К. А. Раков

Современный правопорядок:
формальные и содержательные основания

Монография

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 340

ББК 67.0

Р19

Автор:
Раков К. А., кандидат юридических наук, преподаватель кафедры теории государства и права Московского университета МВД России имени В. Я. Кикотя.

Рецензенты:
Хабибулин А. Г., доктор юридических наук, профессор, заведующий кафедрой экономических и финансовых расследований Высшей школы государственного аудита Московского государственного университета имени М. В. Ломоносова;
Клименко А. И., доктор юридических наук, профессор, начальник кафедры теории государства и права Московского университета МВД России имени В. Я. Кикотя.

В монографии рассматриваются формальные и содержательные условия действительности современного правопорядка. В работе освещаются такие актуальные теоретико-правовые проблемы, как понятие правопорядка, роль правового поведения в характеристике реального правопорядка, значение правовых ценностей общества как основания правопорядка, правовая идеология современного общества и ее влияние на формирование правопорядка, идея демократии как содержательное основание правопорядка, вопросы укрепления правопорядка и другие.

Законодательство приведено по состоянию на 1 января 2022 г.

Для преподавателей, аспирантов и студентов, практикующих юристов, а также всех интересующихся проблемами современной общеправовой теории.

Текст публикуется в авторской редакции.

УДК 340

ББК 67.0

© Раков К. А., 2022

© ООО «Проспект», 2022

ВВЕДЕНИЕ

Важность исследования проблемы оснований правопорядка как условий его действительности в современном государстве представляется очевидной. Ставя практическую задачу укрепления правопорядка в стране, следует иметь четкое понимание того, что представляет собой это сложное социально-правовое явление, в частности, определить характер действующего правопорядка через понимание его оснований.

Рассматривая правовой порядок как социально-правовое явление, ученые-правоведы, как правило, смещают акцент в сторону его формальных характеристик, не уделяя должного внимания наличию сложного неоднородного фундамента исследуемого явления (иногда этот фундамент выступает в работах, связанных с проблемой легитимности права, легитимности правопорядка). Рассматривая правопорядок в таком ракурсе, нельзя исключать возможности смысловых искажений в понимании природы правопорядка. Чтобы избежать таких искажений, следует предложить понимание правопорядка как явления, имеющего не только формальное, но и содержательное измерение, что предполагает анализ самых разных подходов и интерпретаций концепции правопорядка, что, в свою очередь, невозможно вне поиска различных его оснований.

Поскольку в различных подходах к правопониманию на первый план выходят и лучше осмысливаются различные виды оснований правопорядка, грамотное использование преимуществ этих подходов позволяет всесторонне рассмотреть формальные и содержательные основания.

Актуальность исследования подтверждается и тем, что правоохранительная функция государства, с точки зрения эффективности ее реализации, не может полноценно осуществляться без учета сложной диалектической связи формальных и содержательных оснований правопорядка, от сочетания и сбалансированности которых зависит качество правопорядка, его базовые структурные и функциональные характеристики, способность обеспечить стабильное воспроизводство общественных отношений и предсказуемую социальную среду с одной стороны, и соответствие правовой формы динамике изменяющихся интересов и потребностей субъектов общественных отношений с другой. Таким образом, исследование специфики деятельности по укреплению правопорядка как в формальном, так и в содержательном аспектах целесообразно проводить с точки зрения понимания важности наличия у него социально востребованных свойств.

Дополнительно актуализируют поднимаемую в исследовании проблему новые вызовы, с которыми сталкивается наше общество, и беспрецедентные, нестандартные условия во многих сферах социальной жизни. Правопорядок в контексте таких условий выступает одной из главных систем, рискующих утратить свою стабильность и эффективность, и, одновременно, именно он призван противодействовать деструктивным факторам современности. Наблюдаемые сегодня политическая и социальная напряженность, экономические кризисы, межэтнические и идеологические конфликты, а также общемировой эпидемиологический вызов должны быть осмыслены в контексте проблемы правопорядка. Современные вызовы требуют самого внимательного, ответственного и творческого подхода к вопросам обеспечения и укрепления правопорядка современного демократического общества.

Сегодня предъявляются новые требования и к самому правопорядку, что не может не влиять на состояние и соотношение условий его действительности. Эффективное распределение усилий и грамотная расстановка приоритетов в вопросе укрепления формальных и содержательных оснований правопорядка (т.е. укрепления тех аспектов правопорядка, которые обусловлены влиянием формальных и содержательных его оснований), в частности, в особых и чрезвычайных условиях, является залогом сохранения социальной стабильности, что способно обеспечить устойчивое развитие современного политически организованного общества, характеризующегося такими важными составляющими как правовое государство и развитое гражданское общество.

Учитывая популярность проблемы правопорядка в юридической теории, а также ее сущность, заключающуюся в наличии множества смежных гуманитарных и социальных проблематик, можно отметить серьезное количество исследователей, так или иначе затрагивавших в своих работах рассматриваемую категорию.

Описанием различных аспектов проблемы понимания правопорядка занимались известные западные философы и правоведы, такие как: И. Бентам, М. Вебер, Г. В. Ф. Гегель, Т. Гоббс, Г. Кельзен, К. Маркс, Дж. С. Милль, Ш.-Л. Монтескье, Дж. Ролз, Г. Спенсер, Б. Спиноза, Л. Фуллер, Г. Л. А. Харт, Ф. Энгельс и другие¹.

Значительную роль в исследовании рассматриваемой проблематики сыграли отечественные правоведы дореволюционного и советского периодов: С. С. Алексеев, В. М. Гессен, И. А. Ильин, Д. А. Керимов, Н. М. Коркунов, В. В. Лазарев, С. А. Муромцев, В. С. Нерсесянц, П. И. Новгородцев, Л. И. Петражицкий, М. С. Строгович, Б. Н. Чичерин, Г. Ф. Шершеневич, Л. С. Явич и другие². Среди современных исследователей, занимающихся рассмотрением проблем правопорядка и его оснований следует отметить: В. С. Горбаня, М. В. Залоило, А. И. Клименко, О. В. Кулика, В. П. Малахова, М. Н. Марченко, Д. А. Пашенцева, Т. Н. Радько, О. П. Сауляка, А. А. Солукова, С. Ю. Суменкова, А. Г. Хабибулина, Н. Н. Черногора, А. В. Юдина и других³.

Несмотря на то, что проблема оснований правопорядка затрагивалась во многих юридических исследованиях, особенно в современный период, следует отметить ее недостаточную отрефлексированность. Эта проблема, как правило, находилась не в фокусе исследования, а рассматривалась в контексте других проблем, связанных с правопорядком. Таким образом, не было предпринято попыток подробного системного анализа оснований правопорядка в контексте важного, на наш взгляд, разделения их на формальные и содержательные. Тем не менее, отдельные аспекты проблемы оснований правопорядка рассматриваются в работах ряда отечественных и зарубежных ученых: М. А. Беляева, Ю. Ю. Ветютнева, Г. Д. Гурвича, Р. Дворкина, В. Н. Казакова, Г. М. Лановой, О. Э. Лейста, И. И. Мазурова, Г. Радбруха, Дж. Уолдрона, Дж. Финниса и других⁴.

Однако отсутствуют концептуальные исследования, целью которых являлись бы типологизация и полноценный анализ формальных и содержательных оснований в соотнесении с необходимыми характеристиками эффективного и желаемого правопорядка, рассмотрение особенностей соотношения и взаимосвязи этих оснований.

