иметь в виду, что по общему правилу бремя доказывания обстоятельств, освобождающих от ответственности за неисполнение либо ненадлежащее исполнение обязательства, лежит на продавце (изготовителе, исполнителе, уполномоченной организации или уполномоченном индивидуальном предпринимателе, импортере) (п. 4 ст. 13, п. 5 ст. 14, п. 6 ст. 28 Закона РФ «О защите прав потребителей»). Исключение составляют случаи продажи товара (выполнения услуги) ненадлежащего качества, когда распределение бремени доказывания зависит от того, был ли установлен на товар (работу, услугу) гарантийный срок, а также от времени обнаружения недостатков (п. 6 ст. 18, п. 5, 6 ст. 19, п. 4, 5, 6 ст. 29 Закона РФ «О защите прав потребителей»).

В тех случаях, когда сторона в силу объективных причин (например, тяжелая болезнь, отдаленность места жительства и плохое транспортное сообщение) испытывает затруднения в сборе необходимых доказательств, суд оказывает ей помощь в представлении тех или иных документов, истребуя их от соответствующих лиц»¹⁷⁶.

В постановлениях Пленума Верховного Суда РФ встречаются указания о том, что обстоятельства гражданских дел должны устанавливаться судом «на основании всесторонне проверенных данных»¹⁷⁷.

Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 10 июня 1980 г. № 4 «О некоторых вопросах практики рассмотрения судами споров, возникающих между участниками общей собственности на жилой дом» ныне действует в следующей редакции:

«Суд, сохраняя независимость, объективность и беспристрастность, создает необходимые условия для всестороннего и полного исследования доказательств, установления фактических обстоятельств дела и правильного применения законодательства, для чего в соответствии с ч. 3 ст. 40, ч. 1 ст. 43 ГПК РФ привлекает к участию в деле всех лиц, право собственности которых на дом зарегистрировано в установленном порядке либо предполагается в силу закона (например, супруга, если строение приобретено в период брака; наследников, вступивших во владение или в управление наследственным имуществом, но не оформивших своих прав на наследство; налоговых органов и других)».

Сходное разъяснение содержится и в ныне действующей редакции п. 3 этого же постановления Пленума. А п. 5 того же постановления Пленума Верховного Суда в настоящее время звучит следующим образом: «С целью обеспечения всестороннего и полного выяснения всех обстоятельств споров данной категории в стадии подготовки дела к судебному разбирательству следует предложить сторонам представить доказательства, подтверждающие право собственности сторон на дом и размер долей собственников, а именно: выписку из Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним, свидетельства и другие документы, выданные до введения в действие Федерального закона от 21 июля 1997 г. № 122-ФЗ “О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним” и подтверждающие, за кем и в каких долях зарегистрирован дом. Могут быть также представлены свидетельства о праве на наследство, договоры купли-продажи, дарения, мены, вступившие в законную силу решения суда о признании права собственности на дом или на его часть, план дома, план земельного участка и другие документы, имеющие значение для дела»¹⁷⁸.

Подводя итоги сказанному и исходя из содержания гражданского процессуального закона (ч. 1 ст. 12, 55–57, ч. 2 ст. 156, ч. 1 ст. 157, 195, ч. 4 ст. 198 и др. ГПК), можно дать следующее определение принципа объективной (судебной) истины в российском гражданском процессуальном праве.

Под принципом объективной (судебной) истины следует понимать такое основополагающее начало гражданского судопроизводства, в соответствии с которым суд, действуя в рамках состязательного процесса, в сотрудничестве с лицами, участвующими в деле, должен создать условия для всестороннего и полного исследования доказательств и установления действительных обстоятельств дела.

Суд определяет, какие обстоятельства имеют значение для дела, какой стороне подлежит их доказывать, выносит обстоятельства на обсуждение, даже если стороны на какие-либо из них не ссылались.

Доказательства представляются сторонами и другими лицами, участвующими в деле. В то же время суд вправе предложить им представить дополнительные доказательства. В случае если представление необходимых доказательств для этих лиц затруднительно, суд по их ходатайству оказывает им содействие в собирании и истребовании доказательств.

По своему убеждению¹⁷⁹, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании доказательств в судебном заседании суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Никакие доказательства не имеют для суда заранее установленной силы.

Результаты оценки доказательств суд отражает в решении, с приведением мотивов, по которым одни доказательства приняты, а другие отвергнуты судом, а также основания, по которым одним доказательствам отдано предпочтение перед другими (ч. 2 ст. 12, ч. 2 ст. 56, ч. 1 ст. 57, ст. 67 ГПК РФ).

На установление действительных обстоятельств гражданских дел по существу направлен весь строй гражданского судопроизводства, этому посвящены многие нормы и институты российского гражданского процессуального права. Несоблюдение указанных требований, разрешение гражданского дела в противоречии с его фактическими обстоятельствами должно служить безусловным основанием для отмены решения в апелляционном, кассационном, а порой и в надзорном порядке.

Так, в соответствии со ст. 192 ГПК РФ, решение суда должно быть не только законным, но и обоснованным. Здесь же подчеркивается, что суд основывает решение только на тех доказательствах, которые были исследованы в судебном заседании.

На основании ч. 1 ст. 196 Кодекса при вынесении решения суд оценивает доказательства, определяет, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены и какие не установлены, какой закон должен быть применен по данному делу и подлежит ли иск удовлетворению.

В мотивировочной части решения суда должны быть указаны: обстоятельства дела, установленные судом; доказательства, на которых основаны выводы суда об этих обстоятельствах; доводы, по которым суд отвергает те или иные доказательства (ч. 4 ст. 198 ГПК РФ).

В качестве оснований к отмене решения суда в апелляционном или кассационном порядке закон называет три сформулированных в законе формы необоснованности судебного решения. Речь идет о: неправильном определении обстоятельств, имеющих значение для дела; недоказанности установленных судом первой инстанции обстоятельств, имеющих значение для дела, и несоответствии выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела (ч. 1 ст. 330, п. 1–3, ч. 1 ст. 362 ГПК РФ).

Подобный обзор норм ГПК, в которых закреплена обязанность суда по установлению истины по делу и установлены процессуальные санкции за нарушение этой обязанности, можно было бы продолжить.

Принцип объективной (судебной) истины в гражданском судопроизводстве закреплен в ст. 12, 55–87,131–132, 148–150, 152, 156–157, 163, 165–166, 169–171, 174–189, 191, 195–198, 249, 327, 330, 339–340, 344, 347, 355–358, 362 и многих иных статьях ГПК РФ. Практически все вышеперечисленные и иные нормы направлены на установление действительных обстоятельств гражданского дела и призваны создать для этого оптимальный процессуальный режим.

Отдельные положения или составные слагаемые принципа судебной истины могут быть выведены путем обращения к любой из упомянутых норм. Так, на основании ч. 2 ст. 179 ГПК РФ в исключительных случаях может быть удалено то или иное лицо, участвующее в деле, или может быть удален кто-либо из граждан, присутствующих в зале судебного заседания. Это возможно лишь на основании определения суда на время допроса несовершеннолетнего свидетеля, когда это необходимо для установления обстоятельств дела.

Глава 3.
А судьи кто? Установление объективной истины и проблемы российского судейского корпуса

Как уже указывалось во введении к настоящей работе, ежегодно российские суды рассматривают по несколько миллионов гражданских дел. Эта внушительная цифра имеет тенденцию к постоянному увеличению. Дела эти самые разнообразные по степени своей социальной значимости. Одни из них затрагивают интересы весьма значительных в численном отношении категорий населения или даже неопределенного круга лиц (дела, связанные с нормоконтролем, охраной природы и др.). В других идет речь о защите групповых интересов граждан (некоторые трудовые, в частности, дела о признании забастовки незаконной, коллективные иски «обманутых вкладчиков» и др.). Например, решением одного из районных судов г. Волгограда был удовлетворен иск прокурора к негосударственному учреждению здравоохранения «Объединенная клиническая больница на ст. Волгоград-1» ОАО «Российские железные дороги» и компании «Глаксо Смит Кляйн Трейдинг» было запрещено продолжение производства испытания на больных детях вакцины, применение которой вызвало у некоторых из них весьма тяжелые последствия¹⁸⁰.

Большинство же гражданских дел касается лишь прав и интересов участников процесса либо даже одного лица. Однако в результате правильного и своевременного рассмотрения и разрешения этих дел осуществляется защита нарушенных или оспариваемых прав, свобод и законных интересов граждан, организаций, прав и интересов Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальных образований, других лиц, являющихся субъектами гражданских, трудовых или иных правоотношений. Одновременно реализуются и иные задачи гражданского судопроизводства, сформулированные в ст. 2 ГПК РФ.

Гражданские дела бывают предельно простыми или, напротив, необычайно сложными. Одни из них типичны, а иные, по сути, совершенно уникальны. Однако от правильного разрешения каждого из этих дел может зависеть судьба человека или иного субъекта права, а в конечном итоге — состояние законности и правопорядка в обществе.

Так, уникальнейшее дело особого производства об установлении факта, имеющего юридическое значение, рассмотрел Борисоглебский районный суд Ярославской области. Некто В. И. Федотов умудрился прожить свыше 50 лет, не имея какого-либо документа, удостоверяющего его личность. Рассматривая дело по заявлению прокурора, суд установил факт рождения Федотова 10 июля 1952 г. и обязал отдел ЗАГС произвести государственную регистрацию акта рождения с выдачей соответствующего свидетельства. Необходимость обращения в суд прокурора (ч. 1 ст. 45 ГПК) в данном случае была связана с неграмотностью заявителя и полнейшим отсутствием у него каких-либо средств для оплаты помощи адвоката¹⁸¹. Получив свидетельство о рождении, деревенский пастух Федотов в дальнейшем смог получить паспорт, полис медицинского страхования, и ему даже была назначена небольшая пенсия.

Другое дело особого производства также было связано с установлением юридического факта, в данном случае — факта наличия трудового стажа. В период с 1942 по 1946 г. включительно Т. работала в колхозе. Однако документов об этом у нее не было, архивы колхоза не сохранились, а органами Пенсионного фонда РФ в установлении стажа за указанный период по свидетельским показаниям отказано. Установление стажа Т. было необходимо для исчисления пенсии. Решением районного суда заявление было удовлетворено.

Однако президиум областного суда отменил решение суда и прекратил производство по делу. Президиум сослался на то, что, в соответствии с п. 31 Правил подсчета и подтверждения страхового стажа, для установления трудовых пенсий, утвержденных постановлением Правительства РФ от 24 июля 2002 г. № 555 (в ред. от 8 августа 2003 г.), установление периодов работы по свидетельским показаниям производится решением органа, осуществляющего пенсионное обеспечение. Кроме того, согласно постановлению Пленума Верховного Суда СССР от 21 июня 1985 г. № 9 «О судебной практике по делам об установлении фактов, имеющих юридическое значение», в судебном заседании не могут рассматриваться заявления об установлении трудового стажа (для назначения пенсий).

Рассматривая это дело в порядке надзора, Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда РФ указала, что в данном случае имеет место спор между гражданином и органом, осуществляющим пенсионное обеспечение. Такой спор в силу п. 1 ч. 1 ст. 22 ГПК РФ и п. 7 ст. 18 Федерального закона «О трудовых пенсиях в Российской Федерации» подлежит рассмотрению в суде общей юрисдикции. Прекращая производство по делу, президиум областного суда нарушил право заявительницы на судебную защиту.

Что же касается ссылки в постановлении президиума областного суда на постановление Пленума Верховного Суда СССР от 21 июня 1985 г. № 9 «О судебной практике по делам об установлении фактов, имеющих юридическое значение», то оно в приведенной президиумом части противоречит действующему законодательству РФ, а потому не действует.

Удовлетворив заявленные требования, суд фактически рассмотрел спор, связанный с назначением и выплатой пенсии. Поскольку органом Пенсионного фонда Т. было отказано в установлении периодов работы по свидетельским показаниям, в такой ситуации, в соответствии с п. 7 ст. 18 Федерального закона «О трудовых пенсиях в Российской Федерации», Т. была вправе в случае несогласия с решением пенсионного органа обжаловать его в вышестоящий пенсионный орган и (или) оспорить в суде. Поэтому вывод суда надзорной инстанции о том, что данное дело не подлежит рассмотрению в порядке гражданского судопроизводства, противоречит вышеназванным нормам как материального, так и процессуального закона.

Отменив постановление президиума областного суда, Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда РФ оставила в силе решение районного суда¹⁸².

Если первое из приведенных дел касалось исключительно интересов заявителя, то второе в силу рассмотрения его Верховным Судом РФ с последующей публикацией Определения приобрело уже значительно большее социальное звучание. Вполне вероятно, что в дальнейшем со ссылкой на данное Определение аналогичным образом будут разрешаться и иные подобные дела, что не сможет не сказаться на защите интересов относительно большой категории граждан¹⁸³.

Очень важная роль в установлении истины по делу принадлежит председательствующему в заседании суда. Председательствующий руководит судебным заседанием, создает условия для всестороннего и полного исследования доказательств и обстоятельств дела, устраняет из судебного разбирательства все, что не имеет отношения к рассматриваемому делу. В соответствии с ч. 2 ст. 191 ГПК РФ, в случае если суд во время или после судебных прений признает необходимым выяснить новые обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения дела, или исследовать новые доказательства, он выносит определение о возобновлении рассмотрения дела по существу. Сходное правило предусмотрено и в ч. 2 ст. 196 ГПК РФ. В соответствии с этой нормой, если суд, удалившийся в совещательную комнату для принятия судебного решения, признает необходимым выяснить новые обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения дела, или исследовать новые доказательства, он выносит определение о возобновлении судебного разбирательства.

По результатам рассмотрения дела по существу суд должен вынести законное и обоснованное решение (ст. 195 ГПК). Если же постановленное решение не отвечает названным требованиям, то оно может быть отменено в установленном законом порядке.

В тех случаях, когда председательствующий по делу судья «настроен» на установление действительных обстоятельств дела, то в сотрудничестве с лицами, участвующими в деле, и их представителями суд вполне может верно установить необходимый для правильного разрешения дела объем юридических фактов. Существенно иными бывают результаты рассмотрения дела, когда суд не проявляет интереса к установлению его действительных обстоятельств.

Так, не вполне обычными, с одной стороны, но с другой — вполне типичными для современных социальных и экономических условий жизни общества были обстоятельства следующего дела. Елена Алексеева, обратившись в Ломоносовский районный суд г. Архангельска с иском к ООО «Норд-Медицина», просила суд восстановить ее в должности администратора салона красоты «Жасмин». Как пояснила истица, в салоне она работала с января 2004 г. и была уволена без объяснения причин.

В судебном заседании представитель ответчика утверждал, что Алексеева никогда и ни в каком качестве в «Жасмине» не работала. Истица же признала, что не видела приказа о своем приеме на работу, трудовой книжки у нее не было, заработную плату она получала не по ведомости, а «в конверте». Между тем, в соответствии с ч. 1 ст. 67 ТК РФ, трудовой договор заключается в письменной форме, составляется в двух экземплярах, каждый из которых подписывается сторонами. Один экземпляр трудового договора передается работнику, другой – хранится у работодателя. Получение работником экземпляра трудового договора должно подтверждаться подписью работника на экземпляре трудового договора, хранящемся у работодателя.

Правда, в ч. 2 той же статьи содержится существенное исключение из сформулированного выше правила. Трудовой договор, не оформленный в письменной форме, считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя.

Если бы данное дело рассматривал судья-формалист, то он вполне мог бы пойти по линии «наименьшего сопротивления», отказав в иске со ссылкой на то, что факт состояния Алексеевой в трудовых отношениях с ООО «Норд-Медицина» не доказан. Однако, к счастью для истицы, судья Ломоносовского районного суда г. Архангельска, судя по всему, формалистом не был. К тому же Алексеева представила суду достаточно оригинальные, но вполне допустимые доказательства наличия трудовых отношений. Ими являлись фотография истицы на рабочем месте и «бейджик» салона красоты «Жасмин» с ее именем и указанием должности.

Кроме того, истицей было заявлено, а судом удовлетворено ходатайство о допросе в качестве свидетелей нескольких работников салона. Однако последние от явки в суд уклонились. В соответствии со ст. 70 ГПК, лицо, вызванное в качестве свидетеля, обязано явиться в суд в назначенное время. За отказ от дачи показаний по мотивам, не предусмотренным федеральным законом, свидетель несет ответственность, предусмотренную УК РФ. Здесь имеется в виду ст. 308 УК, которая называется «Отказ свидетеля или потерпевшего от дачи показаний». Такое деяние наказывается штрафом в размере до 40 тыс. руб. или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до трех месяцев, либо обязательными работами на срок от 120 до 180 часов, либо исправительными работами на срок до одного года, либо арестом на срок до трех месяцев. Причем, в отличие от ГПК РСФСР, предусматривавшего возможность принудительного привода свидетеля, не явившегося по вторичному вызову суда (ч. 2 ст. 160), ГПК РФ подобной возможности не предусматривает.

Далее, согласно информации «Российской газеты», ситуация по делу Е. Алексеевой развивалась следующим образом:

«Чтобы установить истину, судье пришлось добиваться явки в суд свидетелей — работников салона “Жасмин”. Судебные приставы доставили в суд троих работников салона, которые подтвердили, что Елена Алексеева работала у них администратором. Суд признал факт трудовых отношений между истицей и ответчиком и восстановил ее на работе в должности администратора. При определении размера заработной платы, подлежащей взысканию за время вынужденного прогула, суд исходил из штатного расписания, в котором после увольнения Алексеевой появилась должность “администратор салона” с зарплатой 2 тысячи рублей в месяц. Таким образом, суд взыскал в пользу Елены Алексеевой за 38 дней вынужденного прогула чуть меньше 3 с половиной тысяч рублей и 1 тысячу рублей в качестве компенсации морального вреда»¹⁸⁴.

К сожалению, приведенное дело до известной степени отражает общее бесправное положение человека на современном российском рынке труда. Работа без оформления либо без надлежащего оформления в последние годы приобретает все более массовый характер. Причем в очень многих случаях права и интересы трудящихся, по существу, оказываются никак не защищенными. В случае возникновения трудового конфликта далеко не каждый труженик решится обратиться в суд. Да и далеко не каждый служитель Фемиды, подобно, к сожалению, оказавшемуся не названным федеральному судье из Архангельска, станет на защиту трудового человека. Станет, даже несмотря на определенное несовершенство действующего гражданского процессуального законодательства, не предоставляющее суду возможности доставить приводом свидетеля, уклоняющегося от исполнения своего гражданского долга. Нет нужды доказывать, что, прибегнув к помощи судебных приставов, судья, мягко говоря, поступил в некотором противоречии с законом. Однако, переступив «букву» закона, судья тем не менее исходил из его духа. Он хотел установить истину по делу и в тех пределах, в которых это оказалось возможным, ее установил. Не имея возможности опереться на конкретное положение ГПК, которое давало бы ему право вынести определение о доставлении свидетелей приводом, судья вместе с тем исходил из общих положений ст. 70 ГПК и ст. 308 УК. В связи с этим здесь трудно усмотреть основания для привлечения судьи к дисциплинарной ответственности.

В то же время нельзя в полной мере согласиться с комментарием этого дела, данным известным специалистом в области трудового права, доктором юридических наук, профессором, федеральным судьей в отставке В. И. Мироновым:

Верно, что «суд проявил редкую дотошность в сборе доказательств», восстановив «закон и справедливость, а также достоинство этой девушки» (истицы — А. Б.). В случае обращения в суд, по мнению В. И. Миронова, «В качестве доказательств пригодятся любые документы, которые оформлялись истцом или с его участием, могут быть использованы фотографии или видео съемка, а также свидетельские показания. Как показывает судебная практика, по такого рода делам достаточно показаний двух свидетелей. Это могут быть не только те лица, которые все еще работают у ответчика, но и те, кто работал там раньше, но лучше, чтобы у них самих были официальные документы о приеме на работу. Можно требовать, как мы видим из истории с салоном красоты, принудительного привода свидетелей в суд, а в суде они окажутся под угрозой той нормы, которая устанавливает ответственность за отказ от дачи показаний или за дачу заведомо ложных показаний. С помощью свидетельских показаний может быть установлен не только сам факт трудовых отношений, но и характер выполняемой работы, и размер заработной платы, и другие обстоятельства, имеющие значение для дела».

В комментарии В. И. Миронова все или почти все верно, за исключением рекомендации доставлять свидетелей в суд принудительным приводом. Решившись на принудительный привод, судья, по существу, действовал на грани «фола», рискуя быть привлеченным к дисциплинарной ответственности за нарушение «буквы» закона. В то же время пожелание известного юриста следует адресовать не судьям, а законодателю, которому следовало бы предусмотреть в ГПК такого рода возможность.

В то же время анализ дела по иску Е. Алексеевой показывает, что объективная истина здесь была установлена судом, к сожалению, не в полном объеме. Суд не решился на установление размера заработка истицы на основе ее объяснений, а также показаний свидетелей. Впрочем, не исключено, что свидетели – работники «Салона красоты» могли и не знать размера «серой» зарплаты, которая передавалась Е. Алексеевой в конверте. Сомнение вызывает и та «царская щедрость», с которой были вознаграждены моральные страдания истицы.

В связи с изложенной ситуацией правомерно возникает следующий вопрос: любой ли ценой и всегда ли целесообразно устанавливать объективную истину по гражданскому делу? Пусть читатель сам ответит на этот вопрос, исходя из обстоятельств, например, следующего дела.

Гражданка Рудаковская, объезжая образовавшуюся на проезжей части дороги яму длиной более 2,5 м и шириной более 1,5 м, попала в ДТП. В связи с этим истица просила взыскать с соответчиков — Ивановского комитета городского хозяйства и муниципального предприятия по дорожному хозяйству (далее – МУП) – чуть более 12 тыс. руб., составивших стоимость восстановительного ремонта «Жигулей». Кроме того, она просила взыскать компенсацию морального вреда в размере 15 тыс. руб., поскольку из-за полученных травм истица была вынуждена обратиться в лечебное учреждение.

Несмотря на то, что суд располагал документами, из которых явствовало, что ранее комитет городского хозяйства производил обследование дорог и в соответствующем акте зафиксировал, что окружная дорога находится в неудовлетворительном состоянии и требует устранения образовавшихся на ней ям, судебный «путь к истине» занял непропорционально большое время. По делу был назначен ряд сложных автодорожных экспертиз, и было проведено 29 судебных заседаний, растянувшихся почти на четыре года.

В конечном итоге один из районных судов г. Иваново пришел к выводу о том, что ущерб истице был причинен по вине МУП, которое было обязано содержать городские дороги в надлежащем порядке, и комитета городского хозяйства, определявшего план по «ремонту асфальтовых покрытий» и финансировавшего эти работы. Суд взыскал с комитета и с МУП в пользу истицы по 6034 руб. с каждого. Что же касается компенсации морального вреда, то в этом истице было отказано, поскольку она якобы не доказала причинение ей нравственных и физических страданий¹⁸⁵.

Думается, что истина по данному делу в значительной степени лежала на поверхности и не требовала столь длительных и буквально «чрезвычайных» усилий суда. Вряд ли нуждается в комментарии и вывод суда об отсутствии у истицы физических и моральных страданий. Ведь в результате ДТП истице были причинены травмы, в связи с чем она обращалась в лечебное учреждение.

Разумеется, столь длительное время разрешения дела в определенной степени было связано с его не вполне стандартными обстоятельствами. Но главное здесь, вероятно, все-таки объясняется квалификацией, а если сказать полнее и точнее, то личностью судьи. Между тем в ходе широко разрекламированной, но, в общем-то, топчущейся на месте «судебной реформы» личности судьи уделяется минимальное внимание.

Каждый год почти 15 млн граждан нашей страны проходят по судебным коридорам. Большинство из них сами обращаются в суд в поисках защиты своего нарушенного права. По мнению специалистов, с судами — в качестве свидетеля, потерпевшего, истца или эксперта – сталкивается каждый третий взрослый человек¹⁸⁶. Так кто же такой средний, или средне-статистический, российский судья? Ведь сформулированный чуть менее двух веков тому назад классиком российской литературы А. С. Грибоедовым сакраментальный вопрос «А судьи кто?» в самом прямом значении этого слова волнует едва ли не каждого россиянина.

По данным Всероссийской переписи населения 2002 г., среднестатистический россиянин сегодня — это женщина 37,7 года, русская, с высшим образованием, состоящая в браке, имеющая одного ребенка, трудится по найму и не имеет иных средств к существованию, кроме зарплаты. Этот виртуальный портрет нашего современника с определенными оговорками применим и к виртуальному портрету российского судьи. Так уж сложилось, что российский судейский корпус в значительной степени оказался женским.

В еще большей степени эта характеристика верна в отношении судей, занимающихся рассмотрением исключительно гражданских дел (а в очень многих судах такого рода специализация проводится). Правда, здесь же возникает вопрос: с чем связана чрезмерная «феминизация» российской Фемиды? Вряд ли данное обстоятельство напрямую в какой-то мере определяется анатомическими, биологическими или психологическими особенностями женского организма. Скорее всего, так сложилось исторически. Не секрет, что относительно большое число судей в прошлом являлись секретарями судов. Пришла этакая, условно говоря, девушка Галя 17–18 лет от роду после окончания средней школы работать секретарем суда. Очень часто через некоторое время Галя поступала учиться в юридический вуз на вечернее или заочное отделение. А получив диплом о высшем юридическом образовании, достигнув возраста 25 лет и зарекомендовав себя в качестве дисциплинированного, исполнительного и управляемого человека, при благоприятном стечении обстоятельств, условно говоря, «Галина Ивановна» могла надеяться и на занятие судейского кресла.

Разумеется, диплом о высшем образовании, исполнительность и дисциплинированность юристу совершенно необходимы, но для настоящего судьи их явно недостаточно. Судья должен обладать высокой или, во всяком случае, достаточной квалификацией. У него должны быть высокие интеллектуальные и волевые качества, а также соответствующие моральные установки. Наконец, с учетом сложности и напряженности судейской работы, судья не в последнюю очередь должен обладать отменным здоровьем, в частности иметь здоровую психику. На V Всероссийском съезде судей в 2001 г. отмечалось, что нагрузка на судей в последние шесть лет выросла в три раза. Она превышает все нормы и подчас становится причиной судебных ошибок, поверхностного, невнимательного рассмотрения дел¹⁸⁷. А за прошедшие с тех пор годы в силу целого комплекса причин нагрузка на судей только увеличилась. И наконец, судья должен быть не «управляемым», а по настоящему независимым. А такими качествами, к сожалению, обладает далеко не любой человек¹⁸⁸.

В Послании Федеральному Собранию Российской Федерации на 2001 г. Президент В. В. Путин, в частности, отмечал следующее:

«Ключевой вопрос любой власти — это доверие граждан государству. Степень этого доверия напрямую определяется тем, как оно защищает своих граждан от произвола рэкетиров, бандитов и взяточников. Однако ни орган законодательной и исполнительной власти, ни суд, ни правоохранительные структуры здесь еще не дорабатывают. В результате — нарушаются права и интересы граждан, подрывается авторитет власти в целом. И потому проблема эта носит политический характер.

… Отечественная судебная система отстает от жизни и на практике мало помогает проведению экономических преобразований. Не только для предпринимателей, но и для многих людей, пытающихся законно восстановить свои права, суд так и не стал «ни скорым, ни правым, ни справедливым».

… Как результат — наряду с «теневой экономикой» у нас уж формируется и своего рода «теневая юстиция». И как показывает практика — граждане, потерявшие надежду добиться справедливости в суде, ищут другие, далеко не правовые «ходы» и «выходы». И подчас убеждаются, что незаконным путем имеют шанс добиться по сути часто справедливого решения. Это подрывает доверие к государству»¹⁸⁹.

В Послании Президента Федеральному Собранию Российской Федерации на 2006 г. В. В. Путин отмечает в качестве одной из «существенных черт нашей политической жизни … низкий уровень доверия граждан к отдельным институтам государственной власти и к крупному бизнесу. И понятно почему.

… некоторые представители этих сообществ, пренебрегая нормами закона и нравственности, перешли к беспрецедентному в истории нашей страны личному обогащению за счет большинства граждан.

… Разумеется, мы и впредь будем стремиться к тому, чтобы поднять престиж государственной службы. … Но и бизнесмен с миллиардным состоянием, и чиновник любого ранга должны знать, что государство не будет взирать на их деятельность, если они извлекают выгоду из особых отношений друг с другом»¹⁹⁰.

Разумеется, далеко не все российские чиновники извлекают какую-то незаконную выгоду из своего служебного положения. Время от времени освещаемые в СМИ скандалы, в ходе которых выясняются отдельные детали их материального положения, свидетельствуют о весьма высоком уровне, очевидно, вполне законных трудовых доходов и сбережений некоторых из их числа¹⁹¹.

Нельзя сказать, что за прошедшие несколько лет в судебной системе абсолютно ничего не изменилось. Однако эти изменения, по существу, носят лишь частный, но отнюдь не глобальный характер. В некоторых же сферах судебной деятельности, в частности в судах кассационной и надзорной инстанций, в силу действия сложного комплекса причин положение только ухудшилось.

В ходе обсуждения на страницах СМИ состояния современной судебной системы затрагивается и деликатный вопрос о неподкупности судей. В данном отношении интересны опубликованные в прессе интервью с Заместителем главы Администрации Президента РФ Д. Н. Козаком. В частности, он вполне разумно говорил о следующем: «Надо реалистично подходить к личности самого судьи. Он такой же гражданин, как мы с вами. И он подвержен тем же искушениям и слабостям, как и мы. И сама по себе отдельно взятая “независимость”, если подходить реалистично, нам с вами ничего не дает. Она дает лишь судье полную свободу действий, но он волен выбирать, к кому попасть в зависимость, как решать конкретное дело, вести себя в быту и на работе.

… независимость остается незыблемой, более того, мы ее укрепляем, в том числе материально, чтобы судьи не нуждались и не искали выгоды на стороне»¹⁹².

В другом интервью Д. Н. Козак также коснулся «болевых точек» судейского сообщества:

«Многие помнят времена, когда бал правило “телефонное право” и как с ним боролись. Казалось, победили. Судья стал независимым по закону с его неподотчетным и пожизненным статусом. Но этот статус не был подкреплен финансово. Система столкнулась с новой напастью — многое стали решать деньги. Не секрет, что в обиход арбитражных судов … вошел термин “цена вопроса”, а в практике судов общей юрисдикции бытуют и подкуп, и угрозы, и давление.

Были предложения: дать судьям приличную зарплату — коррупция сама исчезнет. А если, наоборот, возрастет? … Очевидно, наряду с повышением окладов нужны и другие меры, и, прежде всего, общественный контроль, прозрачность в деятельности судов, такое положение судьи, при котором никто не смог бы им помыкать, а он сам пуще глаза берег бы свою репутацию»¹⁹³.

Выступая с докладом на заседании Совета при Президенте РФ по вопросам совершенствования правосудия, Председатель Конституционного Суда РФ В. Зорькин обратил внимание на то, что у большинства населения до сих пор не изменилось негативное отношение к судебной системе в целом. Социологические опросы упорно показывают: люди судам не верят и продолжают считать, что суд в России неэффективен, несправедлив либо вообще коррумпирован. В связи с этим возникает правомерный вопрос: а действительно ли изменилось за годы судебной реформы положение дел по принципиальным вопросам, преодолена ли «несостоятельность» общих усилий судов и др. правоохранительных органов по охране законности и правопорядка? По мнению докладчика, на эти вопросы следует дать скорее отрицательные, чем положительные ответы. «Судя по всему, судебная реформа принесла не только позитивные перемены, но и породила немало новых проблем. Прежде всего, это касается разрешения имущественных прав граждан и организаций. Если верить исследованиям социологов, суды оказались весьма уязвимы для коррупционной атаки со стороны бизнеса. … взяточничество в судах породило один из самых мощных коррупционных рынков в России, оно встроено в различные коррупционные сети, действующие на разных уровнях власти, включая технологии по развалу уголовных дел и по перехвату чужого бизнеса».

Все выступавшие на заседании Совета, включая первого Заместителя Председателя Верховного Суда РФ В. Радченко, высказали «беспокойство по поводу нашей судебной системы». А подводя итоги заседания, Председатель Совета по вопросам совершенствования правосудия В. Туманов выразил общую и весьма тревожную мысль: правовая реформа зашла в тупик. Он привел известное высказывание, пережившее столетия: права гражданина могут быть защищены тогда, когда есть храбрые судьи. Вопрос в том, есть ли они у нас¹⁹⁴.

Думается, что такие судьи у нас, конечно же, есть, но, к сожалению, вряд ли они составляют большинство. В связи с этим позволим себе привести историю о двух судьях — храбром и не очень, которые совершенно по-разному разрешали, по существу, сходный правовой конфликт, имевший место между одними и теми же лицами.

