И. В. Башлаков-Николаев

Коллективное доминирование

Вопросы теории и практики

Монография

Научный редактор
С. В. Максимов

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 346.54

ББК 67.404

Б33

Автор:

Башлаков-Николаев И. В., кандидат экономических наук, доцент Института государственной службы и управления Российской академии народного хозяйства и государственной службы при Президенте Российской Федерации.

Рецензенты:

Писенко К. А., доктор юридических наук, доцент, профессор кафедры финансового права Российского государственного университета правосудия;

Князева И. В., доктор экономических наук, профессор, руководитель научной лаборатории «Центр исследования конкуренции и экономики» Сибирского института управления – филиала Российской академии народного хозяйства и государственной службы при Президенте Российской Федерации.

Настоящая монография посвящена вопросам толкования (сравнительного анализа сопоставимых положений антимонопольного законодательства, практики его применения в части, относящейся к «коллективному» доминированию) и Разъяснения ФАС России № 15 от 24.10.2018 «О привлечении к ответственности за злоупотребления доминирующим положением хозяйствующих субъектов, признанных коллективно доминирующими» (протокол Президиума ФАС России № 11). Рассматриваются явления и понятия «коллективного» доминирования и индивидуального злоупотребления «коллективным» доминированием, их отграничение от соглашений и согласованных действий, картеля. Обосновывается невозможность установления индивидуального злоупотребления «коллективным» доминирующим положением, объективное вменение при подобных действиях регулятора. Выдвигается и обосновывается предложение об исключении института «коллективного» доминирования из российского антимонопольного законодательства.

Законодательство приведено по состоянию на 23 июня 2021 г.

Книга адресована научным работникам, преподавателям, аспирантам и студентам юридических и экономических вузов, правоприменителям, в том числе судьям, адвокатам, специализирующимся в области конкурентного права и антимонопольного регулирования, представителям законодательной власти.

УДК 346.54

ББК 67.404

© Башлаков-Николаев И. В., 2021

© ООО «Проспект», 2021

ПРЕДИСЛОВИЕ

Представленная вниманию заинтересованного читателя монография И. В. Башлакова-Николаева посвящена анализу наиболее острых и проблемных вопросов толкования и применения института коллективного доминирования, закрепленного в Федеральном законе от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции) и используемого в правоприменительной практике антимонопольных органов и судов.

Институт «коллективного» доминирования относится к числу наиболее противоречивых институтов конкурентного права. С момента его фактической имплементации в российское антимонопольное законодательство рядом ученых были высказаны обоснованные опасения о том, что данный институт порождает для правоприменителя большой соблазн подменить им институты соглашений и согласованных действий, поскольку избавляет его от необходимости доказывать наличие факта молчаливого сговора хозяйствующих субъектов на олигопольном рынке¹.

Такая ситуация в условиях отсутствия нормативно закрепленных стандартов доказывания, перечня необходимых доказательств и широких пределов усмотрения правоприменителя, по мнению части ученых, может приводить к необоснованному возложению ответственности за невиновное нарушение правил конкуренции. Указанная ситуация усугубляется тем, что механизмы формирования «коллективного» доминанта и действия «коллективного» доминирования законодательно не определены. Закон не определяет признаков взаимодействия между участниками «коллективного» доминирования, а также признаков индивидуального злоупотребления членом «коллектива» доминантов своим положением на рынке и ограничения ими конкуренции для достижения необоснованных преимуществ перед другими хозяйствующими субъектами, не являющими членами «коллектива». Это неизбежно создает предпосылки для объективного вменения, т. е. для невиновной ответственности участников «коллективного» доминирования.

Анализ сложившейся на сегодня в нашей стране противоречивой правоприменительной практики показывает, что эти опасения небезосновательны. В одних случаях суды признают нарушением индивидуальное невиновное злоупотребление «коллективным» доминирующим положением, в других — исходят из того, что злоупотребление доминирующим положением может осуществляться только совместно всеми участниками «коллективного» доминирования.

В этой связи нельзя не обратить внимания на то, что несмотря на активное использование понятия «коллективного» доминирования в правоприменительной практике и в научной литературе, Закон о защите конкуренции в настоящее время его не упоминает и, соответственно, не определяет. Таким образом нестабильность правоприменения по делам о «коллективном» злоупотреблении доминирующим положением предопределена правовой неопределенностью данного понятия.

Первая попытка снизить эту неопределенность была предпринята антимонопольным регулятором в конце 2018 г. (Разъяснение ФАС России от 24 октября 2018 г. № 15 «О привлечении к ответственности за злоупотребления доминирующим положением хозяйствующих субъектов, признанных коллективно доминирующими»² (далее — Разъяснение № 15 или Разъяснение соответственно). Однако на многие вопросы Разъяснение № 15 не могло дать ответ, поскольку уполномоченный правоприменитель (ФАС России) вправе давать разъяснения лишь «по вопросам применения им антимонопольного законодательства» (п. 5 ч. 2 ст. 23 Закона о защите конкуренции), но не толковать закон вместо законодателя.

Кроме того, нельзя не обратить внимание на то, что в Разъяснении № 15 антимонопольный регулятор вольно или невольно распространил свое полномочие давать разъяснения по практике применения им антимонопольного законодательства на вопросы применения административной ответственности за нарушение антимонопольного законодательства, которые, исходя из буквы Закона о защите конкуренции (п. 5 ч. 2 ст. 23) и Положения о Федеральной антимонопольной службе (п. 5.4 и др.)³, выходят за пределы полномочий антимонопольного регулятора, поскольку применение норм об административной ответственности за нарушения антимонопольного законодательства отнесены также к компетенции судей (ст. 23.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях⁴) (далее — КоАП РФ) и прокуроров (ст. 28.4 КоАП РФ).

В настоящей работе автор ставил перед собой задачу не только выявления и уточнения подлинного смысла института «коллективного» доминирования, его отражения в Законе о защите конкуренции и Разъяснении ФАС России от 24 октября 2018 г. № 15 «О привлечении к ответственности за злоупотребления доминирующим положением хозяйствующих субъектов, признанных коллективно доминирующими», в правоприменительных актах антимонопольного регулятора и судов, но и поиска оптимального нормотворческого решения комплекса проблем, порожденных правовой неопределенностью этого института конкурентного права.

ВВЕДЕНИЕ

В Разъяснении ФАС России от 24 октября 2018 г. № 15, понятие «коллективного» доминирования не имеет развернутой дефиниции, а определяется как доминирование в соответствии с ч. 3 ст. 5 Закона о защите конкуренции. Наравне с указанным понятием в Разъяснении № 15 используется (также без специальной дефиниции) понятие «коллективное доминирующее положение»

Важно отметить, что «коллективное» доминирование, несмотря на то, что Разъяснение № 15 определяет его как доминирование в соответствии с ч. 3 ст. 5 Закона о защите конкуренции, регулируется нормами не только части 3, но и ч. 1 ст. 5 Закона о защите конкуренции, «коллективное» доминирование раскрывается через общие признаки доминирования.

Разъяснение № 15 посвящено преимущественно вопросам о возможности и порядке установления индивидуального злоупотребления «коллективным» доминирующим положением, а также привлечения к административной ответственности за такое злоупотребление.

Хотя из наименования Разъяснения № 15 следует, что оно посвящено вопросам административной ответственности за злоупотребление «коллективным» доминирующим положением, однако фактически им охватывается более широкий круг вопросов, включая вопросы порядка и методики установления «коллективного» доминирования, возможности установления индивидуального злоупотребления «коллективным» доминирующим положением.

При этом в Разъяснении № 15 (преимущественно по объективным причинам) нельзя найти ответы на вопросы о:

— правовой сущности доминирования согласно ч. 3 ст. 5 Закона о защите конкуренции (является ли доминирование согласно ч. 3 ст. 5 Закона о защите конкуренции совместным (совокупным) или многосубъектным, когда доминирующим является каждый хозяйствующий субъект в составе «коллектива»);

— достаточности для целей правоприменения тех признаков «коллективного» доминирования, которые нашли отражение в законе;

— возможности одновременного присутствия на одном и том же товарном рынке индивидуального и «коллективного» доминантов;

— возможности индивидуального злоупотребления «коллективным» доминирующим положением без участия иных участников «коллективного» доминирования;

— критериях разграничения злоупотребления «коллективным» доминированием и других коллективных форм антимонопольных нарушений (соглашений (в том числе картелей) и согласованных действий, ограничивающих конкуренцию);

— признаках отличия индивидуального и «коллективного» злоупотребления доминирующим положением;

— об условиях признания хозяйствующего субъекта злоупотребившим статусом члена «коллектива» доминантов;

— обязательности установления правоприменителем правовой и экономической природы сосуществования на одном товарном рынке «коллектива» доминантов (в частности, наличия или отсутствия каких-либо юридически значимых связей членами коллектива доминатов);

— пределах применимости института «коллективного» доминирования.

Последний вопрос в действительности, на наш взгляд, является первым, на который следовало бы получить ответ прежде чем приступить к разъяснению порядка применения института «коллективного» доминирования.

ПРЕДЕЛЫ ПРИМЕНЕНИЯ ИНСТИТУТА «КОЛЛЕКТИВНОГО» ДОМИНИРОВАНИЯ

Закон о защите конкуренции не содержит специальных положений, указывающих на условия (критерии) применимости к оценке экономического поведения хозяйствующих субъектов того или иного вида доминирования (индивидуального и «коллективного»).

Анализ общих норм Закона о защите конкуренции о доминирующем положении позволяет сделать вывод, что законодатель не разграничивает условия применимости видов доминирования, не придает этим различиям юридического значения.