В настоящем исследовании решаются следующие основные задачи: концептуализация категории «основания правопорядка», выявление условий действительности правопорядка как сложного социально-правового явления, определение ключевых формальных и содержательных характеристик правопорядка, дифференциация формальных и содержательных оснований правопорядка, определение и характеристика нормативного строя права как формального основания правопорядка, выявление основных характеристик устойчивых форм правового поведения (правовой практики), позволяющих определить их как формальное основание правопорядка, обоснование концептуального значения законности как выражения формальных оснований правопорядка, определение содержания деятельности правоохранительных органов (на примере ОВД) по укреплению формальных и содержательных оснований правопорядка, выявление значения правовых ценностей и правовой идеологии общества как содержательных оснований правопорядка, путем выявления их значения в системе оснований правопорядка, характеристика правовых стратегий как целерациональных оснований правопорядка, определение оптимального соотношения формальных и содержательных оснований действительного правопорядка.

Теоретическую базу монографии составили, прежде всего, труды отечественных и зарубежных ученых, специалистов в области теории и истории государства и права, философии права, в частности, Г. Д. Гурвича, Р. Дворкина, Л. Дюги, Г. Еллинека, Г. Кельзена, А. И. Клименко, Н. М. Коркунова, В. Н. Кудрявцева, Б. Леони, В. П. Малахова, В. С. Нерсесянца, Г. Радбруха, Дж. Финниса, Г. Л. А. Харта и др., а также некоторые исследования в области социальной философии, социологии и философии политики.

Методологической основой работы являются общенаучные методы, включая диалектический метод, позволивший рассмотреть вопрос, связанный с анализом соотношения и взаимосвязи содержательных и формальных оснований правопорядка; исторический и логический методы; системный метод, который также стал основой для анализа ключевых категорий исследования: правопорядка, современного политически организованного общества, оснований правопорядка; метод структурно-функционального анализа.

Наряду с общенаучными были использованы и частнонаучные методы: формально-юридический метод стал базой для рассмотрения вопросов, связанных с формальными основаниями правопорядка; сравнительно-правовой метод позволил исследовать особенности функционирования и соотношения формальных и содержательных оснований правопорядка в различных типах и системах права; историко-правовой метод позволил выявить закономерности эволюции различных оснований правопорядка, а также развития их функциональных характеристик в разные исторические периоды.

Особое внимание уделяется применению социологического метода в рамках социоаксиологического подхода к праву, представленному как сочетание социологической и аксиологической методологий. Указанный подход, предполагающий рассмотрение права как системы конвенциональных правовых ценностей общества, а правопорядка как ценностно-ориентированной организации жизни современного политически организованного общества использовался в исследовании, особенно, в части рассмотрения содержательных оснований правопорядка.

Исследование строится на следующих основных концептуальных идеях:

1. Основания правопорядка выступают базовыми условиями его действительности. Возможна дифференциация оснований правопорядка по различным критериям (социальные основания, историко-культурные, экономические и т.д.), однако, для полноценного осмысления правовой сущности оснований указанного явления необходимо рассмотрение их в контексте разделения на формальные и содержательные.

2. Свойства правопорядка делятся на формальные – придающие «шаблонность», формализм правоотношениям, и содержательные – придающие правоотношениям динамизм, связывающие их с ценностями, идеями и целерациональными установками субъектов правоотношений. Данные характеристики сообщаются правопорядку его формальными и содержательными основаниями, а, значит, являются его выражениями.

3. Основной формальной характеристикой, определяющей все другие, является устойчивость правопорядка, достигаемая путем придания устойчивых форм общественным отношениям. Основными содержательными характеристиками выступают социальная ориентация (ориентация на цели социального взаимодействия) и легитимность правопорядка.

4. Нормативный строй права является первичным формально-нормативным основанием правопорядка и определяет его как результат регулятивной направленности права, а также сообщает правопорядку формальную заданность и предсказуемость.

5. Существенным условием действительности правопорядка, обеспечивающим его формальные характеристики (формальным основанием правопорядка), являются устойчивые формы правового поведения (правовая практика), представляющие собой устоявшиеся в индивидуальном и общественном правосознании модели правового поведения, осуществляемые вне содержательного осмысления правового характера этих действий.

6. Дифференциация формальных и содержательных оснований правопорядка позволяет определить законность как выражение формальных оснований правопорядка.

7. Важным содержательным основанием правопорядка являются правовые ценности и правовая идеология общества. Несмотря на то, что правовые ценности общества являются относительными, конвенциональными, формируемыми (принимаемыми) в процессе публичного правового дискурса, они наиболее устойчивы в смысловом отношении в сравнении с другими основаниями (в том числе, формальными) с точки зрения возможности их изменения ввиду того, что дискурс, меняясь, обеспечивает преемственность смыслов. Правовая идеология общества играет особую роль в системе оснований, поскольку посредством нее происходит отбор изначально неправовых идеологических стандартов в систему оснований правопорядка (при восприятии правовой идеологии как механизма организации идеологической сферы общества).

8. Социальную ориентированность (непосредственную связь с интересами и потребностями субъектов общественных отношений) и, своего рода, «гибкость» правопорядка обеспечивают целерациональные основания, представленные правовыми стратегиями. Правовые стратегии, будучи результатом содержательного осмысления меняющихся социальных условий, носят утилитарный и целерациональный характер и должны согласовываться с идейно-ценностными основаниями. Характер и содержание правовых стратегий определяют целевую ориентацию актуального правопорядка. Особое значение правовые стратегии приобретают в условиях повышения социальной динамики (в чрезвычайных условиях и при иных обстоятельствах, ослабляющих стабильность правового порядка), когда они способны непосредственно связать с правом потребности и интересы субъектов общественных отношений в контексте стремительно меняющихся обстоятельств.

9. Укрепление правопорядка подразумевает деятельность, направленную на укрепление конкретных условий его действительности – его оснований, поскольку именно она имеет место при фактическом рассмотрении. Специфика деятельности государства в данной сфере заключается в тяготении к укреплению формальных оснований правопорядка.

10. Для правопорядка современного политически организованного общества, представляющего собой синтез государственного и гражданского правопорядков, определяющими являются содержательные основания, среди которых фундаментальными выступают идейно-ценностные условия его действительности.

Таким образом, предложенная типология оснований правопорядка концептуализирует набирающие популярность в современном научном дискурсе общеправовые, а также социологические и философские концепции, затрагивающие проблему правопорядка. Кроме того, исследование позволяет выявить потенциал различных типов правопонимания для теоретического осмысления различных категорий оснований правопорядка. Понимание соотношения формальных и содержательных оснований правопорядка позволяет преодолеть проблему недооценки содержательных оснований и на новом уровне осмыслить проблему легитимности правопорядка;

Исследование способно сформировать теоретическую базу для различных отраслевых юридических изысканий, связанных с проблемой оптимизации правопорядка, а также для научного подхода к решению отдельных проблем правотворчества, а также проблем правоохранительной деятельности;

С точки зрения практической составляющей понимание значимости оптимального соотношения оснований правопорядка позволит повысить эффективность правотворческой (учет содержательных оснований) и правоприменительной (осознание значимости правоприменительной практики) деятельности. Результаты работы способны повлиять на правовую политику государства, в контексте ее оптимизации, с учетом баланса формальных и содержательных оснований правопорядка;

Также исследование предлагает новые формы правового взаимодействия правового государства и гражданского общества по укреплению правопорядка. Сказанное выше вполне логично, ведь понимание особенностей соотношения формальных оснований правопорядка играет важную роль в формировании профессионального правосознания юристов.