В августе 2001 г. российскую общественность взволновало открытое письмо к женщинам России бывшей жены известного бизнесмена Мордашова. Из ее весьма откровенного обращения, опубликованного в СМИ, следовало, что жена миллиардера, прожившая с ним около десяти лет и родившая ему сына, после развода испытывает серьезные материальные затруднения. Бизнесмен предусмотрительно составил соглашения о разделе имущества и об уплате алиментов, по которому обязался ежемесячно выплачивать 10 тыс. руб.

Е. Мордашова попыталась оспорить соглашение об уплате алиментов по месту жительства ответчика в суде г. Череповца Вологодской области. Однако суд в иске отказал. А за рассмотрение дела в суде второй инстанции, исходя из отыскиваемой суммы, истице было предложено уплатить госпошлину в размере… 213 млн руб. Правда, после рассмотрения ходатайства о снижении размера пошлины судья «сжалился» и согласился на ее уплату в размере…12 млн руб. Если бы истица полностью откладывала «щедрые алименты» бывшего мужа, то необходимую сумму она смогла бы скопить «всего» за 83 года и три месяца.

Убедившись, что добиться отмены решения о взыскании алиментов невозможно, истица обратилась к мировому судье г. Санкт-Петербурга с иском о разделе совместно нажитого имущества. На основании п. 3 ч. 1 ст. 22 ГПК эти дела подсудны мировому судье, независимо от цены иска. И здесь произошла сенсация. «Храбрый» мировой судья Бородашкина в порядке обеспечения иска наложила запрет на совершение любых операций с принадлежащими ответчику Мордашову акциями его предприятий. А решением мирового судьи от 24 апреля 2003 г. за истицей было признано право собственности на соответствующее количество акций ОАО «Северсталь», ЗАО «Северсталь Инвест» и ЗАО «Северсталь Гарант».

Как утверждают СМИ, после получения ответчиком и его представителями копии судебного решения, «тут же в Питер из Москвы пошли звонки от самого высокопоставленного чиновника Верховного суда с требованием его отменить. Судье угрожали квалификационной комиссией, предупреждали о возможном лишении полномочий». Правда, судейских полномочий слишком уж «храброго» мирового судью вроде бы не лишили, но для этого появились сугубо «уважительные причины». Совершенно неожиданно и, разумеется, вне какой-либо связи с рассмотренным ею делом, «судья Бородашкина попала в автокатастрофу»¹⁹⁵. Что же касается не очень храброго судьи из г. Череповца, то, судя по всему, он вполне успешно продолжает вершить правосудие «по-череповецки». Впрочем, его поведение по-человечески вполне понятно. Мог ли скромный череповецкий судья оказаться самоубийцей и вынести решение против самого «хозяина Череповца»?

По мнению судьи Конституционного Суда РФ в отставке Т. Г. Морщаковой, на пути к судейской независимости встала большая проблема. Имя ей — страх. Любого судью ничего не стоит удалить с должности, если этого захочет кто-то свыше.

«Нельзя призвать судью к беспристрастному отношению с гражданами, если сам он скован страхом, — сказала Тамара Морщакова. — Для него главным становится, что думают “наверху”, а не защита интересов человека». По ее мнению, если ситуацию не переломить, конституционный принцип несменяемости судей может погибнуть¹⁹⁶.

И личный опыт общения автора этих слов со своими бывшими студентами, некоторое время являвшимися служителями российской Фемиды, а затем по разным причинам – главным образом в силу не сложившихся отношений с начальством, вынужденных судейскую службу оставить, — справедливость этих слов полностью подтверждает. Действительно, порой очень тяжко приходится «храбрым» и не очень «храбрым» судьям, особенно в тех случаях, когда их «угораздит» рассматривают споры граждан с различными высокими структурами и «vip»-персонами, включая губернаторов, олигархов и т. п.

В данном отношении судья из Свердловского районного суда г. Костромы и вовсе оказался «везунчиком». Ему «повезло» председательствовать в процессе, в котором рассматривалось некое дело о защите чести и достоинства. Истцом по нему являлся прокурор области И. Кондрат. Ответчиком же выступал сам губернатор области В. Шершунов. Понятно, что, находясь между «Сциллой и Харибдой», судье не очень хотелось разрешать спор по существу. Поэтому, потратив два дня на рассмотрение дела, и выслушав четырехчасовую речь (!) приглашенного истцом московского адвоката, судья вынес определение о возобновлении рассмотрения дела по существу (ч. 2 ст. 191 ГПК). Одновременно была назначена лингвистическая экспертиза писем губернатора, направлявшихся им в Генеральную Прокуратуру РФ, в которых, по мнению истца, содержались порочащие его сведения¹⁹⁷. Вполне возможно, что в создавшейся ситуации судья поступил достаточно мудро. Ведь содержание решения в значительной степени будет предопределено содержанием заключения экспертов, а он тут вовсе ни при чем!

Разумеется, в приводившейся выше цитате Д. Н. Козак несколько идеализировал реальное положение вещей. «Телефонное право», пусть и не столь наглое и открытое, живет и по сей день. Что же касается размера содержания судьи, то его высокий размер, конечно же, нельзя рассматривать в качестве панацеи от всех бед. В то же время разумно-достаточные оклады судей, выполняющих очень сложную, а к тому же физически и морально тяжелую и ответственную работу, вне сомнения, являются одной из гарантий их независимости.

Современный российский судья, как правило, действительно страшно не любит, когда кто-то пытается на него «давить», безотносительно к тому, пользуется ли этот «кто-то» телефоном или обходится без оного. Однако у «телефонного права» есть некий антипод, когда инициатива в решении или предрешении вопросов по телефону исходит от самого судьи. Речь идет о консультациях, к которым нередко прибегают сами судьи, не обладающие необходимой квалификацией и затрудняющиеся самостоятельно разрешить тот или иной, порой совершенно несложный юридический вопрос. Некоторое время назад автор этих строк случайно оказался очевидцем бесславной попытки решить правовой вопрос по телефону, причем волею судеб эта попытка, по существу, превратилась в фарс.

В одном из московских судов слушалось банальнейшее дело, суть которого заключалась в следующем. В связи с кражей в комиссионном магазине несколько потерпевших от нее комитентов предъявили иск к магазину, требуя взыскать с него стоимость утраченного имущества. К участию в деле в качестве третьего лица на стороне ответчика было привлечено подразделение вневедомственной охраны, связанное с магазином договорными отношениями. И для этого были серьезные основания так как, получив сигнал тревоги и прибыв к комиссионному магазину, сотрудники милиции, вопреки существующей инструкции, не вошли в магазин, а ограничились его наружным осмотром. Как впоследствии было установлено, в момент прибытия милиции воры продолжали находиться в магазине, отбирая наиболее ценное имущество.

Окончив рассмотрение дела по существу, дама-судья торжественно провозгласила, что она удаляется на совещание. Но в этот момент ею была допущена непростительная оплошность. Судья забыла прикрыть одну из двух дверей своего кабинета, одновременно, по обыкновению наших судов, выполнявшего функции и совещательной комнаты. А поскольку комната была совещательной, то судья сочла необходимым посовещаться, и изумленная публика, наполнявшая небольшой зал судебного заседания, и автор этих строк отчетливо услышали следующий телефонный разговор.

«Это городской суд?» Получив утвердительный ответ, судья представилась и поставила волновавший ее вопрос. «В качестве третьего лица я привлекла в процесс вневедомственную охрану. Могу ли я напрямую удовлетворить иск с вневедомственной охраны?»

Получив утвердительный ответ, судья горячо поблагодарила проконсультировавшего ее лицо (вероятнее всего, это был кто-то из судей городского суда), а через некоторое время вышла из совещательной комнаты и огласила резолютивную часть судебного решения. Требования комитентов были удовлетворены в полном объеме, но не за счет комиссионера, а за счет вневедомственной охраны. Между тем к этому юридическому лицу комитенты иска не предъявляли, тем более что в каких-либо правовых отношениях с ним не находились.

Еще спустя некоторое время судебная коллегия по гражданским делам Московского городского суда отменила состоявшееся решение как незаконное с передачей дела на новое рассмотрение в ином составе суда. Не исключено, что в составе коллегии был и судья, дававший консультацию по телефону. И дело даже не в том, что «консультант» оказался недостаточно квалифицированным. В принципе порой достаточно трудно дать верную консультацию по телефону, не имея возможности вдуматься в правовую ситуацию, ознакомиться с материалами дела, посмотреть закон и т. п. Приведенный пример также показывает, что по-настоящему независимым может быть только судья, обладающий достаточной квалификацией.

Что же касается «прозрачности в деятельности судов», о которой теперь постоянно говорят, то в разумных пределах она должна повышаться. С учетом того, что суд действует в установленной законом процессуальной форме, эта «прозрачность» в значительной степени может определяться степенью обоснованности и убедительности судебных постановлений. Однако по одному из ключевых моментов судебной деятельности о «прозрачности» можно вести речь и в самом прямом значении этого слова. Думается, что в современных условиях сохранение такого института судопроизводства, как совещательная комната, имеет смысл только в том случае, если дело рассматривается в коллегиальном составе суда. Что же касается единоличного судьи, то для написания резолютивной части решения, которое к концу судебного разбирательства у него уже в принципе сформулировано в голове, либо подготовки определения ему нет необходимости удаляться в совещательную комнату. С кем там ему «совещаться» – с самим собой, с председателем суда либо с судьей вышестоящего суда?

Автор этих строк однажды был очевидцем впечатляющего зрелища, когда молодой, но очень квалифицированный судья Тверского районного суда, а ныне – судья Московского городского суда А. Е. Лукьянов прямо в зале судебного заседания, обложившись законодательством и материалами дела, в течение нескольких десятков минут составлял мотивированное определение по сложному процессуальному вопросу. Вполне естественно, что участники процесса и находившиеся в зале граждане «прониклись» важностью момента и вели себя соответствующим образом. Этот вполне «прозрачный» процесс подготовки определения, вне сомнения, повысил чувство уважения присутствующих к судье, олицетворявшему в тот момент и российское правосудие в целом.

Однако удачно сформулированная норма или нормы либо даже Кодекс в целом, к сожалению, проблемы установления истины в суде решить не могут. Дело в том, что ГПК, УПК либо иной закон – всего лишь инструмент в руках людей, которым государством и обществом доверено осуществление правосудия. До сравнительно недавнего времени этими людьми были судья и двое народных заседателей. Чуть позже, в зависимости от желания сторон, дело могло разрешаться судьей единолично либо судом коллегиально. Правда, в последние годы существования института народных заседателей в гражданском судопроизводстве люди, сидевшие за судейским столом рядом с судьей, могли именоваться народными заседателями лишь «по старинке».

Институт участия народных заседателей по гражданским делам претерпел большие изменения. По причинам экономического и организационного характера реально действующими народными заседателями в течение ряда лет практически являлись главным образом пенсионеры, которые по своей профессиональной подготовке и социальному статусу вряд ли могли оказывать сколько-нибудь серьезное влияние на рассмотрение и разрешение гражданских дел.

Однако это вовсе не говорит о принципиальной невозможности участия в судопроизводстве судей из народа. Автору этих строк в недавнем прошлом доводилось присутствовать при рассмотрении гражданских дел с участием народных заседателей в Верховном Суде РФ. И необходимо сказать, что это были прекрасные народные заседатели. Нередко своими четко сформулированными вопросами они помогали председательствующему – судье Верховного Суда разобраться в фактических обстоятельствах дела и вынести законное и обоснованное решение. Следовательно, «порочным» являлся не институт народных заседателей сам по себе, а способы реализации его на практике, в том числе способы подбора народных заседателей. В то же время нельзя было сбрасывать со счетов значение народных заседателей в плане укрепления независимости суда и реального ограждения его от различного рода нежелательных влияний и воздействий. Ведь на народного заседателя, в отличие от судьи, оказать какое-то постороннее влияние было довольно сложно.

Ныне в ГПК РФ (ч. 1 ст. 7 и ч. 1 ст. 14) об институте участия в гражданском судопроизводстве народных или присяжных заседателей даже не упоминается, а гражданские дела рассматриваются судьей единолично. В связи с этим нельзя не констатировать, что нормы действующего Кодекса находятся в противоречии с ч. 5 ст. 32 Конституции РФ. В соответствии с ней граждане РФ имеют право участвовать в отправлении правосудия. Однако в рамках действующего ГПК это важное конституционное положение оказалось недействующим.

Между тем в ряде зарубежных стран (Великобритания, США и др.) присяжные заседатели участвуют в рассмотрении не только уголовных, но и некоторых гражданских дел. Порой дела, рассматриваемые с участием присяжных заседателей, представляют особую сложность либо социальную значимость. Например, в январе–феврале 1970 г. высшая судебная инстанция Великобритании — Высокий Суд Правосудия — с участием присяжных по первой инстанции рассматривала дело по иску капитана в отставке Джона Брума к автору книги «Разгром конвоя PQ 17» Дэвиду Ирвингу и издательству «Касселл и Ко» в связи с допущенной в отношении него клеветой («lebel»). В российском законодательстве и судебной практике эта категория дел именуется делами о защите чести, достоинства и деловой репутации. Процесс, названный «историческим», широко освещался в английских СМИ. В советской же и российской прессе, насколько нам известно, о нем ничего не сообщалось.

Истец возражал против интерпретации автором и издательством общеизвестных фактов, связанных с гибелью конвоя PQ 17. Две трети входивших в него морских транспортных судов союзников, перевозивших в июле 1942 г. Северным морским путем жизненно необходимые СССР военные грузы, было уничтожено немецкими самолетами и подводными лодками. Это произошло после того, как конвой покинули сопровождавшие его военные суда, которыми командовал капитан Брум.

По версии автора книги, такое решение «из-за трусости» принял сам Брум. Между тем в состязательном процессе истцу и его представителю — «королевскому адвокату» — удалось доказать, что приказ кораблям эскорта «рассредоточиться» был дан Морским министерством Великобритании ввиду поступившей информации о выходе в море немецкого линейного корабля «Тирпиц». Дж. Брум также опроверг содержавшийся в книге Д. Ирвинга намек на то, что командующий эскортом конвоя якобы ослушался приказа Морского министерства в выборе маршрута конвоя. После же поступления и исполнения приказа о «рассредотачивании» экипажи судов сопровождения отнюдь «не бросили конвой на произвол судьбы», как это утверждал Д. Ирвинг, а пытались выполнить свой воинский долг до конца.

Оценив исследованные в состязательном процессе доказательства и выслушав напутственное слово председательствовавшего, жюри присяжных после пятичасового совещания огласило свой вердикт. С ответчика в пользу истца была взыскана самая большая по тем временам компенсация морального вреда в сумме 40 тыс. фунтов стерлингов. Она складывалась из 15 тыс. фунтов стерлингов «компенсаторных» убытков, или собственно компенсации морального вреда, и 25 тыс. фунтов стерлингов «штрафных убытков». Кроме того, с ответчика в пользу истца было взыскано 30 тыс. фунтов стерлингов понесенных им судебных расходов и расходов по представительству.

Столь продолжительное совещание присяжных, очевидно, объяснялось рядом причин. Это прежде всего отдаленность по времени событий, о которых шла речь на судебном заседании, а также сложность поставленных на разрешение присяжных вопросов факта и некоторых, связанных с ними, вопросов права. В частности, в напутственном слове председательствующий разъяснил жюри, что «штрафные убытки» могут быть взысканы лишь в том случае, если присяжные придут к выводу, что на судебном заседании было доказано, что автор книги, преследуя собственные цели, намеренно распространял в отношении Брума неверные сведения. «В этом случае, — закончил свою напутственную речь председательствующий, – вы (жюри — А. Б.) должны показать, что клевета не может приносить доход»¹⁹⁸.

В иных странах (например, в Германии) существует институт «непрофессиональных судей», которые разрешают дела с участием профессиональных судей¹⁹⁹.

Мы не теряем надежды, что по вопросу об отстранении российских граждан от осуществления правосудия по гражданским делам еще выскажет свое суждение Конституционный Суд РФ.

Оказавшись за судейским столом и в совещательной комнате один, судья во многом оказался, с одной стороны, по существу, бесконтрольным, а с другой стороны, как это ни парадоксально, еще более зависимым от власть предержащих, в том числе от руководства соответствующего и вышестоящего судов и ряда иных структур. Поэтому появилось еще больше возможностей одни дела решать на основании «телефонного права», а другие – с учетом собственных интересов, порой далеко не бескорыстных. В результате появляются неправосудные решения, добиться отмены которых в кассационном или надзорном порядке бывает очень сложно, а порой и невозможно. Далеко не единичными становятся и факты фальсификации отдельными судьями решений по делам, которые не рассматривались, а порой даже и не возбуждались. Из ряда вон выходящей в данном отношении является история, когда трое московских судей, вступив в сговор с группой преступников, систематически фальсифицировали решения по гражданским жилищным делам. В результате этих действий у государства с помощью подставных «лженаследников» было «уведено» около 100 выморочных квартир²⁰⁰.

Не менее показательна и другая история. В 2001 г. Прикубанским судом Краснодарского края было вынесено 26 незаконных и необоснованных решений, на основании которых сменились собственники автомобилей, ввезенных в РФ из-за границы и не прошедших таможенного оформления. Основанием к вынесению всех этих решений явились якобы существовавшие договоры займа с залоговым обеспечением в виде автомобиля, фактически прикрывавшие договоры купли–продажи с выдачей доверенностей на право управления автомобилем. Решения по всем этим делам в порядке надзора были отменены президиумом Краснодарского краевого суда²⁰¹.

Подобные истории, которые, к сожалению, далеко не единичны, в частности, говорят о бесконтрольности современного единоличного российского судьи. Как говорится, дальше идти уже некуда! Поэтому «болезни», присущие современному правосудию, все чаще становятся предметом обсуждения на страницах не только либеральной прессы, но и официозов. В данном отношении интерес представляет опубликованная в «РГ» статья П. Астахова и К. Скловского²⁰². Обоим авторам проблемы российского правосудия известны далеко не понаслышке. Первый из них является весьма известным адвокатом, а второй — крупным ученым-цивилистом и также практикует в судах в качестве адвоката.

В качестве аксиомы авторы статьи констатируют, что наше правосудие глубоко больно, впрочем, как государство и общество в целом. Признавая, что в судах немало честных и порядочных людей, П. Астахов и К. Скловский вместе с тем утверждают, что очень редко они могут работать без оглядки и без страха.

По мнению авторов статьи, «в гражданских делах … коррупция цветет самым пышным цветом … Любой сколько-нибудь значительный конфликт сопровождается попытками договориться с судьей — чаще всего небезуспешными».

Поскольку гражданские споры затрагивают самые жизненные, самые существенные интересы большого круга людей, П. Астахов и К. Скловский не видят никаких препятствий для привлечения обычных людей, «с улицы», для решения этих споров. Однако перед ними должны ставиться не вопросы права, иногда довольно сложные, а вопросы факта. Например, если спор касается расторжения договора, заключенного с условием пожизненного содержания продавца, жюри может ответить на вопрос: оказывал ли ответчик достаточное содержание и осуществлял ли уход за истцом?

Авторы статьи полагают: «Особый эффект приобрело бы введение присяжных в арбитражный процесс, учитывая, что основные имущественные споры рассматриваются арбитражными судами. … Наиболее возмутительные решения, выносимые арбитражными судами в последние годы, как раз и относятся к той известной категории, где говорится на черное — белое».

П. Астахов и К. Скловский подробно разбирают приводимые в литературе аргументы против жюри присяжных. В частности, аргумент по поводу дороговизны предлагаемого нововведения они парируют соображением о том, что потери от необъективных решений гораздо больше. Кроме того, в гражданских спорах жюри может состоять не из 12, а из шести человек (так называемое малое жюри, по аналогии с США). По их мнению, эффект от жюри способен возникнуть не потому, что с ним будут рассматриваться все дела, а потому, что оно может быть в любой момент привлечено к делу. Фактически эффект от введения суда присяжных мог бы наступить, если бы с их участием рассматривалось 3–5 % дел.

Впечатляет и одна из заключительных фраз статьи П. Астахова и К. Скловского: «Тем, кто будет доказывать ненужность союза с обществом, мы бы хотели сказать: если даже правосудие безупречно и имеет лишь “отдельные недостатки”, но при этом суды имеют ту репутацию, которую имеют, неужели не стоит открыть дверь суда и пустить туда людей, чтобы они убедились в этом, чтобы поняли, что продажность и раболепие судов — это злонамеренный миф, а на самом деле там царит закон и беспристрастность?» (курсив мой — А. Б.).

Автор настоящей работы полностью разделяет соображения, высказанные П. Астаховым и К. Скловским. В судебной практике не такими уж редкими являются ситуации, когда накануне рассмотрения дела стороне или ее представителю становится известным, что по причинам внепроцессуального характера, вопреки фактам и доказательствам, судья собирается вынести, а впоследствии и выносит неправосудное решение. Заявлять в такого рода случаях отвод судье не имеет смысла, поскольку доказать подобные обстоятельства бывает очень сложно. Кроме того, подозрения в мздоимстве судьи либо оказании на него давления какими-либо структурами в качестве основания для отвода законом не предусмотрено (ст. 16 ГПК). Между тем при условии внесения в Кодекс соответствующих дополнений и изменений в подобных ситуациях можно было бы заявлять ходатайства о рассмотрении дела с участием присяжных заседателей.

В связи с обсуждаемой проблемой хотелось бы подчеркнуть, что предложение о рассмотрении гражданских дел с участием присяжных заседателей имеет под собой конституционную основу. В соответствии с ч. 4 ст. 123 Конституции РФ, в случаях, предусмотренных федеральным законом, судопроизводство ведется с участием присяжных заседателей.

Проблема положения суда в российском обществе и института присяжных заседателей обсуждается и Э. М. Мурадьян. В чисто теоретическом плане нельзя не согласиться с автором в том отношении, что «Судебные отношения — не рыночные. Судья не может быть участником сделки против правосудия. Судья должен быть выше подозрений в корысти и предвзятости. Судья – символ справедливости, а справедливость – вне торга».

Правда, отдельные «негодяи» пытаются испортить нарисованную автором благостную картину: «Время от времени, из уст в уста или по каналам ТV, в прессу просачивается информация о мздоимстве, которым заражен чуть ли не весь судейский корпус. Нельзя исключать, что подобное явление где-то имело место. Но из факта существования коммерческого секса никто не делает обобщения, что все женщины зарабатывают названным способом»²⁰³.

Нельзя не признать справедливость последнего «убойного» аргумента Э. М. Мурадьян. Но, к сожалению, примененные в данном случае патетические приемы явно бьют мимо цели. Впрочем, пойдем по линии, намеченной автором. А разве в принципе могут быть предметом сделки любые отношения гражданина или юридического лица не с судьей, а с иным государственным служащим: работником ГИБДД, другим сотрудником органов Внутренних дел, работником прокуратуры, таможенником, врачом поликлиники, вузовским педагогом и т. д. и т. п.? Вряд ли на эту «скользкую» тему стоит сколько-нибудь долго распространяться. Ограничимся следующим.

Как это ни прискорбно, в современном российском обществе рыночных отношений существует не только «коммерческий секс», но, вопреки закону и морали, и иные «коммерческие» отношения в самых разных сферах общественной жизни, в том числе, чего греха таить, и «коммерческое правосудие».

В юридической литературе проблема коррупции российских судей порой иногда почему-то напрямую связывается с проблемой специализации судов и специализации и квалификации судей. Так, Н. А. Громошина по этому поводу пишет: «Что представляет собой разрешение дела неспециалистом, уже сегодня несложно увидеть на недавних примерах рассмотрения общими судами экономических споров по требованиям акционеров — физических лиц к крупным акционерным компаниям»²⁰⁴. Далее автор ссылается на известного московского адвоката А. А. Добровинского, который следующим образом описывал данную частную ситуацию на рынке «юридических услуг»: «Все решения пишутся, как правило, самим истцом, поскольку судья часто просто даже не в состоянии понять, в чем суть проблемы. Вот и приносят бедолаге два конверта: в одном — американские президенты бутербродом, в другом — написанное решение. Порядок цен таков: в Москве — от 20 до 300 тысяч долларов, в карликовых судах от 2–3 тысяч до 50»²⁰⁵.

Мы не исключаем, что определенная связь между проблемами квалификации судейского корпуса и «коммерческого правосудия» имеется. Но вряд ли «бедолага» — полуграмотный судья «карликового суда» — берет конверт с «американскими президентами» исключительно по причине недостаточной квалификации и незнания законодательства о предпринимательской деятельности. Отдельные арбитражные судьи имеют достаточно высокую и даже высочайшую квалификацию, однако далеко не всегда в состоянии отказаться от соблазна получения пресловутых «конвертов».

Кстати говоря, проблема составления проектов судебных постановлений представителями сторон в гражданском и арбитражном процессах достаточно актуальна и требует своей легализации. Сходное правило сравнительно до недавнего времени существовало в ст. 298 УПК РСФСР, которая называлась «Предложения участников судебного разбирательства по существу обвинения».

По окончании судебных прений, но до удаления суда в совещательную комнату, обвинитель, защитник, подсудимый, а также потерпевший, гражданский истец, гражданский ответчик или их представители были вправе представить суду в письменном виде предлагаемую ими формулировку решения по вопросам, разрешаемым судом при постановлении приговора (п. 1–5 ст. 303 УПК). Предлагаемая формулировка не имела для суда обязательной силы. К сожалению, ныне подобного правила ни в одном из процессуальных кодексов нет.

Что касается суда присяжных, то Э. М. Мурадьян считает его одним «из сильных нововведений». Вместе с тем автор высказывает сожаление о том, что этот прогрессивный институт в настоящее время применяется только в уголовном процессе и по небольшой части дел. Что же касается рассмотрения судами гражданских дел, то там нет ни присяжных, ни народных. Поэтому автор высказывает уверенность в том, что такие формы участия представителей общества в осуществлении правосудия «будут задействованы и в гражданском правосудии»²⁰⁶.

Э. М. Мурадьян обращает внимание на то, что новые кодексы перешли — под флагом мирового стандарта — к форме единоличного правосудия. Недостаточная эффективность института народных заседателей вопреки здравому смыслу привела не к его совершенствованию, а к полному отказу от него, чем достигнута призрачная экономия и потеряна связь суда с обществом. Суд, по сути дела, лишился традиционного и основного канала поддержки общества. Автор справедливо указывает на необходимость преодоления разрыва связей между судом и обществом и включения в арсенал правосудия интеллектуального и творчески-созидательного ресурса общества путем привлечения на основе закона его представителей к участию в судопроизводстве. Э. М. Мурадьян полагает, что бытующий «стереотип “судьи только юристы” ведет к … излишней юридизации, непониманию смысла простых и непростых вещей, которые не уложить в правовые схемы.

Для развития правосознания и преодоления отчуждения между судом и человеком важно, чтобы законодатель возродил институт народных заседателей и (или) ввел институт присяжных для рассмотрения гражданских дел, которые затрагивают жизненно важные проблемы общества»²⁰⁷. При этом автор ссылается на недавнюю практику участия в судопроизводстве народных заседателей. Эта практика давала немало примеров, когда принципиальные и труднодостижимые справедливые решения, против которых выступали влиятельные в регионах заинтересованные лица, достигались во многом благодаря участию народных заседателей. Это признавали и сами судьи²⁰⁸.

Э. М. Мурадьян обсуждает и проблему независимости и беспристрастности современного единоличного судьи: «Для независимого судьи естественно вести дела без пристрастия и предвзятости. В противоположность ему судья, который принял “заказ” на определенное решение, в угоду одной из сторон теряет беспристрастность и объективность, просеивает информацию, факты и доказательства, не потому что к этому обязывают относимость и иные законные критерии, а чтобы картина создавалась в пользу одной стороны. Пристрастность судьи лучше всего в процессе видна по селективному, явно субъективному отбору фактов и доказательств, для придания убедительности заранее заданному решению.

В словосочетании “пристрастный судья” в кавычки надо брать только слово “судья”. Предвзятость — качество, компрометирующее деятельность судьи. Пристрастный судья не имеет профессионального права осуществлять правосудие»²⁰⁹.

Полностью соглашаясь с автором, хотелось бы подчеркнуть, что проблема «пристрастного судьи» имеет место в первую очередь при установлении обстоятельств гражданского дела. В какой-то мере нивелировать эту проблему могло бы введение в гражданское судопроизводство института присяжных заседателей либо возвращение института народных заседателей. Разумеется, имеются в виду на самом деле люди из народа, призванные на определенный срок к исполнению высоких обязанностей судьи, люди, обладающие определенным интеллектуальным и волевым потенциалом и ни в коей мере не зависимые от судьи или суда.

Нельзя не отметить в целом положительную деятельность Квалификационных коллегий судей по укреплению рядов судейского сообщества. Каждый год за совершение грубых дисциплинарных проступков лишаются своих полномочий приблизительно по 100 судей. Практика работы Квалификационных коллегий достаточно показательна.

Так, Б. работала мировым судьей участка № 44 г. Лесозаводска с июля 2003 г. Решением квалификационной коллегии судей Приморского края от 27 октября 2005 г. ее полномочия судьи прекращены. Б. умышленно, грубо и систематически нарушала нормы гражданского процессуального законодательства, выносила решения по гражданским делам, не проводя судебных заседаний, поручала отправление правосудия по ряду гражданских дел своему помощнику, допускала волокиту при рассмотрении судебных дел²¹⁰.

Любопытен и довод кассационной жалобы Б., направленной в Кассационную коллегию Верховного Суда РФ. Экс-мировой судья указывала, что ни одно решение по гражданским делам, истребованным при рассмотрении ее дела Судебной коллегией по гражданским делам Верховного Суда РФ, не было отменено в кассационном либо надзорном порядке. Подтверждая данное обстоятельство, Кассационная коллегия тем не менее указала, что данный довод кассационной жалобы Б. не влияет на законность решения о прекращении ее полномочий судьи²¹¹. И, действительно, неправосудные, а по сути, сфальсифицированные судебные решения, подписанные мировым судьей Б., в рамках действующего ГПК отменить невозможно, поскольку на них не жаловались заинтересованные лица.

Любопытны обстоятельства и следующего дела об оспаривании правомерности лишения судейских полномочий. П. являлась судьей Рубцовского городского суда Алтайского края П., а в прошлом — мировым судьей. 25 августа 2004 г. мировой судья судебного участка № 2 г. Рубцовска П. приняла для рассмотрения исковое заявление П.А. к П.Н. о расторжении брака.

Как было деликатно записано в судебных постановлениях, «в период рассмотрения данного гражданского дела мировой судья П. имела внеслужебные отношения со стороной по делу — истцом П.А.», однако в нарушение ст. 16 ГПК РФ не заявила самоотвод, хотя лично была заинтересована в исходе дела.

Довод П. о том, что она не имела личных отношений с истцом по гражданскому делу, находящемуся у нее в производстве, «опровергается фактическим поведением заявителя, которая после вынесения решения о расторжении брака П.А. и П.Н. незамедлительно вступила в брак с истцом по делу»²¹².

Как видно из определения Верховного Суда, проступок судьи П. по сравнению с проступками мирового судьи Б. в каком-то смысле выглядит «невинной шалостью». Карьеру судьи П. сгубило чисто женское желание выйти замуж и при том немедленно. Впрочем, нет смысла спорить с тем, что и неправосудные «решения», подписанные мировым судьей Б., и решение о расторжении брака, постановленное судьей П., были вынесены с грубейшими нарушениями норм и принципов гражданского процессуального права, в том числе принципа объективной истины.

Таким образом, нельзя сказать, что судейское сообщество вообще не борется за чистоту своих рядов. Однако обращает на себя внимание следующее. Время от времени отдельные личности лишаются судейских полномочий, в том числе порой за совершение совершенно чудовищных проступков, которые, по существу, являются преступлениями. Однако тема коррупции в постановлениях Квалификационных коллегий никогда не обсуждается, являясь своеобразным «табу»²¹³. Например, к автору этих строк в свое время обратилась дама-экс-судья. Она была лишена судейских полномочий квалификационной коллегией одного из Дальневосточных регионов, и с ее решением согласилась Высшая квалификационная коллегия.

Поводом для применения этой меры явилось следующее. В числе многочисленных гражданских дел, которые находились в производстве судьи, было и довольно большое число дел об усыновлении (удочерении) российских детей иностранными гражданами. И если иные гражданские дела рассматривались месяцами, а то и годами, то данная категория дел «ударницей капиталистического труда» разрешались с завидной оперативностью. Причем решения зачастую выносились до приобщения к материалам дела заключений органов опеки и попечительства и переведенных на русский язык документов, выполненных на иностранных языках. Разумеется, подобные деликатные «услуги» предоставлялись судьей отнюдь не за «красивые глаза», однако в постановлениях обоих квалификационных коллегий данная «деталь» никак не обсуждалась. Очевидно, это не случайно. Замалчивая проблему коррупции в судейских рядах, покончить с данным явлением невозможно²¹⁴.