Из этого можно заключить, что законодатель допускает относительно произвольное и даже одновременное использование правоприменителем для оценки рыночного поведения хозяйствующих субъектов положений, относящихся к обоим видам доминирования во всех случаях. Однако данный подход противоречит одному из основных принципов права — принципу правовой определенности норм, не допускающему произвольность их толкования и применения, на что неоднократно обращал внимание Конституционный Суд Российской Федерации. Так, например, принцип правовой определенности закона, согласно позиции Конституционного Суда Российской Федерации⁵, предполагает точность и ясность законодательных предписаний, будучи неотъемлемым элементом верховенства права, выступает как в законотворческой, так и в правоприменительной деятельности в качестве необходимой гарантии обеспечения эффективной защиты от произвольных преследований, осуждения и наказания.

Закон о защите конкуренции регулирует вопросы с использованием понятия и института доминирующего положения на товарном рынке в нормах статей Закона о защите конкуренции для случаев:

— злоупотребления доминирующим положением (ст. 6, 7, 10);

— соглашений, ограничивающих конкуренцию (ст. 12);

— экономической концентрации (ст. 33, 34);

— принудительного разделения систематически осуществляющих монополистическую деятельность коммерческих и некоммерческих организаций (ст. 38).

Так, А. Е. Шаститко⁶ указывает, что теоретически коллективное доминирование «может применяться в трех группах случаев:

а) недопущение злоупотребления доминирующим положением (в любой форме, перечисленной в ст. 10 Закона о защите конкуренции, но особенно в виде монопольно высоких и монопольно низких цен, что соответствует ст. 1 Акта Шермана в США и ст. 81 Амстердамского договора в ЕС);

б) недопущение соглашений и согласованных действий, ограничивающих конкуренцию (в данном случае есть основания рассматривать соглашения и согласованные действия вместе, поскольку различаются не столько результаты коллективных действий участников рынка — более высокие цены и меньший по сравнению с условиями конкуренции объем реализации в натуральном выражении, — сколько механизмы достижения указанных результатов). Это соответствует ст. 2 Акта Шермана в США или ст. 82 Амстердамского договора в ЕС;

в) контроль сделок экономической концентрации».

Выделяя три направления антимонопольной политики, составляющие ее «жесткое ядро», указанный автор называет 7 вариантов (сочетаний) сфер применения норм о коллективном доминировании; 1) «а», 2) «б», 3) «в»; 4) «а» и «б»; 5) «а» и «в»; 6) «б» и «в»; 7) «а» и «б» и «в») и считает, что каждый из этих вариантов обладает особенностями с точки зрения возможностей ошибочного наказания невиновного (ошибка 1 рода) или ошибочного отказа от наказания нарушителя (ошибка 2 рода).

Между тем, анализ положений Закона о защите конкуренции показывает⁷, что в настоящее время доминирующее положение (и индивидуальное и коллективное доминирование, как правовой институт) может применяться в правоотношениях, связанных:

а) со злоупотреблением хозяйствующим субъектом доминирующим положением (ст. 10 Закона о защите конкуренции);

б) допустимостью вертикальных соглашений, предусмотренных ч. 4 ст. 11 Закона о защите конкуренции, между хозяйствующими субъектами, доминирующее положение которых не может быть признано в соответствии с частями 2¹ и 2² статьи 5 Закона защите конкуренции⁸, если суммарная выручка таких хозяйствующих субъектов от реализации товаров за последний календарный год не превышает четыреста миллионов рублей;

в) контролем экономической концентрации (п. 2 ч. 2 ст. 33, п. 5 ч. 2 ст. 33, ч. 4, ч. 10 ст. 33, ч. 2 и ч. 4 ст. 34 Закона о защите конкуренции).

Кроме того, необходимо отметить, что ст. 38 Закона о защите конкуренции регламентируется вопрос, связанный с ответственностью за систематическое осуществление монополистической деятельности (неоднократность), разновидностью которой является злоупотребление доминирующим положением, в том числе «коллективным».

В настоящее время российское антимонопольное законодательство допускает применение института коллективного доминирования для всех вышеуказанных случаев, так как никаких ограничений случаев его применения нет.

Проф. В. А. Белов⁹ еще до принятия в 2006 г. Закона о защите конкуренции указывал, что «Европейский Суд¹⁰ считает возможным применение института коллективного доминирования только для целей определения допустимости будущих слияний и поглощений». Кроме того, данный автор отмечал, что если в Российской Федерации будет принят закон, где доминирующим будет считаться каждый хозяйствующий субъект, входящий в группу «коллективно» доминирующих, то это будет институт, не имеющий аналогов ни в европейском, ни в мировом опыте. В российском антимонопольном законодательстве так и получилось.

В этой связи И. В. Князева¹¹ обоснованно задает вопрос о том, какова актуальность законодательной модели определения доминанта через «коллективное» доминирование с точки зрения экономической составляющей рынка? Есть ли при «коллективном» доминировании реальная угроза конкуренции и злоупотребления или данная модель имеет большее значение в рамках осуществления государственного контроля за экономической концентрацией?

При этом, указанный автор отмечает, что особое значение при выявлении коллективного доминирования имеет экономический анализ, который дает обоснование для установления объективной взаимосвязи в поведенческой стратегии рыночных агентов. Наличие или отсутствие взаимосвязи в действиях субъектов коллективного доминирования, указывает она, устанавливается при помощи анализа их поведения, а также условий обращения товара на рынке в целом¹². По ее мнению, кроме структуры рынка важно рассмотреть связи его участников и влияние этих связей на «способность хозяйствующих субъектов воздействовать на общие условия обращения товара на рынке, затруднять доступ потенциальных игроков и т. п.

Глазунов А. Ю.¹³ отмечает, что представители гарвардской школы исходят из парадигмы structure — conduct — performance, предполагающей, что определенная структура товарного рынка детерминирует поведение его участников, что, в свою очередь, предопределяет экономические показатели рынка¹⁴. В сфере антимонопольного контроля за сделками M&A это означает, что если в результате слияния (поглощения) на определенном товарном рынке произойдет существенное повышение показателей экономической концентрации (например, возникнет индивидуальное или коллективное доминирование), то впоследствии это может привести к злоупотреблению доминирующим положением либо картелю (согласованным действиям), а в итоге — к падению показателей на этом рынке. Следовательно, такие сделки M&A должны подлежать запрету.

Далее Глазунов А. Ю. указывает, что иного подхода придерживаются сторонники чикагской школы. По их мнению, стремление рационально мыслящих субъектов к максимизации своей прибыли должно считаться a priori обоснованным, а потому никаких детерминант между структурой рынка и экономическим благосостоянием не существует, и каждая сделка должна быть объектом отдельного case — specific анализа с точки зрения ее влияния на конкуренцию¹⁵. При этом последователи чикагской школы при анализе уделяют большое внимание барьерам входа на рынок¹⁶ и изменению положения потребителей в результате совершения сделки¹⁷. Следовательно, с точки зрения чикагской школы создание «коллективного» доминирования для анализа экономической концентрации смысла не имеет.

При этом анализ норм антимонопольного законодательства Российской Федерации показывает, что использовать рассматриваемый институт для целей контроля экономической концентрации невозможно, поскольку при рассмотрении сделки антимонопольный орган моделирует будущее и оценивает влияние сделки на конкуренцию на двух уровнях. Первый уровень — возникнет ли состояние «коллективного» доминирования? Второй уровень — приведет ли создание коллективного доминирования к ограничению конкуренции. Достоверно определить возможность ограничения конкуренции при возникновении «коллективного» доминирования при экономической концентрации невозможно.

Связано это с тем, что достоверно невозможно определить, приведет ли сделка в будущем к возникновению показателей доминирования, установленных в ч. 1 ст. 5 Закона о защите конкуренции в виде возможности одностороннего влияния на обращение товара на рынке, за счет появления в результате сделки на рынке хозяйствующих субъектов, отвечающих условиям п. 1 ч. 3 ст. 5 Закона о защите конкуренции. Относительно доступной является лишь информация о размерах рыночных долей хозяйствующих субъектов, которые будут присутствовать на олигопольном рынке. Причем исходя из невозможности смоделировать вероятность возможности одностороннего влияния на обращение товара на рынке хозяйствующего субъекта, являющегося результатом сделки экономической концентрации, связанной с отсутствием информации о взаимодействии хозяйствующих субъектов, в отношении которых выполняются условия ч. 3 ст. 5 Закона о защите конкуренции фактически любой запрет на сделку в этих условиях будет запретом на появление олигопольного рынка. Однако запрета на олигополию в антимонопольном законодательстве нет. Так почему же должны быть запрещены сделки, в результате которых олигопольный рынок может появиться или трансформироваться и стать отвечающим условиям ч. 3 ст. 5 Закона о защите конкуренции? Разумное обоснование такого запрета автору не известно.

При этом необходимо особо отметить, что при согласовании сделок экономической концентрации могут быть определены только условия п. 1 ч. 3 ст. 5 Закона о защите конкуренции, но никаким образом невозможно установить условия, указанные в пп. 2 и 3 данной статьи (неизменность относительных размеров долей на товарном рынке в течение длительного периода времени, затрудненность доступа на товарный рынок новым конкурентам; невозможность замены товара другим товаром при потреблении, сведения о том, что рост цены не обусловливает соответствующее такому росту снижение спроса на этот товар; информация о том, что сведения о цене товара на товарном рынке доступны неопределенному кругу лиц).