Глава 1.
ПОНЯТИЕ ОСНОВАНИЙ ПРАВОПОРЯДКА

1.1. Проблема понимания оснований правопорядка

Современное общество предстает как сложная система, в силу своей многогранности и разнонаправленности развития. Социальные институты множатся в геометрической прогрессии, векторы их активности пересекаются практически во всех основных областях. Поскольку активность представителей социальных институтов всегда основана на том или ином интересе, пересечение векторов активности вытекает в пересечение интересов, которое, в свою очередь, может повлечь ряд деструктивных для общества последствий. Следует оговориться, что при наступлении негативных последствий мы вынуждены констатировать несовершенство правопорядка (по крайней мере в конкретном случае). Вместе с тем, нельзя забывать, что совершенный правопорядок, хотя и является социально-правовой утопией, предстает ориентиром для субъектов его формирования как некий идеал, с которым должны сообразовываться любые действия, связанные с преобразованием правопорядка наличного.

Категория «правопорядок» в современном теоретико-правовом дискурсе представлена в различных пониманиях и интерпретациях. Важным шагом на пути к полноценному научному анализу исследуемого явления, очевидно, следует считать «запущенный» в отечественном правоведении процесс преодоления легистского понимания правопорядка как результата действия законности. Более широкий подход к пониманию вышеназванной категории основывается сегодня на обоснованной «имплементации» социально-философского знания в теорию права. Социологическая, естественно-правовая школы позволили сформировать категории, отражающие те явления общественной жизни, которые «скрыты» под догматикой доминирующей (позитивистской) государственно-правовой теории.

Говорить о наличии правопорядка означает утверждать о существовании в обществе устойчивых социальных взаимодействий в рамках действующего права. Более того, по мнению В. М. Сырых: «Правопорядок представляет собой не просто систему отношений, основанную на праве, как это принято считать в юридической литературе. Правопорядок есть система отношений, соответствующая праву и порождающая социально-полезный результат»⁵. Это не совсем так, поскольку критерий «социальной полезности», кроме того, что подразумевает под собой довольно сложную оценку, более адекватен для категории должного правопорядка.

Действительно, рассматривая явление правопорядка в контексте разделения его на должный и реальный, следует уточнить, что реальный порядок не предполагает исключительной позитивности (в смысле положительного оценивания) во взаимодействии участников общественных отношений. Известный отечественный правовед дореволюционного периода Н. М. Коркунов утверждал, что действительный ход жизни общества никогда в полной мере не совпадает с действующим в нем правом⁶. Сложно не согласиться с обозначенным постулатом. Реальный правопорядок представляется как сложная разнонаправленная система, упорядоченная правовыми средствами, но, в то же время, включающая все отступления и исключения, имеющиеся в действительной правовой практике участников правоотношений.

В данном контексте, понятие действительного правопорядка видится продуктом социологической школы права, для которой характерна теоретическая объективность и наглядность в анализе различных правовых явлений. Действительный правопорядок является своего рода совпадением реального и идеального порядка.

Анализ этимологии предполагает обращение к категории «порядок», а затем и к непосредственно к явлению, которое ей обозначается. В. И. Даль в своем словаре помимо прочих значений определяет порядок как «последовательность в деле, заранее обдуманный ход и действия»⁷, а также «законный порядок дел, установленные действия и обряды»⁸. Примечательно, что «порядок» автор автоматически определяет через понятие «закон», предполагая таким образом изначально заложенную в смысл первого формально-правовую природу. Следует отметить, что изначально «порядок» как философская категория зародился в древнегреческой космологии («космос» др.-греч. κόσμος «порядок»), представлял собой мировую гармонию и относительную уравновешенность всех вещей и явлений в противовес хаосу⁹.

Довольно удачное и, весьма объективное, на наш взгляд, определение правопорядку дают авторы Большой Советской Энциклопедии, определяющие правопорядок как «систему общественных отношений, складывающуюся на основе действующего права»¹⁰, тем самым демонстрируя две основополагающие составляющие данного явления – социальную и правовую.

В. С. Нерсесянц, в свою очередь, акцентирует внимание на субъекто-ориентированной и функциональной характеристике исследуемого нами явления, определяя правопорядок как «порядок взаимоотношений субъектов права в сфере правовой регуляции»¹¹. Подобное определение, хотя и не вызывает каких-либо теоретических возражений, все же не передает всю глубину содержания рассматриваемого сложного явления.

Наиболее современные подходы рассматривают явление правопорядка с совершенно неожиданных для традиционной правовой теории сторон. Последователи стремительно развивающейся сегодня коммуникативной теории права (и в России тоже) определяют правопорядок как некое информационное поле. Например, Ю. Ю. Ветютнев пишет: «Правопорядок может восприниматься лишь как текст или как набор текстов – в зависимости от того, приписывать ли ему качество целостности или, напротив, описывать как совокупность относительно разрозненных объектов, лишенных единства»¹². Следует заметить, что если такой подход и способствует каким-либо образом раскрытию явления правового порядка и развитию соответствующей теории, то в рамках настоящего исследования он может ввести в заблуждение и увести от реального правового значения исследуемого объекта. Восприятие правопорядка как «текста», «набора текстов» не позволяет определить сложность явления, характеризующегося наличием неоднородного «каскада» формальных и содержательных оснований, установить связь с социальной реальностью.

Верным будет утверждение о том, что категория «правопорядок» в юридической науке полисемантична и понимание ее контекстуально изменчиво. Доктринально обосновано и теоретически укоренилось:

1. понимание правопорядка в широком смысле, в сущности, приближенное к категории «право», то есть право, понимаемое как правовой порядок (такое значение довольно близко к понятию общественного порядка);

2. правопорядок, рассматриваемый как совокупность особенностей, присущих определенной правовой системе (российский правопорядок, англо-американский правопорядок, мусульманский правопорядок и т.д.);

3. правопорядок, определяемый как совокупность особенностей в рамках какой-либо формы права (государственный правопорядок, гражданский правопорядок, международный правопорядок и т.д.). Существует и нейтрально-академическое определение правопорядка как системы отношений, охраняемых, защищаемых, регулируемых правом¹³. В традиционной модели понимания правопорядок тесно связан с понятием законности и является целью и результатом ее действия.

Настоящее исследование учитывает все имеющиеся в научном обороте значения понятия правопорядка, поскольку они отвечают основному, на наш взгляд, методологическому требованию – не состоят в противоречии друг с другом. Кроме того, рассмотрение явления в его многозначности позволяет раскрыть большее количество особенностей, что особенно важно для исследования заявленной проблемной области.

Таким образом, анализируя актуализированные в современном научном дискурсе подходы к определению правопорядка, предлагаемые теоретиками, с уверенностью можно отнести к сущностным характеристикам данного явления:

1) Социальную среду функционирования. Зачастую в научной литературе правопорядок рассматривается как «система общественных отношений»¹⁴ или «организация общественной жизни»¹⁵, что позволяет относить данное понятие, если не к числу социальных, то, по крайней мере, считать содержащим в своей сущности социальный аспект. Явление «порядка» не несет в себе строго социальной нагрузки, вместе с тем, соединившись с правовым качеством, оно резко лишается посторонних смыслов и ясно приобретает социальную направленность, потому как правовыми средствами можно упорядочивать только отношения в обществе. Можно сказать, что само явление правового порядка актуализирует идею о ведущей роли права и правовой идеологии в современном обществе.

2) Тесную взаимосвязь с законностью. Традиция отождествления правопорядка с законностью была характерна для теоретической мысли советского периода. Правопорядок считался результатом воплощения в жизнь «социалистической законности»¹⁶. В классической современной интерпретации и максимально упрощенном варианте законность предстает как неукоснительное соблюдение правовых норм всеми участниками общественных отношений. Сегодня правопорядок принято понимать несколько шире. Законность нельзя рассматривать не только как некий этап на пути к правопорядку, но и как его составную часть в принципе. Вместе с тем, без опоры на законность правопорядок теряет свои необходимые качества. Законность как режим общественной жизни, при котором надлежащим образом реализуются все нормативные предписания государства, создает формальную основу для функционирования правопорядка. Правопорядок может отражать уровень законности, то есть, по сути, является ее качественным выражением. Законность при этом представляет собой внешнее проявление правопорядка. Ровно так же и законность предстает выражением правового порядка, но уже не качественным, а своего рода «количественным», то есть обладающим только формальными (нейтральными) характеристиками. Законность и есть, в определенном смысле, комплексная формальная характеристика правопорядка.

