Право цифровой среды

Монография

Под редакцией 
кандидата юридических наук, доцента 
Т. П. Подшивалова, 
кандидата юридических наук, доцента 
Е. В. Титовой, 
кандидата юридических наук, доцента 
Е. А. Громовой

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 340:004

ББК 67:32.81

П68

Рецензенты:
Ковалева Н. Н., доктор юридических наук, профессор, заведующая кафедрой информационного права и цифровых технологий Саратовской государственной юридической академии;
Серова О. А., доктор юридических наук, профессор, проректор по учебной работе и международной деятельности Псковского государственного университета;
Юхневич Э., PhD, доцент кафедры финансового права факультета права Университета Гданьска, Польша.

Под редакцией кандидата юридических наук, доцента Т. П. Подшивалова, кандидата юридических наук, доцента Е. В. Титовой, кандидата юридических наук, доцента Е. А. Громовой.

Монография посвящена исследованию тенденции использования цифровых технологий при решении правовых проблем и созданию нормативной базы для внедрения цифровых технологий в повседневную жизнь. В книге дана характеристика цифровизации права с позиции теоретико-правового анализа, проведена общетеоретическая характеристика права цифровой среды и цифрового права. Значительная часть работы посвящена рассмотрению вопросов цифровизации отдельных отраслей права – конституционного права, гражданского права, предпринимательского права, уголовного права, трудового права, экологического права, процессуальных отраслей и других. Приведена и проанализирована судебная практика, предложены решения актуальных правовых проблем, связанных с внедрением цифровых технологий.

Законодательство приводится по состоянию на сентябрь 2021 г.

Монография предназначена для преподавателей, аспирантов, магистрантов юридических вузов и факультетов, а также научных работников, занимающихся проблемами цифровизации права, и практикующих юристов.

УДК 340:004

ББК 67:32.81

© Коллектив авторов, 2021

© ООО «Проспект», 2021

АВТОРСКИЙ КОЛЛЕКТИВ

Абдрахманов Денис Вадимович — старший преподаватель кафедры конституционного и административного права Южно-Уральского государственного университета (национальный исследовательский университет), директор центра по взаимодействию с федеральными органами власти Агентства стратегических инициатив: § 1 главы 7.

Ападхай Нитиш — Ph.D., доцент Университета Галгошиас (Индия) (Upadhyay Niteesh, Ph.D., Associate Professor of Law & Research Advisor South Ural State University Russia, Galgotias University, India): § 1 главы 28 (в соавторстве с Кошал Свати).

Аюшеева Ирина Зориктуевна — кандидат юридических наук, доцент, доцент кафедры гражданского права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА): § 1 главы 9.

Бажина Мария Анатольевна — кандидат юридических наук, доцент, доцент кафедры предпринимательского права Уральского государственного юридического университета: § 2 главы 9.

Боброва Мария Валерьевна — кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданского права Кемеровского государственного университета: § 4 главы 14.

Бондаренко Наталья Леонидовна — доктор юридических наук, профессор, заведующий кафедрой правового обеспечения экономической деятельности Академии управления при Президенте Республики Беларусь, г. Минск, Республика Беларусь: § 2 главы 8 (в соавторстве с Ю. А. Хватик).

Бутрим Игорь Иосифович — кандидат юридических наук, ведущий научный сотрудник Института государства и права Российской академии наук: § 3 главы 24.

Васянина Елена Леонидовна — доктор юридических наук, доцент, ведущий научный сотрудник сектора финансового, налогового, банковского и конкурентного права Института государства и права Российской академии наук: § 3 главы 11.

Вепрев Виталий Сергеевич — кандидат юридических наук: § 1 и 2 главы 1; § 1 главы 2.

Волос Алексей Александрович — кандидат юридических наук, доцент, доцент департамента частного права факультета права Национального исследовательского университета «Высшая школа экономики»: § 2 главы 14.

Воронов Алексей Михайлович — доктор юридических наук, профессор, главный научный сотрудник НИЦ № 4 ВНИИ МВД России: § 3 главы 7.

Грищенко Галина Андреевна — кандидат юридических наук, доцент кафедры информационного права и цифровых технологий Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА): § 1 главы 3 (в соавторстве с С. Г. Чубуковой); § 2 главы 3 (в соавторстве с С. Г. Чубуковой); § 4 главы 3.

Громова Елизавета Александровна — кандидат юридических наук, доцент, заместитель директора по международной деятельности Юридического института, доцент кафедры предпринимательского, конкурентного и экологического права Южно-Уральского государственного университета: § 1 главы 8; § 4 и § 5 главы 24.

Даровских Ольга Игоревна — кандидат юридических наук, доцент, доцент кафедры уголовного процесса, криминалистики и судебной экспертизы Южно-Уральского государственного университета: § 2 главы 19.

Дементьев Андрей Андреевич — кандидат юридических наук, старший преподаватель кафедры международного права Российского университета дружбы народов: § 3 главы 4.

Добробаба Марина Борисовна — доктор юридических наук, доцент, профессор кафедры административного и финансового права Кубанского государственного университета: § 2 главы 11 (в соавторстве с С. Е. Чанновым).

Добровлянина Ольга Владимировна — кандидат юридических наук, доцент, доцент кафедры уголовного процесса и криминалистики Пермского государственного национального исследовательского университета: § 1 главы 19.

Елин Владимир Михайлович — кандидат педагогических наук, доцент, Российский государственный университет нефти и газа (НИУ) имени И. М. Губкина, доцент Высшей школы экономики: § 5 главы 4 (в соавторстве с А. К. Жаровой).

Ефимцева Татьяна Владимировна — доктор юридических наук, доцент, заведующий кафедрой предпринимательского и природоресурсного права Оренбургского института (филиала) Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА): § 2 главы 17.

Ефремов Алексей Александрович — кандидат юридических наук, доцент, ведущий научный сотрудник Центра технологий государственного управления ИПЭИ РАНХиГС при Президенте РФ: § 2 главы 4.

Жарова Анна Константиновна — доктор юридических наук, доцент, старший научный сотрудник Института государства и права Российской академии наук, директор Центра исследований киберпространства Высшей школы экономики: § 5 главы 4 (в соавторстве с В. М. Елиным).

Задорожная Вера Александровна — кандидат юридических наук, доцент кафедры правоохранительной деятельности и национальной безопасности Южно-Уральского государственного университета: § 3 главы 19.

Засемкова Олеся Федоровна — кандидат юридических наук, старший преподаватель кафедры международного частного права, старший преподаватель кафедры правового моделирования Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА), член рабочей группы «Защита данных в арбитражном процессе» Российской Арбитражной Ассоциации (РАА): § 1 главы 22.

Захаркина Анна Владимировна — кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданского права Пермского государственного национального исследовательского университета: § 1 главы 14.

Зигмунт Ольга Александровна — Ph.D., доцент, Университет Фехта (Германия): § 2 главы 18.

Иванк Тьяша — Ph.D., профессор кафедры гражданского, международного частного и сравнительного права Университета Марибора, Словения (Ivanc Tjaša, Ph.D., Associate Professor, Department of Civil, International Private and Comparative Law, University of Maribor, Slovenia): § 3 главы 28 (в соавторстве с Менса Коку Мариус).

Камалова Гульфия Гафиятовна — кандидат юридических наук, доцент, заведующий кафедрой информационной безопасности в управлении Удмуртского государственного университета: § 4 главы 4 (в соавторстве с Т. А. Поляковой).

Кванина Валентина Вячеславовна — доктор юридических наук, профессор, заведующий кафедрой предпринимательского, конкурентного и экологического права Южно-Уральского государственного университета: § 4 главы 11.

Кипурас Павлос — Ph.D., профессор Школы Графологии, Неаполь, Италия, судебный и профессиональный эксперт-графолог, адвокат (Kipouras Pavlos, Ph.D., professor of Scuola Forense di Grafologia, Naples, Italy, Document Examiner-Judidcial and Professional Graphologist, Expert in Graphometric Signatures, Attorney at Law): § 2 главы 27.

Кошал Свати — магистр, доцент юридического факультета Университета Амити, Индия (Kaushal Swati, LL.M, Assistant Professor of Law, Amity University, India): § 1 главы 28 (в соавторстве с Ападхай Нитиш).

Кравец Игорь Александрович — доктор юридических наук, профессор, заведующий кафедрой теории и истории государства и права, конституционного права Новосибирского национального исследовательского государственного университета: глава 6.

Кралич Сюзана — Ph.D., профессор кафедры гражданского, международного частного и сравнительного права Университета Марибора, Словения (Kraljić Suzana, Ph.D., Associate Professor, Department of Civil, International Private and Comparative Law Faculty of Law, University of Maribor, Maribor, Slovenia): § 2 главы 28 (в соавторстве с Цайнко Петра).

Краснова Светлана Анатольевна — кандидат юридических наук, доцент, доцент кафедры правового обеспечения рыночной экономики Новосибирского государственного университета: § 3 и 4 главы 9.

Кривушева Ситора Сергеевна — кандидат юридических наук, старший преподаватель кафедры гражданского права Уральского государственного юридического университета: § 1 главы 15; § 1 главы 16.

Конева Наталья Сергеевна — кандидат юридических наук, доцент, заместитель заведующего кафедрой конституционного и административного права Южно-Уральского государственного университета: § 2 главы 7.

Любимова Евгения Викторовна — старший преподаватель кафедры предпринимательского права, гражданского и арбитражного процесса Пермского государственного национального исследовательского университета: § 3 главы 22 (в соавторстве с М. Г. Сухановой).

Майфат Аркадий Викторович — доктор юридических наук, профессор, профессор кафедры гражданского права Уральского государственного юридического университета, партнер коллегии адвокатов «Частное право»: глава 10.

Макарова Тамара Ивановна — доктор юридических наук, профессор, заведующий кафедрой экологического и аграрного права Белорусского государственного университета; старший научный сотрудник кафедры предпринимательского, конкурентного и экологического права Южно-
Уральского государственного университета: § 2 главы 23.

Мелихова Анжела Валентиновна — кандидат юридических наук, доцент, Эстонский университет прикладных наук по предпринимательству Mainor, Таллин, Эстония: § 2 главы 25.

Менса Коку Мариус — доцент юридического факультета Университета Марибора, Словения (Mensah Cocou Marius, Assistant Professor, University of Maribor, Slovenia): § 3 главы 28 (в соавторстве с Иванк Тьяша).

Минбалеев Алексей Владимирович — доктор юридических наук, заведующий кафедрой информационного права и цифровых технологий Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА), главный научный сотрудник сектора информационного права и международной информационной безопасности Института государства и права Российской академии наук, профессор кафедры конституционного и административного права Южно-Уральского государственного университета: § 3 главы 2; § 1 главы 24.

Никитин Евгений Владимирович — кандидат юридических наук, доцент кафедры правоохранительной деятельности и национальной безопасности Южно-Уральского государственного университета: § 4 главы 18.

Пастухов Павел Сысоевич — доктор юридических наук, профессор кафедры уголовного процесса и криминалистики Пермского государственного национального исследовательского университета, профессор кафедры публичного права Пермского института ФСИН России: глава 20.

Петров Дмитрий Анатольевич — доктор юридических наук, доцент, доцент кафедры коммерческого права Санкт-Петербургского государственного университета: § 1 главы 11.

Подшивалов Тихон Петрович — кандидат юридических наук, доцент, заместитель директора по научной работе Юридического института, заведующий кафедрой гражданского права и гражданского судопроизводства Южно-Уральского государственного университета: введение; § 4 главы 22.

Полежаев Олег Александрович — кандидат юридических наук, преподаватель кафедры интеллектуальных прав Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА): глава 13.

Полякова Татьяна Анатольевна — доктор юридических наук, профессор, заслуженный юрист РФ, главный научный сотрудник, заведующий сектором информационного права и международной информационной безопасности Института государства и права Российской академии наук: § 4 главы 4 (в соавторстве с Г. Г. Камаловой).

Пушкарев Игорь Петрович — кандидат юридических наук, доцент кафедры предпринимательского, конкурентного и экологического права Южно-Уральского государственного университета: § 2 главы 21.

Пьянкова Анастасия Федоровна — кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданского права Пермского государственного национального исследовательского университета: § 3 главы 17.

Рахвалова Дарья Олеговна — старший преподаватель кафедры аудита, учета и финансов Новосибирского государственного технического университета, старший преподаватель кафедры гражданско-правовых дисциплин Сибирского государственного университета путей сообщения: § 3 главы 14.

Рахвалова Марина Николаевна — кандидат юридических наук, доцент: § 2 главы 16.

Родионова Ольга Михайловна — доктор юридических наук, доцент, профессор кафедры гражданского права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА): § 5 главы 14.

Русман Галина Сергеевна — кандидат юридических наук, доцент, заведующий кафедрой уголовного процесса, криминалистики и судебной экспертизы Южно-Уральского государственного университета: § 3 главы 18.

Сагандыков Михаил Сергеевич — кандидат юридических наук, доцент, заведующий кафедрой теории государства и права, трудового права Южно-Уральского государственного университета: § 3 главы 25.

Савенко Наталья Евгеньевна — кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданского права и гражданского судопроизводства Южно-Уральского государственного университета: § 2 главы 24.

Салиев Ильдар Рустамович — кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданского права Казанского филиала Всероссийского государственного университета юстиции при Министерстве юстиции РФ: § 1 главы 17 (в соавторстве с Р. Н. Салиевой).

Салиева Роза Наильевна — доктор юридических наук, профессор, заведующий лабораторией правовых проблем недропользования, экологии и топливно-энергетического комплекса Института проблем экологии и недропользования Академии наук Республики Татарстан: § 1 главы 17 (в соавторстве с И. Р. Салиевым).

Сарпонг Сэмьюэл — Ph.D., профессор Школы экономики и управления, Университет Ксиамэн, Малайзия (Sarpong Samuel, Ph.D., Associate professor of the School of Economics and Management, Xiamen University, Malaysia): § 1 главы 27.

Саху Манжит Кумар — судья Судебного департамента Джараханда, Индия (Sahu Manjeet Kumar, Jharkhand Judicial Service, India): § 1 главы 26.

Солнцев Александр Михайлович — кандидат юридических наук, доцент, заместитель заведующего кафедрой международного права Юридического института Российского университета дружбы народов (РУДН): § 3 главы 21.

Соловьева Алина Антоновна — кандидат юридических наук, доцент кафедры теории государства и права Уральского государственного юридического университета: § 3 и 4 главы 1; § 2 главы 2.

Соловьева Елена Александровна — кандидат юридических наук, доцент кафедры уголовного права и прокурорского надзора Пермского государственного национального исследовательского университета: § 1 главы 18.

Сморчкова Лариса Николаевна — доктор юридических наук, доцент, ведущий научный сотрудник сектора административного права и административного процесса Института государства и права Российской академии наук: § 4 главы 17.

Спиридонова Алена Вячеславовна — кандидат юридических наук, доцент кафедры предпринимательского, конкурентного и экологического права Южно-Уральского государственного университета: § 5 главы 9.

Стайнко Ян — ассистент по исследованиям и образовательной деятельности Университета Марибор, Словения (Stajnko Jan, Research and Teaching Assistant, Faculty of Law, University of Maribor): § 2 главы 26 (в соавторстве с Шепеч Миха).

Суханова Марина Геннадьевна — кандидат юридических наук, доцент кафедры трудового и международного права Пермского государственного национального исследовательского университета: § 3 главы 22 (в соавторстве с Е. В. Любимовой).

Сушкова Ольга Викторовна — кандидат юридических наук, доцент, доцент кафедры информационного права и цифровых технологий, доцент кафедры предпринимательского и корпоративного права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА): § 3 главы 15.

Титова Елена Викторовна — кандидат юридических наук, доцент, директор Юридического института, заведующий кафедрой конституционного и административного права Южно-Уральского государственного университета: глава 5.

Трезубов Егор Сергеевич — кандидат юридических наук, заместитель директора по научной работе Юридического института, доцент кафедры трудового, экологического права и гражданского процесса Кемеровского государственного университета: § 1 главы 21; § 2 главы 22.

Трунин Александр Александрович — LL.M (Universität Hamburg), магистр психологии (СПбГУ), преподаватель кафедры гражданского права юридического факультета Санкт-Петербургского государственного университета: § 1 главы 4.

Феррейра Даниэл Бранч — Ph.D., декан магистерских программ Университета Кандидо Мендес, вице-президент Бразильского центра медиации и арбитража, профессор Университета АМБРА (США), главный редактор Бразильского журнала альтернативного разрешения споров (Ferreira Daniel Brantes, Ph.D., Dean of University Candido Mendes Master’s Degree Program, Professor of Law at AMBRA University, Vice Presidendent for Academic Affairs of Brazilian Center for Arbitration and Mediation (CBMA), Editor-in-Chief of the Brazilian Journal of Alternative Dispute Resolution — RBADR): § 3 главы 26.

Хватик Юлия Александровна — кандидат юридических наук, доцент кафедры правового обеспечения экономической деятельности Академии управления при Президенте Республики Беларусь, г. Минск, Республика Беларусь: § 2 главы 8 (в соавторстве с Н. Л. Бондаренко).

Холодная Елена Викторовна — кандидат юридических наук, доцент, доцент кафедры информационного права и цифровых технологий Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА): § 3 главы 8; § 2 главы 15.

Цайнко Петра — Сообщество страховщиков Словении (Cajnko Petra, Slovenian society of the insured): § 2 главы 28 (в соавторстве с Кралич Сюзана).

Чаннов Сергей Евгеньевич — доктор юридических наук, профессор, заведующий кафедрой служебного и трудового права Поволжского института управления им. П. А. Столыпина — филиала РАНХиГС: § 2 главы 11 (в соавторстве с М. Б. Добробаба).

Чикулаев Роман Владимирович — кандидат юридических наук, кандидат экономических наук, доцент, доцент кафедры предпринимательского права, гражданского и арбитражного процесса Пермского государственного национального исследовательского университета, доцент кафедры организации аграрного производства Пермского государственного аграрно-технологического университета: глава 12.

Чубукова Светлана Георгиевна — кандидат юридических наук, доцент кафедры информационного права и цифровых технологий Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА): § 1 главы 3 (в соавторстве с Г. А. Грищенко); § 2 главы 3 (в соавторстве с Г. А. Грищенко); § 3 главы 3.

Шадрин Станислав Александрович — кандидат юридических наук, преподаватель кафедры гражданского права и процесса Оренбургского государственного университета: § 4 главы 15.

Шепеч Миха — Ph.D., профессор кафедры уголовного права Университета Марибор, Словения (Šepec Miha, Ph.D., Associate professor, Department of Criminal Law, Faculty of Law, University of Maribor): § 2 главы 26 (в соавторстве с Стайнко Ян).

Шершикова Ирина Александровна — заместитель председателя Центрального районного суда г. Челябинска: § 4 главы 19.

Шингель Наталия Адамовна — кандидат юридических наук, доцент, доцент кафедры экологического и аграрного права Белорусского государственного университета: § 1 главы 23.

Шуралева Светлана Владимировна — кандидат юридических наук, доцент кафедры трудового и международного права Пермского государственного национального исследовательского университета: § 1 главы 25.

Ястрембськая Светлана Викторовна — старший преподаватель кафедры теоретических и публично-правовых дисциплин Института экономики и права (филиал) в г. Севастополе ОУП ВО «Академия труда и социальных отношений»: § 4 главы 7.

ВВЕДЕНИЕ

Распространение цифровых технологий обусловило появление ряда глобальных вызовов современности и необходимость своевременного ответа на них. Один из них — создание достаточной и эффективной нормативной базы для внедрения цифровых технологий в повседневную жизнь.

Становление и развитие цифровой индустрии (Индустрии 4.0, Smart Industry), равно как и наступление четвертой промышленной революции, явились прогнозируемыми и ожидаемыми событиями, обусловленными массовым внедрением цифровых технологий во все сферы жизни общества.

Очевидный интерес и потребности государств в развитии цифровой индустрии и ее компонентов предопределили необходимость правового регулирования создания, внедрения и коммерциализации таких технологий.

Вместе с тем интенсивное создание и распространение инновационных цифровых технологий обнаружило «отставание» права от стремительно развивающихся общественных отношений. В этой связи современному праву крайне важно как можно скорее «адаптироваться» к технологическим трендам, создав эффективное правовое регулирование цифровых технологий, совершенствуя имеющийся правовой инструментарий и осуществляя поиск новых подходов к их регулированию.

Правовой феномен, зарождение которого мы наблюдаем в связи с изменениями в российском законодательстве и в правовых системах иностранных государств в ответ на активное развитие цифровых технологий, можно достаточно обобщенно называть началом процесса цифровизации права.

В существующих реалиях прослеживается необходимость научного осмысления с правовых позиций компонентов цифровой индустрии (Индустрия 4.0), поскольку отсутствует универсальное законодательное регулирование вопросов внедрения цифровых технологий. Наличие научной доктрины создаст теоретическую базу для создания нормативных актов, которые бы обеспечивали быстрое и эффективное внедрение компонентов цифровой индустрии.

Право стремится урегулировать как внедрение цифровых технологий, так и коммерческий оборот результатов их применения. Однако цели обеспечения эффективного правового регулирования достижений цифровой индустрии требуют существенной доработки и всестороннего развития имеющегося правового инструментария. Это возможно на основании целостной научной концепции правового регулирования внедрения компонентов цифровой индустрии (Индустрии 4.0) как фактора социально-экономического развития стран.

Именно стремление разработать такую научную базу и послужило причиной написания этой книги. И выбор темы исследовательской работы неслучаен. С 2019 г. Юридический институт Южно-Уральского государственного университета выбрал новое направление исследования — цифровизация права, поэтому в рамках этой тематики проделывается много работы, требующей усилий и талантов ученых.

За прошедшие годы проделан большой труд по поиску решений правовых проблем на основе применения цифровых технологий:

– подготовлен сборник научных статей «Smart Law for Smart Industry», который опубликован в издательстве «Проспект». Авторский коллектив состоял исключительно из сотрудников Юридического института Южно-Уральского государственного университета;

– опубликован на английском языке специальный выпуск журнала «BRICS Law Journal», который посвящен теме «Digitalization in Law». В авторский коллектив вошли ученые из России, Малайзии, Польши, Чехии, Словении;

– проведена международная научно-практическая конференция «Университетские правовые диалоги — University Law Dialogues», посвященная теме «Право цифровой среды» (27–28 марта 2020 г.);

– реализован исследовательский проект № 20-411-740013 «Правовое регулирование внедрения и развития компонентов цифровой индустрии (Индустрии 4.0) в промышленном регионе», который поддержан Российским фондом фундаментальных исследований и Челябинской областью;

– в ноябре 2021 г. проведена международная конференция «Law and Digital Technologies: The Way Forward», организованная Юридическим институтом ЮУрГУ, Университетом АМБРА (США), Университетом Кандидо Мендес (Бразилия).

В результате накопленного опыта и родилась идея объединить авторов из разных стран и представителей научных учреждений и вузов, чтобы совместными усилиями дать научно обоснованную характеристику правоотношений по внедрению цифровых технологий. В авторский коллектив вошли восемьдесят четыре ученых из России, Словении, Германии, Индии, Италии, Эстонии, Беларуси, Малайзии и Бразилии. Наибольшее число авторов представлены от российских вузов и научных центров: Южно-Уральский государственный университет, Московский государственный юридический университет имени О. Е. Кутафина (МГЮА), Пермский государственный национальный исследовательский университет, Институт государства и права РАН, Уральский государственный юридический университет, Высшая школа экономики, Российский университет дружбы народов, Санкт-Петербургский государственный университет, Новосибирский национальный исследовательский государственный университет.

Междисциплинарность исследования цифровых технологий отражена в структуре монографии: материалы объединены в самостоятельные разделы в соответствии с принципом предметной близости. Содержание монографии состоит из девяти разделов, которые включают двадцать восемь глав, состоящих из девяноста восьми параграфов.

В первом разделе монографии объединены главы, посвященные рассмотрению права цифровой среды и цифрового права с позиции теории права — предмет, методы, принципы, субъект и другие вопросы.

Второй раздел монографии включает в себя главы, в которых авторы стремятся раскрыть особенности конституционного права в цифровую эпоху. Здесь поднимаются такие вопросы, как критерии правомерного конституционного поведения в условиях цифровой среды, цифровой конституционализм и взаимодействие обществ и государства в условиях цифровизации права.

Третий раздел посвящен анализу права цифровой экономики и праву цифровых платформ. Авторы обращают внимание на вопросы регулирования цифровых инноваций, развития нормативной базы использования цифровых платформ и агрегаторов, инвестирование в условиях цифровой экономике.

В четвертом разделе монографии акцент делается на правовой основе FinTech. Авторы исследуют правовое регулирование цифровизации финансовых механизмов и финансовых технологий, краудфандинговые договоры и финансовые инструменты в условиях цифровой среды.

Пятый раздел, наиболее объемный в своем содержании, посвящен рассмотрению цифровизации отдельных институтов гражданского права. Авторы анализируют цифровые явления с позиции объекта гражданского оборота, цифровизацию совершения сделок, использование Big Data, порядок принятия решений в условиях цифровой экономики и отдельные вопросы гражданско-правового регулирования применения цифровых технологий.

Шестой раздел включает в себя главы, связанные с рассмотрением цифровизации уголовного права и уголовного процесса для эффективной борьбы с преступностью в условиях цифровой трансформации права.

Седьмой раздел состоит из глав, в которых анализируется использование цифровых технологий в процессуальном праве — в отраслях международного процесса, гражданского процесса, а также альтернативных способах рассмотрения споров.

В восьмом разделе объединены главы, посвященные рассмотрению применения цифровых технологий в отдельных отраслях и институтах права, таких как экологическое право, трудовое право. Авторы наиболее обстоятельно проводят исследование правовых основ использования искусственного интеллекта.

В эру цифровых технологий крайне важно иметь представление о проблемах цифровизации отдельных отраслей и областей права с точки зрения представителей зарубежной науки. В этой связи особого внимания заслуживает девятый раздел монографии, в подготовке которого приняли участие исключительно иностранные ученые. Зарубежные коллеги освещают интересные на сегодняшний день темы, связанные с развитием процессуального права и судопроизводства в условиях цифровой среды, а также отдельных аспектов цифровизации общественных отношений. Для удобства иностранных авторов и читателей текст девятого раздела приводится на английском языке.

От себя, как руководителя авторского коллектива, хочу сказать слова благодарности всем авторам, принявшим участие в подготовке монографии, — рад быть частью этого большого научного проекта и объединять усилия таких разных, но прогрессивных ученых.

Особые слова признательности нашим читателям — ведь именно для вас эта книга. Коллектив авторов будет рад отзывам и надеется, что книга будет полезна юридическому сообществу.

Тихон Петрович Подшивалов

INTRODUCTION

The widespread of the digital technologies has given rise to several global challenges and the necessity to response to them. One of these challenges is the creation of a sufficient and effective regulatory framework for the implementation of digital technologies in everyday life.

The emergence of the digital industry (Industry 4.0, Smart Industry), as well as the advent of the fourth industrial revolution, were predictable and expected events due to the mass implementation of digital technologies in all areas.

The obvious interest and needs of states in the development of the digital industry and its components predetermined the need for legal regulation of the creation, implementation, and commercialization of such technologies.

At the same time, the intensive creation and dissemination of innovative digital technologies has revealed the «lag» of law from the rapidly developing social relations. In this regard, it is extremely important to «adapt» modern law to technological trends as soon as possible, creating an effective legal regulation for digital technologies, improving the existing legal tools, and searching for new approaches to their regulation.

Legal phenomenon, the emergence of which we observe in connection with changes in the Russian legislation and legal systems of foreign countries in response to the active development of digital technologies, can be quite generally called the beginning of the digitalization of law.

In the current realities, there is a need for scientific understanding from a legal perspective component of the digital industry (Industry 4.0), as there is no universal legislative regulation of the implementation of digital technologies. The presence of scientific doctrine will create a theoretical basis for the creation of regulations that would ensure the rapid and effective implementation of components of the digital industry.

The law seeks to regulate both the implementation of digital technologies and the commercial circulation of the results of their application. However, the goals of ensuring effective legal regulation of the achievements of the digital industry require significant refinement and comprehensive development of the existing legal tools. This is possible because of a holistic scientific concept of the legal regulation of the introduction of components of digital industry (Industry 4.0) as a factor in the socio-economic development of countries.

It is the desire to develop this scientific basis and the reason for writing this book. And the choice of the topic of the research work is not accidental. Since 2019, the Institute of Law of South Ural State University (National Research University) has chosen a new direction of research — digitalization of law, so, within the framework of this topic, a lot of work is being done, requiring the efforts and talents of scientists.

Over the past years much work has been done to find solutions to legal problems in the sphere of law and digital technologies:

– «Smart Law for Smart Industry», a collection of scientific articles has been prepared and published by «Prospect» Publishing house. The authors’ team consisted exclusively of academic staff of the Institute of Law at South Ural State University.

– a special issue of the BRICS Law Journal was published in English on the topic «Digitalization in Law». The authorship team included scientists from Russia, Malaysia, Poland, Czech Republic, and Slovenia.

– the International scientific-practical conference «University Law Dialogues», dedicated to the topic «Digitalization in Law» (27–28th of March, 2020);

– Research Project № 20-411-740013 «Legal regulation of introduction and development of the Digital Industry Components (Industry 4.0) in the Industrial Region», supported by Russian Foundation for Basic Research and Chelyabinsk Region;

– the International Conference «Law and Digital Technologies: The Way Forward», organized by the Institute of Law of South Ural State University, AMBRA University (USA), and Candido Mendes University (Brazil).

As a result of accumulated experience, the idea was born to bring together authors from different countries and representatives of academic institutions and universities to jointly give a scientifically sound description of legal relations in the implementation of digital technology. Eighty-four scientists from Russia, Slovenia, Germany, India, Italy, Estonia, Belarus, Malaysia and Brazil joined the team of authors. The largest number of authors are from Russian universities and research centers: South Ural State University, Kutafin Moscow State Law University, Perm State University, Institute of State and Law of RAS, Ural State Law University, HSE University, Peoples’ Friendship University of Russia, St. Petersburg State University, Novosibirsk State University.

The interdisciplinary nature of the study of digital technologies is reflected in the structure of the monograph: the materials are combined into independent sections according to the principle of subject proximity. The content of the monograph consists of nine sections, which include twenty-eight, consisting of ninety-eight paragraphs.

The first section of the book combines chapters dealing with the consideration of digital environment law and digital law from the perspective of legal theory — subject, methods, principles, subject and other issues.

The second section of the monograph includes chapters in which the authors seek to reveal the specifics of constitutional law in the digital age. It raises such issues as the criteria of lawful constitutional behavior in the digital environment, digital constitutionalism and the interaction of societies and the state in the digitalization of law.

The third section is devoted to the analysis of the law of the digital economy and the law of digital platforms. The authors draw attention to the regulation of digital innovation, the development of the regulatory framework for the use of digital platforms and aggregators, and investment in the digital economy.

