С. В. Дубовиченко

Умышленная форма вины в уголовном праве

Монография

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 343.2

ББК 67.408

Д79

Монография посвящена умышленной форме вины по российскому уголовному праву. Эта фундаментальная проблема привлекает внимание исследователей уже не одно столетие. В работе предпринята попытка изучения содержания умышленной формы вины с позиций философии, психологии и права. Затрагиваются практически значимые вопросы вменения, вносятся предложения по совершенствованию действующего уголовного законодательства.

Законодательство приведено по состоянию на 1 октября 2020 г.

Предназначена для научных работников, преподавателей, аспирантов, магистрантов, студентов юридических специальностей и сотрудников правоохранительных органов.

УДК 343.2

ББК 67.408

© Дубовиченко С. В., 2021

© ООО «Проспект», 2021

ВВЕДЕНИЕ

Юристы многих поколений посвящали свои исследования умышленной форме вины. Современное понимание вины, ее форм и видов в той или иной мере отражает эволюцию представлений об этом явлении. Здесь можно увидеть и аллюзии римской юриспруденции, а также весьма глубокую проработку вопросов вины в каноническом праве. По этой проблематике сложно ожидать значительных научных прорывов, но мы далеки от мысли, что теория вины закостенела и перестала развиваться.

Исследование вины всегда будет представлять сложность, поскольку данное понятие имеет не только уголовно-правовое, но и психологическое содержание.

Необходимость изучения умысла очевидна, поскольку абсолютное большинство преступлений, предусмотренных действующим уголовным законодательством, могут совершаться только с этой формой вины. Признание деяния умышленным влечет множество правовых последствий.

Несмотря на огромную важность, очень многие проблемы, касающиеся содержания умысла, не находят однозначного разрешения. Не уделяется достаточного внимания в науке уголовного права вопросу о предметном содержании умысла, генезису умышленного психического отношения, соотношению интеллектуальных моментов между собой и другими признаками субъективной стороны преступления, острую дискуссию вызывают учет эмоций и другие проблемы. Давно назрел вопрос о расширении объема умысла за счет включения в него признака противоправности.

Различные аспекты умысла освещались в работах ученых России дооктябрьского периода: А. Киселев, Н. С. Таганцев, Г. С. Фельдштейн. Наука уголовного права по проблемам вины особенно динамично развивалась в советский период. Различные вопросы, касающиеся вины, стали предметом пристального изучения таких ученых, как Б. С. Волков, М. С. Гринберг, П. С. Дагель, Ю. А. Демидов, Г. А. Злобин, Д. П. Котов, Г. А. Кригер, В. Г. Макашвили, Б. С. Никифоров, К. Ф. Тихонов, Б. С. Утевский и др. В современной доктрине уголовного права продолжают исследования в области вины С. В. Векленко, Н. Г. Иванов, Н. Ф. Кузнецова, В. Е. Квашис, В. Н. Кудрявцев, В. В. Лунеев, Г. В. Назаренко, В. А. Нерсесян, А. И. Рарог, Г. А. Скляров, А. Н. Шабунина, В. А. Якушин и др.

Постоянное и пристальное внимание ученых и практиков к этой теме вовсе не означает, что проблемы умысла полностью исчерпаны. Напротив, мы являемся свидетелями наличия сложных и до конца не исследованных вопросов вины и связанных с ней институтов.

Глава I.
УМЫШЛЕННАЯ ВИНА КАК ЕДИНСТВО ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНЫХ, ВОЛЕВЫХ И ЭМОЦИОНАЛЬНЫХ МОМЕНТОВ

1.1. Понятие умышленной вины и ее сущность

Действующее уголовное законодательство понятие умысла не дает. В ст. 25 УК РФ указываются и раскрываются его виды. В законе сказано:

«1. Преступлением, совершенным умышленно, признается деяние, совершенное с прямым или косвенным умыслом.

2. Преступление признается совершенным с прямым умыслом, если лицо осознавало общественную опасность своих действий (бездействия), предвидело возможность или неизбежность наступления общественно опасных последствий и желало их наступления.

3. Преступление признается совершенным с косвенным умыслом, если лицо осознавало общественную опасность своих действий (бездействия), предвидело возможность наступления общественно опасных последствий, не желало, но сознательно допускало эти последствия либо относилось к ним безразлично».

Именно потому, что закон не дает понятие умысла, в самом названии ст. 25 УК РФ использован оборот «преступление, совершенное умышленно», а не «понятие умысла», что было бы логично, если бы названная норма содержала дефиницию умысла, подобно тому, как это сделано применительно к понятию преступления ст. 14 УК РФ («Понятие преступления»).

Этот подход, то есть характеристика умысла через его виды, имел место как в дореволюционном, так и в советском уголовном законодательстве. Справедливости ради следует отметить, что единственное определение умысла (без указания на его виды) содержалось в Уставе Благочиния: «Умышленное преступление определяется по произвольному намерению и решительному со стороны преступника стремлению к нарушению Закона»¹. Уложение о наказаниях уголовных и исправительных 1845 г. (в редакции 1885 г. положения, относящиеся к вине, не изменились) преступления и проступки разделяло на умышленные и неумышленные (ст. 3) и согласно ст. 4 различало 2 степени умышленных преступлений и проступков: «первая — когда противозаконное деяние учинено вследствие не внезапного, а заранее обдуманного намерения или умысла; вторая — когда оно было учинено хотя и с намерением, но по внезапному побуждению, без предумышления»². Не давали определения умысла и уголовные законы большинства государств Европы того времени³.

Уголовное Уложение 1903 г. отказалось от деления умысла на заранее обдуманный и внезапный и ввело его разделение на прямой и непрямой: «преступное деяние почитается умышленным не только когда виновный желал его учинения, но также когда он сознательно допускал наступление последствий, обусловливающих преступность сего деяния (ст. 48)»⁴. В первых советских уголовных кодексах почти дословно воспроизводились формулировки Уголовного Уложения 1903 г., однако в них содержалось важное уточнение применительно к интеллектуальному элементу — включение указания на предвидение общественно опасного характера последствий своих действий (ст. 10 УК РСФСР 1926 г.)⁵. УК РСФСР 1960 г. также давал только понятие прямого и косвенного умысла (ст. 8 «Совершение преступления умышленно»)⁶.

Аналогичные нынешнему УК положения об умысле содержатся, например, в ст. 20 УК Республики Казахстан⁷, в ст. 25 УК Азербайджанской Республики⁸, в ст. 24 УК Украины⁹, в ст. 9 УК Польши¹⁰ и в ст. 9 УК Латвийской Республики¹¹.

Уголовные законы ряда стран Западной Европы, ограничиваются лишь указанием на отсутствие преступления или проступка без умысла на их совершение¹². Очень лаконичная дефиниция содержится в УК Швейцарии: согласно ч. 2 ст. 18, умысел налицо лишь тогда, когда виновный «совершает деяние сознательно и намеренно»¹³. Не регламентирован законодательно институт вины в УК ФРГ, в литературе это объясняется спорностью проблемы и отсутствием общепризнанной дефиниции¹⁴.

Следует отметить, что учение о вине насчитывает не одно тысячелетие и своими корнями восходит к римскому понятию dolus (злой умысел). Это же касается и определения умысла. Так, например, римский юрист Лабеон определял злой умысел как «лукавство, обман, хитрость, совершенные для того, чтобы обойти, обмануть, опутать другого»¹⁵. Термин «злой умысел» часто встречается в текстах Дигест и Институций. Тем не менее основы современной концепции вины, в том числе и умышленной вины, довольно ясно формулируются только в XVII в. представителями доктрины естественного права. Кстати, именно в это время С. Пуфендорф ввел в науку уголовного права термин «вменение» (лат. imputation) для обозначения юридического отнесения преступления на счет преступника¹⁶.

Данииль Неттельбладт, автор одного из самых первых руководств по праву, которым пользовались студенты Московского университета, изучавшие уголовное право, dolus понимал в смысле «коварства» лица «знающего и хотящего»¹⁷.

Основоположник классической школы уголовного права П.И. А. Фейербах считал умыслом побуждение «воли (силы желания) к нарушению права как цели при уверенности в противозаконности желания…»¹⁸.

В. Д. Спасович называл умыслом «…то настроение воли преступной, когда субъект действовал намеренно, не только произвольно, но и с предвидением последствий, иными словами, когда он решился на злое дело заведомо о последствиях»¹⁹. По мнению И. Я. Фойницкого: «…если виновный желает преступные последствия или допускает их как один из возможных результатов своей деятельности, мы говорим о деянии умышленном»²⁰. Н. С. Таганцев определял умысел как «…такое направление воли виновного, при котором он не только предвидит те последствия, которые могут возникнуть из его действий, но желал их наступления и действовал ради осуществления этого желания»²¹. Н. Д. Сергеевский под умыслом понимал «сознание совершаемого, предвидение последствий и сознание противозаконности деяния»²². Г. С. Фельдштейн для признания наличности умысла полагал достаточным «ограничиться констатированием предвидения… субъектом наказуемого деяния, осуществляемого или невоспрепятствуемого им при помощи реализации воли»²³.

Что касается современных авторов, то большинство из них при определении умысла лишь повторяют законодательную формулировку²⁴. Д. П. Потапов, автор диссертационного исследования, посвященного интеллектуальному содержанию умысла, в своей редакции определения умышленного преступления также говорит только о видах умысла: «Преступление признается совершенным умышленно, если лицо, его совершившее, предвидело преступные изменения в общественных отношениях, вызванные его деянием, желало их (изменений) либо сознательно допускало»²⁵. Попытку дать определение умысла за рамками законодательных конструкций прямого и косвенного умысла предпринял И. В. Панько: «Умысел есть нормативно определяемое виновное психическое отношение к совершаемому преступному деянию, основанное на отрицании личностной значимости установленного уголовным законом порядка общественных отношений в сфере охраны основных социальных ценностей»²⁶.

Отдельные криминалисты пытаются дать понятие умысла через сознание, отождествляя его с осознанием лицом общественной опасности совершаемых им деяний²⁷. Например, по мнению Н. Иванова, «преступление признается совершенным умышленно, если субъект, его совершивший, сознавал общественно опасный и противоправный характер своего действия и бездействия»²⁸. С. В. Скляров делает заключение, что лицо действует умышленно в том случае, если сознает характер своих действий (бездействия) и предвидит их возможные последствия²⁹. Д. А. Чанышев также признает наличие умысла, если лицо «осознавало общественную опасность своих действий (бездействия), то есть, приступая к их выполнению, не исключало, что результатом их совершения станет преступление»³⁰. Такая позиция не является новой, более половины века назад В. Я. Лившиц в своей статье по проблемам эвентуального умысла определял умысел через интеллектуальный элемент. «Умысел, — отмечал автор, — может быть определен как предвидение субъектом возможности причинения его действиями преступных последствий при отсутствии расчета на какое-либо конкретное обстоятельство, достаточное, по мнению субъекта, для предотвращения этих последствий»³¹. Вряд ли такой подход можно считать правильным. Он основан на искусственном разрыве интеллектуальных, волевых и эмоциональных моментов психики. Последовательное проведение этого взгляда может привести к расширению границ умысла за счет неосторожности, поскольку сознание общественной опасности и предвидение общественно опасных последствий характеризует и легкомыслие. В толковом словаре русского языка С. И. Ожегова и Н. Ю. Шведовой умысел определяется как заранее обдуманное намерение (обычно предосудительное)³², а намерение в свою очередь — как предположение сделать что-нибудь, желание, замысел³³. То есть даже исходя из этимологического значения слова «умысел» его составляющими компонентами должны быть сознание и воля.

Другой крайностью является определение умысла исключительно через волю. И если в современной российской уголовно-правовой доктрине эта теза практически изжита, то в европейских уголовно-правовых концепциях она представлена. Например, в финальной теории. Ее основоположник Вельцель писал, что «умысел является разновидностью финального волеосуществления. Умысел — это воля (намерение), направленная на осуществление социально нежелательных целей»³⁴.

Резко отличную от принятых подходов трактовку умысла предлагает М. И. Еникеев: «Умысел — форма вины, характеризующаяся преступными целями, способами и результатами деяния»³⁵. Здесь происходит смешение объективных и субъективных моментов, разрушаются критерии разграничения умышленной и неосторожной форм вины. А это, как нам представляется, отрицательно скажется на практике и приведет к увеличению судебных ошибок при квалификации преступлений.

Философия ориентирует исследователя, что в понятии находит свое выражение сущность явления, раскрываются его существенные стороны и признаки³⁶. Вот почему, предлагая понятие умысла, прежде всего необходимо исходить из его родового образования — вины. В науке уголовного права существует множество определений вины. Наиболее полное определение предложил, на наш взгляд, В. А. Якушин: «Вина есть психическое отношение лица к совершаемому им общественно опасному и уголовно-противоправному деянию, выраженное в определенных законом формах, раскрывающих связь интеллектуальных, волевых и чувственных процессов психики лица с деянием и являющихся в силу этого основанием для субъективного вменения, квалификации содеянного и определения пределов уголовной ответственности»³⁷. Понятие умысла должно основываться на общем определении вины и в то же время следует учитывать, что «умысел», хотя и является видовым понятием по отношению к родовому понятию «вина», сам выступает в качестве рода для отдельных видов умысла.

С учетом сказанного можно предложить следующую формулировку умысла: умысел — форма вины, характеризующаяся осознанием лицом характера и степени общественной опасности и уголовной противоправности своих действий (бездействия) и наступивших общественно опасных последствий, определяющее положительно-волевое и эмоциональное отношение к названным действиям (бездействию) и наступившим последствиям.

В этом определении находят свое отражение качественные и количественные характеристики общественной опасности совершенного лицом деяния и его последствий, а также отношение к противоправности и, что не менее важно, характеру этой противоправности. Указание на предвидение и его характер опущено, поскольку оно полностью охватывается осознанием общественно опасного деяния. Такой подход созвучен определению сознания в философии: «Сознание — это высшая, свойственная только людям и связанная с речью функция мозга, заключающаяся в обобщенном и целенаправленном отражении действительности, в предварительном построении действия и предвидении их результатов (выделено С.Д.), в разумном регулировании и самоконтролировании поведения человека»³⁸.

В приведенном определении подчеркивается также ведущая роль интеллектуальных моментов, что абсолютно оправдано, поскольку именно они являются основой волевого преступного поведения.

Позитивность волевого психического компонента умысла обусловлена тем, что преступное действие или общественно опасный результат непосредственно или опосредованно обслуживают цели лица. Это положение правомерно и по отношению к косвенному умыслу, хотя его наличие указывает на побочность преступного результата. Однако отсутствие расчета на какие-либо обстоятельства, которые должны были бы и по своему характеру реально могли бы предотвратить наступление преступного результата³⁹, может означать только одобрительное отношение к наступлению общественно опасных последствий⁴⁰. Положительное отношение к общественно опасным последствиям в косвенном умысле связано с тем, что лицо заинтересовано в совершении общественно опасных действий, поскольку они позволяют достичь личностно значимых результатов, лежащих за пределами состава преступления.