3) Направленность на регулирование правовой жизни. «Порядок» (в общем смысле) рассматривается как состояние упорядоченности чего-либо в соответствии с определенными правилами. Наличный порядок (рассматриваемый как действующее положение вещей) тесно переплетен с теми правилами, на основе которых он выстроен, если быть точнее – зависит от них. Изменение правил неизбежно влечет изменение существующего порядка, его устойчивость и консервативное качество действуют в интервалах между изменениями действующих правил. Перемещаясь в правовую плоскость, следует констатировать, что нормы права, призванные упорядочить правовую жизнь, своим возникновением или изменением вносят коррективы в действующий правопорядок. В данном смысле понимание правопорядка достаточно амбивалентно.

4) Правовую природу. Выше (в пункте 1 приведен аргумент по поводу актуальности правового качества порядка для урегулирования отношений в обществе. О. Э. Лейст писал, что право концептуализируется через правопорядок, в то время как предлагаемые многими философами и теоретиками понятия, такие как «свобода», «равенство», «справедливость» в качестве определяющих существо права, лишь «загрязняют» смысл права не присущими ему идеологическими установками¹⁷. Соглашаясь с предложенным концептом, определяющим существо права, следует предположить, что само право определяет природу правопорядка. Природа общественного порядка правовая. Действительно, право выступает главным инструментом для упорядочивания общественных отношений и государство как субъект формирования правопорядка в современном обществе рискует не получить желаемого результата при использовании неправовых методов и средств. Правовые методы и средства, в нашем понимании, предполагают учет не только требований нормативности и обеспеченности средствами принуждения, но и содержательных характеристик права (в частности требований легитимности). В. П. Малахов считает порядок собственно правовым явлением, в связи с чем относит все другие формы общественного порядка к формам правопорядка¹⁸. Это утверждение концептуализирует мысль о том, что право (в широком смысле) является единственным средством упорядочения жизни в социуме, а общественная и правовая жизнь, в зависимости от формы права, во многом или полностью совпадают. Общественный порядок трансформируется в правопорядок при давлении правовой идеологии на другие формы и системы организации жизни общества. Это происходит с каждодневным увеличением политизации современного общества¹⁹. Поскольку правовая идеология, в одном из значений (и по праву), признается системой правовых ценностей, правильным было бы определить правопорядок как ценностно-ориентированную организацию жизни современного политически-организованного общества. Приведенное определение понятия правопорядка будет выступать основой для последующего исследования, поскольку идейно-ценностные основания правопорядка видятся определяющими.

Исходя из выделенных характеристик, действительная сущность правопорядка может быть определена только путем изучения всех граней данного явления. Следует отметить, что уяснение сущности правопорядка связано с анализом действующих в современном обществе правовых связей и упорядоченного правового поведения. По сути, когда мы говорим о сущности правопорядка, речь идет о правопорядке, сложившемся в современном обществе, в рамках конкретной правовой идеологии.

В традиционном на сегодняшний день варианте ученые-правоведы рассматривают структуру правопорядка в виде трех основных элементов: правовая структура общества, которая включает в себя государственные органы, негосударственные образования и объединения граждан; правовые отношения и связи как наиболее динамичный элемент правопорядка; атрибутивные элементы правопорядка, к которым относят методы регулирования отношений и поведения людей, правила внутреннего трудового распорядка, а также правила и процедуры возникновения и развития правоотношений²⁰.

Рассуждая о содержании правопорядка, важным будет отметить следующее.

Во-первых, нам представляется, что содержание действительного правопорядка тесно связано с правосознанием. Правосознание представителей государства задает тон действительному правопорядку, так как именно государство наиболее заинтересовано в упорядочении жизни общества, подчинении ее определенным правилам²¹. В сознании граждан (гражданско-активной части населения, по сути, субъектов гражданского общества) предпочтительнее трактовать право в широком смысле, не сводить его понимание к требованиям конкретных формально-определенных норм, а включать в его смысл требования справедливости и здравого смысла. По этому поводу австралийский правовед Джон Финнис заметил, что содержание правопорядка сводилось бы к упорядочению общественной жизни путем точного и неуклонного исполнения требований закона (по сути реализации законности) только в случае полного отсутствия «пробельности» в действующем законодательстве (что, в сущности, практически нереализуемо)²². В этой связи, государственно-волевое и юридическое содержания правопорядка тесным образом взаимосвязаны, более того, юридическое содержание напрямую вытекает и формируется на основе государственной воли. Государство обладает монополией на издание норм позитивного (юридического) права, поэтому (не без учета анализа материального содержания правопорядка), государственно-волевое решение является решающим фактором в вопросах формирования и изменения элементов юридического содержания (норм позитивного права).

Во-вторых, социологическое видение правопорядка предполагает несколько иной подход. Определяющим здесь выступает элемент, характеризующий динамику правопорядка и включающий всю совокупность правовых отношений и связей (изначально социальных связей), в общем то, что делает правопорядок «живым». Все общественные отношения, упорядоченные правовыми средствами или те общественные отношения, которые попадают в сферу влияния права представляют собой правопорядок в действии. Французский правовед Л. Дюги называл социальные связи «узами социальной солидарности», включая в их смысл разделение труда между классами, которое помогло бы преодолеть мирным путем теневые стороны капитализма²³. Можно также здесь привести в качестве примера концепцию «замиренной среды», которую создает право, предложенную О. Э. Лейстом²⁴. Действительно, помимо того, что правовое взаимодействие членов общества демонстрирует действительность правопорядка, эти отношения и связи, при должных прочих составляющих (о которых речь пойдет позже) наделены конструктивными, созидательными свойствами. Класс трудящихся здесь выступает яркой демонстрацией коммуникативно-созидательной силы взаимодействия людей в рамках процесса производства материальных и духовных благ.

В-третьих, правопорядок сложно представить вне связи с идейно-ценностной сферой жизни общества. Правовые ценности общества наряду с правовой идеологией имеют непосредственное влияние на формирование правопорядка. Ценностные установки в индивидуальном и общественном сознании определяют правовые идеалы и служат ориентирами для действительного правопорядка. Здесь важно отметить, что ценности имеют такую культурно-историческую и духовную силу, что государство, которое безусловно является инициатором формирования правопорядка не может не считаться с их содержанием. Основная роль, которую играют правовые ценности в процессе формирования правопорядка – наделение его справедливым качеством. Если рассматривать роль ценностей в плоскости различения государственного и гражданского правопорядка, то следует сказать, что как первый, так и второй формируются на основе ценностей. Но, если государственный правопорядок ориентирован на относительные ценности, то гражданскому могут быть имманентны и ценности абсолютные²⁵. Переходя на общеправовой уровень в восприятии ценностей, видится, что их природа (правовых ценностей общества) должна быть конвенциональна, а именно, формирование ценностей должно происходить в ходе публичного правового дискурса²⁶.