И в заключение настоящей главы несколько слов о системе формировании наших судейских кадров. Формально в настоящее время она — супердемократична. В ряде изданий и прежде всего в официальной «Российской газете» ныне публикуются объявления о вакантных судейских должностях — от судьи районного суда до руководителей высших судебных органов страны. И, действительно, в принципе любой гражданин, достигший определенного возраста, имеющий высшее юридическое образование и определенный опыт юридической работы, может подать документы в Квалификационную комиссию судей соответствующего региона либо в Высшую квалификационную комиссию судей и принять участие в конкурсе на замещение вакантной судейской должности. Правда, подать документы и участвовать в конкурсе может любой, а вот победить – далеко не каждый. Ведь победители в конкурсе по существу определяются не объективными характеристиками кандидатов, а исключительно результатами голосования членов Квалификационной комиссии. Поэтому порой в конкурсе побеждают кандидаты не наиболее подготовленные для занятия соответствующей должности, а наиболее удобные по тем или иным показателям. А разговоры о пресловутой «прозрачности» судебной системы, по крайней мере, в области подбора кадров, остаются разговорами. Данный вывод совершенно четко обозначился на примере одного «конкурсного дела», дошедшего до Конституционного Суда РФ.

В Высшую квалификационную коллегию судей РФ Е.Ю. обратились Е. Ю. Валявина и Д. А. Фурсов за рекомендацией на вакантную должность первого заместителя Председателя Высшего Арбитражного Суда РФ. 20 июля 2005 г. ВКК вынесла заключение, которым по результатам голосования рекомендовала на указанную должность Е. Ю. Валявину, и не нашла возможным рекомендовать на эту должность Д. А. Фурсова как не набравшего более половины голосов членов коллегии, принимавших участие в заседании. Решением Верховного Суда РФ заявление Д. А. Фурсова о признании незаконным данного заключения было оставлено без удовлетворения. Кассационная коллегия Верховного Суда РФ это решение оставила без изменения. Постановлением Совета Федерации от 5 октября 2005 г. № 303-СФ Е. Ю. Валявина была назначена на должность первого заместителя Председателя Высшего Арбитражного Суда РФ.

В жалобе, направленной в Конституционный Суд РФ, Д. А. Фурсов указал, что примененные в его деле положения п. 1 и абз. 3 п. 8 ст. 5 Закона РФ «О статусе судей в Российской Федерации» не соответствуют Конституции РФ, ее ст. 19 (ч. 2), 32 (ч. 4) и 46 (ч. 1), в той части, в какой по смыслу, придаваемому им сложившейся правоприменительной практикой, позволяют квалификационным коллегиям судей отказывать в рекомендации на должность судьи кандидату, соответствующему установленным законом требованиям, только по результатам голосования, что приводит к нарушению равенства прав граждан на доступ к государственной службе, а также к ограничению права на судебную защиту вследствие невозможности проверки судом такого решения.

И для такой постановки вопроса были достаточные основания, поскольку как в случае, ставшем предметом рассмотрения КС РФ, так и в иных подобных случаях основанием для отдания предпочтения конкретному кандидату явились не их объективные деловые качества, а результаты голосования членов ВКК. На момент подачи заявления на замещение вакантной должности Д. А. Фурсов имел значительный опыт судебной работы в арбитражных судах в качестве судьи Арбитражного суда г. Москвы и заместителя председателя Арбитражного суда Московской области. Кроме того, он являлся известным ученым, доктором юридических наук, профессором, автором ряда серьезных исследований в области арбитражного судопроизводства. Что же касается кандидата юридических наук Е. Ю. Валявиной, то опыт ее юридической работы заключался главным образом в преподавательской деятельности. Казалось бы, претенденты выступают в совершенно разных «весовых категориях», их объективные характеристики абсолютно несопоставимы и предпочтение необходимо было отдать Д. А. Фурсову. Но не тут-то было, и члены ВКК проголосовали за Е. Ю. Валявину. Доводы, содержащиеся в Определении КС, которым жалоба Д. А. Фурсова на нарушение его конституционных прав была признана неприемлемой, с точки зрения автора этих строк, вряд ли могут быть признаны убедительными, хотя по-своему весьма любопытны. В частности, в этом определении КС РФ записал следующее:

«Оспариваемым положением пункта 1 статьи 5 Закона Российской Федерации “О статусе судей в Российской Федерации” во взаимосвязи с пунктом 3 его статьи 6.1 предусматривается единый для всех граждан Российской Федерации отбор кандидатов на должность заместителя Председателя Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. На основании названных законоположений Д. А. Фурсов принял участие наравне с другим претендентом в проведенном Высшей квалификационной коллегией судей Российской Федерации конкурсном отборе кандидатов на данную должность, результаты которого не могут расцениваться как нарушающие его конституционные права, закрепленные статьями 19 (часть 2) и 32 (часть 4) Конституции Российской Федерации, — Д. А. Фурсов продолжает осуществлять правосудие в должности заместителя председателя Арбитражного суда Московской области и вправе вновь выдвинуть свою кандидатуру на должность судьи Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации при появлении соответствующей вакансии.

Доводы заявителя о неконституционности положения пункта 1 статьи 5 Закона Российской Федерации “О статусе судей в Российской Федерации” в части отсутствия в нем конкретных критериев и порядка их оценки, которые, по его мнению, необходимы для надлежащего (объективного и законного) проведения конкурсного отбора кандидатов на должность судьи, несостоятельны, поскольку такие критерии установлены как в Конституции Российской Федерации, так и в иных нормах данного Закона и учитывались Высшей квалификационной коллегией судей Российской Федерации, о чем свидетельствует заключение от 20 июля 2005 года, содержащее сведения об уровне профессиональной подготовки, стаже и опыте работы, результатах служебной деятельности, организаторских способностях, деловых и моральных качествах каждого из претендентов.

Таким образом, положение пункта 1 статьи 5 Закона Российской Федерации “О статусе судей в Российской Федерации” о конкурсном отборе кандидатов на должность судьи само по себе не препятствует каждому гражданину без какой бы то ни было дискриминации и без необоснованных ограничений принять участие в конкурсе в установленном законом порядке с целью поддержания его кандидатуры квалификационной коллегией судей, уполномоченной принимать самостоятельные решения о рекомендации претендента (претендентов) на должность судьи или об отказе ему (им) в этом на основе всесторонней оценки полученных документов и сведений, характеризующих профессиональные и нравственные качества кандидата.

… заявитель реализовал право на судебную защиту, обжаловав решение Высшей квалификационной коллегии судей Российской Федерации в Верховный Суд Российской Федерации. В решении от 4 октября 2005 года об оставлении без удовлетворения заявления Д. А. Фурсова о признании незаконным заключения Высшей квалификационной коллегии судей Российской Федерации от 20 июля 2005 года об отказе в рекомендации на должность первого заместителя Председателя Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации Верховный Суд Российской Федерации указал, что оспариваемое заключение принято в соответствии с законом, в пределах полномочий Высшей квалификационной коллегии судей Российской Федерации и не нарушает права и свободы заявителя»²¹⁵.

«И чем это недоволен гр-н Д. А. Фурсов?», — откровенно иронизирует Конституционный Суд. Ведь его права никоим образом не нарушены. К конкурсу на замещение вакантной должности он был допущен наравне с другим претендентом и в нем участвовал, право на судебную защиту реализовал, обратившись в Верховный Суд РФ. Особенно же впечатляют доводы КС о том, что Д. А. Фурсов «продолжает осуществлять правосудие в должности заместителя председателя Арбитражного суда Московской области и вправе вновь выдвинуть свою кандидатуру на должность судьи Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации при появлении соответствующей вакансии». Это уже, как говорится, из серии «Нарочно не придумаешь!» Так тонко могут себе позволить шутить лишь судьи Конституционного Суда.

Правда, некоторые «злые языки» позволяли себе утверждать, что на результатах голосования членов ВКК сказалось то обстоятельство, что недавний председатель Высшего Арбитражного Суда РФ и его новый Первый заместитель в течение ряда лет работали на одной кафедре юридического факультета Санкт-Петербургского государственного университета, но автор этих строк им не верит.

Глава 4.
Содержание истины в гражданском процессе

§ 1. Истина в правосудии и юридическая оценка установленных судом фактов

На страницах юридической печати в течение многих лет дискутируется следующий вопрос: входят ли в содержание истины, устанавливаемой в результате рассмотрения судом гражданского или уголовного дела, лишь его фактические обстоятельства либо понятие истины в процессе является более широким? В частности, входит ли в понятие истины в правосудии правовая и социально-нравственная оценка установленных судом фактов?

При обсуждении данной проблемы необходимо иметь в виду, что верное установление обстоятельств гражданского или уголовного дела еще отнюдь не гарантирует его правильное разрешение по существу. Последнее невозможно без точной юридической квалификации установленных судом фактов. В очень многих случаях это представляет значительные сложности. В самом деле, считать ли «убийцей» или «святой» мать, которая по просьбе безнадежно больного, к тому же испытывающего нечеловеческие страдания, единственного и горячо любимого сына вводит ему яд, а затем совершает попытку самоубийства?²¹⁶ Если же перевести этот риторический вопрос в более корректную юридическую плоскость, то как квалифицировать действия несчастной? Органы предварительного следствия первоначально квалифицировали ее действия в качестве умышленного убийства при отягчающих обстоятельствах, причем в качестве последнего рассматривалось беспомощное состояние потерпевшего. Позже действия матери были переквалифицированы на более «мягкую» статью. (Журналисткой эта «статья» названа не была.) В конечном же итоге с учетом заключения судебно-психиатрической экспертизы о том, что в момент совершения преступления обвиняемая находилась в состоянии временного психического расстройства, уголовное дело производством было вообще прекращено²¹⁷.

Приведем еще одно достаточно типичное дело, которое со всей очевидностью показывает, что установление действительных обстоятельств гражданского дела неразрывно связано с их верной юридической оценкой. Дмитрий Карпенко работал охранником в Калининградском ОАО «Система». В период нахождения на дежурстве его избили хулиганы. В результате полученных травм человек умер.

Руководство «Системы» отказалось признать происшедшее несчастным случаем на производстве. Оно заявило вдове, что трудовой договор с ее мужем предприятие не заключало. Покойный работал на основании договора подряда, и потому права на какие-либо компенсации, в том числе на возмещение вреда, причиненного смертью кормильца, у состоявшего на его иждивении ребенка не имеется. Вдова обратилась в суд.

Рассмотрев дело, Ленинградский районный суд г. Калининграда пришел к следующему выводу. Несмотря на то, что отношения предприятия с Д. Карпенко по вине предприятия не были оформлены надлежащим образом, фактически он являлся сотрудником предприятия и погиб при исполнении трудовых обязанностей (ст. 1084, 1088, 1089). В своем решении суд также констатировал, что наряду с преступниками в гибели Д. Карпенко виноват и работодатель, который не обеспечил охранника необходимыми средствами защиты. Суд обязал Фонд социального страхования выплатить вдове как законному представителю несовершеннолетнего ребенка приходившуюся на него часть заработка покойного, а также взыскал в пользу вдовы компенсацию морального вреда²¹⁸.

Если бы суд согласился с доводами ответчика о наличии между сторонами отношений подряда (гл. 37 ГК), то его решение могло бы быть другим.

Как было показано выше, установление действительных обстоятельств гражданских дел неразрывно связано с правильной квалификацией спорных гражданских правоотношений. А сделать это порой достаточно сложно в силу множества причин. Одной из них, причем достаточно распространенной, нередко является правовая неграмотность составляемых гражданами и юридическими лицами документов, а также юридическая неточность употребляемых в них терминов и выражений.

В 1997 г. скончался кумир советской эстрады Валерий Ободзинский. В 60–70-х гг. прошлого века его популярность в СССР была сравнима с популярностью Элвиса Пресли в США. Наследство певца заключается главным образом в смежных правах исполнителя песен, которых в его репертуаре было порядка 150. В частности, композитор Давид Тухманов написал для В. Ободзинского два суперхита «Эти глаза напротив» и «Восточная песня». Кроме записей эстрадных песен, остались и записанные в его исполнении песни ко многим советским кинофильмам, например «Русское поле», «Между небом и землей» и ряду других. Песни в исполнении В. Ободзинского до сих пор пользуются популярностью у любителей эстрады.

В 1995 г., за два года до смерти, В. В. Ободзинский, как было указано в юридических документах, передал «авторские права» своей фактической жене А. Есениной, а затем в отношении «авторских прав» оформил на ее имя завещание.

В 1997 г. А. Есенина обратилась к нотариусу с заявлением о выдаче свидетельства о праве на наследство. Однако нотариусом ей в этом было отказано со ссылкой на то, что В. Ободзинский не обладал авторскими правами в отношении исполняемых им произведений. Авторы музыки и слов практически всех этих песен известны. Что же касается смежных прав исполнителя, то о них в завещании ничего сказано не было. По поводу неправильного, по ее мнению, отказа в совершении нотариального действия А. Есенина обратилась в районный суд в порядке главы 32 ГПК РСФСР (глава 37 ГПК РФ). Наследницы по закону – дочери наследодателя Анжела и Валерия — к участию в процессе в качестве заинтересованных лиц привлечены не были. Рассмотрев дело в порядке особого производства, суд признал за наследницей по завещанию право на авторские права, а также на смежные права исполнителя, хотя в адресованном суду заявлении А. Есениной вопроса об этом не ставилось. В декабре 2004 г. это решение вступило в законную силу.

В свою очередь сестры Ободзинские обратились в суд с заявлением об установлении факта принятия наследства. Поскольку в суд было представлено множество доказательств фактического принятия ими наследства, а в завещании, составленном в пользу А. Есениной, о смежных правах исполнителя ничего сказано не было, то в августе в 2005 г. суд просьбу заявительниц удовлетворил. Соответственно, наследницы по закону унаследовали и принадлежавшие наследодателю смежные права. Таким образом, в соответствии с одним судебным решением обладателем смежных прав признана наследница по завещанию А. Есенина, а другое судебное решение признало такое право за наследницами по закону — сестрами А. и В. Ободзинскими.

В течение длительного времени сестры Ободзинские через своего представителя подавали надзорные жалобы, пытаясь добиться признания только за ними права на наследство в отношении смежных прав исполнителя певца В. Ободзинского. Однако, судя по публикациям прессы, эти попытки оказались безуспешными. Таким образом, до сих пор действуют два противоречащих друг другу судебных решения, каждое из которых было ошибочно вынесено в порядке особого производства²¹⁹. Между тем в связи с возникновением спора о праве он должен был разрешаться в порядке искового производства (ч. 3 ст. 263 ГПК).

Однако разрешить данный спор суду было бы не так-то просто. Дело в том, что в ГК нет специальной статьи, посвященной толкованию условий односторонних сделок, в частности завещаний. Там имеются лишь правила, сформулированные в ст. 431 ГК, которая называется «Толкование договора». Однако очевидно, что по общему смыслу гражданского законодательства положения ст. 431 ГК необходимо применять и к толкованию условий завещания.

В соответствии с ч. 1 ст. 431 ГК, при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Если исходить из буквального значения условий завещания, то получается, что наследодатель завещал своей фактической жене лишь авторские права на пару песен, которые он в свое время написал. Но стоило ли по поводу столь незначительных по объему объектов гражданских прав «городить огород» и обращаться к нотариусу за удостоверением завещания? Вполне возможно, что на самом деле завещатель имел в виду передачу наследнице по завещанию смежных прав исполнителя, которые были достаточно большими по объему и представляли для наследников В. Ободзинского реальный материальный и нематериальный интерес. Однако в силу недостаточной юридической грамотности завещатель мог неточно сформулировать свою последнюю волю, а нотариус вопреки требованиям законодательства о нотариате — не оказать ему в этом необходимой правовой помощи.

Если бы данное дело разрешалось в порядке искового производства, то при его рассмотрении по существу суд с учетом ходатайств сторон может попытаться установить, передачу каких объектов гражданских прав на самом деле имел в виду завещатель. Хотел ли он передать наследнице по завещанию только авторские права на немногочисленные музыкальные произведения, автором которых он являлся, либо наследодатель имел в виду передать своей фактической жене нечто несравненно большее, а именно — смежные права исполнителя. С целью уяснения этих обстоятельств суд должен был бы внимательно проанализировать содержание завещания, а также составленного ранее документа или документов, по которым В. Ободзинский при жизни передал А. Есениной «авторские права». Суд мог также удовлетворить ходатайства сторон, если таковые будут заявлены, и допросить в качестве свидетеля нотариуса, удостоверявшего завещание, и иных лиц, которым могут быть известны фактические обстоятельства дела. Думается, что правило допустимости доказательств (ст. 60 ГПК) в данном случае применено быть не может. Завещание В. Ободзинского было составлено в установленной законом нотариальной форме. По обстоятельствам же конкретного дела речь идет о правильном истолковании условий завещания. Этот же вывод следует и из содержания ст. 431 ГК. В частности, в ней не сформулировано каких-либо запретов в отношении невозможности применения тех или иных средств доказывания при уяснении судом условий договора. Кроме того, некоторые из юридических фактов, входящих в предмет доказывания (наличие и содержание предшествующих договору переговоров, последующее поведение сторон), в ряде случаев практически можно доказать главным образом с помощью показаний свидетелей.

При разрешении спора суд должен был бы также исходить из того, что обязанность доказывания по настоящему делу в первую очередь лежала на наследнице по завещанию. Если из собранных и представленных ею при содействии суда доказательств можно будет сделать категорический вывод о том, что, записав в завещании о передаче «авторских прав», наследодатель на самом деле имел в виду передать наследнице по завещанию смежные права исполнителя, суд должен был бы вынести решение в пользу А. Есениной. В случае же, если бы убедительных доказательств юридической неточности завещания фактической женой наследодателя представлено не было, решение следовало вынести в пользу дочерей наследодателя.

А как разрешить гражданское дело, обстоятельства которого следующие? Совместным решением Совета и профкома было постановлено:

«…выделить квартиру Тихановой С. П. — главному бухгалтеру отделения Сбербанка — для приобретения в личную собственность в сумме 35 млн рублей…» (выделено автором статьи — А.Б.)²²⁰. Что-либо понять из этого «юридического документа» крайне сложно. Невольно вспоминается тот самый исторический или псевдоисторический случай, когда на прошении о помиловании осужденного к смертной казни французский король начертал: «Казнить нельзя помиловать!», — забыв при этом поставить запятую, означавшую для несчастного соответственно жизнь или смерть. Впрочем, не исключено, что монарх и не подозревал о существовании такого знака препинания. Между тем то, что было «простительно» для французского самодержца, абсолютно недопустимо для Совета и Профкома Сбербанка.

Руководство отделения Сбербанка ходатайствовало перед Ярославским Сбербанком о выделении С. П. Тихановой беспроцентной ссуды со сроком выплаты в 20 лет. Однако какого-либо договора на сей счет с заемщиком заключено не было. Не определив, должна ли выплачивать С. П. Тиханова названную сумму и если да, то на каких условиях, в 1995 г. Банк перечислил ее на счет администрации г. Пошехонье Ярославской области в счет участия в долевом строительстве.

Получив деньги, городская администрация немедленно выделила Тихановой С. П. трехкомнатную квартиру на семью из трех человек. Позднее число проживающих в квартире увеличилось до восьми. Когда же С. П. Тиханова уволилась из Банка и отказалась выплачивать деньги, к ней и членам ее семьи был предъявлен иск о признании ордера недействительным и о выселении. По делу выносились разные по содержанию судебные постановления, однако в конечном итоге иск был удовлетворен.

Судя по газетной публикации, судом были верно установлены фактические обстоятельства дела. Но правильно ли были квалифицированы правоотношения сторон и дело разрешено по существу? Действительно, в соответствии со ст. 48 ЖК РСФСР, ордер на жилое помещение может быть признан недействительным в судебном порядке, в частности в случаях нарушения прав других граждан или организаций на указанное в ордере жилое помещение. Но на квартиру, которая кому-либо принадлежит на праве частной собственности, выдача ордера не требуется. К данному случаю имеют отношение положения и ст. 491 ГК РФ. В ней записано, что в случаях, когда договором купли–продажи предусмотрено, что право собственности на переданный покупателю товар сохраняется за продавцом до оплаты товара или наступления иных обстоятельств, покупатель не вправе до перехода к нему права собственности отчуждать товар или распоряжаться им иным способом, если иное не предусмотрено законом или договором либо не вытекает из назначения и свойств товара.

В случаях, когда в срок, предусмотренный договором, переданный товар не будет оплачен или не наступят иные обстоятельства, при которых право собственности переходит к покупателю, продавец вправе потребовать от покупателя возвратить ему товар, если иное не предусмотрено договором. Но ведь договора купли–продажи, как и кредитного договора с Тихановой С. П., не заключалось. Так как же следовало разрешить дело по существу, исходя из его обстоятельств и положений закона? Представляется, что ни о признании ордера недействительным, ни о выселении ответчиков речи было вести нельзя. Применив положения главы 60 ГК «Обязательства вследствие неосновательного обогащения», суд, в частности, с нашей точки зрения, должен был проверить, не было ли в данном случае обстоятельств, предусмотренных п. 4 ст. 1109 ГК. В соответствии с указанной нормой, не подлежат возврату в качестве неосновательного обогащения денежные суммы и иное имущество, предоставленные во исполнение несуществующего обязательства, если приобретатель докажет, что лицо, требующее возврата имущества, знало об отсутствии обязательства либо предоставило имущество в целях благотворительности. Не исключено, что у суда могли быть основания именно для такой интерпретации обстоятельств дела исходя из следующих обстоятельств. В течение более чем двух лет после получения ордера и заселения квартиры администрация Банка не ставила вопроса не только о погашении соответствующих частей ссуды, но даже о необходимости подписания Тихановой С. П. кредитного договора. Требования об этом были заявлены лишь после увольнения ответчицы с работы²²¹.

Обсуждая проблему о содержании истины применительно к уголовному судопроизводству, А. Л. Трусов указывал: «В приговоре суда должен быть дан ответ на ряд вопросов. Главными из них являются вопросы: о том, имело ли место событие преступления и виновен ли в совершении преступления обвиняемый.

Когда суд находит, что преступление налицо и что обвиняемый действительно виновен в его совершении, то в приговоре должна быть дана юридическая и общественно-политическая оценка установленных фактов. Юридическая оценка преступления выражается в виде суждения о необходимости квалифицировать деяние по определенной статье действующего закона, а общественно-политическая оценка преступления и преступника — в виде суждения о необходимости определить лицу соответствующую меру наказания в пределах санкции действующего уголовного закона… Возникает вопрос, входят ли эти два вида суждений, когда они выражают правильные юридическую и общественно-политическую оценки фактов, в содержание истины по уголовному делу?»²²² Ученые, положительно отвечающие на эти вопросы, полагают, что истину по делу нельзя считать установленной в полном объеме, если достоверно установленные судом факты оценены судом неверно²²³.

По мнению С. Амосова, высказанному им применительно к арбитражному процессу, «разрешая спор по существу, суд должен достичь определенного уровня познания объективной действительности, овладеть информацией об окружающем мире в его реальных проявлениях: прошлом, настоящем и будущем. … В общем плане можно разграничить три уровня судебного познания.

Высокий — когда познаны все обстоятельства дела и информация о них достоверна, им дана правовая оценка, т. е. зафиксировано, под действие какого материального закона подпадают данные обстоятельства как правоотношения.

Средний — когда познаны все обстоятельства и информация о них достоверна, но правовая оценка их как правоотношений неправильна.

Низкий — когда неправильно, нереально познаны обстоятельства, поэтому они не достоверны и действие материального закона распространено на них неправильно»²²⁴.

В то же время в литературе высказывались и иные точки зрения. Так, ряд авторов полагают, что в понятие истины в процессе необходимо включать лишь достоверное установление фактических обстоятельств дела. При этом, в частности, указывается, что в случае включений в понятие истины по делу правовой оценки фактов будет допущено смешение понятий обоснованности и законности судебного постановления²²⁵. Отмечается также, что при такой постановке вопроса истина по делу в значительной мере теряет характер объективной истины, так как юридическая оценка факта и мера назначенного судом наказания зависят от действующего в данное время закона, от отношения судей к рассматриваемому ими деянию и от ряда других обстоятельств»²²⁶.

По мнению В. М. Семенова, «правовая оценка устанавливаемых судом фактов не входит в понятие объективной истины потому, что эта оценка хотя и является деятельностью суда, но имеет субъективный характер»²²⁷. Исключительно фактическими обстоятельствами дела ограничивал действие принципа объективной истины и М. Г. Авдюков²²⁸.

Недопустимость включения в понятие истины правовой и общественно-политической оценки фактов подробно обосновывал С. В. Курылев. Он указывал, что установление фактов является процессом познания объективной действительности, ее отражением в сознании судей. Оно протекает в соответствии с общими объективными закономерностями познания и человеческого мышления. Юридические законы не в состоянии оказывать непосредственного влияния ни на протекание этого процесса, ни на его результаты (сложившееся в сознании судей убеждение о наличии или отсутствии в действительности фактов, входящих в предмет доказывания). Применение же права заключается не в познании объективной действительности, а в воздействии на нее. «Объединение познавательной деятельности по установлению фактов и волевого действия по применению права в единое понятие истины мешает научному анализу специфики протекания этих качественно различных процессов, может послужить теоретическим оправданием мнения о допустимости и необходимости волевыми усилиями преодолевать неустраненные судебным следствием сомнения в существовании или несуществовании фактов и объявлять в результате таких усилий за истину то, что возможно истиной и не является»²²⁹.

В то же время большинство процессуалистов считают, что предметом истинных суждений суда в гражданском процессе служат не только фактические обстоятельства дела, но и подтверждаемые судом правоотношения. В свое время данную точку зрения обстоятельно обосновал М. А. Гурвич. В частности, он указывал, что субъективные права и обязанности, правоотношения не являются предметом ощущений, непосредственно передающих в наше сознание отражение этих отношений. Человеческое познание принципиально отличается от механического, зеркально-фотографического отражения. В нем участвует мышление, способность к логическим сопоставлениям и выводам (логическая ступень познания). Правоотношения и составляющие их субъективные права и обязанности являются частью объективной действительности. Например, отношения собственности существуют объективно, независимо от того, отражаются ли они в сознании того или иного человека. Аналогичным образом дело обстоит с другими субъективными правами, обязанностями и правоотношениями в целом²³⁰. Данное положение не может быть опровергнуто тем соображением, что юридическая квалификация факта и определение типа спорного правоотношения зависят от действующего в данное время законодательства, от отношения судей к рассматриваемому факту и других обстоятельств, как полагал М. С. Строгович, в связи с чем она якобы приобретает субъективные черты²³¹.

Однако, с нашей точки зрения, следует согласиться с позицией М. А. Гурвича. Из того обстоятельства, что норма права всегда действует в определенном месте (на конкретной территории, в отношении определенной категории лиц и в конкретно определенное время), отнюдь не вытекает, что это действие не относится к объективной действительности. Проявление этого действия в отдельном жизненном случае имеет объективный характер и способно верно отражаться в истинном суждении.

В данной связи заслуживают особого внимания аргументы профессора К. И. Комиссарова, отрицавшего необходимость включения в понятие объективной истины правовой оценки фактов. Он писал: «Объективная истина — явление, отличающееся известной стабильностью, всегда есть факт. Правовая же оценка фактов менее устойчива. Она может резко изменяться в зависимости от столько же резкого изменения в законодательстве. Возможно и обратное положение, когда закон отстает от общественного развития, вступает в противоречие с действительностью, но суд обязан руководствоваться им, поскольку он не отменен и продолжает действовать. В подобных случаях особенно заметно обнаруживается различие между истинностью и законностью решения. Попытка слить эти понятия не обходится без нарушения элементарных правил логики»²³².

Факт действительно всегда есть факт. Однако нельзя забывать, что суд интересуют далеко не все факты объективной действительности, но лишь такие факты, с которыми закон связывает определенные правовые последствия. В связи с изменением закона юридически безразличные факты могут приобрести значение юридических, и наоборот. Соответственно, рассматривая дело определенной категории после вступления в действие нового закона, суд может заниматься установлением фактов, которые не интересовали его в период действия старого законодательства и, напротив, не будет исследовать факты, утратившие значение юридических, в связи с изменением закона.

Вряд ли можно противопоставлять и понятия законности и истинности решения, как это делает К. И. Комиссаров. Если исходить из того, что суд устанавливает истину не в философском, а в юридическом значении этого слова, то законное решение обычно выступает в качестве истинного. Исключения из этого правила, обусловленные отставанием законодательства от социально-экономических процессов в обществе, возможны, но они встречаются сравнительно редко.

В данном отношении можно сослаться на эволюцию советского и российского брачно-семейного законодательства по вопросу об установлении отцовства. Так, в соответствии со ст. 140–143 Кодекса законов об актах гражданского состояния, брачном, семейном и опекунском праве 1918 г.²³³, забеременевшая и не состоявшая в браке женщина не позднее чем за три месяца до родов подавала заявление в ЗАГС по своему месту жительства, указывая время зачатия, имя и место жительства отца. Такое же заявление могло быть подано и состоящей в браке женщиной, если ребенок был зачат не от ее зарегистрированного мужа. О поступившем заявлении ЗАГС извещал заинтересованное лицо, и последнему предоставлялось право в двухнедельный со дня получения извещения срок возбудить судебный спор против матери о неправильности ее заявления. Невозбуждение спора в указанный срок приравнивалось к признанию ребенка своим.

В случае установления, что отношения лица, названного в заявлении, с матерью ребенка «были таковы, что по естественное ходу вещей именно он является отцом ребенка», суд выносил определение о признании его отцом с одновременным решением вопроса о взыскании алиментов. Любопытно правило, которое было предусмотрено ст. 144 Кодекса. Если при рассмотрении дела суд устанавливал, что в период, к которому относилось зачатие ребенка, мать состояла в близких отношениях одновременно с несколькими лицами, то суд постановлял о привлечении этих лиц в качестве ответчиков, возлагая на всех указанных субъектов обязанность участия в расходах, связанных с беременностью, родами, рождением и содержанием ребенка. При этом однако оставалось неясным, кто же должен был признаваться «записанным» отцом ребенка?

Указом Президиума Верховного Совета СССР от 8 июля 1944 г. было установлено, что только зарегистрированный брак порождает права и обязанности супругов. Одновременно было отменено право обращения матери в суд с иском об установлении отцовства и взыскании алиментов на содержание ребенка, родившегося от лица, с которым она не состояла в зарегистрированном браке.

В соответствии со ст. 16 Основ законодательства о браке и семье Союза ССР и союзных республик 1968 г., обращение в суд с иском об установлении отцовства в принципе стало возможным. Однако юридическое значение придавалось не факту интимных отношений ответчика с матерью ребенка, а иным обстоятельствам. При установлении отцовства суд принимал во внимание совместное проживание и ведение общего хозяйства матерью ребенка и ответчиком до рождения ребенка, или совместное воспитание либо содержание ими ребенка, или доказательства, с достоверностью подтверждающие признание ответчиком отцовства.

И наконец, в соответствии со ст. 49 действующего СК РФ 1995 г., при установлении отцовства в судебном порядке суд принимает любые доказательства, с достоверностью подтверждающие происхождение ребенка от определенного лица.

Таким образом, хотя факт (скажем, факт интимных отношений ответчика с матерью ребенка) «всегда есть факт», но последствия, которые связывает с ними закон, были совершенно различны. В одних случаях (в период действия Кодекса 1918 г., а также в настоящее время) наличие такого обстоятельства давало возможность как обращения в суд, так и удовлетворения заявленного требования по существу. В другом случае (в период действия Указа от 8 июля 1944 г.) близкие отношения сторон при отсутствии зарегистрированного брака не давали возможности даже возбуждения дела в суде. И, наконец, в период действия Основ законодательства о браке и семье и КоБС РСФСР 1970 г. обращение в суд с иском об установлении отцовства в подобной ситуации было возможным. Однако удовлетворить иск суд мог лишь при наличии обстоятельств, предусмотренных в ч. З ст. 16 Основ, ст. 48 КоБС.

Состояние истицы в близких отношениях одновременно с несколькими лицами в условиях вышеприведенных различий в правовом регулировании соответственно также способно было породить разные правовые последствия. В период действия Кодекса 1918 г. суд обязан был взыскать алименты на содержание ребенка, а в соответствующей ситуации — и матери, со всех этих лиц одновременно. В период действия Указа от 8 июля 1944 г. наличие подобных обстоятельств не давало возможности не только для удовлетворения иска, но даже для обращения в суд.