Вина предполагает не только связь сознания и воли, но и единство трех компонентов психики: интеллекта, воли и эмоций⁴¹. Эмоции оказывают существенное влияние на течение интеллектуальных и волевых процессов. Последовательное проведение принципа виновной ответственности требует учета всех важнейших психологических моментов, которые оказывают воздействие на формирование и характер психического отношения к совершаемым действиям и преступным последствиям. Вот почему представляется правомерным включение в понятие умысла и эмоций. Далее мы попытаемся обосновать этот тезис более предметно.

Предлагаемое определение умысла можно рассматривать в качестве родового при выделении отдельных его видов.

Общеизвестно, что научное понимание и научное определение какого-либо понятия не всегда вписываются в формулировку закона. В уголовном законодательстве при определении умысла необходимо закрепить самые существенные признаки. Для уголовного закона целесообразно более лаконичное определение умысла, чем приводимое нами выше. Мы полагаем, что первый абзац ч. 1 ст. 25 УК РФ должен отразить понятие умысла и гласить: «Умысел — это осознание лицом характера и степени общественной опасности и уголовной противоправности своего деяния, определяющее положительно-волевое отношение к нему». Кроме того, должно быть изменено название ст. 25 УК РФ: «Понятие и виды умысла». В приведенной дефиниции отсутствует указание на действие (бездействие) и общественно опасные последствия, на наш взгляд, они включается в понятие деяния. В пользу такой позиции свидетельствует положение ч. 1 ст. 14 УК РФ, в которой понятие преступления дается через указание на деяние без уточнения его форм и общественно опасных последствий. Эмоциональное отношение не включено в предлагаемую новеллу, поскольку положительно-волевое отношение к общественно опасному деянию уже содержит указание на позитивную эмоциональную индикацию.

Законодательное закрепление понятия умысла необходимо для более полного отражения в законе признаков субъективной стороны преступления, как известно, наибольшее число судебных ошибок связано с неправильным установлением данных признаков состава преступления. Это позволит провести более четкую границу между умыслом и неосторожностью. Предложенное определение может выступать в качестве основы для выделения отдельных видов умысла.

Различные определения вины и умысла, предлагаемые в науке уголовного права, объединяет то, что авторы пытаются дать характеристику этим понятиям посредством указания на юридическое значение психического отношения лица к своему действию. Это говорит о том, что вина и умысел являются юридико-психологической⁴² категорией, поэтому можно говорить о двуединой сущности умышленной вины как уголовно-правового понятия, имеющего психологическое содержание. Психические процессы, образующие содержание вины, имеют значение постольку, поскольку позволяют дать правовую оценку действиям субъекта. Общее понятие умысла является родовым для отдельных видов умысла, поэтому оно должно наиболее полно отражать все существенные характеристики этого понятия, выраженные во взаимосвязи и взаимодействии интеллектуальных, волевых, эмоциональных процессов. При характеристике отдельных видов умысла не обязательно отражать все компоненты психического отношения, достаточно указать те, которые определяют специфику соответствующих видов умысла. Поэтому, несмотря на то что интеллектуальные процессы немыслимы без эмоциональной индикации, указание на эмоции излишне в характеристике прямого, косвенного, определенного и неопределенного умысла. Для аффектированного же умысла указание на эмоции является обязательным. Здесь чувственный компонент психического отношения лежит в основе выделения этого вида умысла. Для определенного и неопределенного умысла опускается упоминание волевого компонента, так как специфика этой разновидности умысла связана с характером предвидения общественно опасных последствий.

Таким образом, умысел можно рассматривать как понятие, имеющее двуединую сущность: правовую и психологическую. Личностно-позитивное отношении к общественно опасному действию (бездействию) и его результату⁴³ как сущностную характеристику умысла следует рассматривать в этих аспектах. С позиции психологии личностно-позитивное отношение свидетельствует о том, что для действующего с умыслом приобретают личностный смысл действия и последствия, причиняющие вред другим людям, обществу или государству, иными словами, преступное деяние обеспечивает реализацию мотивов и целей лица. С точки зрения уголовного права личностно-позитивное отношение выражается в том, что лицо, осознавая общественную опасность и уголовную противоправность, желает или сознательно допускает наступление преступных последствий, тем самым осознанно противопоставляет свои интересы интересам других людей, общества и государства. Личностно-позитивное отношение к преступному деянию характеризует умысел как более опасную форму вины по сравнению с неосторожностью, оно показывает отрицательное отношение лица к основным социальным ценностям⁴⁴. Неосторожная форма вины, напротив, характеризуется личностно-негативным отношением к преступным последствиям, наличием отрицательного эмоционального состояния, возникшего «в результате несоответствия потребности, которой руководствовался индивид в своем поведении, реально наступившим последствиям, психическое неприятие последних»⁴⁵.

Характеристика умысла как позитивного отношения субъекта к преступному результату раскрывает онтологический аспект умысла как категории субъективной реальности. Кроме онтологического можно выделить гносеологический⁴⁶ и аксиологические аспекты умысла.

С позиции гносеологии вина — объект изучения, о ней мы можем судить, проанализировав обстоятельства совершения преступления, предшествующее преступлению поведение, посткриминальное поведение, то есть посредством характеристики деятельности лица. Субъектами познавательной деятельности выступают дознаватель, следователь, суд и другие участники уголовного процесса. Для них вина — объективно-субъективная категория, содержание которой необходимо установить для решения вопроса об ответственности. Изучение вины с гносеологической точки зрения перспективно в рамках уголовного процесса и криминалистики.

Аксиологический аспект вины связан с ее оценкой, хотелось бы подчеркнуть, что оценочный момент присущ и самой вине, в умысле он проявляется в виде осознания лицом общественной опасности своих действий, вероятности наступления общественно опасных последствий и других моментах, но они составляют не аксиологическую, а онтологическую характеристику умысла.

Аксиологическому аспекту вины соответствует оценочная теория вины. Так, Б. С. Утевский писал: «вина как общее основание уголовной ответственности — это совокупность обстоятельств, заслуживающих, по убеждению советского суда, отрицательной общественной (морально-политической) оценки от имени социалистического государства и требующих уголовной ответственности подсудимого»⁴⁷. Здесь вина выступает основой для оценки действий лица со стороны суда. Сходная трактовка вины имеется в зарубежном уголовном праве. Так, в германской уголовно-правовой доктрине и правоприменительной практике вина определяется как внутреннее отношение исполнителя к своему деянию, характеризующееся упречностью⁴⁸. В этом определении нашли свое отражение и онтологические, и аксиологические аспекты вины. Правда, при более детальном изучении нормативной теории вины в немецком уголовном праве видно, что аксиологические аспекты подменяют онтологические. Более подробно на этой теории вины мы остановимся ниже.

Каждый из рассмотренных аспектов имеет самостоятельное значение, но наиболее важным является онтологический аспект, который, с одной стороны, определяет познавательную деятельность правоприменителя по установлению вины (гносеологический аспект), с другой стороны, является основанием для оценки действий лица (аксиологический аспект). Недопустима подмена онтологических аспектов аксиологическими. При таком смешении вина отождествляется с оценкой действий лица со стороны суда без изучения реального психического отношения лица к содеянному. К чему может привести подобное смешение, нетрудно догадаться. Говоря словами великого немецкого философа, «судебное вменение не должно основываться на том, что кто-либо считает соответствующим или не соответствующим своему разуму, на субъективном разумении правомерности или неправомерности… то, что говорят судьи, не должно отличаться от того, что содержится в сознании (преступника — С.Д.)»⁴⁹.

В современной науке уголовного права вновь стал подниматься вопрос о необходимости расширения границ умысла за счет легкомыслия⁵⁰. Позиция эта не отличается новизной, подобные теории широко разрабатывались в уголовно-правовой доктрине XIX в.⁵¹ Современные ее представители С. В. Векленко и С. В. Скляров исходят из одинаковой посылки, что в легкомыслии есть сознание общественной значимости своего действия (бездействия)⁵² или осознание лицом, что его действия (бездействие) нарушают определенные правила поведения⁵³, что полностью соответствует характеристике верхней интеллектуальной границы умысла, следовательно, легкомыслие — часть умысла. Но если следовать этой логике, то С. В. Склярову нужно было бы отнести к умыслу и небрежность, так как он допускал сознание нарушения правил поведения при этой разновидности неосторожности⁵⁴. С. В. Векленко более последователен при разграничении умысла и неосторожности, автор пытается доказать, что в небрежности вообще нет реального сознательно-волевого отношения к совершаемому, поэтому небрежность — это только упрек со стороны общества и государства⁵⁵. Наличие или отсутствие сознания общественной опасности не может выступать в качестве критерия разграничения умысла и неосторожности. Сознание общественной опасности является сущностным моментом вины в целом, небрежность не является исключением, поскольку образует вид неосторожной формы вины. Включение в сферу умысла легкомыслия основывается на верной, но неправильно истолкованной посылке — наличия сознания социального значения своих действий (бездействия) (мы пока не затрагиваем содержательных аспектов этого сознания). Связь психики с действием или бездействием существует как при легкомыслии, так и при небрежности⁵⁶, иначе нам пришлось бы сделать вывод аналогичный тому, к которому приходит С. В. Векленко. Мы полностью поддерживаем высказанное в литературе мнение, что «сознание упречности, недозволенности, запрещенности совершаемых действий существует и при небрежности»⁵⁷. Косвенно об этом свидетельствуют нормы уголовного закона. В частности, системное толкование ч. 1 ст. 28 и ч. 3 ст. 26 УК РФ. Эти положения тесно связаны, корреспондируются друг другу, поскольку небрежность находится на границе с невиновным причинением вреда (случаем). В ч. 1 ст. 28 УК РФ указывается: «Деяние признается совершенным невиновно, если лицо, его совершившее, не осознавало и по обстоятельствам дела не могло осознавать общественной опасности своих действий (бездействия)… (выделено С.Д.)». Для вывода о наличии невиновного причинения вреда нужно доказывать отсутствие психического отношения к действию (бездействию), а для установления небрежности — напротив, его существование, далее по тексту закона для признания случая необходимо отсутствие возможности предвидения, а для небрежности — наличие такой возможности. Не думаю, что кто-то будет оспаривать факт осознания своих действий, при небрежном отношении к последствиям, в случае совершения преступления с двойной формой вины, ввиду того, что основное преступление совершается умышленно.

Таким образом, доводы сторонников расширения сферы умысла за счет легкомыслия нуждаются в более весомых аргументах. На наш взгляд, это предложение ошибочно, поскольку оно игнорирует качественное отличие форм вины: умысла, для которого характерно личностно-позитивное отношение к преступному деянию, и неосторожности, которой свойственно личностно-негативное отношение к общественно опасному деянию, выраженное в сознании и деятельности.

1.2. Истоки вины по каноническому праву

В современном учении о вине можно выделить две взаимосвязанные исторические правовые традиции, которые в той или иной степени прослеживаются до настоящего времени. Первый исторический пласт своими корнями восходит к римскому частному праву, о чем выше мы уже писали. Римские юристы вину рассматривали как условие ответственности должника и выделяли две формы вины: умысел (dolus) и неосторожность (culpa). Умысел должника характеризовался предвидением и желанием, а неосторожность — отсутствием предвидения при наличии обязанности такого предвидения. Для оценки неосторожности была выработана концепция «доброго хозяина», развито учение о фактической и юридической ошибке, случае как невиновном причинении вреда⁵⁸. Наличие вины требовалось и для уголовно-правовой⁵⁹ ответственности, однако ее характеристика существенно отличалась от вины в частном праве. Наказуемы были только случаи «злого умышления», а неосторожные деяния рассматривались как частноправовые деликты. В содержательном плане умысел в уголовном праве связывался с мотивами (жадность, страсть, нахальство, дерзость). Ответственность за отдельные категории преступлений (святотатство, подделка монеты) определялась по принципу объективного вменения⁶⁰. Публично-правовые воззрения на вину римских юристов не оказали значимого влияния на процесс восприятия римских правовых институтов.

Существенное влияние на развитие современных представлений о вине в уголовном праве оказало каноническое право⁶¹. Каноническое учение о виновности проводит границу между архаическими представлениями, основанными на оценке при вменении исключительно внешних актов поведения, и субъективным вменением, на котором строится современное уголовное право. Канонисты «основывали свои идеи в области уголовного права на церковной традиции покаяния, в которой степень вины была прежде всего функцией умственного и морального умысла со стороны грешника, а ущерб, который принесли греховные действия и поведение, был уже предметом последующих рассмотрений»⁶².

Влияние теории канонической виновности обусловлено широкой сферой уголовной юрисдикции церкви в Средние века⁶³, поэтому вполне закономерно, что светская уголовная юрисдикция, постепенно вытесняя церковную, вбирает в себя институт канонической вины.

Более того, по нашему мнению, римская правовая традиция виновного вменения в частном праве была воспринята именно каноническим правом и через него перешла в светское уголовное право. Е. В. Плешков правильно обращает внимание, что рецепция римского права в значительной степени проводилась канонистами, а Свод Юстиниана рассматривался ими как дополнительный источник канонического права⁶⁴.

Основной источник современного канонического права — Кодекс канонического права, который стал обязательным для всех канонических судов с 1583 г.⁶⁵ Последняя редакция Кодекса канонического права была в 1983 г.⁶⁶ Исторически Кодекс восходит к Декрету Грациана XII в. Впервые в полном объеме на русском языке Кодекс канонического права был опубликован в 2007 г.⁶⁷

§ 1 кан. 1321 ч. I «Преступления и наказания в общем» Кодекса канонического права (далее — Кодекс) закрепляет принцип виновной ответственности: «Наказанию не подлежит никто, если только внешнее нарушение закона или предписания, совершенное тем или иным лицом, не будет тяжко вменимым вследствие злоумышления или вины». Приведенные положения закрепляют классический принцип actus non facit reum nisi mens sit rea («действие не делает виновным, если не виновата мысль»), который приписывают Аврелию Августину. Необходимость учета побуждений человека при осуществлении правосудия отстаивали в своих трудах выдающиеся богословы: Тертуллиан, Григорий Великий, Ансельм Кентерберийский. Последний, в частности, писал: «Разница между грехом, совершенным умышленно, и тем, что совершается по неведению, такова, что грех, который невозможно совершить умышленно по причине его чудовищности, простителен, если совершен по неведению»⁶⁸.

Для современного уголовного права принцип вины является базовой категорией, на которой строится вся отрасль права.

Далее это положение конкретизируется в § 2 кан. 1321 Кодекса, где закрепляются формы вины: «Наказание, установленное законом или предписанием, распространяется на того, кто сознательно нарушил этот закон или это предписание. Тот же, кто совершил это по небрежению, не проявив должного тщания, не наказывается, если закон или предписание не предусматривает иного». Здесь можно увидеть аналог форм вины, хорошо известных светскому уголовному праву, хотя Кодекс прямо их не называет. Примечательно и то, что неосторожность наказуема только при наличии соответствующего указания⁶⁹. Такой подход характерен для уголовного законодательства континентальной Европы. Так, например, в § 15 УК ФРГ установлено, что «наказуемо только преднамеренное действие, если закон отчетливо не предусматривает наказание за небреженое действие». Такие же условия предусмотрены в ст. 121-3 УК Франции. Как известно, в действующем УК РФ такую формулу привлечения к уголовной ответственности за неосторожные преступления реализовать не удалось, хотя первоначальная редакция ч. 2 ст. 24 УК РФ предусматривала привлечение к уголовной ответственности за такие деяния только в том случае, если это было специально предусмотрено соответствующими нормами Особенной части УК РФ.