The fourth section of the book focuses on the legal framework of FinTech. The authors examine the legal regulation of digitalization of financial mechanisms and financial technologies, crowdfunding contracts, and financial instruments in the digital environment.

The fifth section, the most voluminous in its content, is devoted to the consideration of digitalization of certain civil law institutions. The authors analyze digital phenomena from the perspective of the object of civil turnover, the digitalization of transactions, the use of Big Data, the decision-making procedure in the digital economy and certain issues of civil law regulation of digital technologies.

The sixth section includes chapters related to the consideration of digitalization of criminal law and criminal procedure to effectively combat crime in the digital transformation of law.

The seventh section consists of chapters analyzing the use of digital technologies in procedural law — in the branches of international procedure, civil procedure, as well as alternative ways of dispute resolution.

The eighth section combines chapters devoted to the consideration of the application of digital technologies in certain branches and institutions of law, such as environmental law, labor law. The authors most thoroughly conduct a study of the legal basis for the use of artificial intelligence.

In the era of digital technologies, it is extremely important to have an idea of the problems of digitalization of certain branches and areas of law, from the point of view of representatives of foreign science. In this regard, the ninth section of the monograph deserves special attention, in the preparation of which only foreign scientists took part. Foreign colleagues cover the currently interesting topics related to the development of procedural law and legal proceedings in the digital environment, as well as certain aspects of the digitalization of public relations. For the convenience of foreign authors and readers the text of the ninth section is given in English.

On behalf of myself, as the head of the authors’ group, I would like to thank all authors who took part in preparing the monograph — I am glad to be a part of this big scientific project and to unite the efforts of such different, but progressive scientists.

A special word of gratitude to our readers because this book is for you. The team of authors will be happy to receive feedback and hope that the book will be useful to the legal community.

Tikhon P. Podshivalov

Раздел 1.
ТЕОРИЯ ПРАВА ЦИФРОВОЙ СРЕДЫ И ЦИФРОВОГО ПРАВА

Глава 1.
ХАРАКТЕРИСТИКА ПРАВА ЦИФРОВОЙ СРЕДЫ И ЦИФРОВОГО ПРАВА

§ 1. Предпосылки развития права цифровой среды и цифрового права

Прообраз явления, формирующегося как цифровое право, находилось и находится в орбите почти тридцатилетних исследований многих зарубежных авторов, школ и направлений, которые предпринимали попытки осмысления правового регулирования интернет-пространства, кибер-пространства и цифровой среды в зависимости от той или иной интересующей сферы его проявления. В зарубежной теории соответствующее или схожее по исследуемым признакам правовое явление именовали по-разному: право информационных технологий¹, интернет-право (Internet Law)², киберправо (Cyberlaw)³, право киберпространства (Cyberspace Law)⁴, правовые нормы и стандарты поведения в киберпространствах⁵, вебправо (WebLaw), компьютерное право (Computer Law)⁶.

Интернет-право (киберправо), право информационных технологий, будучи предшественниками собственно цифрового права, а следом за ним более широко понимаемого в целом права цифровой среды, связаны с появлением и формированием информационной коммуникативных экосистем интернет-, киберпространства, Интернета как среды обращения информации, которые сами по себе есть итог развития информационных технологий и основная исходная площадка для структурирования правового явления нового типа. Дальнейшая глобализация экономики, унификация подходов к построению взаимоотношений между контрагентами и сторонами различных коммерческих и некоммерческих связей, вызванная развитием технологий, приводит к появлению новых механизмов и экосистем, позволяющих праву развивать свой инструментарий и даже существенным образом видоизменяться сообразно новым технологическим векторам, в частности, следует отметить следующие явления:

– широкое развитие получают так называемые облачные технологии, платформенные технологии и т. п.;

– возникают новые бизнес-площадки и информационно-коммуникационные технологии (information and communication technologies — ICTs) и экосистемы, онлайн-платформы для ведения электронного бизнеса и построения коммерческих связей, развития производственных технологий и удовлетворения экономических потребностей, без применения которых уже невозможно успешно конкурировать в современных условиях, например, формирование экосистем электронной логистики⁷, системы информационно-коммуникационных технологий, выстраивающие новые успешные методики и инструментарии совершения операций и достижения целей, такие как метод «точно в срок» (just-in-time — JIN), стратегия «сжатия времени» (time compression), бизнес-модели для кооперативного планирования, прогнозирования и управления потоками материалов и запасов между розничными продавцами и производителями потребительских товаров — collaborative planning forecasting and replenishment (CPFR)⁸, стратегия оптимального управления запасами поставщиком (vendor-managed inventory — VMI)⁹ и кросс-докинг, сквозное складирование (cross-docking). Современное глобальное производство и распространение продукции невозможны без налаженных систем проектирования, снабжения, маркетинга, продаж, каждая из которых связана с функционированием в сети того или иного приложения, использующего цифровые технологии;

– на базе новых экосистем в среде Интернета и киберпространства формируется среда для отдельных моделей экономических систем нестандартного типа, позволяющих по-новому выстраивать частно-правовые отношения между контрагентами, интернет-сообществами, оформлять своеобразные локальные интернет-юрисдикции с собственными правилами, механизмами самоуправления и саморегулирования и подходами к построению взаимосвязей¹⁰. В целом это свидетельствует о развитии некоего набора неписанных правил Lex electronica, Lex informatica по аналогии с представлением электронного Lex mercatoria, иногда с некоторыми терминологическими вариациями¹¹;

– цифровая среда формирует базу для распространения интернет-норм и правил, которые находятся в зоне трансграничного поля правового воздействия и исходят не от государства, а от самих пользователей экосистем, саморегулируемых коммуникационных площадок; Исследователи отмечают, что отдельные частноправовые нормы возникают там, где имеет место деятельность «локальных» сообществ в экосистеме киберпространств. Just the same, online communities (people gathering on the Internet with shared interests to engage in the same or closely related activity) frequently have their own rules, which may lead, in case of violation, to social, economic and technological sanctions¹². В сфере правового регулирования трансграничных бизнес- и интернет-сообществ и осуществления между ними коммерческих сделок преобладает частное нормотворчество¹³;

– в условиях развития цифровых трансграничных и смарт-контрактов возникает электронная торговля (E-commerce), а вслед за ней и такое явление, как мобильная торговля (T-commerce), где в киберпространстве Интернета контрагенты совершают коммерческие транзакции, но через доступ в сеть посредством мобильных устройств связи. Таким образом, формируется электронное коммерческое право (electronic commerce law)¹⁴, электронная версия Les mercatoria (e-merchant law)¹⁵.

Таким образом, общий импульс изменений в сторону цифровой глобальной экономики имманентно сопровождается новым витком в эволюции права, складывается тенденция перехода на иные формы регулятивного воздействия суб-правового или гибридного характера¹⁶.

Как видно, ассоциация какой-либо структурной части системы права с отдельной технологией или экосредой сама по себе малоперспективна, так как соответствующих сетевых площадок и экосистем в конечном итоге может быть сформировано большое разнообразие ввиду того, что Интернет не имеет границ для своего распространения, поэтому в целом большинство исследователей до возникновения собственно цифрового пространства вели речь о праве киберпространства (киберправо) или интернет-праве. При этом не все исследователи поддержали идею о возможности формирования особого типа правового регулирования киберпространства¹⁷, ряд ученых на более ранней стадии развития новых технологий задаются вопросом о том, как применить «старое право» к «новым технологиям»¹⁸.

Анализ развития цифровой среды Интернета и киберпространства позволяет получить некоторые первичные выводы о природе правового регулирования в подобных нестандартных пространствах, а также соответствующей им информационно-цифровой коммуникативной среде (экосистеме) совершения операций и реализации юридически значимых взаимодействий. Данные выводы можно свести к следующим базовым положениям.

1. Никакое другое информационно-коммуникационное средство не развивалось со столь стремительной силой за короткий промежуток времени. Интернет-среда стала глобальной технологически конвергентной средой для развития цифровых технологий и мульти-коммуникационной площадкой, но при этом с самого начала инфраструктура Интернета оказалась вне сферы прямого влияния и регулирования со стороны международного, как частного, так и публичного правового воздействия. При запуске Интернета как глобального проекта в США функция управления пространствами IP-адресов, доменов верхнего уровня, а также регистрирующая типы данных MIME и параметры прочих протоколов Интернета и управления Интернетом была передана Федеральным Правительством на контрактной основе так называемой «Администрации адресного пространства Интернет» (Assigned Numbers Authority (IANA)). Исполняется эта функция компанией Public Technical Identifiers, которая находится под контролем ICANN¹⁹. ICANN, будучи некоммерческой организацией, в конечном итоге управляет распределением пространства адресов интернет-протоколов, назначает параметры протоколов, осуществляет управление доменными именами и системой корневого сервера. Фактически развитие инфраструктуры Интернета перешло в руки так называемого IETF — это большое открытое международное сообщество сетевых дизайнеров, операторов, продавцов и исследователей.

2. С тех пор как Интернет стал глобальным мульти-коммуникационным пространством, в рамках которого происходит конвергенция информационных и коммуникационных технологий, его регулирование становилось все более многослойным. В качестве базовой и первичной единицы (средства) регулирования признается программный код, программная оболочка или алгоритм, позволяющие ему в том числе функционировать как системе. Эту позицию широко развивал Лоренс Лессинг в своей известной работе «Код и другие законы кибер-пространства» (1999 г.), в которой он концептуализировал регулирование Интернета как пространства, в котором доминируют коммерческие корпоративные технологии и логика их компьютерных программ, создаваемых и управляемых в рамках правового поля.

3. Помимо регулирования самой инфраструктуры посредством кода, программы, информационно-коммуникативных технологий, происходит регулирование в том числе и поведения, деятельности интернет-пользователей в рамках глобального масштаба в соответствии с устоявшимися ценностями, идеями или этикой, которая закладывается разработчиками, производителями и контролерами программного и инфраструктурного обеспечения работы Интернета. Та же самая группа участников, оказывающих влияние на интернет-среду, озабочена вопросами технической защиты частных данных и интеллектуальной собственности, противодействию киберпреступности.

4. Начиная с 1990-х гг. многие страны по всему миру стремятся ввести в действие законодательство, направленное на регулирование некоторых сегментов интернет-пространства в границах своих юрисдикций. Имеются также попытки подвести какие-либо части сети под пределы своей правовой системы, в результате чего возникает ряд регулятивных моделей на международном и национальном уровнях, создающих условия для правового регулирования всех аспектов — от инфраструктуры до развития социальных сайтов, таких как Фейсбук, Твиттер и т. п. Международное правовое регулирование Интернета сводится к некоторым конвенциям, Резолюциям ООН, декларациям и модельным законам, охватывающим вопросы электронной коммерции, электронных цифровых подписей, защиты интеллектуальной собственности и некоторых других вопросов.

5. Действие правовой системы локализовано границами отдельного государства, и юридическая сила правовых норм находится в непосредственной взаимосвязи с государственной системой принудительного воздействия на субъекты права. В условиях развития технологий передачи информации и цифровых технологий кодирования формируется и развивается новое пространство — киберпространство. Интернет и киберпространство не имеют собственных очерченных границ и никак не связаны с границами отдельных государств или прочих публично-правовых образований, транcграничнocть среды и экосистем, формирующихся на их основе, позволяет рассматривать их как прообраз появления отдельной зоны юрисдикции, в которой действуют относительно самостоятельные режимы регулирования²⁰, в определенной степени находящиеся в рамках границ дозволенного, определяемых классическим позитивным правом.

6. В подавляющем объеме в интернет-среде в существующих условиях его функционирования преобладает система саморегулирования, концепция которой имеет широкое теоретическое обоснование²¹. В частности, саморегулирование в интернет-пространстве обладает специальными свойствами и является продуктом развития собственной архитектоники, в рамках которой единая сеть серверов, устройств телекоммуникации по большей части имеет целью регулирование и поддержку децентрализованного регулирования и гибкого реагирования на возникающие потребности сектора и новые технологии. Как уже было упомянуто, фактически Интернет развивается в рамках саморегулирования своей деятельности частными корпорациями и сообществами. Примером правил такого внутреннего саморегулирования являются Процедура разрешения споров по Унифицированным доменным именам (Uniform Domain Dispute Resolution Process — UDDRP), Доктрина справедливого и добросовестного пользования (Fair Use Doctrine).

Аналитики и эксперты в области правового регулирования киберпространств рассуждают о том, реально ли урегулировать Интернет или он представляет собой некую виртуальную terra nullius, возможно ли формирование самостоятельной системы автономного саморегулирования как отдельных видов киберплощадок и интернет-взаимодействий, так и киберпространства в целом, либо же можно адаптировать внутригосударственное законодательство, действующее позитивное право²².

Код и программный алгоритм регулирует цифровую среду Интернета, но до сих пор большинство исследователей ищет способы приспособления права к регулированию цифрового пространства и интернет-среды, но основной вопрос: какое право будет применимо к данной сфере? Право какой страны, чье право, государства или частных транснациональных корпораций будет применимо?²³ Международно-правовая система в своей основе базируется на взаимном признании физических границ территорий государств, которые разделяют между собой суверенные, независимые друг от друга сообщества, формирующие нормы интернет-регулирования, а также национальные правительства. В этой системе взаимодействий границы имеют существенное значение. Дискуссия сводится к тому, что организация А, например, находясь в Германии, посылает файл, используя сервис-провайдера в Нидерландах, в организацию С, при этом файл транспортируется через ряд хостов, машин, находящихся в других странах, например, через хост в штате Вирджинии через хосты, расположенные в Великобритании и Мексике. Если организация С отклоняет файл ввиду какой-либо неприемлемости его содержания, нарушающего какие-либо установленные запреты местного законодательства, например, ввиду соображений безопасности, то какое право к разрешению спора следует применять? Право какой страны следует рассматривать в качестве применимого к такого рода коммуникациям?²⁴ В такой ситуации много пробельных вопросов требует согласительного правового порядка регулирования. При этом на уровне конвенционального, договорного способа регулирования не всегда возможно предусмотреть механизмы, обеспечивающие права всех участников взаимодействий в цифровой среде. Потребуется как минимум определить принципы воздействия права в цифровой и киберсреде и обращения в ней информации.

Таким образом, в качестве одной из существенных проблем в сфере интернет-права выступила в том числе и неопределенность в понимании роли международного права²⁵, что в целом свидетельствует о незавершенности в целом формирования представлений о данном правовом явлении и его специфике в регулировании процессов, связанных с внедрением информационных технологий как глобальной тенденции.

На сегодняшний день в научном сообществе в период первичного осмысления в конце XX — начале XXI в. сложился целый спектр мнений о применимости правовых регуляторов к цифровой среде взаимодействий, исходя из представлений о том, что она сводится к киберпространству, интернет-пространству, виртуальному информационному пространству:

– на заре исследований в области регулирования киберпространства преобладало полное отрицание либо скепсис по поводу возможности полноценного позитивно-правового регулирования киберпространства, исходя из представления о наиболее высокой степени эффективности применения в данной сфере норм саморегулирования, включая такие механизмы, как «самопомощь», обычаи, контракты и частные ассоциации (promoting the use of norms of “self-regulation”, including mechanisms like self-help, contracts, private associations and custom). Сформировавшийся либертарианский подход (в основном представлен рядом ученых из США в 90-х гг. ХХ столетия) к регулированию интернет-среды исходит из представлений о том, что Интернет не подлежит регулированию со стороны позитивного права. Классическими в данной концепции стали идеи независимости и особого типа суверенитета участников коммуникаций в интернет-среде²⁶;

– неизбежность применения в среде Интернета и киберпространства не только правовых, но и собственных, специфичных неправовых регуляторов, таких как правила и этика поведения участников рынка, культурные нормы поведения, программный код, алгоритм, архитектура интернет-пространства, а также широкое применение норм и правил, которые основаны на саморегулировании сообществами своего поведения в киберпространстве и цифровой среде взаимодействий с учетом официальных поддерживаемых политик²⁷. Вопрос о содержании саморегулирования в интернет-среде сложен ввиду имманентно присущей транснациональной природе Всемирной паутины разрозненности культурных норм, высокой социальной и экономической значимости новейших сервисов и быстрого их развития, что с неизбежностью поставило вопрос о частном секторе как источнике регулятивной ответственности²⁸;

– необходимость адаптации правовых регуляторов к потребностям киберсреды и разработки отдельных правовых механизмов защиты. Здесь спектр правовых взглядов варьируется от необходимости применения старой традиции права к новой среде до выработки новых норм и механизмов, имеющих уже высокую степень адаптивности к цифровизации правовой сферы. При этом ряд государств сделали существенные правовые шаги, выработав целый комплекс релевантных правовых норм, в том числе на международном уровне, в частности в Великобритании, США, принят ряд актов, статутов, например, таких как: Акт о запрете электронных хищений 1997 г. (США), акт о запрете кибер-сквоттинга и защите потребителей, регулирующий запрет присвоения и использования чужих доменных имен (Anti-Cybersquatting Consumer Protection Act (ACPA)), Акт об электронных коммуникациях 2000 г. в Великобритании (The Electronic Communications Act 2000) и др., на международном уровне, например, Транс-Тихоокеанское Партнерское Соглашение ряда государств (Trans-Pacific Partnership Agreement), регулирующее, в частности, в том числе ряд вопросов в области интеллектуальной собственности.

§ 2. Предметная область права цифровой среды и общие факторы его развития

Правовое регулирование динамично и отражает потребности систем взаимодействий и поведения, на которые оно настроено социумом и государством. Право — регулятор естественного порядка вещей, оно объективно с точки зрения необходимости его существования и функционирования в общественной системе управления и одновременно субъективно по своей природе в силу того, что позволяет определенным категориям субъектов, обладающим авторитетом и властью, выстраивать и настраивать систему регулирования сообразно определенным целям и интересам. Каким образом цифровизация, будучи глобальной тенденцией современного общественного развития, сможет повлиять на развитие права, посредством чего и какие она вызовет объективные изменения в правовом регулировании? Следует ли ожидать перехода регулирования на новые уровни, в которых регулирование, дерегулирование, саморегулирование и сопряженное регулирование будут определенным образом уживаться на платформе нового информационного социума, существующего не только в реальном, привычном контенте, но и в иных субстанциях информационного обмена и новых формах субъектности? Существует ли определенный вектор движения в развитии права, который отражает зарождение в нем новых институциональных образований, будь то традиционные формы, такие как отрасли, институты, комплексные и субобразования, либо новые, доселе не характерные для традиционного восприятия образования? Будет ли право стремиться к выходу за границы своего традиционного функционального предназначения и идейного, смыслового содержания? Множество подобных вопросов возникает в связи с анализом тенденций цифровизации в обществе и в правовом регулировании. Не все из них получают однозначный ответ.

Анализ вышеизложенных предпосылок в развитии цифровизации наводит на мысль о том, что следует определиться с двумя вопросами:

1) понимание категории права цифровой среды в его современном состоянии, так как на фоне предыдущего развития ряда субправовых образований, таких как интернет-право, киберправо, право киберпространства, компьютерное право, право информационных технологий развитие в правовой материи, казалось бы, еще одного институционального образования в виде «цифрового права» (Digital Law) может показаться дублированием или своего рода частным случаем указанных образований;

2) формирование представлений в целом о праве цифровой среды как явлении нового порядка, нового правового инструментария и более широкого масштаба и охвата.

Принимая во внимание, что в современных условиях невозможно полноценно сформулировать окончательные представления о предметной области цифрового права, предлагаем исходить из следующих исходных положений.

1. В пределах киберпространства (и интернет-пространства) формирование цифровой среды связано с информационным сетевым обменом, который, в свою очередь, предполагает перевод коммуникаций и всех операций, а также юридически значимых действий и транзакций в сетевую сферу и цифровую форму их совершения. Но само по себе позитивно-правовое регулирование быстро нарастающего по масштабам и объему охвата (как в повседневной, так и в экономической жизни общества) киберпространства и интернет-среды весьма фрагментарно и основывается на ограниченном применении некоторых норм информационного права и общих положений гражданского права, регулирующих аспекты заключения сделок, договоров, обязательственное право, правовые нормы о защите прав потребителей. Таким образом, регулирование киберсреды, сетевой среды интернета есть лишь одна из нескольких первичных фаз правового регулирования в сфере цифрового пространства.

2. Цифровая среда и цифровое пространство не сводятся к одному лишь Интернету как информационно-коммуникационной глобальной сети, цифровая среда охватывает все взаимодействия, технически обеспечиваемые и регулируемые с помощью цифровых технологий кодирования, криптозащиты, программирования и передачи информации, включая применение искусственного интеллекта, робототехники, каналов спутниковой аналоговой передачи информации и т. п.

3. Сами по себе категории киберпространства, цифровых технологий, цифровой среды и Интернета не тождественны между собой²⁹, они находятся в стадии постоянного взаимного дополнения и развития. Сетевая глобализация связей и отношений всемерно захватывает все области общественных, экономических и управленческих систем, включая право как социальный регулятор³⁰. Право в условиях глобальной цифровизации переходит на уровень транснационального регулирования³¹.

4. Первую фазу развития правового регулирования цифровизации мы наблюдаем уже в сегодняшних условиях, говоря о прообразе цифрового права, воспринимаемого пока еще в классических представлениях о правовой системе и системе права. Но даже с этих позиций цифровое право как явление правового порядка не может быть сведено к какому-либо классическому структурному образованию права, будь то отрасль, институт или комплексный правовой институт, поскольку предметная область соответствующей сферы все еще находится в несистематизированном виде. Так, в рамках российской правовой системы в большей степени можно рассуждать о тенденции цифровизации в отдельных отраслях и институтах права. В частности, можно констатировать, что цифровое право получает свое первичное проявление в следующих нормативных областях:

– в установлении норм-целей и положений, ориентирующих реализацию правовой политики в области цифровизации, в частности, в Указе Президента РФ от 07.05.2018 № 204 «О национальных целях и стратегии развития РФ на период до 2024 года» утверждена национальная программа, в которой достаточно широко представлены такие термины, как цифровая среда, нормативное регулирование цифровой среды, цифровая экономика, цифровое государственное управление, цифровые технологии;

– в несистематизированных нормах гражданского права, регулирующего некоторые аспекты, цифровизации некоторых компонентов отношений, такие как цифровые права, и цифровые сделки (обязательства) (прообраз того, что именуют смарт-контрактами)³²;

– в нормах законодательства об информации, информатизации и информационном обмене, об электронной подписи³³;

– в нормах публично-правового законодательства, связанных с внедрением нестандартных практик правового регулирования некоторых отношений³⁴.

– в нормах межнационального, транснационального интернет-права (и права киберсреды), которые, по мнению большинства зарубежных исследователей, представляют собой, скорее, не самостоятельное правовое образование, а некий конгломерат норм и специфических внеправовых регуляторов, таких как программный код, алгоритм либо специальные правила саморегулирования внутри интернет-сообщества.

В ракурсе сравнительно-правового анализа регулирования вопросов цифровизации можно отметить, что предметная область цифрового права на сегодняшний день в большинстве правовых систем связывается с развитием информационно-коммуникативных аспектов, то есть права информационных и информационно-коммуникативных технологий. Предметная область представленного в таком виде цифрового права охватывает регулирование следующих областей взаимодействий, связанных с цифровизацией:

– право интеллектуальной собственности в информационном Обществе: программное обеспечение, права на базы данных и правила их использования, управление цифровыми правами и обеспечение их технологической защиты, использование медийных средств информации в Интернете и т. д.;

– правила совершения электронных подписей и совершения электронных документов с использованием основанных на крипто-технологиях шифровании и идентификации;

– электронная коммерция, электронные контракты, их интеграция и подлинность, использование контрактов через цифровых электронных агентов, электронное оформление поставок (на электронные площадках) и т. п. вопросы;

– защита и обработка (передачи) персональных данных посредством электронных цифровых средств коммуникаций и обмена;

– правовые аспекты привлечения агентов в цифровой среде, электронной торговле и коммуникациях, интернет-, бизнес-коммуникациях и т. п.;

– разрешение споров и управление в виртуальных экосистемах и виртуальной среде, разрешение споров онлайн, функционирование виртуальных организаций и виртуальных электронных институтов;

– регулирование безопасности и доверия в открытых информационных системах;

– виртуальные и электронные институциональные посреднические (по типу агентских) системы взаимодействий;

– вопросы создания и функционирования виртуальных организаций;

– другие вопросы;

Таким образом, говорить о завершенности формирования собственно цифрового права в его определенном предметно-инструментальном аспекте можно, лишь ссылаясь на отдельные институциональные образования действующего права и международного правового регулирования вопросов цифровизации отношений и деятельности, которые являются предметом в различных отраслях правового регулирования. Применительно к российской правовой системе, если исходить из жесткого структурирования правовых норм по отраслевому признаку, может сложиться впечатление, что цифровое право не сформировалось вообще как системно-функциональная единица в системе. Однако данное восприятие будет обманчивым, поскольку цифровое право следует воспринимать не столько с позиций предметной области регулирования, которая является определяющей, как это традиционно сложилось в теории, сколько с позиций функционально-методологических и функционально-инструментальных, характерных для цифровизации как сложного процесса перехода на новые грани регулирования. Сфера развития цифровых технологий предполагает развитие и адаптацию правовых регуляторов под новые условия, которые уже не будут вписываться в традиционную парадигму отраслевого деления системы права.

5. Следующая фаза развития права в потоке как локальной (в масштабе отдельных развитых стран), так и глобальной цифровизации связана с необходимостью формирования и обновления правовой системы, настроенной на регулирование информационной экосреды нового типа — цифровой среды. То есть, собственно, речь идет о формировании права нового типа — права цифрового пространства (цифровой среды, цифровой экосреды). Новая цифровая действительность с неизбежностью вызывает к жизни новые правовые реалии. В системе цифровых и информационных отношений уже не приходится говорить о традиционной предметной области классических правоотношений между субъектами права, воспринимаемыми как лица, имеющие правосубъектность, связанные с выражением актов воли и сознания. В цифровой действительности, в киберпространстве, информационно-коммуникационной экосистеме (среде) регуляторы сталкиваются с сетевыми связями, складывающимися между некоторыми определенными участниками таких связей, которые способны к функционированию в сети под собственной идентификацией. Выработка предметной области для права цифрового пространства становится уже не определяющим фактором, не самоцелью, а скорее лишь неким общим вопросом, связанным с условным разграничением регулятивного воздействия в цифровой среде. Правовое регулирование в цифровых экосистемах связано с применением, прежде всего и главным образом, нового инструментария правового воздействия, обусловленного развитием технологий.

Специфика понятийного представления и структурирования права цифрового пространства (права цифровой среды) будет выстаиваться, таким образом, не по предметному признаку, а по совершенно иным критериям-факторам, которые в самом общем виде можно свести на сегодняшнем уровне понимания к следующим.

Фактор А (Атипичность среды и пространства). Особенности цифрового и киберпространства по сравнению с реальным пространством. Интернет, цифровые виртуальные и киберпространства, дополненная реальность и все иные виды нестандартных сфер восприятия «иной» реальности сводятся в конечном счете к появлению такой среды, в которой нет физических границ и субстанций. При этом необходимо исходить из концепции цифрового реализма, предполагающей возможность и способность права осуществлять регулирующее воздействие на цифровую среду во всех ее проявлениях. Несмотря на то что цифровая среда и киберпространство есть «везде и повсюду», регулирующее воздействие на развитие в них своеобразных для той или иной экосистеме событий все же можно осуществлять. Традиционные юрисдикции и среда публичных институтов и регуляторов, таких как государство, право, все же пока отменить, аннулировать невозможно. Регулятивное воздействие на среду цифровых технологий все же остается, но его инструментальная правовая специфика будет определяться характером самой экосистемы и пространства, постоянно видоизменяясь сообразно потребностям регулируемой системы. Регулирование цифровой среды предполагает также действие не только публично-правовых, но и частно-правовых институциональных образований, будь то на наднациональном, национальном или локальном уровнях³⁵.

При построении модели правового регулирования онлайн, поведения субъекта, облаченного в «цифровую» форму, необходимо получить завершенное представление о том, как онлайн-инфраструктура или любая иная цифровая экосистема влияет на построение взаимодействий и взаимоотношений. Онлайн-взаимодействия при этом различаются по своей природе, в зависимости от ряда факторов: анонимность или открытость, живая физическая (то есть человеческая) или иная, нейро-, кибер, роботизированная, то есть искусственная, управляемая или неуправляемая интеллектуальная оболочка и способность самосознания в среде взаимодействий у предполагаемого субъекта взаимодействий, включенность в тот или иной код или алгоритм взаимодействия и т. п.

Онлайн, цифровая экосреда не содержит в себе точку физического входа и выхода, цифровая среда интернет- или киберпространств, прежде всего, связаны с огромным скоплением данных, файлов, которые либо хранятся на физическом, серверном носителе, либо находятся где-то в облачном хранилище, причем такие данные распределены по всей сети взаимодействий либо в глобальном, либо в каком-то локальном цифровом масштабе. Данные и совершаемые сведения о транзакциях постоянно и непрерывно восстанавливаются, смешиваются, компилируются, увязываются между собой посредством программного обеспечения и т. д. Данный процесс создает когерентные визуально воспринимаемые артефакты, которые воспринимаются живым субъектом (человеком) как некое цифровое пространство³⁶, а искусственным интеллектом уже как-то по-своему, на другом — цифровом уровне. Иллюзия когерентности в целом относима к киберпространству, является его свойством, файлы и базы данных, собранные вместе, образуют единое цельное пространство, экосреду цифровых взаимодействий, через которую субъект себя проявляет вовне³⁷.

По сути, все, что мы визуально наблюдаем, есть многонаправленное коммуникативное взаимодействие, осуществляемое почти непрерывно, в глобальной или локальной сети цифровой экосреды. В этом смысле термин «киберпространство» или онлайн-среда есть «пространство» для поведения и активности человека, и не только человека, она же морфология такого проявления коммуникаций.

Ключевым моментом для интернет- и цифровых коммуникаций является его децентрализованная архитектура со всеми его участниками, постоянно находящимися в диалоге друг с другом³⁸. При этом сама сеть, как первичная морфологическая структура для коммуникаций в онлайн цифровом пространстве, определяет также и социальную структуру для построения взаимодействий, заменяя иерархическую структуру взаимодействий на горизонтальную. В отличие от «физического мира», такая архитектура создает в том числе ассимметрию в общей логике распределения полномочий и доступа, то есть любой участник взаимодействий получает куда бо́льшую степень аудитории для общения и взаимодействия, нежели он смог бы обеспечить во взаимодействиях вне экосреды (то есть офлайн)³⁹. Таким образом, цифровое сетевое взаимодействие более динамично, многовариантно и открыто, так как каждый из его участников имеет возможность соединения с другими участниками по сети⁴⁰.