В период действия Основ законодательства о браке и семье и КоБС 1970 г. обращение в суд в изложенной ситуации было возможным. Однако суд мог удовлетворить иск лишь в том случае, если в отношении ответчика имели место обстоятельства, предусмотренные ч. 3 ст. 16 Основ, а отцовство иных лиц по заключению судебно-биологической экспертизы исключалось. Если же по заключению экспертизы отцом ребенка могло быть любое лицо из нескольких человек, состоявших в интимных отношениях с матерью ребенка в период времени, к которому относится зачатие ребенка, то в иске об установлении отцовства, вероятно, следовало отказать за недоказанностью.

По ныне же действующему законодательству нет никаких препятствий ни для предъявления иска к нескольким предполагаемым отцам, ни для удовлетворения иска в отношении того из них, в отношении которого будут представлены доказательства, с достоверностью подтверждающие происхождение ребенка от него.

Таким образом, один и тот же факт объективной действительности, свидетельствующий, в сущности, об аморальном поведении истицы, в разные периоды развития советского и российского брачно-семейного законодательства мог иметь совершенно различное значение. В условиях действия Кодекса 1918 г. установление такого факта могло самым благоприятным образом сказаться на удовлетворении иска, размере алиментов, реальности их взыскания и т. д. Другими словами, такому факту придавалось существенное правовое значение. С 1944 по 1968 г. подобное обстоятельство не имело ни малейшего правового значения, и суд не имел права заниматься его установлением. По законодательству, действовавшему в период с 1968 по 1995 г., указанное обстоятельство само по себе правового значения как бы не имело. Суд мог удовлетворить иск лишь в отношении того из ответчиков, в отношении которого были добыты доказательства, подтверждающие совместное проживание его с матерью ребенка либо иные обстоятельства, предусмотренные законом. По действовавшему в тот период законодательству вряд ли было возможно и одновременное предъявление иска сразу к нескольким предполагаемым отцам ребенка. Вероятно, исключение могла составить лишь редчайшая ситуация, когда одновременно в отношении нескольких лиц имеют место обстоятельства, предусмотренные в ч. 3 ст. 16 Основ законодательства о браке и семье, ч. 2 ст. 48 КоБС.

В то же время относительно распространенными являлись ситуации, когда не расторгнувшая брака женщина вступала в фактические брачные отношения с другим лицом и рожала от него ребенка, однако его отцом, в соответствии с ч. 1 ст. 49 КоБС, записывался супруг матери по зарегистрированному браку. При возникновении затем спора об отцовстве суд должен был подтвердить отцовство в отношении одного из возможных отцов ребенка и, соответственно, отвергнуть его в отношении другого. Так, отменяя в порядке надзора судебные постановления, состоявшиеся по делу по иску Ф. к С. об установлении отцовства, и направляя дело на новое рассмотрение, Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда РСФСР предложила исследовать, до какого времени истица состояла в браке с Ф., расторгнут ли брак, в каком порядке произведена регистрация рождения ребенка, какие документы были представлены. В частности, в определении Коллегии было указано: «Вопросы о том, мог ли бывший муж истицы быть отцом ребенка, считает ли он себя его отцом, суд не выяснил»²³⁴.

В то же время по законодательству многих зарубежных стран (Болгарии, Дании, Польши, Финляндии, Чехии и др.) возможно одновременное предъявление иска об установлении отцовства к нескольким лицам. Причем это возможно как в случае преступного посягательства на женщину, результатом чего явилось рождение ребенка, так и в ситуации, когда мать ребенка в период, к которому относится зачатие, добровольно состояла в близких отношениях с несколькими лицами. Например, болгарский правовед Ц. Дамянов в статье «Иск об установлении отцовства при нескольких предполагаемых отцах», проанализировав брачно-семейное законодательство и практику судов своей страны, обосновывает указанное решение вопроса, которое, с его точки зрения, полностью согласуется с болгарским общественным мнением, законами страны и нормами морали. Кроме того, полагает Ц. Дамянов, «это может оказать неоценимую помощь детям»²³⁵.

В связи с принятием и введением в действие СК 1995 г. подобный вывод будет соответствовать и ныне действующему российскому законодательству. Однако, в связи с внедрением в современную экспертную и судебную практику весьма точных молекулярно-генетических методов, вероятность ошибок при установлении отцовства в современный период будет сравнительно невелика.

Таким образом, верный сам по себе тезис К. И. Комиссарова «факт всегда есть факт» в области правовых отношений требует существенной корректировки. С точки зрения права имеют значение, а следовательно, подлежат установлению не любые факты реальной действительности, но лишь обстоятельства, которые в данной правовой системе, в данный момент могут иметь юридическое или доказательственное значение. Что же касается вопроса о включении правовой оценки в понятие объективной (судебной) истины, то поскольку общественные отношения и регулирующие их нормы права не остаются неподвижными, то и отношение суда к такого рода фактам в свете принципа судебной истины и их изменяющейся правовой ценности будет различным. Имея в виду динамичность общественных отношений и постоянное совершенствование законодательства, процесс этот, по существу, является непрерывным.

Как справедливо указывал М. А. Гурвич, «включение прав, обязанностей, правоотношений в предмет истинного суждения не опровергается… соображением, согласно которому распространение принципа объективной истины на суждения о существовании определенного правоотношения должно привести к смешению вопросов правильного установления фактов с вопросом применения закона. В действительности установление фактов совершается посредством … доказывания, а их юридическая квалификация — путем отнесения к гипотезе определенной нормы (такой вывод расширяет наше познание данного факта, не внося в суждение о нем никакого субъективного элемента). Дальнейший вывод (связь с диспозицией нормы) проводит к суждению о правоотношении, также не содержащему субъективного момента. Распространение принципа объективной истины на установление правоотношений между сторонами соответствует и прямому указанию закона (ст. 16 Основ гражданского судопроизводства), согласно которой “суд обязан принимать все меры для всестороннего, полного и объективного выяснения действительных обстоятельств дела, прав и обязанностей сторон”»²³⁶.

Обосновывая эту же точку зрения, О. В. Иванов верно обращал внимание на следующее. При рассмотрении конкретного гражданского или уголовного дела суд не может ограничиться лишь установлением определенных фактов. Например, суд не может ограничиться установлением факта, что А. передал Б. известную сумму денег, а Б. передал А. в то же время определенную вещь. Суд обязан дать правовую оценку этому факту. Так, если речь идет о договоре купли–продажи вещи, то суд должен установить, был ли установленный им факт заключением договора купли–продажи, соответствует ли договор волеизъявлениям сторон, не совершен ли он с целью, противной интересам государства и общества, соблюдена ли требуемая законом форма сделки и т. п. Другими словами, суд не может ограничиться констатацией наличия или отсутствия определенного факта. Он должен пойти дальше и установить существование ряда свойств, черт, сторон этого факта, совокупность которых дала бы возможность суду сделать объективно-истинный вывод о заключении между А. и Б. договора купли–продажи. «Соответствующая правовая норма или группа норм выступает в качестве объективно существующего критерия правовой оценки установленных судом фактических обстоятельств; диспозиция и гипотеза такой нормы (или группы норм) дают суду перечень тех фактических обстоятельств, которые он должен установить, чтобы сделать истинный вывод о наличии или отсутствии права»²³⁷.

Следует согласиться и с П. Ф. Елисейкиным, который полагал, что установление фактов, их правовая квалификация и разрешение на этой основе спора в практической деятельности взаимно обусловлены. Аналогичным образом связаны между собой принципы законности и объективной истины. «Связь этих двух принципов — это связь двух звеньев одной и той же цепи. Причем в качестве связующего момента между ними выступает правовая оценка установленных судом фактов: в той мере, в какой она необходима для юридической квалификации отношений сторон, она входит в содержание принципа объективной истины, а в какой такая оценка нужна для разрешения дела по существу, она составляет содержание принципа законности. Но смешивать на этом основании принципы законности и объективной истины, как и рассматривать правовую оценку фактов в качестве содержания либо только принципа объективной истины, либо только принципа законности нельзя»²³⁸.

Точку зрения о том, что истина в правосудии включает в себя не только установление фактических обстоятельств дела, но и их правовую оценку, разделили и другие ученые²³⁹. В данном отношении достаточно характерна эволюция взглядов на рассматриваемую проблему В. Н. Щеглова. В свое время он считал, что законодатель понимает под обоснованностью лишь правильность решения с фактической стороны. В дальнейшем В. Н. Щеглов кардинально изменил свою точку зрения и пришел к выводу, что истина в суде не может ограничиваться фактической стороной дела, но должна включать «правовую оценку установленных фактов, то есть вывод о правах и обязанностях сторон потому, что права и обязанности, как и сами субъекты, являются объективно существующими. Поскольку объективно имеется закон, регулирующий спорное отношение, и совершились факты, предусмотренные этим законом, возникли и объективно существуют права и обязанности. Отрицание данного положения могло бы привести к выводу, что права и обязанности появляются лишь в результате применения нормы права судом или другим органом, что не соответствует действительности. При таком понимании невозможно было бы объяснить, как закон регулирует многочисленные имущественные отношения, которые возникают, изменяются и оканчиваются в абсолютном своем большинстве без участия суда и других органов»²⁴⁰.

Полностью разделяя приведенные выше аргументы сторонников включения в понятие объективной (судебной) истины правовой оценки обстоятельств дела, хотелось бы указать еще на одно соображение, которое ранее в литературе не приводилось. Установление истины неотторжимо от правовой оценки фактов еще и по той причине, что суд должен устанавливать не любые обстоятельства, имеющие то или иное отношение к делу, но лишь такие события и действия, которым законом придается значение юридических фактов. Таким образом, процесс установления объективной истины по делу включает в себя правильное определение предмета доказывания, скрупулезную проверку с помощью доказательств наличия или отсутствия каждого из такого рода фактов, оценку исследованных доказательств и установленных обстоятельств с непременным выяснением правовой сущности установленных судом обстоятельств дела. И любой из этих этапов непременно включает в себя правовую оценку выявленных судом фактов и отношений сторон, а в ряде случаев и общественно-политическую (морально-этическую) оценку фактов. Нарушение этого требования ведет к судебным ошибкам. В данном отношении характерно следующее дело.

З. произвел обмен жилыми помещениями с супругами М., проживавшими в другом городе. Через некоторое время он обратился в суд с иском о признании обмена недействительным, указывая на то, что полученная им в результате обмена квартира осенью и зимой холодная и сырая, стены и потолки покрываются плесенью, влажность достигает 100 %. Об этих недостатках он не был поставлен в известность перед обменом, в связи с чем, по его мнению, обмен должен быть признан недействительным с возмещением ему расходов по переезду за счет ответчиков.

Районный суд в иске З. отказал. Кассационной инстанцией это решение было оставлено без изменения. Однако позднее судебные постановления по делу были отменены в порядке надзора, а дело было направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции. При этом надзорная инстанция указала следующее.

В обоснование иска З. сослался на то, что сырость, плесень, повышенная влажность в квартире вызваны конструктивными недостатками жилого дома, которые делают проживание в квартире невозможным. Ответчик знал об этих недостатках, но при обмене скрыл их, сделав незадолго до этого небольшой ремонт. Народный суд признал обоснованным заключение строительной организации о том, что стеновые панели дома, где расположена полученная в порядке обмена квартира, выполнены некачественно: отсутствует теплоизоляционный слой, стыки между панелями выполнены без герметизации и гидроизоляции. Это привело к образованию конденсата и плесени на внутренних поверхностях стен, к снижению температуры внутри жилого помещения и увеличению влажности в квартире. Ее состояние не отвечает санитарно-гигиеническим и техническим требованиям. Однако обо всем этом, по мнению суда, ответчики не знали, поэтому не могли ввести в заблуждение истца, и нет оснований считать, что он находился под влиянием заблуждения.

Не соглашаясь с приведенными доводами, надзорная инстанция обратила внимание на то, что согласно действовавшей в тот период ст. 57 ГК РСФСР для признания сделки, совершенной под влиянием заблуждения, не имеют значения причины заблуждения. В качестве таких причин может выступать вина одного из участников сделки, неосторожность другого, поведение третьих лиц, случайные обстоятельства и т. д. Заблуждение истца относительно предмета обмена (состояние жилого помещения) необязательно должно сопровождаться виновным поведением другой стороны по сокрытию недостатков жилого помещения. Вина другой стороны приобретает значение лишь при решении вопроса о возмещении расходов, связанных с обменом (ч. 3 ст. 57 ГК). Наличие конструктивных недостатков квартиры и являлось предметом заблуждения. Суд в таком случае должен был установить время появления недостатков, их значимость (иначе говоря — существенность заблуждения) и возможность их устранения. Однако этого суд надлежащим образом не сделал. Таким образом, выводы суда об отсутствии оснований для признания обмена недействительным не согласуются с данными о характере, объеме и значимости дефектов спорной жилой площади²⁴¹.

Как видно из приведенного примера, неверная правовая оценка обстоятельств дела привела к тому, что суд не смог правильно определить их сущность. Между тем, исходя из указаний закона, абсолютно не имело значения, ввели ли ответчики истца в заблуждение своими виновными действиями. Для признания сделки недействительной важно лишь то, что в силу тех или иных обстоятельств истец не имел возможности правильно оценить состояние жилого помещения, которое он собирался получить по договору обмена. Наличие же либо отсутствие вины ответчиков в заблуждении истца имеет значение лишь при решении вопроса о возможности возложения на них понесенных истцом убытков. В данном случае, как, впрочем, и при разрешении любого гражданского дела, установление истины (находился ли, в частности, истец в момент заключения сделки под влиянием заблуждения) оказалось невозможным без правильной правовой оценки обстоятельств дела.

Требования законности и обоснованности судебного решения неразрывно связаны между собой. Лишь установив все имеющие юридическое значение обстоятельства дела, суд может применить к ним надлежащий закон и правильно разрешить спор по существу.

Л. обратилась в суд с иском к продавцу о замене некачественного телевизора и взыскании неустойки. Рассмотрев спор, суд установил время просрочки ответчиком замены телевизора — 937 дней. Соответственно, он рассчитал сумму неустойки в размере 165 тыс. руб. Одновременно, применив положения ст. 333 ГК РФ, позволяющие уменьшить эту сумму, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд установил окончательную сумму неустойки в 3 тыс. руб. При этом суд сослался на отсутствие убытков у истицы в связи с невыполнением ответчиком обязательства по замене некачественного телевизора, а также на ее имущественное положение.

Отменяя судебное решение, надзорная инстанция указала следующее. Пленум Верховного Суда РФ в постановлении от 29 сентября 1994 г. № 7 «О практике рассмотрения судами дел о защите прав потребителей» разъяснил, что при применении положений ст. 333 ГК РФ судом должны быть приняты во внимание степень выполнения обязательства должником, имущественное положение истца, а также не только имущественный, но и всякий иной, заслуживающий уважения, интерес ответчика.

В данном случае суд указал лишь на факт невыполнения ответчиком своего обязательства, но не учел других обстоятельств: обязательство не выполнялось ответчиком с 1997 г. не только в добровольном, но и в принудительном порядке, после вынесения судом решения, обязывающего его произвести замену телевизора.

Ссылка на имущественное положение истицы судом первой инстанции никак не мотивирована, поэтому невозможно определить, каким образом ее имущественное положение повлияло на размер взыскиваемой неустойки.

Не установив всех имеющих значение по делу юридических фактов, суд без законных оснований применил положения ст. 333 ГК и необоснованно освободил ответчика от ответственности за просрочку выполнения требований потребителя²⁴².

Достаточно характерен и другой случай из судебной практики. С. обратилась с иском к Фабрике химчистки одежды о взыскании стоимости испорченного пальто. При этом она указала, что по договору бытового заказа сдала на фабрику пальто, однако заказ выполнен не был, а на верхней передней части пальто оказались повреждения. Отменяя решение районного суда, кассационная инстанция указала: «Суд не выяснил с достаточной полнотой всех обстоятельств по делу… Суд не указал также закона, в соответствии с которым он разрешил спор по существу, в то время как от этого зависело определение прав и обязанностей сторон».

Не дав квалификации спорного правоотношения, суд не смог правильно определить предмет доказывания по делу, не собрал всех необходимых доказательств и не смог установить истины по делу.

Для установления действительных обстоятельств гражданских дел очень важным является правильное определение сторонами фактов, которые могут быть положены ими в качестве основания их требований и возражений. В связи с тем, что стороны нередко юридически недостаточно грамотны, суд должен разъяснить им целесообразность в необходимых случаях уточнения такого рода фактов.

В некоторых случаях правильно разрешить правовой спор по существу, верно установить юридическую истину по делу мешают разного рода пробелы и неточности, имеющиеся в действующем законодательстве. Например, порядок пенсионного обеспечения лиц, проходивших военную службу, регулируется Законом РФ от 12 февраля 1993 г. № 4468-1 с последующими дополнениями и изменениями²⁴³. В соответствии с абз. 3 п. «а» ст. 1 Закона, его действие распространяется также на лиц рядового и начальствующего состава, проходивших службу в органах внутренних дел РФ. В случае гибели или смерти этих лиц их семьи при наличии соответствующих условий приобретают право на пенсию по случаю потери кормильца (ч. 2 ст. 5, 29 того же Закона).

Пунктом «а» ч. 1 ст. 45 названного Закона предусматривалось повышение пенсии по случаю потери кормильца Героям Российской Федерации на 50 %, а по действующей редакции указанной нормы — на 100 % размера пенсии. Но кто имеет право на получение пенсии в повышенном размере? Исходя из «буквы» Закона, речь идет о потерявших кормильца Героях Российской Федерации, но вовсе не о членах семьи, потерявших кормильца, который являлся Героем Российской Федерации. В связи с обращениями членов семей погибших Героев, суды Российской Федерации рассмотрели несколько дел. Одно из них дошло до Президиума Верховного Суда РФ. Обстоятельства его следующие.

Н. Г. Лелюх обратилась в суд с жалобой на действия военного комиссара Новосибирской области. Заявительница указала, что ей и двоим несовершеннолетним детям — членам семьи погибшего 1 января 1995 г. Героя Российской Федерации Лелюха И.В (звание присвоено посмертно), в нарушение требований закона отказано в повышении назначенной по случаю потери кормильца пенсии на 50 %. Дело последовательно рассматривалось судами первой, кассационной и надзорной инстанции, включая Судебную коллегию по гражданским делам Верховного Суда РФ.

Рассматривая данное дело, Президиум Верховного Суда РФ, в частности, указал следующее. Согласно п. «а» ст. 45 Закона РФ от 12 февраля 1993 г. «О пенсионном обеспечении лиц, проходивших военную службу, службу в органах внутренних дел, учреждениях и органах уголовно — исполнительной системы и их семей» (с последующими изменениями и дополнениями), пенсии за выслугу лет, по инвалидности и по случаю потери кормильца, назначаемые в соответствии с данным Законом, повышаются Героям Российской Федерации на 50 % размера пенсии.

Разрешая жалобу Н. Г. Лелюх и отказывая в ее удовлетворении, районный суд и президиум Новосибирского областного суда исходили из того, что право на повышение пенсии, назначенной в соответствии с указанным Законом, принадлежит Герою Российской Федерации, а не членам семьи погибшего Героя Российской Федерации, получающим пенсию по случаю потери кормильца.

Те же доводы были приведены и в протесте заместителя Генерального прокурора РФ, который был внесен в Судебную коллегию по гражданским делам, а после его отклонения — в Президиум Верховного Суда РФ.

«С доводами названных судебных инстанций и протеста нельзя согласиться.

Закон Российской Федерации «О пенсионном обеспечении лиц, проходивших военную службу, службу в органах внутренних дел, учреждениях и органах уголовно — исполнительной системы и их семей» предусматривает три вида пенсии, две из которых — пенсию по инвалидности и за выслугу лет — получают сами военнослужащие, и третий вид пенсий — пенсию по случаю потери кормильца, которую в соответствии со ст. 28 данного Закона получают семьи погибших военнослужащих. Размер же всех видов пенсий зависит от размера денежного довольствия военнослужащего, определяемого в соответствии со статьей 43 Закона, т. е. от дохода, который получал сам кормилец.

Статья 45 помещена в разделе «Исчисление пенсий», где учитывается общее для всех видов пенсий. Сама статья определяет заслуги военнослужащих перед Родиной и их право на повышение пенсий с учетом этих заслуг.

Субъектами получения пенсии за выслугу лет и по инвалидности являются живые военнослужащие. Субъектами же получения пенсии по случаю потери кормильца в соответствии со статьей 29 Закона являются нетрудоспособные члены семьи погибшего военнослужащего.

Из этого и следует вывод, что данная надбавка и начисляется к пенсии, получаемой членами семьи и назначенной в соответствии с названным Законом, поскольку данный вид пенсии указан в статье 45 Закона, дающей право на повышение.

Этот же вывод вытекает и из содержания части 4 статьи 46 того же Закона, предусматривающей повышение пенсии по случаю потери кормильца всем нетрудоспособным членам семьи погибшего.

… судебная коллегия по гражданским делам Новосибирского областного суда правильно указала, что назначенная заявительнице и детям пенсия по случаю потери кормильца — Лелюха И. В., которому посмертно присвоено звание Героя Российской Федерации, подлежит повышению на 50 процентов в соответствии со статьей 45 названного Закона. Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда РФ обоснованно подтвердила выводы кассационной инстанции»²⁴⁴.

Однако постановление Верховного Суда РФ по конкретному делу не является нормой права. Поэтому возникло другое абсолютно аналогичное дел, связанное с размером пенсии за потерю кормильца, положенной членам семьи Героя России О. Куянова, получившего это звание также посмертно 30 декабря 1999 г.

Формулируя правовую сущность спора, и представители семьи Куяновых и Новосибирского областного военкомата ссылались на одну и ту же ст. 45 Закона. Но делали при этом диаметрально противоположные выводы. По логике вдовы Л. Куяновой: звание Героя России присвоено посмертно, поэтому право на получения повышенной пенсии по случаю утраты кормильца имеют мать и дочь погибшего. «Военкоматчики» же считают, что формулировки о членах семьи в Законе о пенсиях нет, и повышать пенсию можно только самим героям. Оценивая позиции сторон, журналистка пишет: «Надо сказать, что логика есть у обеих сторон. Вот с этикой сложнее. Особенно если подумать о том, что звание Героев Российской Федерации участникам чеченских антитеррористических кампаний чаще всего присваивается именно посмертно. И если мертвому Герою деньги не нужны, то больной пенсионерке и 13-летней девочке пригодится любая поддержка — хоть три сотни в месяц. И стыдно отказывать этим людям, потерявшим самого дорогого человека, в такой малости»²⁴⁵.

Центральный районный суд г. Новосибирска встал на сторону Куяновых, записав в решении, что пенсии необходимо пересчитать с 2000 г. Однако военный комиссар области полагает, что «решение суда незаконно — а наша первоочередная задача следить за соблюдением законодательства». И по сей день юристы военкомата считают прецеденты с семьями Лелюха и Куянова незаконными. «Нам не жалко денег, — говорят в Комиссариате. — Мы столько раз обращались во все возможные инстанции, просили внести поправки в Закон — нужно всего-навсего внести туда две буквы “за”. За Героев России право на повышенные пенсии имеют члены их семей. И все»²⁴⁶.

Внести поправки в Закон РФ от 12 февраля 1993 г., а равно в иные многочисленные законы и подзаконные нормативные акты, которые дают основания для разного их понимания и применения, конечно же, необходимо. Но трудно надеяться на то, что подобная счастливая эра, своего рода «юридический рай» начнется завтра или послезавтра. Если весь применяемый в судах нормативный материал был абсолютно четким и ясным, то, вполне возможно, что применение права можно было бы доверить машине. На самом же деле для применения норм права нужны не машины, хотя бы даже самые «умные», а судьи, наделенные высоким интеллектом, получившие глубокие юридические знания, которые они неустанно совершенствуют, кристально чистые и, более того, совестливые. Ведь очень многие нормы права и обстоятельства можно верно оценить не только с учетом правовых, но и нравственных предписаний. Оценивая ситуацию с исчислением размера пенсии иждивенцам погибшего Героя России О. Куянова, журналистка квалифицирует ее скорее в качестве нравственной, нежели юридической²⁴⁷. На самом же деле она, конечно же, в первую очередь юридическая, а затем уже и нравственная.

Таким образом, рассматривая гражданское дело по существу, суд не просто устанавливает «истину факта», а истину фактов, имеющих юридическое значение. Причем, с изменение законодательства, в том числе с появлением новых международно-правовых актов, к которым, вне сомнения, относятся и имеющие прецедентное значение решения Европейского Суда по правам человека, может кардинально меняться правовая оценка установленных в ходе судебного разбирательства фактов. В данном отношении можно сослаться на решение Европейский Суда по правам человека по делу «Прокопович (Рrokopovich) против Российской Федерации» от 18 ноября 2004 г., которое во многом должно изменить российскую судебную практику, а возможно, и российское законодательство. Речь идет о следующем.

В соответствии с п. 2 ст. 1 СК РФ, признается лишь брак, заключенный в органах загса. Под влиянием норм семейного права весьма узко трактовалось имеющее большое юридическое понятие члена семьи в гражданском и жилищном праве. В частности, на основании ч. 1 ст. 31 ЖК РФ к членам семьи собственника жилого помещения относятся проживающие совместно с данным собственником в принадлежащем ему жилом помещении его супруг, а также дети и родители данного собственника. Другие родственники, нетрудоспособные иждивенцы и в исключительных случаях иные граждане могут быть признаны членами семьи собственника, если они вселены собственником в качестве членов своей семьи. Соответственно, российские суды, рассматривая жилищные споры граждан, не состоявших в зарегистрированном браке, как правило, не были склонны считать их членами семьи собственника жилого помещения или основного квартиросъемщика. В очень многих случаях они правдами и не правдами отказывали таким гражданам в их притязаниях на жилье. Причем излюбленным основанием для этого было объявление пребывания таких граждан в жилом помещении «временным».

Между тем в современном обществе традиционная «зарегистрированная» семья уже давно переживает кризис. В наши дни вполне респектабельные граждане в силу самых разнообразных причин все чаще и чаще строят свой семейный союз не на почве зарегистрированного брака, но фактических брачных отношений, а феномену внебрачной семьи интересные исследования посвящают специалисты в области социологии и семейного права²⁴⁸.

Незарегистрированные браки — явление далеко не новое и для нашей страны. Они существовали на всем протяжении советской истории, просто говорить о них было не принято. А главное, штамп в паспорте был необходим человеку для более комфортного существования в советском обществе — для партийной и служебной карьеры, выезда за рубеж. С начала 90-х гг. эти причины практически перестали быть актуальны, и число юридических браков стало уменьшаться. Однако это компенсировалось ростом доли неофициальных союзов.

Впервые официальные данные о распространенности незарегистрированных союзов в масштабах всей страны были получены во время переписи 2002 г. Выяснилось, что примерно 10 % заявленных браков не зарегистрированы. Исследования социологов свидетельствуют, что гражданские браки (они же — сожительства) — это не только «молодежное увлечение».

Согласно исследованиям социологов, незарегистрированные отношения существуют во всех возрастных группах населения, но в разных соотношениях. Разница лишь в том, что в молодом возрасте соотношение зарегистрированных и незарегистрированных браков 50 на 50, а в более старших возрастных группах доля фактических брачных отношений снижается.

Чаще всего после трех—пяти лет жизни в гражданском браке пара либо распадается, либо регистрирует свой союз. Социологи полагают, что для одних сожительство — это полноценная замена брачному союзу. Для других — возможность проверить прочность чувств. Для третьих — до определенного срока удобный, но не заменяющий брак способ быть с близким человеком.

По сравнению с зарегистрированным браком фактические брачные отношения предполагают несколько большую степень свободы личности каждого из партнеров. В современном обществе распространению такого рода семейных отношений способствует и появившаяся у части женщин возможность самой содержать себя и своего ребенка. Среди причин нелюбви к пресловутому «штампу» может быть и неудачный опыт официального брака. В наши дни даже беременность далеко не всегда вынуждает партнеров отправиться в ЗАГС²⁴⁹.

Но вернемся к делу Маргариты Прокопович. В течение десяти лет она проживала с гражданином Б. Филипповым в квартире, которую ему предоставило предприятие. Немолодые люди считали для себя вполне достаточным гражданский брак и не регистрировали его официально. Прокопович не хотела прописываться по новому адресу, чтобы не лишиться возможности посещать прежнюю поликлинику.

Однако после смерти Филиппова ордер на квартиру был выдан не Прокопович, а начальнику местного отделения милиции Валетову, под началом которого работал сын умершего Филиппова. За два дня доблестному начальнику отделения милиции удалось получить положительные решения городской администрации и ЖЭУ, а также ордер и штамп о постоянной регистрации. Затем дверь квартиры взломали, вещи Прокопович погрузили в грузовик, а вдову вытолкали на улицу.

Возбудить уголовное дело по факту принудительного выселения и лишения имущества прокуратура отказалась. Одновременно Прокопович обратилась в суд с иском о признании ее членом семьи умершего Филиппова и признании ордера, выданного Валетову, — недействительным. Вдова представила убедительные доказательства того, что она вела с Филипповым совместное хозяйство. Несмотря на это, суд по данному, как и по многим другим подобным делам, решил, что проживание Прокопович в спорной квартире в течение десяти лет носило «временный характер». Вопреки жилищному законодательству, в соответствии с которым выселить человека можно только в судебном порядке, а гражданку Прокопович выкинули на улицу без какого — либо судебного разбирательства, судебные органы Приморского края отказала ей в удовлетворении иска. Несколько надзорных жалоб по этому делу также были отклонены. Тем временем спорная квартира была уже приватизирована и продана.

Рассматривая дело «Прокопович против Российской Федерации», Европейский суд по правам человека пришел к выводу о том, что «выселение гражданки без санкции суда представляло собой вмешательство в ее право на уважение ее жилища со стороны органов государственной власти». Суд рекомендовал выплатить Маргарите Прокопович 6 тыс. евро за моральный вред, а также компенсацию судебных расходов. М. Прокопович в некотором роде повезло, что ее права были нарушены столь нагло и что ее выселили без решения суда, за это и «зацепился» Европейский Суд по правам человека. Обычно таких супругов, проживших в гражданском браке многие годы, лишают жилья по судебным решениям. В этом случае и помощь Страсбурга была бы несколько проблематичной.

В то же время необходимо подчеркнуть, что, с точки зрения Европейского суда, союз граждан Филиппова и Прокопович вполне отвечал европейскому понятию семьи. В частности, в его решении констатируется:

«9. Несмотря на то, что заявитель и Филиппов никогда официально не регистрировали свой брак, с 1988 года они жили вместе как муж и жена. Они вместе приобретали все предметы домашнего обихода для новой квартиры. С 1992 по 1995 год Филиппов материально обеспечивал их семью, потому что заявитель была безработной. По утверждениям заявителя, родственники Филиппова и их соседи считали их (заявителя и Филиппова) семьей. Открытки и письма направлялись чете Филипповых, и заявитель получала корреспонденцию на новый адрес.

32. Заявитель утверждала, что она переехала в квартиру своего сожителя как член его семьи. Она и ее сожитель совместно обставили квартиру, приобрели предметы домашнего обихода и совместно несли расходы на хозяйство. Поэтому у нее имелось право правопреемства найма в соответствии со статьями 53 и 54 Жилищного кодекса РСФСР. Она утверждала, что национальные суды незаконно не приняли показания шести ее свидетелей, которые подтверждали, что она и ее бывший сожитель жили, как муж и жена. Заявитель утверждала, что 4 сентября 1998 г. сотрудники милиции выселили ее, не имея на то санкции суда, в нарушение статьи 90 Жилищного кодекса РСФСР.

33. Власти Российской Федерации в своем Меморандуме от 9 июля 2003 г. утверждали, что заявитель не является жертвой предполагаемого нарушения. По их мнению, заявитель проживала в спорной квартире без какого-либо правового основания. Она не являлась супругой нанимателя квартиры, и у нее не было законного права на продление договора жилого найма после смерти ее сожителя. Следовательно, по мнению властей Российской Федерации, никакого вмешательства в права заявителя, гарантируемые пунктом 1 статьи 8 Конвенции, не было.

35. Власти Российской Федерации не согласились с тем, что в данном деле затронуто право заявителя на уважение ее жилища, поскольку факт ее проживания в оспариваемой квартире не был установлен в законном порядке.