Содержание форм вины в § 2 кан. 1321 Кодекса раскрывается через интеллектуальные признаки, необходимо сознательное нарушение закона или предписания, а неосторожность раскрывается через субъективный критерий небрежности («не проявив должного тщания»). Виды умысла и неосторожности не конкретизируются, хотя в каноническом праве этот вопрос разрабатывался. С. В. Познышев, в частности, упоминал о теории dolus indirectus (непрямой умысел) в каноническом праве⁷⁰.

Кан. 1326 дает судье возможность «наложить более суровое наказание, нежели установленное законом или предписанием… на виновника, который, зная о наказании, установленном за неумышленное преступление, предвидел исход событий, но не принял таких мер к его предотвращению, какие принял бы любой благоразумный человек». Здесь обращает на себя внимание, во-первых, использование римской концепции culpa lata (грубая небрежность) для оценки мер по предотвращению вреда, во-вторых, уточнение сферы наказуемой неосторожности, которая не очень четко прослеживается в § 2 кан. 1321 Кодекса. Требование более строгого наказания при наличии грубой небрежности также несет на себе отпечаток римского права, поскольку римские юристы приравнивали грубую вину к умыслу⁷¹.

В целом формулировки вины в Кодексе довольно лаконичны, но это в определенной степени компенсируется регламентацией правил вменения при наличии юридической или фактической ошибки.

Далее в § 3 кан. 1321 содержится презумпция вменимости субъекта: «Если совершено внешнее нарушение, то предполагается вменимость, если не явствует иного». Эти положения нормативно закрепляют презумпцию вменяемости субъекта, если иное не вытекает из обстоятельств. Российское уголовное и уголовно-процессуальное законодательство закрепляет презумпцию вменяемости субъекта преступления не прямо, а косвенно, это, в частности, вытекает из п. 3 ст. 196 УПК РФ, где установлено, что судебная экспертиза подозреваемого, обвиняемого обязательна, «когда возникает сомнение в его вменяемости…».

Кан. 1322 Кодекса включает еще одно положение, касающееся субъекта преступления: «Те, кто обычно не в состоянии пользоваться здравым рассудком, считаются неспособными к преступлению — даже в том случае, если, преступая закон или предписание, они казались здоровыми». Данная норма демонстрирует четкое понимание канонистами различия между вменяемостью (вменимостью — по терминологии Кодекса) и виной. Вменимость понимается как способность лица к преступлению, а реализация этой способности выражается в виновном отношении лица к содеянному.

Кан. 1323 перечисляет основания, исключающие применение наказания. К их числу относятся: недостижение возраста, ошибка в праве, физическое принуждение и случай, состояние сильного страха, крайняя необходимость, необходимая оборона, неспособность к здравому суждению и фактическая ошибка, связанная с состоянием крайней необходимости или необходимой обороны. Остановимся на некоторых из перечисленных обстоятельств, имеющих отношение к субъективным признакам преступления.

Вразрез с римской традицией Кодекс канонического права закрепляет положения о заблуждении в праве в качестве основания, исключающего наказание: «Никакому наказанию не подлежит тот, кто, нарушив закон или предписание… не по своей вине, не знал о том, что он нарушает закон или предписание; к неведению приравниваются также невнимательность и ошибка» (п. 2⁻е кан. 1323). Как следует из Кодекса, заблуждение в законе или предписании является релевантным при условии, что оно допущено не по вине лица.

Такое же значение имеет, если нарушение закона произошло «в силу случайности, которой он (нарушитель — С.Д.) не мог предвидеть или же, предвидя ее, не сумел избежать» (п. 3⁻е кан. 1323).
Из текста видно, что случай устанавливается по субъективному критерию, то есть лицо не могло предвидеть нарушения закона. Как невиновное причинение вреда расценивается также невозможность лица предотвратить предвидимый вред. Похожее основание предусмотрено ч. 2 ст. 28 УК РФ, правда, российский законодатель уточняет, почему предвидимый результат не мог быть предотвращен лицом («…в силу несоответствия своих психофизиологических качеств требованиям экстремальных условий или нервно-психическим перегрузкам»). В Кодексе основания, в силу которых лицо не могло предотвратить предвидимый вред, не указаны.

Весьма необычным является следующее основание, исключающее применение наказания, предусмотренное п. 4-е кан. 1323: наказание не применяется, если нарушитель «…действовал, принуждаемый сильным страхом (пусть даже сильным лишь относительно) (выделено нами. — С. Д.), либо по необходимости или вследствие значительного неудобства, если только совершенный им акт не был по существу злонамеренным и не причинил вреда душам…». Текст Кодекса дает основание предположить, что речь идет об аффективном состоянии, вызванном страхом. Отрицательно окрашенное эмоциональное состояние, обусловленное страхом, приравнивается к необходимости и исключает наказание. Полагаем, что разработчики Кодекса не случайно объединили положения о сильном страхе и необходимости, поскольку лицо в состоянии крайней необходимости действует под влиянием страха за себя или других лиц.

В кан. 1323 регламентируется фактическая ошибка относительно наличия крайней необходимости (страха) и необходимой обороны: не подлежит наказанию тот, кто «по своей вине полагал, что имеет место одно из обстоятельств, о которых говорится в пунктах 4-е или 5-е»⁷². Светскому уголовному праву эти положения известны как мнимая необходимая оборона и мнимая крайняя необходимость. Каноническое и светское право дают им одинаковую оценку, то есть рассматривают в качестве извинительной фактической ошибки.

Кан. 1324 определяет основания смягчения наказания, здесь сказано, что «лицо, совершившее правонарушение, не освобождается от наказания; однако наказание, установленное законом или предписанием, должно быть смягчено или заменено покаянием, если преступление было совершено…». Далее перечисляются основания для смягчения наказания, в числе которых упоминаются перечисленные выше основания, исключающие наказания, однако по обстоятельствам совершения правонарушения неизвинительные.

Кан. 1324 содержит предписание смягчения наказания, если правонарушение совершено лицом «в пылу сильной страсти, который, однако же, не полностью опередил и сдержал собою способность к сознательному суждению и согласие воли, если только сама страсть не была вызвана или взлелеяна добровольно» (п. 3⁻е кан. 1324). В Кодексе последовательно аффективные состояния связываются с мерой ответственности, ранее описывался сильный страх как основание исключения наказания, здесь же эмоциональное состояние учитывается как основание смягчения наказания. Данное положение является более широким и не связано с индикацией эмоций. Кодификаторы только включили два условия, позволяющие учитывать эмоции, первое — лицо сохраняет контроль над своим поведением, и второе — причина «сильной страсти» связана с действиями другого человека, думаем, именно так нужно трактовать указание на то, что «…сама страсть не была вызвана или взлелеяна добровольно».

В п. 5⁻е кан. 1324 сильный страх рассматривается как основание смягчения наказания: «тем, кто действовал принуждаемый сильным страхом — пусть даже сильным лишь относительно — либо по необходимости или вследствие значительного неудобства, если преступление было по существу злонамеренным или причинило вред душам». Отличие от такого же основания исключения наказания заключается в характеристике совершенного деяния, в норме сказано, что «преступление было по существу злонамеренным или причинило вред душам». Напомним, что для исключения наказания нарушителю по этому основанию необходимо было, чтобы «…совершенный им акт не был по существу злонамеренным и не причинил вреда душам» (п. 4⁻е кан. 1323).

Схожее положение мы находим в кан. 1345: «Если виновник не полностью обладал здравым рассудком или совершил преступление движимый страхом (выделено нами. — С.Д.), необходимостью, страстью (выделено нами. — С.Д.) либо под воздействием опьянения или другого подобного умственного расстройства, то судья также может воздержаться от наложения какого-либо наказания, если сочтет, что можно успешнее способствовать исправлению виновника иным способом».

В п. 8⁻е кан. 1324 регламентируется смягчение наказания при фактической ошибке относительно наличия крайней необходимости (страха) и необходимой обороны, если она допущена по вине лица («…тем, кто ошибочно, однако по собственной вине полагал, что имеет место одно из обстоятельств, о которых говорится в кан. 1323, 4-е или 5-е…»).

Пункт 9⁻е кан. 1324 содержит еще одно правило о вменении при наличии юридической ошибки. Наказание может быть смягчено «…тем, кто не по своей вине не знал о том, что с данным законом или предписанием связано наказание…». Заблуждение в наказуемости рассматривается как релевантное, что совсем не характерно для светского уголовного права.

Кодекс также содержит указания относительно причин заблуждения (1325): «Неведение грубое, а также вызванное небрежением или страстью, никогда не может учитываться при применении предписаний кан. 1323 и 1324; то же относится и к опьянению, и к другим помешательствам рассудка, если они были умышленно вызваны для совершения преступления или для смягчения вины, а также к страсти, вызванной или взлелеянной добровольно». Такой подход к оценке добросовестности заблуждения заслуживает определенного интереса, поскольку содержит критерии, позволяющие сделать вывод об извинительной или неизвинительной ошибке. В светском уголовном праве такие критерии формулируются доктриной. В содержательном плане сформулированные в кан. 1325 критерии небесспорны, но в контексте совершенствования уголовного законодательства заслуживает интереса сама попытка их формального определения.

Анализ положений Кодекса канонического права, касающихся вины, позволяет сделать вывод об идентичности принципов ответственности нарушителя в каноническом и светском праве. Она строится строго на основе принципа субъективного вменения. На наш взгляд, такая идентичность обусловлена заимствованием уголовным правом института вины из канонического права.

Обращение к исследованию Кодекса канонического права как правового памятника, в котором отразилось наследие канонической юриспруденции, оправдано не только с точки зрения истории уголовного права, но и с позиции оценки современного уголовного права и законодательства. Очень показательным в аспекте de lege ferenda является закрепление в Кодексе норм о юридической и фактической ошибке, а также наличие целого ряда положений, позволяющих давать оценку эмоциональному состоянию. В российском уголовном законодательстве нет норм об ошибке, а эмоциональное состояние учитывается только при совершении конкретных преступлений, перечень которых очень ограничен (ст. 107, 113 УК РФ). В доктрине уголовного права и законодательстве продолжает господствовать «концепция интеллектуализма», которая искажает реальную психологическую картину поведения человека. Парадоксально, но в этой части Кодекс канонического права гораздо более современнее
УК РФ 1996 г.

1.3. Общая характеристика признаков, образующих содержание умышленной вины: методологические аспекты

Содержание умышленной формы вины образуют важнейшие психические процессы: сознание, воля и эмоции. Из них решающее значение придается интеллектуальным и волевым процессам. Уголовно-правовое значение эмоционального состояния зависит от того, в какой степени оно оказывает влияние на течение интеллектуально-волевых процессов.

Сознание и волю, в качестве признаков умысла уже рассматривали известные дореволюционные российские криминалисты. Г. Солнцев составными элементами злоумышления называл, с одной стороны, «злобное предположение», а с другой — «направление воли преступника к произведению какого-либо деяния, уголовным законам противного»⁷³. С. Будзинский существенными условиями внутренней стороны деяния считал волю и сознание⁷⁴.

Психический процесс может быть рассмотрен с познавательной, волевой и эмоциональной стороны. Основу познавательного отношения образует сознание (интеллектуальные процессы). Интеллектуальный элемент умысла включает сознание характера и степени общественной опасности и уголовной противоправности совершенного действия (бездействия), а также предвидение возможности наступления общественно опасных последствий (при наличии преступных последствий как признака объективной стороны состава преступления).

Интеллектуальные моменты предопределяют сущность вины в целом и отдельных ее форм. Отсутствие интеллектуального отношения к совершаемому действию (бездействию) и наступившим последствиям исключает вину, а следовательно, и ответственность⁷⁵. Как справедливо заметил С. Будзинский: «О чем кто не знает, чего кто не предвидел, того не мог хотеть, на то не мог решиться»⁷⁶.

Сознание является объектом изучения различных наук. К сожалению, до сих пор ни в психологии, ни в философии не выработано унифицированное понятие сознания, несмотря на то что для этих дисциплин категория сознания — базовое понятие. В психологической и философской науке существует едва ли не сотня различных определений сознания, весьма противоречащих друг другу⁷⁷. Эти определения различаются еще в зависимости от того, какой аспект сознания изучается — онтологический, аксиологический, праксеологический, гносеологический или социологический. Наиболее широкое определение сознания дается в философии. В рамках диалектико-материалистического подхода сознание трактуется как «высшая, свойственная человеку форма отражения объективной действительности»⁷⁸. Сознание не должно трактоваться слишком широко, поскольку в этом случае оно сливается с психикой в целом, нельзя выделить его специфику, сущность, но также недопустимо и сужать понятие сознания. Так, к примеру, И. Б. Михайлова, участница симпозиума по проблемам сознания, состоявшегося в 1966 г., писала, что «сущностью сознания является знание, возникшее в процессе формирования языкового мышления общественного человека»⁷⁹. В этом определении понятие сознания необоснованно сужено, оно фактически отождествляется с познанием. Сознание — это не только отражение в образах, это еще оценка отображаемого. В оценке отражается пристрастность субъекта. Отражение образует основу сознания, но сущность сознания выражают не отражательные, прежде всего отношенческие аспекты⁸⁰, поскольку отражение присуще не только человеку, восприятие есть у животных, но отношение к отображаемому возникает только у человека, это значит, что отношение подчеркивает сущностный аспект сознания, отличающий его от зачатков интеллекта (сознания) у животных. Отношенческий аспект показывает, что человеческое сознание не только может выделить отображаемый объект, но и соотнести его с другими объектами и тем самым установить отношение к нему. Таким образом, сознание характеризуется двумя сторонами: знанием и отношением на основе этого знания⁸¹. В. Н. Мясищев писал: «...психика и сознание как его высшая ступень представляют единство отражения человеком действительности и его отношения к этой действительности»⁸². Сердцевиной психического является отношение человека к другому человеку, к обществу и вообще к природе⁸³. И именно благодаря сознанию происходит соотнесение человека с объектной реальностью. «Сущность сознания, — писал С. Л. Рубинштейн, — в том, что мое отношение к моей среде в сознании человека само дано как отношение, то есть реальное отношение человека к среде становится опосредованным через идеальное отражение, которое практически осуществляется в языке»⁸⁴. Для уголовного права важно на основе знания психологического механизма и форм соотнесения ответить на вопрос об уголовно-правовом значении этого соотнесения.

Д. П. Потапов предложил уголовно-правовое понятие сознания: «сознание в уголовном праве есть отраженная в противоправном поведении субъекта его социально-ценностная ориентация, выражающая его индивидуальное отношение к социальной действительности»⁸⁵. Мы полагаем, что уголовное право не знает особого понятия сознания, отличного от того, как оно определяется в философии и психологии. Поэтому подобная попытка выработки уголовно-правовой дефиниции сознания, на наш взгляд, не может быть правомерной. Уголовное право придает лишь уголовно-правовое значение отдельным психическим процессам, которые сопровождают совершение преступления. Тем более Д. П. Потапов фактически подменяет сознание ценностными ориентациями, последние, как относительно стабильные смысловые конструкты сознания, оказывают существенное влияние на его функционирование, но не подменяют собой сознания.