В-четвертых, выше, при перечислении сущностных характеристик правопорядка была отмечена его правовая природа. Правопорядок возможен только там, где действует право. Поэтому размышляя о среде права, верным будет отметить, что она совпадает со средой правопорядка. В условиях неправовых режимов говорить о правопорядке не представляется возможным. Необходимо заметить, что господствующая сегодня общемировая тенденция, направленная на повсеместное провозглашение демократической политической власти, не является единственным условием легитимности формируемого в рамках такого политического режима правопорядка. Историческая практика свидетельствует о высокой степени легитимности авторитарных и тоталитарных политических режимов. Указанные типы политических режимов, несмотря на безальтернативность в решении вопроса о методах и средствах реализации государственной власти и незначительного участия граждан в ее осуществлении, зачастую легитимны (поддерживаются обществом). Поэтому, в принимаемой нами конфигурации действительности права, определение правового характера действующего режима зависит только от фактической степени легитимности конкретной политико-правовой системы (конкретного правопорядка). В таком случае имеет место говорить о том, что действующий порядок основан на правовых законах.

В-пятых, исходя из сказанного, видится, что серьезную роль в вопросе легитимации правопорядка играет социальный авторитет. Знаковый немецкий социальный философ М. Вебер при классификации авторитета, ставил данный феномен в прямую зависимость от формы власти и выделял три вида: легальный, традиционный и харизматический авторитеты. Легальный авторитет – авторитет, поддерживаемый системой формальных законов. Традиционный авторитет – авторитет, основанный на передаче исторически сложившихся норм и ценностей, воспринимаемых как естественные и нерушимые. Харизматический авторитет – авторитет, возникающий на основе исключительно личных качеств лидера и его способности внушать веру в особый, часто сверхъестественный характер собственной миссии²⁷. Видится, что если носителем авторитета является властвующий субъект, в каких бы ипостасях и формах он не представал, то средой распространения и восприятия данного феномена является общество и человек, поэтому, безусловно, характер авторитета (по воспринимающему объекту) социально-индивидуальный. Вместе с тем, следует отметить, что в процессе формирования правопорядка, носитель авторитета ориентируется на общественные настроения и взгляды в целом, рационально пренебрегая «внемлить» каждому члена социума персонально. На основании сказанного, при формировании правопорядка властвующий субъект прибегает к силе социального авторитета, а если быть точнее, придает своему авторитету (независимо от его субъективного характера) социальную ориентацию²⁸.

Авторитет выступает определяющим фактором как в теории «солидарности» (Ковалевский, Дюркгейм, Дюги), так и в классовой теории (Маркс, Энгельс). У первых право «примиряет» социальные группы – носители пересекающихся интересов. У последних служит инструментом для придания легальности воле господствующего класса. Выступает в роли социального регулятора, арбитра для нейтрализации противоречий между субъектами правоотношений²⁹. Авторитет в широком смысле – право, в узком – государство (в лице законодателя). Вместе с тем, право авторитетно, когда оно легитимно, что также важно и для властвующего субъекта.

Проведенный анализ позволяет сделать вывод о сложности и многоаспектности категории «правопорядок». Правоведы видят правопорядок продуктом воли государства или гражданского общества, в контексте должного или желаемого и, что более значимо для нашего исследования, дискутируют о соотношении его политической, социальной и ценностной составляющих. На данном этапе нашего исследования отметим, что попытка взглянуть на явление правопорядка, отбросив все несвойственные и несущественные для него смыслы приводит к выводу о том, что правопорядок есть жизненное воплощение права. Упорядочение общественной жизни возможно только правовым путем, точно так же и право существует для регуляции общественной жизни с помощью ее упорядочения.

Проблема оснований правопорядка не нова для юридической мысли. В той или иной интерпретации подобные вопросы ставятся во многих исследованиях, посвященных правопорядку и не только. По сути это вопросы, связанные с поиском адекватной модели правопонимания, а также с попыткой решения проблемы эффективности права. Главным же, подводящим к проблеме оснований правопорядка вопросом, на наш взгляд, является вопрос о имманентных характеристиках правопорядка.

При постановке такого вопроса исследование сталкивается с первой сложностью: как выделить имманентные характеристики правопорядка в контексте понимания последнего как должного и как реального? По этому поводу, видится, что общетеоретическое исследование правопорядка и его оснований должно основываться на идеальном, то есть восприятии правопорядка как должного. Такое исследование может послужить фундаментом для последующего рассмотрения на его основе более конкретных вопросов (например, изучение особенностей конкретных правопорядков).

В данном исследовании под основаниями правопорядка мы будем понимать различные социально-правовые явления и структуры, которые выступают условиями его действительности³⁰.

Проблема оснований правопорядка может быть поставлена и разрешена лишь при условии уяснения характеристики оснований права. Отмечая выраженность оснований права в форме условий, обеспечивающих его легальность и легитимность, стоит отметить, что под этими базовыми характеристиками скрыт ряд более определенных деталей.

Одной из центральных характеристик права, отмечаемой всеми без исключения учеными является нормативность. Вокруг нее выстроен полноценный самостоятельный тип правопонимания, главным идеологом которого, безусловно, следует считать австрийского юриста Ганса Кельзена. Нормативистская концепция Г. Кельзена предполагает сведение существа права к системе норм, существующих в соответствии со строгой иерархией, предполагающей обусловленность каждой нижестоящей нормы более значимой – вышестоящей нормой³¹. Многократно критиковавшаяся теория, все же, бесспорно заслуженно занимает свое место среди самостоятельных типов правопонимания. Попытка освободить представление о праве от несвойственных данному явлению смыслов, четко отграничить «правовое» от «неправового» хоть и является искусственным обособлением права от смежных областей социально-гуманитарного познания (вне которых право исследовано быть не может), вместе с тем дает возможность визуализировать неоспоримо правовое свойство – нормативность. Несмотря на то, что процесс нормирования не является исключительно правовым явлением (так же, как и единственным), оформленность права в виде норм является неотъемлемой составляющей его сущности. Вместе с тем, достоинством учения австрийского правоведа является впервые поднятая проблема оснований действительности правопорядка. Данный вопрос известный нормативист разрешал посредством определения условий действительности правовых норм, принадлежащих конкретному правопорядку. Единственным основанием действительности правовой нормы правовед считал соответствие вышестоящей по значимости норме. Характер правопорядка определялся содержанием так называемой «основной нормы» (являвшейся неписанным правовым императивом), действительность нижестоящих не зависела от их содержания, а обуславливалась тем, что они были созданы определенным, соответствующими основной норме образом³². Таким образом, Г. Кельзен считал, что действительность правопорядка имеет своим основанием позитивное нормирование, предполагая, что содержательные характеристики заложены в смысл «первостепенных», наивысших норм.

Отдавая должное нормативизму, стоит сказать, что многообразие правоотношений, развитая структура типологизации права являются очевидным опровержением концепции, определяющий правопорядок как иерархическую структуру правовых норм. Рассматривать право (и правопорядок) в отрыве от его социальных «корней» означает лишить его одного из имманентных свойств – реальности. Поэтому, не отвергая позиции системной методологии, говоря о понимании правопорядка, представляется необходимым исследовать данное явление не строго в «вертикальном» ракурсе, а учитывая все его содержательные характеристики. Характеристики эти, безусловно, преломляются через «призму» общественных отношений, так как только в обществе правопорядок реален, а вне его предстает в виде отвлеченной механической конструкции.

Рассматривать правопорядок как механизм не представляется перспективным в виду очевидной антропологической характеристике в его содержании Первичным субъектом любых общественных отношений является человек³³, деятельность которого обусловлена правосознанием, а также мотивами, интересами и целеустановками. И если ориентация на правомерность своего поведения (с точки зрения соблюдения требований норм позитивного права) составляет формальное основание его действий, то часть, связанная с мотивацией и целеполаганием, предстает как основание содержательное. Совокупность таких действий образует правоотношения и социальные связи, являющиеся одним из составных элементов структуры правопорядка.