Без ясного понимания того, как именно работает механизм создания рыночной силы в условиях олигополии при отсутствии четкого правового регулирования в Законе о защите конкуренции, невозможно сделать сколько-нибудь обоснованный прогноз того, приведет ли рост рыночной доли одного из хозяйствующих субъектов к возникновению доминирующего положения на олигопольном рынке и можно ли определить неизвестную величину такого роста. При изучении параметров товарного рынка могут быть известны лишь условия, предшествовавшие заключению сделки и уже существующие на рынке.

Росляков А. В.¹⁸ отмечает, что сама конструкция коллективного доминирования применяется в аспекте вопросов экономической концентрации при осуществлении ex ante контроля¹⁹, поскольку коллективное доминирование в данной ситуации рассматривается в качестве структуры рынка, характеризующейся повышенной опасностью осуществления согласованных действий или сговоров.

Е. С. Хохлов²⁰ полагает, что стандарты доказывания наличия (возникновения) коллективного доминирования при рассмотрении ходатайств по сделкам экономической концентрации и по делам о злоупотреблении доминирующим положением должны быть различными и в последнем случае более высокими.

Данное различие, по его мнению, проводится даже на уровне терминологии: олигополистическую структуру рынка, характеризующуюся простой взаимозависимостью хозяйствующих субъектов, в случае анализа сделок экономической концентрации предлагается называть «эффектами координации» (coordinated effects), а не коллективным доминированием. В случае с коллективным доминированием должно иметь место нечто большее, чем простая экономическая взаимозависимость, а именно те самые связи (структурного, договорного, экономического или иного характера), которые ранее подлежали обязательному выявлению по делам о злоупотреблении коллективным доминирующим положением.

С. Б. Авдашева и А. Е. Шаститко отмечают²¹: «Существующие формулировки закона позволяют истолковать коллективное доминирование как сумму индивидуальных доминирований … В этом контексте следует обратить внимание на то, что конструкция коллективного доминирования — правовая форма описания специфической структуры рынка, на которой возникает повышенная опасность согласованных действий или сговоров, но которая сама по себе незаконной не является».

РАЗЪЯСНЕНИЕ ФАС РОССИИ № 15 ОТ 24 ОКТЯБРЯ 2018 Г.: ЕГО НОРМАТИВНО-ПРАВОВАЯ ПРИРОДА И СООТНОШЕНИЕ С ЗАКОНОМ О ЗАЩИТЕ КОНКУРЕНЦИИ

Разъяснение № 15 «О привлечении к ответственности за злоупотребления доминирующим положением хозяйствующих субъектов, признанных коллективно доминирующими» было утверждено протоколом Президиума ФАС России от 24 октября 2018 г. № 11. Президиум ФАС России является коллегиальным органом ФАС России, созданным в соответствии с ч. 3 ст. 23 Закона о защите конкуренции для решения вопросов, указанных в части 4 данной статьи, состав которого утверждается руководителем федерального антимонопольного органа.

На момент завершения работы над настоящей монографией рассматриваемое Разъяснение № 15 не было официально опубликовано²².

Согласно ч. 4 ст. 23 Закона о защите конкуренции коллегиальные органы создаются для решения двух групп вопросов. В частности, коллегиальные органы ФАС России полномочны:

1) рассматривать материалы изучения и обобщения практики применения антимонопольными органами антимонопольного законодательства и давать разъяснения по вопросам его применения;

2) пересматривать решения и (или) предписания территориальных органов федерального антимонопольного органа (далее — территориальный антимонопольный орган) по делам о нарушении антимонопольного законодательства в случае, если такие решения и (или) предписания нарушают единообразие в применении антимонопольными органами норм антимонопольного законодательства²³.

ОБ ОБЯЗАТЕЛЬНОСТИ РАЗЪЯСНЕНИЯ № 15 ДЛЯ ХОЗЯЙСТВУЮЩИХ СУБЪЕКТОВ И ВОЗМОЖНОСТИ ЕГО ОБЖАЛОВАНИЯ

Как отмечает Толчеев Н. К.²⁴, акты, обладающие нормативными свойствами, как и нормативные правовые акты, носят общеобязательный характер, оказывая регулирующее воздействие на соответствующие отношения, однако имеют совершенно иную правовую природу и предназначение. Они не содержат и не могут содержать новых норм права, в них дается лишь толкование действующего законодательства, в связи с чем для их принятия, регистрации и обнародования заведомо не требуется соблюдения обязательных для нормотворчества формальных процедур. По мнению указанного автора, прекращение их действия по основаниям нарушения названных процедур (несоблюдение которых всегда влечет за собой признание оспариваемого акта недействующим при рассмотрении административного дела по правилам гл. 21 Кодекса административного судопроизводства Российской Федерации от 8 марта 2015 г. № 21-ФЗ²⁵ (далее — КАС РФ) фактически привело бы к устранению такого действенного способа обеспечения единства правоприменения, как дача вышестоящим органом государственного управления или органом местного самоуправления официального разъяснения (толкования) законоположения, регулирующего вопросы, отнесенные к их ведению.

Конституционный Суд Российской Федерации в Постановлении от 31 марта 2015 г. № 6-П «По делу о проверке конституционности пункта 1 части 4 статьи 2 Федерального конституционного закона “О Верховном Суде Российской Федерации” и абзаца третьего подпункта 1 пункта 1 статьи 342 Налогового кодекса Российской Федерации в связи с жалобой открытого акционерного общества “Газпромнефть”»²⁶ выработал правовую позицию, в соответствии с которой указал, что федеральному законодателю в целях устранения соответствующего пробела в правовом регулировании надлежит внести в действующее законодательство изменения, определяющие особенности рассмотрения дел об оспаривании актов федеральных органов исполнительной власти, содержащих разъяснения законодательства, которые формально не являются нормативными правовыми актами, но фактически обладают нормативными свойствами.

Во исполнение этого требования Конституционного Суда РФ КАС РФ был дополнен ст. 217¹, в соответствии с которой акт, обладающий нормативными свойствами, может быть предметом судебной проверки в процедуре, установленной для оспаривания нормативных правовых актов, с учетом отдельных особенностей, если он отвечает совокупности следующих условий:

а) если акт не разъясняет действующее законодательство, а фактически устанавливает новые нормы права, то по существу он является нормативным правовым актом, изданным без соблюдения формальных требований, и его проверка должна проводиться по общим правилам гл. 21 КАС РФ, без учета особенностей, установленных ст. 217¹ КАС РФ;

б) издан органом публичной власти, иным органом или организацией, наделенными государственными властными полномочиями. Разъяснения законодательства, исходящие от иных органов, организаций, например, информативные письма общественного объединения, направленные в адрес членов своего объединения, не относятся к актам, подлежащим проверке в указанной процедуре;

в) не носит индивидуального характера, т. е. содержащиеся в нем разъяснения не связаны с применением законодательства в отношении определенных лиц в конкретных случаях. Если акт, разъясняющий положения закона, адресован конкретному лицу или группе лиц, то эти лица вправе оспорить основанный на нем отказ в реализации их прав и свобод в порядке гл. 22 КАС РФ;

г) является обязательным для подведомственных органов (организаций, учреждений) и их должностных лиц, которые в силу субординации должны соблюдать в своей деятельности предписание закона, разъяснение которого направлено в их адрес, исключительно в соответствии со смыслом, придаваемым ему вышестоящим органом, организацией;

д) обладает нормативными свойствами, т. е. содержит разъяснения, которые фактически устанавливают (изменяют, отменяют) правила, обязательные для неопределенного круга лиц — участников регулируемого разъясняемой нормой правоотношения и рассчитанные на неоднократное применение, оказывая тем самым единое регулирующее воздействие на общественные отношения;

е) содержит разъяснения, выходящие за рамки адекватного (совпадающего, тождественного) истолкования (интерпретации) положений законодательства и влекущие изменение правового регулирования соответствующих общественных отношений.

По мнению Толчеева Н. К.²⁷, если в акте фактически дословно или в редакции, не влияющей на сущность и понимание правовой нормы, воспроизводится содержание разъясняемого законоположения либо дается трактовка, очевидно не изменяющая его смысла и не устанавливающая обязательного предписания, не предусмотренного конкретизируемой нормой права, то такое толкование следует признать адекватным. На практике зачастую вышестоящим органом в адрес подведомственных организаций, учреждений направляются информационные письма, в которых до их сведения доводится содержание вновь принятого законодательного акта, без каких-либо комментариев к нему. Такие письма не затрагивают чьих-либо прав, свобод или законных интересов, а их оспаривание в суде фактически сводилось бы к требованию проверки законодательного акта, изложенного в соответствующем письме.

Указанный автор отмечает, что если акт удовлетворяет всем перечисленным условиям, то законность его или отдельных его положений может быть проверена судом не в связи с конкретным делом о защите субъективных прав отдельных лиц, а в рамках специально установленной юрисдикционной процедуры по административному иску лиц, указанных в ч. 1–4 ст. 208 КАС РФ, полагающих, что оспариваемый акт обладает нормативными свойствами и по своему содержанию не соответствует действительному смыслу разъясняемых нормативных положений.

Необходимо отметить, что в тексте Разъяснения нет ссылок на конкретные случаи применения антимонопольными органами норм антимонопольного законодательства, т. е. нет разъяснения вопросов собственной правоприменительной практики. Вместе с тем, в Разъяснении содержится указание на возможность применения норм о «коллективном» доминировании ко всем случаям применения института доминирующего положения. В силу единства системы антимонопольных органов его безусловно нужно считать обязательным всех антимонопольных органов и их должностных лиц, применяющих разъясняемые положения.