Из приведенных выше определений сознания в психологии четко просматривается тесная связь между сознанием и знанием. Знания являются базой, основой сознания, его главной предпосылкой, без знаний сознание существовать не может⁸⁶. Сознание не дается человеку в «готовом» виде, оно формируется и изменяется в течение всей жизни. В процессе социализации и ресоциализации человек присваивает знания, опыт, ценности, накопленные человечеством. Становление личности зависит напрямую от уровня и степени усвоения этой информации. Уголовный закон учитывает это, в частности, при определении возраста уголовной ответственности. Научным критерием определения минимального возраста уголовной ответственности положен уровень социализации личности, позволяющий лицу осознавать общественно опасный характер деяния, а также предвидеть наступление общественно опасных последствий своего поведения и способность нести наказание⁸⁷. Без знания невозможно выполнение сознанием функции регуляции поведения человека. Актуальное восприятие не ограничивается только настоящим, одновременно происходит соотнесение образа с ранее полученными знаниями⁸⁸.

Несмотря на тесную связь сознания и знания, это не одно и то же. Знание — гносеологическая категория, это подтвержденное практикой достоверное отражение действительности. Сознание обладает более широким смысловым охватом и не обязательно должно достоверно отражать объективный мир. Тем не менее сознание и знание образуют единство. Осознание объекта предполагает включение его в систему своих знаний⁸⁹. С. Л. Рубинштейн писал: «Сознание как образование — это знание, функционирующее в процессе опознания действительности»⁹⁰. Но сознание — не только знание, но и переживание на основе этого знания. Сознание является активной формой отражения объективной и субъективной реальности, оно не восковой, безликий слепок. Активность сознания выражается не только в том, что человек «смотрит» на мир глазами человечества, использует багаж знаний, накопленный тысячелетиями. Активность сознания связана также с его пристрастностью, подобно кривому зеркалу, сознание отражает мир сквозь призму системы потребностей личности.

Внешние факторы преломляются через внутренние условия (система ценностных ориентаций, направленность личности и т.д., то есть через призму личностного), а последние формируются под воздействием предшествующих внешних воздействий. Внутренние условия, в свою очередь, действуют через внешние и, проявляясь, таким образом, изменяют себя⁹¹. В образе отражаются не все, а только значимые для субъекта свойства и структуры объекта, сознание носит индивидуально-избирательный характер⁹². Пристрастность наполняет поведение смысловым содержание — значением для субъекта. Смысловая линия конкретного поведения задается мотивом и целью.

Таким образом, сознание характеризует не только уровень знания, но и его отношение к миру объективной действительности⁹³, что позволяет нам говорить о наличии отражательно-отношенческих аспектов сознания. Если переложить сказанное применительно к уголовно-правовой материи, то отражательный аспект сознания проявляется преимущественно в сознании фактического характера деяния, соответственно, отношенческий аспект главным образом обнаруживается в сознании социальной значимости. В подтверждение сказанного можно привести слова Б. Ф. Ломова: «… “отношение” подразумевает не столько объективную связь личности с ее окружением, но прежде всего ее субъективную позицию в этом окружении. “Отношение” здесь включает момент оценки, выражает пристрастность личности»⁹⁴. Граница между отношенческими и отражательными аспектами сознания условна.

В психологии отношения человека представляют как «сознательную, избирательную, основанную на опыте психологическую связь его с различными сторонами объективной действительности, выражающуюся в его действиях, реакциях и переживаниях»⁹⁵. Избирательный характер отношения определяет личность как активного субъекта, который инициативно относится к социально опосредованной окружающий действительности. В психическом отношении выражаются не отдельные стороны личности, а вся личность в ее связи с той или иной стороной деятельности⁹⁶. Вина, представляя собой психическое отношение, опосредующее социально значимый акт, является звеном, в котором в концентрированном виде находит выражение взаимодействие личности с окружающим миром⁹⁷. Недопустимо рассматривать любой человеческий поступок, в том числе преступление, как социально изолированный акт. Нельзя жить в обществе и быть свободным от него. В процессе совершения преступления происходит оценка собственных действий (бездействия) с позиции общества. Именно поэтому закон требует сознания не только фактического характера, но социальной значимости содеянного и его последствий. Это ставшее уже аксиомой положение имеет решающее значение в понимании вины. Отсутствие сознания социальной характеристики деяния исключает вменение. Субъективное вменение как принцип уголовного права требует в качестве обязательного условия юридической оценки действий человека, чтобы «деяние и его социальное значение охватывалось сознанием человека»⁹⁸.

Активность, избирательность, пристрастность, являясь характеристиками сознания, должны проявить себя актуально в конкретном общественно опасном деянии. Интеллектуальные моменты вины выражают действительное, наличное, актуальное отражение фактической и социальной значимости совершаемых действий, потенция сознания не может рассматриваться как форма его проявления. Возможность отражает тенденцию становления предмета, предполагает наличие условий для его возникновения⁹⁹. «Возможность есть бытие, значение которого состоит в том, что оно также и не есть бытие»¹⁰⁰. Категория вменяемости как раз и отображает потенцию сознания и воли, действительное проявление которых в преступлении образует вину. Г. В. Назаренко верно указывает, что «...вменяемость отражает интеллектуальные и волевые (психические) потенции лица, которые реализуются в преступлении, а вина — волевое (психическое) отношение лица к совершаемому им деянию и его последствиям»¹⁰¹. Потенция сознания и воли не может быть виной, которая всегда выражает реальное, конкретное психическое отношение к деянию и последствию.

В новом УК РФ говорится о «осознании общественной опасности» в отличие от УК РСФСР, который использовал термин «сознание». В связи с этим возник вопрос о соотношении терминов «сознание» и «осознание». Некоторые исследователи настаивают на необходимости различать эти понятия, в частности, указывается, что «законодатель под термином “осознавало” подразумевает психический процесс, протекающий в сознании лица, а не само сознание»¹⁰². С. В. Векленко полагает, что осознание в отличие от сознания «предполагает обязательное формирование собственного ценностного отношения к тем или иным явлениям или событиям, возникающего на фоне устоявшихся идеалов и признаваемых субъектом норм поведения»¹⁰³. Г. А. Есаков, А. В. Рагулина и И. А. Юрченко пытаются провести границу между этими терминами, выделяя процессуальный аспект осознания. Подобная попытка разделения этих понятий представляется искусственной.

Под сознанием в философии понимают форму «отражения объективной действительности». Отражение — это всегда процесс, не случайно в свое время была отвергнуто предложенное в одном из проектов УК понятие вины как сознательно-волевого психического состояния лица¹⁰⁴. В психологии сознание определяют через термин «осознание»¹⁰⁵. Единственное положительное в рассматриваемом подходе и что можно отметить и на что правильно обратил внимание С. В. Векленко — это то, что термин «осознание» подчеркивает рефлексивный характер самого сознания. В психологии предложено в рамках единого сознания выделять два основных слоя — бытийный и рефлексивный. Бытийный слой образуют чувственная ткань образа и биодинамическая ткань живого движения, а рефлексивный слой образуют значение и смысл¹⁰⁶. Осознавать — значит отражать объективную реальность посредством значений¹⁰⁷. То есть осознание условно можно отнести к рефлексивному слою. Разделение слоев сознания относительно, поэтому рефлексивный слой сознания одновременно является бытийственным, а бытийный — сорефлексивным¹⁰⁸. Поэтому мы не видим большой ошибки, когда исследователи наряду с термином «сознание» употребляют слово «осознание», вкладывая в них одинаковый смысл.

В любом человеческом поведении, в том числе преступном, переплетаются сознательные и бессознательные психические процессы. Граница между сознанием и бессознательным очень подвижна, возможны взаимопереходы, то, что сейчас является осознанным может перейти в сферу бессознательного, и наоборот. Под бессознательным в психологии понимается «совокупность психических образований, процессов и механизмов, в функционировании и влиянии которых субъект не отдает себе отчета»¹⁰⁹. Философское понимание бессознательного принципиально не отличается от психологического. Известный советский философ А. Г. Спиркин определил бессознательное как «совокупность психических явлений, состояний и действий, не представленных в сознании человека, лежащих вне сферы его разума, безотчетных и не поддающихся, по крайне мере в данный момент, контролю…»¹¹⁰. На уровне бессознательного реализуется привычное поведение, так называемые автоматизмы, примитивные установки и т.д. Бессознательное выполняет охранительную функцию, уменьшает нагрузку на сознание¹¹¹. Охранительная функция бессознательного проявляется в наличии механизмов психологической защиты (отрицание, вытеснение, подавление, рационализация, проекция, идентификация и др.)¹¹².

Сознание конкретного индивида — единство осознанного и неосознанного. Поэтому поведение как произвольная активность не ограничивается чистой сознательностью, сознанием могут не охватываться отдельные моменты осуществления действия. Для признания поведения осознанным не требуется, чтобы оно было целиком в сфере сознания, решающим будет даже не степень ясности сознания или мера его интенсивности, а что именно осознается в конкретном акте поведения. По С. Л. Рубинштейну, действие будет осознанным, если осознаны цель, последствие, которое закономерно вытекает из этого действия¹¹³. М. И. Еникеев упрекает советскую правовую доктрину вины за приверженность устаревшей психологической концепции интеллектуализма, то есть объяснения поведения только на основе примата сознания¹¹⁴. Д. П. Потапов предложил включить в содержание интеллектуального момента умысла процессы мышления на осознаваемом и неосознаваемом уровне, что позволит более точно определять действительное содержание умысла. В качестве примера он приводит совершение преступления под воздействием эмоционального всплеска и при неопределенном умысле¹¹⁵. Действительно, эмоции существенно влияют на процессы сознания, однако вызывает сомнение предпринятая автором попытка отождествления неосознаваемого и чувственного (эмоционального) восприятия¹¹⁶, это противоречит пониманию бессознательного в психологии. Предлагая собственное определение интеллектуального момента умысла, Д. П. Потапов полностью отходит от выдвигаемого им тезиса о включении бессознательного уровня в интеллектуальное содержание умысла. В его интерпретации интеллектуальный момент умысла — «это система представляемых (выделено С.Д.) субъектом признаков своего поведения, охватываемых конкретным составом преступления, необходимых для целенаправленного совершения преступного деяния»¹¹⁷. В автореферате автор делает заключение, что в объем интеллектуального содержания умысла «входит только то, что субъект при данных условиях не может не охватывать сознанием»¹¹⁸.

Следует избегать крайностей в оценке роли бессознательного, в произвольном движении оно выполняет исполнительские функции. Мы осознаем только отдельные действия, наиболее существенные и сложные, контроль за всеми другими вспомогательными операциями протекает неосознанно¹¹⁹. Сознанием определяется цель, задача действий, выполнение заданной программы осуществляется с участием бессознательного, но на уровне выполнения отдельных телодвижений и их совокупности — операций. Например в процессе хождения выдвижение ног и в такт им движения (взмахи) рук.

Вина — это психическое отношение, характеризующееся сознательностью, избирательностью, активностью, пристрастностью, вне сознания психического отношения быть не может. Отношение предполагает сопоставление, оценку вычленение объекта и предмета отношения¹²⁰. Расширение психического отношения за счет бессознательного — прямой путь к объективному вменению, так как лицу могут быть вменены любые обстоятельства содеянного, а не только те, что охватывались сознанием субъекта. Без сознательного контроля невозможно управление поведением. Включение элементов бессознательного в интеллектуальную сферу умысла ставит под сомнение важнейший принцип уголовного права представления о противоправном поведении как об акте воли лица¹²¹. Собственно правовые установления могут быть реализованы, только если они осознаются личностью, если правовая информация не отражается в сознании, упрекать в этом личность абсолютно бессмысленно.

Нам кажется несправедливым упрекать советскую школу уголовного права в «грехе интеллектуализма» и ставить ей в вину игнорирование вопросов о влиянии бессознательного на поведение человека. Сначала нужно ответить на вопрос, что значит влияние бессознательного. В конкретном преступном акте деятельность бессознательного может привести к дефектам сознательной регуляции — отсутствие сознания противоправности, предвидения последствий¹²². В подобных случаях субъективное вменение исключается, субъекту могут поставить в вину только то, что охватывалось его сознанием, все, что находилось за пределами сознания, в чем он не отдавал себе отчета, не может быть ему поставлено в вину. Уголовно-правовое значение воздействия бессознательных психических процессов на регуляцию поведения — сужение пределов субъективного вменения либо исключение вменения.

Интеллектуальный момент умысла сводится к актуально осознанному, неосознанное, потенции сознания находятся за пределами интеллектуального содержания умышленной формы вины. Еще в институциях Гая указывалось, что «несовершеннолетний только тогда ответствует за… преступление, когда он в возрасте, близком к совершеннолетию, и вследствие этого сознает свое преступление»¹²³. С. Будзинский писал, что «злой умысел и отсутствие сознания — это два понятия совершенно противоположные»¹²⁴.

Сознание общественной опасности предполагает сознание фактического характера совершаемого деяния и его социального значения¹²⁵.

А. Ф. Зелинский и Н. И. Коржанский считают, что это требование не соответствует реальной психологической картине многих умышленных преступлений, имеется в виду влияние неосознаваемой психической деятельности. По мнению исследователей, для умысла достаточно сознания фактических свойств деяния¹²⁶. В качестве аргументов указывается следующее: 1) осознание лицом социального значения совершаемых действий блокируется осознанием их фактической характеристики, анализом их фактических свойств¹²⁷; 2) в процессе опроса осужденных по вопросу сознания ими общественной опасности в момент совершения посягательства лишь 14% опрошенных ответили на этот вопрос положительно, 4% уклонились от ответа, а 82% отрицали осознание общественной опасности деяния в момент его совершения¹²⁸; 3) доминирование элементарной установки над осознанными социальными установками¹²⁹ характерно для так называемых импульсивных преступлений, которые, по данным А. Э. Жалинского и А. А. Герасуна, составляют более трети в структуре общей преступности¹³⁰.

Подобный взгляд представляется спорным. В процессе осознания фактической стороны деяния неизбежно человек соотносит себя с теми социальными и правовыми требованиями, которые предъявляются к личности и его деянию со стороны общества и государства¹³¹. Мы солидарны с высказанным В. А. Якушиным мнением, что «при совершении преступления не только осознается факт того, что что-то совершается, но и отношение через этот факт к другим людям, обществу, его законам, морали, нормам нравственности и правилам человеческого общежития»¹³². В зависимости от социальной нагруженности факта можно разграничить противоправное и правомерное поведение: пользование автомобиля от угона, убийство от необходимой обороны и т.д. Наличие сознания социальной значимости наряду с осознанием фактических обстоятельств для умысла является обязательным.

Данные опроса, приведенные А. Ф. Зелинским, не могут быть использованы в качестве обоснования существования бессознательных преступлений по трем причинам: 1) значительная часть связана с так называемой нейтрализацией ответственности, то есть стремлением вольно или невольно преуменьшить вину даже в собственных глазах¹³³. Кстати сказать, А. Ф. Зелинский ссылается для обоснования отсутствия сознания общественной опасности на механизмы психологической защиты от нежелательной информации¹³⁴. Однако он не учитывает, что рационализация, нейтрализация имеют место постфактум¹³⁵, то есть после совершения преступления, и поэтому к вине не относятся; 2) психология учит различать мотивы, мотивацию действия отличать от их мотивировки. Около половины осужденных легко приводят мотивировку в обоснование, «оправдание» своих действий¹³⁶;
3) и последнее: слова не всегда бывают искренними, в литературе совершенно правильно отмечается выявленное на эмпирическом материале известное расхождение между вербальными признаниями и подлинными чувствами¹³⁷.