Таким образом, сетевое, цифровое и онлайн-взаимодействие как предметный фактор, влияющий на регулятивную модель, обладает следующими определяющими свойствами:

– оно соединяет любую из точек внутри сетевого пространства с любой другой его точкой;

– сетевое взаимодействие децентрализовано и неиерархично по своей структуре, не имеет какого-либо управляющего центра автоматизации;

– сетевое взаимодействие не может быть сведено к одному или множеству субъектов, равно как к одному или множеству предметов, инфраструктура сети есть повторение инфраструктур компонентов, данных и соединений⁴¹;

– ключевым свойством цифровых и онлайн-экосистем является возможность существенного изменения их архитектуры без изменения алгоритма взаимодействий в целом. Можно исключить из сети многие компьютеры, веб-сайты и серверы без влияния в целом на алгоритм, лежащий в основе взаимодействий⁴². Функционирование и воздействие на такие структуры представляет собой серьезную проблему для традиционного императивно-публичного порядка регулирования взаимодействий и имеет существенное регулирующее влияние на его участников. В отличие от привычных связей внутри человеческих сообществ, выражающихся в дружественных личных или сетевых связях внутри торговых сообществ, взаимодействие внутри цифровой экосистемы подчеркивает его неперсонифицированный характер⁴³.

Фактор V (Вариативность). Возможность применения альтернативных форм регулирования к сложившимся или формирующимся отношениям в цифровой среде⁴⁴. Анализ всех вышеприведенных особенностей правового регулирования в кибер- и цифровом пространстве позволяет прийти к выводу о том, что классическое позитивное право не сможет в полной мере оказывать воздействие на все формы осуществления деятельности и совершения юридически значимых транзакций физических, юридических лиц и новообразований (квазисубъектов) в праве как с участием человеческого фактора, так и без такового. Расслоение и фрагментация регулирующего воздействия права в цифровой среде будет выстраиваться в зависимости от той или иной экосистемы, в которой необходимо осуществлять альтернативное регулирование. Применительно к отдельным сферам обращения цифровых метаданных, совершению операций в рамках замкнутых сообществ, экосистемам, в которых функционирование будет выстраиваться на уровне трансграничного, межгосударственного взаимодействия, на первый план выйдут альтернативные формы регулирования. Цифровизация правового регулирования будет сопровождаться не появлением отдельных отраслей права, а, скорее, формированием альтернативных специфических разновидностей цифровых регуляторов, функционирующих в рамках правового поля, настраивающего свое воздействие на определенные цифровые экосистемы. В праве цифровой эпохи будет важна не столько предметная область, сколько тот инструментальный механизм, который позволит ему лучше приспособиться к новым условиям. Смещение регулирующего воздействия из пространственной в цифровую или киберсреду требует применения таких технологий регулирования, которые позволяют воздействовать на интерактивное поведение и действия вне рамок реального пространства и времени, в рамках трансграничных цифровых пространств. Альтернативный регулятор приобретает черты не стандартной правовой нормы, а гибридной формы норм, действующих как цифровые онлайн-регуляторы, для которых рамки реального пространства и времени уже не будут иметь решающего воздействия. На первый план при регулировании «настройки» такого воздействия придется принять во внимание реалии той цифровой среды, для которой будет важен регулируемый результат или ожидаемый эффект воздействия. Среда функционирования права при этом может быть цифровой, виртуальной или даже какой-либо совершенно своеобразной (например, дополненная реальность и т. п.), но все же обеспечивающей реализацию тех или иных функциональных целей участников, которые либо образуют в ней какие-либо взаимосвязи, либо находятся в рамках информационного поля, позволяющего судить о предстоящих изменениях в системе совершаемых действий, носящих характер цифровых транзакций.

Мысль о нестандартном правовом регулировании сводится к тому, что ряд специфических форм поведения и проявления субъектов в цифровой экосреде или в онлайн-взаимодействиях будет охватываться не только и не столько правовым регулированием, сколько альтернативными саморегулирующимися системами, применимыми именно в данной экосреде. Прямое и непосредственное применение классического права не может обеспечить эффективную форму и результат воздействия. Традиционный императивный и командно-волевой принцип действия права во многих системах станет малоэффективным или почти бесполезным в киберпространствах.

Фактор C (Комплексность). Возможность применения нестандартных форм регулирования в зависимости от регулируемого участия сознательного классического субъекта, представленного физическим, юридическим лицом посредством его уполномоченного лица или же квазисубъекта права⁴⁵ (искусственного интеллекта, робота и т. п.), то есть участия или неучастия человеческого фактора в совершаемой деятельности в рамках цифрового пространства. Правовое регулирование в сфере цифрового права сталкивается с необходимостью выделения в своем механизме средств регулирующего воздействия в области взаимодействий с участием искусственных образований, функционирующих в правовом поле. Степень самостоятельности таких своего рода «подсубъектов» со временем, возможно, будет увеличиваться, им будет делегирована возможность участвовать в транзакциях и управлять определенными процессами. Формы субъектности и категория правосубъектности будет расширена, с появлением искусственного интеллекта придется считаться и учитывать его участие в реальных взаимодействиях.

В современных исследованиях уже ставится вопрос о том, следует ли и возможно ли признание наличия определенной категории специальной правосубъектности автономных роботов и искусственного интеллекта как субъектов, участников юридических, правовых отношений в обществе, с участием фактора роботизации процессов и деятельности, выполняемых с помощью искусственного интеллекта и автономных машин-роботов⁴⁶. Данный вопрос рассматривается в ракурсе сравнения требований и критериев регулирования деятельности существующих субъектов права, таких как физические (естественные) лица и юридические (искусственные), фиктивные лица. Соотносимость свободной воли, интеллекта и сознания, применимая в качестве критерия признания за ними правосубъектности, может быть сопоставлена и сравнена с иными возможными субъектами, не являющимися носителями воли, сознания и интеллекта, но тем не менее задействованными в процессе выстраивания правовых связей и юридически значимых действий, влекущих признаваемые легальные последствия. С позиции фактора роботизации и искусственной интеллектуализации взаимосвязей между субъектами исконного регулятора всегда будут беспокоить вопросы:

– о правомерности регулирования искусственного интеллекта;

– о релевантности поведения ИИ или робота в конкретной ситуации;

– о приоритетах в регулировании, включая поведение и решения человека по сравнению с роботами;

– о придании статуса правосубъектности ИИ (AI) и роботам;

– о возможности возложения ответственности, ее принципах и уровне регулятивного потенциала системы ответственности в сфере применения робототехники и искусственного интеллекта;

– о возможности участия роботов в качестве агентов и представителей человека.

Формы субъектности и категория правосубъектности будет расширена, с появлением искусственного интеллекта придется считаться и учитывать его участие в реальных взаимодействиях. Правосубъектность или субъектность искусственного интеллекта в любом случае будет носить вторичный по отношению к человеку характер. Правовое расслоение регулирования в цифровой среде, таким образом, приобретет новую иерархию построения в виде первичного уровня воздействия права, устанавливающего принципы охранительного и правообеспечительного порядка, связанные с воздействием на сознание людей и норм вторичного уровня, устанавливающего директивные правила, воздействующие не только на поведение людей, но и создающие специальные алгоритмы для выстраивания конкретных взаимодействий в конкретных ситуациях, связанных с использованием искусственного интеллекта, нейро-кибер-субъекта и тому подобных образований.

Фактор D (Дефрагментация). Будучи глобальной цифровой экосистемой, включающей в себя также и локальные цифровые умные среды и подсистемы, Интернет и киберпространство характеризуются децентрализованным распределением транзакций и равноположенностью субъектов его взаимодействий, которые зачастую действуют анонимно. В регулятивном взаимодействии следует достичь и учитывать эффект глобального сообщества и камня, брошенного в воду, волнообразные круги от которого расходятся во все стороны. каждый субъект имеет возможность построения своих связей как онлайн, так и офлайн, и переплетения эффектов от такого хаотического движения, еще предстоит урегулировать в зависимости от доступных технологий взаимодействия в той или иной экосистеме. Достижение результатов взаимодействий и эффекта регулирования в реальной среде и киберпространстве существенно различается, право при прочих равных условиях в гео- и юрисдикционно-детерминированных реалиях не сможет обеспечить тот же эффект в кибер-, цифровой среде, что и в реальном пространстве. Саму онлайн-активность трудно отследить и проконтролировать стандартными механизмами ввиду фрагментарности самого процесса традиционного правового регулирования и традиционности средств воздействия и контроля.

Фактор T (Транснациональность). Переход на транснациональный уровень правового регулирования. В идеале надлежащий правовой ответ на вызов глобального феномена цифровизации также должен носить глобальный, транснациональный характер. Но очевидные принципиальные различия и расхождение между национальными правовыми системами и юрисдикциями создают действительно трудновыполнимую задачу перехода цифрового права на транснациональный уровень⁴⁷, который позволяет ему воздействовать на цифровые межгосударственные, надтерриториальные экосистемы взаимодействий. Государства могут подчинить действия иностранных локальных онлайн-субъектов своему внутреннему законодательству, но реальные перспективы всеобщего комплаенса безопасности и упорядоченности в отношениях сторон немыслимы без взаимодействия между правовыми системами и государствами⁴⁸.

Общие тенденции в развитии правового регулирования и права как специфического регулятора, а также последствия, связанные с механизмом его воздействия на поведение, взаимодействие и деятельность регулируемых субъектов и систем можно отобразить следующим образом. Одним из решающих факторов станет логика изменений и развития регулятивного механизма цифрового права, в отличие от традиционного правового механизма. Механизм правового воздействия претерпевает существенные изменения, которые можно оценить как с позиций развития технологий, так и на уровне общетеоретического подхода на первичной фазе его развития.

1. Право, переходя в фазу цифрового развития, не осуществляет рецепцию или заимствование путем обращения к ранее развитым его институтам или иным структурным исторически развитым элементам. Дальнейшая специализация механизма права идет по пути усложнения и универсализации его институциональной структуры, приспособляемой к новым формам отображения и опосредования связей и отношений.

2. Право преодолевает собственные границы, связанные с его функционалом и свойствами монорегулятора, постепенно превращается в комплексный, симбиотический социально-правовой регулятор, в котором исторически сложившиеся юридические средства и механизмы постепенно начинают дополняться новыми цифровыми, криптографическими и программно-алгоритмическими средствами и инструментами. Развитие цифрового права позволяет ответить на один из самых важных в теории вопросов о границах регулирующего воздействия права и о средствах, применяемых для достижения эффекта правового воздействия⁴⁹. В области применения цифровых технологий, нестандартных сред и пространств, участие нестандартных субъектов и объектов в сферах взаимодействий предполагает включение в процесс также иных средств и механизмов. Регулирование модифицируется не «сверху», то есть не стороны воли императивного регулятора или государства, а стороны имплицированных субъектов, сообществ саморегулируемых единиц иных субъектов потенциального регулятивного воздействия так или иначе вынуждены настраивать регулятивный механизм под потребности регулируемой экосистемы;

3. Правовое регулирование цифровой среды в первой фазе своего развития предположительно будет строиться по принципу адаптации свойств традиционного права и правового механизма к возможностям и потребностям технологической цифровой среды, причем такая адаптация происходит по большей части посредством применения экспериментальных правовых режимов. На второй фазе своего развития право цифровой среды в той или иной степени будет вынуждено изменить свой инструментарий и выработать систему воздействия на поведение людей и прочих субъектов в цифровых экосистемах и кибер-, онлайн-пространстве.

4. Правовые принципы, оставаясь в роли исходных начал и постулатов регулирования, претерпят внутренние структурные метаморфозы сообразно новым потребностям системы и цифровой экосистемы, к которой они будут применимы. Система принципиального регулирования и применения стандартных правовых начал, правовых постулатов и аксиом в ее принципиальном виде видоизменится применительно к той сфере, в которой будет действовать право цифровой среды. Так, в отношении применения искусственного интеллекта и робототехники, в сфере трансграничных взаимодействий и ряде специфических экосистем (основанных на технологии блокчейна и т. п.) появятся новые правовые стандарты, которые не смогут быть вписаны только в классическую парадигму.

5. Право постепенно перестает быть ограниченным рамками определенной юрисдикций регулятором, оно приобретает транснациональный характер, процессы цифровизации всецело этому способствуют и создают предпосылки для дальнейшего переосмысления функционального наполнения правового регулятора в эпоху цифровой революции. Электронные коммуникации и складывающиеся на их основе отношения, связанные как с экономической, так и иными сферами взаимодействий между различными лицами, индивидуумами, стирают границы между пространствами для построения взаимодействий. Новые границы взаимоотношений позволяют создавать собственные регуляторы, основанные на новом подходе к праву и новых правовых институтах. С одной стороны, регуляторы и правоприменительные институты властного характера видят для себя некую угрозу с точки зрения постановки вопроса о конкуренции в регулятивных системах. Но, с другой стороны, невозможно отрицать широкий регулятивный потенциал усилий, применяемых для определения границ поведения участников взаимоотношений в сфере торговли, обмена информацией и оказания услуг посредством ресурсов цифровизации. Появляются представления о новых правилах, которые, будучи не привязанными к территориальным юрисдикциям и по-новому осмыслившие устоявшиеся положения правовой доктрины, способны сыграть свою роль в определении концепции правоспособности и собственности, разрешении споров, а также определении концепций индивидуальных, массовых или коллективных взаимоотношений в особых экосредах взаимодействий, сформированных с помощью цифровых технологий.

6. Право переходит в фазу функционирования децентрализованных, деэтатизированных структур, сущность и формирование которых строится не только «из вне», из надсистемы государственного правотворчества, но и посредством обращения к ресурсам собственно правовой материи, в которой здесь и сейчас функционируют субъекты, формирующие новые отношения, формы взаимосвязей и собственно новые категории субъектов. Соответствующие категории регуляторов, применяющих создаваемую таким образом пред- и протоправовую материю, осуществляют координирование и поощрение деятельности, что особенно касается необходимости упорядочения стихийно развивающегося процесса внедрения в социум новых революционных, преобразующих мир процессов и технологий.

7. Общие структурные представления о праве в перспективе цифровизации его развития не вписываются в традиционные рамки парадигмы. Преимущества технологий и технологического внедрения создают потенциал изменения множества традиционных структур и инструментариев в жизни социума и в правовом регулировании. Предвосхищая появление таких изменений, можно констатировать, что право будет изменять свой облик вслед за технологиями. Право уже начало подвергаться изменениям, черпая преимущества технологий. Об этом свидетельствует практика многих правовых систем.

8. Право на современном, цифровом этапе своего развития предполагает формирование в качестве своего предмета в самом общем виде системы правовых отношений, возникающих в сфере применения цифровых технологий и отношений, осложненных применением таких технологий. Как таковые данные технологии и правоотношения, возникающие в связи с ними, отражают лишь инструментальную сторону предмета правового регулирования. Собственно содержательная сторона предмета, та область, которая получит новые границы и методологический инструментарий в сфере цифрового права, не сможет быть вписана в рамки классического представления о предмете, сформулированного в общей теории права. Виртуализация отношений, перевод их в плоскость, ранее неведомую для сферы правоотношений как таковых, и включение в их структуру программных алгоритмов, существенно корректирующих процесс волеизъявления их субъектов, приводит к необходимости пересмотра устоявшегося воззрения на правовое регулирование. Формирование квазиобъектов и квазивещей, а в недалеком будущем, возможно, и квазисубъектов, которые будут включены в жизненные процессы социума как существенная составляющая, приведет к «взрыву» в правовой теории.

9. Цифровизация права направлена на создание механизмов для регулирования в новых условиях киберцифровой индустрии. Цифровое право оказывается включенным в механизм работы такой системы отношений, в которой участвуют не только субъекты, но и как минимум программный алгоритмический комплекс и искусственный интеллект, которые часто выполняют только некоторой «стороны» в системе социальных связей. Предметная область для применения подобного правового инструментария находится в плоскости многих инфраструктурных взаимосвязей, используемых в киберцифровой сфере.

§ 3. Правовые отношения в условиях цифровой среды

Проблему правоотношений в цифровой среде можно представить в виде трех вопросов: что это за отношения, как они должны быть урегулированы и кем. Все три связаны, в первую очередь, с существенными изменениями, которые уже происходят или будут происходить в ближайшее время в этих трех направлениях в связи нарастанием процессов цифровизации.

Первый вопрос связан с проблемой понятия и сущности правоотношений, которая остается дискуссионной в юридической науке. Сложность состоит в том, что правоотношения как общественные отношения, урегулированные нормами права, имеют двойственную природу. Во-первых, это особый вид общественных отношений, так как не все они могут выступать предметом правового регулирования, для этого они должны, с одной стороны, объективно нуждаться в правовой регламентации и упорядочивании, а с другой — обладать определенной спецификой, благодаря которой они действительно могут быть урегулированы правом. Есть общественные отношения — и их достаточно много — которые не могут быть предметом правового регулирования, не имеют правового отражения, и, затрагивая их, право неизбежно выходит за пределы, преступает границы, ущемляя права и свободы. Гегель иронически замечал, что Платон в законах своего идеального государства «…мог бы воздержаться от рекомендаций нянькам не стоять с детьми на одном месте, а качать их...», а во второй половине XX столетия столь подробная и явно избыточная законодательная регламентация стоила ему обвинений в тоталитаризме со стороны сторонников открытого общества⁵⁰. То есть если общественные отношения не имеют правового отражения, попытка их урегулировать с помощью права неизменно вызывает конфликт права и свободы, причем если сторонники юридического позитивизма еще могут принять эту ситуацию стоически, то последователи естественно-правового подхода к правопониманию в данном случае уверенно заявляют о неправовом законе и об ущемлении законом естественного права.

Во-вторых, и это вторая особенность правоотношений, они одновременно являются не только видом, но и формой определенных общественных отношений. То есть общественные отношения, к примеру, политические или экономические, будучи урегулированными правовыми нормами, можно сказать, опосредованными правом и благодаря этому становясь правоотношениями, как будто облекаются в форму, упорядочиваются, структурируются, как будто на них накладывается некая правовая рамка. Многие общественные отношения не могут функционировать без правовой формы в современном обществе и государстве, именно она определяет их статус и само право на существование, примером могут служить отношения, связанные с уплатой налогов.

В сфере цифровых технологий в настоящее время происходит буквально то же самое. Речь идет о тех отношения, которые складываются в современном обществе буквально на наших глазах, приобретают все большее значение, захватывая все больше сфер общественной и частной жизни, и которые условно можно назвать правоотношениями в области цифровой среды. Цифровые правоотношения подчиняются той же приведенной выше логике, очевидно отражающей саму сущность права. И сегодня ряд ученых считает, что цифровизация — это всего лишь способ фиксации правоотношений, то есть нечто относящееся сугубо к форме, но не к содержанию. Но, так же как в случае с правоотношениями, их природа двойственна, они имеют непосредственное отношение и к форме, и к содержанию, это и форма правоотношений, и одновременно новый вид правоотношений.

Цифровые технологии делают то же, что в свое время сделало право: во-первых, образуют новую сферу отношений, которых раньше просто не было, поскольку не было интернета, искусственного интеллекта, соцсетей, киберпреступности и т. д. И эти отношения, безусловно, обладают качественной спецификой и оригинальны настолько, что не просто требуют правового регулирования и становятся его предметом, но и нуждаются в особом качественно новом регулировании. Необходима не просто их правовая регламентация и упорядочивание, и право уже сейчас стремится урегулировать их, в первую очередь, путем принятия соответствующих законов (к тому, насколько этот путь может быть эффективен, мы еще вернемся), но, более того, необходимы новые пути такого правового регулирования. И во-вторых, цифровая среда тоже, как и право, накладывает свою «рамку», облекает в свою особую форму множество общественных отношений, которые тоже приобретают свою специфику от внедрения в них цифрового элемента. И в связи с этим правовое регулирование этих отношений тоже вынуждено меняться, учитывая происходящие изменения. Таким образом, говоря о правоотношениях в условиях цифровой среды, можно говорить о двух отдельных типах правоотношений: собственно цифровых, непосредственно возникших в связи с процессом цифровизации, и тех отношениях, которые существовали ранее, но в связи с цифровизацией претерпели определенные изменения, нуждающиеся в том, чтобы получить отражение в процессе правового регулирования.

Не менее актуален и второй вопрос: как, каким образом, при помощи каких методов будут урегулированы цифровые правоотношения. Изменение предмета неизбежно должно повлечь изменение методов регулирования. В Евангелии приведена очень точная метафора: не вливают вино молодое в мехи ветхие, иначе и вино вытечет, и мехи пропадут. Но молодое вино должно вливать в мехи новые, тогда сбережется и то, и другое. Что же это за «новые мехи», и что нам вскоре предстоит узнать о праве, чего мы не знали о нем прежде?

Исторически сложились, как мы знаем, два подхода к правовому регулированию: условно их можно назвать перспективный и ретроспективный. Первый получил распространение в континентальной Европе, в странах романо-германской правовой семьи, в его основе лежит юридический позитивизм как тип правопонимания, главная роль отведена государству и исходящему от него законодательству, право и закон тождественны, нормативный правовой акт считается основным источником права. Стоит отметить, что крайний позитивизм способен оправдывать злоупотребления властью со стороны государства и его чрезмерное вмешательство в дела общества и личности.

Второй подход диалектически противоположен первому, опирается на судебный и административный прецедент как основной источник права и является ядром англосаксонской правовой семьи. Этот подход к правовому регулированию гораздо более гибкий, предполагает широкое судебное усмотрение: уже не законодатели, а судьи становятся ключевыми игроками. Философский базис этого подхода — юснатурализм. Истинное право, с его точки зрения, находится «до» закона, это идеи справедливости, свободы равенства и гуманизма, которые государство должно обеспечить и воплотить в позитивных законах, поэтому этот тип правопонимания оперирует понятиями «неправовой закон» и «естественные права», принадлежащие каждому в силу рождения независимо от закрепления в позитивном законодательстве и подлежащие защите со стороны государства. Несмотря на то что юснатурализм во второй половине XX в. получил в Европе широкое распространение, что, безусловно, связано с последствиями Второй мировой войны, показавшей весь ужас крайнего позитивизма, ведь фактически, как писал Густав Радбрух, именно Нюрнбергский и другие судебные процессы над нацистскими преступниками показали естественное право в действии⁵¹, тем не менее крайний юснатурализм не менее опасен, чем позитивизм. Его страшные гримасы показала еще Великая французская революция. «Вот — революции горький плод! Фатальнейшая доктрина! Во всем виноваты Жан-Жак Руссо, Вольтер и гильотина!», — писал Генрих Гейне. Действительно, именно представления о народном суверенитете тогда выступили идеологической основой острого социального конфликта.

Сравнивая эти два подхода — перспективный и ретроспективный, — то есть стремящийся заранее предвидеть и предписать с помощью закона все значимые черты будущих правоотношений и, наоборот, оглядывающийся назад, на уже принятые ранее решения, и опирающийся на них при принятии новых решений, можно сделать вывод, что один из них выражает интересы государства, и его главная ценность — стабильность, а второй руководствуется интересами личности, а ценностью является справедливость. Густав Радбрух выделял три основных ценности: стабильность, справедливость и общественное благо — причем справедливо отмечал, что в обществе они обладают свойствами сообщающихся сосудов, так что выигрыш в стабильности дает проигрыш в справедливости и наоборот⁵², как было показано выше.

Если обратиться к проблеме регулирования цифровых правоотношений, можно убедиться в том, что оба приведенных подхода или уже безнадежно устарели, или постепенно устаревают. Первый — потому что ведущая роль государства и его тотальный контроль, безусловно, будут препятствовать развитию цифровых правоотношений, которые по своей природе более свободны и развиваются быстро и спонтанно. Второй подход не может быть применен, так как сами прецеденты пока еще не выработаны, отношения новые, и для их регулирования приходится смотреть вперед, а не оглядываться назад.

Поразительно, что оба эти подхода на заре европейской цивилизации нашли отражение в научных трактатах Платона. Именно им эти две линии правового регулирования были впервые осмыслены и противопоставлены, что позволяет считать его подлинным основателем науки теории государства и права. В своем трактате «Государство» Платон отрицает необходимость позитивных законов, считая, что прошедшие специальную подготовку профессиональные правители смогут сами разрешать все конфликты, руководствуясь своей мудростью и древними обычаями, которые выше любых правовых предписаний. Разочаровавшись в перспективах реализации этого проекта, как и, до некоторой степени, в человеческой природе, Платон создает второй проект государства, менее идеального, который излагает в трактате «Законы». Здесь перспективный подход к правовому регулированию предстает во всей полноте, Платон идет по пути детальной законодательной регламентации, стремясь наиболее полно и точно отразить идеальные модели взаимоотношения людей. Закрепляя необходимость принятия множества законов, Платон все более расширял круг отношений, которые должны быть урегулированы законами. Непомерное расширение предмета правового регулирования, вызвавшее в XX в. обвинения в тоталитаризме⁵³, объясняется новым представлением о методе создания законов и целью вести людей к справедливости при помощи законодательного процесса, которую философ возводит в абсолют. Истинные законы являются связующим звеном между миром идей и миром вещей и явлений. Они позволяют приблизить к миру идей тех граждан, кто сам не способен его постичь.

Но каким же должен быть способ регулирования цифровых правоотношений, и на какой тип правопонимания этот способ должен опираться? Предположим, что в его основе должна лежать третья упомянутая Густавом Радбрухом ценность — общественное благо. То есть на первый план в правовом регулировании должно выйти не государство, и не личность, а общество, и процесс и результат такого регулирования должен соответствовать именно его интересам. Если говорить о типе правопонимания, то такой подход отчасти корреспондирует с социологической школой права, согласно учению которой подлинное «живое» право не «до» закона, как в юснатурализме, а «после», то есть под правом понимаются сами правоотношения. Этот подход наиболее полно отражается сегодня в праве скандинавских стран, условно можно говорить о скандинавской правовой семье. Не абсолютизируя законы и ограниченно пользуясь судебными прецедентами, судьи скандинавских стран могут позволить себе принять решение, опираясь на потребности общества, например, не применить меру ответственности к юридическому лицу, причинившему ущерб своими действиями другим физическим и юридическим лицам, если это приведет к его банкротству, будет учтено, сколько людей в этом случае могут потерять работу. Такое решение может быть принято в ущерб ценностям справедливости и стабильности, но выигрыш в общественном благе будет очевиден. Необходимыми условиями такого подхода являются консолидированное общество и доверие государственной власти, что само по себе сегодня сложно представить, но становится очевидно, что за ним будущее и, прежде всего, в регулировании цифровых отношений.

Сами цифровые отношения предопределяют именно такой тип правового регулирования, так как, во-первых, имеют децентрализованную, сетевую, даже «ризоматичную» природу, исключая императивность и вертикальную иерархию, во-вторых, благодаря развитию цифровых технологий появляется возможность устранить те препятствия в правовом регулировании, которые еще совсем недавно казались непреодолимыми. Г. Л. А. Харт называл два свойства, недостатка, которые не позволяют, по его мнению, недвусмысленно и заранее урегулировать некоторую сферу поведения посредством общих образцов, которые использовались бы без дальнейших официальных указаний в конкретных случаях⁵⁴: «Первый — это наше относительное незнание фактов; второй — наша относительная неопределенность касательно цели. Если бы мир, в котором мы живем, описывался лишь конечным числом свойств, и все они, вместе со всеми комбинациями, в которых они могут встречаться, были бы известны нам, тогда можно было бы предусмотреть заранее каждую возможность. Мы бы создали правила, применение которых в отдельных случаях никогда не приводило бы к дальнейшему выбору. Все было бы известно, и в каждом случае, поскольку он был бы известен, можно было бы сделать нечто и специфицировать это заранее с помощью правила. Это был бы мир, пригодный для “механической” юриспруденции. Определенно этот мир — не наш мир; законодатели — люди и не могут иметь столько знаний обо всех возможных сочетаниях обстоятельств, которые может принести будущее. Эта неспособность предвидеть влечет за собой относительную неопределенность цели»⁵⁵.

Это не наш мир, в прошлом, но довольно определенно можно утверждать, что он станет нашим, и именно так будет описываться наша реальность при участии Компьютера. Именно поэтому человек уже давно не может обыграть компьютер в шахматы, последний способен просчитать заранее миллионы вариантов. Прибавьте к этому то, что цифровизация сделала возможным фиксировать данные о каждом, не говоря уже о фиксации видеонаблюдения, которая позволяет в значительной степени преодолеть проблему факта (как, помните, впервые были озадачено футбольное сообщество, когда камера сняла нарушение, которое не заметили ни судья, ни его помощники).

Итак, первая проблема, обозначенная Хартом, вполне может быть преодолена в процессе цифровизации, как и вторая, хотя она гораздо сложнее. В консолидированном обществе, а оно консолидируется, как правило, под воздействием внешних угроз, таких как экологические катастрофы, угроза эпидемий, формируется представление об общем благе, цели в терминологии Харта, приходит понимание его ценности, и именно ему начинает подчиняться правовое регулирование. Отвечая на вопрос, кем оно может быть осуществлено, следует признать, что это будут сами граждане, их группы, строящие конструктивный диалог с государственной властью на основе взаимного доверия, понимания общего блага, признания ценностей жизни и здоровья и осознания угроз безопасности общества в целом.

§ 4. Принципы права цифровой среды

Применение системного подхода к праву позволяет сделать несколько значимых и интересных выводов. Согласно указанному подходу, любая система существует и функционирует в некоей среде, которая определяет ее основные свойства и функции. Система и среда связаны двойными — прямыми и обратными — системными связями, то есть система воздействует на среду, изменяя ее в процессе реализации своих функций, но, в свою очередь, подвергается воздействию среды и сама изменяется в результате этого. Для права как системы такой средой можно считать общество: право упорядочивает и регулирует общественные отношения, — этот процесс является предметом исследования целого ряда отраслевых юридических дисциплин. Но и само общество посредством различных каналов воздействует на право, и если последнее не будет своевременно меняться в направлении, необходимом для общественного развития на том или ином этапе, оно рискует оказаться неэффективным, что может привести к различным последствиям вплоть до кризисных явлений. Отношение к праву со стороны общества, не абстрактного, а всегда конкретного, то есть характеризующегося историческими и национальными признаками, исследует социология права.

Современный этап развития общества отмечен глубокими изменениями, человечество впервые сталкивается с проблемами, которые затрагивают все стороны его жизни. Меняется наука и техника, искусство и философия. Глобальные изменения не могут не коснуться государства и права, и не просто их внешних проявлений, а наиболее глубоких пластов, сущности этих социальных явлений, так что, возможно, пройдет не так много времени, и им придется измениться кардинально. Эти изменения очень скоро коснутся и юридической науки, которая, с одной стороны, продолжает опираться на методологию, основы которой были сформулированы еще в XIX в., хотя многие науки, в том числе гуманитарные, уже в XX в. становились сценой для научных революций, а остальные, надо признать, сегодня переживают кризис. С другой стороны, выполняя свою прогностическую функцию, юридическая наука уже сейчас должна задумываться о предстоящих изменениях.