Хотя данное Разъяснение прямо не адресовано хозяйствующим субъектам, оно не может не затрагивать их интересы и тем самым оказывать на их поведение регуляторное воздействие. Если исходить из сложившейся на сегодня позиции высшей судебной инстанции по вопросу об условиях приобретения ненормативным документом органа власти нормативного правового характера, то рассматриваемое Разъяснение, на наш взгляд, должно быть признано нормативным правовым актом в той мере, в какой хозяйствующие субъекты воспринимают его в качестве обязательного, т. е. вынуждены придерживаться сформулированных в нем правил для того, чтобы не нарушить антимонопольный запрет на злоупотребление доминирующим положением.

В определении Апелляционной коллегии Верховного Суда РФ от 14 октября 2020 г. № АПЛ19-538²⁸, например, отмечается, что то «обстоятельство, что Разъяснение опосредованно, через правоприменительную деятельность территориальных органов ФАС России, приобрело, по сути, обязательный характер в отношении неопределенного круга лиц, являющихся субъектами правоотношений, регулируемых Законом о защите конкуренции, рассчитано на неоднократное применение, а значит — имеет нормативные свойства, нашло свое подтверждение в суде первой инстанции на основании имеющихся в данном деле материалов.

Кроме того, для правильной оценки правового статуса рассматриваемого Разъяснения необходимо, прежде всего, оценить его соответствие тем положениям Закона о защите конкуренции. Практика применения которых разъясняется.

Хотя в Законе о защите конкуренции не говорится о возможности индивидуального злоупотребления «коллективным» доминированием и о том, что для установления «коллективного» доминирования достаточно установить условия, указанные в п. 1–3 ч. 3 ст. 5 Закона о защите конкуренции, в Разъяснении № 15 утверждается, что и то, и другое возможно.

В этой связи, Разъяснение № 15, на наш взгляд, может быть обжаловано в порядке, установленном КАС РФ.

А. В. Молчанов²⁹ полагает, что в первую очередь Разъяснениями должны руководствоваться территориальные органы, поскольку это позволяет упростить их деятельность. Указанный автор не относит разъяснение к нормативным правовым актам, но считает, что, если оно будет содержать обязательные правила для применения, которые расширяют положения для законодательства, оно будет нормативным, и, соответственно, подлежащим судебному обжалованию, и наоборот.

В. Зарипов³⁰ полагает, что можно сделать вывод о том, что утверждаемые Президиумом ФАС России разъяснения, хотя и не являются нормативными актами, носят нормативный характер и потому могут оспариваться в Верховном Суде РФ, а подтверждением этому служит прежняя практика Высшего Арбитражного Суда РФ, например его постановления от 24 июня 2014 г. № ВАС-7907/2013, от 29 марта 2012 г. № ВАС-16112/11 и от 29 декабря 2010 г. № ВАС-13888/10³¹.

По мнению И. Цветкова³² сам по себе факт нахождения лица в правоотношениях, регулируемых нормой законодательства, в отношении которой принят оказывающий общее регулирующее воздействие акт с разъяснениями, уже дает этому лицу право обжаловать такой акт в суде, не дожидаясь принятия на его основе негативных для лица правоприменительных решений.

Отсюда указанный автор указывает на то, что любой хозяйствующий субъект, находящийся в правоотношениях, регулируемых разъясняемой ФАС России нормой законодательства, вправе оспорить акт с соответствующими разъяснениями по правилам главы 21 КАС РФ, не дожидаясь принятия негативного решения, основанного на разъяснении. При этом он отмечает, что суд обязан признать акт с разъяснением законодательства недействующим, если разъяснения отклоняются от действительной воли законодателя и влекут изменение правового регулирования соответствующих правоотношений. Из этой посылки данный автор делает вывод о том, что разъяснение ФАС России не должны выходить за рамки адекватного истолкования (интерпретации) нормы закона и не должны влечь изменения правового регулирования. В противном случае суд обязан будет признать их недействующими.

Еще больше усугубляется нормативные качества и признаки Разъяснения № 15 исходя из того, что правоприменителем толкуются нормы в условиях их правовой неопределенности. Это указывает, что фактически правоприменитель формирует правовые смыслы в отношении института коллективного доминирования, которые не следуют напрямую из текста Закона о защите конкуренции.

ЭМПИРИЧЕСКИЕ ОСНОВАНИЯ И ЦЕЛИ ПРИНЯТИЯ РАЗЪЯСНЕНИЯ

«Настоящие разъяснения подготовлены ФАС России по результатам изучения и обобщения практики применения антимонопольными органами антимонопольного законодательства в целях разъяснения вопросов применения положений части 3 статьи 5 Федерального закона от 26.07.2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции)» (преамбула)

Во вводной части Разъяснения № 15 указывается на то, что соответствующее разъяснение подготовлено по результатам изучения и обобщения практики применения антимонопольными органами антимонопольного законодательства, а также в каких целях оно подготовлено — в целях разъяснения вопросов применения положений конкретной правовой нормы: ч. 3 ст. 5 Закона о защите конкуренции.

Между тем в тексте Разъяснения № 15 нет указания на то, какая именно практика применения антимонопольными органами антимонопольного законодательства (какие правовые акты: решения, предписания и др.) стала предметом изучения и обобщения, полная или неполная практика, за какой период, каких именно антимонопольных органов (только ли федерального антимонопольного органа или также территориальных антимонопольных органов), обжаловались ли акты, принимаемые в ходе правоприменительной практики антимонопольных органов, в судебном порядке и итог такого обжалования.

Отсутствие такой информации, на наш взгляд, снижает правовую ценность Разъяснения № 15 как акта, основанного на обобщении и осмыслении практики применения конкретной нормы антимонопольного законодательства антимонопольными органами. Кроме того, отсутствие указанной информации указывает на то, что Разъяснение № 15 не является разъяснением как таковым по смыслу норм п. 5 ч. 2 ст. 23 Закона о защите конкуренции.

Подобная ситуация, когда ФАС России разъясняется не практика применения федеральным антимонопольным органом антимонопольного законодательства, а, фактически, разъясняется само законодательство, рассматривается Апелляционной коллегией ВС РФ в определении от 14 января 2020 г. № АПЛ19-538³³. В частности, в определении указывается, что в письме (разъяснении) содержатся результаты анализа законодательства Российской Федерации, регулирующего различные аспекты обеспечения жизнедеятельности населения районов Крайнего Севера и приравненных к ним местностей, т. е. законодательства, а не практики применения антимонопольного законодательства.

Между тем, анализ практики применения регулятором института коллективного доминирования предпринимается учеными. Такой анализ обнажил упрощенческий подход в установлении «коллективного» доминирования на товарном рынке, который сводится к определению размера рыночных долей, без установления на основе анализа рынка качественных признаков доминирующего положения, установленных ч. 1 ст. 5 Закона о защите конкуренции. Согласно данным исследования Н. Горейко³⁴ из 33 случаев установления антимонопольными органами факта коллективного доминирования только в 12 случаях были фрагментарно учтены качественные характеристики рынка.

В соответствии с п. 6.3, отнесенного к разделу «Полномочия» Положения о Федеральной антимонопольной службе ФАС России с целью реализации полномочий в установленной сфере деятельности имеет право давать юридическим и физическим лицам разъяснения по вопросам, отнесенным к компетенции Федеральной антимонопольной службы.

Полномочия ФАС России по вопросам разъяснения в сфере защиты конкуренции основаны на нормах ст. 23 Закона о защите конкуренции. В соответствии с п. 5 ч. 2 ст. 23 Закона о защите конкуренции федеральный антимонопольный орган осуществляет полномочия по даче разъяснений по вопросам применения им антимонопольного законодательства.

Необходимо обратить внимание, что в силу п. 5 ч. 2 ст. 23 Закона о защите конкуренции разъяснения касаются только вопросов применения федеральным антимонопольным органом антимонопольного законодательства, но полномочия не охватывают разъяснения применения антимонопольного законодательства территориальными органами. Кроме того, такими полномочиями по даче разъяснений не наделены территориальные антимонопольные органы.

Исходя из формулировки п. 5 ч. 2 ст. 23 Закона о защите конкуренции полномочия по даче разъяснения ограничиваются вопросами применения самим федеральным антимонопольным органом антимонопольного законодательства и не распространяются на вопросы применения антимонопольного законодательства территориальными антимонопольными органами.

Применение территориальными органами антимонопольного законодательства, по всей видимости, может быть предметом обобщения практики и подготовки разъяснения в порядке пункта 5 части 2 статьи 23 после проверки такой правоприменительной практики посредством пересмотра решения и (или) предписания территориальных органов федерального антимонопольного органа (далее — территориальный антимонопольный орган) по делам о нарушении антимонопольного законодательства в случае, если такие решения и (или) предписания нарушают единообразие в применении антимонопольными органами норм антимонопольного законодательства.

Такое полномочие по пересмотру решений и предписаний территориального антимонопольного органа коллегиальным органом ФАС России основано на пункте 2 части 4 Закона о защите конкуренции и введено Федеральным законом от 5 октября 2015 г. № 275-ФЗ³⁵.

В соответствии с Законом о защите конкуренции в части процессуальных полномочий рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства в соответствии с главой 9 Закона о защите конкуренции территориальные антимонопольные органы равны между собой и с федеральным антимонопольным органом. Такое положение было изменено после введения Федеральным законом от 5 октября 2015 г. № 275-ФЗ полномочий ФАС России по пересмотру в «надзорном» порядке решений и предписаний территориальных антимонопольных органов.

В ином порядке ФАС России формально не наделена полномочиями по проверке законности решений и предписаний территориальных антимонопольных органов, а, следовательно, не имеет полномочий в иной форме обобщать практику территориальных антимонопольных органов, кроме как после получения окончательных результатов судебного обжалования правовых актов территориальных антимонопольных органов.