Психические аспекты поведения могут быть раскрыты только на основании тщательного анализа деятельности человека, для установления вины необходимо исследовать все обстоятельства содеянного, иногда важное значение имеет установление фактов, предшествовавших совершению преступленья или относящихся к посткриминальному поведению. Поэтому вызывает сомнение обоснованность данных, приводимых А. Ф. Зелинским. Р. И. Михеев, проанализировав причины судебных ошибок, сделал вполне аргументированное заключение: нельзя надеяться только на одни показания обвиняемого (подсудимого) о его виновности или невиновности. Так, по изученным автором делам об убийстве свыше 50% осужденных отрицали вину (умысел или неосторожность), хотя только 10% из них оспаривали сам факт нанесения ранения или иных повреждений, приведших к смерти потерпевшего¹³⁸.

Совершение противоправного деяния на уровне неосознанной фиксированной установки (третий аргумент), по мнению А. Ф. Зелинского, исключает сознание социальной значимости в импульсивных преступлениях. Импульсивным поведением, по Д. Н. Узнадзе, управляет не собственное «я», а установка, возникшая под воздействием актуальной ситуации. Импульсивное поведение поэтому осуществляется без сознательного контроля¹³⁹. Такое понимание установки было воспринято некоторыми юристами. Подобная трактовка установки исключает не только сознание социальной значимости, но фактического характера действий. Уголовную ответственность за преступления, совершенные импульсивно, обычно обосновывают наличием способности совершить волевой поступок¹⁴⁰. Мы уже отмечали, что эта способность имеет отношение к вменяемости, а вина представляет собой реализованную потенцию сознания и воли. А. Н. Шабунина делает вывод, что умышленная вина в импульсивных общественно опасных деяниях невозможна¹⁴¹. Но как быть с аффективными преступлениями, которые являются разновидностью импульсивных преступлений, значит, привлечение к уголовной ответственности за убийство в состоянии аффекта является объективным вменением?

На наш взгляд, проблема заключается в слишком узком понимании установки. Ф. В. Бассин совершенно правильно указывает, что «поскольку установка — это состояние, обусловленное определенной организацией предшествующего опыта и приводящее к регулированию последующего поведения, то нет ни логических, ни фактических оснований полагать, что подобное состояние не может быть и осознаваемым»¹⁴². Поэтому импульсивное поведение, в основе которого лежит установка, может быть сознательным, а импульсивное преступное поведение, в том числе аффективное поведение, является разновидностью волевого поведения. Психологическим механизмом совершения аффективных преступлений является простой волевой акт. В простом волевом акте структура преступления свернута, побуждение к действию, направленному на более или менее осознанную цель, без длительного предварительного обдумывания, переходит в действие¹⁴³. Только лишь на основе бессознательного проявляются обыденные, примитивные установки, установки более высокого уровня опосредованы сознанием¹⁴⁴. В процессе исполнения, конечно, участвуют элементарные установки. Они уменьшают нагрузку на сознание, но программу действия задает сознание, а не актуальная ситуация. Эта программа также есть не что иное, как определенная установка на совершение действий.

Феномен установки достаточно сложен, она является многоуровневым образованием. Установка — это иерархическая система программ, которые могут направлять и предопределять сознательную деятельность. Самой главной является личностная установка, которая образует жизненную программу личности¹⁴⁵. В психологической литературе выделяются различные виды, более правильно говорить об уровнях установки: установка практически-импульсивного поведения, установка теоретического поведения, социальная установка¹⁴⁶. В основе конкретного преступления лежит социальная установка, последняя, в свою очередь, является иерархическим звеном личностной установки.

В завершение общей характеристики интеллектуальной составляющей умысла можно предложить следующее определение интеллектуальных моментов умысла. Интеллектуальные моменты умысла — это совокупность уголовно-релевантных отражательно-отношенческих процессов психики, существующих в период совершения преступления.

Умысел не ограничивается только интеллектуальными моментами, обязательным элементом умышленной вины является воля. При всей огромной значимости интеллектуального момента, если нет опосредования сознания волей, это проявление интеллекта с социальной точки зрения абсолютно индифферентно. Сам факт осознания не может быть предметом интересов уголовного права¹⁴⁷.

Важное значение волевой момент имеет в классификации умысла на прямой и косвенный. Уголовный закон связывает волю в прямом умысле с желанием, в косвенном умысле — с нежеланием, сознательным допущением или безразличным отношением.

Определение понятия воли является не менее сложной задачей, чем попытка разобраться в проблемах сознания. Существовали и существуют диаметрально противоположные теории воли: воля как «свободный выбор», воля как произвольная мотивация, воля как долженствование, воля как особая форма психической регуляции, воля как механизм преодоления внешних и внутренних препятствий и трудностей¹⁴⁸. Волю то гипертрофировали, представляя высшим принципом бытия, противостоящим разуму (волюнтаризм)¹⁴⁹, то вообще отказывались признать ее самостоятельным психическим феноменом¹⁵⁰. Такое обилие подходов, конечно, способствует уяснению отдельных граней феномена воли, но в целом не всегда способствует правильному ее пониманию.

Большая часть этих представлений нашла свое отражение в правовой литературе, это вполне оправдано, поскольку нельзя говорить о каком-то особом «правовом» понимании воли. Недопустимо противопоставление философского, психологического, правового и др. трактовок воли, что, конечно, не отрицает наличие специфики в понимании воли в рамках различных научных дисциплин¹⁵¹. Ф. Г. Гилязев писал, что «воля представляет собой работу сознания, определяющую направление движения человека к определенной цели»¹⁵². И. М. Тяжкова волю связывала с направленностью на достижение определенного результата¹⁵³. Недостатком этих определений является то, что воля фактически «растворяется» в сознании, не видна специфика воли как реального психического феномена. Направляет поведение не воля, а интеллект, воля обеспечивает это направление. Скляров волю обозначил, прежде всего, как «возможность свободного выбора при конфликте желаний»¹⁵⁴. Сходный взгляд у А. Ф. Зелинского и Н. И. Коржанского: «Воля преступника означает его способность предпочитать один вариант поведения другому, преодолевать контрмотивы и психологические препятствия»¹⁵⁵.

Не следует сводить волю к свободе выбора, к самостоятельности принятия решения, иначе вопрос о воле будет полностью заменен проблемой мотивации. Мотивация является генетической основой воли, поскольку любое поведение является мотивированным и целенаправленным, но этого еще недостаточно, необходима реализация мотивов и целей, объективация их в конкретном поведении. Специфическое содержание воли проявляется в том, что она «выступает в качестве психического средства реализации цели, осуществления осознаваемых действий и достижения предвидимых последствий»¹⁵⁶. Для всех случаев проявления воли характерна объективация своего «я» и своего поведения¹⁵⁷. Как отмечает Д. А. Керимов, «…именно воля есть реализатор потребности, интересов, цели и соединяет их с действием»¹⁵⁸. Направляет волю сознание, без него, по образному выражению И. М. Сеченова, воля превращается в безличного агента, распоряжающегося только движением. Воля — это «деятельная сторона разума и морального чувства, управляющая движением во имя того или иного часто наперекор даже чувству самосохранения»¹⁵⁹. В этом аспекте воля — инструмент решения интеллектуальных задач, она проявляется в усилии, напряжении, направленном на осуществление действий и достижение каких-либо результатов, это то, что в психологии называется волевой регуляцией или волей в узком смысле слова¹⁶⁰. Таким образом, преодоление препятствий, усилие является важнейшим атрибутом процесса волевой регуляции, при этом необязательно для волевого действия наличие конфликтной ситуации, усилие необходимо для любого произвольного действия¹⁶¹.

Воля в широком смысле слова — произвольное управление, или самоуправление, оно включает в себя самодетерминацию, самоинициацию и самоторможение действий, самоконтроль, самомобилизацию и самостимуляцию. То есть воля как произвольное управление, помимо волевого усилия, которое выступает его частью, включает мотивы, целеполагание, выбор определенного способа действия и другие компоненты волевого процесса¹⁶². Из широкого понимания воли исходят И. Г. Филановский и В. А. Ойгензихт. Они цитируют определение воли, которое дает В. К. Котырло: воля — это «сознательное саморегулирование человеком своего поведения, требующее усилий для преодоления препятствий на пути к цели»¹⁶³.

Уголовное право интересует проблема воли не сама по себе, а в плане учений о вменяемости и вине. Для констатации вменяемости, кроме интеллектуального признака юридического критерия вменяемости, необходимо установить наличие волевого признака — способности руководить лицом своими действиями во время совершения общественно опасного деяния¹⁶⁴. Исходя из этого определения, которое дается на основе понятия невменяемости, следует, что эта способность должна быть на момент совершения общественно опасного деяния. Таким образом, применительно к вменяемости (то же в отношении невменяемости), воля понимается в узком смысле — способность (или ее отсутствие для невменяемости) лица к волевой регуляции своих действий (бездействия).

Вина как психическое отношение к совершаемому деянию и наступившим последствиям имеет место в момент совершения преступления¹⁶⁵. Н. С. Таганцев обратил на это внимание, он писал, что «…умышленным преступным деянием может быть называемое деяние, сознаваемое и волимое деятелем в момент учинения (выделено С.Д.)»¹⁶⁶. Завершается этот процесс в момент фактического, а не юридического окончания деяния¹⁶⁷, поскольку преступление может быть окончено значительно позднее, например, смерть от удара ножом наступила через неделю или месяц.

Таким образом, в отношении умысла воля также понимается в ее узком аспекте как волевое усилие, она не включает в себя этап формирования мотива, целеполагания. Применительно к вменяемости воля — это способность к волевой регуляции в момент совершения преступления, волевой элемент умышленной вины — реализация этой способности, выраженная в волевом усилии.

Завершая характеристику волевых моментов умысла, сформулируем их понятие. Волевые моменты умысла — это совокупность уголовно-релевантных регулятивно-отношенческих процессов психики, существующих в период совершения преступления.

Вина не сводится только к интеллектуальным и волевым моментам, необходимой ее частью являются чувственные процессы. В волевом акте всегда присутствуют сознание, воля и чувство, поэтому анализ разных форм поведения, в том числе и преступного, обязательно должен включать изучение того, в какой форме проявилась эта психологическая триада в антиобщественных актах. Как подчеркивал О. К. Тихомиров: «Всякая мыслительная деятельность человека, в том числе правильно отражающая предметную ситуацию, регулируется эмоциями»¹⁶⁸. Следует преодолеть мнение, что процесс отражения внешнего мира в мышлении человека не свойственен эмоциональной сфере личности.

Сущность вины раскрывается через психическое отношение, одной из сторон которого являются эмоциональные компоненты. Выпадение любой части из психологической триады: сознание, воля, эмоции — свидетельствует о патологическом характере психической деятельности¹⁶⁹. Таким образом, психическое отношение не может быть внеэмоциональным. Этот факт по существу игнорируется отдельными исследователями. К примеру, Б. Я. Петелин психологический анализ преступного поведения ограничивает только виной, мотивом и целью¹⁷⁰. А. Х. Статушиев полагает, что эмоции вообще не могут считаться признаком субъективной стороны состава преступления, поскольку характеризуют не психическое отношение, а психическое состояние¹⁷¹. В психологии принято различать психические процессы, отношения, состояния и свойства личности. Под состоянием понимается общий функциональный уровень, на фоне которого развивается процесс, оно может быть возбужденное, подавленное, вялое, деятельное, утомленное и т.п. Эмоции могут проявляться как в форме состояний, так и в форме отношений¹⁷², поэтому аргументация автора с точки зрения психологии неубедительна.

В учебной литературе при описании субъективной стороны преступления об эмоциях либо вовсе не упоминается, либо их характеристику ограничивают указанием на аффект применительно к убийству или причинению тяжкого или средней тяжести вреда здоровью. Эмоции рассматриваются также как факультативные обстоятельства субъективной стороны преступления наряду с мотивами и целями. Исследователи, которые придерживаются такого подхода, допускают существенную логическую ошибку. Например, А. П. Козлов эмоции не включает в вину¹⁷³, но выделяет аффектированный умысел¹⁷⁴. Но если эмоции не входят в умысел, то на каком тогда основании можно выделять этот вид умысла? Само выделение аффектированного умысла — свидетельство включения эмоций в умысел. Этот же упрек можно адресовать и другим ученым¹⁷⁵.

Итак, психическое отношение образуют интеллектуальные, волевые и эмоциональные моменты, находящиеся в тесной связи и переплетении, собственно, их разделение в значительной степени условно и обусловлено необходимостью теоретического анализа¹⁷⁶. Психическое отношение — это содержательная сторона вины, содержание не существует вне формы. Формы вины: умысел и неосторожность. В философии форма определяется как «способ существования или выражения… содержания» либо в качестве структуры¹⁷⁷. Но применение такой трактовки формы в отношении вины приведет к отождествлению объективного и субъективного, вина, конечно, объективируется через поведенческие акты, но к ним не сводится. Вина и ее формы — явления субъективной реальности, поэтому и форма вины должна пониматься как внутренняя форма, и в этом качестве она фактически тождественна содержанию¹⁷⁸. Поэтому интеллектуальные, волевые и эмоциональные моменты образуют содержание различных форм вины, но определяющими для форм вины, несомненно, будут являться интеллектуальные и волевые моменты.

Что представляют собой эмоции? В психологии существуют два принципиальных подхода их определения — узкий и широкий. Узкое понимание наиболее ярко выражено в теории Джеймса — Ланге. Сторонники этой теории настаивали на актуальном характере переживаний, связывали эмоции только с определенными ситуациями, «волнующими фактами»¹⁷⁹. Господствующая в первой половине XX в. эта теория оказала решающее влияние на уголовно-правовое понимание эмоций как аффективных реакций. Широкая трактовка рассматривает эмоции как компонент любого психического процесса. А. Н. Леонтьев и В. К. Вилюнас отнесли эмоции к классу «психических состояний и процессов, выражающих в форме непосредственного пристрастного переживания значения отображаемых предметов и ситуаций для удовлетворения потребностей живого существа»¹⁸⁰. Динамическая связь эмоций и потребностей показана в информационной теории эмоций в виде переживания возможности удовлетворения потребности в определенной наличной ситуации¹⁸¹. Эмоции сигнализируют о потребностной значимости происходящего, являются индикаторами потребностей. С. Л. Рубинштейн утверждал, что эмоции являются субъективной формой существования потребностей (мотивации)¹⁸². То есть мотивация эксплицируется «субъекту в виде эмоциональных явлений, которые сигнализируют ему о потребностной значимости объектов и побуждают направить на них деятельность»¹⁸³. В эмоциях проявляются особенности процесса реализации потребностей, эмоции становятся тем интенсивнее, чем меньше существует вероятность удовлетворения потребности¹⁸⁴. Индикация возможности удовлетворения потребности проявляется посредством положительной или отрицательной эмоции¹⁸⁵. Полярность эмоций не связана с их социально-правовой или этической оценкой, положительная эмоция сигнализирует об удовлетворении потребности, негативная, напротив, свидетельствует о препятствиях на пути удовлетворения потребности. Изучение разной направленности эмоций позволяет более глубоко разобраться в генезисе преступного поведения и в итоге оценить степень влияния эмоции на сознание и волю.