Нам представляется, что правопорядок в действии, а именно таким и следует его изучать для уяснения всех аспектов этого сложного явления, предстает в виде системы органически-механического типа. По аналогии с тем, как известный британский социолог Герберт Спенсер представлял общество в виде организма, а его институты как системы органов³⁴, нам видится что правопорядок, как организация общественной жизни имеет определенные «органические» свойства наравне с «механическими». Равно как человек с помощью нервной системы способен управлять работой своих органов, так и государство может определять правопорядок с помощью норм позитивного права. Однако, как человек не способен полностью подчинить функционирование организма своей воле, контролировать все процессы и исключить возможность любых сбоев, так и государство не может являться единственной силой, оказывающей влияние на состояние общественных отношений. Вместе с тем, признавая органический характер правопорядка как системы, не обязательно отвергать понятие механизма действия правопорядка. Любое описанное и планируемое действие можно определять механически. Соответственно, те составляющие правопорядка, которые могут и должны управляться и быть управляемыми надлежит рассматривать в контексте механизма их действия (например, механизм правового регулирования). Данная позиция находит подтверждение у Д. А. Керимова, который полагал, что правопорядок наряду с законодательством и законностью является одним из важных видов управления жизнедеятельностью общества³⁵. Не будет являться ошибочной формулировка «механизм правопорядка», ведь интенционально правопорядок как феномен (явление) перманентно стремится к прогнозируемости и управляемости, качествами, которые отражают его формальную составляющую и включенными в смысл его формальных оснований.

Несколько необоснованно выглядит концепция, подразумевающая причинную зависимость между правовой системой и основаниями права. Так, И. И. Кальной считает: «Европа выстроила свое право под углом приоритета общества над личностью, Англия – личности над обществом, Россия – государства над личностью. В третьем варианте мы имеем своеобразную модель византийского права, реализующего вертикаль власти в отсутствие гражданского общества. Право либо складывается усилиями всего общества, либо создается авторитетом власти. В первом случае доминируют горизонтальные отношения, во втором – вертикальные. В первом случае основанием права является обычай, прецедент; во втором случае – кодификация норм и санкции»³⁶. Даже если утверждать, что автор понимает под правом лишь его юридическую составляющую, представленную в виде официальных норм, налицо заблуждение в понимании оснований права. Обычай и прецедент следует рассматривать как источники (формы) права, в предельном выражении – основания позитивного права. Кодификация норм и санкции выступают как элементы механизма выражения права. Основания права в целом должны обеспечивать его всеми присущими ему характеристиками, делать право действительным. Важно при этом то, что мы рассматриваем вопрос об основаниях права (равно как и об основаниях правопорядка) в рамках общей теории права, потому что необходимо выявить первичные черты и особенности, отличающие исследуемые объекты от других социальных явлений.

Анализ оснований права и правопорядка невозможен без предварительного определения контекста связи права и государства, роли государства в формировании правопорядка. Неразрывная связь и взаимообусловленность права и государства бесспорно предстает ключевой характеристикой обоих указанных институтов. Вопрос о происхождении таких явлений как государство и право всегда являлся краеугольным камнем в исторических, правовых, политических, социальных исследованиях. Существует ряд обоснованных теорий о первичности происхождения этих двух фундаментальных общественных институтов. Связь государства и права также рассматривается в контексте различных концепций: обусловленности права государством; государства правом; их взаимной обусловленности. Наиболее удачной, в рамках социологической школы права выглядит теория немецкого государствоведа Г. Еллинека, определяющая государство, наряду с индивидом как правовой субъект³⁷. Данная позиция сильна тем, что не отрицает роли государства в воспроизводстве позитивного права, в то же время подтверждает ограничение действующим правом государственной власти. Анализ воззрений ученых на природу, сущность, содержание деятельности государства и права позволяют сделать вывод об органической связи двух явлений, невозможности функционирования одного вне другого, невозможности исследования права в отрыве от государства и наоборот.

Американский правовед Р. Дворкин, критикуя так называемую «господствующую теорию права», основанную на утилитаристско-позитивистском правопонимании, выделяет правовые нормы, принципы и стратегии как основания права. Ученый допускает смешение в определенных контекстах принципов и стратегий и настаивает лишь на отграничении вышеназванных оснований от норм³⁸. Следует сказать, что в приведенной концепции логически прослеживается критерий ее построения, подразумевающий разграничение оснований правопорядка и правосудия. Отличие концепции Р. Дворкина от предлагаемой в настоящем исследовании модели состоит в том, что «стандарты иного рода», представленные у американского правоведа в виде правовых принципов и правовых стратегий, в сущности, являются, наряду с нормами, формальными основаниями, поскольку хоть и не имеют конкретного юридическое оформления, но, в силу особенностей англо-американской правовой системы, являются столь же позитивными стандартами, и, в этом смысле, от норм неотличимы. По сути, нормы, принципы и стратегии (в том значении, в котором они фигурируют в концепции Р. Дворкина) являются формальными стандартами разного рода, то есть представляют собой формальные выражения различных оснований правопорядка (стратегии и принципы являются менее категоричными и более обобщенными правилами). Вопрос об основаниях правопорядка, в свою очередь, подразумевает социологически более «глубокую» схему и охватывает те условия его (правопорядка) действительности, которые предшествуют позитивной стадии – содержательные основания.

Очевидно, что основными инструментами государства, с помощью которых оно пытается формировать правопорядок и управлять им является издание официальных норм и контроль за их соблюдением. Режим законности предполагает неукоснительное соблюдение требований нормативных предписаний государства всеми участниками общественных отношений (не без помощи механизма государственного принуждения). Трактовка правопорядка как результата реализации законности, на наш взгляд, вполне допустима, но это формальная конструкция, отражающая лишь одну сторону сложного правового феномена. Если быть точнее, приведенная модель является исчерпывающим условием легальности правопорядка, что составляет лишь половину от его действительности. В этой связи следует полностью согласиться с Ю. Хабермасом, который видел основанием права наряду с принуждением легитимность его норм³⁹.

Говоря о таком фундаментальном правовом понятии как «легитимность», сложно рассматривать его вне отрыва от категории «легальность». Эти два понятия указывают на два ключевых условия действительности права (и правопорядка) и призваны дополнять друг друга и трудно характеризуются по отдельности. Известный немецкий социальный философ М. Вебер вообще в рамках классификации типов легитимности власти выделяет тип «легальной» легитимности⁴⁰, тем самым подразумевая, что наличия законности достаточно для признания и принятия действующей власти населением. Соответственно, данная модель констатирует, что легальность власти, равно как и законность правопорядка, тесно связана и во многом зависит от одобрения ее (его) обществом, что является непременным условием существования современного демократического государства. И кризис легитимности категорически влечет за собой ослабление законности, а вслед за ней негативно сказывается на существующем правопорядке.

Мы осознанно рассуждаем о правопорядке в контексте определения его как государственного явления. Справедливо будет утверждение о том, что государство и общество обоюдно заинтересованы в упорядоченности правовой жизни. Вместе с тем, общество (гражданское общество) притязает на права и заявляет о своих интересах лишь на уровне его представителей (граждан, групп граждан). Государственный интерес строго консолидирован, отдельные его представители не могут претендовать на определенные, индивидуальные правовые преференции и условия от лица государства. Поэтому, представителями гражданского общества могут предъявляться различные требования к правопорядку, но лишь в отдельных, интересующих каждого областях. Задача государства – формирование всеобщего правопорядка, выстраивание сложной правовой системы на разных уровнях общества. С подобной задачей справляется только легитимная государственная власть.