Предвестником грядущих перемен, в полном соответствии с законами материалистической диалектики, служит возникновение новых общественных отношений, свидетелями которого мы сегодня являемся: роботизация бизнес- (и не только) процессов, активное внедрение инновационных интернет-технологий, криптовалюта и киберпреступность — все, что совсем недавно относилось к области научной фантастики, становится не просто реальностью, факторами, существенно меняющими все сферы общественной жизни. Возникновение новых общественных отношений требует нового правового регулирования, а в данном случае еще и изменения методов и принципов такого регулирования. Возникновение правового явления, которое условно можно назвать Smart Law, а точнее (чуть позже поясним, почему) Smart Law Doctrine — вопрос уже даже не ближайшего будущего, а актуальный уже сегодня. Гражданское и уголовное право первыми столкнулись с происходящими изменениями, приняли бой, но без поддержки «тяжелой артиллерии» в виде науки теории государства и права возникающие проблемы как теоретического, так и практического характера едва ли удастся решить. Не говоря уже о том, что сама юридическая наука, если не ответит на вызов современности, не «примет бой» и не найдет в себе силы перестроить для этого основы своего предмета и методологии, рискует остаться в прошлом. Перефразируя известную и довольно жестокую фразу, можно сказать, что не все науки возьмут в будущее.

Интересно, что в попытках представить это будущее наиболее близким союзником юридической науки может выступить современная европейская философия, еще во второй половине XX в. предложившая новые подходы к осознанию меняющейся действительности, которые обладают существенным еще не вполне оцененным и практически нереализованным потенциалом.

Первый вопрос о названии: допустимо ли использовать термин «Smart Law»? Можно ли говорить о некоей новой отрасли права, подобно гражданскому или административному, у которой будет свой собственный предмет, методология, принципы правового регулирования, свои правовые институты и соответствующая отраслевая наука с собственным понятийно-категориальным аппаратом? Полагаем, что это возможно с некоторыми принципиальными оговорками.

В первую очередь, следует подчеркнуть, что это едва ли будет отрасль права в традиционном смысле этого термина. Во-первых, эта условная «отрасль права» едва ли будет опираться на национальное законодательство. Анализируя закономерности генезиса и развития новых общественных отношений, которые являются потенциальным предметом Smart Law, можно сделать вывод о тенденции их регулирования не «сверху», со стороны государственных органов в виде отдельных нормативных правовых актов, пусть даже законодательных, а скорее «снизу», со стороны институтов гражданского общества, причем глобально международного, так как государственные границы в этих отношениях очевидно будут играть все меньшую роль, как и государство в целом. Такой метод регулирования можно условно назвать «медиационным» с организационной точки зрения, и «ризоматическим» — с правовой. Международным сообществом будут разработаны основные принципы, общие направления правового регулирования, применять которые в конкретных ситуациях будут специальные международные комиссии, в которые будут входить специалисты-представители различных отраслей науки и практики. Сборники решений этих комиссий станут использоваться для принятия новых решений, но не в качестве прецедентов, обязательных для применения и содержащих правовые нормы. Это будет по своему значению новый «Свод Юстиниана».

Существует точка зрения, что римская юриспруденция — это уже подлинная юридическая наука, опирающаяся на правовые нормы в современном понимании этого термина. Безусловно, отдельные приемы научного мышления римские юристы использовали в своей деятельности. Тенденция к теоретизации юридического мышления появилась в Риме довольно рано и с I в. до н. э. только усилилась. Все это не привело, однако, к превращению римской юриспруденции в правовую науку в строгом смысле данного понятия. Римская классическая юриспруденция представляет собой явление, в котором теория находится в неразрывном единстве с практикой⁵⁶.

Широкое распространение в римском праве таких терминов, как собственность, владение, деликт, мошенничество, кража и десятки других, однако, не означало, как указывает Дж. Берман, их понимания в качестве идей, пронизывающих все нормы и определяющих их применимость: «Понятия римского права, как и его многочисленные нормы, были привязаны к определенным юридическим ситуациям. Римское право состояло из сложной сети норм; однако они существовали не как интеллектуальная система, а скорее, как красочная мозаика практических решений конкретных юридических вопросов. Таким образом, можно сказать, что, хотя в римском праве присутствовали понятия, там отсутствовало определение самого понятия»⁵⁷. Можно сказать, что в римском праве эпохи Юстиниана и до нее отсутствовали общие понятия, употреблялись лишь термины — имена конкретных явлений, напоминающие логическую систему «имя — денотат».

Термины римского права, как и его «дефиниции», то есть точное изложение правовых норм, присутствующих в решениях по отдельным делам, были привязаны к определенным юридическим ситуациям, юридическому контексту. Правило Яволена (50.17) гласит: «Все нормы (definitiones) в гражданском праве опасны, ибо они почти всегда могут быть искажены». В послеклассический период в римском праве появилась тенденция к большему уровню абстракции. В первой половине II в. юристы начали определенно говорить о нормах (regulare), которые хотя и выводились из прецедентов, но могли рассматриваться отдельно. Однако и эти нормы, несмотря на их отточенность и форму правовых принципов, имели значение только в контексте содержания дел, в которых они когда-то были применены, то есть применительно к конкретным ситуациям. Можно процитировать слова юриста Павла: «Норма — это нечто кратко излагающее суть дела … Посредством норм передается краткое содержание дела … и если оно неточно, то теряет свою полезность».

Именно такое регулирование, скорее всего, первоначально будет в области Smart Law. Закономерности генезиса римского права, а затем и закономерности возникновения европейского права в современном понимании усилиями глоссаторов и постглоссаторов будут вновь повторены и воспроизведены при рождении новой области правового регулирования. Эти закономерности вполне естественны, следует отметить, что иначе новая область правового регулирования не сможет возникнуть. Эта не та сфера, в которой можно «придумать» новый закон, ввести его в действие и ждать результата. И именно потому, что, как уже отмечалось, «…они почти всегда могут быть искажены». В связи с этим более уместным представляется использование термина Smart Law Doctrine.

Тем не менее сначала будут сформулированы принципы, и уже сейчас можно предположить, какими они будут, и попытаться сформулировать хотя бы несколько. Принципы Smart Law Doctrine, как и современные принципы права, будут играть роль основных направлений регулирования новой сферы общественных отношений. Это общие начала, первичные запреты, которые призваны очертить границы, определить меру, масштаб регулирования, выстроить приоритеты.

Следует отметить, что такие принципы в отношении робототехники неоднократно выдвигались и обсуждались как на страницах научно-фантастической литературы, так и в официальных изданиях. Так, в 1986 г. в романе Айзека Азимова «Академия и Земля» появляется Нулевой закон роботехники: «Робот не может навредить человечеству или своим бездействием допустить, чтобы ему был нанесен вред». Первый закон: «Робот не может причинить вред человеку или своим бездействием допустить, чтобы человеку был причинен вред». Второй: «Робот должен повиноваться всем приказам, которые дает человек, кроме тех случаев, когда эти приказы противоречат Первому закону». Третий: «Робот должен заботиться о своей безопасности в той мере, в которой это не противоречит Первому или Второму законам». В 2016 г. американский профессор-юрист Марк Ротенберг выдвинул Четвертый и Пятый законы: «Робот должен открыто идентифицировать себя» и »Робот должен быть способен публично обосновать свои действия».

Вариант EPSRC 2011 г. — Комитета по инженерии и научным исследованиям (Engineering and Physical Sciences Research Council), британского государственного агентства, занимающегося регулированием научно-технической сферы в стране.

1. Роботы не должны разрабатываться с единственной целью уничтожения или причинения вреда людям.

2. Ответственным лицом выступает человек, а не робот. Робот – инструмент для достижения человеческих целей.

3. Роботы должны разрабатываться с учетом безопасности их использования.

4. Роботы – искусственные создания, они не должны играть на эмоциях чувствительных людей. Робот не может быть неотличимым от человека.

5. Всегда должна иметься возможность узнать лицо, юридически ответственное за данного робота.

Вариант правил, который предложил в 2016 г. Сатья Наделла, глава Microsoft (правила были перечислены в интервью журналу Slate).

1. Искусственный интеллект (ИИ) должен создаваться, чтобы помогать человечеству.

2. ИИ должен быть прозрачен: всегда должна иметься возможность выяснить, как он работает.

3. ИИ должен приводить к росту эффективности решения задач, не нарушая достоинства людей.

4. ИИ должен поддерживать разумную конфиденциальность и заслужить доверие, защищая вверенную ему информацию.

5. ИИ должен контролироваться алгоритмически: человек имеет возможность «отменить» ненамеренно причиненный им вред.

6. ИИ должен быть защищен от помех и относиться ко всем людям одинаково.

Вариант правил Марка Тильдена (2016 г.), крупного робототехника, основателя компании WowWee, автора концепции BEAM, был создан именно для BEAM-роботов, которые построены на основе простых аналоговых цепей – несложных, зато надежных и эффективных.

1. Робот должен защищать свое существование любой ценой.

2. Робот должен находить и поддерживать доступ к источнику энергии.

3. Робот должен постоянно искать новые, лучшие источники энергии⁵⁸.

Эти принципы в большинстве своем имеют частный и скорее технический либо философский, нежели правовой характер. Сформулируем три правовых принципа Smart Law Doctrine, конечно же, когда придет время, их будет больше, и весьма вероятно, что они будут совсем другими, но предположим.

Первый принцип, назовем его принцип функциональной определенности. Этот принцип связан с весьма актуальными вопросами распределения ответственности в случае причинения вреда.

В феврале 2017 г. Европарламент принял резолюцию «Нормы гражданского права о робототехнике». Документ, состоящий из более чем сотни пунктов, посвящен самым разным аспектам и проблемам робототехники и искусственного интеллекта. В частности, предлагается внедрение общеевропейской системы регистрации умных машин. По замыслу парламентариев, отдельным категориям роботов следует присвоить индивидуальный регистрационный номер, который будет заноситься в специальный реестр. Здесь желающие смогут найти детальную информацию о роботе, включая данные о производителе, владельце и условиях выплаты компенсации в случае причинения вреда. Поддержанием системы и контролем должно заниматься специализированное агентство по робототехнике и искусственному интеллекту, которое могло бы взяться и за другие аспекты регулирования в этой области. Парламентарии также выступают и за введение страхования ответственности за причиненный роботом вред – по аналогии с ОСАГО. Действительно, чем выше уровень автоматизации машины, тем сложнее установить лицо, несущее ответственность за нанесенный ею ущерб. Поэтому обязательное страхование рисков, связанных с действиями роботов, позволит пострадавшему гарантированно получить компенсацию, а на случаи, которые не покрываются страховкой, может быть использован резервный компенсационный фонд⁵⁹.

Принцип функциональной определенности имеет правовой характер и предполагает, что для каждой единицы техники должна быть четко определена и зафиксирована группа функций, для реализации которых она создана, и использовать условного «робота» допустимо строго только для этих установленных целей. Доказанный факт нарушения в этой области, использование любого объекта Smart Law Doctrine не по назначению и в нарушение установленных правовых и технических требований к эксплуатации напрямую влияет на распределение ответственности между разработчиком (продавцом) и пользователем в случае причинения вреда как самому пользователю, так и третьим лицам. Специфика объектов Smart Law Doctrine предполагает, что они создаются для реализации некоторых заранее заданных функций. Определенность в функциональной сфере позволит обеспечить как безопасность, так и правовую определенность в процессе использования. С этим принципом связан, к примеру, такой пункт уже упомянутого документа, резолюции «Нормы гражданского права о робототехнике», как «право на undo» — возможность отмены действия, которая должна стать обязательной функцией системы контроля робота.

Второй принцип — единство субъекта и объекта. Этот принцип имеет скорее теоретико-методологическое значение. Дело в том, что существующая классическая модель противопоставления субъекта и объекта правоотношений в известной степени устарела, и именно попытка применения ее к объектам Smart Law Doctrine наиболее ярко иллюстрирует ее несостоятельность. В условиях финансовой системы XXI в. наука использует методологию, возникшую и вполне успешно работавшую в условиях рабовладельческого и средневекового общества, когда физическое лицо, скажем, приобретало лук на рынке. В этом примере, действительно, субъект противостоит объекту, и оба они очевидны. Но на современном этапе развития науки и практики все самоочевидное, как правило, ненаучно и непрактично. На новом этапе неизбежен отказ от старой концепции, условный «робот» или искусственный интеллект, или криптовалюта не укладываются в эту схему, это не объекты правоотношений, которые противостоят субъекту (человеку), а его продолжение, с их помощью человек расширяет свои возможности, выполняет определенные функции и несет за это ответственность. Чтобы почувствовать, как, к примеру, смартфон становится частью нас самих, нашей личности, достаточно просто забыть его утром дома, но, заметьте, такое случается с нами все реже. Эта идея единства субъекта и объекта в какой-то степени перекликается с концепцией желающих машин Ж. Делеза и Ф. Гвоттари, которая, безусловно, можно считаться прозрением философов и имеет методологическое значение, которое может быть оценено только сейчас применительно к развитию современных технологий и непременно будет востребовано в будущем. «Робот» и «человек» образуют единую функционирующую систему.

Интересно, что в резолюции «Нормы гражданского права о робототехнике» Европарламент отметил, что одной из самых быстрорастущих областей остается роботизация человеческого организма, которая ведет к возрастанию зависимости человека от гаджетов. На случай, если производитель имплантата по каким-то причинам перестанет его поддерживать, к примеру, предлагается создать независимые доверенные организации, которые займутся сохранением работоспособности жизненно важных носимых медицинских устройств – от технического обслуживания до ремонта и апгрейда. Для таких фирм производители обязаны будут сохранять и предоставлять всю техническую информацию о своих устройствах, включая копию исходного кода программ⁶⁰. В этом положении только намечается тенденция, которая логично может привести к утверждению рассматриваемого второго принципа Smart Law Doctrine.

Принцип единства субъекта и объекта — это еще и одно из возможных решений, или, скорее, попытка снятия нерешенной до настоящего времени и возможно актуальной в будущем философской и правовой проблемы самостоятельности «личности» робота, придания им особого правового статуса и защиты «прав» роботов.

Третий принцип — приоритета прав человечества. Он должен быть первым, но в рамках данного исследования его освещение в конце играет роль общего вывода. Все обвинения в чрезмерном увлечении научной фантастикой, фильмами в стиле киберпанк о восстании машин и техногенном апокалипсисе, среди которых «Терминатор», «Матрица» и «Бегущий по лезвию», бессмысленны. Человечество стремится к выживанию и имеет право на жизнь, как и отдельный человек. Какие бы глобальные катастрофы ему ни угрожали, экологические или космические, военные или техногенные, не имеет никакого значения, насколько нереальными они представляются в данный момент, все может измениться очень быстро. Защита Человечества, признание и охрана его прав, в первую очередь права на жизнь, должна быть приоритетной по отношению к любым экономическим, политическим и научным интересам. И это вопрос ответственности уже не только в юридическом, но и в общечеловеческом смысле.

Глава 2.
МЕТОДОЛОГИЧЕСКИЕ ОСНОВЫ ПРАВА ЦИФРОВОЙ СРЕДЫ И ЦИФРОВОГО ПРАВА

§ 1. Метод правового регулирования в сфере цифровизации

Основанное на философии принудительного воздействия права, традиционное регулирование воспринимается как явление в целом, успех которого зависит от мониторинга и степени государственного вмешательства и социального контроля в регулируемой среде, выявления случаев отклонения ситуации от модели, заданной правом, и последующее применение правовой нормы в лице ее санкции. С традиционным правовым регулированием следует в определенной степени сопоставлять и разграничивать правовое регулирование в цифровой среде, которое не укладывается в привычные рамки механизма действия правовой нормы.

С традиционным правовым регулированием следует в определенной степени сопоставить правовое регулирование в цифровой среде, которое не укладывается в привычные рамки механизма действия правовой нормы. Устоявшаяся типологическая модель правового регулирования в существующей парадигме не сможет адаптироваться к трудностям и новым реалиям быстро развивающегося информационного и цифрового пространства⁶¹. В стандартной модели правового регулирования существует система мотивирования посредством наложения ряда ограничений и запретов, нарушение которых предполагает несение неблагоприятных для нарушителя последствий⁶².

По аналогии с традиционным механизмом правового регулирования система правового регулирования цифровой среды также нуждается в обеспечении эффективности своего механизма на уровне воздействия на поведение отдельных индивидуумов или как минимум на уровне перспектив такого влияния на поведение регулируемых субъектов. Экономически риск наступления неблагоприятных последствий для отклоняющегося поведения в сфере цифрового пространства должен быть также достаточно высок, а сфера и эффективность применения права в онлайн цифровой среде должны создавать условия и возможности воздействия на поведение, отклоняющееся от права⁶³.

В цифровой среде киберпространства правовое императивное, принудительное воздействие на субъектов существенно ослабляется, но тем не менее остается методом, инструментом правового регулирования, хотя и далеко не единственным. Для многих юрисдикций в транснациональном срезе преследование нарушителей и создание всеобщих унифицированных форм и моделей поведения является весьма затруднительным. Поэтому вполне разумной становится методология сближения и конвергенции с иными регулятивными механизмами, которые позволят достигать более высокого уровня комплаенса в регулируемой сфере. Правовое регулирование в цифровом пространстве нуждается в переключении своего фокуса с почти непрозрачной уверенности в системе контроля над поведением до реалистично достижимых средств создания стандартов поведения онлайн⁶⁴.

Анализ методологических особенностей нестандартных форм и инструментальных механизмов в сфере цифрового правового воздействия позволяет выделять среди них следующие атипичные образования:

– альтернативное частно-правовое регулирование — мульти-функциональная система, основанная на делегировании полномочий институциональной сфере регуляторов в той или иной области или экосистеме. На сегодняшнем уровне правовой действительности подобные системы мы наблюдаем в рамках законодательства ЕС. В рамках «Директив нового подхода» реализуется новая регулятивная идея, согласно которой на уровне правового законодательного воздействия формируются принципиальные подходы к установлению стандартов воздействия, к определенной продукции или услугам, а их детализация отнесена к сфере частно-правовых регуляторов⁶⁵. Такого рода правила регулирования развиваются в результате не государственной, а институциональной экспертной оценки определенной группы профессиональных или бизнес-сообществ или ассоциаций, действующих в рамках дозволенных границ и в пределах своей цифровой экосистемы.

Идейная основа такой концепции — правовой плюрализм во всех его проявлениях. Непрерывное и стремительное развитие цифровизации в сфере правовых отношений с неизбежностью приведет к разветвлению мультифункциональной роли права за пределами зоны действия официальных регуляторов. Так или иначе это связано с отнесенностью или связанностью многих групп людей с правилами поведения или стандартами, которые касаются деятельности именно данной группы, действующей в той или иной экосистеме киберпространства. Причем многие из этих групп функционируют на уровне транснациональных или субнациональных взаимодействий, они могут быть объединены по различным признакам и интересам, в частности, это могут быть этнические группы, торговые сообщества, союзы, интернет-чат-группы и другие сообщества, которые вырабатывают для себя некое подобие системы регулирования своего поведения. При этом влияние таких групп на остальное общество или подсистемы государства зачастую может быть весьма высоким, и в некоторых вопросах в условиях цифровизации коммуникаций воздействие на процессы управления, экономики и политики становится все более действенным и эффективным. Возникает почва для плюрализма в правовом регулировании, появления альтернативных нормативных регуляторов, действующих применительно в одной и той же социальной сфере⁶⁶.

Сам по себе плюралистический метод правового воздействия не должен восприниматься только как деятельность альтернативных частных сетевых регуляторов или сообществ в сетевой цифровой среде, которые занимаются собственным нормотворчеством. Плюрализм в методологии правового регулирования цифровой среды, по всей видимости, должен восприниматься как широкий спектр функционирования негосударственных (не связанных с прямым принуждением или административным командованием) технологий частно-правовых регуляторов. Плюрализм предполагает, что в той или иной цифровой среде или экосистеме могут также сочетаться как публичные, государственные, так и частно-правовые регулятивные методологии, что в целом также свидетельствует об усилении роли и принципа «гибридности» регулирования в цифровой среде;

– вариативное регулирование — система, основанная на применении альтернативных или «гранулированных» стандартов воздействия, обусловленных уровнем развития экосистемы, в рамках которой необходимо обеспечить достижение достаточной степени эффективности регулирования и определенности в системе динамично складывающихся отношений. Вариативное регулирование, с одной стороны, является следствием усиления роли частно-правовых регуляторов как альтернативного метода воздействия на цифровую среду, с другой стороны, оно отражает более высокий уровень развития технологий в правовом регулировании, которые в современных условиях могут применяться как альтернатива традиционному правовому регулированию;

– конвергентно-гибридное регулирование — система, заключающая в себе гибридную форму совмещения регулятивных механизмов: 1) применение норм права, совмещенных с программными, цифровыми и криптографическими средствами, либо 2) альтернативное сращивание регулятивного воздействия публичных и частных регуляторов.

В частности, высказывается идея о возможности интегрирования и управления блокчейн-операциями и их системой в разрезе правовых средств воздействия⁶⁷. Одним из центральных вопросов становится не только, каким образом регулировать блокчейн и цифровые технологии, но и то, каким образом блокчейн и система, позволяющая совершать действия в виртуальной среде, может быть использована в правовом регулировании. Этот вопрос сопряжен с анализом системы цифровых инноваций в качестве дополняющей, взаимодополняющей или полностью замещающей регулирование структуры, которая потребует правового опосредования. Будучи полностью отделенными от сферы правового регулирования, блокчейн-системы могут использоваться в антиправовых целях, оказаться бесполезными и даже опасными. И все же любой ракурс их рассмотрения свидетельствует об отсутствии полной изоляции от системы правового регулирования. Само по себе отношение новых цифровых технологий к закону, их правовое регулирование и, как следствие, методы, которые будут приемлемы в сфере правового регулирования, находятся в плоскости неопределенности и широких дискуссий, спектр взглядов на вопрос различается от признания системы блокчейна средством и средой для совершения афер до подчеркивания его высокого потенциала в регулятивных системах, включая правовое регулирование.

Конвергенция и гибридизация систем правового регулирования проявляется также в сфере правового регулирования международной электронной торговли и трансграничных областей и сфер взаимоотношений, широко затрагиваемых цифровизацией контрактного права. Электронная коммерция, функционирующая в среде специально создаваемых цифровых экосистем, все более тяготеет к институтам регулирования, которые вмещают в себя гибридную форму метода регулирования и контроля: с одной стороны, публичный контроль, с другой — частно-правовое регулирование в международной сфере. Таким образом, коллизионный метод, предполагающий отсылку к праву той или иной юрисдикции или так называемому применимому праву, отходит скорее на второй план и получает существенное подкрепление сферой частно-правового регулирования на уровне частной саморегулируемой методологии выстраивания необходимых моделей.

Гибридные методологические институты позволяют и отражают стремление государств обеспечить более эффективную систему регулирования и контроля в частно-правовой сфере и сфере цифровизации коммерческих отношений на международном транснациональном уровне, которая не исключает необходимость публично-правового вмешательства. Более того, это позволяет преодолеть «коллизию юрисдикций», с которой неизбежно сталкивается сфера цифровых экосистем, не имеющих зачастую реальных внешних границ, так как она функционирует в виртуальном пространстве цифровой киберсреды. Примером такой частно-направленной мультигибридной системы может явиться опыт функционирования принципов «безопасной гавани», содержащих положения об охране и обеспечении безопасности частных данных потребителей, разработанных и применяемых на уровне транснациональных контрактов ЕС и США⁶⁸.

С позиций нетрадиционных правовых взглядов и системы правового регулирования в цифровой среде общие модуляторные особенности метода регулирования могут быть сведены к следующим:

– его алгоритмический характер, правовая алгоритмизация процессов регулирования как на уровне частно-правовых отношений, так и в сфере публично-правовых и частно-публичных взаимодействий. Алгоритмизация процессов и регулирующего воздействия на его участников приводит к автоматизации самой последовательности реального воздействия, прикрепляющего совершение тех или иных действий и транзакций (коль скоро термин «действия» слабо применим, скажем, к операциям, совершаемым искусственным интеллектом, широко используется термин «транзакция»). Соответственно процесс правового воздействия может быть обусловлен теми или иными исходными данными алгоритма, которые обеспечат исполнение требований правовых норм. Алгоритмизация регулирования, в свою очередь, создает основу для применения микродирективного воздействия, которое детализирует грани воздействия на поведение и осуществляемые транзакции, создавая основу для ухода от правовой неопределенности;

– распределенность и персонализация регулирования, использование гранулированного подхода (метода) в регулировании — подобный подход может использоваться в широком сочетании с использованием больших массивов данных (Big data); Здесь имеется несколько направлений⁶⁹, но общая идея в регулировании сводится к тому, что с учетом развития дебатов о персонифицированных нормах права и развитием новых технологий можно утверждать о перспективах развития и использования алгоритмических методов регулирования, учитывающих информацию, анализируемую из массивов данных, позволяющих изменить баланс персонализации и абстрагирования в регулировании, разделяя его на подгруппы воздействия, «гранулируя» юридические предписания индивидуальным, более узким группам адресатов, что, как следствие, позволит достигать баланса между индивидуальной структурой справедливого регулирования и обеспечения более широкой основы правовой определенности предписаний;

– модулирование метода правового воздействия в цифровой среде должно исходить из презумпции высокой степени автономности ряда процессов и автономности ряда непосредственных участников транзакций в цифровой среде при совершении ими операций, алгоритм которых уже заложен и не может быть изменен по усмотрению субъекта совершения операции. Модификация правового воздействия в зависимости от усмотрения субъекта, непосредственно выполняющего операцию или применяющего (либо реализующего) правовую норму, становится трудноосуществимой. Такие ситуации возникают в том числе при реализации режима цифрового правового воздействия на сферу, где выполнение многих операций сводится к деятельности искусственного интеллекта или робота;

– децентрализация в применении инструментальных цифровых технологий регулирования, более широкое включение в процесс стандартных средств индивидуально-правового регулирования, понимаемого как «точечный», «гранулярный» режим выстраивания исходного кода при регулировании и разрешении заранее известных и запрограммированных алгоритмов развития фактических ситуаций, но при одновременном исключении фактора правоприменительного усмотрения при реализации норм права и правовых алгоритмов. Метод воздействия предполагает формирование изначального стандарта формирования алгоритма воздействия на процессы, в которых отсутствует элемент дискреции их непосредственных участников, например, в ситуации исполнения смарт-контрактов. Стандарты формирования «гранулярных» норм и режимов станут своего рода отдельным аспектом в процессе правового регулирования;

– «автономность» самих процессов регулирования, которая не предполагает факторов переключения процесса в зависимости от вмешательства внешних факторов и субъектов или регуляторов, которые не обладают возможностью влиять на алгоритм развития ключевых процессов. В данном аспекте широкое и весьма революционное значение может приобрести использование искусственного интеллекта в процессах регулирования, первая фаза внедрения которого будет связана с изучением и онлайн-анализом, изучением массивов данных, подлежащих обработке для определения дальнейшего вектора регулятивного воздействия в той или иной системе. При рассмотрении вопроса об автоматизации как метода регулирования фокус внимания должен быть сосредоточен не на том, как регулировать деятельность человека по внедрению и использованию машин и компьютеров, а скорее на том, как технология автоматизированного анализа может быть использована для улучшения методологии и процесса правового регулирования. Традиционное учение о правовом регулировании в течение десятилетий всегда учитывало недостатки подхода к регулированию, не учитывающего анализ данных обратной связи и общих данных о регулируемом объекте и ограниченность такого регулирования в целом. Информационно-ориентированное регулирование может существенным образом сократить недостатки подходов к регулированию во многих областях, например, системе регулирования поведения участников организованных площадок для проведения торгов и финансовых рынков.

Таким образом, он представляет собой перспективный подход для регулирования, который может быть использован в различных направлениях. В частности, технологии сопряженного анализа информации позволят принимать законы с контекстно-ориентированным содержанием, приспосабливаемым к любому возможному варианту развития поведения и обстоятельствам, усовершенствовать правоприменение, судебную деятельность по разрешению споров, а регуляторам — создать условия для более быстрой, последовательной и надежной стандартизации. Подобное совершенствование подхода позволит изменить структуру методологии правового регулирования и на основе получаемого анализа во многих сферах деятельности, где сейчас имеет место подход разрешения ситуации ex post, перейти к регулированию ex ante⁷⁰.

В целом предлагаемые правовые методологически ориентированные технологии в цифровой среде можно свести к следующим направлениям совершенствования методов сопряженного правового анализа и регулирования: применение процессов роботизированной автоматизации при обработке структурированных данных, изучение с помощью искусственного интеллекта (компьютерной программы) и алгоритмический когнитивный анализ полиструктурированных или неструктурированных данных, прогностический анализ, анализ массивов данных, «облачные» технологии и инфраструктуры, сервисы по запросу, сервисы на платформах, и иные софт-сервисы⁷¹;

– «транспарентность» в регулировании, как на индивидуальном, так и общеправовом процессе, связанная с применением информационных технологий онлайн-отслеживания и участия в процессах в качестве стороннего наблюдателя, что в целом позволяет получать в том числе оперативную обратную связь от объектов регулирования;

– «объектность» направленности регулирования: регулированию в сфере применения виртуальных и диджитилизированных (то есть цифровизированных) технологий подлежат уже не субъекты, а скорее модуляторные локации, выполняющие соответствующие операции, транзакции, что в целом позволяет наблюдать такое проникновение во всех сферах жизни. Так, примером автоматизации, в ее первичном известном прообразе, может служить светофор на перекрестках, который, что называется, «онлайн», регулирует и управляет процессом совершения действий по одному алгоритму. Регулирование в цифровой сфере виртуальных технологий осуществляется уже не только в отношении отдельных субъектов, задающих алгоритмы в сфере права, но и в отношении машин, роботов и искусственного интеллекта, который тоже со временем будет включен в процессы регулирования. Конечно же, возможно, у многих возникнет вопрос: а где же здесь право? Где его исконная составляющая, принципы и технологии? Ответ на этот вопрос потребует глубокого анализа того, насколько глубоко и своевременно требуется регулировать новые, так называемые революционные технологии в социуме и каким образом придется пересмотреть наши взгляды на субъектность адресатов регулирования, субъектно-объектные отношения в сфере правового воздействия⁷².

Среди методов правового регулирования в цифровом праве свое инструментальное воздействие широко со временем проявит метод мягкого правового регулирования. Это объясняется тем, что глобализация, особенно быстро распространяющая свое влияние в сфере цифровых технологий, меняет с очевидной неизбежностью традиционные процессы регулирования, переводя их в плоскость транснациональных мягких норм, стандартов, общепризнанных норм. Алгоритмы достижения и построения оптимальных регулятивных моделей через процессы переговоров и закрепления конвенциональных формализованных норм отступают перед вызовами современных быстро развивающихся технологий, требующих более универсальных средств и моделей.

Дерегулирование, сорегулирование, информационные технологии в регулировании, новые виртуально-информационные средства закрепления и опосредования процессов и связей ставят под вопрос возможности формального, твердо-правового механизма регулирования и выдвигают на первый план методы неформализованного, «мягко-правового регулирования», основанного на гибких и широких по охвату правовых средствах, сопряженных в том числе с развитием цифровых технологий в регулировании.