Первая концепция необоснованно сужает сферу эмоций, эмоциям отводится очень узкий класс аффективных действий, теория Джеймса — Ланге не раскрывает генетических аспектов эмоций, игнорирует связь между ними и процессом мотивации. Анализ психического отношения следует проводить в рамках широкого подхода к пониманию эмоций.

В этом аспекте эмоции представляют собой неотъемлемый компонент психического отношения. Являясь частью психического отношения, эмоции должны входить в умысел, что позволит в полной мере учитывать их влияние. Составляющей умысла следует рассматривать эмоции, которые наряду с интеллектуальными и волевыми процессами протекают в период совершения преступления, эмоции, которые предшествуют вине, участвуют в ее формировании, непосредственно в умысел не входят, но не следует забывать, что на этой стадии закладываются психологические основы вины, ее смысловая сторона, воздействие эмоций на этот процесс в снятом виде, опосредованно присутствует в вине. В этом проявляется двоякое значение эмоций, с одной стороны, как части умысла, с другой стороны, как части психического процесса, участвующего в формировании умысла.

Уголовно-правовое значение эмоций определяется тем, что они оказывают существенное влияние на «объем и глубину сознания фактической стороны и социальной значимости совершаемых действий»¹⁸⁶, а следовательно, и на степень вины. Степень вины, в свою очередь, характеризует количественную сторону общественной опасности деяния, поэтому подлежит учету при назначении наказания.

1.4. Взаимодействие интеллектуальных, волевых и эмоциональных моментов умысла

Первоначально умысел отождествлялся со злой волей и лишь в период Средневековья стал дополняться предвидением, это связано было с развитием учения о непрямом умысле. На этой исторической основе в XIX в. сложились две концепции вины — теория представления и волевая теория. В первую очередь появление этих концепций было обусловлено проблемой соотношения сознания и воли. Изучение современной уголовно-правовой литературы позволяет сделать вывод, что отдельные авторы фактически возвратились к теории представления. Представляется, что с учетом этого обстоятельства необходимо хотя бы в общих чертах остановиться на этих концепциях.

Волевая теория видела сущность умысла в воле, направленной на осуществление преступления. Волимыми признавались последствия, к которым стремится субъект, независимо от степени вероятности их наступления¹⁸⁷. Эта теория имела много сторонников, среди которых были очень известные ученые — П.И. А. Фейербах, А. Р. Бернер. Последний, в частности, под умыслом понимал «волю как действующую причину, относя желание как к действию, так и к результату»¹⁸⁸. Среди российских исследователей приверженцами этой теории были А. Лохвицкий, М. Ф. Владимирский-Буданов, который считал, что «для наказания достаточно воли и хотения»¹⁸⁹. Эти исследователи опирались на авторитет В.Ф. Г. Гегеля, который в своей работе «Философия права» писал, что «деяние может быть вменено лишь как вина воли…»¹⁹⁰. Однако буквально несколькими строками ниже философ делает очень важное дополнение: «…я несу истинную вину лишь постольку, поскольку предлежащее наличное бытие доступно моему знанию»¹⁹¹. Сторонники волевой теории так и не смогли избавиться до конца от элементов сознания, включая в умысел сознание тех или других условий запрещенности деяний, что приводило к расширению воли за счет сознания¹⁹².

В какой-то мере правомпреемницей волевой теории стала финальная концепция. Маурах, представитель этой теории, умысел определял как управляющую сознанием волю, направленную на осуществление объективного состава преступления, умысел отождествлялся с финальностью действия, направленного на осуществление преступления¹⁹³. Элемент сознания также не устраняется, хотя дискутируется вопрос о принадлежности сознания противоправности, вине или умыслу. Несмотря на эту кажущуюся на первый взгляд схожесть финальной концепции действия и волевой теории, они представляют собой два принципиально разных подхода к вине, можно даже говорить о двух научно-исследовательских программах изучения вины. Волевая теория развивались в рамках психологической парадигмы, а финальная концепция в своей основе заключает оценочное учение о вине. Поэтому сознание противоправности сторонниками финальной концепции определяется как отрицательная оценка деяния судом на основе всей системы права¹⁹⁴. Финальная концепция была ориентирована на бихевиористские подходы к изучению психики, в рамках которых за скобками научного анализа оставались такие психологические категории как ощущение, восприятие, представление, влечение, мышление и эмоции¹⁹⁵.

Сторонники теории представления, как это уже следует из ее названия, сделали попытку исключить волю из умышленной вины, стремясь ограничить ее представлением, то есть элементом сознания. Среди основных защитников этой теории можно назвать Франка, Листа, Беккера, из российских ученых — Н. Д. Сергеевского. По их мнению, нельзя волю распространять на последствие, волимым будет действие, ведущее к результату, отношение же к последствию охватывается предвидением. Как видно, воля, хоть и ограниченная действием, остается¹⁹⁶. Например, Беккер писал: «Мы требуем желания действия, предусмотрения результата и одобрения его»¹⁹⁷. Лист утверждал, что умысел есть «предвидение противозаконного последствия, осуществленного или невоспрепятствованного при помощи реализации воли»¹⁹⁸. Само проявление воли по Листу обозначает телодвижение, сокращение мышц. К точке зрения Листа примыкал Г. С. Фельдштейн. Волю Г. С. Фельдштейн понимал как активное проявление сознания, выраженного в форме физического, телесного движения¹⁹⁹. В начале XIX в. Хр. Штельцер, анализируя вину с позиции современной психологии, пришел к выводу, что воля есть продукт разума и поэтому может быть разложима на элементы представления, соответственно, формы вины — это различные комбинации представлений²⁰⁰. Выводы Г. С. Фельдштейна относительно воли, фактически отрицавшие ее, сходны с теми, что были сделаны Хр. Штельцером²⁰¹. Это не случайно. Начало прошлого столетия знаменовалось методологическим кризисом психологии, который коснулся основных категорий этой науки.

С. В. Познышев, осуществляя оценку названных теорий, приходит к выводу, что они могут быть приняты лишь как друг друга дополняющие²⁰². Основанные на искусственном разрыве сознания и воли, теория представления и волевая теория, были вынуждены расширять границы сознания или воли, обессмысливая их. Обе теории оказались неспособны разрешить проблему косвенного умысла²⁰³. Его теоретическое обоснование возможно было только при условии преодоления односторонности указанных теорий. Отрицая волю, направленную на преступный результат, сторонники теории представления с неизбежностью приходили к выводу о необходимости включения в границы умысла легкомыслия, поскольку не могли предложить четкого критерия разграничения косвенного умысла и легкомыслия²⁰⁴. Само сознание не может обеспечить направленность на результат, это может сделать только воля. Как писал Дж. Стифен, «воля и злоумышленность — существенные принадлежности всякого преступления, то отсутствие намерения или воли мешает поступку считаться деянием…»²⁰⁵.

Сознание без воли уголовно-правового значения не имеет, но и воля без сознания существовать не может, поэтому умысел обязательно должен включать помимо сознания волю. Но, как известно, между двумя крайними точками зрения лежит не истина, а проблема, которую нужно решать. Таким образом, мы подходим к вопросу о соотношении сознания и воли.

Сознание и воля — не противопоставляемые друг другу, но и не тождественные категории. Они существуют в очень тесном взаимодействии²⁰⁶. Еще Г.В. Ф. Гегель, показывая связь сознания и воли, утверждал, что «не следует представлять себе, что человек, с одной стороны, мыслящий, с другой — волящий, что у него в одном кармане — мышление, а в другом — воля, ибо это было бы пустым представлением. Различие между мышлением и волей — лишь различие между теоретическим и практическим отношением...»²⁰⁷. Нельзя обладать волей без интеллекта, в самой воле содержится теоретическое, потому что то, к чему стремится человек, он представляет²⁰⁸, интеллект задает направленность воли. Воля снимает противоречие между субъективностью и объективностью, в перемещении цели из первого во второе. Этот переход осуществляется посредством деятельности²⁰⁹. В понимании Гегеля воля не оставалась на уровне сознательного устремления, он придавал ей смысл целенаправленной деятельности²¹⁰. Воля есть процесс и результат становления цели в объективном мире, это психологический способ реализации цели. Содержание воли, поэтому будет не только последствие, соотносимое с целью, но и все те действия, направленные на достижение этой цели. С психологической стороны воля выражается в психофизиологическом усилии для достижения целей, поставленных сознанием. Но о воле можно говорить, только когда она направляется на осознанный объект, сознание является основным путеводителем воли и играет решающую роль, без мышления воля абсолютно невозможна²¹¹. Таким образом, двигательной силой сознательного поведения является воля, которая «перемещает» себя в бытие, воплощается в нем и преобразует его²¹². Поступок представляет собой единство сознания и воли, все побудительные силы должны пройти через сознание, всякий сознательный акт поведения почти всегда подготовлен более или менее длительным процессом формирования мотивов, планирования и принятия решения. Воля как практическая сторона сознания приводит в исполнение решение, мыслительная деятельность находит свое внешнее проявление²¹³. Лицо подпадает в сферу действия права и становится субъектом преступления. Вина не может существовать вне общественно опасного поведения. Какие бы замыслы ни вынашивал человек, до тех пор, пока они не проявятся во вне, они не могут быть объектом права, не могут влечь юридически значимых последствий. Как гласил Наказ Екатерины II, наказуемо лишь действие, «которое изъявляет волю стремящуюся произвести... преступление» (ст. 201 Наказ Екатерины II)²¹⁴.

Отрыв сознания от воли или, наоборот, воли от сознания привел к появлению двух теорий вины, которые были рассмотрены выше. Результатом этих дискуссий явилось понимание вины, содержание которой образуют интеллектуальные и волевые моменты. Это положение, ставшее за прошедший век аксиоматичным, неоднократно пытались пересмотреть.

Первую попытку более семидесяти лет назад предпринял В. Я. Лившиц. Он считал, что указание на волю в умысле является лишним, достаточно отсутствие расчета²¹⁵. Следующую попытку предпринял Е. М. Эдельгауз. По его мнению, волевое действие должно рассматриваться как процесс мышления, выбирающего поступок²¹⁶.

В новейшей уголовно-правовой литературе с предложением исключить волевой момент из норм, определяющих формы вины, выступил С. В. Скляров. Деление вины он поставил в зависимость от степени предвидения, предвидение неизбежности наступления общественно опасных последствий свидетельствует о прямом умысле, а возможности — о косвенном умысле²¹⁷. А. П. Козлов также пришел к выводу, что под волей следует понимать активность мышления, которая сводится к предвидению²¹⁸.

Разрыв сознания и воли недопустим. Какой бы степенью активности ни характеризовалось мышление, предвидимый результат так и останется мыслью о результате и ничем более. Невозможно исключить волю, не заменив ее сознанием, желали авторы или нет, они смешивают сознание и волю и повторяют ошибки защитников теории представления.

Идею противоположного содержания высказал М. И. Еникеев, он предложил вообще исключить элементы интеллектуализма из вины²¹⁹. Мы полностью присоединяемся к критическим замечаниям, высказанным в литературе по поводу этого взгляда²²⁰. Хотелось бы только заметить, что автор, поставив задачу преодолеть концепцию интеллектуализма, фактически ликвидирует вину как институт уголовного права. Воля не может существовать без интеллекта, исключая последнее, он тем самым устраняет первое.

Любые попытки ограничения содержания вины только лишь интеллектом или волей должны быть отвергнуты хотя бы еще потому, что само разграничение форм и видов вины обычно связывается с различным соотношением интеллектуальных и волевых моментов²²¹. Хотя более правильно в плане дифференциации форм и видов вины говорить не о простом механическом сочетании интеллектуальных и волевых моментов либо только волевых моментов²²². Выделение форм и видов вины происходит в зависимости от характера взаимодействия различных по содержанию интеллектуальных, волевых и эмоциональных моментов друг с другом.

Большое влияние на интеллектуальные процессы оказывают эмоции. Еще Б. Спиноза писал, что эмоция (чувство) «увеличивает или уменьшает способность нашей души к мышлению, благоприятствует ей или ограничивает ее»²²³.

Регулятивное воздействие эмоций на деятельность человека проявляется двояко: с одной стороны. эмоции могут существенно дезорганизовать психические процессы, сузить сферу сознания, но даже исключительно сильная эмоция (классический физиологический или кумулятивный физиологический аффект) не обрывает течение интеллектуальных и волевых процессов²²⁴, хотя способность обдумывания, сознательный контроль за своими действиями ограничивается до предела. С другой стороны, эмоции могут мобилизовать интеллект и волю²²⁵, сделать восприятие более четким и ясным, позволяют собрать все внутренние ресурсы для реализации принятого решения. «Страсть, — писал С. Л. Рубинштейн, — всегда выражается в сосредоточенности, собранности помыслов и сил, их направленности на единую цель»²²⁶.

Различные эмоциональные состояния оказывают разное воздействие на психические процессы. В психологии замечено, что благотворно влияют на познавательные процессы стенические состояния (положительные эмоции), неблагоприятны астенические (отрицательные эмоции), хотя этот общий принцип не всегда проявляется, особенно учитывая противоречивость эмоциональных состояний, сложность отнесения тех или иных эмоциональных состояний к стеническим или астеническим²²⁷.

В уголовном законодательстве значение эмоций неоправданно ограничено случаями совершения убийства или причинения тяжкого или средней тяжести вреда здоровью в состоянии аффекта (ст. 107 и 113 УК РФ). Поэтому традиционно аффектированный умысел связывается с наличием сильного душевного волнения, которое действующее уголовное законодательство, уточняя этот признак, отождествляет с аффектом. Однако де-факто сфера аффектированного умысла шире и охватывает не только состояние аффекта, но и аффективные состояния, то есть эмоциональные состояния, не достигающие силы аффекта²²⁸. Так, в частности, в п. 14 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 27 сентября 2012 г. № 19 г. Москва «О применении судами законодательства о необходимой обороне и причинении вреда при задержании лица, совершившего преступление» указывается, что «обороняющееся лицо из-за душевного волнения, вызванного посягательством, не всегда может правильно оценить характер и опасность посягательства и, как следствие, избрать соразмерные способ и средства защиты». В литературе даже предлагается в случае, если эмоции при оборонительных действиях достигли в своем развитии степени аффекта, ставить вопрос об отсутствии в действиях обороняющегося превышения пределов необходимой обороны²²⁹.

По сути, о кумулятивном аффекте речь идет в ст. 106 УК РФ — убийство матерью новорожденного ребенка в условиях психотравмирующей ситуации²³⁰. То есть для квалификации детоубийства по этому признаку необходимо доказать, что отрицательные ситуативные факторы вызвали появление кумулятивного аффекта.

Нельзя согласиться с предложением рассматривать аффект в качестве обстоятельства, смягчающего наказание, без сочетания с противоправным или аморальным поведением потерпевшего²³¹, в случае принятия такой новеллы придется снижать наказания лицу, у которого аффект возник в связи с правомерными действиями потерпевшего, что, на наш взгляд, может свидетельствовать о повышенной опасности личности преступника. Таким образом, аффектированный умысел, в основе которого лежит физиологический (в том числе кумулятивный) аффект или аффективное состояние, не достигающее степени аффекта, может смягчать наказание, только если появление эмоции вызвано провокацией потерпевшего.