Кроме того, важным является тот факт, что обжалование решений и предписаний территориальных органов в ФАС России осуществляется только по инициативе заявителей жалоб и не может осуществляться по инициативе ФАС России.

Необходимо отметить, что разъяснение практики применения антимонопольного законодательства может осуществляться антимонопольными органами в рамках полномочий, указанных в ст. 51¹ Закона о защите конкуренции, введенной в действие Федеральным законом от 6 декабря 2011 г. №401-ФЗ³⁶. Так, в соответствии с ч. 1 данной статьи комиссия, принявшая решение и (или) предписание по делу о нарушении антимонопольного законодательства, по заявлению лица, участвующего в деле, или по собственной инициативе вправе дать разъяснение решения и (или) предписания без изменения их содержания, а также исправить допущенные в решении и (или) предписании описки, опечатки и арифметические ошибки. По вопросу разъяснения решения и (или) предписания выносится определение, которое направляется комиссией лицам, участвующим в деле. Однако необходимо отметить, что указанное полномочие не являлось основанием для подготовки Разъяснения № 15, хотя разработанные разъяснения решений и предписаний в рамках данного полномочия, могли бы быть включены в обобщение практики правоприменения в целях формирования Разъяснения № 15.

Особенность дачи разъяснений ФАС России заключается в том, что федеральный антимонопольный орган вправе разъяснять не нормы Закона о защите конкуренции, а давать разъяснения, почему федеральным антимонопольным органом таким или иным образом применяется антимонопольное законодательство.

Между тем, важно отметить, что Разъяснения, на наш взгляд, являются актом (документом), обладающим нормативными свойствами в связи с тем, что в нем разъясняются нормы закона. В частности, в Разъяснении разъясняются нормы ст. 5 Закона о защите конкуренции по вопросам, которые прямо данным Законом не урегулированы. К их числу относятся вопросы о том:

— Какие условия должны быть установлены при определении доминирующего положения согласно ч. 3 ст. 5 Закона о защите конкуренции?

— Каков порядок установления условий «коллективного» доминирующего положения?

— Возможно ли установление индивидуального злоупотребления «коллективным» доминирующим положением любым (каждым) из хозяйствующих субъектов, в отношении которых выполняются условия коллективного доминирования?

О ЗАКОНОДАТЕЛЬНЫХ ОСНОВАНИЯХ ОПРЕДЕЛЕНИЯ ДОМИНИРУЮЩЕГО ПОЛОЖЕНИЯ ХОЗЯЙСТВУЮЩЕГО СУБЪЕКТА

«При определении доминирующего положения антимонопольный орган обязан руководствоваться критериями, которые установлены статьей 5 Закона о защите конкуренции.

В соответствии с частью 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

При этом в соответствии с частью 2 статьи 5 Закона о защите конкуренции установлено, что не может быть признано доминирующим положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации), доля которого на рынке определенного товара не превышает тридцать пять процентов, за исключением указанных в частях 3 и 6 настоящей статьи случаев.

Согласно части 3 статьи 5 Закона о защите конкуренции, доминирующим признается положение каждого хозяйствующего субъекта из нескольких хозяйствующих субъектов (за исключением финансовой организации), применительно к которому выполняются в совокупности следующие условия:

1) совокупная доля не более чем трех хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, превышает пятьдесят процентов, или совокупная доля не более чем пяти хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, превышает семьдесят процентов (настоящее положение не применяется, если доля хотя бы одного из указанных хозяйствующих субъектов менее чем восемь процентов);

2) в течение длительного периода (в течение не менее чем одного года или, если такой срок составляет менее чем один год, в течение срока существования соответствующего товарного рынка) относительные размеры долей хозяйствующих субъектов неизменны или подвержены малозначительным изменениям, а также доступ на соответствующий товарный рынок новых конкурентов затруднен;

3) реализуемый или приобретаемый хозяйствующими субъектами товар не может быть заменен другим товаром при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях), рост цены товара не обусловливает соответствующее такому росту снижение спроса на этот товар, информация о цене, об условиях реализации или приобретения этого товара на соответствующем товарном рынке доступна неопределенному кругу лиц.

Первое из указанных условий является количественным, второе и третье связаны с качественными характеристиками, поскольку позволяют оценить возможность таких хозяйствующих субъектов оказывать влияние на условия обращения товара на товарном рынке и состояние конкуренции на таком товарном рынке» (абз. 1–5 Разъяснения).

В абз. 1–5 рассматриваемого Разъяснения, которые предваряет заголовок Определение доминирующего положения хозяйствующего субъекта по части 3 статьи 5 Закона о защите конкуренции» воспроизводятся положения частей 1, 2 и 3 статьи 5 Закона о защите конкуренции. Причем, как и в тексте Закона в тексте Разъяснения не приводится термин «коллективное доминирование», не содержится определения «коллективного» доминирования. Термин «коллективное» доминирование, между тем, несколько раз используется в тексте Разъяснения, наряду с указанием на «доминирование согласно ч. 3 ст. 5 Закона о защите конкуренции».

Необходимо отметить, что только последний абзац рассматриваемого положения Разъяснения № 15, указывающий на то, что «первое из указанных условий является количественным, второе и третье связаны с качественными характеристиками, поскольку позволяют оценить возможность таких хозяйствующих субъектов оказывать влияние на условия обращения товара на товарном рынке и состояние конкуренции на таком товарном рынке» является по своей сути разъяснением антимонопольного законодательства, а не выдержками из текста ст. 5 Закона о защите конкуренции.

Чтобы понять значение термина «коллективное» доминирование, применяемое в Разъяснении, требуется провести некоторый анализ как текста Разъяснения, так и текста Закона о защите конкуренции.

Приведем несколько авторских трактовок понятия «коллективное» доминирование.

Ранее отмечалось³⁷, что в Законе о защите конкуренции не установлено, на основании чего каждый из хозяйствующих субъектов, доминирующих по ч. 3 ст. 5 Закона о защите конкуренции, может проявлять рыночную власть лишь в силу того, что такую же рыночную власть могут проявлять другие из состава «коллективно» доминирующих хозяйствующих субъектов.

Ответ на данный вопрос закон и правоприменительная практика не дают. И только ученые³⁸ в своих исследованиях указывают, что к такому появлению возможности проявлять рыночную власть создает условия структура товарного рынка, отвечающего характеристикам, указанным в ч. 3 ст.5 Закона о защите конкуренции.

Егорова М. А. и Франскевич О. П.³⁹ указывают, что коллективным доминирующим положением следует признать такое положение нескольких хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц (либо нескольких групп лиц), при котором каждый из таких субъектов может проявлять рыночную власть, присущую индивидуальному доминированию, лишь в силу наличия на рынке других субъектов, также способных проявлять такую власть. Они, в частности, отмечают, что если индивидуально доминирующий субъект доминирует сам по себе, вне зависимости от наличия других доминирующих субъектов на рынке, то каждый из коллективно доминирующих субъектов способен проявлять рыночную власть лишь в силу того, что такую же рыночную власть могут проявлять другие субъекты рынка. Они указывают, что для признания доминирующим положения каждого хозяйствующего субъекта из нескольких хозяйствующих субъектов (за исключением финансовой организации) необходима совокупность ряда условий, предусмотренных ч. 3 ст. 5 Закона о защите конкуренции. При этом, подобно индивидуальному доминированию, закон выделяет формальные и качественные критерии доминирования, а также устанавливает определенные характеристики товарного рынка, лишь при наличии которых возможно установить коллективное доминирование даже при наличии качественных и формальных критериев. Качественный критерий коллективного доминирования не отличается от качественного критерия индивидуального доминирования и сводится к наличию рыночной власти.

Как отмечает А. В. Росляков⁴⁰, коллективное доминирующее положение предполагает, что на рынке сложилась ситуация коллективного доминирования, отличительной особенностью которой является возможность нескольких субъектов оказывать решающее влияние на условия обращения товаров на рынке.

Далее он отмечает, что квалификация нескольких хозяйствующих субъектов в качестве субъекта коллективного доминирования исходя из положений Закона о защите конкуренции осуществляется прежде всего на основании сугубо формального — количественного критерия, а именно суммы долей наиболее крупных игроков на соответствующем товарном рынке. При этом о необходимости существования договорных, организационных, хозяйственных или любых других связей между субъектами, на основании рыночных долей которых устанавливается коллективное доминирование, в Законе о защите конкуренции не говорится.

Указанный автор также обращает внимание, что формальный подход, используемый антимонопольным органом, фактически в свое время подтвержденный ВАС РФ⁴¹ и актуальный до сих пор, не предполагает анализа взаимоотношения субъектов коллективного доминирования и их возможности влияния на конкуренцию. Такое положение дел, по его мнению, не является случайностью, а представляет собой следствие сознательного подхода разработчиков Закона о защите конкуренции к определению института коллективного доминирования, представляющего (опять же по мнению разработчиков) объективную экономическую ситуацию, злоупотребление которой возможно и без какого бы то ни было согласования действий участниками данного доминирования. Однако последовавшая практическая реализация данной идеи вызывает большие вопросы относительно возможности существования подобной абстрактной экономической ситуации, позволяющей индивидуально злоупотреблять коллективным положением.

На основе своих исследований данный автор приходит к выводам о том, что:

— институт коллективного доминирования в том виде, в каком он существует в действующем отечественном законодательстве и правоприменительной практике, ограничивает конкуренцию;

— распространение ограничений применения инструментов конкурирования, предусмотренных для субъектов, формально занимающих коллективное доминирующее положение, на субъекты, не обладающие реальной рыночной властью, противоречит целям законодательства о защите конкуренции;

— институт коллективного доминирования служит инструментом для облегчения осуществления Федеральной антимонопольной службой своих функций в ущерб интересам хозяйствующих субъектов.