§ 2. Методология исследования права цифровой среды

Технологии XXI в. уже начали существенно перестраивать без преувеличения все сферы общественной и частной жизни людей. А любое изменение, преобразование, трансформация означает появление нового и оставление прошлого в прошлом. Вернер Гейзенберг писал, что великое достижение Христофора Колумба заключается вовсе не в идее использовать шарообразную форму Земли, чтобы западным путем достичь берегов Индии, эта мысль ранее уже рассматривалась другими. Наиболее трудным в этом путешествии-открытии, несомненно, было решение оставить всю известную до сих пор землю и плыть так далеко на запад, чтобы возвращение назад с имеющимися припасами было уже невозможно. В науке, в том числе науке о праве, настоящую «новую землю» можно достичь лишь тогда, когда в решающий момент появляется готовность оставить то основание, на котором покоится прежняя наука, и в известном смысле совершить прыжок в пустоту⁷³. Каким станет новая зарождающаяся на наших глазах наука о праве XXI в., будет ли она кардинально отличаться от современной, которая берет начало, во всяком случае в нашей стране, в XIX в., а свое оформление получает в XX в.?

Пользуясь метафорой Л. Альтюссера, цифровые технологии могут открыть для научного познания новый континент, который, как и во всех трех предшествующих случаях («континент» Математики, открытый древними греками, «континент» Физики, открытый Галилеем и его последователями, и «континент» Истории, открытый К. Марксом), станет основой новой философии⁷⁴.

Появление новой области общественных отношений, связанных с технико-цифровой сферой, причем не только по форме, но и по содержанию, требует нового правового регулирования, при условии, что сами эти отношения объективно позволят такое регулирование осуществить. Речь идет о «правовом отражении» — способности, благодаря которой в праве воспроизводится определенность некоторых общественных отношений, которые становятся предметом правового регулирования.

Можно предположить, что дальнейшие изменения коснутся не только формы, но и глубинного содержания права, в том числе приведут к появлению новых юридических конструкций, инструментов, приемов и способов правового регулирования, так как те, что существуют, уже не смогут обеспечивать реализацию и защиту новых прав. Новые методы и модели условного «цифрового права» могут привести к изменениям методологии всей юридической науки. Конечно, здесь не обойтись без некоторых футурологических предположений, но так как, к примеру, за теорией государства и права признается прогностическая функция, прогнозирование будущего науки — это все-таки не совсем область научной фантастики. Напротив, научный анализ существующих технологических, правовых и – в широком смысле — социальных процессов позволит выявить новые тенденции и векторы дальнейшего развития. Как писал Г. Гейне, уже «в том яйце, что высиживала Леда, была заключена вся Троянская война».

Здесь уместно остановиться на одном интересном феномене, непосредственно касающемся проблемы соотношения предмета и метода. В качестве диалектической пары предмет и метод взаимообусловлены и постоянно находятся в состоянии взаимного противоречия. Этот динамический баланс обеспечивает развитие как науки, так и юридической практики, если речь идет о предмете и методе правового регулирования, в полном соответствии с диалектическим законом единства и борьбы противоположностей. При этом предмет традиционно мыслится как нечто первичное, а метод — вторичное, следующее за предметом и призванное соответствовать ему.

И здесь можно пойти еще дальше, обратившись к одной распространенной в посмодернистской философии фигуре. Речь идет о парадоксальной идее, согласно которой второе всегда предшествует первому (Ж. Делез и другие). Действительно, не родитель предшествует ребенку, а наоборот, «золотой век», оставшийся в прошлом, на деле никогда не существовал. Не норма закона предшествует отношению, так только представляется, кажется, и это одна из причин того, что норма всегда обречена на постоянные нарушения. Если говорить о новой юриспруденции, очевидно, что сначала сложится новый научный и философский метод правового мышления, и лишь потом «подтянется» предмет в виде соответствующих общественных отношений и правового регулирования.

Таким образом, первый маркер новой, формирующейся под влиянием технологий XXI в., юриспруденции условно можно назвать «Философия». Всего будет проанализировано три таких взаимосвязанных маркера — три сигнала, которые указывают на возникновение у объекта нового свойства. Условно назовем их Философия, Интеграция, Реальность.

В настоящее время, как отмечает А. Н. Савенков, работы по философии права далеки от мировоззренческих проблем, «выполнены главным образом в юридико-догматическом духе и выглядят не столько философией права, сколько разновидностью общей теории права», необходимо возрождение традиции русской философии права и использование ее методологического потенциала: «Российские ученые-юристы могут и должны предложить глобальному миру свои философско-правовые концепции развития цивилизации на основе философского и правового знания»⁷⁵. Можно предположить, что катализатором появления таких концепций в сфере философии права станет все более углубляющийся процесс его цифровизации.

Второй маркер (Интеграция) также связан с тенденциями развития научного знания. Т. Кун в книге «После научных революций» задает вопрос, что делает специальные дисциплины различными, отделяет их друг от друга «и, похоже, оставляет промежутки между ними пустыми». Ответом он считает несоизмеримость, несоразмерность, а именно возрастающее концептуальное расхождение между средствами, разрабатываемыми двумя дисциплинами, которое в случае, если две дисциплины развиваются отдельно одна от другой, делает понимание между их представителями полностью невозможным. «И эти проблемы коммуникации уменьшают, хотя и никогда полностью не исключают, надежду на то, что две дисциплины произведут на свет здорового потомка»⁷⁶. Представляется, что изменения будут происходить именно в этой сфере. Цифровизация права, как и всех областей общественной жизни, приведет к нарастанию центростремительных тенденций, интеграции различных наук, а также объединению теории и практики. Начнут стираться границы между техническими, социальными и естественными науками.

В юриспруденции будут эффективно использоваться методологические формы или мыслительные модели — методологические подходы⁷⁷ — привлеченные из других наук. Если использовать применяемый еще Платоном метод «доведения до крайности», можно возвести этот тезис в абсолют и представить, что решение юридических вопросов потребует учитывать достижения таких наук, как нейробиология и нейропсихология, а также значительного круга технических дисциплин. И наоборот, прогрессивное развитие технических и биологических наук будет невозможно без юриспруденции. Это вовсе не значит, что гуманитарные науки должны будут строиться по модели «эталонных» естественных, как, к примеру, социология, по словам О. Конта, должна будет стать «социальной физикой». Однако сама идея эталонных наук настолько часто находила воплощение в истории науки, начиная с античности, что полностью исключать такую перспективу едва ли целесообразно. В связи с этим хотелось бы привести прекрасное высказывание выдающегося биолога Н. В. Тимофеева-Ресовского: «Я очень надеюсь, что, во-первых, на философии так называемой и, во-вторых, на целом ряде гуманитарных дисциплин вот этот новый расцвет естествознания XX века еще отзовется плодотворно. Несомненно, ряду гуманитарных дисциплин придется перестраиваться на новый манер для того, чтобы не оказаться совсем никому не нужными. <…> Тогда, возможно, начнется такой новый интенсивный, интересный период в развитии гуманитарных научных дисциплин у нас на Земле. Возможно. Но это все в будущем. Бог его знает. Пророчить никогда не следует, потому что можно попасть пальцем в небо, что чаще всего и происходит»⁷⁸.

Если сейчас при органах власти создаются экспертные, научно-консультационные советы, научные центры и даже целые научно-исследовательские институты⁷⁹, то в перспективе эти процессы еще усилятся. При этом сами государственные органы уже не будут играть прежнюю роль в правовом регулировании, которое приобретет некий «ризоматический» характер, станет более гибким и приближенным к конкретным жизненным обстоятельствам, опирающимся на принципы, а не абстрактные нормы, исходящие от государства. Повысится значение институтов гражданского общества, различных форм медиации на фоне тесного взаимодействия ученых — представителей различных научных направлений и разных частей света.

По мнению Кена Уилбера, в настоящее время человеческое общество находится в состоянии перехода на седьмой, интегральный уровень развития, он обозначил его бирюзовым цветом, движущей силой которого является стремление к целостности, к «большим картинам» и работе с огромными базами данных (Big Data). При этом указанный автор отмечает, что сегодня лишь около 5% населения мира находится в той или иной мере на интегральных уровнях сознания, ощущая, что все согласуется со всем, каждое из наблюдаемых явлений занимает свое уникальное место в мире, в любом споре не одна какая-либо сторона всецело права, а другая нет, но у обеих сторон в распоряжении есть какая-то значимая доля истины и есть возможность прийти к более объемному видению. Знание на новом этапе не будет подразделено на десятки различных раздробленных и изолированных дисциплин. Там, где ранее виделись обособленные вещи, будут открыты сетевые взаимосвязи, возникнет представление, что все знание сплетено в едином целостном «гобелене» — динамическом мешворке (от англ. meshwork, согласно определению, предложенному Мэрилин Хэмилтон в книге «Интегральный город», — самоорганизующиеся паутины взаимосвязей, интегрирующие различные иерархические системы, термин пришел из нейробиологии)⁸⁰.

Эти тенденции охватят всю научную мысль в целом. Так, уже сегодня Дэвид Дойч в работе, посвященной структуре реальности, стремится интегрировать четыре основных фундаментальных теории, называя их «нитями»: эпистемологию Карла Поппера, квантовую механику, основанную Тьюрингом теорию вычислений и универсальную теорию эволюции. Указанный автор отмечает, что по отдельности все они содержат объяснительные пробелы, из-за которых кажутся ограниченными, бесчеловечными и пессимистичными, в том числе поэтому все четыре были приняты для практического использования и проигнорированы для объяснения реальности. Но если рассматривать их совместно, как единое объяснение структуры реальности, этот недостаток обращается в достоинство⁸¹.

И последний маркер, который хотелось бы рассмотреть (Реальность), как раз касается изменений в восприятии реальности. Это тоже тенденция, которая была зафиксирована еще в ХХ в., продолжает нарастать и приведет к значительным изменениям в науке и практике. Т. Кун писал: «Наконец, тот большой, не зависимый от мышления мир, относительно которого ученые якобы должны якобы открывать истины, заменяется разнообразными небольшими нишами, где трудятся представители разных специальных дисциплин. Эти ниши, которые создают и сами создаются посредством концептуальных и инструментальных средств, используемых их обитателями, столь же устойчивы, реальны и не поддаются произвольным изменениям, как внешний мир. Однако, в отличие от так называемого внешнего мира, они не являются независимыми от мышления и культуры и не объединяются в единое целое, обитателями которого являемся мы и все представители конкретных научных дисциплин»⁸². Тенденция состоит в том, что этот «реальный» мир, якобы не зависимый от мышления и культуры, перестает существовать не только для философии и науки (об этом писал еще Мишель Фуко). Нет никакого климата, нет здорового или больного человека, та или иная ситуация возникает в определенном виде под влиянием языка и в момент интерпретации. К примеру, в связи с определенной процедурой под названием «медицинский осмотр» по определенным правилам, принятым в нашем конкретном обществе. Это непосредственно связано с проблемой механизма правового регулирования. Н. Н. Тарасов подчеркивает: «В жизни непосредственно (эмпирически) можно наблюдать только реальные действия реальных субъектов, а их истолкование, например, как реализации права — это вопрос господствующей юридической доктрины, используемых понятий. Так, в частности, органичная для нашей теории права интерпретация процесса правосудия как правоприменительного процесса для системы общего права весьма экзотична»⁸³.

Будет меняться реальность, в том числе юридическая реальность, которая всегда была условной, впрочем, как и любая другая. Так, в новой реальности ожидается пересмотр традиционного для науки теории государства и права, а также отраслевых наук, соотношения «субъект — объект» (Carthago delenda est, Ceterum censeo Carthaginem delendam esse). Классическая концепция противопоставления субъекта и объекта правоотношений в значительной степени устарела, уже подвергается разрушению и предположительно должна рухнуть первой (чтобы убедиться в этом, достаточно забыть дома смартфон, и такое, заметьте, происходит все реже, ведь он уже не объект, а часть личности, продолжение нас самих).

Мы приходим к единству субъекта и объекта, уже сейчас неочевидно, где пролегает граница между ними, а в дальнейшем она будет все более размываться. Четкое разграничение субъекта и объекта возникло и вполне успешно работало на предшествующих этапах развития общества. Эта модель годится для описания того, как горожанин идет на рынок и покупает, к примеру, лук. Она вполне соответствовала рабовладельческой, феодальной, даже в определенной степени капиталистической системе, хотя уже в этот период отчуждение труда вызывает определенные вопросы (достаточно вспомнить, что Ж. Делез и Ф. Гваттари в «Капитализме и шизофрении» пишут об идеальной машине-прялке). Но в условиях XXI в., в мире сложных текстов, все самоочевидное, к счастью или к сожалению, перестает быть научным и практичным и постепенно теряет смысл. На новом этапе неизбежен отказ от старой концепции, искусственный интеллект или криптовалюта уже не укладываются в эту схему, это не объекты правоотношений, которые противостоят субъекту (человеку), а его продолжение, с их помощью человек расширяет свои возможности, выполняет определенные функции и несет за это ответственность. «Робот» и «человек» постепенно образуют единую функционирующую систему. Эта идея единства субъекта и объекта в какой-то степени перекликается с концепцией желающих машин Ж. Делеза и Ф. Гваттари. Это безусловно было гениальное прозрение, имеющее методологическое значение, которое может быть понято и оценено только сейчас в условиях современного развития технологий и несомненно будет востребовано в будущем.

В целом можно сделать вывод, что главной сценой, на которой под влиянием новых технологий XXI в. развернется мистерия формирования новой юриспруденции, станет методология юридической науки. Именно она, когда придет время, должна будет сыграть решающую роль, выступить в качестве метатеории, которая, благодаря своему рефлексивному характеру и независимости, обеспечит новой юриспруденции прочное научное основание.

§ 3. Механизмы саморегулирования и локального регулирования цифровой среды⁸⁴

Цифровая среда активно подвержена воздействию различных регуляторов. Сегодня происходит поиск оптимального пути развития регулирования цифровых отношений. Российская Федерация нацелена на многовариативную модель правового воздействия на цифровую среду, что предполагает как определение основных регуляторов, средств и способов регулирования, так и их сочетания, разработку механизма их совместного существования. Если правовое и этическое регулирование цифровых отношений сегодня активно развивается, то использование других регуляторов сегодня требует методологического обоснования и организационно-функционального конструирования. Существующая парадигма регулирования цифровых отношений явно направлена на необходимость реализации не только централизованных инструментов воздействия, но и децентрализованных, негосударственных. Общество сталкивается с явной необходимостью поиска оптимального механизма метарегулирования цифровых отношений. Среди регуляторов данного механизма особое место занимает саморегулирование и локальное регулирование.

Метарегулирование реализуется на уровне отдельных организаций и их объединений, профессионального сообщества, что позволяет более эффективно развивать общественные отношения (не исключением являются и цифровые) в сложных и неопределенных условиях, в том числе отсутствия законодательства. Цифровая трансформация общества сегодня выступает как раз таким катализатором перехода на новый уровень развития метарегулирования. Именно благодаря ему происходит максимально быстрая рефлексия организаций и их объединений на меняющиеся условия в обществе, адаптация регуляторных средств, что способствует стабилизации отношений, учету как государственной политики, так и корпоративных интересов и интересов той или иной сферы использования цифровых технологий, профессиональных сфер деятельности.

Механизм саморегулирования цифровой среды. В условиях развития цифровой экономики в России активно поднимается вопрос о двух основных векторах в развитии института саморегулирования цифровой среды⁸⁵. Так, сегодня, как и во всех сферах жизнедеятельности общества, в сфере деятельности саморегулируемых организаций (далее — СРО) поднимается вопрос о внедрении и использовании цифровых технологий. Такая практика уже активно используется в отраслях, где уже существуют СРО, например, в строительной сфере. Так, Ю. Г. Лескова справедливо указывает на целесообразность «внедрения новых информационных систем и технологий, которые действительно смогут оказать поддержку бизнес-проектам в строительной сфере и перейти на новый этап развития — цифровую экономику»⁸⁶. Также важна цифровизация саморегулирования в аудиторской и оценочной сферах. Другим направлением является саморегулирование в отдельных сферах предпринимательской деятельности на основе использования цифровых технологий, а также применительно к случаям возможных объединений профессиональных участников, деятельность которых непосредственно связана с созданием и использованием той или иной технологии (большие данные, блокчейн, искусственный интеллект (далее — ИИ), большие данные, нейронные сети и т. п.). Модели СРО в области использования отдельных цифровых технологий, обработки цифровых данных обсуждаются в профессиональных сообществах в России и уже активно реализуются за рубежом. Сегодня в России отсутствуют специализированные СРО в этой области, но уже существует ряд ассоциаций, объединяющих участников отдельных сфер цифрового рынка и имеющих достаточно высокий потенциал для приобретения статуса СРО в будущем.

Конечно, развитие и усложнение общественных отношений, связанных с технологическим «сожитием» с цифровыми инновациями, порождает и иные проблемы. Так, сегодня мы можем говорить о цифровых конструкторах моделей саморегулирования. Современные технологии искусственного интеллекта на основе анализа существующего законодательства, моделей саморегулируемых организаций, опыта зарубежных стран могут выстраивать не просто модели видов предпринимательской деятельности, исходя из единства отрасли производства товаров (работ, услуг) или рынка произведенных товаров (работ, услуг), связанных с цифровыми технологиями, модели объединений субъектов профессиональной деятельности в области цифровых технологий, а полностью разрабатывать пакет стандартов и правил указанных видов деятельности, а также систему правил осуществления контроля за соблюдением требований указанных стандартов и правил.

Системы ИИ эффективно могут адаптировать имеющиеся правила функционирования СРО под проектируемые решения по новым организациям. Так, успешно используются технологии парсинга, в процессе которого происходит копирование части чужого (чужих) сайтов и их использование, также происходит и с правилами, стандартами с учетом особенностей той или иной предпринимательской или профессиональной деятельности. При этом, конечно, возникает вопрос и о возможности осуществления и управления рядом процессов как во вновь создаваемых, так и в существующих саморегулируемых организациях. Действительно, технологии обработки больших данных с использованием ИИ и нейронных сетей могут позволить осуществлять ряд управленческих решений, а также контроль за деятельностью членов СРО, в том числе: оперативно осуществлять передачу информации о тех или иных нарушениях, проблемах в их деятельности, реагировать на эти или иные запросы о предоставлении отдельных данных и др. Возможно даже закрепление на уровне стандартов механизма автоматического включения в «черные» списки нарушителей, если будет соблюдаться ряд условий, определенных саморегулируемой организацией, а технические протоколы системы будут позволять доказать наличие вины нарушителя. Внедрение такого правила возможно при условии наличия процедуры официального оспаривания нарушителем такого факта.

Анализ функций СРО, закрепленных ФЗ «О саморегулируемых организациях», свидетельствует о возможности применения отдельных цифровых технологий при их реализации. Так, однозначно можно говорить об использовании цифровых технологий в процессе ведения реестра членов СРО; при сборе и анализе данных о деятельности членов СРО как на основании информации, предоставляемой ими, так и информации, получаемой из иных источников. Использование технологий искусственного интеллекта позволяет сегодня оперативно обрабатывать жалобы, осуществлять контроль за отдельными видами деятельности, отслеживать соблюдение отдельных стандартов и правил. На основе технологии блокчейн вполне может быть организован публичный реестр членов СРО.

Механизмы саморегулирования и сорегулирования сегодня прекрасно интегрируются в цифровые платформы. Платформенные решения регулирования и контроля за определенными видами деятельности как на государственном, так и на международном уровне прекрасно рекомендуют себя сегодня. Нормы саморегулирования при этом могут интегрироваться с платформенным правом (совокупность норм и правил поведения, установленных организатором/организаторами цифровой платформы, обязательных для исполнения участниками и/или пользователями ее услуг) в нескольких моделей. СРО может быть полностью размещена на цифровой платформе. Например, это может произойти на основе саморегулирования в отношении ряда функционирующих цифровых платформ, объединившихся в СРО. Также допустимо, что та или иная СРО сможет использовать возможности той или иной платформы для организации и ведения своей деятельности, в том числе для организации и эффективного управления своими членами. Эта модель применима для значительного числа организаций информационно-телекоммуникационного сектора.

На основе цифровых платформ органов власти и интегративных объединений, например ЕАЭС, СНГ, происходит интеграция СРО и их членов, через такие платформы СРО представляет интересы своих членов, осуществляет ряд операций. Цифровые платформы позволяют участвовать в обсуждении проектов нормативных правовых актов, государственных программ по вопросам, связанным с предметом саморегулирования, а также направлять в форме документов на бумажном носителе или в форме электронных документов, подписанных СРО, в органы власти заключения о результатах проводимых СРО независимых экспертиз проектов нормативных правовых актов; вносить на рассмотрение органов государственной власти предложения по вопросам формирования и реализации соответственно государственной политики и осуществляемой органами местного самоуправления политики в отношении предмета саморегулирования; запрашивать в органах государственной власти РФ, органах государственной власти субъектов РФ и органах местного самоуправления информацию и получать от этих органов информацию, необходимую для выполнения СРО возложенных на нее федеральными законами функций, в установленном федеральными законами порядке;

– организация профессионального обучения и аттестации. Системы машинного обучения активно используются сегодня как при осуществлении обучения, так и аттестации работников на различные предметы. Такие возможности могут быть использованы и для работников СРО при их обучении и аттестации⁸⁷.

Кроме того, СРО для обеспечения доступа к информации в соответствии с требованиями ст. 7 Закона о СРО обязана создать и вести в информационно-телекоммуникационной сети Интернет сайт, на котором обязана размещать ряд сведений. Современные цифровые технологии, в том числе ИИ, позволяют оперативно информировать о необходимости подготовки той или иной информации для размещения на сайте. Используя решения на базе ИИ, веб-сайт можно еще лучше адаптировать под потребности каждого отдельного посетителя. Такие технологии позволяют обеспечить и информационную открытость СРО и ее членов с учетом требований законодательства РФ и внутренними документами СРО.

Внедрения цифровых технологий уже активно реализуется в ряде СРО. Примером активного внедрения цифровых технологий в сфере, подвергающейся саморегулированию, является строительная отрасль. На основании поручения Президента Российской Федерации от 19.07.2018 № Пр-1235 «О модернизации строительной отрасли и повышении качества строительства» и Федерального проекта «Цифровое строительство» закреплено внедрение технологий информационного моделирования. Цифровизация при этом обеспечивается за счет применения технологий информационного моделирования — BIM (Building Information Modeling) — с использованием технологий виртуальной и дополненной реальности на этапе проектирования (экономия до 20% денежных средств и значительное сокращение сроков возведения объекта, сокращение сроков согласования разрешений)⁸⁸. Также активно внедряется использование блокчейн-платформ для публичного размещения всей проектной и иной строительной документации, в связи с чем обеспечивается публичная доступность, строительный контроль и управление качеством строительства на всех его стадиях⁸⁹.

Рассмотрим теперь проблему расширения предмета механизма саморегулирования и установления его для цифрового рынка.

СРО могут создаваться исходя из единства отрасли производства товаров (работ, услуг) или рынка произведенных товаров (работ, услуг) либо объединяющие субъектов профессиональной деятельности определенного вида. В юридической науке поднимается вопрос, позволяют ли данные критерии участникам в сферах, основанных на использовании цифровых технологий, объединяться в СРО. Ставится также вопрос, что представляет собой использование цифровых технологий, можно ли рассматривать ее как предпринимательскую деятельность определенного вида, как отрасль производства или рынок, профессиональную деятельность?⁹⁰ Проблемным является и отсутствие законодательства о цифровых технологиях, которое продолжает оставаться по большей своей части на уровне проектов и тяжело интегрируется с существующими механизмами правовой системы России. Складывается ситуация, при которой развитие технологий может привести к положению в обществе, когда право уже не сможет контролировать технологическое развитие и окажется в заложниках цифровой трансформации, рискует подойти к ситуации коллапса и бездействия в целом ряде сфер общественных отношений, полностью обусловленных технологическими процессами. В этой связи механизм саморегулирования, бесспорно, может оказаться более гибким и позволит эффективно развиваться рынку цифровых технологий.

В условиях отсутствия законодательства о цифровых технологиях звучат предложения дополнить ст. 3 ФЗ «О саморегулируемых организациях» в части расширения содержания предмета СРО. В частности, предлагается ввести возможность объединения формирующихся отраслей производства или рынка производственных товаров либо профессиональной деятельности определенного вида, которые не урегулированы действующим законодательством⁹¹. Однако в этом случае возникает проблема оценочности категории «формирующиеся отрасли производства или рынки производственных товаров». Кто будет определять, какие отрасли являются формирующимися, а какие нет? При решении такого подхода к регулированию важно будет предусмотреть механизм определения таких отраслей. Определенные трудности могут возникнуть при оценке того, что представляет собой «профессиональная деятельность определенного вида, не урегулированная действующим законодательством», поэтому в этом случае необходимы дополнительные механизмы, которые бы позволили четко определить неурегулированность профессиональной деятельности определенного вида⁹².

Полагаем, что решение вопроса должно быть осуществлено за счет специального расширения сферы саморегулирования за счет включения специальной сферы — области разработки, внедрения и эксплуатации (использования) цифровых технологий определенного перечня. Представляется, что особенности саморегулирования в области разработки, внедрения и эксплуатации (использования) цифровых технологий определенного перечня, в том числе блокчейн, искусственный интеллект, большие данные, нейронные сети должны устанавливаться законодательством о цифровых технологиях. Соответствующее положение обязательно должно найти отражение в ФЗ «О саморегулируемых организациях».

Также возникает вопрос в связи с возможным регулированием использования отдельных цифровых технологий в рамках экспериментальных правовых режимов цифровых инноваций⁹³. Насколько такой режим может быть реализован в рамках деятельности саморегулируемых организаций? Полагаем, что в случае действия экспериментального правового режима он должен быть приоритетным, и СРО должны учитывать это при формировании правил и стандартов. Соответствующие положения должны быть отражены и в ФЗ «О саморегулируемых организациях».

Важным аспектом в функционировании СРО в сфере цифровых технологий должны стать этические правила использования цифровых технологий, в первую очередь ИИ, блокчейн, нейронных сетей. Этические стандарты традиционно являются важнейшей основой и предпосылкой для формирования в будущем саморегулирования в той или области. В Российской Федерации мы также наблюдаем все предпосылки по развитию в данном направлении. Так, Институтом развития Интернета (ИРИ) и Ассоциацией больших данных (АБД) в 2019 г. был принят Кодекс этики использования данных, который базируется на положениях и принципах законодательства Российской Федерации и международных актов⁹⁴. Кодекс представляет собой набор принципов профессиональной этики применительно к цифровым данным, отраслевых стандартов профессионального и этического поведения, которые участники Кодекса, действуя добросовестно и разумно, добровольно признают и обязуются соблюдать. «Кодекс призван стать основой для саморегулирования участников рынка данных при их взаимодействии с гражданами, юридическими лицами, государством и между собой. Саморегулирование в сфере обработки и использования данных представляет собой меру социальной ответственности участников рынка данных на основе норм деловой этики»⁹⁵. Его важной частью является Белая книга, в которой обобщаются примеры локальных актов, решений и действий участников Кодекса⁹⁶. Контролировать выполнение Кодекса и пополнять Белую книгу лучшими практиками будет Совет по этике работы с данными.

Представляется, что данный кодекс является важной частью в процессе развития саморегулирования в сфере цифровых технологий. Во многом он сможет стать основой для формирования объединений в сфере использования цифровых данных и найдет отражение в других этических кодексах и правовых актах.

Локальное нормативное регулирование цифровой сферы. В современных условиях правовое регулирование общественных отношений обеспечивается как на уровне централизованного государственного регулирования в форме федеральных законов, подзаконных нормативных правовых актов, актов субъектов РФ, так и путем принятия локальных нормативных актов, действующих в рамках отдельно взятого юридического лица. Локальное правовое регулирование не может противоречить, искажать, заменять и тем более отменять действующее законодательство. Локальное нормативное регулирование — это одно из проявлений самоорганизации общества. Целью такого регулирования является «упорядочение корпоративных отношений “изнутри”, создание сбалансированной системы корпоративных отношений, в основе которых лежит социальный мир и эффективная экономика»⁹⁷. Определяя рамки локального регулирования и устанавливая основные принципы такого регулирования, государство в дальнейшем не вмешивается в данную сферу. Этот тип регулирования направлен на обеспечение прав и законных интересов участников правоотношений. Характерной особенностью локального нормотворчества является следующее: его содержание регулирует лишь определенные участки общественных отношений. Обладая конкретизирующим свойством, оно не только компенсирует несовершенства законодательства, но и детализирует его. В юридической литературе признано, что в локальных актах происходит конкретизация общих положений, зафиксированных в актах более высокого уровня⁹⁸. По общему правилу локальные нормативные акты (как обязательные, на которые есть прямые указания в вышестоящем нормативном правовом акте, так и инициативные, утверждаемые организациями самостоятельно) имеют ограниченную сферу действия, т. е. их нормы имеют силу только в пределах конкретной организации⁹⁹.

При этом справедливо отмечается, что локальный нормативный акт имеет подзаконный характер и не должен противоречить нормативным документам, принятым вышестоящими органами власти и управления¹⁰⁰.

Локальное регулирование призвано объединить элементы, с одной стороны, общегосударственного централизованного регулирования, и с другой стороны, деятельность разного рода предприятий, организаций, учреждений по самостоятельному решению внутриорганизационных вопросов. Локальные нормативные акты могут в той или иной степени заполнить пробелы законодательства и осуществить первичное правовое регулирование при отсутствии соответствующих вышестоящих нормативных правовых актов. Нормативный правовой акт, устанавливающий первоначальные нормы, служит основанием для подзаконных нормативных актов и локальных нормативных актов, которые в совокупности конкретизируют и детализируют эти нормы. Конкретизация общих правовых норм в нормативных правовых актах более низкого уровня, в том числе локальных, является объективной необходимостью, потому что в случае их отсутствия будет сложно применить общие правила к различным ситуациям. Конкретизирующие акты переводят абстрактное содержание юридической нормы на более конкретный уровень посредством операции ограничения понятий (уменьшение объема понятий на основе расширения их содержания)¹⁰¹.

Современное российское законодательство достаточно большое внимание уделяет локальным нормативным актам. Так, в Трудовом кодексе придается большое значение локальным нормативным актам, регулирующим наряду с коллективными договорами, соглашениями трудовые отношения и непосредственно связанные с ними отношения. Фактически находясь на одной из нижних ступеней иерархической лестнице юридических документов, именно локальные нормативные акты способствуют достижению оптимального баланса между централизованным и децентрализованным управлением¹⁰². В настоящее время на нормотворческом уровне локальные нормы легитимизируются в основном в актах трудового, информационного права, а также образовательного законодательства¹⁰³.