36. Европейский суд сослался на прецедентное право Конвенционных органов относительно того, что концепция «жилища» по смыслу статьи 8 Конвенции не ограничена жилищем, занимаемым на законных основаниях или установленным в законном порядке. «Жилище» — это автономная концепция, которая не зависит от классификации в национальном праве. То, является ли место конкретного проживания «жилищем», которое бы влекло защиту на основании пункта 1 статьи 8 Конвенции, зависит от фактических обстоятельств дела, а именно от наличия достаточных продолжающихся связей с конкретным местом проживания…

37. По утверждению заявителя, оспариваемая квартира стала ее домом в 1988 году, когда она вселилась в нее со своим сожителем. Она предъявила чеки и иные платежные документы, свидетельствующие о том, что они вместе покупали мебель и иные предметы быта, вместе несли расходы по хозяйству и коммунальные расходы. Как представляется, заявитель получала письма и открытки, направленные ей и ее сожителю по почтовому адресу оспариваемой квартиры. Показания нескольких свидетелей, в правдивости которых у Европейского суда нет оснований сомневаться, указывают, что они видели, что заявитель постоянно проживает в квартире Филиппова. Более того, национальные суды установили, что заявитель действительно проживала в оспариваемой квартире … Власти Российской Федерации не оспаривали, что оспариваемая квартира была действительным местом проживания заявителя. Принимая во внимание сосуществование убедительных, непротиворечивых и неопровержимых доказательств, указанных выше, Европейский суд пришел к выводу, что заявитель имела значительные и длящиеся связи с квартирой Филиппова, чтобы эта квартира рассматривалась как ее «жилище» по смыслу статьи 8 Конвенции.

38. Более того, Европейский суд установил, что у заявителя не было нигде более другого жилья. Хотя власти Российской Федерации отказались рассматривать квартиру Филиппова как «жилище» заявителя, они не указывали, какое другое жилье должно рассматриваться как «жилище» заявителя. Действительно, Европейский суд отметил, что хотя национальные суды установили тот факт, что заявитель сохранила право проживать в квартире ее дочери, они не утверждали, что указанная квартира была действительным жилищем заявителя.

39. Таким образом, Европейский суд пришел к выводу, что квартира Филиппова являлась «жилищем» заявителя по смыслу статьи 8 Конвенции.

42. Европейский суд пришел к выводу, что выселение заявителя из оспариваемой квартиры государственными служащими представляло собой вмешательство в ее право на уважение ее жилища со стороны органов государственной власти.

44. Европейский суд отметил, что статья 90 Жилищного кодекса РСФСР позволяла выселение только по основаниям, установленным законом, и только на основании решения суда. Такое положение вводило важные процессуальные гарантии против произвольного выселения, и его формулировка не допускала исключений.

Власти Российской Федерации признали, что в деле заявителя необходимо было следовать процедуре, установленной статьей 90 Жилищного кодекса РСФСР, даже несмотря на то, что проживание заявителя в квартире не было установлено в законном порядке. Европейский суд не усмотрел причин отклоняться от этой точки зрения. Он также не усмотрел каких-либо обстоятельств, которые бы оправдали в настоящем деле отход от обычной процедуры выселения и особенно быстрой передачи квартиры сотруднику милиции в течение семи дней после смерти бывшего квартиросъемщика.

45. Следовательно, в настоящем деле вмешательство не может рассматриваться как осуществленное «в соответствии с законом», как того требует пункт 2 статьи 8 Конвенции. Соответственно, имело место нарушение статьи 8 Конвенции. В свете данного вывода Европейскому суду нет необходимости определять, было ли вмешательство «необходимо в демократическом обществе» для одной из целей, перечисленных в пункте 2 статьи 8 Конвенции».

Думается, что решение Европейского суда по делу Прокопович должно оказать значительное влияние на отношение российских судов к такого рода гражданским союзам. И эти отношения ныне должны регулироваться не только главным образом нормами морали, как это было до сих пор, но и правовыми установлениями, в том числе имеющим прецедентный характер решением Европейского суда по делу Прокопович.

§ 2. Истина в правосудии и социально-нравственная оценка фактов

Входит ли в понятие истины в правосудии наряду с юридической также и общественно-политическая (социально-нравственная) оценка установленных судом фактов? В литературе на данный вопрос нередко давался отрицательный ответ. Так, касаясь проблемы соотношения истины и общественно-политической оценки фактов, С. В. Курылев пришел к убеждению, что такая оценка при осуществлении правосудия выступает преимущественно в качестве моральной оценки. Более того, многие факты, с которыми приходится сталкиваться суду, вообще не подлежат какой-либо общественно-политической оценке. В связи с этим им был сделан вывод о том, что общественно-политическая оценка фактов не является обязательной составной частью осуществления правосудия. Автор указывал на возможные противоречия между правовыми и нравственными требованиями, между законом и социально-экономическими потребностями, и как следствие между правовой и общественно-политической оценкой поведения людей. Такие противоречия могут возникать ввиду отставания законов от изменяющихся общественных потребностей, несовершенства законодательства. При осуществлении правосудия эти противоречия должны разрешаться в пользу закона, вне общественно-политической оценки фактов, не нашедшей соответствующего отражения в законе. «Таким образом, — резюмировал С. В. Курылев, — общественно-политическая, моральная оценка фактов не играет, наряду с правовой оценкой, самостоятельной роли в советском правосудии: она либо излишняя (в отношении фактов, не способных быть предметов общественно-политической оценки), либо может привести к нарушению закона (при противоречии между общественно-политической и правовой оценками). Мнение же о самостоятельном значении общественно-политической оценки фактов в правосудии ведет к оправданию такого нарушения закона»²⁵⁰.

Соображения, высказанные С. В. Курылевым, полностью разделила Л. А. Ванеева. Она полагает, что при осуществлении правосудия по гражданским делам моральная оценка поведения участников процесса, безусловно, важна. Но такого рода оценка применима лишь в той мере, в какой это предусмотрено законом. Суд может столкнуться с обстоятельствами, при которых отдельные нормы права не соответствуют нормам морали и представлениям о справедливости. Однако в любом случае следует исходит из указаний закона²⁵¹. Сходная позиция высказана в литературе и С. Ф. Афанасьевым²⁵².

С подобного рода утверждениями в полной мере вряд ли можно согласиться. Анализ судебной практики показывает, что установление истины, правильное разрешение судебных дел зачастую невозможно без верной социальной и моральной оценки их фактических обстоятельств. Причем это бывает не только в ситуациях, когда нормы права отсылают к нормам морали, но и во многих иных случаях.

Требования права и морали, как правило, не расходятся между собой. Они работают в унисон, регулируя различные, зачастую теснейшим образом взаимосвязанные аспекты общественных отношений. Право и мораль находятся в постоянном взаимодействии между собой.

Диалектика их соотношения схематично может быть обозначена следующим образом. Принятие, изменение или отмена того или иного нормативного акта нередко диктуется требованиями морали. При этом границы отношений, регулируемых такими социальными нормами как право и мораль, постоянно меняются. Часть отношений, определявшихся ранее исключительно моральными установлениями, приобретают правовой характер. Отдельные общественные отношения в связи с изменением законодательства утрачивают правовой характер и становятся регламентированными лишь нормами нравственности.

С другой стороны, действительное содержание, достоинства и недостатки действующего законодательства в конечном итоге не в последнюю очередь определяются в свете моральных установлений. Имеются в виду ситуации, когда нормы права отсылают к нормам морали, толкуются в свете нравственных требований либо когда выбор конкретного правового решения из числа нескольких, предусмотренных в законе, определяется нормами морали.

Действующее гражданское, семейное и трудовое законодательство нередко оперирует понятиями, истинный смысл которых невозможно установить без обращения к нормам морали. Например, в соответствии со ст. 10 ГК РФ, не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах.

Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребления доминирующим положением на рынке.

В случаях, когда закон ставит защиту гражданских прав в зависимость от того, осуществлялись ли эти права разумно и добросовестно, разумность и добросовестность действий участников гражданских правоотношений предполагается.

На основании ст. 151 ГК предусмотрена возможность денежной компенсации по решению суда причиненного гражданину морального вреда (физических или нравственных страданий). При определении размеров компенсации морального вреда суд должен учитывать степень физических и нравственных страданий, связанных с индивидуальными особенностями лица, которому причинен вред. А в соответствии со ст. 1101 ГК, при определении размера компенсации морального вреда должны учитываться требования разумности и справедливости.

Статьей 152 ГК предусмотрено право гражданина требовать по суду опровержения порочащих его честь, достоинство или деловую репутацию сведений, если распространивший такие сведения не докажет, что они соответствуют действительности.

В соответствии со ст. 169 ГК, сделка, совершенная с целью, заведомо противной основам правопорядка или нравственности, ничтожна. А на основании ст. 179 ГК сделка, совершенная под влиянием обмана, насилия, угрозы, злонамеренного соглашения представителя одной стороны с другой стороной, а также сделка, которую лицо было вынуждено совершить вследствие стечения тяжелых обстоятельств на крайне невыгодных для себя условиях, чем другая сторона воспользовалась (кабальная сделка), может быть признана судом недействительной по иску потерпевшего.

Статьей 241 ГК предусмотрено, что в случаях, когда собственник домашних животных обращается с ними в явном противоречии с установленными на основании закона правилами и принятыми в обществе нормами гуманного отношения к животным, эти животные могут быть изъяты у собственника путем их выкупа лицом, предъявившим соответствующее требование в суд.

Действительное содержание многих из употребляемых в приведенных и иных нормах ГК терминов («действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу», «злоупотребление правом в иных формах», «нравственные страдания», «требования разумности и справедливости», «сведения, порочащие честь, достоинство или деловую репутацию гражданина», «сделка, совершенная с целью, заведомо противной основам нравственности», «злонамеренное соглашение представителя одной стороны с другой стороной», «стечение тяжелых обстоятельств», «принятые в обществе нормы гуманного отношения к животным» и др.) можно уяснить лишь путем обращения к моральным установлениям. В этом же ракурсе следует толковать и употребляемые в законе термины «обычаи делового оборота», «добросовестность», «неосновательное обогащение», «добросовестный приобретатель», «неосновательно полученное», «принятие разумных мер к уменьшению убытков», «надлежащая эксплуатация жилого дома», «необходимые расходы на погребение» (ст. 6, 8, 302–303, 366, 404, 431, 676, 1094 и др. ГК РФ). Именно так они понимаются и судебной практикой.

В частности, понятие сведений, порочащих честь, достоинство и деловую репутацию, раскрывается в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 24 февраля 2005 г. № 3 «О судебной практике по делам о защите чести и достоинства граждан, а также деловой репутации граждан и юридических лиц». Пленум разъяснил, что порочащими являются сведения, содержащие утверждения о нарушении гражданином или юридическим лицом действующего законодательства, совершении нечестного поступка, неправильном, неэтичном поведении в личной, общественной или политической жизни, недобросовестности при осуществлении производственно-хозяйственной и предпринимательской деятельности, нарушении деловой этики или обычаев делового оборота, которые умаляют честь и достоинство гражданина или деловую репутацию гражданина либо юридического лица²⁵³.

А в абз. 2 п. 1 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 20 декабря 1994 г. «Некоторые вопросы применения законодательства о компенсации морального вреда» разъяснено, что при рассмотрении таких дел «Суду необходимо … выяснить, чем подтверждается факт причинения потерпевшему нравственных или физических страданий, при каких обстоятельствах и какими действиями … они нанесены, степень вины причинителя, какие нравственные или физические страдания перенесены потерпевшим, в какой сумме или иной материальной форме он оценивает их компенсацию и другие обстоятельства, имеющие значение для разрешения конкретного спора»²⁵⁴.

Отсылки к нормам морали постоянно встречаются и в других законодательных актах (ЖК, СК, ТК и др.).

Так, в соответствии с ч. 5 и 6 ст. 10 ЖК РФ, граждане обязаны бережно относиться к дому, в котором они проживают, использовать жилое помещение в соответствии с его назначением, соблюдать правила пользования жилыми помещениями и правила общежития.

Жилые дома и жилые помещения не могут использоваться гражданами в ущерб интересам общества.

Статьей 98 ЖК РФ предусмотрена возможность выселения без предоставления гражданам другого жилого помещения, если наниматель, члены его семьи или другие совместно проживающие с ним лица систематически разрушают или портят жилое помещение, или используют его не по назначению, либо систематическим нарушением правил общежития делают невозможным для других проживание с ними в одной квартире или одном доме, а меры предупреждения и общественного воздействия оказались безрезультатными. Без предоставления другого жилого помещения могут быть выселены также лица, лишенные родительских прав, если их совместное проживание с детьми, в отношении которых они лишены родительских прав, признано невозможным.

Лица, подлежащие выселению без предоставления другого жилого помещения за невозможностью совместного проживания, могут быть обязаны судом взамен выселения произвести обмен занимаемого помещения на другое жилое помещение, указанное заинтересованной в обмене стороной.

Сходные правила сформулированы и в ст. 687 ГК. Если наниматель жилого помещения или другие граждане, за действия которых он отвечает, используют жилое помещение не по назначению либо систематически нарушают права и интересы соседей, наймодатель может предупредить нанимателя о необходимости устранения нарушения. Если наниматель или другие граждане, за действия которых он отвечает, после предупреждения продолжают использовать жилое помещение не по назначению или нарушать права и интересы соседей, наймодатель вправе в судебном порядке расторгнуть договор найма жилого помещения.

Существуют целые гражданско-правовые институты, многие положения которых сформировались под влиянием норм морали. В их числе можно назвать договоры дарения (ст. 572–582 ГК), пожизненного содержания с иждивением (ст. 601–605 ГК), безвозмездного пользования (ст. 689–701 ГК), действия в чужом интересе без поручения (ст. 980–989 ГК), публичного обещания награды (ст. 1055–1056 ГК), публичного конкурса (ст. 1057–1061 ГК), проведения игр и пари (ст. 1062–1063 ГК). В этом же ключе следует упомянуть и ряд норм наследственного права. Эти нормы определяют, в частности, свободу завещания, особые правила наследования по праву представления, усыновленными и усыновителями, нетрудоспособными иждивенцами наследодателя, право на обязательную долю в наследстве, охрану интересов несовершеннолетних, недееспособных и ограниченно дееспособных граждан, а также зачатого, но еще не родившегося наследника при разделе наследства, преимущественного права на неделимую вещь и предметы обычной домашней обстановки и обихода при разделе наследства и т. п. (ст. 1119–1121, 1146–1150, 1166, 1168–1169 и др. ГК РФ). Вполне естественно, что при разрешении споров, вытекающих из указанных и иных правоотношений, суд должен в соответствующих случаях принимать во внимание обстоятельства, имеющие не только правовое, но и нравственное значение.

Практически все семейно-брачные отношения регулируются в первую очередь нравственными и только затем правовыми нормами. Уже в ст. 1 СК РФ, определяющей основные начала семейного законодательства, имеется ряд отсылок к нормам морали. В частности, там идет речь о том, что семейное законодательство исходит из необходимости укрепления семьи, построения семейных отношений на чувствах взаимной любви и уважения, взаимопомощи и ответственности перед семьей всех ее членов, недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в дела семьи.

Регулирование семейных отношений осуществляется в соответствии с принципами добровольности брачного союза мужчины и женщины, разрешения внутрисемейных вопросов по взаимному согласию, приоритета семейного воспитания детей, заботы об их благосостоянии и развитии.

В связи с тем, что основные начала семейного законодательства буквально пронизаны отсылками к нравственным нормам (ст. 1 СК), казалось бы, отпала острая необходимость в отсылках к нормам морали во многих «рядовых» семейно-правовых нормах, регулирующих конкретные брачно-семейные отношения.

Тем не менее, в Семейном кодексе имеется достаточно большое количество прямых отсылок к этическим нормам. Так, в п. 3 ст. 31 СК РФ подчеркивается, что супруги обязаны строить свои отношения в семье на основе взаимоуважения и взаимопомощи, содействовать благополучию и укреплению семьи, заботиться о благосостоянии и развитии своих детей.

В соответствии с п. 2 ст. 54 СК РФ, ребенок имеет право на уважение его человеческого достоинства.

На основании п. 2 ст. 56 СК ребенок имеет право на защиту от злоупотреблений со стороны родителей (лиц, их заменяющих).

При нарушении прав или законных интересов ребенка, в том числе при невыполнении или при ненадлежащем выполнении родителями (одним из них) обязанностей по воспитанию, образованию ребенка либо при злоупотреблении родительскими правами, ребенок вправе самостоятельно обращаться за их защитой в орган опеки и попечительства, а по достижении возраста четырнадцати лет в суд.

В соответствии с п. 1 ст. 63 СК РФ, родители обязаны заботиться о здоровье, физическом, психическом, духовном и нравственном развитии своих детей.

Очень много отсылок к нравственным установлениям содержится в ст. 65 СК РФ. В частности, здесь подчеркивается, что родительские права не могут осуществляться в противоречии с интересами детей. При осуществлении родительских прав родители не вправе причинять вред физическому и психическому здоровью детей, их нравственному развитию. Способы воспитания детей должны исключать пренебрежительное, жестокое, грубое, унижающее человеческое достоинство обращение, оскорбление или эксплуатацию детей.

При отсутствии соглашения раздельно проживающих родителей о месте жительства детей спор между родителями разрешается судом исходя из интересов детей и с учетом мнения детей. При этом суд учитывает привязанность ребенка к каждому из родителей, братьям и сестрам, возраст ребенка, нравственные и иные личные качества родителей, отношения, существующие между каждым из родителей и ребенком, возможность создания ребенку условий для воспитания и развития (род деятельности, режим работы родителей, материальное и семейное положение родителей и другое).

В соответствии с п. 1 ст. 66 СК РФ, родитель, с которым проживает ребенок, не должен препятствовать общению ребенка с другим родителем, если такое общение не причиняет вред физическому и психическому здоровью ребенка, его нравственному развитию.

В качестве оснований для лишения родительских прав в ст. 69 СК РФ называются обстоятельства, которые имеют не только правовое, но и нравственное значение. В их числе:

уклонение от выполнения обязанностей, в том числе при злостном уклонении от уплаты алиментов;

отказ без уважительных причин взять своего ребенка из родильного дома либо из иного лечебного, воспитательного либо аналогичного учреждения;

злоупотребление родительскими правами;

жестокое обращение с детьми, в том числе осуществление физического или психического насилия над ними, покушение на их половую неприкосновенность;

хронический алкоголизм или наркомания родителей;

совершение умышленного преступления против жизни или здоровья детей либо против жизни или здоровья супруга.

На основании п. 1 ст. 72 СК РФ родители (или один из них) могут быть восстановлены в родительских правах в случаях, если они изменили поведение, образ жизни и (или) отношение к воспитанию ребенка.

В соответствии с п. 2 ст. 119, суд вправе отказать во взыскании алиментов совершеннолетнему дееспособному лицу в случае его недостойного поведения в семье.

Несмотря на отсутствие прямых отсылок к положениям морали в ряде норм СК, разрешать по существу брачно-семейные споры без учета моральных установлений практически невозможно. Имеются в виду дела о расторжении брака, о признании брака недействительным, споры, связанные со взысканием алиментов и многие иные категории брачно-семейных дел.

Например, сформулированные в п. 1 ст. 22 СК РФ основания для расторжения брака предельно лаконичны. Расторжение брака в судебном порядке производится, если судом установлено, что дальнейшая совместная жизнь супругов и сохранение семьи невозможны. Однако ответить на оба указанных вопроса по обстоятельствам конкретных дел, как правило, оказывается возможным лишь при обращении к нормам морали и установлении в судебном заседании фактов, имеющих не только правовое, но и нравственное значение.

Отдельные отсылки к нормам морали имеются и в ТК РФ, а также в некоторых законодательных актах, регулирующих порядок прохождения службы в отдельных государственных органах. Например, в качестве основания для прекращения трудового договора по инициативе работодателя п. 7 ст. 81 ТК РФ предусматривает совершение виновных действий работником, непосредственно обслуживающим денежные или товарные ценности, если эти действия дают основание для утраты доверия к нему со стороны работодателя. Причем в ряде случаев определить, имеются ли в конкретном случае обстоятельства, предусмотренные законом, представляет определенные трудности.

Так, Я., работавшая в должности заместителя руководителя муниципального предприятия (аптеки) с исполнением обязанностей заведующей рецептурно-производственного отдела, была уволена на основании п. 2 ч. 1 ст. 254 КЗоТ РФ (п. 7 ч. 1 ст. 81 ТК РФ) в связи с утратой доверия со стороны администрации.

Оспаривая законность увольнения, она обратилась в суд с иском о восстановлении на работе, ссылаясь на то, что виновных действий, дающих основание для утраты доверия, не совершала.

Решением районного суда иск удовлетворен. Определением суда кассационной инстанции решение суда отменено и вынесено новое решение об отказе в удовлетворении исковых требований. Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда РФ определение кассационной инстанции оставила без изменения, указав следующее.

В силу п. 2 ч. 1 ст. 254 КЗоТ РФ трудовой договор может быть прекращен в случае совершения виновных действий работником, непосредственно обслуживающим денежные или товарные ценности, если эти действия дают основание для утраты доверия к нему со стороны администрации.

Судом первой инстанции установлено, что между членами трудового коллектива отдела, руководителем которого являлась истица, и муниципальным предприятием был заключен договор о коллективной (бригадной) материальной ответственности. Актом инвентаризационной комиссии подтверждена недостача материальных ценностей (сверхнормативный бой и несвоевременно списанные по вине Я. просроченные лекарства). По окончании ревизии были обнаружены также деньги, полученные истицей согласно ее объяснениям за отпущенные лекарственные средства без применения кассового аппарата.

Признавая при указанных обстоятельствах увольнение истицы по мотиву утраты доверия незаконным, суд сослался на следующее. Недостача погашена всеми членами коллектива, которые не считали Я. виновной в недостаче, акты ревизии подписаны лишь председателем инвентаризационной комиссии, поэтому в силу ст. 54 ГПК РСФСР (ст. 60 ГПК РФ) не могут быть признаны допустимыми доказательствами. Отпуск истицей во время ревизии лекарственных препаратов, минуя кассовый аппарат, с учетом сложившейся в аптеке практики не является тяжким нарушением.

Это решение кассационной инстанцией было отменено с вынесением нового решения, поскольку суд первой инстанции правильно установил обстоятельства, имеющие значение для дела, но дал им неверную юридическую оценку. При этом она указала, что установленные судом обстоятельства давали администрации основание выразить недоверие Я.

Вывод суда о том, что акты ревизий в силу ст. 54 ГПК РСФСР не являются допустимыми доказательствами, признан ошибочным. Представленные суду заключения инвентаризационной комиссии содержат сведения об обстоятельствах, имеющих значение для дела, и согласно ч. 1 ст. 49, ч. 1 ст. 63 ГПК РСФСР (п. 1 ст. 55, ст. 71 ГПК РФ) являются письменными доказательствами. Эти акты были оценены кассационной инстанцией по правилам ст. 56 ГПК РСФСР (п. 1 ст. 67 ГПК РФ) в совокупности с другими доказательствами по делу и правомерно положены в основу решения об отказе в удовлетворении иска Я²⁵⁵.

С работником, выполняющим воспитательные функции, трудовой договор по инициативе работодателя может быть расторгнут в связи с совершением им аморального проступка, несовместимого с продолжением данной работы (п. 8 ст. 81 ТК РФ). В качестве еще одного основания расторжения трудового договора по инициативе работодателя п. 11 той же статьи называет представление работником работодателю подложных документов или заведомо ложных сведений при заключении трудового договора. При этом вряд ли стоит сомневаться в том, что понятия «утраты доверия», «совершения аморального проступка, несовместимого с продолжением данной работы», «подложных документов или заведомо ложных сведений» могут быть сформулированы путем обращения не только к нормам права, но морали. Соответственно при рассмотрении названных категорий дел необходимо устанавливать и давать нравственно-правовую оценку соответствующим фактам. Причем, скажем, при рассмотрении дел о восстановлении на работе лиц, уволенных на основании п. 8 ст. 81 ТК РФ, суд одновременно должен устанавливать и оценивать сразу два обстоятельства, имеющих нравственно-правовое значение: а) совершил ли уволенный аморальный проступок; б) совместимо ли совершение конкретного аморального проступка с продолжением данной работы?

В соответствии со ст. ст. 40-1 и 40-4 Федерального закона «О прокуратуре Российской Федерации» (в ред. от 10 февраля 1999 г.), лица, назначаемые на должности прокуроров и следователей, должны обладать «необходимыми моральными качествами». Лицо, впервые назначаемое на должность прокурора или следователя, принимает Присягу прокурора (следователя), в которой, в частности, обязуется дорожить своей профессиональной честью, быть образцом неподкупности, моральной чистоты, скромности. Нарушение Присяги несовместимо с дальнейшим пребыванием в органах прокуратуры²⁵⁶.

Обращает на себя внимание и следующее. В ряде своих постановлений Пленум Верховного Суда РФ подчеркивал необходимость установления в судебном заседании фактов, имеющих не юридическое, но социально нравственное значение. В частности, порой это происходит в тех случаях, когда закон отсылает правоприменителя к конкретным обстоятельствам дела, без уточнения того, какого рода эти обстоятельства.

Так, в соответствии со ст. 68 ЖК РФ, если между членами семьи не достигнуто соглашение об обмене, то любой из них вправе требовать в судебном порядке принудительного обмена занимаемого помещения на помещения в разных домах (квартирах). При этом учитываются заслуживающие внимания доводы и интересы лиц, проживающих в обмениваемом помещении.

Данное положение закона было разъяснено в п. 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 26 декабря 1984 г. «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при применении Жилищного кодекса РСФСР» (с изменениями и дополнениями, внесенными постановлением Пленума от 25 октября 1996 г.). Пленум Верховного Суда РФ пришел к выводу, что под заслуживающими внимания доводами и интересами членов семьи, которые должны учитываться судом по таким делам, следует понимать наличие обстоятельств, препятствующих им в силу возраста, состояния здоровья и т. п., пользоваться предоставляемым в порядке обмена жилым помещением²⁵⁷. Поскольку названные в постановлении Пленума и подобные им обстоятельства в законе не закреплены, нет оснований и «напрямую» считать их юридическими фактами. В то же время перечисленные в постановлении Пленума обстоятельства, вне сомнения, имеют социально-нравственное значение.

В ч. 2 ст. 82 ЖК РФ достаточно лаконично определяются требования, предъявляемые к жилому помещению, предоставляемому нанимателю на время капитального ремонта. В ней сказано лишь, что такое жилое помещение должно отвечать санитарным и техническим требованиям. Расширительно толкуя указанную норму, Пленум Верховного Суда РФ, вне сомнения. обращается при этом к обстоятельствам, которые явно выходят за рамки юридических фактов, сформулированных в ч. 2 ст. 82 ЖК. В п. 13 уже указанного постановления Пленума от 26 декабря 1984 г. записано:

«При разрешении споров о выселении из занимаемого жилого помещения на время капитального ремонта дома (ст. 82 Жилищного кодекса РСФСР) необходимо выяснять, находится ли предоставляемое жилое помещение в том же населенном пункте и пригодно ли оно для проживания выселяемых граждан с учетом их возраста, состояния здоровья, других заслуживающих внимания интересов, а также продолжительности капитального ремонта»²⁵⁸. Дополнительно, по сравнению с текстом закона, включаемые Пленумом Верховного Суда РФ в предмет доказывания обстоятельства, скорее, носят социально-нравственное значение. Исходя из требований морали, при предоставлении выселяемому на время ремонта жилого помещения нельзя не считаться с его возрастом, состоянием здоровья, а также с временем, необходимым на капитальный ремонт, в течение которого гражданин, порой немолодой и нездоровый, должен мириться с неудобствами проживания в своем временном жилье²⁵⁹.

На обязательность выяснения обстоятельств, имеющих не только правовое, но и социально-нравственное значение обращается внимание и в некоторых других постановлениях Пленума Верховного Суда РФ. Например, по спорам о передаче на воспитание другому родителю или о возврате детей Пленум предлагает в порядке подготовки дела к судебному разбирательству, в частности, истребовать акты обследования жилищных и бытовых условий каждого из родителей, данные, характеризующие отношение родителей к детям, а также поведение родителей по месту их работы и жительства²⁶⁰.

В ст. 127 СК РФ исчерпывающим образом определен круг лиц, не имеющих право быть усыновителями, а в ст. 263–2 ГПК РСФСР (ст. 270–271 ГПК РФ) – круг подлежащих проверке по делам об установлении усыновления юридических фактов и подлежащих приобщению к заявлению об усыновлении письменных доказательств. В то же время в п. 14 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 4 июля 1997 г. «О применении судами законодательства при рассмотрении дел об установлении усыновления» записано следующее:

«При решении вопроса о допустимости усыновления в каждом конкретном случае следует проверять и учитывать нравственные и иные личные качества усыновителя (обстоятельства, характеризующие поведение заявителя на работе, в быту, наличие судимости за преступления против личности, за корыстные и другие умышленные преступления и т. п.), состояние его здоровья, а также проживающих вместе с ним членов семьи, сложившиеся в семье взаимоотношения, отношения. возникшие между этими лицами и ребенком, а также материальные и жилищные условия жизни будущих усыновителей. Эти обстоятельства в равной мере должны учитываться при усыновлении ребенка как посторонними лицами, отчимом, мачехой, так и его родственниками»²⁶¹.

Толкуя положения ст. 127 СК и ст. 263-2 ГПК в свете ст. 1 СК РФ, закрепляющей принцип приоритетной защиты прав и интересов несовершеннолетних членов семьи, Пленум Верховного Суда обращается к категориям, которые имеют главным образом не правовое, а социально-нравственное значение.

На основании п. 2 ст. 39 СК РФ при разделе общего имущества супругов суд вправе отступить от начала равенства долей супругов в их общем имуществе, исходя из интересов несовершеннолетних детей и (или) исходя из заслуживающего внимания интереса одного из супругов, в частности, в случаях, если другой супруг не получал доходов по неуважительным причинам или расходовал общее имущество супругов в ущерб интересам семьи. Разъясняя данное положение закона, Пленум Верховного Суда РФ в п. 17 постановления от 5 ноября 1998 г. «О применении судами законодательства при рассмотрении дел о расторжении брака» записал:

«Под заслуживающими внимания интересами одного из супругов следует, в частности, понимать не только случаи, когда супруг без уважительных причин не получал доходов либо расходовал общее имущество супругов в ущерб интересам семьи, но и случаи, когда один из супругов по состоянию здоровья или по иным не зависящим от него обстоятельствам лишен возможности получать доход от трудовой деятельности.

Суд обязан привести в решении мотивы отступления от начала равенства долей супругов в их общем имуществе».

Разъяснение Пленума является достаточно спорным. Да, конечно, в современных экономических условиях один, а то и оба супруга могут по абсолютно не зависящим от них причинам не получать доходов от трудовой деятельности (безработица, невыплата зарплаты и т. д.). Указанные обстоятельства, вне сомнения, имеют огромное социальное значение. Но можно ли этим обстоятельствам придавать правовое значение и учитывать при разделе общего имущества супругов?

А в пп. «ж» п. 2 постановления Пленума от 25 декабря 1990 г. «О некоторых вопросах, возникающих при применении судами законодательства, регулирующего труд женщин» (в ред. от 25 октября 1996 г.) разъяснено, что судам в числе прочих трудовых споров подведомственны и требования мужчины, жена которого находится в отпуске по беременности и родам, о предоставлении ежегодного отпуска в период отпуска жены²⁶². Между тем, в соответствии со ст. 74 КЗоТ (ст. 124 ТК РФ), ежегодный отпуск должен быть перенесен или продлен: при временной нетрудоспособности работника, при исполнении работником государственных обязанностей, если для этого законом предусмотрено освобождение от работы; в других случаях, предусмотренных законами, локальными нормативными актами организации. Такого рода ситуации (нахождение жены работника в отпуске по беременности и родам и просьба работника о предоставлении ему отпуска в указанный период) в качестве основания для предоставления или переноса отпуска законом не предусмотрено. Следовательно, эти обстоятельства должны быть признаны имеющими главным образом социально-нравственное, но не правовое значение.

Аналогичным образом, при рассмотрении судами конкретных дел факты, имеющие социально нравственное значение, порой оказывают решающее воздействие на принимаемое судом решение. Так, Производственное жилищно-ремонтное объединение предъявило иски к С. и Ш. о нечинении препятствий в производстве капитального ремонта. В судебных решениях об удовлетворении исков было записано: «В соответствии с законом наймодатель-истец обязан своевременно производить ремонт жилых домов, обеспечивать бесперебойную работу инженерного оборудования домов и жилых помещений (ст. 141 ЖК РФ). Эта обязанность наймодателя предусмотрена в законе в интересах граждан, пользующихся жилыми помещениями, а также в интересах общества в целом. Жилые дома и помещения не могут использоваться гражданами, в частности, в ущерб интересам общества (ч. 6 ст. 10 ЖК РФ)… Действия ответчиков являются противоправными, идут вразрез с интересами общества и причиняют ему ущерб, поскольку без своевременного ремонта жилых помещений не может быть гарантирована их сохранность и бесперебойная работа инженерного оборудования». (Речь шла о замене систем центрального отопления, горячего и холодного водоснабжения.) В то же время, поскольку производство ремонта в квартире было связано с целым рядом неудобств для ее жильцов, суд ограничил сроки его проведения двумя неделями.