По сути, вопрос об основаниях правопорядка поднимал знаменитый отечественный правовед Г. Д. Гурвич, когда рассуждал о том, что пределы государственных полномочий определяются иными (негосударственными) правопорядками и так называемым «чистым» социальным правом⁴¹. Таким образом, реальный правопорядок обретает свою действительность в неких разнородных условиях, которые определены как государственно-волевой, так и социальной его природой.

Упорядочивая общественные отношения правовыми средствами, государство определяет векторы взаимодействия субъектов правоотношений, устанавливает границы их активности во всех видимых направлениях. Сложность заключается в соотнесении в процессе формирования правопорядка методов регулирования общественных отношений с целями и ожидаемым результатом.

Особенность категории правопорядок заключается в том, что, в первую очередь, она отождествляется с положительным, надлежащим состоянием правовых отношений. Любой правовед без труда перечислит необходимые качества должного правопорядка, в большинстве случаев они будут совпадать. Размышляя о правовом порядке, мы автоматически определяем его принципиальные характеристики, такие как стабильность, предсказуемость, эффективность, адекватность текущим реалиям, справедливое качество и т.д.

Следует сделать следующие обобщения:

1. Проблема оснований правопорядка всегда возникала в ходе исследования данной категории юридической науки. Вместе с тем, отсутствуют концептуальные исследования, целью которых являлись бы классификация и полноценный анализ данных оснований в соотнесении с необходимыми характеристиками эффективного и желаемого правопорядка. Подход, используемый в настоящем исследовании, позволяет рассмотреть причинно-следственные особенности функционирования правопорядка, рассмотреть механизм влияния формальных и содержательных условий на характеристики, образующие его действительность.

2. Для того, чтобы полноценно исследовать проблему оснований правового порядка следует учитывать все особенности данного явления, представленные в различных подходах. Стоит понимать, что правопорядок сочетает в себе некоторые «механистические» черты, традиционно подчеркиваемые в позитивистских концепциях, наряду с «органическими» моментами, которым уделяет внимание социологическая школа.

3. Таким образом, мы определяем основания правопорядка как исчерпывающие условия его действительности (легальности и легитимности). Следует констатировать, что основания правопорядка в нашем подходе обусловлены содержательными и формальными основаниями права, вне зависимости от типа правопонимания. Основная функция оснований правопорядка – наделение данного явления необходимыми характеристиками, которые определяли бы его как действительный (в социологическом понимании «действительности»).

1.2. Типология оснований правопорядка

Рассматривая правопорядок как сложное социально-правовое явление уместно поднять вопрос о его основаниях как об условиях, обеспечивающих его действительность как механизма организации социальных процессов. Актуальность такого подхода обусловлена тем, что, исследуя правовой порядок как явление, ученые-правоведы, как правило, акцентируют внимание на его формальных характеристиках, не уделяя должного внимания наличию сложного неоднородного фундамента вышеназванной системы. Рассматривая правопорядок в таком ракурсе, не исключено заблуждение в понимании природы и оформлении самого понятия правопорядка. В действительности, полноценное осмысление исследуемого явления возможно посредством восприятия как формальных, так и содержательных его характеристик, которые обеспечиваются определенными условиями, о которых упоминалось выше – формальными и содержательными основаниями правопорядка. И если формальные основания прочно «укоренились» в позитивистских концепциях в эпоху доминирования последних и подверглись серьезной разработке, то те элементы «фундамента» права и правопорядка, которые отождествляются с его содержанием, в предлагаемом контексте были несправедливо обделены вниманием исследователей.

Предпринимая попытку классифицировать основания правопорядка следует обратиться к структуре самого этого явления. Безусловно она определена формой и содержанием его (правопорядка) проявлений.

Обратившись к философскому пониманию формы и содержания, мы наблюдаем непростую диалектику этих двух категорий, представляющих собой концептуальные категории философского учения о развитии. Содержание, в самом общем виде, предстает как совокупность всех процессов в предметах и явлениях, включающая как внутренние, так и внешние взаимодействия. Форма, в свою очередь, является выражением содержания, организующим устойчивые связи взаимодействия его компонентов. Форма всегда стремится к стабильности, содержание, напротив, склонно к изменению. Форма и содержание не существуют вне зависимости друг от друга и всегда взаимообусловлены (несмотря на то, что содержание определяет форму, второе также активно влияет на первое)⁴².

Представители марксизма являлись новаторами во многих вопросах, связанных с адаптацией философских категорий применительно к экономической, социальной и политико-правовой областям. Диалектика формы и содержания нашла свое отражение в концепции диалектического материализма. Марксисты наглядно показали каким образом содержание (в данном случае классовое) влияет на форму (например, культуру) и как форма может «тормозить» или ускорять развитие содержания. Согласно учению марксистов, содержание меняется постепенно и ищет новую, адекватную для себя форму, которая рано или поздно должна революционно сменить неактуальную старую⁴³. Наиболее удачным примером взаимодействия формы и содержания в общественных отношениях видится процесс реформирования государством тех или иных областей жизни общества. Морфологически само слово «реформа» предполагает изменение формы. Проанализировав любые государственные реформы можно разделить их на два типа: назревшее изменение формы (проведенное всегда нормативно) вслед за необратимым и объективно наступившим изменением содержания либо попытка путем смены формы запустить механизм изменения содержания.

Следует отметить, что процессы, описанные классиками марксизма, как нельзя лучше отображают развитие права, а вместе с ним и действующего правопорядка. Консервативно нацеленная форма, призванная в первую очередь обеспечить действие режима законности путем официального нормирования и использования средств государственного принуждения постоянно вынуждена под натиском эволюционирующего содержания если не полностью уступать свое место новой, то, по крайней мере, изменять отдельные свои элементы. Содержание, в свою очередь, представлено закономерностями в правовых отношениях и связях людей, а также обусловлено задачами, которые ставят обществу современные социальные, политические, экономические и культурные реалии.

Несмотря на обоснованность позиции, согласно которой содержание определяет форму и применительно к правоотношениям тоже, следует отметить, что при таком подходе выделить право из системы других социальных институтов весьма затруднительно. Форма и формальность имеют существенное значение для права как для уникального общественно-политического института. В. С. Нерсесянц вообще считал, что формальное равенство есть критериальный принцип отличения права от всего, что не имеет отношения к данному явлению⁴⁴.

Диалектика формы и содержания пронизывает практически все без исключения философско-правовые исследования. Содержание дискуссии по вопросам, связанным с понятием права, идеей права, целью в праве, правовыми принципами всегда циркулирует вокруг этих фундаментальных философских понятий. На этой же основе выстроены основные типы правопонимания, а попытка найти оптимальный баланс формы и содержания права привела к появлению современных интегративных типов и подходов.

Г. Радбрух писал, что действующее право всегда представляет собой «детище» формы и содержания, в котором элементы первого и второго преобладают попеременно⁴⁵.

Проблема типологии оснований правопорядка, на наш взгляд, может быть успешно решена путем первичного разделения их по формальному и содержательному критериям. Так мы определяем две концептуальные категории – формальные и содержательные основания правопорядка.

Соответственно, основными критериями для определения оснований как формальных будет стремление к устойчивости, прогнозируемости, стабильности, то есть наделению правопорядка формальными характеристиками. Содержательные основания, в свою очередь, должны сообщать правопорядку гибкость, динамику, справедливое качество. Вкупе обе категории оснований определяют действующий правопорядок как легальный и легитимный, то есть как правопорядок действительный.

Для содержательных оснований важна апелляция к содержанию общественных отношений, в то время как формальные основания представляют собой некие «шаблоны», упрощающие процесс принятия правовых решений. Примером может являться судебная деятельность, в рамках которой существуют формальные основания принятия судебного решения, представленные нормативным массивом (действующее законодательство), а также сложившейся судебной практикой по конкретным категориям дел. К содержательным же основаниям в данном случае будут относиться: фактические обстоятельства дела, фундаментальные правовые принципы и правовые ценности общества. В разных правовых системах в разной степени учитываются формальные и содержательные основания принятия судебного решения.