Активное внедрение и использование цифровых технологий, в первую очередь искусственного интеллекта, в условиях отсутствия нормативного правового регулирования может использовать значительный потенциал локального нормативного регулирования. Рассмотрим особенности локального регулирования цифровых технологий на примере искусственного интеллекта. Поскольку отношения, складывающиеся в сфере создания и использования искусственного интеллекта, носят комплексный характер, локальные акты регулируют разнообразные отношения в сфере использования искусственного интеллекта в сфере интеллектуальной собственности, смарт-контрактов, государственного управления, образования и других. Между тем отсутствует ясность в разграничении компетенций между органами власти и организациями при регулировании отношений в сфере использования искусственного интеллекта. В России окончательно не определено, какие конкретно вопросы в сфере искусственного интеллекта могут быть урегулированы на законном и подзаконном уровнях, а какие могут быть решены на уровне локального нормативного регулирования. Причиной тому является неопределенность функциональной роли этих органов в сфере искусственного интеллекта, особенно органов, не имеющих статуса обязательных.

Анализ законодательства в сфере искусственного интеллекта в части определения функциональной роли локального акта, которая отводится ему законом, приводит к выводу, с одной стороны, о создании им предпосылок для преимущественного локального регулирования ряда вопросов, а с другой — о собственно конкретизации законодательных предписаний на уровне локального регулирования.

Акты локального регулирования в сфере цифровых технологий позволяют организации использовать свой внутренний потенциал: в условиях расширения сферы использования цифровых технологий, повышения ответственности за использование данных технологий это будет способствовать реализации социально значимых функций. Основной гарантией здесь должны выступать федеральные требования к использованию цифровых технологий в целом и в отдельных сферах, разрабатываемые примерные положения в сфере их использования.

Сегодня в Российской Федерации уже активно внедряется практика регулирования вопросов цифровых технологий, например, искусственного интеллекта на уровне локальных нормативных актов. Так, ПАО «Сбербанк» на уровне локальных нормативных актов регулирует отношения в сфере использования искусственного интеллекта, в частности регулирование использования «Интеллектуальной системы управления». Банком также внедрено использование технологий искусственного интеллекта в свое мобильное приложение, которое анализирует предпочтения клиентов по 1000 параметров. В результате анализа в верхней части страницы появляются карточки с самыми частыми действиями клиента. Например, перевод денег, оплата мобильной связи, интернета, покупка услуг и т. п. ¹⁰⁴

Еще одним успешным проектом локального регулирования отношений в сфере искусственного интеллекта является разработанный Федеральным государственным автономным учреждением «Российский фонд технологического развития» (Фонд развития промышленности) Стандарт Фонда № СФ-И-116 Условия и порядок отбора проектов для финансирования по программе «Цифровизация промышленности». Он разработан в соответствии с постановлением Правительства РФ от 17.12.2014 № 1388 «Об утверждении Правил предоставления из федерального бюджета субсидий федеральному государственному автономному учреждению “Российский фонд технологического развития” стимулирования деятельности в сфере промышленности». Введен в действие с 28.09.2018 приказом Директора Фонда развития промышленности от 28.09.2018 № ОД-109 «О введении в действие Стандарта Фонда № СФ-И-116 “Условия и порядок отбора проектов для финансирования по программе «Цифровизация промышленности» редакция 2.0”», с изменениями в разделы 2 и 3, действующими с 22.04.2019 в соответствии с приказом Директора Фонда развития промышленности от 22.04.2019 № ОД-34 «О введении в действие Стандарта Фонда № СФ-И-116 Условия и порядок отбора проектов для финансирования по программе “Цифровизация промышленности” редакция 2.1». Стандарт определяет условия финансового обеспечения проектов — общие требования и критерии, являющиеся основаниями для отбора проектов, а также порядок экспертизы и отбора проектов в целях их финансирования со стороны Фонда развития промышленности по Программе «Цифровизация промышленности»¹⁰⁵, в том числе проектов, предполагающих использование технологий искусственного интеллекта¹⁰⁶.

Основные направления локального регулирования отношений в сфере искусственного интеллекта в соответствии с Национальной стратегией развития искусственного интеллекта на период до 2030 года

Анализ Национальной стратегии развития искусственного интеллекта свидетельствует о большом потенциале, закладываемом в ней относительно использования локального правового регулирования использования искусственного интеллекта в России. В Национальной стратегии развития искусственного интеллекта не закрепляется прямо механизм локального правового регулирования, однако, исходя из поставленных задач и приоритетных направлений развития и использования технологий искусственного интеллекта, можно выделить следующие направления локального правового регулирования использования искусственного интеллекта.

1. Направление повышения эффективности процессов планирования, прогнозирования и принятия управленческих решений (включая прогнозирование отказов оборудования и его превентивное техническое обслуживание, оптимизацию планирования поставок, производственных процессов и принятия финансовых решений). Предполагает разработку в организациях специальных локальных правовых актов или дополнение уже существующих в части процессов планирования, прогнозирования и принятия управленческих решений при использовании искусственного интеллекта. Любое внедрение искусственного интеллекта сегодня должно включать на уровне локальных актов решение управленческих процессов.

2. Направление автоматизации рутинных (повторяющихся) производственных операций. Оно предполагает включение в локальные акты организаций положений о стимулировании разработки и внедрения новых технологических решений с использованием искусственного интеллекта (рационализаторские предложения, секреты производства (ноу-хау), патентоспособные решения), позволяющие решать проблемы автоматизации. Также это локальные акты, направленные на реиндустриализацию производства, инновационно-внедренческие реформирования отдельных производственных цехов, иных структурных подразделений организаций и т. п.

3. Использование автономного интеллектуального оборудования и робототехнических комплексов, интеллектуальных систем управления логистикой. Законодательство, направленное на регулирование использования этого оборудования, обязательно должно закладывать принятие локальных правовых актов в данном направлении. В частности, рекомендуется для этих целей в каждой организации, где происходит подобное использование, осуществлять разработку и принятие специальных локальных нормативных актов, в которых необходимо предусматривать: контроль всех принимаемых решений при использовании таких объектов, многоуровневую систему проверок совершаемых действий, возможность перевода систем на режим ручного управления, зоны ответственности субъектов, участвующих в процессах создания и использования такого оборудования, механизмы страхования от неблагоприятных последствий и другие вопросы.

4. Направление повышения безопасности сотрудников при выполнении бизнес-процессов (включая прогнозирование рисков и неблагоприятных событий, снижение уровня непосредственного участия человека в процессах, связанных с повышенным риском для его жизни и здоровья). Предполагает разработку локальных нормативных актов, посвященных регулированию вопросов обеспечения безопасности и защиты сотрудников в процессе использования искусственного интеллекта.

В рамках таких актов необходимо предусматривать:

– требования к сотрудникам, привлекаемым к этим процессам (в случае закрепления их в законодательстве необходимо предусмотреть возможность закрепления на локальном уровне дополнительных требований самой организацией);

– обязательный порядок проведения инструктажа, повышения квалификации, специального обучения таких сотрудников;

– разработку и фиксацию возможных моделей угроз использования искусственного интеллекта с риском для жизни и здоровья сотрудников;

– совокупность мероприятий, которые осуществляет организация для предотвращения угроз использования искусственного интеллекта с риском для жизни и здоровья сотрудников;

– процессы, связанные с повышенным риском для жизни и здоровья сотрудников, в которых обязательно непосредственное участие человека, а также процессы, в которых предполагается возможность снижения уровня непосредственного участия человека.

5. Направление повышения лояльности и удовлетворенности потребителей (в том числе направление им персонализированных предложений и рекомендаций, содержащих существенную информацию). В данном случае все организации, функционирующие в сети Интернет, в случае использования искусственного интеллекта, в том числе в рамках дистанционной торговли, таргетинговой рекламы и иных форм коммерческого взаимодействия с пользователями (потребителями), в локальных нормативных актах о порядке осуществления своей деятельности, в пользовательских соглашениях должны предусматривать обязательность уведомления потребителей, а также формы, способы такого уведомления об использовании искусственного интеллекта при взаимодействии с потребителями, оказании им услуг, в том числе при направлении им персонализированных предложений и рекомендаций, содержащих существенную информацию.

6. Направление оптимизации процессов подбора и обучения кадров, составления оптимального графика работы сотрудников с учетом различных факторов. В локальных нормативных актах о порядке подбора и управления кадрами необходимо предусматривать разделы, регулирующие порядок и требования к процессам подбора и обучения кадров, составления оптимального графика работы сотрудников при использовании искусственного интеллекта. Необходимо обязательно закреплять в таких разделах:

– обязательность уведомления сотрудника или претендента на трудоустройство об использовании в процессе обработки его данных и принятии решений технологий искусственного интеллекта;

– требования об обеспечении безопасности таких субъектов, недопустимости использования полученных данных во вред жизни здоровью, имуществу таких субъектов и другие положения.

Использование технологий искусственного интеллекта в социальной сфере также предполагает возможность использования локальных нормативных актов в процессе повышения качества услуг в социальной сфере и ее развитие в целом.

1. В процессе повышения качества услуг в сфере здравоохранения (включая профилактические обследования, диагностику, основанную на анализе изображений, прогнозирование возникновения и развития заболеваний, подбор оптимальных дозировок лекарственных препаратов, сокращение угроз пандемий, автоматизацию и точность хирургических вмешательств) обязательна разработка и изменение уже существующих локальных нормативных актов в части:

– включения во все локальные нормативные акты о порядке оказания услуг положения об обязательности уведомления граждан и/или
их близких родственников об обработке их персональных данных, врачебной тайны, о тех или иных медицинских манипуляциях, иных действий с использованием искусственного интеллекта;

– порядок такого уведомления лица и/или его близких родственников по данному обстоятельству;

– локальные нормативные акты медицинских организаций об использовании искусственного интеллекта в профилактических обследованиях, диагностике, основанной на анализе изображений, в прогнозировании возникновения и развития заболеваний, в подборе дозировок лекарственных препаратов, в сокращении угроз пандемий, в автоматизации и обеспечении точности хирургических вмешательств.

2. В процессе повышения качества услуг в сфере образования (включая адаптацию образовательного процесса к потребностям обучающихся и потребностям рынка труда, системный анализ показателей эффективности обучения для оптимизации профессиональной ориентации и раннего выявления детей с выдающимися способностями, автоматизацию оценки знаний и анализа информации о результатах обучения) обязательна разработка и изменение уже существующих локальных нормативных актов в части:

– локальных нормативных актов, регулирующих планирование фундаментальных и прикладных научных исследований в сфере использования искусственного интеллекта при проведении исследований в образовательных организациях;

– локальных нормативных актов о порядке стимулирования фундаментальных и прикладных научных исследований в сфере искусственного интеллекта в образовательных организациях;

– локальных нормативных актов о проведении конкурсов во всех областях научных знаний по проведению фундаментальных и прикладных научных исследований в сфере искусственного интеллекта в образовательных организациях;

– локальных нормативных актов, предусматривающих применение новых критериев результативности научных сотрудников образовательных организаций и профессорско-преподавательского состава, сотрудников образовательных организаций в случае проведения фундаментальных и прикладных научных исследований в сфере искусственного интеллекта в образовательных организациях;

– локальных нормативных актов о международном сотрудничестве образовательных организаций с зарубежными партнерами в области искусственного интеллекта;

– локальных нормативных актов о функционировании на базе высших учебных заведений, их технопарков исследовательской инфраструктуры и обеспечение доступа научных работников (исследователей) к вычислительным ресурсам, базам и наборам данных в сфере искусственного интеллекта;

– локальных нормативных актов образовательных организаций, направленных на разработку и внедрение образовательных модулей в рамках образовательных программ всех уровней образования, программ повышения квалификации и профессиональной переподготовки для получения гражданами знаний, приобретения ими компетенций и навыков в области математики, программирования, анализа данных, машинного обучения, способствующих развитию искусственного интеллекта. При этом в целях развития перспективных методов искусственного интеллекта приоритетное значение приобретает конвергентное знание, обеспечиваемое в том числе за счет интеграции математического, естественно-научного и социально-гуманитарного образования;

– локальных нормативных актов образовательных организаций, направленных на проведение конкурсов и олимпиад в сфере использования искусственного интеллекта, направленных на развитие интеллектуальных и творческих способностей обучающихся;

– локальных нормативных актов о международных научных коллаборациях для привлечения ведущих российских специалистов, проживающих за рубежом, и иностранных специалистов мирового уровня в сфере искусственного интеллекта к работе в Российской Федерации.

Анализ особенностей локального нормативного регулирования сферы искусственного интеллекта свидетельствует о значительном количестве направлений его использования в самых различных сферах общественной жизни. Разработка основных направлений и проектов локальных нормативных правовых актов может быть использовано в процессе разработки законодательства об искусственном интеллекте, поскольку позволяет заложить в него возможности локального нормативного регулирования отдельных вопросов регулирования искусственного интеллекта организациями. В сфере других цифровых технологий также перспективны разработка и принятие ряда локальных правовых актов.

Глава 3.
СУБЪЕКТЫ ПРАВА ЦИФРОВОЙ СРЕДЫ

§ 1. Организационно-правовые основы регулирования отношений в цифровой среде

Активное развитие и внедрение во все сферы деятельности информационных технологий, появление когнитивных технологий и систем определили те глобальные изменения в экономике и социальной сфере, которые исследователи называют «цифровизацией». Технологический прогресс вызвал кардинальные качественные изменения как юридической деятельности, так и правовой науки. «Информационные и коммуникационные технологии стали частью современных управленческих систем во всех отраслях экономики, сферах государственного управления, обороны страны, безопасности государства и обеспечения правопорядка»¹⁰⁷. Происходящие глобальные изменения породили в праве дискуссию о «цифровизации» права, о его «цифровой трансформации».

Системное изучение теоретических и практических вопросов информатизации правовой сферы в России началось в конце прошлого столетия и легло в основу принятия таких программных документов, как ФЦП «Электронная Россия (2002–2010 годы)», Стратегия развития информационного общества (2008 год)¹⁰⁸, Государственная программа «Информационное общество (2011–2020 годы)»¹⁰⁹, Стратегия развития информационного общества на 2017–2030 годы¹¹⁰, Национальная программа «Цифровая экономика Российской Федерации»¹¹¹, Национальная стратегия развития искусственного интеллекта на период до 2030 года¹¹².

Реализация указанных стратегических документов сопровождалась развитием законодательства по вопросам использования технологий доступа к информационным ресурсам и создания информационных систем, определения правового статуса электронных документов и создания правовых основ использования электронной подписи, обеспечения доступа к официальной правовой информации в электронном виде, официальным опубликованием нормативных правовых актов, предоставлением государственных услуг в электронном виде и др.

Несмотря на то что и сегодня эти вопросы не потеряли своей актуальности, вектор научной дискуссии сместился в область влияния технологического прогресса на право, на базовые правовые категории и институты.

Так, по мнению В. Н. Синюкова, «право в традиционном разделении не дает надежной юридической защиты отношениям человека в мире новых технологий и уже сейчас замещается неправовыми регуляторами. В ближайшем будущем право в его нынешней системе будет не в состоянии контролировать новые гибридные сущности. Уже сейчас институциональные резервы системы права, ее арсенал предметов, методов, аналогий, фикций и презумпций находится на пределе»¹¹³.

Цифровому влиянию подвержена и система субъектов права. Это выражается в появлении особых цифровых прав и новых субъектов цифровых прав, а также в попытках переосмысления и изменения содержания таких базовых правовых категорий, как субъект права и правосубъектность.

Говоря о проблеме определения цифровых прав, следует отметить наличие двух аспектов.

Первый аспект связан с распространением существующих институтов права на отношения, складывающиеся в цифровой среде, и адаптацией современного законодательства к цифровой реальности.

Традиционные информационные права и свободы в условиях глобальной цифровизации получают новое содержание, формы, изменяется механизм их реализации, учитывающий технологические особенности цифровой среды. Актуальными проблемами, порожденными виртуальной реальностью, стали проблемы идентификации субъектов информационных отношений в цифровом пространстве и подтверждения подлинности электронных документов. Это привело к развитию технологий идентификации и аутентификации (электронной подписи, биометрической идентификации) и, соответственно, их правового обеспечения.

Потребовали правового решения вопросы обеспечения информационной безопасности, конфиденциальности сведений, составляющих охраняемую законом тайну, реализации права на неприкосновенность частной жизни в цифровой среде¹¹⁴. В информационном праве правовой институт персональных данных дополнился «правом быть забытым» в сети Интернет¹¹⁵. Был принят закон, направленный на обеспечение безопасного и устойчивого функционирования сети Интернет на территории РФ¹¹⁶, нормы ответственности за распространение в Интернете заведомо недостоверной общественно значимой информации¹¹⁷, обязанность хранения организаторами распространения информации и владельцами интернет-мессенджеров сообщений своих пользователей¹¹⁸ и др.

Второй аспект предопределен активным развитием цифровых услуг и цифровых финансовых активов, а также необходимостью адаптации современного законодательства к потребностям цифровой экономики и связан с разработкой в современной юридической науке концепции особых цифровых прав.

В модели имущественных прав, реализованной сегодня в российском законодательстве, под цифровыми правами понимаются обязательственные и иные права, содержание и условия осуществления которых определяются в соответствии с правилами информационной системы, отвечающей установленным законом признакам. Возникновение, переход цифрового права или ограничение распоряжения цифровым правом возможны только в информационной системе без обращения к третьему лицу¹¹⁹.

Следует отметить, что в настоящее время еще не приняты законы, которые относили какие-либо права к цифровым. По мнению А. Габова, введение цифровых прав нужно расценивать как эксперимент, и, возможно, «вокруг института цифрового права в будущем сформируются необходимые институты в рамках гражданского и других отраслей права»¹²⁰.

Очевидно, что речь идет уже не только об обороте имущественных прав. Развитие технологий распределенного реестра позволяет осуществлять хранение и обмен практически любой информации. Ее активно используют в финансовой сфере, в здравоохранении, в сфере публичных услуг, для создания и ведения различных реестров и регистров. И конечно, информационная сфера является базовой для реализации цифровых прав в силу того, что все информационные объекты могут быть оцифрованы, а права на доступ и распространение цифровой информации определяются в соответствии с правилами информационной системы, отвечающей установленным законом признакам.

Однако в такой модели цифровых прав не идет речь о новом содержании информационных или других субъективных прав. Можно говорить только о реализации права в цифровой форме, которая соответствуют определенным правилам информационной системы, отвечающей установленным законом признакам. А в соответствии со ст. 13 Федерального закона «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» порядок создания и эксплуатации информационных систем, не являющихся государственными или муниципальными информационными системами, определяется операторами таких информационных систем в соответствии с требованиями законодательства¹²¹.

Традиционная система субъектов права претерпевает изменения, обусловленные появлением новых субъектов.

В последнее время в связи с прорывом в области робототехники и создания систем искусственного интеллекта юристами активно обсуждается проблема правовой идентификации новых, с точки зрения сложившейся теории права, образований — систем искусственного интеллекта, киберфизических систем, роботов. Разброс мнений по вопросу наделения указанных систем правосубъектностью широк: от полного отрицания, поскольку является «умножением сущности без необходимости», до необходимости введения в научный оборот понятия электронного лица¹²².

Сложность правового регулирования общественных отношений в цифровой среде определяется также отсутствием у государства необходимых технологических средств, позволяющих осуществлять контроль за деятельностью субъектов данных отношений. Специфика цифровых технологий позволяет пользователям сети оставаться неидентифицируемыми и избежать ответственности за свои противозаконные действия. Эту проблему необходимо решать, в том числе развивая институты саморегулирования и сорегулирования в цифровой среде.

Сегодня, по мнению А. В. Минбалеева, под воздействием происходит смена моделей правового регулирования. На смену моделям, основанным преимущественно на использовании механизмов правового регулирования, приходит модель, основанная на делегировании государством части своих функций по регулированию цифровых технологий профессиональным сообществам в этой сфере. В рамках таких моделей государство может на уровне стратегического планирования определять приоритетные направления в сфере цифровых технологий, принимать общие нормы о поддержке использования и об ограничениях в сфере цифровых технологий. При этом профессиональное сообщество активно разрабатывает кодексы этического поведения и следит за их исполнением, а техническое регулирование лежит в основе как государственного регулирования, так и становится основой для формирования норм профессиональных сообществ¹²³.

Экономические отношения в цифровой среде стали неотъемлемой частью современной экономики. Стремительное развитие цифровых технологий и расширение возможных направлений их применения в экономическом секторе характеризуется и трансформацией субъектного состава таких отношений, когда правовой статус соответствующих участников приобретает новые качества, выходящие за классическое регулирование договорных отношений. Кроме того, появляются совершенно новые модели взаимоотношений, в которых участвуют не только субъекты права в их общепринятом понимании (государство, юридические и физические лица), но и лица, статус которых четко не определен ни в доктрине, ни в законодательстве (так называемые «электронные лица», «электронные агенты», «квазисубъекты права», «электронные сущности» и проч.).

Особенность правового регулирования экономических отношений в цифровой среде характеризуется еще и неопределенностью в части понятийного аппарата рассматриваемой сферы. Так, в российском законодательстве и юридической литературе употребляются такие понятия, как «электронная торговля», «электронная коммерция», «электронный бизнес», «интернет-бизнес», «электронная торговая деятельность», «электронная экономическая деятельность», «электронная сделка» и др.

В правовой науке сложилось несколько мнений по поводу сущности электронной коммерции и схожих с ней видов деятельности, суть которых сводится к следующему:

– термины «электронная торговля» и «электронная коммерция» являются тождественными (Тедеев А. А.)¹²⁴;

– следует различать понятия «электронный бизнес», «электронная коммерция» и «электронная торговля», причем эти понятия соотносятся как общее и частное (Савельев А. И.)¹²⁵;

– целесообразно говорить только об электронной торговле, поскольку это не новый вид договоров, а усовершенствованный способ оформления традиционных обязательств (Кофейников Д. В., Васильев С. В.)¹²⁶.

На международном уровне также не сложилось унифицированных правил относительно понимания ключевых категорий.

Например, основной документ, регламентирующий электронную экономическую деятельность, — Типовой закон ЮНСИТРАЛ «On Electronic Commerce» (об электронной коммерции (торговле) 1996 г.) — оперирует понятием «электронный обмен данными» (статья 2). При этом само определение «электронная торговля», которая явно должна быть предметом регулирования, исходя из названия документа, прямо не раскрывается.

На уровне регулирования отношений стран — участников СНГ принят Модельный закон об электронной торговле¹²⁷, который под электронной торговлей понимает деятельность, осуществляемую с использованием информационных систем, информационно-коммуникационной сети и электронных процедур. Помимо этого, Модельный закон содержит определение понятий «электронная процедура», «электронная сделка» и «электронное сообщение».

В Российской Федерации правовому регулированию экономических отношений до настоящего времени уделялось гораздо меньше внимания, нежели в других странах. Почти 20 лет назад в Государственной Думе Федерального Собрания Российской Федерации рассматривались пять соответствующих законопроектов об электронной торговле, но ни один из них не был доведен до статуса федерального закона.

В некоторых из данных законопроектов под электронной торговлей предлагалось рассматривать предпринимательскую деятельность по продаже/поставке товаров, выполнению работ, оказанию услуг, осуществляемую с использованием электронных сообщений.

Аналогичный подход заложен в основу правового регулирования отношений в рамках электронной торговли и в зарубежном законодательстве (США, страны Европы). Так, например, в США электронная торговля квалифицируется как часть электронной коммерции, или электронного бизнеса, и включает правоотношения, связанные с совершением, исполнением сделок с помощью сети Интернет.

В Европейском союзе электронная торговля рассматривается достаточно широко и подразделяется на «традиционную электронную коммерцию» (онлайн-заказ, оплата и доставка материальных товаров) и «электронную коммерцию в сети Интернет» (те же действия, но в отношении нематериальных благ и услуг). В данном случае такая классификация отражает специфику купли-продажи так называемых «твердых» и «мягких» товаров.

В настоящее время Европейский союз принимает меры в сфере информационных технологий посредством разработки общеевропейской Стратегии единого цифрового рынка и подготовки новых законодательных инициатив с учетом рекомендаций, выработанных наукой и практикой¹²⁸.

Что касается субъектного состава, то в международном и зарубежном законодательстве также нет унифицированных норм относительно системы этих лиц, особенностей их правового статуса. В нормативных правовых актах в сфере экономических отношений, прежде всего, в Типовом законе ЮНСИТРАЛ, основным является такой субъект, как «составитель» сообщения данных, которым признается какое-либо лицо, которым или от имени которого сообщение данных было отправлено или подготовлено для хранения. Еще одним субъектом таких отношений является «адресат», которым признается лицо, которое по намерению составителя должно получить информацию. По сути, составитель и адресат будут являться соответственно оферентом и акцептантом в договорных отношениях. На международном уровне весомую роль играют и посредники, которые оказывает услуги по отправлению, хранению, получению информации.

В России реализован достаточно обширный комплекс полномочий субъектов по использованию информационных технологий в торговой деятельности (например, оформление сделок, реализация товаров, работ, услуг посредством сети Интернет, применение электронных подписей), который урегулирован гражданским и информационным законодательством.

Конституция Российской Федерации оперирует понятием «экономическая деятельность» (ст. 8, 34), а Гражданский кодекс Российской Федерации (далее — ГК РФ) — понятием «предпринимательская деятельность» (ст. 2). Гражданское законодательство предусматривает возможность заключения договора с помощью обмена электронными документами при соблюдении определенных условий (ст. 434 ГК РФ), что позволяет сделать вывод, что в Российской Федерации признается электронная экономическая деятельность в рамках договорных отношений, хотя говорить о должном уровне ее нормативного регулирования представляется не совсем обоснованным.

В последнее время в российском обществе высказывались различные точки зрения относительно целесообразности правового регулирования сферы электронной коммерции (электронной торговли) на уровне специального федерального закона, от объективной необходимости принятия такого до полного отрицания. Но развитие экономических отношений в условиях пандемии коронавирусной инфекции COVID-19 показало, что сфера купли-продажи посредством сети Интернет в это время достигла существенного роста и зачастую являлась единственно возможным способом удовлетворения потребностей продавца/покупателя. В настоящее время на уровне законодателя вновь вернулись к вопросу о необходимости разработки и принятия специального федерального закона об электронной коммерции, который бы регулировал предпринимательскую деятельность в информационно-коммуникационных сетях, в сети Интернет, в социальных сетях, устанавливал круг лиц, принимающих участие в подобной деятельности, их права, обязанности, ответственность. Принятие такого нормативного правового акта позволит реализовать меры по поддержке компаний и развитию отрасли в целом, как одной из ведущих и востребованных в новых сложившихся условиях.

Помимо этого, актуальными направлениями в сфере законотворчества являются и заявления о необходимости скорейшего принятия проекта федерального закона № 419059-7 «О цифровых финансовых активах», об ускорении разработки проектов федеральных законов в сфере развития цифровой экономики, в том числе направленных на внедрение цифровых технологий и инструментов для малого и среднего предпринимательства¹²⁹.

Ключевую роль в осуществлении электронной предпринимательской деятельности играют такие субъекты, как продавец и покупатель, в качестве которых могут выступать физические и юридические лица, публичные образования. При этом активное участие принимают и другие субъекты, осуществляющие посреднические функции (банки, торговые посредники, операторы связи и др.). В последнее время в юридической доктрине обсуждается вопрос о появлении новых специфических образований, например, электронных агентов, принимающих активное участие в электронной экономической деятельности, однако их место в системе субъектов права все еще остается неопределенным.

На основании вышеизложенного в последующих разделах монографии будем говорить о субъектном составе именно электронной коммерции, т. е. предпринимательской деятельности, охватывающей не только электронную торговлю, но и сопутствующие отношения (страхование, маркетинг и др.), реализуемые в информационно-коммуникационной сети с применением соответствующих технологий.

Появление и развитие новых цифровых технологий (большие данные, искусственный интеллект, робототехника, блокчейн и др.) несомненно отражаются и на сфере экономических отношений, поскольку требуют от законодателя разумных мер по поиску баланса интересов заинтересованных субъектов, правовому регулированию механизма осуществления электронной коммерции. При этом важен не только сам факт правовой регламентации соответствующих отношений, а такое регулирование, которое, с одной стороны, не будет препятствовать внедрению цифровых технологий в экономическую сферу, а с другой стороны, будет учитывать возможный вред и потенциальные риски от их реализации, чтобы не допустить нарушения прав заинтересованных субъектов.

Например, использование технологий больших данных (Big Data) в сфере электронной коммерции весьма велик. В частности, это анализ поведения покупателей на веб-сайте магазина: их виртуального маршрута и продолжительности визита, случаев незавершенных покупок. На основе выявленных характеристик неконкурентоспособных товаров в совокупности со сведениями из профиля клиента в социальных сетях компании могут в реальном времени выделить наиболее обсуждаемые товары, повысить степень удовлетворенности покупателей и получить более широкий охват аудитории в сети Интернет¹³⁰.

На создание гибкого законодательства и устранение первоочередных барьеров, которые препятствуют развитию цифровой экономики, нацелен федеральный проект «Нормативное регулирование цифровой среды» (в рамках Национальной программы «Цифровая экономика Российской Федерации»).

Данную тенденцию подтверждают последние изменения в законодательстве, которые так или иначе касаются сферы экономических отношений, например:

– урегулирован правовой статус самоисполняемых контрактов и введено понятие цифровых прав (Федеральный закон от 18.03.2019 № 34-ФЗ);

– российскому бизнесу предоставлены льготы по НДС при экспорте IT-услуг (Федеральный закон от 15.04.2019 № 63-ФЗ);

– урегулирован порядок привлечения инвестиций с помощью краудфандинговых платформ (Федеральный закон от 02.08.2019 № 259-ФЗ);

– упрощено получение нотариальных услуг за счет цифровизации отдельных процедур, введения возможности биометрической идентификации получателей таких услуг (Федеральный закон от 27.12.2019 № 480-ФЗ);

– реформирована система удостоверяющих центров как гарантов безопасности и надежности использования электронных подписей, создан институт доверенной третьей стороны, предусмотрена возможность использования «облачной» электронной подписи (Федеральный закон от 27.12.2019 № 476-ФЗ) и др.

Значимый шаг в государственной поддержке внедрения инноваций сделан с принятием Федерального закона от 24.04.2020 № 123-ФЗ «О проведении эксперимента по установлению специального регулирования в целях создания необходимых условий для разработки и внедрения технологий искусственного интеллекта в субъекте Российской Федерации — городе федерального значения Москве и внесении изменений в статьи 6 и 10 Федерального закона “О персональных данных”»¹³¹, согласно которому в Москве с 1 июля 2020 г. сроком на пять лет вводится особый экспериментальный режим, предполагающий специальное регулирование в целях создания необходимых условий для разработки и внедрения технологий искусственного интеллекта. Предполагается, что в экономической сфере данное направление может быть реализовано в разработке и тестировании новых технологий при продаже товаров, работ, услуг дистанционным способом, некоторых послаблений в законодательстве относительно обязательного подтверждения соответствия, направления и получения юридически значимых сообщений, способов проведения идентификации сторон правоотношений в цифровой среде. Дальнейшее правовое регулирование экономических отношений в сфере цифровых инноваций планируется в рамках рассмотрения законопроекта о «регуляторных песочницах».

Цифровизация экономической деятельности затрагивает все существенные условия договорных отношений между субъектами, что требует внесения соответствующих изменений в законодательство, в частности, по вопросам формы сделок; требований к содержанию и форме цифровой оферты и акцепта; требований к отдельным видам договоров, связанных с особенностями цифровых отношений; критериев квалификации в качестве оферты или акцепта действий продавца и покупателя при электронной торговле.