Отсутствие в уголовном законе указаний относительно аффективных состояний привело на практике к расширенному толкованию термина «сильное душевное волнение» за счет включения в него эмоций, не достигающих в своем развитии степени аффекта (эмоциональное возбуждение и эмоциональное напряжение), что ведет к необоснованному снижению наказания²³².

Поскольку сильное душевное волнение является родовым понятием в отношении аффекта и аффективных состояний, его следует, как предлагает С. А. Манойлова, исключить из ст. 107 и 113 УК РФ, оставив в этих статьях указание на аффект и одновременно дополнить п. «з» ч. 1 ст. 61 УК РФ указанием на наличие сильного душевного волнения²³³.

Подведя итог сказанному, еще раз подчеркнем, что психическое отношение включает в себя интеллектуальные, волевые и эмоциональные моменты, определяющие содержание умышленной вины.

Глава II.
СУЩНОСТЬ, ВИДЫ И СОДЕРЖАНИЕ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНЫХ И ВОЛЕВЫХ МОМЕНТОВ УМЫСЛА

2.1. Сознание характера и степени общественной опасности совершаемых действий (бездействия)

К интеллектуальным моментам умышленной формы вины относятся: сознание характера и степени общественной опасности, предвидение общественно опасных последствий, сознание уголовной противоправности.

Действующий УК РФ (ст. 25) почти полностью сохранил принятую в советской доктрине и законодательстве трактовку интеллектуального содержания умысла.

В ходе разработки нового Уголовного кодекса звучали призывы отказаться от материального признака преступления и внести соответствующие изменения в дефиниции видов умысла. В пояснительной записке к проекту Общей части УК 1994 г. отказ от термина «общественная опасность» объяснялся необходимостью избежать «идеологических штампов» и стремлением подчеркнуть, «что уголовное право защищает не только общественные интересы, но и интересы отдельного человека»²³⁴. Эта «революционная новелла» вызвала множество нареканий²³⁵. Мы не будем детально разбирать этот вопрос, хотелось бы только заметить, что материальное определение преступления обязано своим появлением не только советской доктрине, а прежде всего просветительско-гуманистической школе уголовного права. Чезаре Беккариа в своей знаменитой работе «О преступлениях и наказаниях» писал, «…что единственным истинным мерилом преступлений служит вред, причиняемый ими обществу»²³⁶. Эти положения развивались русскими «классиками» уголовного права (Н. С. Таганцев, Н. Д. Сергеевский и др.). Поэтому можно констатировать наличие преемственности в развитии дореволюционной и советской доктрины уголовного права по вопросам учения о преступлении, в том числе и вине.

Большинство дореволюционных криминалистов сознание социальной характеристики ограничивали пониманием противоправности деяния²³⁷. Но не все исследователи вины соглашались с таким подходом. Л. С. Белогриц-Котляревский считал, что для наличия умысла «...достаточно сознания противообщественности совершаемого; сознание же противонормности деяния... необходимо только там, где сам закон его требует для состава преступления...»²³⁸. При определении умысла, по его мнению, нужно исходить не из формальной стороны преступления, а из его материальной стороны²³⁹. А. Киселев в умысел вкладывал сознание не только факта, но и его социального значения в виде осознания недолжности совершаемого, недолжности в широком смысле, то есть в отношении нравов. Такое сознание, по автору, не означает сознания преступности и наказуемости, оно может только вести к последнему²⁴⁰.

Появление материального определения преступления в первых советских нормативных актах (п. 5 и 6 Руководящих начал по уголовному праву РСФСР 1919 г.), введение института аналогии в УК РСФСР 1922 г. (ст. 10) и УК РСФСР 1926 г. (ст. 16) закономерно привели к исключению сознания противоправности из умысла²⁴¹, что в конечном итоге обусловило «материализацию» социального аспекта сознания в умышленной форме вины. В учебнике по Общей части уголовного права за 1948 г. написано: «Когда мы говорим о сознании общественной опасности совершенного деяния, то мы имеем в виду не сознание виновным самой юридической квалификации совершенного деяния, а лишь общее сознание его общественной опасности для советского строя или правопорядка, установленного рабоче-крестьянской властью…»²⁴². Незначительно меняясь, это положение стало общепризнанным в монографической и учебной литературе.

Б. С. Никифоров сделал следующее заключение: «если преступление — общественно опасное деяние, то интеллектуальное отношение преступника к своему поступку должно выражаться в первую очередь в сознании им этой его объективной характеристики»²⁴³, а поскольку эта объективная характеристика состоит в возникновении угрозы или причинении вреда общественным отношениям²⁴⁴, то в соответствии с этим сознание общественной опасности — это понимание социального значения совершаемого, то есть вредоносности для конкретных интересов общества, поставленных под охрану уголовного закона²⁴⁵.

По существу, положения, сформулированные более полувека назад, отражаются и в современной литературе²⁴⁶. Необходимо учитывать, что общественная опасность генетически является объективной категорией, а по содержанию — объективно-субъективной, последнее определяется тем, что на характер и степень общественной опасности оказывают влияние формы вины, мотив, цель²⁴⁷, эмоции. Получается, что, форма вины изменяет характер общественной опасности. Но тогда необходимо требовать от лица сознания субъективного аспекта общественной опасности, то есть осознания того, что он совершает деяние умышленно или по неосторожности. Иначе говоря, отражение субъективного должно быть представлено в качестве элемента предмета сознания. Это абсолютно неприемлемо. Мы полагаем, что общественная опасность раскрывается в сознании только в объективном аспекте. Совершенно другое дело, когда общественная опасность оценивается правоприменителем. В этом аспекте для него важен не только объективный, но и субъективный аспект деяния. Именно он учитывает влияние субъективного фактора на степень общественной опасности.

В последнее время старая концепция сознания общественной опасности вызывает множество нареканий. Указывается, что общественная опасность является понятием очень высокой степени абстракции, ее адекватное понимание не всегда доступно и требует очень высокого уровня правосознания²⁴⁸. По мнению В. В. Лунеева, «полагать, что субъект при совершении преступления задумывается над общественной опасностью своего деяния — значит впадать в уголовно-правовую иллюзию»²⁴⁹. Автор настаивает на исключении осознания общественной опасности из понятия умысла. Он предлагает исторически неопределенный и ситуационно изменчивый термин «общественная опасность» заменить на четкий и определенный термин «противоправность»²⁵⁰. Позволим себе не согласиться с такой оценкой, поскольку именно противоправность категория субъективистская, часто весьма конъюнктурная и политически ангажированная. Необоснованная криминализация не придает деянию общественной опасности, хотя имеется признак противоправности. Противоправность, конечно, при условии ее обоснованности является оценкой законодателя объективно существующего свойства деяния — общественной опасности. Благодаря криминализации общественно опасное деяние приобретает уголовно-правовое значение²⁵¹. Поэтому понятие общественной опасности необходимо сохранить не только в качестве признака преступления, но и в виде сознания общественной опасности.

С. В. Скляров, поддерживая взгляды авторов, требовавших исключения материального признака из преступления, сознание общественной опасности заменяет сознанием нарушения правил поведения, последние он трактует очень широко, им охватываются не только сознание уголовной противоправности, но административной, гражданской, конституционной и т.д., а также противоречие нормам морали²⁵². Вряд ли может быть обоснованным применение уголовного наказания — самой жесткой формы репрессии, которою может себе позволить государство к преступникам, если лицо сознает, что нарушает нормы морали и не понимает, что совершает уголовно противоправное деяние, в результате размывается социальное содержание вины.

Другие исследователи менее категоричны. Так, С. В. Векленко полагает, что вполне достаточно заменить термин «опасность» в ст. 25 УК РФ на слово «значимость»²⁵³. Не думаем, что это предложение способно решить проблему трактовки сознания общественной опасности, особенно принимая во внимание то, что исследователь в качестве недостатка законодательного определения умышленной вины указывает на «нечеткость и оценочность предмета сознания — общественной опасности своих действий (бездействия)»²⁵⁴. На наш взгляд, понятие «общественная значимость» страдает еще большей неопределенностью, чем существующее законодательное определение предмета осознания. Ведь общественная опасность оттеняет лишь одну грань, один аспект общественной значимости деяния, который связан с его негативной социальной оценкой. По мнению С. В. Векленко, смысл сознания общественной значимости заключается в осознании преступником того, что, совершая деяние, он вступает в конфликт с чьим-то интересом, при этом не обязательно охраняемым законом. Подобная позиция затушевывает публично-правовой характер преступления. Получается, что виновный сознает, что нарушает лишь чей-то конкретный интерес, между тем даже с позиции обыденного смысла подобное содержание сознания, как нарушение конкретного интереса, не соответствует термину «общественная значимость». Любое преступление, нарушая конкретный интерес, нарушает и интересы общества в целом. Эту особенность преступления подметил еще Г.В. Ф. Гегель. Он писал, что особенность преступления выражена в том, что «в лице одного члена общества поражены и все другие», «преступление уже нарушение не только субъективно-бесконечного, но и всеобщего дела…»²⁵⁵, поэтому «переход от умысла к намерению состоит в том, что я должен знать не только мой единичный поступок, а всеобщее с ним связанное»²⁵⁶.

Сознание общественной опасности и уголовной противоправности является сущностным моментом умышленной формы вины. Совершенно правильно замечает В. Филимонов относительно невозможности «представить себе человека, который бы, умышленно совершая общественно опасное деяние, не имел бы мнения о социальном содержании своего поведения»²⁵⁷. Вместе с тем в традиционном подходе к пониманию «сознания общественной опасности» прослеживается недостаток, унаследованный от классической школы уголовного права, рассматривающей преступление как изолированный социальный акт поведения²⁵⁸. Требование к человеку оценивать свое поведение с точки зрения его пользы или вреда обществу этико-ригористическое по сути, есть следствие интроспективного понимания сознания «как замкнутого в себе внутреннего мира, которое отражает не внешнее бытие, а самого себя»²⁵⁹. Субъектом оценки становится преступник наряду с законодателем и правоприменителями²⁶⁰, который сам делает вывод о том, причиняет его деяние вред обществу или нет.

Основы психологической концепции вины были заложены Хр. Штельцерем и А. Фейербахом в конце XVIII в. на почве анализа индивидуальной психологии²⁶¹. Для того времени это был огромный шаг вперед. Собственно интроспективное понимание социального значения преступного деяния, характерное для современного российского уголовного права, выработано в немецкой уголовно-правовой доктрине XIX в. Так, немецкий криминалист Гейер ставил «условием умышленности не знание противоправности учиненного, а знание вредоносности этого деяния для других (выделено С.Д.)»²⁶². Это утверждение можно сравнить с приведенным выше определением сознания общественной опасности²⁶³ (сознание общественной опасности означает сознание его вредности для охраняемых законом интересов общества). В обоих случаях осознание социальной значимости — результат собственной оценки субъекта. С. Е. Данилюк прямо заявляет, что общественная опасность в формулировке умысла — это «мнение отдельно взятого индивида»²⁶⁴. А. Г. Микадзе, последовательно проводя данную позицию, делает заключение, согласно которому сознанием преступника при нанесении телесных повреждений охватывается, что «потерпевший становится для общества малопригодным, что общество не может использовать его как полноценного трудоспособного человека и т.д.»²⁶⁵. Понимая ущербность такого подхода, отдельные исследователи пытались уйти от интроспективной оценки сознания общественной опасности. Так, Ю. А. Демидов писал, что сознание общественной опасности «не зависит от оценки преступником своего собственного деяния с его точки зрения»²⁶⁶, однако несколькими страницами выше указывал: «Сознание общественно опасного характера действия или бездействия есть понимание лицом того, что совершаемое им деяние заключает в себе возможность причинения вреда советскому государственному или общественному строю...».²⁶⁷ П. С. Дагель также далее критики сознания общественной опасности как «самооценки» преступником своего поведения не пошел, а сознание общественной опасности давал традиционное²⁶⁸. П. И. Гришаев разъясняет в Комментарии к УК РСФСР, что «поскольку виновный всегда мыслит конкретно, то он сознает, что его поведение, нарушая интересы социалистического общества в целом, причиняет вред конкретным социалистическим отношениям. Так, при совершении кражи личного имущества виновный сознает, что он причиняет материальный вред личной собственности потерпевшего путем ненасильственного, тайного изъятия его имущества»²⁶⁹. Но в этом сознании нет представления, что вред личной собственности одновременно нарушает интересы общества в целом.

Отдельные положения психологической концепции вины, признанной в качестве основы ее изучения в ходе памятной дискуссии 50-х гг., были восприняты некритически и нуждаются в переосмыслении.

Деятельность человека не может быть рассмотрена вне системы отношений общества, почти каждое действие есть взаимодействие с другими людьми²⁷⁰. При совершении преступления лицо не просто осознает фактическое содержание своих действий, но на их основе выражает определенное отношение к действительности, поскольку сознание это не только осознание окружающей действительности, но своего отношения к ней, не только отражение, но и отношение²⁷¹. Правомерно и обратное — нет отношений без отражения²⁷², поэтому искаженное отражение фактов может привести к неправильной оценке их социальной и правовой значимости, то есть ведет к ошибке. Отношения связывают человека со всеми сторонами действительности: 1) отношение к явлениям природы или миру вещей, предметам, которые могут удовлетворить потребности; 2) отношение к людям и общественным явлениям, его ценностям, идеалам; 3) отношение к самому себе, к своим потребностям, наклонностям, жизненному смыслу²⁷³. Конечно, дифференциация отношений условна, поскольку в реальной действительности эти аспекты отношений тесно переплетены, а отношение к самому себе строится через отношение к себе других²⁷⁴. Как раз это и не учитывается в рамках старого подхода, акцентирующего внимание на односторонний антагонизм личного общественному. Человек смотрит на себя глазами общества, оценивает себя через других и при этом ожидаемые реакции со стороны других людей оказывают действенное влияние на поведение человека. Это и есть самоконтроль как часть самосознания²⁷⁵. «Лишь отнесясь к человеку Павлу как себе подобному, человек Петр начинает относиться к самому себе как к человеку»²⁷⁶. На основе вышеизложенного можно сделать вывод, что осознание общественной опасности означает, прежде всего, осознание отношения к деянию других людей, общества, государства²⁷⁷. Преступник, совершая преступление, внутренне может иметь позитивное отношение к совершаемому деянию, согласное с системой его ценностных ориентаций, считать свои действия проявлением геройства. В чем же в этом случае будет выражаться сознание общественной опасности? Сознание общественной опасности поэтому есть осознание негативного, отрицательного, упречного отношения к деянию, совершаемому лицом, со стороны других людей, общества и государства. Это образует стержневой компонент сознания общественной опасности. Несмотря на наличие негативного отношения к совершаемому, лицо сознательно идет вопреки отношению к его действиям со стороны других лиц. Такая интерпретация сознания общественной опасности не только не противоречит уголовному закону, но и следует из него при буквальном толковании, ведь закон не просто требует сознания опасности, а сознание общественной опасности, именно этот термин является ключевым в понимании социальной значимости преступного деяния, общественная опасность указывает, что оценка проистекает не от лица, совершающего преступление, а от общества. Убийца, грабитель, вор, совершая преступление, понимают упречность своего поведения в глазах других людей, общества, но ставят собственный интерес выше общественного. С другой стороны, например, при необходимой обороне отсутствие сознания общественной опасности объясняется тем, что лицо сознает правомерность своего поведения на основе сознания позитивного отношения к своему поведению со стороны других людей, общества. Отношение субъекта напрямую зависит от существующей в обществе системы отношений. Отражение может быть одно и то же, а отношение — принципиально разным²⁷⁸. Убийство из ревности — одно отражение и отношение, убийство врага, террориста — отражение по фактическому составу может быть таким же, а отношение полностью другое, это различие зиждется на различной оценке действий лица со стороны общества, поэтому при одинаковом по характеру отражения отношение бывает диаметрально противоположным. В обоих приведенных случаях человеку причиняется смерть, но в первом эпизоде есть сознание общественной опасности, а во втором — нет, потому что оценка своего поведения не замыкается на самом субъекте. Нам хотелось бы особо подчеркнуть, что общественная оценка, о которой идет речь, имеет место не после совершения преступления, это социальная значимость, сознаваемая лицом в момент совершения преступления.