П-ий обратился к П-ой с иском о признании брака недействительным. При этом он сослался на то, что регистрация брака со стороны ответчицы не имела целью создание семьи, а исключительно прописку в г. Москве. В судебном заседании ответчица П-ая предъявленного к ней иска не признала и пояснила, что регистрируя брак с истцом, она преследовала цель создания семьи.

Удовлетворяя иск, суд, в частности, записал в своем решении следующее: «В соответствии со ст. 1 Семейного кодекса РФ семейное законодательство исходит из необходимости укрепления семьи, построения семейных отношений на чувствах взаимной любви и уважения, взаимопомощи и ответственности перед семьей всех ее членов. А на основании п. 1 ст. 27 Семейного кодекса брак признается недействительным в случае заключения фиктивного брака, то есть если супруги или один из них зарегистрировали брак без намерения создать семью. Тщательное и всестороннее исследование в ряде судебных заседаний представленных сторонами доказательств позволяют суду сделать вывод о том, что ответчицей П-ой брак с П-им был зарегистрирован без намерения создать семью. Союз супругов П-их по существу не отвечал ни одному из признаков семьи, имея в виду взаимную любовь и уважение, духовную близость, ведение совместного хозяйства, взаимную супружескую заботу и внимание, физическую близость и рождение детей». К такому выводу суд пришел на основании объяснений сторон, а также показаний свидетелей и письменных материалов дела. Другими словами, в основу судебного решения об удовлетворении иска были положены установленные судом факты, имевшие не только юридическое, но и нравственно этическое значение.

Установление истины по каждому из этих дел и правильное их разрешение по существу было невозможным без верной общественно-политической оценки их фактических обстоятельств. И, наоборот, пытаясь остаться в рамках сугубо правовой оценки материалов дела, суд порой допускает существенные ошибки, разрешает дела вопреки их действительным обстоятельствам.

Между тем верное установление обстоятельств дел в очень многих случаях оказывается невозможным без их правильной не только правовой, но и социально-нравственной оценки. Подобные оценки нередко содержатся в судебных решениях по самым различным категориям гражданских дел²⁶³.

Жилкомитет ЗАО г. Москвы предъявил иск к У. о выселении из самовольно занятой квартиры. Во встречном иске ответчица просила признать за ней право на жилую площадь и закрепить за ней занятую квартиру. Обстоятельства дела следующим образом были отражены в судебном решении.

Одинокая мать У. с малолетним сыном занимала две комнаты в трехкомнатной квартире. Как следовало из материалов дела, предоставленная семье У. площадь к жилью была непригодна и давно подлежала списанию в установленном законом порядке. Малолетний Алексей У. и его мать страдали рядом серьезных заболеваний, состояли на учете в медицинских лечебных учреждениях. Гр-ка У. часто находилась на стационарном лечении по поводу психического заболевания, острой пневмонии, обострения хронического обструктивного бронхита и др. заболеваний, причем состояние ее здоровья резко ухудшалось.

Несмотря на установленные судом исключительные обстоятельства, связанные с неудовлетворительным санитарно-техническим состоянием квартиры, в которой проживает семья У., а также с тяжелой болезнью У. Алексея и его матери, реальной перспективы получения жилья в установленном законом порядке ответчица не имеет. Тем самым нарушалось предусмотренное законом право на первоочередное получение жилья тяжелобольным сыном ответчицы. Кроме того, жилищными органами были грубо нарушены положения ст. 40 ЖК РСФСР, близкой в интересующем нас аспекте к содержанию ст. 89 ЖК РФ. Статья 40 ЖК РСФСР предусматривала, что предоставляемое гражданам жилье должно отвечать установленным санитарным и техническим требованиям. В такой ситуации занятие ответчицей У. квартиры суд не мог рассматривать в качестве самоуправных действий. Жилищные права семьи У. систематически грубо нарушались жилищными органами, предоставившими ей в 1984 г. жилую площадь, не отвечающую установленным санитарным и техническим требованиям, и отказавшимся предоставить взамен жилье, пригодное для проживания. Ситуация не изменилась и после 1992 г., когда в связи с ухудшением состояния здоровья малолетнего Алексея У. семья была поставлена жилищными органами на учет по категории «тяжелобольные» и подлежала обеспечению жильем в первоочередном порядке.

В решении было также записано, что занимаемая на момент предъявления иска семьей У. Двухкомнатная квартира жилой площадью 28,8 кв. м на семью из двух человек не превышает установленной законом нормы, поскольку Алексей У. имеет право на дополнительную площадь. Занятие указанной квартиры У. в связи с исключительными обстоятельствами дела по существу носило не самоуправный, а вынужденный характер, было связано с необходимостью сохранения здоровья и самой жизни тяжелобольного малолетнего У. Алексея. По указанным причинам суд считает, что иск Жилищного комитета о выселении семьи У. подлежит отклонению, а встречный иск ответчицы У. должен быть удовлетворен.

Нетрудно заметить, что при рассмотрении и разрешении дела суд акцентировал внимание не только на фактах, имеющее правовое, но и социально-нравственное значение. Более того, если бы предмет судебного исследования был ограничен лишь сугубо юридическими фактами, могло быть постановлено решение об удовлетворении иска. И напротив, включение в орбиту судебного исследования фактов, имеющих существенное социально-нравственное значение, помогло суду верно оценить все обстоятельства дела и вынести в полной мере законное и обоснованное решение. Благодаря правильному акценту суда на факты, имеющие социально-нравственное значение, решение оказалось настолько убедительным, что оно даже не было обжаловано в кассационном порядке и вступило в законную силу.

В ряде случаев правильная общественно-политическая оценка позволяет суду как бы «подняться» над обстоятельствами дела, взглянуть на него с более широких позиций, найти правильную правовую квалификацию отношений сторон. В области гражданского судопроизводства это не так уж редко бывает необходимым, поскольку в соответствии со ст. 1 ГК РФ гражданское законодательство основывается, в частности, на признании равенства участников регулируемых ими отношений и свободы договора. Граждане и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора, и обязанности возникают не только из сделок, предусмотренных законом, но также из сделок, которые хотя и не предусмотрены законом, но не противоречащих ему.

На основании ст. 6 ГК РФ, в случаях, когда отношения участников гражданского оборота прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота (ст. 5 ГК РФ), к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона).

При невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и общего смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости.

В п. 1 ст. 8 ГК РФ содержится перечень оснований возникновения гражданских прав и обязанностей. В числе такого рода оснований в пп. 1 п. 1 этой статьи названы договоры и иные сделки, предусмотренные законом, а также договоры и иные сделки, хотя и непредусмотренные законом, но не противоречащие ему. Кроме того, в пп. 8 п. 1 ст. 8 ГК РФ в качестве основания возникновения гражданских прав и обязанностей называются «иные», т. е. прямо не предусмотренные в пп. 1–7 п. 1 ст. 8 ГК РФ, действия граждан и юридических лиц. Другими словами, перечень оснований возникновения гражданских прав и обязанностей носит не исчерпывающий, а примерный характер, а гражданские права и обязанности возникают не только из сделок и действий граждан и юридических лиц, предусмотренных законом, но любых сделок и действий, не противоречащих гражданскому законодательству.

В соответствии со ст. 5 СК РФ, в случае если отношения между членами семьи не урегулированы семейным законодательством или соглашением сторон, и при отсутствии норм гражданского права, прямо регулирующих указанные отношения, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяются нормы семейного и (или) гражданского права, регулирующие сходные отношения (аналогия закона). При отсутствии таких норм права и обязанности членов семьи определяются исходя из общих начал и принципов семейного или гражданского права (аналогия права), а также принципов гуманности, разумности и справедливости.

О возможности и необходимости применения в соответствующих случаях аналогии закона и права при разрешении гражданских дел речь идет также в ч. 3 ст. 11 ГПК РФ. Понятие же «гражданских дел» можно вывести путем систематического толкования положений ст. 11 и 22 ГПК РФ. К гражданским делам ст. 22 ГПК РФ относит дела по спорам, возникающим не только из собственно гражданских, но также из семейных, жилищных, земельных, экологических и иных правоотношений. Из этого напрашивается вывод (и практика его подтверждает), что применение аналогии закона и права возможно также при разрешении, возникающих из трудовых, жилищных, земельных, экологических и иных правоотношений.

В юридической литературе распространен взгляд, в соответствии с которым гражданские дела на основании аналогии разрешаются «крайне редко»²⁶⁴. В действительности это не совсем так. Парадокс здесь заключается в том, что до последнего времени суды на практике крайне редко употребляли сам термин «аналогия». Что же касается применения данного способа преодоления пробелов в праве, то на самом деле он используется судами относительно часто²⁶⁵.

В ГПК 1964 г. не было прямого ответа на вопрос о возможности применения при рассмотрении гражданских дел по аналогии норм гражданского процессуального права. В то же время на практике необходимость в этом время от времени возникала. Вот редкий, но достаточно показательный пример из адвокатской практики автора этих строк.

При рассмотрении дела по иску К. к ТОО «Телекомпания НТВ» о защите чести и достоинства и компенсации морального вреда представитель ответчика был вынужден заявить отвод одному из народных заседателей на том основании, что последний, несмотря на то, что пользуется слуховым аппаратом, практически ничего не слышит. Разумеется, в ст. 18 ГПК РСФСР среди оснований для отвода судьи или народного заседателя подобного не предусмотрено. Однако исходя из общих начал и смысла гражданского процессуального права (аналогия права) необходимо было прийти к выводу о том, что судьей или народным заседателем может быть лишь лицо, которое может нормально воспринимать (видеть, слышать и т. д.) происходящее в зале судебного заседания. Оставление в составе суда такого, с позволения сказать «народного заседателя», кроме всего прочего, находилось бы в грубом противоречии с принципом независимости судей и подчинения их только закону (ст. 120 Конституции РФ, ст. 7 ГПК РСФСР), а также с принципом объективной (судебной) истины. Будучи не в состоянии адекватно воспринимать происходящее в зале судебного заседания, такой «народный заседатель» неизбежно был обречен на то, чтобы соглашаться с любым подсказанным ему решением председательствующего и второго заседателя. Предлагая такое решение вопроса, представитель ответчика, вне сомнения, руководствовался не только правовыми нормами, но и соображениями морального плана²⁶⁶.

Приведенный выше пример если несколько и устарел, то исключительно по деталям его фабулы, но не по сути. Действующий ГПК в существенном противоречии с ч. 5 ст. 32 Конституции РФ отказался от института участия народных заседателей. Однако вопрос об отводе судьи по аналогии закона и с учетом соображений морально-этического порядка может разрешаться в некоторых случаях и в рамках действующего законодательства.

Действующий ГПК РФ прямо предусматривает возможность применения судом как аналогии процессуального закона, так и процессуального права (ч. 4 ст. 1 Кодекса). Жизнь показывает, что правильно применить установленные законом способы преодоления пробелов в праве суд может на основе не только правовой, но и социально-нравственной оценки фактов.

Случаи разрешения гражданских дел на основе аналогии закона или права являются далеко не единичными, причем применение указанных приемов преодоления пробелов в праве в конечном итоге становится возможным лишь на базе соответствующей социально — нравственной оценки судом установленных им обстоятельств дела.

В современных условиях жизни нашего общества роль социально-нравственной оценки обстоятельств судебных дел во многом повышается. Решительного пересмотра требуют многие десятилетиями устоявшиеся догмы, мешавшие гармоничному развитию человека и общества. В такой ситуации право порой отстает от развития экономики и политики.

Таким образом, как мы старались показать,что установление истины по делу немыслимо без верной правовой и социально-нравственной оценки фактов. В современный период их роль, и особенно последней из них, значительно возрастает.

Глава 5.
Специфика судебного познания обстоятельств дела

§ 1. О понятии судебного познания

В юридической литературе правильно подчеркивается, что познавательная деятельность суда подчиняется не юридическим законам, а законам познания, диалектики, логики. Судебное познание отличается от научного. Здесь не требуется целенаправленного, планомерного, систематического и практически бесконечного накопления знаний об окружающем мире во всем многообразии его проявлений. Суд должен познавать существование и черты лишь отдельных, изолированных явлений действительности.

В то же время судебное познание отличается и от так называемого житейского познания. Последнее представляет собой познание каждым человеком в его повседневной жизни отдельных фактов действительности. Житейское, или бытовое, познание стихийно. Субъектом его может являться каждый человек, безотносительно к целям его деятельности, познание им окружающей действительности лишено четких элементов закономерности. Судебное, в отличие от житейского познания, подчинено определенной цели — выяснить обстоятельства дела, права и обязанности участвующих в деле лиц и, следовательно, имеет целенаправленный характер.

Судебное познание осуществляется специальным государственным органом — судом. Субъектом познавательной деятельности в отдельных случаях здесь может являться не одно лицо, а коллегия, состоящая из трех судей. Это осложняет процесс познания, но дает и дополнительные гарантии достоверности выводов судов²⁶⁷. В ходе рассмотрения дела каждый из судей получает определенные знания, а в его сознании формируются соответствующие выводы. При вынесении решения выводы, к которым пришел каждый из судей, синтезируются, обобщаются и в конечном итоге превращаются в выводы суда как единого познающего субъекта. Это, конечно, не механическое «сложение суждений трех судей, а процесс взаимоубеждения, корректировки и согласования выводов судей»²⁶⁸.

Судебное познание происходит в особых условиях. Как правило, познающий субъект сам выбирает способы, методы познания интересующих его явлений, сам определяет средства познавательной деятельности, тот или иной путь исследования. Он не ограничен в выборе средств, способов, направлений исследования (за исключением ограничений, обусловленных соответствующим уровнем развития науки и техники).

К судебному познанию вышеизложенные положения мало применимы. Оно может проводиться лишь в рамках судебного процесса, т. е. установленного законом порядка разбирательства судебных дел. В законе четко зафиксировано, какими способами суд может познавать имеющие значения для дела факты (допрос, осмотр и т. п.) и какие средства получения информации об интересующих его явлениях он может при этом использовать. Другими словами, судебное познание немыслимо без установленной законом процессуальной формы. С одной стороны, наличие такой формы служит важной гарантией законности в деятельности суда. Но, с другой стороны, это в известных пределах ограничивает познавательные возможности суда, поскольку свободы выбора средств и способов познания за процессуальными рамками у суда не имеется.

Кроме того, судебное познание, как правило, является познанием опосредованным. Непосредственное познание в виде живого, чувственного восприятия интересующих суд фактов на практике — довольно редкое исключение²⁶⁹.

Каков характер истины, устанавливаемой в процессе рассмотрения гражданских или уголовных дел? В свое время А. Я. Вышинский утверждал, что в ходе осуществления правосудия достижение истины невозможно ввиду специфического характера судебного познания, которое ставит судью в особые процессуальные рамки. В качестве особых условий судебного познания он указывал на невозможность экспериментальной проверки выводов суда путем совершения повторного преступления. Судебное исследование обстоятельств дела ограничено во времени. Кроме того, обстоятельства дела суд может познавать лишь при помощи предусмотренных законом средств доказывания²⁷⁰.

В основном правильные сами по себе аргументы для сделанного автором вывода недостаточны. Совершение повторного преступления с целью «экспериментальной проверки» обстоятельств дела невозможно и не нужно. Однако при необходимости проверки и уточнения фактов, имеющих значение для дела, суд может провести судебный эксперимент. При этом должны быть обеспечены условия, исключающие унижение достоинства и чести участвующих в нем лиц и окружающих и создание опасности для их здоровья (ст. 181, 288 УПК РФ)²⁷¹.

Ограниченность по времени судебного разбирательства уголовных и гражданских дел, а также установленный УПК и ГПК исчерпывающий перечень средств доказывания сами по себе не являются непреодолимыми препятствиями к установлению истины по делу. Вывод же А. Я. Вышинского о невозможности установления истины в правосудии являлся не просто теоретически ошибочным. Он позволял с помощью словесной эквилибристики отказаться от самой задачи установления истины по уголовным делам, особенно -по делам о политических преступлениях.

В то же время в определенной степени оторванным от жизни и достаточно упрощенным является и до сих пор до известной степени распространенный в литературе прямо противоположный взгляд.

Одним из сторонников данной точки зрения — А. И. Трусовым он был сформулирован следующим образом: «Марксистско-ленинская теория познания учит, что мир и его закономерности познаваемы, что в мире не существует непознаваемых вещей и явлений, а существуют только вещи и явления еще не познанные, которые будут все же познаны силами науки и практики. Из этого положения следует вывод, что и по судебным делам любые обстоятельства и факты также в полной мере познаваемы и что не существует таких фактов и обстоятельств, которые мы не в силах были бы раскрыть и установить в той мере, как это необходимо для правильного разрешения каждого дела»²⁷².

Вопрос о характере истины, устанавливаемой в судопроизводстве, до сих пор является предметом научных дискуссий на страницах юридической литературы. Нет сомнения в том, что в принципе обстоятельства гражданских и уголовных дел, конечно же, познаваемы. Однако это не означает, что на практике истина устанавливается по любому судебному делу. Для этого могут быть самые различные причины. Так, преступник или преступники могут искусно запутать следы, например сокрыть труп и иные вещественные доказательства, устранить свидетелей преступления и т. д. Может оказаться и так, что следов преступления практически нет либо обнаружить их не удается. В качестве характерного примера можно указать на наезд автотранспортным средством на пешехода в ночное время при отсутствии очевидцев и вещественных доказательств происшествия. Наконец, неопытный следователь может не заметить, а то и уничтожить доказательства преступной деятельности, причем такого рода ошибки могут впоследствии оказаться невосполнимыми. Кроме того, нужно указать и на проблему латентной (скрытой) преступности, существующей, в частности, в области экономики.

В цивилистике существует правило допустимости доказательств. Каким образом можно установить истину по делу, если договор не был в свое время заключен в предписанной законом письменной форме, а ответчик предъявленного к нему иска не признает? Утверждение о том, что в перечисленных и во многих других случаях следствие и суд в состоянии «раскрыть и установить» соответствующие факты «в той мере, как это необходимо для правильного разрешения каждого дела», вряд ли будет соответствовать действительности.

§ 2. О достоверности и вероятности в правосудии

На страницах уголовно- и гражданско-процессуальной литературы уже довольно долго обсуждается вопрос о характере судебного познания обстоятельств, имеющих значение для дела. На этот счет были высказаны разные точки зрения.

В соответствии с одной из них, суд всегда должен устанавливать объективную истину только достоверно, а вероятному знанию в правосудии места нет²⁷³. Сторонники другой точки зрения полагали, что в условиях судебной деятельности обстоятельства дела, в том числе и виновность подсудимого, могут быть установлены на основе максимального приближения к истине, максимальной вероятности окончательных выводов суда²⁷⁴. И, наконец, третья позиция была сформулирована в свое время С. В. Курылевым, а позднее дополнительно аргументирована С. А. Барашковым.

Так, по их мнению, все существенные для дела факты должны быть установлены судом достоверно. В то же время отдельные факты могут быть познаны на основе вероятности, если достоверное установление их невозможно, а по гражданским делам, кроме того, и в случаях нецелесообразности достоверного установления фактов с точки зрения задач правосудия²⁷⁵.

На первый взгляд, единственно верной кажется традиционная точка зрения, в соответствии с которой вероятности ни при каких условиях нет места в правосудии. Например, В. Ф. Тараненко полагал, что ориентировка суда на возможность вероятного установления фактов «есть не что иное, как отступление от истины. Она противоречит действующему законодательству»²⁷⁶.

Л. А. Ванеева считает, что принцип объективной истины в гражданском процессе не знает исключений. «Вероятность судебных решений не может оправдываться невозможностью или нецелесообразностью установления юридических фактов … Вынесение вероятностных судебных решений противоречило бы не только ст. 14 ГПК, закрепляющей принцип объективной истины в гражданском процессе, но и ст. 306 ГПК РСФСР, предусматривающей в качестве одного из оснований отмены решения кассационной инстанцией недоказанность обстоятельств, имевших значение для дела, которые суд считает установленными. Следовательно, всякое судебное решение, вынесенное на основе вероятности, подлежит отмене. Предвосхитить случайность в правосудии нельзя иначе, как только путем доведения вероятного знания до достоверного»²⁷⁷.

Представляется, что соображения, высказанные Л. А. Ванеевой и В. Ф. Тараненко, не вполне согласуются с действующим законодательством, и, что не менее существенно — с реальными возможностями установления в практической судебной деятельности тех или иных обстоятельств гражданских дел. И, напротив, точка зрения С. В. Курылева и С. А. Барашкова в полной мере учитывает положения закона и основана на судебной практике.

Вне сомнения, оптимальным вариантом было бы во всех случаях достоверное установление судом наличия или отсутствия обстоятельств, имеющих значение для дела. Однако на пути к такой задаче порой встает объективная невозможность достоверного установления фактов. В таких ситуациях важное теоретическое и практическое значение приобретает вопрос о том, как быть суду: или вообще отказаться от установления соответствующего факта или ограничиться его установлением на основе вероятности.

При установлении судом обстоятельств дела могут возникнуть три ситуации, когда объективно возможно: 1) достоверное установление наличия того или иного существенного для дела факта; 2) достоверное установление отсутствия факта; 3) установление вероятности наличия или отсутствия факта²⁷⁸. Причем последняя ситуация возникает относительно часто.

Ученые, провозгласившие тезис «достоверность во что бы то ни стало», отрицают правомерность вероятного установления фактов в правосудии. Они указывают, что в принципе могут быть познаны любые обстоятельства объективной действительности, и что нет преступления, которого нельзя было бы раскрыть. Если у суда не окажется достаточно данных для достоверного установления истины, то такие данные должны быть истребованы судом дополнительно или дело должно быть возвращено на доследование²⁷⁹.

Взятые в абстрактной форме, эти утверждения выглядят достаточно убедительными. Но то, что возможно теоретически, не всегда удается достичь в практической правоприменительной деятельности. Следствие и суд не так уж редко сталкиваются с объективной невозможностью достоверного установления тех или иных фактов. В частности, доказательств, необходимых для достоверного установления истины, может не оказаться по не зависящим от суда причинам. Они могут быть не выявлены органами следствия, утрачены, уничтожены и т. д. Подобное положение возможно при рассмотрении как уголовных, так и гражданских дел, где отыскание, сохранение и представление в суд доказательств зачастую зависят от участников гражданских правоотношений²⁸⁰.

Вот одна из такого рода ситуаций. 18 марта 1997 г. в девятом часу в Ставропольском аэропорт взлетел самолет Ан-24, следовавший чартерным рейсом в турецкий Трабзон. На его борту находились 50 пассажиров и членов экипажа. Через полчаса после взлета самолет стал разваливаться в воздухе. Очевидцы утверждают, что за несколько секунд до падения лайнера от него отвалилась хвостовая часть. Поскольку самолет рухнул с высоты 6 тыс. м, шансов на спасение не осталось ни у кого. Предварительное и судебное следствие по делу продолжалось в общей сложности свыше шести лет. В частности, в течение восьми месяцев было проведено несколько десятков судебных заседаний.

Следственные органы пришли к выводу, что катастрофа явилась результатом нарушения правил эксплуатации воздушного транспорта. В результате обвинение было предъявлено шести инженерам и техникам, проверявшим самолет перед вылетом. По версии следствия, эти люди небрежно отнеслись к своим обязанностям, пренебрегли сквозными коррозийными трещинами в хвостовой части лайнера и выпустили в рейс самолет с явными дефектами, что и привело к трагедии. Защита же полагала, что катастрофа произошла «в результате неустановленного воздействия на самолет и экипаж», после чего последний оказался «выведен из строя и лишен возможности управления».

В частности, в пользу этой версии защиты сработали несколько выяснившихся на процессе фактов. Например, допрошенный в суде эксперт-взрывотехник вынужден был признать, что в ходе расследования он опроверг лишь взрыв на борту тротилового компонента, тогда как террористы часто взрывают пластид и другие вещества. Вдобавок эксперт только в судебном заседании узнал о том, что на борту был пожар. При этом эксперт заявил, что, если бы данная информации была известна ему раньше, выводы экспертизы были бы иными. Заслуживало внимания и сообщение диспетчеров аэропорта «Минеральные Воды», сопровождавших Ан-24, о появлении на локаторе рядом с лайнером незадолго до катастрофы неких неопознанных предметов, которые двигались втрое быстрее самолета, а затем ушли в сторону. С учетом данных обстоятельств коллегия присяжных на предложенные ей почти три десятка вопросов единогласно ответила: инженеры и техники невиновны²⁸¹. Как видно из обстоятельств дела, в сущности версии как обвинения, так и защиты строились на предположении. Однако на основе предположений может быть вынесен лишь оправдательный, но не обвинительный приговор. Ведь, в соответствии с ч. 3 и 4 ст. 14 УПК РФ, все сомнения в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены в порядке, установленном настоящим Кодексом, толкуются в пользу обвиняемого. А обвинительный приговор не может быть основан на предположениях.

Бывает и так, что невозможность установления истины по конкретному гражданскому или уголовному делу обусловлена объективным состоянием науки и техники. В этом отношении значительный интерес представляет анализировавшееся в свое время в юридической литературе следующее уголовное дело.

К. и Ш. были привлечены к уголовной ответственности за неосторожное убийство. Подсудимые произвели несколько выстрелов в лесу, полагая, что в кустах находится медведь. Но вместо медведя там оказался человек, убитый выстрелом одного из стрелявших. К. и Ш. не знали, кто из них убил потерпевшего. Других очевидцев происшествия не было. Не смогла помочь в установлении истины и баллистическая экспертиза, заключение которой было предположительным. Судебными органами по данному делу выносились разные решения. Так, Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РСФСР постановила оправдательный приговор в отношении обоих подсудимых, поскольку установить, чьим выстрелом был убит потерпевший, не представилось возможным. Президиум Верховного Суда РСФСР пришел к выводу о том, что в неосторожном убийстве виноваты как К., так и Ш., сославшись на то, что правилами охоты запрещена стрельба по невидимой цели и что оба подсудимых своими действиями создали реальную угрозу для жизни людей и должны были это предвидеть. Отменив все состоявшиеся по делу судебные постановления, Пленум Верховного Суда СССР направил дело на дополнительное расследование. Однако, с учетом конкретных обстоятельств дела, перспективы получения в ходе его новых данных и установления истины по делу были весьма сомнительными²⁸². Кстати заметим, что подобные случаи, хотя и при менее экзотических обстоятельствах, в сущности являются относительно типичными для отечественной следственной и судебной практики. Мы имеем в виду ситуации, когда в силу стечения объективных и субъективных причин (отсутствие свидетельских показаний или иных прямых доказательств виновности конкретного лица, наличие взаимоисключающих показаний подсудимых типа: «Смертельный удар Иванову нанес не я, а Петров» и, наоборот и т. д.) следствие и суд бывают не в состоянии решить «проблему выбора», а именно-кто конкретно из двух или большего участников драки или иного происшествия нанес потерпевшему смертельный удар. В подобных случаях вместо оправдательного в отношении всех подсудимых «на всякий случай» выносится обвинительный приговор. К сожалению, подобные дела в свое время встречались и в адвокатской практике автора этих строк.

В то же время по мере развития науки объективная невозможность установления того или иного факта может смениться возможностью установления факта на основе определенной степени вероятности, а последняя – возможностью установления факта на основе максимально высокой степени вероятности. В качестве примера такого рода положительной динамики (от невозможности до максимальной степени вероятности установления факта) можно сослаться на возможности установления экспертным путем происхождения ребенка от определенного лица. В 20–40-х гг. ХХ в. такого рода возможностей, по существу, не было. Позже эксперты-биологи на поставленные судом вопрос о возможности происхождения данного ребенка от конкретного лица отвечали на него примерно следующим образом: «Гр-н Х. может быть отцом ребенка, рожденного гр-ой У., как и любое другое лицо с соответствующей группой крови». Такое вероятное заключение имело значение косвенного доказательства.

Впрочем, в сравнительно редких случаях эксперты-биологи и медики вполне определенно могли отвергнуть возможность конкретного лица быть отцом данного ребенка либо его принципиальную невозможность стать отцом вообще. Ныне же эксперты-биологи, пользуясь достаточно точными молекулярно-генетическими методами, могут давать заключение, касающееся отцовства конкретного лица с максимальной степенью вероятности.

В свое время, выступая в ходе проводившейся на страницах газеты «Известия» дискуссии по поводу понятия истины в правосудии, член-корреспондент АН СССР М. С. Строгович писал: «Наше правосудие может удовлетвориться только истиной, истиной несомненной, объективной, абсолютной … Нераскрываемых преступлений не бывает, есть преступления, которые не удалось раскрыть»²⁸³.

Вряд ли с этим можно согласиться. В силу целого комплекса причин, истина в правосудии не бывает и не может быть абсолютной. Ведь пределы установления обстоятельств уголовных и гражданских дел четко определены предметом доказывания, куда в соответствии с указаниями материального закона входят не любые, но лишь юридические факты.

Нельзя не учитывать также и того обстоятельства, что в современных условиях в совершении отдельных преступлений бывают порой заинтересованы весьма влиятельные лица и структуры. Соответственно эти преступления готовятся и осуществляются на чрезвычайно высоком профессиональном уровне. А после совершения преступления следы, а нередко и непосредственные исполнители преступления исчезают, не давая следствию практически никаких шансов к его раскрытию. Причем эти явления характерны не только для России. В качестве примеров такого рода практически нераскрываемых преступлений можно было бы привести убийства ряда крупных политических деятелей, в том числе президента США Дж. Кеннеди, либо громкие убийства последних лет в нашей стране.

Что же касается дел гражданских, то при их рассмотрение суду порой приходится сталкиваться с чудовищной фальсификацией письменных доказательств, а также попытками, причем не всегда безуспешными, массового лжесвидетельства²⁸⁴.

Нельзя не согласиться с С. В. Курылевым в том, что постановка перед органами следствия и судом задачи всегда, в том числе и тогда, когда это объективно невозможно, устанавливать факты только достоверно, заведомо невыполнима.

Концепция сторонников достоверного установления судом истины при любых условиях, в отношении любых фактов питается благими побуждениями. Имеется в виду мобилизация органов следствия и суда на достоверное установление всех фактов, исключение случаев необоснованного осуждения невиновных. Однако, игнорируя объективную действительность — невозможность или нецелесообразность в определенных случаях установления истины в суде, — данная концепция превращается в свою противоположность. Объективно она толкает органы следствия и суд на получение во что бы то ни стало признания обвиняемым своей вины, фальсификацию доказательств²⁸⁵.

С. В. Курылев приводил ряд достаточно характерных для уголовного и гражданского процессов ситуаций, когда факты устанавливаются на основе не достоверности, а максимальной вероятности. К их числу относится, в частности, прекращение уголовного дела либо вынесение оправдательного приговора в случаях, если не доказано участие подсудимого в совершении преступления (п. 2 ст. 208, п. 3 ч. 2 ст. 309 УПК РФ). На основе вероятности могут устанавливаться обстоятельства, относящиеся к субъективной и объективной сторонам преступления: форма вины, способ совершения преступления, наличие смягчающих или отсутствие отягчающих обстоятельств, некоторые факты процессуального характера (основания отвода и др.). Например, если установлен факт хищения чужого имущества, но не удается определить, было ли оно тайным или открытым, то необходимо констатировать наличие кражи, т. е. тайного хищения имущества (ст. 158 УК РФ). Такой признак объективной стороны состава преступления, как тайное хищение, в данном случае будет установлен на основе вероятности.

Установление обстоятельств дела на основе вероятности чаще распространено в гражданском судопроизводстве. Одним из случаев такого рода может быть признание иска ответчиком при условии, что он не согласен с фактами, на которые ссылается истец в качестве основания своих требований. Признание иска в данном случае свидетельствует не о достоверности, но лишь о вероятности правомерности исковых требований²⁸⁶.

С точкой зрения С. В. Курылева о возможности вероятного установления обстоятельств гражданских дел был категорически не согласен Н. И. Ткачев. В частности, автор полагал, что если гражданский спор разрешается с учетом распорядительных актов сторон, то суд основывает решение на истинных фактах. При этом он исходил не из вероятности правомерности исковых требований, а из законности распорядительных действий ответчика или обеих сторон²⁸⁷.