Совершенствование законодательства в этой части неизбежно приведет к выявлению, формулированию и закреплению новых правовых институтов, субъектов права и требований к ним.

В условиях цифровой трансформации права в экономической сфере представляется возможным говорить о новой категории — цифровой торговле, которая, по сути, шире интернет-торговли, поскольку не ограничивается только сетью Интернет, а включает также возможность взаимодействия субъектов посредством других сетей и в рамках более широкого спектра бизнес-моделей.

Представляется, что для эффективного развития экономических отношений в цифровой среде в России необходима особая законодательная стратегия, которая будет способствовать ее интеграции в глобальный открытый цифровой рынок. Такая стратегия должна быть разработана с учетом международного правового регулирования, лучших зарубежных практик и реализована в качественном и своевременном национальном законодательстве, учитывающем готовность российского общества к восприятию универсальных правил.

§ 2. Понятие и виды субъектов права в цифровой среде

Субъект права как теоретико-правовая категория является многоаспектным явлением. В известной работе «Субъект права: теоретическое исследование» ее автор, С. И. Архипов, рассматривал его с разных сторон: в качестве лица (юридической внешности); правовой воли; совокупности правовых связей, правовых отношений; как правовое сознание; как правового деятеля; в качестве социально-правовой ценности; как правосубъектность¹³². При этом все выделенные аспекты до конца не исчерпывают понятия субъекта права.

Понятие субъекта права в цифровой среде неразрывно связано со сферой деятельности — цифровой средой и особенностью осуществления деятельности в ней.

Цифровая среда — это доминирующая форма коммуникации двадцать первого века, и следовательно, объединяет доминирующие средства, с помощью которых субъекты действуют в современном мире. Цифровая среда в бизнесе включает в себя все цифровые информационные ресурсы, цифровую техническую инфраструктуру, объединяющую компьютеры и мобильные устройства, и цифровые технологии в интегрированной системе. Сегодня организации ведут деловую деятельность в цифровой среде, используя Интернет или любую другую электронную коммуникационную систему, включая веб-сайты, электронную почту, стратегии поисковой оптимизации, маркетинг в социальных сетях, подкасты, вебинары и даже голосовую связь по IP-телефону (VOIP). Организации осуществляют деятельность в рамках своей цифровой среды, взаимодействуя с цифровой средой других организаций. В конечном счете, глобальное бизнес-сообщество осуществляет деятельность во всеобъемлющей глобальной цифровой среде.

Следует отметить, что современный этап цифровой трансформации характеризуется также глубоким проникновением цифровых технологий в процессы производства, что нашло отражение в концепции Industrie 4.0. Переход производства на цифровые технологии является основой для создания высокоточных, очень быстрых и производительных систем автоматического управления, способных к массовому производству высоконадежной продукции.

Некоторые авторы считают, что специфическими субъектами права становятся виртуальные или «цифровые личности» («личностью 2.0», Identity 2.0). Такое «лицо», по сути, образуют цифровые данные о реальном человеке, его виртуальном или «цифровом» образе (nickname, сетевом имени) и IP-адресе, к которому привязан компьютер, с которого совершены какие-либо действия в виртуальном пространстве¹³³. Совокупность подобных сведений позволяет получить достаточно полное представление о человеке и составляет понятие электронной личности, под которым предлагают понимать «всю совокупность данных о некотором субъекте (и связанных с ним процессами), существующую в информационном пространстве, независимо от того, имеется ли такая личность в реальности»¹³⁴.

Очевидно, в рамках данного подхода речь не идет о новых субъектах правоотношений, а только об определенном наборе сведений, несанкционированное использование которых может привести к негативным последствиям для человека, нарушению его прав и законных интересов. В юридической науке разработаны правовые средства, позволяющие обеспечить конфиденциальность данной информации и устанавливающие запреты и ограничения на ее несанкционированное использование.

Другой подход к определению электронного лица связан с современным прорывом в области применения информационных технологий, развитием робототехники и созданием систем искусственного интеллекта. Именно в рамках данных направлений перед юристами встала проблема правовой идентификации новых, с точки зрения сложившейся теории субъектов права, образований.

Современное развитие робототехники и систем искусственного интеллекта привело к обсуждению проблемы правосубъектности и правового статуса «электронных лиц» как агентов (посредников), наделенных функциями, ранее выполнявшимися человеком¹³⁵.

Термин «электронное лицо» официально введен Резолюцией Европарламента от 16.02.2017 «Нормы гражданского права о робототехнике», в которой особое внимание уделяется так называемым «умным» роботам, обладающим следующими признаками: автономность через сенсоры или путем обмена данными с его средой (interconnectivity), способность анализировать данные; способность к самообучению; физическая поддержка (физическое тело); адаптация поведения и действия к его среде; отсутствие биологической жизни.

Не соответствующие указанным признакам роботы не могут считаться электронными лицами, их можно отнести к категории имущества¹³⁶.

Вместе с тем научная дискуссия все шире охватывает вопросы правосубъектности роботов и возможности применения к ним мер юридической ответственности¹³⁷. Ученые и практики анализируют соотношение правового статуса робота не только со статусом юридического лица или животного, но и со статусом человека. Последние базируют свои выводы на том, что в основе систем искусственного интеллекта лежит аналогия с нервной системой человека, и основной функциональной единицей системы является искусственный нейрон¹³⁸.

Все чаще в литературе рассматривается возможность создания особого правового статуса «электронного лица», которое могло бы нести ответственность за свои действия в определенных случаях, когда они принимают решения самостоятельно¹³⁹.

Очевидно, что «индивидуальность» систем искусственного интеллекта является фикцией. Понятие субъекта права неразрывно связано с определением его интересов и осознанной целенаправленной деятельности. Содержательную сторону правосубъектности составляет волевая способность лица участвовать в правовых отношениях и нести юридическую ответственность за совершенные действия. Этот антропоцентричный подход хорошо иллюстрируют слова С. С. Алексеева о том, что социальной предпосылкой правосубъектности служит свобода воли человека¹⁴⁰.

Очевидно, что система искусственного интеллекта не может в полной мере реализовать такую важную составляющую, как воля. Также неоднозначно отношение искусственного интеллекта к реализации мер государственного принуждения в случае нарушения правовых норм¹⁴¹.

С одной стороны, решение проблемы разработки отдельного правового статуса для электронного лица даст возможность регулировать и контролировать действия роботов отдельно от их разработчиков, владельцев, пользователей и других субъектов правоотношений. Такое разграничение очень важно с той точки зрения, что робот сможет принимать автономные решения, которые их создатель или владелец не всегда может предвидеть и контролировать. Это также определит основания правовых отношений между самими роботами-агентами.

Но, с другой стороны, это вызовет большие этические проблемы и потребует кардинального пересмотра теории общеправовой правосубъектности. Так, группой ведущих экспертов в сфере робототехники, искусственного интеллекта, медицины и этики в апреле 2018 г.было опубликовано открытое письмо к Европейской комиссии с призывом не предоставлять статус субъекта роботам, поскольку это является «абсурдным» и может привести к нарушению прав человека¹⁴². Однако зарубежный опыт показывает, что в праве развиваются тенденции закрепления за киберфизическими системами статуса субъекта права¹⁴³, что в будущем может привести к пересмотру базовых положений теории права.

Для научной проработки правосубъектности роботов необходимо определиться как с самим понятием искусственного интеллекта, так и с критериями, позволяющими отнести информационную систему к системам искусственного интеллекта. В недавно утвержденной Президентом РФ Национальной стратегии развития искусственного интеллекта на период до 2030 года искусственный интеллект определен как комплекс технологических решений, позволяющий имитировать когнитивные функции человека и получать при выполнении конкретных задач результаты, сопоставимые, как минимум, с результатами интеллектуальной деятельности человека. Данный комплекс включает в себя информационно-коммуникационную инфраструктуру, программное обеспечение, процессы и сервисы по обработке данных и поиску решений. Эти положения до определенной степени переводят существующую дискуссию о правосубъектности систем искусственного интеллекта из практической плоскости в область умозрительных построений.

Сегодня по объему информационных прав можно выделить следующих основных субъектов информационных правоотношений в цифровой среде: обладатели информации; пользователи информации; информационные посредники; органы надзора и контроля в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций; юрисдикционные органы по рассмотрению информационных споров (вспомогательные органы)¹⁴⁴.

Правовые статусы основных субъектов информационных отношений в цифровой среде подробнее будут рассмотрены далее.

В рамках электронной коммерции основными субъектами правоотношений выступают продавец и покупатель. При этом в рамках электронной экономической деятельности отношения приобретают трехсторонний характер, когда между главными его субъектами — продавцом и покупателем — выступает некое третье лицо, выполняющее посреднические услуги. Таким образом, можно говорить как об основных субъектах электронной коммерции, так и об иных участниках таких отношений, к которым относятся банки, торговые посредники и иные лица, оказывающие вспомогательные (второстепенные) услуги по выполнению условий, относящихся к предмету договора.

Таким образом, исходя из положений гражданского и информационного законодательства, целесообразно различать следующих субъектов экономических отношений в электронной коммерции:

– покупатель — гражданин, имеющий намерение заказать или приобрести либо заказывающий, приобретающий или использующий товары исключительно для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности;

– продавец — организации независимо от организационно-правовой формы, а также индивидуальные предприниматели, осуществляющие продажу товаров дистанционным способом;

– банк, иные кредитные организации, оказывающие услуги по осуществлению различных финансовых транзакций;

– торговые и иные посредники, способствующие поиску товаров, электронному обмену данными, переписке по определению существенных условий договора и т. д.;

– оператор связи, различные виды провайдеров, оказывающие услуги по поддержанию работоспособности информационно-коммуникационных сетей, в том числе сети Интернет;

– государственные органы, формирующие регулятивную рамку осуществления электронной коммерции (таможенные, налоговые, сертифицирующие и другие контрольно-надзорные органы).

Цифровизация экономической сферы предполагает участие в электронной коммерции и так называемых «электронных агентов» (роботизированных систем, чат-ботов, реализующих определенные функции в рамках договорных отношений), которых в прямом смысле не представляется возможным отнести к субъектам права, исходя из классической концепции правосубъектности, и правовой режим которых будет рассмотрен далее.

Некоторые авторы, рассматривая перспективу широкого внедрения цифровых технологий, в частности, робототехники, предлагают выделять следующих субъектов: исследователь; разработчик; лицо, осуществляющее финансирование исследований и разработок; производитель (робота в целом и отдельных его компонентов в частности); собственник; владелец; оператор; уполномоченный орган государственной власти; пользователь; иные лица, взаимодействующие с роботами, а также в перспективе и самих роботов¹⁴⁵.

Представляется, что в настоящее время целесообразно различать самостоятельных субъектов права и специальных участников сопутствующих отношений (электронные лица, электронные агенты), основная цель которых сводится к содействию в реализации прав и обязанностей основных субъектов права в цифровой среде.

В доктрине вопрос классификации субъектов экономических отношений в цифровой среде практически не освещен, так как нет единообразного понимания разделения хозяйствующих субъектов на определенные виды и в законодательстве.

По сути, классификация таких субъектов осуществляется исходя из их роли в осуществлении отдельных операций при совершении электронных сделок (покупатель, продавец, операторы, посредники и проч.).

С точки зрения субъектного состава участников экономических отношений традиционно разделяют на следующие ее виды: Бизнес-Клиент (Business-to-Consumer (B2C)); Бизнес-Бизнес (Business-to-Business (B2B)); Клиент-Клиент (Consumer-to-Consumer (C2C)); Бизнес-Государство (Business-to-Government (B2G)).

Некоторые специалисты предлагают различать такие модели взаимоотношений субъектов, как Бизнес-Администрация (В2А (Business-to-Administration)), Бизнес-Оператор (В2О (Business-to-Operator)), Бизнес-Сотрудник (B2E (Business-to-Employee)), Децентрализация на основе блокчейн-технологии — Клиент (D2C (Decentralized-to-Consumer)), Партнер-Партнер (P2P (Peer-to-Peer)), Биржа-Биржа (Е2Е (Exchange-to-Exchange)), Маркетплейс-Маркетплейс (M2M (Marketplace-to-Marketplace)), которые требуют соответствующего правового регулирования особенно в связи с быстрыми темпами развития и внедрения в экономические отношения цифровых технологий.

При этом на практике возможно различное сочетание данных моделей взаимоотношений субъектов, что выражается в их соответствующей правосубъектности.

Сегмент В2С является самым распространенным, поскольку в его рамках возникает самое большое число отношений в любой из форм электронной коммерции. К данному сегменту относятся большинство интернет-магазинов (Exist.ru, Ulmart.ru, Citilink.ru и проч.) и все договоры, заключаемые между предпринимателем и потребителем.

Сегмент В2В — менее распространенный, по сравнению с В2С, но тем не менее весьма значимый на электронном рынке, поскольку отношения, возникающие в этом сегменте, способствуют активному развитию отношений, реализуемых в рамках В2С (облачные технологии, рекламные услуги и проч.).

Сегмент С2С характеризуется возникновением отношений между продавцом и покупателем, которые не являются субъектами предпринимательской деятельности (виртуальные площадки Avito.ru, онлайн-аукцион Ebay и проч.).

Сегмент B2G заключается во взаимоотношениях предпринимателей и государства, чаще всего по вопросам поддержания системы электронных государственных закупок.

Субъектный состав договора непосредственно влияет на квалификацию отношений и применимые нормы. Так, например, осуществление продаж товара посредством размещения заказа в сети Интернет будет квалифицироваться: как договор розничной купли-продажи — в случае B2C; как договор поставки — в случае B2B; как поставка товаров для государственных или муниципальных нужд — в случае B2G.

Таким образом, все модели электронной коммерции имеют следующие общие черты:

– сделки совершаются виртуально — преимущественно через сеть Интернет;

– возникают по поводу предоставления находящихся в свободном гражданском обороте товаров, работ или услуг;

– субъекты электронной коммерции — коммерческие и некоммерческие организации, государственные или муниципальные структуры, выступающие в роли производителей и поставщиков товаров и услуг, потребители.

В любом случае, к какому сегменту ни относилась бы отдельно взятая сделка в сфере электронной коммерции, она всегда будет обладать определенной спецификой, отличающей ее от традиционных договоров, заключаемых в офлайн-режиме.

Исследователь Савельев А. И. предлагает несколько иную классификацию отношений, возникающих в сфере электронной коммерции, в зависимости от того, каким образом субъекты предпринимательской деятельности используют возможности сети Интернет для достижения своих целей:

– информационно-рекламная поддержка существующего неэлектронного бизнеса в целях облегчения коммуникаций с действующими и потенциальными контрагентами, формирования положительного имиджа компании и повышения спроса на товары (услуги);

– организация продаж через Интернет товаров или услуг существующего неэлектронного бизнеса;

– создание полноценного интернет-предприятия, охватывающего весь цикл отношений по продвижению продукта до потребителя: как информационный (преддоговорный), так и собственно его реализацию (договорный)¹⁴⁶.

Данная классификация сосредоточена, главным образом, на специфике соответствующих отношений, при этом сами субъекты могут выступать в двоякой роли, что в целом особо не отражается на их правовом статусе.

Практическая значимость классификации субъектов правоотношений в цифровой среде состоит в корректном и эффективном правовом регулировании, учитывающем особенности правового статуса каждого субъекта права, выработке направлений дальнейшего совершенствования информационного законодательства.

§ 3. Субъекты информационных отношений в цифровой среде и их правовой статус

Информационно-правовой статус субъекта является сложной правовой конструкцией, которая может быть представлена несколькими самостоятельными блоками: целевым (отражает цели и задачи частной и публичной информационной деятельности), структурно-организационным (определяет иерархию органов, порядок образования, реорганизации и ликвидации субъекта, его структуру и др.), компетенционным (совокупностью прав и обязанностей), а также ответственностью. Информационная компетенция как совокупность соответствующих полномочий (прав и обязанностей) включает функциональный, территориальный и процессуальный элементы, определенные границами предмета информационного права. В зависимости от видовой принадлежности субъекта превалируют те или иные компоненты информационного-правового статуса¹⁴⁷.

Важнейшим субъектом отношений в цифровой среде является государство. Государство формирует информационную политику страны, обеспечивает ее единое информационное пространство, играет ведущую роль в международном информационном обмене и принимает информационное законодательство.

Правосубъектность Российской Федерации как государства определяется Конституцией. Конституционно-правовой статус Российской Федерации характеризуется прежде всего тем, что она является суверенным государством, обладающим всей полнотой государственной власти на своей территории и в международных отношениях. Государство обязано пресекать любые формы посягательства на суверенитет и обеспечить свою безопасность, в том числе информационную, при которой будет гарантирована неприкосновенность информационного пространства. Однако сегодня в условиях глобализации, процессов межгосударственной интеграции, развития информационно-телекоммуникационных трансграничных технологий и сетей это становится сложной и актуальной проблемой. Так, утвержденная Указом Президента РФ от 05.12.2016 № 646 новая Доктрина информационной безопасности основными направлениями обеспечения информационной безопасности в области стратегической стабильности и равноправного стратегического партнерства определяет защиту суверенитета Российской Федерации в информационном пространстве посредством осуществления самостоятельной и независимой политики, направленной на реализацию национальных интересов в информационной сфере.

Так, внутри страны государство как суверен осуществляет полномасштабное управление информационной сферой. Государство представляет собой организацию политической власти в обществе и в этом качестве служит реализации общего, совокупного информационного интереса всех своих граждан. Как следует из ст. 71 Конституции РФ, информация и связь находятся в ведении Российской Федерации. Государство определяет и проводит национальную информационную политику, призванную соединять общественные и информационные закономерности развития.

Одним из важнейших признаков суверенитета государства в информационной сфере является обеспечение соблюдения информационных прав и сочетание их с соответствующими обязанностями. Правовое закрепление и осуществление ответственности государства перед гражданами за состояние информационной сферы, использование ее в интересах всех членов общества, настоящего и будущих поколений является одним из основных показателей суверенитета. И здесь важное значение приобретает установление баланса между частными и публичными интересами физических и юридических лиц, граждан, должностных лиц, государственных органов и общественных объединений, их права на доступ к информации и необходимость обеспечения ее конфиденциальности.

Внешняя сторона государственного суверенитета проявляется в статусе государства как субъекта международно-правовых информационных отношений. В международном праве суверенитет государства по-прежнему рассматривается как один из общепризнанных принципов. Но он и здесь далек от абсолютного, поскольку практически все государства современного мира состоят в тех или иных международных организациях. Заинтересованность в участии в соответствующей международной организации сама по себе ограничивает суверенность этих государств¹⁴⁸.

Наконец, особенности государства как субъекта информационного права проявляются в том, что оно является постоянным участником информационных отношений. Деятельность государства в качестве главного субъекта информационных правоотношений реализуется посредством осуществления информационной функции.

Правовую основу информационной функции составляют конституционные нормы о праве каждого свободно искать, получать, передавать, производить и распространять информацию любым законным способом (ч. 4 ст. 29 Конституции РФ). Содержание информационной функции государства обогащается с трансформацией индустриального общества в информационное общество, в котором основным условием повышения благосостояния человека и государства становятся знания, в котором обмен информацией не имеет пространственных, временны́х и политических границ, которое способствует взаимопроникновению культур.

Основными направлениями государственной политики в информационной сфере сегодня можно назвать:

– совершенствование информационного законодательства Российской Федерации. Важнейшая особенность государства как субъекта информационного права состоит в том, что оно создает право в его позитивном понимании. И в этом смысле оно не только формулирует права и обязанности других субъектов, но и наделяет само себя правами и обязанностями в информационной сфере. Объем их и содержание зависят от приоритетов государственной политики. Трансформируя свои функции в рамках развития информационного общества, государство в первую очередь должно совершенствовать свою правовую базу и основываться на балансе интересов личности, общества и государства в информационной сфере;

– создание условий для реализации прав граждан и общественных объединений на разрешенную законом информационную деятельность. Перед государством стоит задача формирования информационного пространства и развитой информационной инфраструктуры, которые позволят обеспечить права всех субъектов информационных отношений на объективную, достоверную и безопасную информацию, удовлетворение их информационных потребностей. Большую роль в решении этой задачи должны играть государственные информационные ресурсы и государственные информационные системы;

– обеспечение информационной безопасности, выявление источников внутренних и внешних угроз информационной безопасности, определение приоритетных направлений предотвращения этих угроз, предупреждение, выявление и пресечение информационных правонарушений. Сегодня это направление нашло свое развитие в разработке и принятии новой Доктрины информационной безопасности РФ;

– осуществление международного сотрудничества в области развития информационного общества и обеспечения информационной безопасности, представление интересов Российской Федерации в соответствующих международных организациях. Остро стоят вопросы отстаивания на международном уровне суверенного права государства определять информационную, технологическую и экономическую политику в национальных сегментах сети Интернет, разработки международно-правовых норм безопасного и устойчивого функционирования и развития сети Интернет на основе равноправного участия мирового сообщества в управлении глобальной сетью и ее ресурсами с учетом уникальности данной сферы, в том числе в вопросах определения юрисдикции, субъектов взаимоотношений.

Несмотря на то что информационная функция государства является предметом многих теоретических исследований, в последнее время она обогатилась новым содержанием, которое также требует дальнейшего исследования. Наиболее серьезной трансформации подвергнутся функции государства, непосредственно связанные с обеспечением национальной и экономической безопасности.

Одним из центральных субъектов информационных правоотношений является обладатель информации.

Согласно Федеральному закону «Об информации, информационных технологиях и защите информации» под обладателем информации понимается лицо, самостоятельно создавшее информацию либо получившее на основании закона или договора право разрешать или ограничивать доступ к информации, определяемой по каким-либо признакам.

Как отмечено в определении КС РФ от 15.04.2008 № 287-О-О, право на доступ к информации действует в нормативном единстве с другими положениями Федерального закона «Об информации, информационных технологиях и о защите информации», в частности о праве гражданина на получение от органов публичной власти, их должностных лиц в порядке, установленном законодательством, информации, непосредственно затрагивающей его права и свободы (ч. 2 ст. 8); об информации, доступ к которой не может быть ограничен (ч. 4 ст. 8); о принципах установления ограничения доступа к информации (ст. 9); о праве на обжалование в вышестоящий орган или вышестоящему должностному лицу либо в суд решений и действий (бездействия) органов публичной власти, общественных объединений, должностных лиц, нарушающих право на доступ к информации (ч. 6 ст. 8).

Несмотря на данное разъяснение, положения о праве обладателя определять порядок и условия доступа к информации сформулированы настолько в общей форме, что, по мнению некоторых авторов, могут выступать в качестве удобного основания для отказа в предоставлении информации государственными (муниципальными) организациями¹⁴⁹.

Для анализа правового статуса обладателя информации необходимо также рассмотреть Постановление КС РФ от 26.10.2017 «по делу о проверке конституционности пункта 5 статьи 2 Федерального закона “Об информации, информационных технологиях и о защите информации” в связи с жалобой гражданина А. И. Сушкова». Конституционный Суд в своем постановлении указал, что наличие у лица доступа к информации не означает, что оно автоматически становится ее обладателем, так как цель, которую преследовал законодатель, вводя понятие «обладатель информации», заключается в описании правового статуса лица, правомочного в отношении конкретной информации решать вопрос о ее получении третьими лицами, а также ее использования как самим обладателем, так и другими лицами по аналогии с гражданско-правовыми категориями «собственник» и «титульный владелец», однако с учетом информации как нематериального объекта информационных прав. Таким образом, вопрос о том, становится ли конкретное лицо обладателем конкретной информации, должен решаться исходя из существа возникающих правоотношений, которые связаны с ее получением, использованием или распространением.

Вопрос о правовом статусе информационного посредника как субъекта информационного права находится только на стадии научного осмысления.

В современном информационном обществе процессы передачи и хранения информации представляют собой сложную технологическую процедуру, обеспечение которой является задачей деятельности специальных субъектов информационных отношений. Окинавская Хартия Глобального Информационного Общества, ставя вопрос о необходимости преодоления цифрового неравенства, одной из проблем, которая должна быть решена государствами, называет доступ к информационной инфраструктуре, причем инфраструктуре, поддерживаемой иными лицами, не владельцами информационных ресурсов¹⁵⁰. Особенно это касается отношений в сети Интернет, которые складываются при обязательном участии таких субъектов информационных отношений, как оператор связи, провайдер хостинга, владелец сайта. Эти субъекты, предоставляющие пользователям свое оборудование и технологии для хранения информации, организующие и обеспечивающие процессы обмена информацией, получили сегодня название информационного посредника. В правовой теории отмечается, что информационный посредник является одним из основных субъектов правоотношений в интернет-пространстве¹⁵¹.

Понятие «информационный посредник» включает в себя целый ряд лиц, которые являются промежуточным звеном между обладателем информации и пользователем. Действия информационных посредников, их права и обязанности фактически являются условием реализации прав и обязанностей таких участников правоотношения, как обладатель и пользователь информации. Естественно, что при возникновении спорных ситуаций встает вопрос об их причастности к совершению противозаконных действий и степени их ответственности. Неопределенность в правовом статусе информационных посредников неизбежно станет одним из препятствий на пути развития информационной и телекоммуникационной инфраструктуры и на обеспечении гарантированного свободного доступа граждан к информации.

В ст. 2 Федерального закона «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» определены такие участники информационных отношений в сети, как провайдер хостинга, владелец сайта, организатор распространения информации, само же понятие «информационный посредник» было введено в российское законодательство в 2013 г. в ст. 1253.1 Гражданского кодекса РФ. Это было обусловлено тем, что Интернет становится одной из важнейших сфер использования объектов интеллектуальных прав, что потребовало приведения в соответствие гражданско-правовых норм к реалиям использования произведений в сети.

Указанная статья через перечисление видов информационных посредников раскрывает содержание данного понятия. Так, к информационным посредникам относятся лица, которые выполняют хотя бы одну из перечисленных возможностей:

– осуществляют передачу материала в информационно-телекоммуникационной сети, в том числе в сети Интернет;

– предоставляют возможность размещения материала или информации, необходимой для его получения с использованием информационно-телекоммуникационной сети;

– предоставляют возможность доступа к материалу в этой сети.

Как видим, законодатель связал определение информационного посредника с реализацией определенной возможности для пользователя. Такой подход сразу порождает непонимание и неоднозначность. Создатели программного обеспечения, разработчики информационной инфраструктуры и целый ряд других лиц также итогом своей деятельности определяют создание возможности для пользователя получить доступ и разместить информационные материалы в сети, однако, очевидно, информационными посредниками не являются.

Несколько отличный подход к определению информационного посредника реализован в зарубежном законодательстве.

Так, в США в Законе об авторском праве в цифровую эпоху (Digital Millennium Copyright Act)¹⁵² введено понятие сервис-провайдера (service provider) — лица, оказывающего интерактивные услуги, предоставляющего доступ к сети, а также являющегося оператором оборудования, используемого для данных целей.

В Европейском союзе правовой статус информационных посредников закреплен в Директиве Европейского союза № 2000/31/EC о некоторых правовых аспектах услуг информационного общества, в частности электронной коммерции, на внутреннем рынке (Директива об электронной коммерции)¹⁵³. В Директиве вводится понятие провайдера сервиса информационного общества (information society service). Под сервисом информационного общества понимается любая услуга, которая обычно предоставляется за вознаграждение, дистанционно, с использованием электронных средств обработки и хранения данных, по индивидуальному запросу получателя услуг.

Таким образом, подход к определению информационного посредника в зарубежном законодательстве основан на понятии услуги. Несмотря на то что дискуссии о сущности услуг в гражданско-правовой доктрине ведутся с 70-х гг. ХХ в.¹⁵⁴, очевидно, что предоставление возможности и услуга — понятия неидентичные по содержанию.

Впервые легальное определение услуги приведено в п. 5 ст. 38 НК РФ, где услугой для целей налогообложения признается деятельность, результаты которой не имеют материального выражения, реализуются и потребляются в процессе осуществления этой деятельности. Таким образом, законодатель с позиции налогообложения к услугам относит только деятельность, результат которой неотделим от самого процесса ее оказания.

Понятие услуги как гражданско-правовой категории закреплено в главе 39 ГК РФ. Так, в п. 1 ст. 779 под услугой понимается совершение определенных действий или осуществление определенной деятельности. Глава 39 ГК РФ посвящена группе договоров, среди которых выделен договор на оказание возмездных информационных услуг.

Таким образом, можно сделать вывод, что информационная услуга является деятельностью, т. е. совокупностью целенаправленных действий, направленных на достижение определенной цели — удовлетворение определенной информационной потребности получателя услуги.

Российский подход к определению информационного посредника как субъекта гражданско-правовых отношений, не связанный напрямую с оказанием информационной услуги, позволяет чрезмерно расширительно толковать данное понятие и рассматривать в качестве таких субъектов значительный круг лиц.

С точки зрения информационного права определение информационного посредника необходимо связать с реализацией определенного информационного правомочия: идентификацией пользователей сети, обеспечением права на доступ к информационным ресурсам, размещенным в информационно-телекоммуникационной сети, и распространением информации в форме передачи или размещения материала в сети. Здесь возникает целый ряд вопросов, требующих дальнейшего обсуждения.

Во-первых, речь идет о праве выбора информационного посредника. У пользователей информации должно быть право выбора информационного посредника исходя из удобства, качества и стоимости предоставляемых услуг. Очевидно, что необходимость использования определенного информационного посредника должна быть установлена только в федеральном законе, поскольку речь идет об ограничении конституционного права на информацию.

Во-вторых, в законодательстве должны быть закреплены права и обязанности информационных посредников, которые должны корреспондировать с правами и обязанностями лиц, обращающихся за информацией или распространяющих ее.

Так, во многих случаях обязанностью информационного посредника является идентификация пользователей. Анонимность в киберпространстве существенно затрудняет процесс применения права. Пользователь способен осуществлять свою информационную деятельность из любой точки мира, отправляя и получая любую информацию. Источник происхождения сообщения может быть скрытым или закодированным. Пользователь Интернета может создать киберличность или образ, совершенно не соответствующий его реальной или физической идентичности. Все сказанное приводит некоторых исследователей к мысли о возможности использования киберпространства для создания оплотов и целых территорий, позволяющих избегать законной ответственности¹⁵⁵. В научной литературе большое внимание уделено существующим правовым проблемам идентификации субъектов государственных и негосударственных информационных систем, а также пользователей сети Интернет¹⁵⁶.

В-третьих, необходимо также соотнести понятие «информационный посредник» с понятиями таких субъектов, как «владелец сайта в сети Интернет», «организатор распространения информации в сети Интернет», «владелец поисковой системы в сети Интернет» и др.

Дальнейшее развитие технологий в сторону использования открытых интерфейсов (Open API) привело к формированию трехсторонних бизнес-моделей на основе онлайн-платформ (например, Amazon, Airbnb, Uber)¹⁵⁷ и расширению содержанию понятия информационного посредника. Потребители товаров и услуг, использующие данные онлайн-платформы, должны заключать соглашение не только между собой, но и с оператором платформы, обеспечивающей доступ к открытым интерфейсам других производителей.