По мнению А. Е. Шаститко⁴², экономическое содержание коллективного доминирования сводится к возможности влияния на общие условия обращения товара на рынке со стороны двух и более хозяйствующих субъектов в условиях сравнительно невысоких издержек координации их действий, обусловленных широкими возможностями оперативного получения каждым из них существенной информации о действиях других участников рынка, наказания конкурентов, отклоняющихся от общей линии поведения на рынке, а также сравнительно невысоких издержек, обусловленных ответными действиями потенциальных конкурентов и конкурентов, не являющихся субъектами коллективного доминирования.

С. Авдашева, Н. Дзагурова, П. Крючкова, Г. Юсупова отмечают⁴³, что доктрина коллективного доминирования основана на осознании того факта, что структура рынка воздействует на стимулы к молчаливому сговору, однако из того, что при определенных условиях молчаливый сговор между продавцами может поддерживаться, выводится презумпция о том, что поведение крупных продавцов на данном рынке, отклоняющееся от эталона результата конкуренции, должно рассматриваться именно как результат молчаливого сговора, а факт координации или молчаливого сговора не нуждается в специальном доказательстве.

Необходимо отметить, что В. А. Белов отстаивал понимание согласованных действий как действий по исполнению соглашений и исходил из того, что картель — это злоупотребление коллективным доминирующим положением⁴⁴. Как уже было отмечено ранее, указанный автор⁴⁵ еще до принятия Закона о защите конкуренции указывал, что соответствующий законопроект никак не ограничивал сферу применения института коллективного доминирования, в то время как Европейский Суд⁴⁶ исходил из того, что институт коллективного доминирования должен применяться только для целей определения допустимости будущих слияний и поглощений. Кроме того, признание доминантом каждого из входящих в «коллектив» хозсубъектов не имело бы аналогов в мире.

К сожалению, российский законодатель не учел этих рекомендаций.

Коллективное доминирующее положение, как отмечает Е. Ю. Борзило⁴⁷, означает совместную власть на одном и том же товарном рынке нескольких хозяйствующих субъектов, которые в силу олигополистической структуры рынка, его труднодоступности для новых участников, а также относительной значимости собственных долей могут определять условия обращения товара на нем. При этом такая власть является именно результатом синергии олигополистов.

Е. Ю. Борзило⁴⁸ также отмечает, что коллективное доминирующее положение подразумевает следующее:

— рынок функционирует в условиях олигополии;

— совокупная доля олигополистов соответствует обычному порогу для идивидуального доминирования;

— олигополисты имеют возможность игнорировать поведение остальных участников рынка (в том числе и конечных потребителей);

— олигополия существует в течение длительного времени, рынок не подвержен значительным колебаниям.

Данный автор при этом указывает, что вопрос о необходимости прозрачности рынка и единой модели поведения для установления коллективного доминирования неоднозначен, а характеристики рынка и поведение его участников — элементы, анализируемые применительно к деятельности хозяйствующего субъекта, а не к его положению на рынке.

В указанной части Разъяснения говорится о том, что речь идет о «коллективном доминирующем положении» и приводится данный термин, когда указывается на то, что не допускается определение доминирующего положения согласно части 3 статьи 5 только «на основании сведений о размерах долей хозяйствующих субъектов, т. е. на основании только количественного критерия, без рассмотрения всех качественных характеристик товарного рынка.» (абз. 12).

Между тем ссылка в Разъяснении при указании на доминирование согласно ч. 3 ст. 5 Закона о защите конкуренции не определяет характера доминирования, устанавливаемого в соответствии с данной нормой.

Правовая неопределенность заключается в том, что авторские подходы к определению доминирования согласно ч. 3 ст. 5 Закона о защите конкуренции и даже именование такого доминирования «коллективным» не прояснили вопроса о том, является ли данный вид доминирования «коллективным» в том смысле, что для его определения требуется не только наличие на олигопольном рынке несколько хозяйствующих субъектов с определенными размерами долей, но также требуется еще и совместность их поведения (поведения всего коллектива). Хотя Е. Хохлов⁴⁹ прямо указывает, что в случае с коллективным доминированием должно иметь место нечто большее, чем простая экономическая взаимозависимость, а именно те самые связи (структурного, договорного, экономического или иного характера), которые ранее подлежали обязательному выявлению по делам о злоупотреблении коллективным доминирующим положением.

Если для «коллективного» доминирования необходимо и достаточно формальное наличие на таком олигопольном рынке указанного набора хозяйствующих субъектов, каждый из которых обладает автономностью, позволяющей индивидуально злоупотреблять «коллективным» доминирующим положением без соотнесения его поведения с поведением других участников «коллективного» доминирования, то не понятно, каким образом, через какое взаимодействие участников «коллективного» доминирования происходит усиление рыночной силы каждого из участников коллективного доминирования.

Высказывается мнение⁵⁰, что институт «коллективного» доминирования, как он понимается регулятором, описывает поведение на рынке нескольких хозсубъектов, договорившихся в явном или неявном, молчаливом, конклюдентном виде («упрощенный картель») — о возможности ограничения конкуренции, а затем реализовавших такую договоренность. При этом, именно коллективно доминирующие субъекты договариваются, а не структура рынка порождает случайный «коллектив», члены которого каждый в отдельности или все в совокупности закономерно приобретают способность ограничивать конкуренцию.

Обратим внимание, что в Разъяснении не указывается и не объясняется существо института «коллективного» доминирования. Но подход, который применяется ФАС России, мы все же можем установить из содержания Разъяснения, а именно его части 8.

Такой подход, допускающий индивидуальное злоупотребление «коллективным» доминирующим положением каждого «коллективно» доминирующего хозяйствующего субъекта предопределил упрощенческий подход ко всем остальным вопросам, которые ставятся в Разъяснении. Это, например, вопросы о том, на основании чего устанавливается «коллективное» доминирование, в каком порядке устанавливаются условия «коллективного» доминирования, а также вопрос о том, что же все-таки является достаточным для установления «коллективного» доминирования по мнению регулятора — определение всех количественных и качественных характеристик в соответствии с Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденным приказом ФАС России от 28 апреля 2010 г. № 220 «Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке»⁵¹ (далее — Порядок 220).

Обращает на себя внимание тот факт, что законодательная форма института «коллективного» доминирования в настоящее время позволяет говорить о нем не как об институте коллективного доминирования⁵², а как об институте многосубъектного доминирования (сущностью данного института является не совместность и согласованность действий хозяйствующих субъектов — участников «коллектива», а многосубъектность доминирования — возможность каждого из состава «коллективного» доминирования злоупотребить таким положением посредством индивидуального злоупотребления «коллективным» доминированием, которое и расследуется регулятором). Это порождает противоречие буквы и духа закона и необоснованно расширяет свободу усмотрения правоприменителя.

Между тем, важным для понимания модели развития института «коллективного» доминирования является указание К. А. Писенко⁵³ на то, что свобода усмотрения антимонопольных органов при принятии властных решений в отношении рынков и их субъектов предопределяется не только экономической целесообразностью текущего периода развития страны, но и императивами административно-правовых целей, сдерживающими свободу такого усмотрения в определенных правовых рамках, не позволяющих действовать вопреки эффективности государственного управления в целом и с явным и несоразмерным ущербом правам и законным интересам граждан. Автор указывает, что многие апробированные мировой практикой правовые институты, обеспечивающие проверяемость экономической и управленческой целесообразности и законности властных решений антимонопольных органов в отношении участников рынка, в отечественном антимонопольном законодательстве отсутствуют или установлены номинально, не выполняя задач достижения целей административного права. Пробел в части реализации в законодательстве целей административного права открывает пространство для ведомственного субъективизма при принятии решений по усмотрению.

Именно этим можно объяснить разницу в том, что российский регулятор допускает индивидуальное злоупотребление «коллективным» доминирующим положением⁵⁴, ограничивается анализом только качественных и количественных характеристик товарного рынка и игнорирует вопросы взаимодействия участников «коллективного» доминирования, которым обеспечивается ограничение конкуренции. А в практике Европейского Суда, как отмечает И. В. Князева⁵⁵, сформирована позиция о том, что для применения концепции коллективного доминирования необходимо доказать три факта (Cases С-395/96 Р, С-396/96 Р):

— компании образуют некую общность по отношению к их конкурентам, коммерчески партнерам и потребителям;

— компании совместно могут быть признаны занимающими доминирующее положение;

— поведение компаний по отношению к конкурентам, коммерческим партнерам, потребителям представляет собой злоупотребление доминирующим положением («общность означает, что компании выступают на рынке с экономической точки зрения как один субъект либо между ними есть фактическая связь, позволяющая конкурентам воспринимать их как доминирующий субъект (Cases Т-68/89, Т-77/89, Т-78/89).

Росляков А. В.⁵⁶ задается справедливым вопросом, почему же при всех недостатках и внутренних противоречиях институт коллективного доминирования продолжает существовать в законодательстве Европейского союза⁵⁷, претендующего на роль одного из законодателей мод в сфере антимонопольного и конкурентного регулирования? И сразу отвечает, что, как справедливо отмечено в литературе⁵⁸, формулировки и критерии определения коллективного доминирующего положения, выработанные европейским судом, более сходны с существующим в российском законодательстве о защите конкуренции определением согласованных действий. Следовательно, исходя из сказанного нельзя отождествлять институт «коллективного» доминирования в европейском союзе и институт «коллективного» доминирования в российском антимонопольном законодательстве.