Думается, что Н. И. Ткачев смешивал разные вещи. В соответствии с ранее действовавшей редакцией ст. 34 ГПК РСФСР суд не принимал признания иска ответчиком и не утверждал мирового соглашения сторон, если эти действия противоречили закону или нарушали чьи-либо права и охраняемые законом интересы.

Исходя из смысла закона, в судебной практике под «чьими-либо правами и охраняемыми законом интересами» всегда понимались права и законные интересы иных лиц, участвующих либо не участвующих в деле, за исключением стороны или сторон, осуществляющих соответствующее распорядительное действие. Собственными же субъективными правами сторона может распорядиться практически без каких-либо ограничений, в том числе «во вред» себе.

Позднее редакция ч. 2 ст. 34 ГПК РСФСР была уточнена и в ней было прямо записано, что распорядительные действия сторон не должны нарушать права и охраняемые законом интересы других лиц. Таким образом, данная норма не связывала возможность совершения распорядительных действий сторон с условием непременного соответствия их действительным обстоятельствам дела. Аналогичное правило ныне записано в ч. 2 ст. 39 ГПК РФ.

Принимая признание иска ответчиком, суд исходит в первую очередь из того, что такого рода волеизъявление действительно имело место, что оно не противоречит закону и не нарушает чьи-либо права и охраняемые законом интересы. При этом факты основания иска, на которые ссылается истец, как правило, не проверяются, а следовательно, оказываются установленными на основе вероятности. Ситуацию, когда признание иска ответчиком сопряжено с отрицанием им фактов основания иска, на которые ссылается истец, можно квалифицировать как известное противоречие между принципами объективной (судебной) истины, с одной стороны, и законности и диспозитивности, с другой.

В данном отношении позволим себе сослаться на интереснейшие случаи из практики известного адвоката, профессора Санкт-Петербургского инженерно-экономического университета И. М. Резниченко, рассказанные последним автору этих строк. По конкретному гражданскому делу совершеннолетняя племянница, которая в свое время была усыновлена своим дядей, ставила вопрос об отмене этого акта. В обоснование заявленных требований она ссылалась на корысть как побудительный мотив действий усыновителя. Последний же пояснил, что он настолько потрясен черной неблагодарностью истицы, что не считает возможным бороться за право называться отцом такой женщины. «Иск признаю, поскольку такая дочь мне не нужна!»

Еще более разительным примером рассогласования признания иска и отрицания факта является другой случай из адвокатской практики И. М. Резниченко. Некий молодой человек влюбился в юную особу. Будучи уже беременной, она вступила с ним в близкие отношения. Некоторое время спустя их отношения были прекращены, а затем предъявлен иск об установлении отцовства. В суде ответчик заявил, что ребенок не его, однако он любит истицу и мечтает с ней воссоединиться. Кроме того, «у ребенка должен быть отец». Удовлетворяя иск, суд сослался на признание иска ответчиком и готовность последнего оказывать материальную помощь на содержание ребенка «в пределах, установленных законом».

Относительно распространенной подобная ситуация является по бракоразводным делам, когда категорически отрицая порочащие его факты основания иска, ответчик признает предъявленный иск.

В последние годы в правовой науке постепенное признание находит теория вероятностной интерпретации процесса достоверного знания в судебном доказывании, разработанная А. А. Эйсманом, и его «количественная модель накопления доказательств».

Как указывает А. А. Эйсман, «убеждение в невозможности совпадения множества признаков, характеризующих индивидуальный предмет, и убеждение в невозможности случайного совпадения множества косвенных доказательств, устанавливающих общий тезис, родственны по своей логической природе и основываются на оценке количества и качества совпадающих признаков (улик). В обоих случаях речь идет либо о случайном совпадении, либо о закономерной связи, и в обоих случаях вывод основывается на оценке качества и количества признаков»²⁸⁸.

А. А. Эйсман обоснованно полагает, что вероятность случайного совпадения улик «резко падает не только при увеличении числа улик, но и при возрастании ценности каждой из совпадающих улик»²⁸⁹. В подтверждение сформулированного вывода ученый приводит следующие рассуждения. «Краденая вещь чаще находится у лица, причастного к преступлению, нежели у постороннего.

Еще чаще выявляется такая связь тогда, когда вещь обнаружена сразу после кражи. А это означает, что вероятность случайного обнаружения краденого (у постороннего лица) вообще невелика и тем меньше, чем быстрее найдено краденое. Таким образом, ценность улики тем больше, чем меньше вероятность ее случайного происхождения. То же самое можно сказать и в отношении показаний свидетеля. Между показаниями добросовестного свидетеля о каком-либо факте и самом факте чаще всего существуют соответствие, закономерная связь и реже (менее вероятно) — случайное несовпадение. Соответственно ценность показаний тем больше, чем меньше вероятна ложь или ошибка (случайная связь)»²⁹⁰.

Концепция А. А. Эйсмана основана на математической теореме умножения вероятностей, в соответствии с которой вероятность совпадения двух или большего количества случайных событий равно произведению их вероятностей. Так, подброшенная вверх монета равновероятно (при вероятности 0,5) может упасть на землю «орлом» или «решкой». Соответственно «отдельная улика, например угроза, с вероятностью 0,5 указывает на причастность к убийству и с такой же вероятностью указывает на случайное ее происхождение: Н. угрожал в шутку, а убил другой…

Вероятность случайного совпадения быстро уменьшается по мере увеличения числа вероятных улик. В конечном итоге случайное объяснение отвергается, поскольку практически его можно признать невозможным (крайне маловероятным), а закономерное принимается как практически достоверное»²⁹¹.

Излагая и развивая взгляды А. А. Эйсмана, Ю. К. Орлов пишет: «Особенностью этой схемы является то, что четко обозначенной грани между вероятностью и достоверностью нет. Переход вероятности в достоверность носит постепенный, диалектический характер, и достоверность может быть представлена теоретически как очень высокая степень вероятности. Скачкообразный переход вероятности в достоверность возможен только в замкнутых аксиоматических системах, где вывод строится дедуктивным путем, т. е. при формализованном познании. Однако в судебном доказывании, при установлении фактических обстоятельств дела такие ситуации если встречаются, то как редкое исключение. Именно поэтому, ввиду невозможности полной формализации выводов основой оценки доказательств является внутреннее убеждение, поскольку отсутствует какой-либо внешний критерий перерастания вероятного знания в достоверное»²⁹².

Концепция А. А. Эйсмана о количественной модели накопления информации или доказательств нашла признание не только в работах многих теоретиков, но и в прикладных экспертных исследованиях.

Имея в виду выводы эксперта, к которым они приходят на основании исследования вещественных доказательств, И. Овсянников пишет:

«И категорические, и вероятные выводы (эксперта — А.Б.) могут быть определенными. В большинстве случаев необходимым условием определенности вероятного вывода, наличия у него доказательственного значения является оценка степени вероятности устанавливаемого. Эта оценка может быть количественной (численной), однако приемлемы и иные характеристики, сравнительные понятия (например: данная ситуация маловероятна; вероятность данного факта весьма высока; вероятность версии А. значительно больше, чем вероятность версии Б.; вероятность события В. много меньше, чем вероятность события Г., и т. д.). Если же указывается, что есть “некоторая вероятность” существования какого-либо обстоятельства, но не дана оценка ее степени, то такое заключение может быть признано не имеющим никакого доказательственного значения»²⁹³.

К сказанному необходимо добавить, что при рассмотрении судами гражданских и уголовных дел относительно частыми бывают ситуации, когда имеющаяся по конкретному делу количественная модель накопления доказательств достигла определенной величины и, несмотря на максимальную активность субъектов доказательственной деятельности, не может быть изменена. Принимаемые при этом юридические решения (при одной и той же количественной оценке доказательств) могут существенно отличаться в зависимости от характера процесса.

Так, в приведенном выше примере с уголовным делом К. и Ш., привлекавшихся к ответственности за неосторожное убийство, вероятность того, что смерть потерпевшего наступила от выстрелов К. или Ш., равновелика (0,5). При такой количественной оценке собранных доказательств выносить обвинительный приговор в отношении обоих подсудимых было невозможно. Иными, с нашей точки зрения, могли бы оказаться результаты разрешения гражданского дела о возмещении вреда, причиненного смертью кормильца, если бы соответствующий иск был заявлен.

§ 3. Установление судом обстоятельств гражданских дел на основе вероятности

Анализ судебной практики позволяет прийти к выводу о том, что в ряде случаев суд вынужден довольствоваться вероятным, но не достоверным установлением обстоятельств дела. Достаточно распространенной ситуацией такого рода является применение судом законных презумпций, о чем достаточно подробно речь пойдет в следующей главе. Однако вероятное установление обстоятельств дела имеет место и в ряде иных ситуаций. Случаи, когда достоверное установление интересующих суд фактов в силу тех или иных объективных причин вообще невозможно в жизни не так уж редки.

Думается, что спор о том, всегда ли суд должен располагать достоверным знанием либо в каких-то ситуациях он может довольствоваться знанием вероятным, невозможно разрешить в абстрактно-теоретическом плане. И, если в чисто теоретическом плане суд по возможности должен стремиться к достоверному знанию об обстоятельствах дела, то обращение к судебной практике заставляет «спуститься на грешную землю». Вот несколько достаточно характерных, с нашей точки зрения, ситуаций такого рода.

Торговая организация обратилось с иском к Васильевой и Кириллову о взыскании ущерба, причиненного недостачей товарно-материальных ценностей. Ответчики работали в качестве киоскеров с полной материальной ответственностью. Однажды, придя на работу, Васильева обнаружила разбросанный товар, о чем сразу же сообщила в милицию. При производстве инвентаризации была обнаружена недостача ценностей на сумму иска. По результатам проведенной проверки милицией было вынесено постановление об отказе в возбуждении уголовного дела за отсутствием события преступления.

Иск о взыскании суммы недостачи организация предъявила спустя длительное время после ее обнаружения, причем о наличии постановления об отказе в возбуждении уголовного дела и его содержании ответчикам до этого не было известно. Васильева и Кириллов обратились в милицию с просьбой об отмене постановления об отказе в возбуждении уголовного дела, которое мешало защите их интересов в порядке гражданского судопроизводства. Однако письмом начальника милиции им было сообщено, что провести дополнительную проверку по заявлению Васильевой о краже ценностей из киоска не представляется возможным, поскольку так называемый «отказной материал» в свое время был уничтожен.

Районный суд в удовлетворении иска отказал со ссылкой на ст. 211 КЗоТ РСФСР, в соответствии с которой привлечение работника к материальной ответственности было возможным лишь в пределах годичного срока. Одновременно суд не мог не учитывать и того обстоятельства, что причины недостачи материальных ценностей в момент рассмотрения дела установить по существу было невозможно, да и нецелесообразно, поскольку срок для взыскания с работников материального ущерба истек.

Интерес представляет и дело по иску Махарадзе к организации-владельцу источника повышенной опасности о возмещении вреда, причиненного ее имуществу. Обстоятельства дела следующие. Истица следовала в рейсовом автобусе по маршруту Москва – аэропорт «Внуково». Находившийся в сильной стадии опьянения водитель организации-ответчика на автомашине «ЗИЛ-133» столкнулся с автобусом. В результате столкновения часть пассажиров получили телесные повреждения, а обе машины загорелись. После того как из автобуса были извлечены последние пассажиры, начали взрываться бензобаки. В огне погибли все вещи, деньги и документы Махарадзе. Принципиальная необходимость удовлетворения заявленных Махарадзе требований у суда сомнений не вызывала, но вот в каком размере их следовало удовлетворить? Ведь все ценности, в том числе деньги и вещи, стоимость которых взыскивала истица, погибли в результате происшествия.

Допрошенные судом свидетели показали, что в период нахождения в командировке, в том числе в день отъезда, они видели у Махарадзе деньги и приобретенные ею вещи, однако точную сумму оставшихся денег и стоимость покупок назвать не смогли.

По запросу суда, организация, в которой работала Махарадзе, представила копию расходных кассовых ордеров, из которых следовало, что перед командировкой в Москву она получила в кассе организации, в которой работала, определенную сумму денег. Из данного обстоятельства суд сделал правильный вывод о том, что деньги и покупки в указанных пределах в момент происшествия могли находиться у истицы. Одновременно было установлено, что в период командировки питание и жилье предоставлялись Махарадзе бесплатно.

Разумеется, знание суда о стоимости погибших ценностей Махарадзе было не достоверным, а вероятным. В частности, была определенная вероятность того, что часть полученных денег Махарадзе могла не взять с собой в командировку, оставить их в г. Москве у своих родственников в счет взаимных расчетов либо для приобретения для нее каких-то вещей и т. п. В принципе не был исключен и такой в тот период времени относительно распространенный в жизни вариант как отправка Махарадзе части приобретенных ею вещей по почте. Однако выдвигать и доказывать эти версии в первую очередь должен был ответчик.

С учетом конкретной ситуации часть обстоятельств дела была установлена судом достоверно, а часть — на основе высокой степени вероятности. В частности, достоверно было установлено, что в момент следования в аэропорт «Внуково» Махарадзе, как и другие пассажиры рейса, попала в автокатастрофу. Суд также с достоверностью установил, что все находившиеся в этот момент при М. вещи, деньги и документы, в том числе билет на самолет по маршруту Москва–Тбилиси, были уничтожены.

Что касается размера денежных сумм и стоимости находившихся при Махарадзе вещей, то вывод об этом был сделан судом на основе вероятности. Однако степень этой вероятности была достаточно высокой и позволяла вынести решение о необходимости иск в основном удовлетворить.

Если бы суд встал на точку зрения о необходимости во что бы то ни стало достоверного установления обстоятельств дела, то положение истицы оказалось бы безвыходным, а организация-владелец источника повышенной опасности, а затем и непосредственный причинитель вреда — водитель автомашины — без достаточных оснований оказались бы освобожденными от материальной ответственности.

Обстоятельства другого дела, разрешенного судом на основе вероятности, были следующими. Прокурор одного из районов Волгоградской области в интересах организации предъявил иск к заведующей нефтебазой Кумовой и рабочим Клинской и Губину о взыскании стоимости недостающих 4951 кг бензина А-92. Ответчики иска не признали, пояснив, что бензин отпускался ими правильно. В то же время они сослались на то обстоятельство, что территория нефтебазы в ночное время не охраняется, в связи с чем нельзя исключать хищение бензина неизвестными лицами. Одновременно они сообщили, что придя на работу в соответствующий день, они обнаружили утечку бензина из неплотно закрученного флянцевого соединения от емкости № 10 с бензином А-92, о чем в свое время был составлен акт.

По факту недостачи бензина возбуждалось уголовное дело. В ходе его расследования проводился следственный эксперимент. Исходя из данных, полученных в ходе эксперимента, расчетное время, необходимое для вытекания недостающего количества бензина составляет 87 часов.

Уголовное дело, возбужденное по факту недостачи бензина, прокуратурой было прекращено за отсутствием состава преступления. В судебном решении было указано, что поскольку никаких сведений о хищений бензина добыто не было, а возможность утечки 4951 кг бензина и впитывания его в почву ничем не опровергнута, суд приходит к выводу о том, что недостача нефтепродукта образовалась из-за его утечки. Учитывая, что ответчики своевременно не осмотрели территорию нефтебазы, не выявили и не устранили утечку бензина, суд «находит в этом их вину в форме бездействия». (В действительности же, поскольку вина является психологическим отношением индивида к действию или бездействию, в данном случае следовало вести речь о неосторожной вине в форме небрежности. — А.Б.) С учетом всех обстоятельств дела, в том числе наличия договора о полной материальной ответственности с зав. нефтебазой Кумовой и отсутствия его с рабочими Клинской и Губиным, а также материального положения Кумовой, суд удовлетворил иск частично, взыскав, в частности, с Клинской и Губина по одной трети тарифной ставки с каждого.

Как видно из изложенного, данное гражданское дело также было разрешено судом на основе вероятности. При этом суд исходил из имевшихся в его распоряжении доказательств — объяснений ответчиков и представителя истца, письменных доказательств, протокола следственного эксперимента. Предположение о причине недостачи нефтепродукта было основано на высокой степени вероятности. С абсолютной же точностью реконструировать обстоятельства дела суд реальной возможности не имел.

Возможно, кто-то скажет, что приведенные дела случайны, а установление обстоятельств гражданского дела на основе вероятности — явление сравнительно редкое. В действительности это далеко не так. Изложенные дела при всех их неповторимых индивидуальных особенностях достаточно характерны. Они представляют собой не что иное, как конкретные иллюстрации к относительно типичным ситуациям, порой возникающим в гражданском судопроизводстве. Можно назвать целые категории гражданских дел, разрешение которых в значительной степени основано на вероятности. Именно так, в частности, по общему правилу, разрешаются дела о взыскании недостач с материально ответственных лиц при условии, что хищения имущества не установлено.

Еще одной довольно распространенной категорией гражданских дел, в которых определенные обстоятельства дела устанавливаются на основе вероятности, являются дела о взыскании стоимости вещей, сданных на хранение и невозвращенных собственнику, а также о взыскании стоимости похищенных либо уничтоженных предметов. Во всех этих случаях суду обычно удается достоверно установить лишь сам факт сдачи на хранение, похищения, уничтожения и т. п. соответствующего имущества. Однако индивидуальные особенности имущества, его начальную стоимость, степень износа и потери товарного вида суд за редчайшими исключениями установить не в состоянии. При разрешении подобных дел суд неизменно ссылается на заключение товароведческой экспертизы о стоимости вещи, однако такое заключение всегда является лишь вероятным в связи с отсутствием имущества, по поводу возмещения стоимости которого возник спор. Вот характерные случаи из судебной практики.

При поступлении на лечение в Московскую городскую больницу № 23 Верин сдал на хранение ряд предметов одежды, в том числе шапку ондатровую черного цвета, которую при выписке не получил. Удовлетворяя иск частично, районный суд исходил при этом из заключения Бюро товарных экспертиз, в соответствии с которым цена ондатровой шапки по действовавшему в соответствующий период прейскуранту составляла 200 руб. Одновременно суд произвольно, а по существу на основе вероятности снизил размер взыскания до 180 руб. за счет возможного износа вещи.

Одной из относительно распространенных категорий гражданских дел являются дела о признании завещания недействительным в связи с тем, что наследодатель в момент составления завещания не мог понимать значения своих действий. Безотносительно к тому, каким образом разрешается конкретное дело, удовлетворяется ли иск или отклоняется, судебно-психиатрическая экспертиза, а вслед за нею и суд с абсолютной достоверностью оценить психическое состояние наследодателя в момент составления завещания не могут. Они вынуждены довольствоваться высокой степенью вероятности соответствующего вывода о его состоянии здоровья, исходя из истории болезни, показаний свидетелей и иных собранных по делу доказательств.

В данном отношении достаточно характерным является следующее дело. Абрамов и Н. Абрамова обратились с иском к своей сестре Федькиной о признании завещания, составленного их матерью П. Абрамовой в пользу ответчицы недействительным²⁹⁴. Истицы ссылались на то, что в момент составления завещания вследствие перенесенного инсульта завещательница была не способна понимать значения своих действий. Не признавая иска, Федькина утверждала, что хотя П. Абрамова и перенесла тяжелый инсульт, но в момент составления завещания была психически нормальным человеком и понимала значение своих действий.

По делу проводилась посмертная судебно-психиатрическая экспертиза, а один из экспертов — врач-психиатр Додин участвовал в судебном разбирательстве. В распоряжение экспертов были предоставлены материалы дела и медицинская документация из всех лечебных учреждений, где при жизни наблюдалась завещательница. Эксперты пришли к заключению, что у покойной были остаточные явления органического поражения центральной нервной системы сосудистого происхождения с изменениями психики. Однако дать заключение о степени изменения психики, имевшегося у П. Абрамовой, и решить вопрос о том, могла ли она по своему психическому состоянию на день составления завещания понимать значение своих действий и руководить ими, не представилось возможным. Этому воспрепятствовало отсутствие четких клинических данных в представленной экспертам медицинской документации, касающейся психической деятельности Абрамовой в период составления завещания, а также из-за крайней противоречивости показаний свидетелей истцов и ответчицы о поведении и психическом состоянии завещательница.

Поскольку доказательств, с достоверностью подтверждающих невозможность наследодательницы в момент составления завещания понимать значение своих действий и руководить ими, несмотря на максимальную активность участвующих в деле лиц и суда добыто не было, районный суд правильно, в полном соответствии с обстоятельствами дела и законом (ст. 177 ГК РФ) в иске отказал. При этом суд исходил из большей степени вероятности предположения о том, что в момент составления завещания П. Абрамова понимала значение своих действий.

Как видно из обстоятельств дела, какой-либо возможности разрешения его на основе достоверности по существу не было. Кстати сказать, суд вынужден довольствоваться вероятным установлением обстоятельств дела во всех тех случаях, когда он отказывает в удовлетворении заявленных требований за их недоказанностью.

Установление обстоятельств гражданских дел на основе высокой степени вероятности — в очень многих случаях единственно возможный и необходимый способ их разрешения в условиях, когда достоверное установление истины практически недостижимо. Реконструируя события, имевшие место в прошлом, суд порой исходит не только из закрепленных в законе презумпций, но и из собственного житейского опыта. При этом он руководствуется известными ему закономерностями в развитии явлений природы и общества. В свете такого рода закономерностей одни обстоятельства дела суд признает соответствующими действительности, а другие отвергает, поскольку они противоречат его житейскому опыту.

Так, один из районных судов Ульяновской области расторг брак между супругами Пучковыми и поделил между ними совместное имущество. При определении супружеских долей суд исходил из того, что в момент прекращения брачных отношений у истца осталось три свиньи, весом каждая по 85 кг, которых он продал.

Частично отменяя судебное решение, кассационная инстанция указала, что в материалах дела имеется исследованная судом первой инстанции, выданная Пучкову правлением колхоза справка. Из нее следует, что 28 мая 1995 г. Пучков приобрел в колхозе трех поросят, весом по 5 кг каждый. Как было установлено районным судом, стороны совместную жизнь прекратили в июле 1995 г. и, следовательно, за столь короткий срок поросята не могли достичь веса 85 кг.

«Суд не выяснил у специалистов, какой привес мог быть у поросят за два месяца. Выяснение же данного вопроса дало бы возможность суду правильно установить стоимость реализованных истцом свиней». Таким образом, кассационная инстанция отвергла выводы суда об обстоятельствах дела, поскольку они противоречили объективным закономерностям развития биологических объектов. В связи с тем, что способа точно установить вес поросят на момент их забоя не имелось, кассационная инстанция предложила районному суду установить его на основе высокой степени вероятности, исходя из заключения специалистов.

В ряде случаев суд вынужден довольствоваться вероятным знанием об обстоятельствах дела, в связи с тем, что он ограничен достигнутым уровнем человеческих знаний в соответствующей области. В данном отношении интересно следующее дело.

Голубков был укушен на улице собакой, в связи с чем в медсанчасти одного из предприятий г. Мытищи Московской области ему был проделан курс вакцинации против бешенства. После введения Голубкову последней дозы вакцины у него парализовало конечности и он стал инвалидом I группы. Считая причиной болезни нарушение врачебным персоналом наставления по введению вакцин, Голубков обратился в суд с иском к Медсанчасти о возмещении вреда, причиненного здоровью.

По делу была назначена судебно-медицинская экспертиза. Комиссия экспертов пришла к выводу о грубом нарушении персоналом медсанчасти наставления по применению вакцины. Одновременно в заключении было указано, что имеется высокая степень вероятности того, что у Голубкова не развились бы столь тяжкие последствия, если бы медицинским персоналом своевременно были приняты указанные в наставлении лечебно-профилактические меры. Вероятный, а не категорический характер заключения эксперты объяснили тем, что по данным медицинской статистики и научным наблюдениям вакцины против бешенства могут в редких случаях, в связи с нераспознаваемыми особенностями организма, вызывать у больного паралич и при надлежащем соблюдении существующих правил профилактики и лечения.

Московским областным судом иск Голубкова был удовлетворен полностью. Ответчиком была подана кассационная жалоба, в которой он ссылался на недоказанность причинной связи между болезнью Голубкова и нарушениями медицинским персоналом наставления по применению вакцины против бешенства, поскольку наступление тяжелых последствий не исключается и при надлежащем выполнении всех требований наставления. Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда РСФСР отклонила кассационную жалобу медсанчасти, оставив решение Московского областного суда без изменения.

Думается, что несмотря на то, что решение суда базировалось на заключении экспертов, носящем вероятный характер, оно является правильным.

Проанализировавший его Л. Майданик приводит в данном отношении следующие аргументы. Медицинской науке и практике хорошо известны серьезные заболевания, которые при соблюдении общепринятых методов лечения, как правило, кончаются полным выздоровлением, а при их несоблюдении порой приводят к смертельным исходам. Тем не менее, бывает и так, что эти же самые заболевания в связи с осложнениями или индивидуальными особенностями организма больного, которые было невозможно предвидеть, в незначительном количестве случаев, несмотря на полное соблюдение правил лечения, кончаются трагически. Однако последнее обстоятельство не дает оснований амнистировать медицинские учреждения и освобождать их от обязанности возмещения вреда во всех тех случаях, когда медицинский персонал в нарушение своих обязанностей не принял необходимых мер по лечению больного.

«Конечно, если придавать доказательственное значение вероятным заключениям (экспертов — А.Б.), то в небольшом числе случаев возмещение будет присуждено ошибочно (ведь в редких случаях можно умереть … даже при своевременном хирургическом вмешательстве и правильном лечении). Однако эти единичные и неизбежные ошибки — меньшее зло по сравнению с теми массовыми ошибками, к которым приводили бы судебные решения, опирающиеся только на категорические заключения медицинских экспертов и отвергающие заключения о высокой степени вероятности причинной связи между упущениями врачей и наступившими тяжелейшими последствиями, как не имеющие доказательственной силы»²⁹⁵.

Характер высокой степени вероятности нередко носят не только заключения судебно-медицинской, но и других видов экспертиз — судебно-гинекологической, судебно-психиатрической, криминалистической и др. Сопоставляя такого рода заключения с иными, достоверно установленными обстоятельствами гражданских дел, суды, по общему правилу, выносят правильные решения.

Так, при рассмотрении дела но иску Зудиной к Лысову об установлении отцовства и взыскании алиментов один из районных судов Ульяновской области располагал заключением судебно-гинекологической экспертизы о том, что наиболее вероятным периодом зачатия родившихся у истицы близнецов являлось время с 20 января по 9 февраля соответствующего года. Одновременно судом было достоверно установлено, что в указанный период стороны еще не знали друг друга, поскольку познакомились лишь 15 февраля того же года. Исходя из обстоятельств дела в их совокупности, районный суд в удовлетворении иска отказал. Это решение кассационной инстанцией было оставлено без изменения.

В юридической литературе существует точка зрения, в соответствии с которой вероятное заключение эксперта прямым доказательством быть не может, а потому приговор или судебное решение не могут быть обоснованы вероятным заключением эксперта²⁹⁶.

В то же все время все большее признание в науке находит взгляд на вероятное заключение эксперта как на рядовое и достаточно распространенное косвенное доказательство. В частности, убедительными представляются соображения о природе вероятного вывода эксперта, высказанные Ю. К. Орловым.

«Согласно вероятностной логике доказывания, вероятность — это обычно неизбежная ступень познания. Известно, что любое косвенное доказательство свидетельствует об установлении факта лишь с какой-то долей вероятности. И это обстоятельство никак не влияет на допустимость данного доказательства. Напротив, такой путь доказывания является наиболее распространенным. Вероятное заключение эксперта отличается от любого косвенного доказательства только одним: вероятный вывод о связи достоверно установленных фактов (например, выявленной совокупности признаков почерка) с доказываемым тезисом (идентификацией исполнителя рукописи) делает не следователь (суд), как это имеет место при оперировании обычными косвенными доказательствами, а эксперт, поскольку такой вывод требует специальных познаний»²⁹⁷.

Ю. К. Орлов приходит к выводу о том, что «вероятное заключение эксперта является разновидностью косвенного доказательства, которое включает в себя не только посылки для вероятного вывода, но и сам этот вывод, поскольку для его формулирования требуются специальные познания. Разница, как видно, только в субъекте формулирования вероятного вывода: в одном случае им является эксперт, а в другом — следователь (суд). Поэтому в одном случае этот вывод включается в структуру косвенного доказательства, является его необходимым компонентом, а в другом — нет.

Следовательно, в логическом отношении принципиальных различий между вероятным заключением эксперта и любым косвенным доказательством нет»²⁹⁸.

Возможность использования в гражданском и уголовном процессах вероятных заключений экспертов обосновывалась в литературе Т. А. Лилуашвили, А. Г. Давтян, И. Овсянниковым и другими авторами²⁹⁹. В то же время достаточно противоречивыми являются соображения, высказанные по проблеме вероятных заключений экспертов М. К. Треушниковым. Он разделяет взгляд тех ученых, которые полагали, что «прямым доказательством вероятное заключение быть не может, а поэтому приговор или судебное решение не могут быть обоснованы вероятным заключением эксперта». Одновременно М. К. Треушников считает, что «совершенно отрицать доказательственное заключение вероятного заключения эксперта нельзя. Сведения о фактах, изложенные в описательной части вероятного заключения эксперта, могут быть использованы в качестве косвенных доказательств, например, установленные факты наличия совпадающих и различающихся признаков текста письменного доказательства»³⁰⁰.

С нашей точки зрения, вопрос о природе и допустимости вероятных заключений экспертов достаточно ясен. В последние годы судебно-экспертные исследования интенсивно обогащаются достижениями теории вероятностей, математической статистики, теории информации, кибернетики и других точных наук.

Как правильно указывает И. Овсянников, «многие современные экспертные методики являются вероятно-статистическими и позволяют отвечать на поставленный вопрос с высокой степенью надежности. Такие методики используются, например, в портретной экспертизе и почерковедении. Одно из последних достижений судебной экспертизы-метод генотипоскопии, хотя и позволяет устанавливать родство и идентифицировать человека по крови и другим компонентам биологического происхождения, но лишь с высокой степенью вероятности»³⁰¹. Причем по обстоятельствам отдельных дел результаты такого рода экспертизы порой могут привести к совершенно неожиданным последствиям. Так, некая гражданка обратилась в суд с иском об установлении отцовства и взыскании алиментов на трехлетнего ребенка. В связи с тем, что ответчик иска не признавал, была назначена судебно-биологическая экспертиза.

Заключение специалистов Новосибирской лаборатории молекулярно-генетической судебно-медицинской экспертизы повергло спорящих в шок. Генетическая экспертиза установила, что ни отец, ни мать не являются родителями этой девочки. Из этого напрашивался единственный вывод: в 2000 г. в период нахождения новорожденного ребенка в роддоме то ли по злому умыслу, то ли по халатности медицинских работников подменили. Сенсационное заключение экспертов явилось поводом для возбуждения уголовного дела по ст. 153 УК РФ «Подмена ребенка», а также предъявления его матерью иска к медицинскому учреждению о компенсации морального вреда. Однако в данном случае перспективы как уголовного, так и гражданского дела весьма и весьма туманны, поскольку установить события трехлетней давности достаточно сложно³⁰².

Заметим, кстати, что метод генотипоскопии в современных условиях порой позволяет решать не только сложнейшие правовые вопросы³⁰³, но также некоторые достаточно актуальные проблемы исторического и политического характера. Например, метод генотипоскопии был использован российскими и зарубежными учеными в целях идентификации останков членов царской семьи Романовых. А в США некоторое время тому назад были эксгумированы останки автора проекта Декларации независимости США и третьего американского президента Томаса Джефферсона. С высокой степенью вероятности были соответственно подтверждены либо опровергнуты притязания нескольких американских семей на то, что они ведут свое происхождение от «отца американской демократии»³⁰⁴.

Еще одним вариантом вероятного установления обстоятельств дела является ситуация, когда правильное разрешение спора невозможно без прогнозирования судом наиболее вероятного развития определенных событий или явлений в будущем. Постановка подобного прогноза весьма характерна прежде всего для дел, связанных с межличностными отношениями сторон и иных заинтересованных в исходе дела субъектов. В частности, к ним относятся дела о расторжении брака, о праве на воспитание детей, о выселении за невозможностью совместного проживания, о принудительном обмене жилыми помещениями и др.