Г. Радбрух, размышляя о содержании идеи права определил ее в форме следующей триады (сам исследователь использует категорию «антиномии идеи права»): справедливость, целесообразность и правовая стабильность (безопасность)⁴⁶. Следует согласиться с данной позицией, в виду того, что в ней оптимально аккумулирован опыт общетеоретического анализа идеи права, а предлагаемое ее содержание ценно тем, что представлено категориями, отражающими три концептуальных модели для классификации оснований правопорядка по видовому признаку.

Государственно-властная предопределенность, идейно-ценностная ориентация и телеологичность, на наш взгляд, являются основополагающими направлениями для формирования должного правопорядка.

Номинируя основания как формальные следует разобраться как «формальность» «имплементирована» в теоретическую юриспруденцию. Г. В. Ф. Гегель ретроспективно, оглядываясь на достижения предшественников-логиков, констатирует что в философской традиции содержание являлось отражением понятия «истины», а форма являла собой «достоверность»⁴⁷. О праве нам также достоверно известно только то, что представлено в виде юридических или поведенческих форм (формальных оснований правопорядка). В правовой теории понятия «форма», «формальность», «формальное основание» автоматически ассоциируются с юридической формой, которая в свою очередь определена действием механизма государственно-властного установления. Таким образом, полноценный анализ формальной стороны правопорядка позволяет сделать вывод о двух моментах (элементах) содержания его формальных оснований: формально-юридическом и волевом.

Ранее нами было обозначено, что законность является выражением формального основания правопорядка. Действительно, законность как качественная характеристика общественных отношений, регулируемых средствами юридического права полностью «олицетворяет» формальную сторону правопорядка. Однако ее функционирование определено синтезом официального общеобязательного права (эти два критерия позитивных правовых норм наиболее значимы для законности) и отношения субъектов-адресатов к нормам этого права, выраженного в их поведении. Именно совокупная характеристика этого поведения дает возможность оценки так называемого «состояния законности» в рамках конкретного правового пространства. Следует сказать, что волевой элемент также двуедин, если не забывать о воле «правоустановителя» в лице государства, которая включает в себя возможность принуждения к исполнению своих норм.

Таким образом, формально-юридический элемент выполняет ориентационную функцию в системе формальных оснований правопорядка, а волевой, в свою очередь, может являться индикатором соответствия действующего юридического права социальным потребностям и интересам. Данный анализ позволяет говорить о том, что выделенные нами элементы формальной составляющей правопорядка, которые в дальнейшем ходе исследования приобретут статус конкретных формальных оснований состоят в тесной диалектической связи, характеризующей формальные основания как «монолитную» категорию.

Обращаясь к содержательным основаниям, следует отметить, что содержание, как таковое, по своей сути не универсально, характер его неразрывно связан с постоянной динамикой и изменением. Д. А. Керимов пишет о недопустимости разрыва сущности и содержания в виду того, что оба явления объединены признаком объективности. Ученый видит содержание права выражением его сущности, проявляющимся в самых разных социальных процессах⁴⁸. Разница характеров и разнонаправленность социальных процессов и явлений дает основание предполагать, что содержательные основания правопорядка могут быть обусловлены самостоятельными, независимыми в своей направленности природами. Имеющийся опыт анализа явления идеи права свидетельствует о том, что природы эти – рациональная и идейно-ценностная.

На наш взгляд, рациональная составляющая правопорядка носит триединый характер. Тройственность обусловлена тремя векторами интересов ключевых субъектов правопорядка: государства, общества и человека. В контексте формирования и поддержания должного правопорядка векторы интересов, в целом, однонаправленны, однако, анализ реальной правовой жизни позволяет выявить некоторые противоречия, которые, в свою очередь, могут и должны быть нивелированы путем публичного правового дискурса⁴⁹.

Рациональная составляющая права была на серьезном научно-теоретическом уровне подробно проанализирована на рубеже ХVIII–XIX веков британским правоведом И. Бентамом. Теория правового утилитаризма провозглашала «личный интерес» движущей силой любой деятельности⁵⁰. Концепция предвосхищала экономический анализ права и юридическое прогнозирование в целом. Вместе с тем, подход И. Бентама имеет ряд существенных недостатков: 1. Общественный интерес в данной модели представлен в виде простой совокупности частных интересов людей, которые только и могут быть реальными. 2. Мораль и все что с ней связано (например, принцип гуманизма) были полностью исключены из теории правового утилитаризма. Первый недостаток явился основным предметом критики Бентама К. Марксом и его последователями, второй – «мишенью» для американских антипозитивистов XXI века (Л. Фуллер, Р. Дворкин)⁵¹. Теорию Бентама развивал Дж. С. Милль⁵², а еще раньше основы рационализма в теорию общественных наук заложил нидерландский философ Б. Спиноза, который видел свободу человека в действиях, согласованных с общественной необходимостью (порядком)⁵³. Многократно критиковавшаяся теория «общественного договора» Т. Гоббса⁵⁴, породившая явление «патернализма» (в том числе юридического) также является своего рода «гипертрофией» рациональности в системе оснований правопорядка.

Накопленный опыт анализа содержания рациональности позволяет говорить о полной имманентности данного явления правопорядку. Видится, что целеполагание как основной инструмент рациональности и выделяет правопорядок из числа прочих правовых явлений. В данном контексте уместно говорить о телеологичности как смыслообразующем свойстве правопорядка. Если бы мы рассматривали явление порядка в отрыве от его правовой составляющей, уместно было бы сказать о том, что порядок (как противоположность хаосу) и есть рациональность. Поправку, как обычно, вносит собственно социальная составляющая исследуемого нами явления.

Результатом исследований представителей школы естественного права явилось учение о правовых ценностях. Вообще естественное право есть право ценностно-ориентированное. Любые рассуждения на предмет того, что является «не собственно-правовым» в антипозитивистских правовых воззрениях сводятся к вопросам аксиологии и социологии права. Ранее нами было высказано суждение о том, что «рациональность» имманентна сущности правопорядка.

Следующее наше утверждение о том, что рациональные основания определены основаниями идейно-ценностными. Интересы социальных акторов в рамках эффективной правовой идеологии всегда обусловлены правовыми ценностями общества. Поскольку правовые ценности по своей природе могут быть только относительны (на абсолютных ценностях основаны другие социальные регуляторы), то должны быть сформированы в ходе публичного правового дискурса и носить конвенциональный характер⁵⁵. То есть, правовые ценности есть ценности относительные, ценности конкретного общества. В этой связи, возвращаясь к вопросу о формальных основаниях правопорядка следует сказать о том, что действие государственного принуждения уместно лишь в тех случаях, когда интересы отдельных социальных акторов, выраженные в активной форме (в форме необоснованного притязания) противоречат принятым на конвенциональной основе правовым ценностям общества.

Идейно-ценностные основания, на наш взгляд, являются системообразующим элементом в структуре оснований правопорядка, поскольку фактически определяют рациональные и формальные основания. Правопорядок как состояние права в обществе, в отличие от определения его как результата реализации законности, предполагает социальную ориентированность исследуемого явления. Такая ориентация, в свою очередь, основана на правовой идеологии и правовых ценностях общества, речь о которых пойдет позже.

Современная теоретико-правовая мысль направлена на решение этих вопросов с помощью уяснения сущности права через характеристики его действия, тем самым ограничивая понимание права его проявлениями⁵⁶. Действительно, функционал права немногое способен сказать о его сущности, точно так же, как содержание проявлений