К. А. Писенко⁵⁹ указывает, что ввиду отсутствия системного административного законодательства рассматривать, исследовать существующие административно-правовые механизмы антимонопольного регулирования и публичной защиты конкуренции следует сквозь призму общепризнанных в мировом опыте, в том числе в законодательстве зарубежных стран, а также в отечественной и мировой доктрине, стандартов административно-правового регулирования с целью выявления явных несоответствий действующего правового поля таким стандартам и подготовки первоочередных изменений в наиболее проблемных областях.

Такой подход, по мнению автора, позволит хотя бы поначалу на опыте отдельных сфер регулирования, в частности антимонопольного регулирования, приблизить отраслевое административное право к признанным стандартам. Это даст возможность, в свою очередь, не только повысить эффективность административно-правового регулирования в отдельной, в частности антимонопольной, сфере, но и создаст удобную, опытную платформу для разработки в дальнейшем уже общего системного административного законодательства. Позволит такой подход повысить качество регулирования правовых институтов конкурентного права и, в частности, института «коллективного» доминирования.

Подход регулятора к применению института «коллективного» доминирования допускает установление индивидуального злоупотребления при «коллективном» доминировании, чем исключает из сферы правоприменения значение таких критериев «коллективного» доминирования, как совокупная доля хозяйствующих субъектов, неизменность таких долей, являющихся значимыми для «коллективного» доминирования, которые при таком подходе необходимы и используются только как информация об условиях установления «коллективного» доминирования.

Таким образом, существом «коллективного» доминирования по смыслу Разъяснения является положение доминирования, которое определяется на основании условий олигопольного рынка без определения взаимодействия участников коллективного доминирования, создающего у каждого из таких участников рыночную силу, позволяющую в одностороннем порядке воздействовать на условия обращения товара на товарном рынке.

Фактически речь идет об установлении доминирующего положения в условиях олигопольного рынка с меньшим значением размера доли (8% вместо 50%) для хозяйствующего субъекта, входящего в коллектив доминантов, отвечающий требованиям по их количеству и размеру рыночных долей, установленным в п. 1 ч. 3 ст. 5 Закона о защите конкуренции.

В тексте Разъяснения доминирующее положение согласно ч. 3 ст. 5 Закона о защите конкуренции не связывается с нормами части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции, хотя они и приводятся в тексте Разъяснения. В Разъяснении указывается на необходимость установления условий в соответствии с ч. 3 ст. 5 Закона о защите конкуренции.

Необходимо отметить при этом, что текст Разъяснения начинается словами о том, что «при определении доминирующего положения антимонопольный орган обязан руководствоваться критериями, которые установлены статьей 5 Закона о защите конкуренции.». Однако в дальнейшем в тексте Разъяснения не указывается, какие конкретно критерии, установленные указанной статьей, должны использоваться и как они должны использоваться.

В абз. 4 Разъяснения указаны и перечислены условия, которые должны одновременно «выполняться к доминирующему положению согласно ч. 3 ст. 5 Закона о защите конкуренции» (перечислены условия из пунктов 1–3 ч. 3 ст. 5 Закона о защите конкуренции). При этом в Разъяснении не указывается, что данные условия — это условия, предусмотренные п. 1–3 ч. 3 ст. 5 Закона о защите конкуренции.

Первое условие в Разъяснении (п.1 абз.4) названо количественным. По-видимому, речь идет об условии, указанном в п. 1 ч. 3 ст. 5 Закона о защите конкуренции. Правоприменитель и правопользователь могут только догадываться о том, какое именно условие имеется в виду, поскольку Закон не определяет количественного условия коллективного доминирования. Между тем необходимо отметить, что в ряде случаев количественные и качественные условия доминирования называются количественными и качественными критериями доминирования. Например, в Разъяснении ФАС России № 8 «О применении положений статьи 10 Закона о защите конкуренции», утвержденном протоколом Президиума ФАС России от 7 июня 2017 г. № 11⁶⁰ (далее — Разъяснение № 8) делается вывод о том, что указанная норма ч. 1 ст. 5 Закона о защите конкуренции содержит качественные критерии доминирующего положения хозяйствующего субъекта, а также о том, что помимо качественных критериев существуют также количественные, отражающие определенную долю хозяйствующего субъекта на конкретном товарном рынке.

В п. 8 «О необходимости анализа качественных характеристик для установления наличия коллективного доминирующего положения» рекомендаций Научно-методического совета образовательных организаций и кафедр конкурентного права и антимонопольного регулирования ФАС России на тему: «Актуальные вопросы правоприменительной практики», принятых по итогам расширенного заседания V международной научно-практической Конференции «Антимонопольная политика: наука, практика, образование» (утв. протоколом от 20 ноября 2019 г.) (далее — Рекомендации НМС)⁶¹ сформирована позиция, в соответствии с которой условия из п. 1 ч. 3 ст. 5 Закона о защите конкуренции названы количественным условием коллективного доминирования, а из пунктов 2 и 3 — качественными. Если быть точным, то в Рекомендациях НМС указывается, что первое из указанных в рассматриваемой норме условий (п. 1 ч. 3 ст. 5 Закона о защите конкуренции) является количественным, второе и третье (п. 2 и 3 ч. 3 ст. 5 указанного Закона соответственно) связаны с качественными характеристиками, поскольку позволяют оценить возможность таких хозяйствующих субъектов оказывать влияние на условия обращения товара на товарном рынке и состояние конкуренции на таком товарном рынке. Далее указано, что при этом не допускается определение доминирующего положения согласно ч. 3 ст. 5 Закона о защите конкуренции только на основании сведений о размерах долей хозяйствующих субъектов, то есть на основании только количественного критерия, без рассмотрения качественных характеристик товарного рынка, предусмотренных п. 2 и 3 ч. 3 ст. 5 Закона (аналогичного подхода придерживаются коллегиальные органы ФАС России, например, в решении Президиума ФАС России № 19-9-2/2 от 7 ноября 2019 г.)⁶².

Таким образом, позиции антимонопольного регулятора относительно использования при определении доминирующего положения хозяйствующего субъекта категорий «условия», «характеристика» и «критерий» в различных методических документах не совпадают. Различный подход также характерен к использованию понятий качественных характеристик, условий, критериев «коллективного» доминирования.

Для единого общенационального антимонопольного регулирования эту ситуацию нельзя считать приемлемой. Однако аналогичные проблемы свойственны и международному антимонопольному регулированию. Так, К. А. Писенко⁶³ отмечает значительные расхождения в подходах стран БРИКС к определению критериев определения доминирования. Автору также не удалось обнаружить какого-либо преобладающего подхода в использовании соответствующей терминологии стран-участниц БРИКС.

Дианов В. Н., Галимханова Н. Ф., Паращук С. А., Почуев А. М.⁶⁴ комментируя нормы статьи 5 Закона о защите конкуренции разъясняют, что количественный критерий доминирующего положения содержит указание на долю рынка, которую хозяйствующий субъект должен занимать, чтобы иметь возможность оказывать решающее влияние на рынок (т. е. иметь рыночную власть). Для определения доминирующего положения, по их мнению, нужно различать установление индивидуального и коллективного доминирования.

О втором и третьем условиях в Разъяснении указывается (по-видимому, речь идет об условиях, указанных в п. 2 и 3 ч. 3 ст. 5 Закона о защите конкуренции), что они связаны с качественными характеристиками, «поскольку позволяют оценить возможность таких хозяйствующих субъектов оказывать влияние на условия обращения товара на товарном рынке и состояние конкуренции на таком товарном рынке.»

В данном абзаце Разъяснения условия из п. 2 и 3 ч. 3 ст.5 Закона о защите конкуренции, на наш взгляд, названы «качественными» условиями произвольно, лишь на основании того, что «позволяют оценивать возможность влияния на состояние конкуренции на товарном рынке «таких хозяйствующих субъектов».

Во-первых, в п. 2 ч. 3 ст. 5 Закона о защите конкуренции речь идет, с одной стороны, о количественных показателях существования товарного рынка (один год или менее (срок существования рынка), количественных показателях относительных размеров долей хозяйствующих субъектов, действующих на рынке (относительные размеры), а также показателях затруднения доступа на товарный рынок.

Во-вторых, указанные условия относятся к товарному рынку, его объективному состоянию и не указывают на субъективные показатели возможности влияния на состояние конкуренции на товарном рынке «таких хозяйствующих субъектов». Справедливы данные утверждения и применительно к условиям, указанным в п. 3 ч. 3 ст. 5 Закона о защите конкуренции, которые относятся к объективным характеристикам товарного рынка.

Возможность влияния на состояние конкуренции на товарном рынке определяется в соответствии с Порядком № 220.

Таким образом, в тексте Разъяснения применяются термины, смысл которых не ясен: «количественный критерий», «качественные характеристики товарного рынка», «количественное условие», «качественное условие», «количественные и качественные характеристики товарного рынка», «условия коллективного доминирующего положения». Причем данные термины применяются в отношении условий, указанных в п. 1 ч. 3 ст. 5 Закона о защите конкуренции, характеризующих состояние товарного рынка. Такой подход устраняет правовую определенность в отношении понятий, указанных в ч. 3 ст. 5 и в Разъяснении. Кроме того, такой подход не дает толкования и разъяснения, а лишь запутывает читателей Разъяснения.

Между тем, необходимо отметить, что в ч. 1 ст. 5 Закона о защите конкуренции содержится характеристика доминирующего положения одного хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц), как положения, которое дает такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

После данной непростой характеристики доминирующего положения в части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции в норму указанной части 1 статьи 5 включены два условия признания доминирующего положения для одного хозяйствующего субъекта (далее — индивидуальное доминирующее положение):

«Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации):

1) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят (выделено авт.) процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим;

2) доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят (выделено авт.) процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок. (выделено авт.)».