Так, при рассмотрении дела по спору между бывшими супругами Сергеевыми³⁰⁵ о передаче ребенка районный суд отклонил притязания матери и оставил дочь на воспитание отцу. В частности, в решении суда было записано следующее: «При оценке личных качеств родителей суд принимает во внимание, что ответчик никогда и ничем не опорочил свою репутацию, в то время как истица за период с 1991 по 1992 г. была трижды судима за корыстные преступления. По последнему из этих приговоров от 23 июня 1992 г. ей было назначено наказание в виде лишения свободы, что подтверждается имеющейся в деле копией приговора и объяснениями самой истицы. Эти обстоятельства, несмотря на положительную характеристику с места работы, отрицательно характеризуют истицу, вызывают у суда сомнения в том, что она (истица) в состоянии оказывать необходимое влияние на ребенка, пользоваться у него авторитетом и уважением, обеспечивать его надлежащее воспитание… Оценивая условия, в которых проживает ребенок в настоящее время и обстановку, в которой он будет находиться в случае передачи его истице, … суд считает, что изменение привычной для девочки обстановки может отрицательно сказаться на ее воспитании, развитии, учебе».

При рассмотрении в порядке надзора дела по иску жилищных органов к супругам Щ. о переселении на время капитального ремонта президиум Ярославского областного суда указал следующее. Жилое помещение, в котором по решению районного суда должны были проживать ответчики, очень холодное, стены сыреют весной и осенью, комната плохо протапливается, в доме отсутствует теплый туалет. По утверждению ответчиков, в этом неблагоустроенном помещении без минимальных удобств их сын, страдающий рядом хронических заболеваний, в том числе заболеванием почек, проживать не сможет, тем более что капитальный ремонт рассчитан на срок не менее двух лет. Первый ребенок ответчиков умер в связи с заболеванием почек. Как видно из заключения ВКК Ярославской областной клинической больницы, по состоянию здоровья сыну ответчиков противопоказано проживание в неблагоустроенной квартире. И далее президиум Ярославского областного суда сделал прогноз на будущее: «При таких условиях здоровье сына может ухудшиться»³⁰⁶.

Разумеется, этот прогноз, как и выше приведенный прогноз районного суда, разрешавшего спор супругов Сергеевых, носил предположительный характер. Однако это предположение было основано на большом житейском опыте и соответствует объективно существующим в природе и обществе связям между отдельными событиями и явлениями.

Построение подобных прогнозов, основанных на большой степени вероятности, позволяет судам правильно разрешать гражданские дела и устранять ошибки, допущенные нижестоящими судами. И наоборот, требование разрешать гражданские дела лишь на основе достоверного установления их обстоятельств поставило бы перед судом в ряде случаев совершенно неразрешимую задачу и оставило бы без защиты права и охраняемые законом интересы многих категорий субъектов права.

В ряде случаев суд в принципе в состоянии достоверно установить определенные события. Однако это потребовало бы значительных затрат сил и времени суда и участвующих в деле лиц, а порой и необходимости несения соответствующих расходов, например связанных с назначением экспертизы. Иногда указанные расходы оказываются непропорциональны к цене иска. В этих и подобных случаях суд отказывается от достоверного установления обстоятельств дела и ограничивается установлением их на основе вероятности, исходя из соображения целесообразности. На наличие такого рода тенденции в судебной практике в свое время обратил внимание С. В. Курылев.

В данном отношении довольно характерно следующее приведенное им дело. Ж. предъявил иск к П. При опробовании отопительной системы в комнате П. давлением воды вырвало вентиль и вода проникла в находящуюся этажом ниже квартиру Ж. Размер причиненного ущерба составил 15 руб. По утверждению истца, вред был причинен в результате действий ответчика, который самовольно поставил недоброкачественный вентиль. Отрицая эти обстоятельства, П. указывал, что вред был причинен вследствие бездействия домоуправления, не организовавшего необходимого технического надзора при опробовании отопительной системы. Вследствие этого авария не только не была предупреждена, но и своевременно не ликвидирована. Ответить на вопрос о действительной причине аварии могла лишь экспертиза. Однако назначать ее, с учетом цены иска, суд счел нецелесообразным, разрешив дело на основании иных имеющихся в деле доказательств, т. е. фактически на основании вероятности³⁰⁷.

В наши дни случаи, когда по причинам чисто материального свойства стороны и суд отказываются от назначения экспертизы и стараются установить обстоятельства дела по возможности наиболее «экономичным» способом, к сожалению, становятся все более частыми³⁰⁸.

По мнению Н. И. Ткачева, нельзя согласиться с соображением о нецелесообразности в отдельных случаях достоверного установления фактов в целях процессуальной экономии. Он полагает, что «процессуальная экономия в смысле неисполнения каких-то процессуальных действий вообще неприемлема для гражданского судопроизводства. Выполнение требований процессуальной экономии способствует достижению истины по делу с наименьшими издержками, но не противостоит задаче вынесения законного и обоснованного решения. Любое необоснованное решение, чем бы оно ни было оправдано, подлежит отмене»³⁰⁹.

С точкой зрения Н. И. Ткачева согласиться довольно трудно. Прежде всего, под принципом процессуальной экономии в литературе понимается «начало, которым обеспечивается движение процесса в направлении наиболее полного и рационального использования процессуальных средств в целях правильного и быстрого разрешения гражданских дел с минимальными затратами сил, средств и времени суда и участвующих в деле лиц»³¹⁰.

Поэтому вряд ли суд удовлетворит, например, ходатайство стороны о назначении дорогостоящей экспертизы либо о вызове свидетеля, проживающего за несколько сотен, а то и тысяч километров от места рассмотрения спора, при условии, что цена иска незначительна. В такого рода ситуации суд не откажется от установления истины, но постарается отыскать ее наиболее простым и рациональным путем с тем, чтобы размер судебных расходов не превысил в несколько раз цену иска. Анализ судебной практики данный вывод в полной мере подтверждает.

Так, в районном суде рассматривалось дело о расторжении брака и разделе имущества супругов Мухиных. Указанное имущество состояло из нескольких сотен довольно дорогостоящих предметов нескольких десятков наименований, причем товарных ярлыков и иных подобных доказательств стоимости имущества в подавляющем большинстве случаев у сторон не сохранилось. Поскольку все спорное имущество было в наличии, то суд без труда мог определить его точную стоимость с помощью заключения специалистов-товароведов. Однако в связи с тем, что истица оценила каждый из предметов, входящих в состав совместной собственности супругов, а ответчик эту оценку не оспаривал, то суд счел нецелесообразным привлечение в процесс специалиста. Это было бы связано с определенными затратами времени и денег. Таким образом, в данном случае одно из обстоятельств, имеющих юридическое значение и входящих в предмет доказывания, было установлено на основе вероятности, а не достоверности, исходя из соображения целесообразности.

С. предъявил иск к строительной организации о возмещении вреда, причиненного его имуществу — шапке и куртке. По утверждению истца, его вещи были облиты краской рабочими ответчика, красившими фасад одного из магазинов г. Москвы. Не признавая иска, представитель ответчика заявил, что С. сам испачкался краской, проходя в магазин, в то время, когда люлька с рабочими была опущена на землю. Истцу следовало немного подождать, чтобы рабочие убрали люльку, но он этого сделать не захотел.

С целью достоверного установления обстоятельств дела районный суд в принципе мог бы назначить криминалистическую (трасологическую) экспертизу с целью получения заключения о механизме образования следов краски на вещах истца. Однако с учетом цены иска это было явно нецелесообразно, поскольку расходы по производству экспертизы могли превысит указанную сумму. Кроме того, проведение экспертизы потребовало бы и определенного времени. В связи с этим суд не стал назначать экспертизу, разрешив спор путем собирания и исследования иных доказательств, т. е. до известной степени на основе вероятности³¹¹.

В отдельных случаях суд приходит к выводу о нецелесообразности достоверного установления обстоятельств дела, исходя из позиции сторон или одной из них. В данном отношении характерно следующее дело. С. И. Фоминых обратилась с иском к В. А. Фоминых о взыскании алиментов на содержание дочери. Истица объяснила, что расторгла брак с ответчиком, будучи от него беременной. Ответчик предъявил встречный иск о признаний записи отцовства недействительной. По делу проводилась судебно-биологическая экспертиза. В заключении экспертов содержалась рекомендация о проведении дополнительной экспертизы в Главном судебно-экспертом бюро Министерства здравоохранения РФ. Однако от участия в такой экспертизе истица отказалась, одновременно заявив об отказе от иска. Согласившись с волеизъявлением истицы и прекратив в связи с этим производство по делу, районный суд, исходил из нецелесообразности и невозможности в конкретной ситуации достоверного установления обстоятельств дела. Кроме всего прочего, суд не мог направить истицу для участия в производстве экспертизы помимо ее воли, поскольку гражданским процессуальным законодательством это не предусмотрено.

Относительная типичность изложенной ситуации заставила законодателя включить в ст. 79 ГПК РФ ч. 3 следующего содержания:

«При уклонении стороны от участия в экспертизе, непредставлении экспертам необходимых материалов и документов для исследования и в иных случаях, если по обстоятельствам дела и без участия этой стороны экспертизу провести невозможно, суд в зависимости от того, какая сторона уклоняется от экспертизы, а также какое для нее она имеет значение, вправе признать факт, для выяснения которого экспертиза была назначена, установленным или опровергнутым». Ранее такое же правило содержалось в ч. 3 ст. 74 ГПК РСФСР.

Как было показано выше, суд нередко вынужден разрешать гражданские дела, основываясь на высокой степени вероятности существования или не существования определенных обстоятельств. Такого рода вероятность необходимо отличать от разрешения дел на основе просто предположений, т. е. бездоказательных выводов суда по поводу тех или иных обстоятельств дела. Подобное разрешение дела совершенно недопустимо. Вышестоящие судебные органы в такого рода случаях справедливо отменяют судебные постановления за их необоснованностью.

Так, один из районных судов г. Москвы удовлетворил иск Романова А. Д. к Романовой Н. И. об освобождении от уплаты алиментов на содержание сына. Последний поступил на учебу в Московское суворовское военное училище, где находится на полном государственном обеспечении. Определением судебной коллегии по гражданским делам Московского городского суда это решение было изменено и размер алиментов снижен с 1/4 до 1/8 заработка ответчика. Изменяя решение, коллегия исходила из объяснений ответчицы о том, что алименты ей необходимы на случай увольнительных сына, а также его отпуска (один месяц летом). Вывод коллегии по существу был основан на предположениях, совершенно не подкрепленных материалами дела. Напротив, при рассмотрении дела судом первой инстанции было установлено, что в период увольнений сын постоянно приезжал к отцу. Последний, несмотря на то, что выплачивал на содержание сына алименты, приобретал для него одежду и лакомства. Истец постоянно посещает сына в училище и так же, как мать ребенка, несет при этом дополнительные расходы. Каких-либо доказательств того, что матерью ребенка были понесены расходы, связанные с уходом, лечением, дополнительным питанием и т. п., в судебное заседание представлено не было. Не учла коллегия и того обстоятельства, что на содержании истца находятся двое детей-близнецов. В связи с указанными обстоятельствами президиум Московского городского суда отменил кассационное определение и оставил решение районного суда без изменения.

В другом случае из судебной практики прошлых лет муж матери ребенка по зарегистрированному браку требовал признать запись о его отцовстве недействительной. В подтверждение своих требований он представил справку с места работы, из которой следовало, что в течение ряда месяцев, в том числе и в период, к которому относилось время зачатия ребенка, ответчик безотлучно находился в геологической экспедиции за много тысяч километров от места жительства своей жены. Отказывая в удовлетворении иска, суд высказал предположение, что ответчик мог периодически посещать жену. Между тем такого рода предположение полностью противоречило фактическим обстоятельствам дела. Подобные ни на чем не основанные предположения не должны рассматриваться в качестве вероятности.

Глава 6.
Правовые презумпции как способ распределения обязанностей по доказыванию и установления обстоятельств гражданских дел

В гражданском судопроизводстве относительно часто применяются презумпции как способ распределения обязанностей по доказыванию между сторонами.

В соответствии с ч. 1 ст. 56 ГПК РФ, каждая сторона должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается как на основание своих требований или возражений, если иное не предусмотрено федеральным законом. В то же время встречаются обстоятельства, имеющие существенное юридическое значение, доказывание которых крайне затруднительно, а то и невозможно. Например, вина как необходимое условие юридической ответственности выражается в психическом отношении индивида к своему противоправному поведению (действию или бездействию) и его последствиям. Положительное установление вины субъекта в ряде случаев достаточно сложно.

Порой здесь можно было бы исходить лишь из косвенных доказательств. Однако установление вины причинителя вреда, как правило, и нецелесообразно, так как из житейского опыта известно, что в подавляющем большинстве случаев вред личности либо имуществу гражданина или организации причиняется виновными действиями, безотносительно к тому, идет ли речь об умысле или неосторожности причинителя вреда. В тех же сравнительно редких случаях, когда данное предположение не соответствует действительности, ответчику предоставляется право доказывать отсутствие у него вины в причинении вреда.

Встречаются и иные обстоятельства, имеющие юридическое значение, положительное установление которых затруднено, а то и невозможно. Например, как уже указывалось выше, уровень развития отечественной медицинской и биологической науки до недавнего времени не позволял устанавливать отцовство в собственном смысле этого слова. Лишь с марта 1989 г. в нашей стране стали проводится экспертизы по установлению отцовства достаточно точными молекулярно-генетическими методами³¹².

Если бы закон всегда возлагал обязанность положительного доказывания подобного рода фактов, то заинтересованные лица могли бы оказаться в затруднительном, а то и в безвыходном положении. Однако опыт многих поколений людей свидетельствует о том, что отцом ребенка, родившегося у замужней женщины, как правило, является ее муж. Лица, состоящие в браке, чаще всего в равной мере участвуют в нажитии совместной собственности супругов. Такого рода обычный порядок отношений между предметами и явлениями материального мира отражен в действующем законодательстве. В теории права он именуется презумпциями, т. е. юридическими предположениями.

Столкнувшись с очевидным обстоятельством, связь которого с иным обстоятельством подтверждена повседневной человеческой практикой, можно с полным основанием предположить существование последнего. При этом связь факта наличного и факта презюмируемого, в силу ее типичности, доказыванию, как правило, не подлежит. Предполагаемые факты называют фактами презюмируемого или презумптивного характера, а факты наличные выступают в качестве основания презумпции.

В действующем гражданском и брачно-семейном законодательстве закреплено довольно большое количество презумпций. Так, в соответствии со ст. 401 ГК РФ, лицо, не исполнившее обязательство либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

Еще более жестко основания освобождения от ответственности сформулированы в некоторых специальных законодательных актах. Так, в соответствии со ст. 68 Федерального закона от 7 июля 2003 г. «О связи», операторы связи несут имущественную ответственность за утрату, повреждение ценного почтового отправления, недостачу вложений почтовых отправлений в размере объявленной ценности, искажение текста телеграммы, изменившее ее смысл, недоставку телеграммы или вручение телеграммы адресату по истечении двадцати четырех часов с момента ее подачи.

В виде исключения из общих правил, оператору связи для не освобождения от ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по передаче или приему сообщений либо пересылке или доставке почтовых отправлений, недостаточно доказать отсутствие своей вины. Оператор связи освобождается от ответственности лишь в случаях, если будет доказано, что такое неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств произошло по вине пользователя услугами связи либо вследствие действия непреодолимой силы.

Презумпция вины лица, совершившего гражданское правонарушение, закреплена и в ряде иных норм гражданского права. Так, на основании ст. 1064 ГК РФ лицо, причинившее вред личности или имуществу гражданина, а также вред имуществу юридического лица, освобождается от возмещения вреда, если докажет, что вред причинен не по его вине. В соответствии с гражданским законодательством за вред, причиненный несовершеннолетним, не достигшим 14 лет (малолетним), отвечают его родители (усыновители) или опекуны, если не докажут, что вред возник не по их вине.

Если малолетний, нуждающийся в опеке, находился в соответствующем воспитательном, лечебном учреждении, учреждении социальной защиты населения или другом аналогичном учреждении, которое в силу закона является его опекуном, это учреждение обязано возместить вред, причиненный малолетним, если не докажет, что вред возник не по вине учреждения.

Если малолетний причинил вред в то время, когда находился под надзором образовательного, воспитательного, лечебного или иного учреждения, обязанного осуществлять за ним надзор, либо лица, осуществлявшего надзор на основании договора, это учреждение или лицо отвечает за вред, если не докажет, что вред возник не по его вине в осуществлении надзора (ст. 1073 ГК РФ).

На основании п. 2 ст. 1074 ГК РФ в случае, когда у несовершеннолетнего в возрасте от четырнадцати до восемнадцати лет нет доходов или иного имущества, достаточных для возмещения вреда, вред должен быть возмещен полностью или в недостающей части его родителями (усыновителями) или попечителем, если они не докажут, что вред возник не по их вине.

Если несовершеннолетний в возрасте от четырнадцати до восемнадцати лет, нуждающийся в попечении, находился в соответствующем воспитательном, лечебном учреждении, учреждении социальной защиты населения или другом аналогичном учреждении, которое в силу закона является его попечителем, это учреждение обязано возместить вред полностью или в недостающей части, если не докажет, что вред возник не по его вине.

По ст. 1076 ГК РФ, вред, причиненный гражданином, признанным недееспособным, возмещают его опекун или организация, обязанная осуществлять за ним надзор, если они не докажут, что вред возник не по их вине.

На основании ст. 1079 ГК РФ юридические лица и граждане, деятельность которых связана с повышенной опасностью для окружающих, обязаны возместить вред, причиненный источником повышенной опасности, если не докажут, что вред возник вследствие непреодолимой силы или умысла потерпевшего.

Владелец источника повышенной опасности не отвечает за вред, причиненный этим источником, если докажет, что источник выбыл из его обладания в результате противоправных действий других лиц. Сходные правила закреплены в ст. 452, 454, 511–512 и некоторых других статьях ГК РФ.

Гражданскому законодательству известны и некоторые иные презумпции. Так, на основании п. 2 ст.408 ГК РФ нахождение долгового документа у должника удостоверяет, пока не доказано иное, прекращение обязательства.

В соответствии со ст. 152 ГК РФ, гражданин вправе требовать по суду опровержения порочащих его честь, достоинство или деловую репутацию сведений, если распространивший также сведения не докажет, что они соответствуют действительности. Правила этой статьи о защите деловой репутации гражданина соответственно применяются к защите деловой репутации юридического лица.

Думается, что в изложенной норме находит частное проявление презумпция доброго имени гражданина или положительной репутации юридического лица. Если кто-то утверждает противное, распространяет сведения, порочащие честь и достоинство гражданина или деловую репутацию организации, то распространивший сведения должен доказать соответствие их действительности³¹³.

В п. 3 ст. 10 ГК РФ закреплена презумпция добросовестности лица. В соответствии с данной нормой в случаях, когда закон ставит защиту гражданских прав в зависимость от того, осуществлялись ли эти права разумно и добросовестно, разумность действий и добросовестность участников гражданских правоотношений предполагаются. Эта презумпция достаточно широко применяется в практике судов общей юрисдикции и арбитражных судов.

ОАО «Новочеркасский комбинат хлебопродуктов» обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском о признании недействительным договора хранения, заключенного с ОАО «Акционерный коммерческий банк “Московский Деловой Мир”».

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 14 апреля 2005 г. в иске было отказано, в связи с чем Общество обратилось в ФАС Московского округа с кассационной жалобой.

Определением суда кассационная жалоба была возвращена заявителю на основании п. 3 ч. 1 ст. 281 АПК РФ в связи с тем, что до вынесения определения о принятии кассационной жалобы к производству в суд поступило ходатайство от лица, подавшего кассационную жалобу о ее возвращении.

После получения копии указанного определения Общество повторно обратилось с кассационной жалобой, заявив ходатайство о восстановлении срока на ее подачу и указав, что от кассационной жалобы не отказывалось.

Определением от 15 августа 2005 г. в удовлетворении ходатайства о восстановлении срока на подачу кассационной жалобы отказано в связи с недоказанностью обстоятельства, на которое общество ссылалось. А определением коллегиального состава суда кассационной инстанции определение от 15 августа 2005 г. было оставлено без изменения на основании недоказанности факта фальсификации ходатайства о возвращении кассационной жалобы.

Соглашаясь с доводами надзорной жалобы, поданной Обществом, Президиум ВАС РФ, в своем постановлении, в частности, указал следующее:

«Письмом от 27.06.2005 № 13/2, поступившим в Федеральный арбитражный суд Московского округа до рассмотрения ходатайства о восстановлении срока на подачу кассационной жалобы, общество известило суд о том, что от жалобы не отказывалось, и просило рассмотреть ее по существу.

Исходя из презумпции добросовестности лица, подавшего кассационную жалобу, и с учетом заявления общества о том, что оно от кассационной жалобы не отказывалось, указанная жалоба подлежала рассмотрению».

Аналогичными были и обстоятельства другого дела, где судебные акты нижестоящих арбитражных судов также были отменены Президиумом ВАС РФ со ссылкой на презумпцию добросовестности лица, подавшего кассационную жалобу³¹⁴.

Любопытные доказательственные презумпции установлены п. 2 и 3 ст. 145 Кодекса торгового мореплавания РФ. Так, в случае если перевозчик или другое выдающее коносамент от его имени лицо не указывает в коносаменте внешнее состояние груза, считается, что в коносаменте указано хорошее внешнее состояние груза.

Кроме того, по общему правилу коносамент удостоверяет, если не доказано иное, прием перевозчиком груза для перевозки, как он описан в коносаменте. Доказывание перевозчиком иного не допускается, если коносамент передан третьему лицу, которое, исходя из содержащегося в коносаменте описания груза, действовало добросовестно.

Ряд юридических предположений закреплен в семейном законодательстве. Так, в соответствии с п. 1 ст. 34 СК РФ, имущество, нажитое супругами во время брака, является их совместной собственностью. А в соответствии с п. 3 той же статьи право на общее имущество супругов принадлежит также супругу, который в период брака осуществлял ведение домашнего хозяйства, уход за детьми или по другим уважительным причинам не имел самостоятельного дохода. На основании ст. 39 СК РФ при разделе общего имущества супругов и определении долей в этом имуществе их доли признаются равными, если иное не предусмотрено договором между супругами.

Суд вправе отступить от начала равенства долей супругов в их общем имуществе исходя из интересов несовершеннолетних детей и (или) заслуживающего внимания интереса одного из супругов, в частности, в случаях если другой супруг не получал доходов по неуважительным причинам или расходовал общее имущество в ущерб интересам семьи. Таким образом, в ст. 34, 39 СК РФ закреплена презумпция равенства долей супругов в их общем имуществе. Исходя из этой презумпции, по общему правилу, ни одному из супругов, в том числе супругу, занятому ведением домашнего хозяйства или (и) уходом за детьми, нет необходимости доказывать наличие его вклада в создании совместной собственности супругов. В случаях, предусмотренных законом, суд может сделать определенные исключения из этой презумпции.

На основании п. 2 ст. 48 СК РФ, если ребенок родился от лиц, состоящих в браке между собой, а также в течение трехсот дней с момента расторжения брака, признания его недействительным или с момента смерти супруга матери ребенка, отцом ребенка признается супруг (бывший супруг) матери, если не доказано иное. Отцовство супруга матери ребенка удостоверяется записью о их браке. Другими словами, в указанных нормах закреплена презумпция (законное предположение) отцовства супруга (бывшего супруга) матери ребенка.

В подавляющем большинстве случаев это предположение, основанное на житейском опыте, соответствует действительности. Но так бывает не всегда. В связи с этим обстоятельством ст. 52 СК РФ предусматривает возможность судебного оспаривания отцовства, а дела по искам о признании записи отцовства недействительной занимают определенное место в судебной практике. Часть таких требований судами удовлетворяются.

В условиях полигамии, имеющей известное распространение в отдельных регионах РФ со значительной долей мусульманского населения, все дети, родившиеся от определенного отца, записываются на его жену по зарегистрированному браку. Таким образом, запись о происхождении ребенка от родителей, состоящих в браке, основана на вероятности соответствия этого факта действительности.

Судебная практика пользуется презумпциями во всех случаях, когда суд устанавливает презюмируемый факт не на основе достоверно подтверждающих его доказательств, а на основе предположения, вытекающего из других фактов. «Основой для констатации такого рода факта будет бóльшая вероятность существования данного факта, чем его отсутствия»³¹⁵.

В российской юридической литературе наиболее обстоятельно презумпции были исследованы в работе В. К. Бабаева³¹⁶. Данный автор отмечал, что презумпции, с точки зрения их логической природы, во-первых, характеризуются обобщениями индуктивного характера; во-вторых, отражают «обычный порядок» предметов или явлений материального мира; в-третьих, представляют собой обобщения вероятные; в-четвертых, презумпции как обобщения возможны лишь в силу наличия всеобщей причинно-следственной связи между предметами и явлениями.

С учетом указанных признаков В. К. Бабаев определял презумпцию как «предположение о наличии или отсутствии предметов (явлений), основанное на связи между ними и предметами (явлениями) наличными, подтвержденное предшествующей жизненной практикой», «предшествующим опытом»³¹⁷.

Правовые презумпции — разновидность общих презумпций, и им, следовательно, присущи все вышеперечисленные признаки предположений вообще. Однако правовые презумпции вместе с тем обладают особыми, свойственными только им чертами. Правовые презумпции отражают «обычный порядок» связей между предметами и явлениями лишь в сфере права либо только в связи с правом; использование правовых презумпций предопределено задачами правового регулирования; правовые презумпции находят прямое или косвенное закрепление в нормах права³¹⁸.

По мнению В. К. Бабаева, наличие в праве и применение на практике правовых презумпций не противоречит принципу объективной истины. Более того, назначение процессуальных презумпций как раз и состоит в том, чтобы упростить, облегчить процесс ее установления.

Презумпции российского права отличаются в большинстве своем высокой степенью вероятности. Использование презумпций в правотворческой и правоприменительной деятельности «способствует наиболее целесообразному, и следовательно, законному решению юридического дел»³¹⁹.

В гражданско-процессуальной литературе исследованием проблемы презумпций занимались К. С. Юдельсон³²⁰ и, более подробно, Я. Л. Штутин. В частности, Я. Л. Штутин определял презумпцию как «логический прием, позволяющий суду в предусмотренных законом случаях или когда это естественно вытекает из смысла закона признать истинным существование (несуществование) искомого факта, не требуя доказательства от стороны, ссылающейся на него, а также положить его в основание судебного решения, если этот юридический факт по предположению, основанному на общественной практике, является прямым следствием или причиной доказательственного факта (фактов) и не опровергнут в ходе судебного разбирательства»³²¹.

Автор указывал, что презумпция является не очевидной истиной, а лишь предположением. Она признается за истину потому, что сформулированное в ней положение отражает порядок явлений наиболее обычный, наиболее вероятный или признаваемый обществом наиболее обычным и вероятным. Презумпция не является непреложной истиной, исключения из нее не только вероятны, но и необходимы³²².

Проанализировав действующее законодательство, Я. Л. Штутин пришел к выводу о наличии в действующем законодательстве ряда презумпций, которые он разбивает на несколько групп.

В частности, в области гражданских правоотношений Я. Л. Штутин выделял:

I. Законное предположение относительно защиты чести и достоинства граждан и организаций³²³.

По его мнению, ст. 7 Основ гражданского законодательства (ныне – ст. 152 ГК РФ) установила законное предположение несоответствия действительности сведений, порочащих честь и достоинство гражданина или организации. Ответчик может опровергнуть это предположение, доказав, что распространенные сведения соответствуют действительности или что он, ответчик, не является их распространителем.

II. Законные предположения относительно статуса субъектов гражданского права.

Предположение гражданской дееспособности совершеннолетних граждан.

Предположение местожительства. Местожительством недееспособного или ограниченно дееспособного предполагается местожительство его законного представителя. В случае неизвестности места фактического нахождения ответчика следует исходить из предположения, что данное лицо продолжает проживать по последнему известному месту жительства (ч. 1 ст. 112 ГПК РСФСР, ныне – ст. 119 ГПК РФ).

Предположение смерти лица, объявленного умершим (ст. 21 ГК РСФСР, ныне — ст. 45 ГК РФ).

III. Законные предположения относительно обязательственного права: предположение вины причинителя вреда.

IV. Законные предположения относительно семейных прав: 1) предположение отцовства; 2) предположение общности имущества супругов³²⁴.

Сформулированные Я. Л. Штутиным на базе анализа советского гражданского и гражданского процессуального законодательства закреплены и в законодательстве России. В частности, в нотариальной и судебной практике в некотором противоречии с «буквой» законодательства о нотариате постоянно применяется презумпция дееспособности совершеннолетнего гражданина. Так, в соответствии со ст. 43 Основ законодательства о нотариате, при удостоверении нотариусом сделок выясняется дееспособность граждан. Нотариус отказывает в совершении нотариального действия, если с просьбой о его совершении обратился недееспособный гражданин (ст. 48 Основ законодательства о нотариате).

Данные положения закона следующим образом комментируются в юридической литературе. «Выяснение дееспособности гражданина заключается в получении достоверной информации о его возрасте, а в соответствующих случаях – и о состоянии психического здоровья.

… Особым случаем надо признать проверку дееспособности гражданина, относительно которого у нотариуса возникает сомнение в его здоровье. … Сам по себе факт психического расстройства, хотя бы и очевидный для окружающих или даже подтвержденный справкой лечебного учреждения, еще не дает оснований считать гражданина недееспособным. Он может быть признан недееспособным только судом в порядке, установленном ГПК. Если такого решения суда не было, гражданин вправе совершать юридические действия, в том числе нотариальные. Поэтому нотариус, прежде чем отказывать в совершении нотариального действия на основании ст. 48 Основ, должен отложить его на основании ст. 41 Основ с целью выяснения вопроса о том, имеется ли решение суда о признании этого гражданина недееспособным и об установлении над ним опеки. При отсутствии достоверных данных об этом недопустимо отказывать гражданину в совершении нотариального действия»³²⁵.

Сходным образом комментируется данная норма и в учебнике «Нотариальное право России»: «Нотариус устанавливает дееспособность граждан прежде всего на основании документов. Если, например, из представленных документов следует, что гражданин не достиг 18 лет, а согласия законных представителей на совершение сделки нет, то в удостоверении сделки должно быть отказано… Но это самый простой случай. Гораздо сложнее, когда в результате беседы, оценки поведения и т. п. (а это тоже “способы” определения дееспособности) появляются сомнения в том, что гражданин дееспособен. Или есть основания предполагать, что гражданин страдает психическим расстройством и потому не понимает значения своих действий, хотя и не признан недееспособным, и т. д. В соответствующих случаях нотариус должен предпринять все возможные меры к тому, чтобы рассеять все свои сомнения и предположения. В частности, можно обратиться с запросом в суд, прокуратуру (к сожалению, действенных способов убедиться в дееспособности гражданина не существует)»³²⁶. Здесь почти все правильно, за исключением следующего. Если не считать «самого простого случая» проверки дееспособности гражданина, заключающегося в выяснении его возраста, то «действенных способов убедиться в дееспособности гражданина не существует». Имея это в виду, а также то обстоятельство, что подавляющее большинство граждан понимают значение своих действий и могут руководить ими, законодатель исходит из презумпции дееспособности совершеннолетнего гражданина. Данное положение следовало бы более четко закрепить в Основах законодательства о нотариате. В своей практической деятельности нотариусы и суды руководствуются данной презумпцией. В подтверждение этого вывода приведем два примера из судебной практики.

М. предъявила иск к Г. о признании завещания недействительным. В частности, она утверждала, что ее отец, составляя завещание в пользу племянника Г., не мог сознавать своих действий, поскольку страдал хроническим алкоголизмом второй стадии с деградацией личности.

Отклоняя требования истицы, Новгородский городской суд Новгородской области указал следующее. «По заключению посмертной судебно-психиатрической экспертизы нет данных о том, что в период составления завещания завещатель не мог осознавать значение своих действий и руководить ими. Сам по себе факт того, что завещатель страдал хроническим алкоголизмом, не является основанием для признания сделки недействительной, поскольку факт совершения гражданином сделки в момент, когда он не был способен понимать значение своих действий и руководить ими, должен быть надлежащим образом доказан. Доказательств в обоснование исковых требований по этим основаниям суду представлено не было»³²⁷.

Сходное решение было принято и Йошкар-Олинским городским судом Республики Марий Эл по жалобе В. на действия нотариуса. Последний отказал в выдаче свидетельства о праве на наследство по завещанию, удостоверенного главным врачом психоневрологического дома-интерната. Удовлетворяя жалобу, суд в частности, указал следующее: «Доказательств того, что Ф. являлась недееспособной, суду не представлено»³²⁸.

По мнению К. С. Юдельсона, «в судебной (а равно в нотариальной) практике большое распространение имеет презумпция правоспособности физического лица — гражданина». Автор полагал, что «эта презумпция в качестве законного предположения в Гражданском кодексе не провозглашается, но прямо вытекает из ряда положений гражданского законодательства, а потому доказательств правоспособности от сторон не требуется»³²⁹.

Сформулированная К. С. Юдельсоном презумпция вряд ли имеет существенное практическое значение, поскольку