Социальная значимость действий является проявлением общественного сознания, которое присваивается субъектом в процессе социализации. Значение есть осознание человеком своего человеческого бытия, оно укоренено в общественном сознании, но в то же время значение — единица индивидуального сознания²⁷⁹. Выработанные обществом значения живут в индивидуальном сознании двойной жизнью. Человек не только способен сознавать объективную значимость, но он еще обладает внутренним отношением к ней, А. Н. Леонтьев последнее назвал личностным смыслом. Личностный смысл создает пристрастность, интенциальность человеческого сознания, показывает «значение значения», «значение-для-меня»²⁸⁰. Личностный смысл — это оценка того, что дает деяние, и последствие для личности²⁸¹. Уже в этом имплицитно заложена возможность несовпадения объективного значения и личностного смысла²⁸². Личностный смысл показывает связь субъективно-личностных отношений с общественно выработанными значениями²⁸³.

Сознание общественной опасности представляет собой оценку пристрастным сознанием социальной значимости, в котором противопоставляется значение для себя (личностный смысл) значению для других.

Личностный смысл имеет большое значение не только в процессе осознания общественной значимости содеянного, он также может служить критерием для вменения квалифицированных признаков. Поэтому нельзя принять точку зрения Г. В. Назаренко, который отрицает уголовно-правовое значение понимания значимости содеянного для себя лично²⁸⁴. Тем более в самом уголовном законе, в ряде статей, указывается в качестве конструктивного признака субъективной стороны наличие личностной заинтересованности (ст. 145.1, 170, 181 и др.).

Отражение социальной информации имеет определенную специфику. Человек накапливает знания в процессе социализации, эти знания образуют «потенциальное поле» откуда он может под действием конкретной ситуации черпать нужную информацию²⁸⁵. То есть социальная значимость деяния, сознаваемая лицом, совершающим преступление, не является результатом одномоментного отражения социальных свойств совершаемых действий (бездействия). Лицо уже обладает этой информацией, но в его сознании она находится в отрывочном состоянии, не представляет целостного, интегрированного образования. Сознание объективных (фактических) признаков деяния позволяет актуализировать эту информацию, которая дает возможность связать совершаемые лицом действия с существующим к ним отношением. Фактическая информация выступает своего рода интегратором, позволяющим соединить разобщенные количественные признаки в качественно новое образование, которое вместе с осознанием фактических признаков деяния образует единое целое — сознание общественной опасности. Таким образом, сознание фактических свойств деяния является необходимой предпосылкой сознания социальных свойств. Общественная опасность присуща всему деянию в целом²⁸⁶. Именно поэтому отсутствие сознания фактических признаков деяния полностью исключает возможность сознания социальных элементов, хотя обратное вполне допустимо²⁸⁷, но в этом случае вина отсутствует. Не следует делать вывод, что сознание общественной опасности автоматически следует за сознанием признаков деяния, образующих состав преступления, как это допускают отдельные авторы²⁸⁸. Социальные и фактические элементы образуют единство, а не тождество²⁸⁹.

Порой исследователи допускали смешение сознания социальных и фактических признаков. Так, Б. С. Никифоров в качестве примера сознания социальных элементов при краже называл «похищение вещи и то, что она чужая»²⁹⁰, в то время как А. А. Пионтковский то же самое предлагает как пример сознания фактических обстоятельств²⁹¹. Социальный аспект деяния при этом полностью растворялся в сознании объективных признаков, терял свою самостоятельность, несмотря на то что сам уголовный закон требует, прежде всего, сознания социальной значимости, на это прямо указывают положения ст. 25 УК РФ: «Преступление признается совершенным с прямым умыслом, если лицо осознавало общественную опасность своих действий (бездействия), предвидело возможность или неизбежность наступления общественно опасных последствий...». Конечно, следует принимать во внимание известную долю условности деления фактических и социальных признаков, этим можно объяснить практическую трудность их дифференциации, поскольку социальные признаки — это тоже в определенном смысле факт.

Сознание общественной опасности раскрывает социальное значение поступка, это значение неотделимо от фактических данных, поскольку лицо сознает социальный факт в целом. Иногда сознание общественной опасности определяют как сознание социальных свойств фактических признаков деяния²⁹². Это утверждение является не совсем точным, каждый из фактических объективных признаков, которые входят в предметное содержание умысла, имеет социальное содержание, например несовершеннолетие потерпевшей при изнасиловании, особая жестокость как способ убийства, истязание и др. Сознание общественной опасности не сводится к механическому суммированию социальных свойств фактических признаков деяния, оно отражает интегрированное социальное свойство деяния в целом, которое несводимо к простому соединению различных наполненных социальным содержанием фактических признаков. Приведенное выше смешение фактических и социальных признаков деяния объясняется тем, что сознание общественной опасности сводили к сознанию социальных свойств отдельных фактов, например, что вещь чужая. Это привело фактически к признанию презумпции сознания общественной опасности и необходимости доказывать только социальную значимость отдельных фактов. Вполне логичным в свете сказанного видится вывод, что сознание общественной опасности является презумпционной оценкой деяния как общественно опасного социумом²⁹³. Подобная точка зрения не может быть признана правильной и является, на наш взгляд, следствием неверной трактовки социального аспекта сознания общественной опасности. К сожалению, на практике большинство работников правоохранительных органов воспринимают положения уголовного закона о сознании общественной опасности как презумпцию, которая не подлежит доказыванию. Проведенное В. В. Намнясевой анкетирование правоприменителей показало, что 72,9% опрошенных следователей при расследовании вообще не устанавливают сознание общественной опасности, 19,05% респондентов устанавливают сознание общественной опасности, 8,16% респондентов полагают, что такое сознание нужно устанавливать лишь в некоторых случаях. Суды также практически не ставят вопрос о сознании лицом общественной опасности совершенного им деяния²⁹⁴. Такому заключению потворствует уголовно-правовая доктрина. А. А. Пионтковский писал: «...практически для установления умысла при совершении лицом преступления необходимо доказывать лишь предвидение им тех фактических обстоятельств, которые образуют объективные признаки состава совершенного преступления»²⁹⁵. Другие исследователи полагают достаточным для констатации сознания общественной опасности доказать наличие субъекта преступления²⁹⁶. Это позволило отдельным авторам утверждать, что для умысла «достаточно установить, что лицо осознавало фактическое содержание поступка при наличии возможности осознания его подлинного социального значения»²⁹⁷, то есть когда «субъект мог при желании и надлежащем направлении мыслей осознавать... общественную опасность»²⁹⁸.

Здесь допускается подмена понятий вменяемости и вины. Способность сознавать общественную опасность входит в интеллектуальный момент юридического критерия вменяемости, но он не тождественен верхней интеллектуальной границе умысла, то есть сознанию общественной опасности. Как часть юридического критерия вменяемости сознание общественной опасности — возможность лица с учетом его возраста и развития понимать социальное значение своих действий. Сознание общественной опасности в формуле умысла показывает действительное, а не потенциальное отношение к социальному значению своего преступного поведения. Выше уже отмечалось, что вина — это реализованная потенция сознания и воли, поэтому подмена вины вменяемостью недопустима. Кроме того, вызывает большое сомнение правомерность переноса субъективного критерия небрежности в умысел, это приводит к смешению умысла и неосторожности.

В ряде случаев сознание общественной опасности может отсутствовать в силу:

1) ошибочной оценки каких-либо фактических обстоятельств²⁹⁹. Примером такого заблуждения может быть дело Н. и А.: Судебная коллегия ВС СССР признала отсутствие умысла на недонесение у Н. и А., которые, достоверно зная о совершенном убийстве, не сообщили об этом в соответствующие органы, считая, что органам власти известны как сам факт убийства, так и лицо, его совершившее, и они не сообщили об этом лишь потому, что считали излишним дополнительно сообщать³⁰⁰;

2) заблуждения относительно сознания существенных социальных свойств деяния (например, что распространяемые сведения являются ложными)³⁰¹. Интересный случай в этом отношении приводит Дж. Флетчер, который имел место в Англии в 70-х гг.: Морган убедил своих друзей-собутыльников в том, что его находящаяся дома жена обожает насильственное принуждение к сексу. Она может ожесточенно сопротивляться, хотя на самом деле обожает сексуальное насилие. Они все вместе пришли из бара к нему домой, и матросы, приятели мужа, насилуют по его подсказке сопротивляющуюся и рыдающую женщину. Все они были осуждены за изнасилование. Однако впоследствии соучастники мужа были оправданы Палатой лордов на том основании, что они заблуждались относительно согласия женщины, поскольку поддались на убеждения Моргана и были уверены, что его жена согласна на половое сношение с ними³⁰². Вот пример заблуждения относительно существенных социальных свойств деяния, которое Палата лордов совершенно оправданно расценила как обстоятельство, исключающее умысел на изнасилование. Аналогичные решения, связанные с оценкой социальных свойств деяния, можно найти и в отечественной судебной практике³⁰³.

Причины такого заблуждения могут быть различными. Сознание общественной опасности может предопределяться субъективными качествами человека: жизненным опытом, образованием, эрудицией, общей культурой и т.д.³⁰⁴, эмоциональным состоянием³⁰⁵, на этот процесс могут оказать влияние наличие психических аномалий, отставание в психическом развитии у несовершеннолетних в силу, например, педагогической запущенности и других причин. Сознание общественной опасности может отсутствовать в силу тяжелого алкогольного, наркотического или токсического опьянения.

Эти же обстоятельства могут также привести к снижению глубины и охвата сознанием юридически значимых обстоятельств совершения преступления. Отражение не всегда осуществляется с фотографической точностью, оно может быть по степени более или менее адекватным³⁰⁶, поэтому при установлении интеллектуальных моментов умысла нельзя переходить грань действительного (наличного) и возможного (потенциального) отражения.

Законодательное определение прямого и косвенного умысла не очень удачно. Буквальное толкование положений ст. 25 УК РФ («...лицо осознавало общественную опасность своих действий (бездействия)...») свидетельствует о том, что для умысла не требуется сознание фактической стороны действия (бездействия), а сознание действия (бездействия) ограничивается только социальным аспектом. Объяснить такое решение можно только тем, что сознание фактических признаков деяния является обязательной предпосылкой сознания социального значения деяния. Поэтому, если лицо сознает общественную опасность, следовательно, его сознанием охватываются и фактические признаки. Дополнительная их регламентация в связи с этим является лишней. Правда в таком случае трудно объяснить, почему в определении невменяемости (ст. 21 УК РФ), ограниченной вменяемости (ст. 22 УК РФ) и др. речь идет о возможности сознания как общественной опасности, так и фактического характера своих действий (бездействия). Отрыв фактических признаков деяния от их социального значения чреват превращением общественной опасности в абстрактную, отвлеченную категорию, общественную опасность вообще. Буквальное толкование термина «сознание общественной опасности деяния» может привести к ложному выводу, что лица, совершающие преступления различных видов, сознают одно и то же, ибо все преступления общественно опасны³⁰⁷. Но, как известно, не существует умысла вообще или преступления вообще, а есть конкретное преступное деяние и конкретный умысел, наполненный определенным фактическим и социальным содержанием. Распространительное толкование, к которому теория и практика прибегают, интерпретируя сознание общественной опасности деяния и последствия как вмещающих фактический характер, не способно решить проблему вменения других объективных и субъективных признаков состава преступления (место, время, обстановка, орудия, потерпевший, специальные признаки субъекта и др.), а также обстоятельств, смягчающих и отягчающих наказание (ст. 61, 63 УК РФ), образующих предметное содержание умысла³⁰⁸.

Несмотря на обилие литературы, посвященной исследованию субъективной стороны преступления, вопрос о предметном содержании умысла изучен слабо, хотя он имеет огромное значение при вменении обстоятельств содеянного. Одни ученые исходят из того, что предметное содержание умысла определяется признаками конкретного состава преступления³⁰⁹ без конкретизации того, какие именно признаки должны охватываться сознанием лица, совершающего преступление. Другие исследователи более точно подходят к определению предметного содержания умысла, включая в него только те признаки состава преступления, которые характеризуют объективную сторону³¹⁰, или объект и объективную сторону³¹¹, либо объект, объективную сторону и специального субъекта³¹², отдельные криминалисты дополняют этот перечень признаками субъективной стороны, а также общими признаками субъекта преступления³¹³. Третьи, кроме признаков конкретного состава преступления, вводят в предметное содержание умысла обстоятельства, смягчающие или отягчающие наказание³¹⁴. Как уже указывалось, уголовные законоположения об умысле ограничивают психическое отношение только действием (бездействием) и последствием. В научной литературе предлагаются три пути решения этой проблемы. Согласно одному из них, предложено рассматривать факультативные объективные признаки (место, время, способ, обстановка, орудия и др.) как «дополнительную характеристику признака действия»³¹⁵. На наш взгляд, эти признаки имеют самостоятельное уголовно-правовое значение, их не следует рассматривать как дополнительную характеристику действия. Поскольку, во-первых, содержание действия (бездействия) необоснованно расширяется, в него включаются факультативные признаки объективной стороны преступления. Во-вторых, их самостоятельная уголовно-правовая оценка заменяется оценкой действий (бездействия), и, хотя деяние является важнейшим обязательным признаком объективной стороны преступления, это не умаляет роль других ее признаков. Некоторые из факультативных признаков объективной стороны действительно неотделимы от действия (бездействия), например способ совершения преступления, и поэтому вопрос о сознании действия становится равным вопросу о сознании способа совершения преступления (например, тайное хищение чужого имущества при краже одновременно характеристика действия и способа совершения преступления). Однако такое понимание проблематично распространять на другие объективные признаки, такие как место, обстановка совершения преступления, время, орудия и средства. В-третьих, следует учитывать, что если законодатель включает такие признаки в диспозицию статьи особенной части УК РФ, то они выступают в качестве конструктивных, конструктивно-ограничительных или квалифицирующих и поэтому становятся самостоятельными. Только в общем учении о составе преступления рассматриваемые обстоятельства являются факультативными³¹⁶. Вменять эти признаки следует не как следствие сознания деяния, а наряду с ним и только тогда, когда они охватывались сознанием лица, совершающего преступление. Нивелирование самостоятельности рассматриваемых объективных обстоятельств может привести к объективному вменению, поскольку будет вполне достаточным для их «постановки на счет» преступнику доказать сознание деяния. И последнее: названный