Анализ указанных норм ч. 1 ст. 5 Закона о защите конкуренции указывает, что в п. 1 и 2 ч. 1 ст. 5 содержатся необходимые условия для установления индивидуального доминирующего положения.

Законодатель предусмотрел два случая индивидуального доминирования.

Первый случай, когда доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке превышает 50%.

Второй — когда доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке не менее 35%, но не доходит до 50%. Это следует из системного применения нормы п. 2 ч. 1 ст. 5 и ч. 2 ст. 5 Закона о защите конкуренции.

В первом случае есть возможность при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при контроле экономической концентрации при превышении доли более 50% установить отсутствие доминирующего положения.

Во втором случае, наоборот, указано, что при долее от 35% до 50% доминирующее положение может быть установлено антимонопольным органом (не указано как в пункте 1 для каких случаев) при соблюдении следующих условий:

— исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке;

— исходя из относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам;

— исходя из возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов;

— либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок.

Необходимо отметить, что правовая конструкция данной нормы определяет, что перечень указанных условий является открытым и может быть расширен при правоприменении.

Нормы п. 1 и 2 ч. 1 ст.5 предоставляют антимонопольному органу широкую свободу усмотрения возможности как не устанавливать, так и устанавливать индивидуальное доминирующее положение. Связано это с тем, что нормы ч. 1 ст. 5 Закона о защите конкуренции содержат не конкретные критерии установления доминирующего положения, а лишь условия (п. 2), перечень которых открыт, а также указание на случаи, в которых может не устанавливаться доминирующее положение (п. 1).

Между тем, необходимо отметить, что критерии и индивидуального и «коллективного» доминирования в абзаце первом ч. 1 ст. 5 Закона о защите конкуренции даны законодателем совершенно определенно через наступление или возможность наступления неблагоприятных последствий, содержащихся в указанной норме.

Анализ нормы ч. 1 ст. 5 Закона о защите конкуренции позволяет установить, что показателями установления доминирующего положения одного или нескольких хозяйствующих субъектов на рынке определенного товара (товара с товарами заменителями) являются:

— возможность у хозяйствующего субъекта (группы лиц) или таких хозяйствующих субъектов (групп лиц) оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке,

— возможность у хозяйствующего субъекта (группы лиц) или таких хозяйствующих субъектов (групп лиц) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов,

— возможность у хозяйствующего субъекта (группы лиц) или таких хозяйствующих субъектов (групп лиц) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Исходя из текста нормы ч. 1 ст. 5 Закона о защите конкуренции законодатель не сделал акцента на том, может и должна ли каждая такая возможность наступать одновременно с другими или они могут наступать порознь.

Условием установления индивидуального доминирования является доля 50%, при которой антимонопольный орган в случаях рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства или при контроле экономической концентрации может не установить доминирующее положение.

Условием установления индивидуального доминирования при доле от 35 до 50% является открытый перечень необходимых условий, из которых в п. 2 ч. 1 ст. 5 Закона о защите конкуренции выделены условия:

— неизменности или малозначительности изменений доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке;

— относительности размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам;

— возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов.

Таким образом, для установления индивидуального доминирующего положения требуется установить показатели в виде возможностей, указанных в общих положениях ч.1 при соблюдении условий, указанных в п. 1 и 2 ч. 1 ст. 5 Закона о защите конкуренции.

Для установления «коллективного» доминирования или доминирования нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) требуется установление показателей — возможностей одностороннего влияния, указанных в общих положениях ч. 1 ст. 5 Закона о защите конкуренции при выполнении условий, указанных в ч. 3 ст. 5 Закона о защите конкуренции.

Еще раз напомним, что согласно ч. 1 ст. 5 Закона о защите конкуренции показателями установления доминирующего положения нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара (товара с товарами заменителями) являются:

— возможность у таких хозяйствующих субъектов (групп лиц) оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке,

— возможность у таких хозяйствующих субъектов (групп лиц) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов;

— возможность у таких хозяйствующих субъектов (групп лиц) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Такие возможности, существующие одновременно или порознь, должен установить антимонопольный орган. Установление указанных возможностей осуществляется в ходе анализа конкуренции на товарном рынке в соответствии с Порядком № 220.

Установление таких возможностей осуществляется при наличии условий, указанных в части 3 статьи 5 Закона о защите конкуренции, являющихся по существу необходимыми или предварительными условиями коллективного доминирования.

Выводы:

1. Из общих положений ч. 1 ст. 5 и первого абзаца ч. 3 ст. 5 Закона о защите конкуренции, в соответствии с которым «доминирующим признается положение каждого хозяйствующего субъекта из нескольких хозяйствующих субъектов (за исключением финансовой организации), применительно к которому выполняются в совокупности следующие условия:», следует, что для установления «коллективного» доминирующего положения необходимым является одновременное выполнение условий, указанных в п. 1–3 ч. 3 ст. 5 Закона о защите конкуренции, а также установление того, что у хозяйствующих субъектов имеются возможности (хотя бы одна из трех), указанные в абзаце первом ч. 1 ст. 5 Закона о защите конкуренции.

2. Применение норм абзаца первого ч. 1 ст. 5 и ч. 3 ст. 5 Закона о защите конкуренции в их системной связи (а только так можно установить наличие «коллективного» доминирующего положения, как доминирующего положения нескольких хозяйствующих субъектов или групп лиц), указывает, что для установления «коллективного» доминирующего положения антимонопольный орган должен установить соблюдение условий, указанных в п. 1–3 ч. 3 ст. 5 Закона о защите конкуренции, а затем установить наличие возможностей, указанных в абзаце первом ч. 1 ст. 5 Закона о защите конкуренции (см. табл.).

Анализ условий доминирования показывает, что согласно Порядку № 220 данные условия одинаковы для всех видов доминирующего положения:

— для индивидуального доминирования с долей более 50%;

— для индивидуального доминирования с долей менее 50%, но более 35%;

— для «коллективного» доминирования.

Данные условия совпадают с условиями доминирования, указанными в Законе о защите конкуренции.

Различие заключается в том, что для индивидуального доминирования с долей менее 50% и для «коллективного» доминирования, в отличие от индивидуального доминирования с долей более 50%, условия доминирования, определены (указаны) как в Порядке № 220, так и Законе о защите конкуренции. Правовая конструкция такого построения норм указывает, что данные условия доминирования являются фактически предварительными условиями, свидетельствующими о признаках определенных видов доминирования, установление которых влечет возможность перейти к следующей фазе установления доминирующего положения — установления показателей доминирующего положения, являющихся общими и для индивидуального и для коллективного доминирования, установленных абзацем первым ч. 1 ст. 5 Закона о защите конкуренции.

Анализ показывает, что в Законе о защите конкуренции специальное упоминание данных условий необходимо лишь для обозначения различий указанных видов доминирования.

Упоминание условий доминирования в Законе является юридико-техническим средством указания на существование отдельного вида доминирования. Кроме того, соблюдение указанных в Законе условий доминирования создает признак такого доминирования, позволяющий переходить к процедуре установления доминирующего положения в соответствии с Порядком № 220 после установления условий определенного вида доминирования.

Таблица

Сравнительная характеристика признаков индивидуального и «коллективного» доминирующего положения согласно ст. 5 закона о защите конкуренции и Порядку № 220

Признаки домини-
рующего положения
1) возможность у хозяйствующих субъектов (групп лиц) оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке,
2) возможность у хозяйствующих субъектов (групп лиц) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов;
3) возможность у хозяйствующих субъектов (групп лиц) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.
(Абз. первый ч. 1 ст. 5 Закона о защите конкуренции)

Вид домини- рующего положения | Индивидуальное доминирующее положение | «Коллективное» доминирующее положение

Рыночные доли на опреде-
ленном товарном рынке
п. 1 ч. 1 ст. 5 Закона о защите конку-
ренции с долей более 50%
п. 2 ч. 1 ст. 5 Закона о защите конкуренции
с долей от 35 до 50%
п. 1 ч. 3 ст. 5 Закона о защите конкуренции
совокупная доля не более чем 3 хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, превышает 50%, или совокупная доля не более чем 5 хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, превышает 70% (настоящее положение не применяется, если доля хотя бы одного из указанных хозяйствующих субъектов менее чем восемь процентов);

Условия устано-
вления домини-
рующего положения
п. 6.6, 12.3, 12, 7, 12.8, разд. III, VIII, XII Порядка № 220
п. 2 ч. 1 ст. 5 Закона о защите конкуренции, п. 6.6, 12.3, разделы III, VIII, XII Порядка № 220
Специально выделены условия:
1) неизменности или малозначи-
тельности изменений доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке;
2) относительности размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам;
3) возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов;
4) иные условия.
п. 2 ч. 3 ст. 5 Закона о защите конкуренции,
п. 6.6, 12.3, 12, 7, 12.8, разделы III, VIII, XII Порядка № 220
в течение длительного периода (в течение не менее чем одного года или, если такой срок составляет менее чем один год, в течение срока существования соответствующего товарного рынка) относительные размеры долей хозяйствующих субъектов неизменны или подвержены малозначительным изменениям, а также доступ на соответствующий товарный рынок новых конкурентов затруднен)

п. 3 ч. 3 ст. 5 Закона о защите конкуренции, раздел III. «Определение продуктовых границ товарного рынка» Порядка № 220
«реализуемый или