В финансовой сфере создаются сервисы по агрегации платежной информации (AISP), которые по поручению клиента получают в разных банках информацию о счетах, инструментах и услугах пользователя. Сервис может анализировать данные и предоставлять клиенту отчет о его персональных финансах, а также давать рекомендации по более эффективному управлению финансовыми активами и операциями. AISP также могут предоставлять полученные сведения третьим лицам (например, в целях оценки платежеспособности заемщика)¹⁵⁸.

Это позволяет сделать вывод, что в современной правовой доктрине и законодательстве складывается межотраслевой институт информационного посредника, который будет развиваться с развитием технологий.

§ 4. Субъекты экономических отношений в цифровой среде и их правовой статус

Новые технологии в бизнесе, логистике и других сферах требуют активного развития и в правовой сфере. С одной стороны, цифровые технологии существенно ускоряют гражданский оборот, с другой стороны, возникает необходимость обеспечить его стабильность, защитить права граждан и права собственности в новых экономических условиях¹⁵⁹.

В настоящее время в Российской Федерации специальный нормативный правовой акт, определяющий основные аспекты электронной коммерции и регулирующий отношения между соответствующими лицами, отсутствует, что, безусловно, тормозит развитие данного сегмента экономики и может приводить к нарушению прав субъектов электронной коммерции.

В этой связи отсутствует и четко оформленная система субъектов электронной коммерции, к которым в самом общем виде относятся физические лица, юридические лица, в том числе иностранные, независимо от вида собственности и организационно-правовой формы, бизнес-организации, финансовые институты, операторы связи, провайдеры (сервис-провайдеры, контент-провайдеры, провайдеры сервера), информационные посредники, а также публично-правовые образования (Российская Федерация, субъекты Российской Федерации, муниципальные образования).

Как справедливо отмечается в юридической литературе, технологические модели, которые будут формировать фундамент цифровой экономики и порождаемые этим процессом экономические отношения, только формируются, происходит первоначальный этап формирования возможных моделей функционирования общественных отношений и субъектов, принимающих в них участие с учетом новых технологических решений¹⁶⁰.

Анализ субъектного состава целесообразно проводить в рамках комплексного подхода, рассмотрев в отдельности состав участников не только электронной коммерции, но и проведя параллель с офлайн-вариантами такой деятельности.

Так, например, участниками торговой деятельности являются продавец и покупатель, правовой статус которых достаточно подробно регламентирован гражданским законодательством (глава 30 ГК РФ). Данная модель субъективного состава общественных отношений сохраняется и в онлайн-варианте (в рамках электронной торговли).

Исходя из того, что электронная коммерция является более широкой категорией по отношению к электронной торговле, ее субъектный состав включает в себя большее количество участников. Определить точное количество таких участников не представляется возможным, поскольку с активным внедрением в экономику цифровых технологий перечень субъектов, задействованных в совершении тех или иных операций, неуклонно возрастает.

Например, исследователь Л. В. Андреева выделяет следующих субъектов коммерческой деятельности¹⁶¹, помимо продавца и покупателя, как в случае с торговой деятельностью: маркетинговые фирмы; информационно-коммерческие центры; консультационные фирмы; транспортно-экспедиционные организации; рекламные агентства; товарные склады; логистические центры поставок.

Не все из вышеперечисленных субъектов могут осуществлять свою деятельность в рамках электронной коммерции, например, транспортно-экспедиционные организации и логистические центры поставок могут осуществлять свою деятельность исключительно офлайн. Соответственно, отнести их к субъектам электронной коммерции не представляется возможным.

При этом такие субъекты, как маркетинговые фирмы, информационно-коммерческие центры, консультационные фирмы и рекламные агентства, могут без существенных проблем перейти на работу в онлайн-режим.

Интересная трансформация произойдет с товарными складами в рамках электронной торговли. Этот субъект трансформируется в сервер, на котором размещается особый «товар» — информация, которая может выступать в качестве предмета сделки.

Из вышеперечисленных различий следует вывод о том, что и правовое регулирование данных общественных отношений также различно.

В настоящее время общественные отношения в области электронной торговли регулируются ГК РФ, Федеральным законом от 28.12.2009 № 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации», постановлением Правительства Российской Федерации от 27.09.2007 № 612 «Об утверждении Правил продажи товаров дистанционным способом». Данный перечень нормативных правовых актов является фактически исчерпывающим.

Что же касается электронной коммерции, то данный вид общественных отношений является более обширным и включает в себя электронную торговлю, но не ограничивается ею. В данном случае перечень актов неограничен, так как почти все нормативные правовые акты сейчас либо напрямую закрепляют возможность реализации норм посредством информационно-телекоммуникационных сетей, в частности сети Интернет, либо не исключают возможности реализации прав субъектов таким способом.

Таким образом, к основным субъектам электронной коммерции можно отнести продавца и покупателя, при этом их взаимодействие предусматривает необходимость осуществления посреднических действий иными субъектами (оператор, банк, провайдер, торговый посредник и др.), связанными с куплей-продажей товаров, осуществляемой в информационно-телекоммуникационных сетях, например, в сети Интернет.

Представляется, что при таком подходе целесообразно говорить о трехзвенном субъектном составе электронной коммерции: продавец — посредник — покупатель. При этом в роли посредника могут выступать сразу несколько субъектов, поскольку это лицо, которое от имени другого лица отправляет, получает или хранит потенциально ценную информацию, способствует заключению (исполнению) договора, а также оказывает другие сопутствующие услуги (например, способствует электронному обмену данными, переписке по электронной почте, делает рекламу товара и др.).

Особый интерес представляет такой субъект правового обеспечения электронной коммерции, как посредник, осуществляющий, по большей части, маркетинговую деятельность, самостоятельно не размещающий собственные материалы, но предоставляющий третьим лицам возможность загрузки, размещения, распространения и осуществления иных операций с целью привлечения внимания пользователей и размещения сопутствующей рекламы. В России правовой термин «информационный посредник» был введен Федеральным законом от 02.07.2013 № 187-ФЗ, и до сих пор возникают споры относительно квалификации определенных действий субъекта как посредника¹⁶².

Российские суды зачастую признают информационными посредниками самый разнообразный круг субъектов, включая администратора домена и владельца сайта, администратора социальной сети, магазина приложений для мобильных устройств и сети доставки контента. При этом судебная система все же аккуратно выстраивает границы понятия «информационный посредник». В постановлении от 18.06.2015 по делу № А56-7321/2014 Суд по интеллектуальным правам указал, что компания, осуществляющая деятельность по обработке платежей за услуги, представленные на сайте, не является информационным посредником, поскольку она не связана с контентом на сайте и не может влиять на его фактическое использование.

Интересно заметить, что в зарубежных правопорядках (Европейский союз, США) понятие информационного посредника и пределы его юридической ответственности были определены еще около 20 лет назад. Так, в Директиве Европейского парламента и Совета ЕС 2000/31/ЕС от 08.06.2000 «О некоторых правовых аспектах информационных услуг на внутреннем рынке, в частности, об электронной коммерции (Директива об электронной коммерции)» выделены три категории провайдеров: провайдеры содержания (контент-провайдеры), хост-провайдеры и провайдеры доступа. Эти категории определяются исходя из выполняемых провайдерами функций. При этом отдельный сервис-провайдер, исполняющий несколько функций, может относиться к нескольким категориям, если он, например, обеспечивает доступ к данным в Интернете и в то же время предлагает свое содержание с собственного сервера¹⁶³.

С развитием и внедрением в экономические отношения цифровых технологий особенностью электронных сделок стало то, что значительная их часть заключается без непосредственного участия человека, т. е. при помощи автоматизированных информационных систем, которые именуют обычно «электронными агентами» (их еще называют «программными агентами», «программами-роботами»). Использование электронных агентов и иных средств автоматизации договорного процесса, в том числе с элементами искусственного интеллекта, является неизбежным следствием перехода к информационному обществу и адаптации бизнес-процессов к новым требованиям цифровизации. Технические средства начинают использоваться не только как средство коммуникации между людьми, но и в качестве заменителя человека при принятии решений, что не может не ставить вопрос о действительности волеизъявления сторон при заключении договора подобным способом¹⁶⁴.

В связи с этим весьма обоснованно некоторые исследователи отмечают, что одним из самых интересных и неоднозначных аспектов электронной коммерции является вопрос о правовом положении и особенностях деятельности так называемых агрегаторов электронной коммерции — субъектов гражданского оборота, владеющих, оперирующих, управляющих специализированными электронными сервисами/платформами в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, предназначенными для осуществления электронной торговли, которые предоставляют участникам гражданского оборота возможности по поиску контрагентов, совершению сделок, их исполнению, по разрешению потенциально возможных спорных ситуаций и т. п.¹⁶⁵

Попытка нормативного определения понятия «агрегатор электронной коммерции» через дефиницию владельца агрегатора предпринята в Федеральном законе от 29.07.2018 № 250-ФЗ «О внесении изменений в Закон Российской Федерации “О защите прав потребителей”», вступившем в силу с 01.01.2019.

С ростом числа участников данного рынка увеличивается и количество проблем, связанных с особенностями правового регулирования соответствующих правоотношений. Основные вопросы правового анализа отношений электронной коммерции с участием агрегаторов обусловлены неопределенностью их правового статуса, а также активной ролью агрегаторов в организации и исполнении сделок в рамках электронной коммерции.

Анализируя правовые отношения с участием агрегаторов электронной коммерции, А. А. Иванов, например, пишет, что они могут быть построены по нескольким моделям: модели представительства (предполагает использование договора поручения, в том числе в отношениях как с потребителями, так и с производителями); модели комиссии (соответственно реализуется через использование договора комиссии (в том числе двойной комиссии), т. е. при совершении сделок агрегатор действует от собственного имени); модели передачи товаров, выполнения работ, оказания услуг (в этом случае услуга бизнес-агрегатора может состоять в подборе нужного производителя, регламентации его деятельности и контроле за качеством); смешанной модели (сочетает несколько договорных видов из числа перечисленных выше); модели sui generis (данная модель обосновывает особый тип договорного регулирования, используемого в отношениях с участием агрегаторов торговли (выполнения работ или оказания услуг)¹⁶⁶.

Российское законодательство неоднозначно регулирует деятельность «электронных агентов» и правовые последствия возможной ошибки программы, когда допускается вероятность заключения договора на невыгодных для оферента и акцептанта условиях.

Несмотря на явный пробел в законодательстве, что, с теоретической точки зрения, позволяет прийти к выводу о возможности признания заключения такого договора недействительным, практика заключения анонимных электронных договоров широко распространена.

В последнее время в доктрине активно обсуждается мнение, что, помимо традиционных субъектов права — юридических и физических лиц, в виртуальной, цифровой реальности создаются и функционируют виртуальные (цифровые) личности подобно «цифровому образу» участников киберпространства (nickname, имя в Интернете), а также в вероятной перспективе — «электронные лица (персоны)» в виде робота с искусственным интеллектом¹⁶⁷.

Представляется, что при таком подходе субъектный состав механизма электронной коммерции подвержен изменениям с точки зрения исключения из него посредников любого вида, поскольку его функции реализуются вышеуказанными технологиями и в рамках заложенного их создателями алгоритма. При этом само содержание правоотношений остается неизменным, преобразуется лишь форма реализации интересов субъектов. В этом случае «волеизъявление цифровых личностей» реализуется в рамках воли соответствующих субъектов. Неоднозначен подход к способности реализации воли роботом с искусственным интеллектом, но, возможно, что в перспективе такая модель взаимоотношений вполне возможна.

Проблема определения системы субъектов, являющихся участниками экономических отношений в цифровой среде, требует тщательного анализа существующих концепций, которые могут быть положены в нормативный массив, обеспечивающий определение статуса субъектов цифровых правоотношений. В отношении субъектов, участвующих в цифровой среде, сложилось три ключевых подхода, раскрывающих правосубъектность таких лиц:

– первый подход основывается на рассмотрении электронных лиц, сопоставляя их с правосубъектностью физических лиц;

– второй основывается на рассмотрении электронных лиц, сопоставляя их с правосубъектностью организации;

– третий подход основывается на рассмотрении электронных лиц как феноменов, обладающих специальной ограниченной правосубъектностью электронных лиц в контексте агентских отношений¹⁶⁸.

Представляется, что «электронные агенты» и иные схожие категории (роботизированные системы, чат-боты с искусственным интеллектом) не могут в полной мере реализовать такую важную составляющую правосубъектности, позволяющую отнести его к субъекту права, как воля. Также неоднозначно их отношение к реализации мер государственного принуждения в случае нарушения правовых норм, что в целом не позволяет рассматривать данную форму информационно-коммуникационных технологий в качестве субъекта права, по крайней мере, в настоящее время.

Учитывая возможную опасность от использования «умных» роботов, рассматривается возможность ведения реестра роботов. При этом постановку на учет в реестр можно будет считать моментом возникновения правосубъектности электронного лица, а момент исключения из реестра — моментом ее прекращения¹⁶⁹.

Важнейший характеристикой любого правоотношения является взаимодействие его участников, которое проявляется в реализации их взаимных прав и обязанностей, разграничении зон ответственности, объединяемых в понятие правосубъектности.

Исходя из общетеоретических подходов к содержанию правоотношения в сфере электронной коммерции, можно рассмотреть некоторые особенности реализации прав и обязанностей соответствующих субъектов.

ГК РФ предусматривает два способа заключения договоров, которые можно применить при заключении розничного договора купли-продажи в электронной форме:

1) путем составления одного документа, подписанного сторонами, а также путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору;

2) путем направления одной стороной договора оферты в электронной форме и ее принятия другой стороной путем совершения конклюдентных действий.

ГК РФ допускает заключение договора путем обмена электронными сообщениями, однако не содержит специфического регулирования таких договоров и не приводит дополнительные информационные обязанности. В соответствии со ст. 11 Федерального закона от 27.07.2006 № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» обмен электронными сообщениями представляет собой обмен этими сообщениями, каждое из которых подписано электронной подписью или иным аналогом собственноручной подписи отправителем такого сообщения. При этом согласно ст. 26.1 Закона Российской Федерации от 07.02.1992 № 2300-1 «О защите прав потребителей», а также Правилам продажи товаров дистанционным способом, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 27.09.2007 № 612, продажа товаров посредством средств связи (телевизионной, почтовой, радиосвязи и др., в том числе сети Интернет) относится к дистанционному способу продажи вне зависимости от того, осуществлялась коммуникация посредством служб или в частном порядке, были ли средства коммуникации индивидуально доступны.

Письменная форма для электронного договора представляет собой электронный документ, выражающий его содержание и волеизъявление сторон договора и подписанный контрагентами аналогами собственноручной подписи.

С развитием в юридической среде технологии блокчейн появляется новый формат заключения и исполнения договоров — смарт-контракты («умные» договоры). При этом следует отличать автоматизацию процесса заключения и исполнения традиционного договора как письменной сделки в форме электронного документа в текстовом формате от заключения сделки полностью в форме компьютерного кода как смарт-контракта. В данном случае речь идет об адаптации договорного права к возможностям информационно-коммуникационных технологий. При этом ключевые понятия договорного права (оферта, акцепт) сохранят свое значение, но возникают дополнительные вопросы о моменте заключения договора и переходе прав, о моменте и способе выполнения обязательств сторон, о применимом праве¹⁷⁰.

Смарт-контракты начинают применяться в основном в моделях взаимоотношений В2В. Практика использования смарт-контрактов на сегодняшний день сводится в основном к частичной автоматизации отдельных аспектов договоров. Однако по мере развития технологии распределенных реестров смарт-контракты станут основным гарантом исполнения обязательств сторон при заключении соглашений, обеспечив переход к цифровым контрактам без необходимости их подтверждения бумажными документами. При этом предметом договора может быть только объект, который находится внутри экосреды существования самого смарт-контракта, или же должен обеспечиваться беспрепятственный доступ «умного контракта» к предмету договора без участия человека.

Очевидно, что появление такого феномена, как смарт-контракт, ставит перед юридической наукой новые междисциплинарные задачи, решение которых возможно только путем объединения усилий экспертов в сфере гражданского и информационного права.

Основной проблемой электронной коммерции, как и большинства правоотношений в экономической сфере, связанных с внедрением цифровых технологий в отдельные ее сегменты, является ее недостаточная правовая регламентация, все остальные проблемы являются лишь ее следствием. Сложности возникают, начиная с самого понятийного аппарата, когда отождествляются понятия «электронная торговля» и «электронная коммерция», и до определения субъектного состава соответствующих правоотношений, особенностей их правового статуса и разграничения зон ответственности.

Значительное количество проблем возникает у потенциальных потребителей в части их недоверия к возможностям электронной коммерции, отдельным ее элементам, платформам по реализации товаров посредством информационно-телекоммуникационных сетей, в частности, сети Интернет. Данный фактор объясняет достаточно низкие темпы развития электронной коммерции в России по сравнению, например, со странами Западной Европы и США.

К подобным негативным факторам относятся также и правовые проблемы, связанные с регламентацией криптовалютных отношений при осуществлении электронных платежей.

Как отмечает А. И. Савельев, основными проблемами правового регулирования являются: соотношение государственного регулирования и саморегулирования; правомерность распространения государственного суверенитета на виртуальное пространство; выработка единообразного понятийного аппарата в сфере электронной коммерции; идентификация участников электронной коммерции, электронного документооборота и электронной сделки; юрисдикция и применимое право в сфере электронной коммерции; обеспечение безопасности информационного обмена¹⁷¹.

Другие исследователи выделяют следующие проблемы электронной коммерции: способствование незаконной продаже товаров; использование инструментов электронной коммерции при отмывании денег, полученных преступным путем; обеспечение безопасности информации¹⁷².

Опасность распространения новой коронавирусной инфекции COVID-19 через купюры и банковские карты ускорила процесс биометрической идентификации граждан, например в части оплаты товаров, работ, услуг «с помощью лица». Подобные эксперименты проходят в некоторых торговых сетях, и, по мнению экспертов, биометрический эквайринг для использования в промышленном масштабе планируется уже в ближайшее время.

Очевидно, что биометрическая идентификация граждан имеет определенные преимущества в рамках бесконтактной оплаты, поскольку позволяет сократить время обслуживания, подтвердить возраст покупателя, если он оплачивает, например, алкогольную продукцию.

Весной 2020 г. разработаны несколько законопроектов, касающихся совершенствования порядка обработки биометрических персональных данных и возможности идентификации граждан с помощью цифровых технологий. Например, проект Федерального закона «О внесении изменений в статьи 2, 44, 45 Федерального закона “О связи”»¹⁷³ предусматривает, что при заключении договора связи посредством сети Интернет могут использоваться Единая система идентификации и аутентификации (далее — ЕСИА), а также Единая биометрическая система (далее — ЕБС).

Для обеспечения возможности самостоятельного размещения физическими лицами в ЕБС своих биометрических персональных данных разработан и внесен в Государственную Думу Федерального Собрания Российской Федерации проект федерального закона № 946734-7 «О внесении изменений в Федеральный закон “Об информации, информационных технологиях и о защите информации”»¹⁷⁴.

Как указывается в пояснительной записке к законопроекту, в связи со сложившейся в Российской Федерации ситуацией, связанной с распространением новой коронавирусной инфекции, вызванной 2019-nCoV, возникла необходимость создания равных возможностей для граждан Российской Федерации в отношении доступности услуг и сервисов в части обеспечения полностью удаленного взаимодействия сторон различных отношений, которое должно быть обеспечено посредством достоверной юридически значимой дистанционной идентификации участников взаимодействия.

Такая идентификация в настоящее время может быть обеспечена посредством применения ЕСИА и ЕБС в соответствии со ст. 14.1 Федерального закона «Об информации, информационных технологиях и о защите информации», которая является универсальным механизмом биометрической идентификации граждан Российской Федерации.

Данный законопроект предоставляет возможность физическим лицам самостоятельно регистрировать свои биометрические персональные данные в ЕБС с применением мобильного телефона, смартфона, планшетного или персонального компьютера.

В сфере электронной коммерции получила широкое распространение дача согласия на обработку персональных данных путем проставления «галочки» (веб-метки) в соответствующем поле интернет-сервиса при оформлении заказа или регистрации на веб-сайте. На практике зачастую возникает проблема доказать не только факт дачи такого согласия, но и факт дачи согласия конкретным лицом.

При заключении электронного договора особую актуальность приобретает проблема идентификации сторон договора, поскольку в данном случае должно быть достоверно определено, что документ исходит от стороны по данной электронной сделке.

Представляется, что внедрение в систему электронной коммерции технологии биометрической идентификации граждан позволит решить обозначенную проблему.

Многие исследователи отмечают, что проблемы идентификации пользователей в сети Интернет требуют особого внимания. Судебная практика по разным категориям дел демонстрирует, что использование электронной подписи для целей доставки юридически значимых сообщений положительно себя не зарекомендовало. Для гражданского оборота целесообразен упрощенный способ идентификации, когда предоставление и отзыв полномочий на доставку юридически значимых сообщений либо на совершение сделок могут быть совершены в короткий срок без посещения удостоверяющих центров, например, путем выдачи электронной доверенности с ее привязкой к номеру телефона или иным средствам идентификации. Уход от электронной подписи как тенденция развития гражданского оборота может быть также приемлем при исключении самого понятия электронной подписи из ГК РФ в связи с внедрением категории цифровых прав¹⁷⁵.

Одним из важных аспектов электронной коммерции является сохранность персональных данных потребителя (покупателя). Многие организации не уделяют должного внимания защите персональных данных потребителей, что приводит к массовым утечкам и иным нежелательным последствиям. Утечки персональных данных как минимум могут привести к нежелательной рассылке на электронную почту или нежелательным звонкам, а к более тяжким последствиям такой утечки можно отнести финансовые махинации и мошенничество в связи с неправомерным использованием персональных данных. Только за последнее время в России было зарегистрировано огромное количество утечек персональных данных, и ежегодно данный показатель неуклонно растет.

Так, по результатам исследования Аналитического центра компании InfoWatch в России в 2019 г. зафиксировано около 170 млн случаев утечки конфиденциальной информации из коммерческих и некоммерческих компаний, а также государственных организаций. Это на 40% больше, чем в 2018 г.¹⁷⁶

В цифровом мире при идентификации и сохранности цифровых данных потребителя возникают трудности с обеспечением доверия пользователей к цифровой среде. В связи с этим важной составляющей регулирования взаимодействия субъектов электронной коммерции в условиях цифровой экономики является обеспечение информационной безопасности при применении цифровых технологий, которая обеспечивает доверие соответствующих субъектов к цифровой экономике.

Представляется, что для эффективного взаимодействия субъектов электронной коммерции целесообразно построение единой системы использования идентификаторов, позволяющей производить дистанционное установление субъектов экономических отношений в цифровой среде.

По мнению некоторых специалистов, за цифровыми идентификаторами могут стоять как юридические и физические лица, так и компьютерная программа, код (программа для ЭВМ) в виде искусственного интеллекта или смарт-контракта, а также технологическая платформа (комплекс технологий для рассылки сообщений (мессенджеры), социальная сеть при рассылке рекламы, запросе пользовательских данных, а также технологический комплекс сбора и аналитики больших данных и др.)¹⁷⁷.

Многие подходы в области защиты личных данных, остававшиеся долгое время универсальными, не могут быть реализованы в условиях стремительного развития цифровых технологий. Законодательные решения отстают от развивающихся правоотношений. В таких условиях необходимо повышение роли взаимосвязи законодательного и правоприменительного процессов, вовлечение правовой доктрины через правоинтерпретационную деятельность судов¹⁷⁸.

Очевидно, что активное внедрение цифровых технологий в экономической сфере принципиально изменит взаимодействие между участниками сделок. Расширение возможностей информирования широкого круга лиц о товарах, работах и услугах приведет к увеличению числа потенциальных контрагентов, облегчению взаимодействия юридических лиц и индивидуальных предпринимателей. Одновременно возникнут все условия для многих предпринимателей заключать договоры с наиболее популярными на рынке фирмами, вследствие чего могут появиться интернет-монополисты, которые будут занимать доминирующее положение на товарном рынке. В связи с этим особое внимание должно быть уделено практике картельных сговоров, недобросовестной конкуренции, нарушениям антимонопольного законодательства.

В условиях цифровой экономики существенно изменятся взаимоотношения хозяйствующих субъектов и государственных органов, осуществляющих контрольно-надзорную деятельность в экономической сфере. Уже в настоящее время применение онлайн-касс приводит к практически полному контролю финансовых операций субъектов предпринимательства¹⁷⁹.

Обобщая изложенное, можно сделать вывод о том, что для эффективного правоприменения в сфере электронной коммерции требуется нормативное закрепление таких понятий, как «электронная торговля», «электронная коммерция», «электронный договор», «электронный агент», «идентификатор продавца», «идентификатор покупателя», важно установление круга основных субъектов данных отношений и их правового статуса: «лицо, осуществляющее электронную коммерцию (электронную торговлю)», «потребитель в отношениях электронной коммерции (электронной торговли)» и «лицо, осуществляющее информационно-посредническую деятельность», а также важно установление следующих правовых механизмов: «оферта и акцепт в электронной коммерции (электронной торговле)», «признание электронной формы операций и процедур».

При всем многообразии мнений по поводу договорных правоотношений в сети Интернет, заключения электронных сделок можно утверждать, что для юридической науки данные вопросы являются одними из самых неоднозначных и неурегулированных, вызывающих множество проблем в правоприменительной практике.

Возможности цифровой экономики недееспособны без цифровизации одновременно общества, бизнеса и государства, поэтому ее развитие заключается в ускорении процессов проникновения цифровых отношений на все уровни взаимодействия ее субъектов и выявлении эффективного баланса интересов — от государственных до частных.

Безусловно, российское законодательство делает определенные шаги к развитию сферы электронной коммерции, урегулированию отношений между субъектами, регламентации особенностей их правового статуса. На сегодняшний день с уверенностью можно сказать лишь о том, что нормативная правовая база в сфере экономических отношений в России носит неупорядоченный характер и нуждается в дальнейшем совершенствовании с учетом развития цифровых технологий и активного их применения в своей деятельности различными категориями субъектов права.

Глава 4.
ОСМЫСЛЕНИЕ ТЕНДЕНЦИИ ЦИФРОВИЗАЦИИ ИНСТИТУТОВ ПРАВА

§ 1. Цифровая эпоха права с позиции архетипического подхода

В современную эпоху права в дополнение к традиционным патриархальным и матриархальным сторонам правовой системы на равное с ними место начинает выходить третий — «меркурианский» компонент. Эта эпоха, может быть, и названа в символическом «меркурианском» духе — андрогинной¹⁸⁰ эпохой права, частью которой является цифровой компонент. Для этой эпохи характерны вопросы, относящиеся к идентичности человека, в том числе к его эго-идентичности (единая и множественная, целостная и расщепленная, реальная и виртуальная, самостная и лживая и т. д.), а также к идентичности так называемого «Другого».

Рассмотрение цифровой эпохи права с позиций архетипического подхода основывается на предлагаемой нами архетипической теории права. О возможности выделения отдельной, архетипической, теории права свидетельствуют многочисленные правовые исследования о значении архетипа в праве¹⁸¹.

Архетипические начало и природа права выражены: в амбивалентности и поливалентности права; коренной и глубинной связи права с инстинктами, чувствами и эмоциями; не только в рациональной, но и в иррациональной природе права; в образно-символическом содержании и выражении права¹⁸²; а также в том, что одними из источников права являются личное и коллективное бессознательное. И если на уровне личного бессознательного право может рассматриваться как особая, юридически закрепленная форма психологических защит эго, то на уровне коллективного бессознательного право может выступать в качестве формы выражения и инструмента реализации архетипического содержания, в том числе через правовой комплекс (как разновидность культурного комплекса¹⁸³), сформированный на основе культурной установки¹⁸⁴. Право архетипично по самой своей сути. Важно при этом учитывать амбивалентность архетипа.

В работе «Дух Меркурий» К. Г. Юнг обратил внимание на квинтэссенцию и глубочайший смысл герметического таинства в сказке братьев Гримм «Дух в бутылке». В психологическом смысле Меркурий представляет бессознательное, является архетипом бессознательного. Он обладает как антиномически двойственной природой, двуличием, так и единством, тройственностью и кватернарностью. Сохраняя свою природную неразделенность, т. е. будучи неуязвимым и неразложимым, он может помочь в исцелении раскола внутри человека. Он притягивает к себе в качестве принципа или представителя неведомой природы предмета бессознательную проекцию. «Философский» Меркурий как арканная субстанция превращения действует при недостатке необходимой самокритики. Символически Меркурий рассматривается не только как низкое начало (prima materia) и высочайшая цель (ultima materia), но и как расположенный в промежутке процесс и средство его осуществления (роль посредника и психопомпа)¹⁸⁵.

Отметим еще одну важную его особенность — трикстерность, которая проявляется в индивидуальной и коллективной тени¹⁸⁶. Одной из причин появления теневых феноменов в виде проекций на других (отдельных людей, социальные группы, народы) является критическая ситуация сознания, например, когда оно сталкивается с чем-то новым и, как полагает, опасным. Но тень одновременно с этим несет и ресурс (так называемое «золото тени»), когда она интегрируется в сознание (т.е. зависит от его развития): за тенью стоит анима, которая прячет внутри архетип мудреца¹⁸⁷.

Образы Гермеса в мифологии столь же разнообразны и амбивалентны: изобретатель кифары и свирели, вор и плут, проводник душ (психопомп) и т. д.¹⁸⁸

Отмеченная символическая «меркурианская» («герметическая») природа подтверждается примерами цифровизации права и внедрения цифровых технологий, для которых указанная сказка братьев Гримм обладает амплификационным потенциалом и помогает раскрыть их архетипическое содержание¹⁸⁹. Для начала сюжет самой сказки.

У бедного дровосека был единственный сын. Накопив небольшую сумму, он отправил его учиться. Юноша учился прилежно, но из-за нехватки денег учебу не закончил и вернулся к отцу. Однажды собрался отец в лес на работу, а сын вызвался пойти поработать вместе с ним. В полдень они сделали перерыв, сын отправился в лес походить и птичьи гнезда поискать. Набрел он на старый вековой дуб. Стоя у него и обдумывая, сколько гнезд может быть на нем, он услышал чей-то сдавленный голос: «Выпусти меня, выпусти!» Голос был из-под земли, у самых корней дуба. Разгреб юноша землю и вынул из ямки стеклянную бутылку. Открыл ее. Вырвался из бутылки дух, стал быстро расти и вмиг перед юношей возникло отвратительное чудовище, рост которого доходил до высоты дуба. В качестве награды за то, что его выпустили, дух пообещал сломать юноше шею. Тот спокойно ответил, что его голова удержится на плечах, ведь он ни в чем не виноват. На это дух ему сообщил, что он могущественный Меркурий и был заперт в бутылке в наказание, а тому, кто его освободит, он должен сломать шею. Выразив сомнение в его могущественности, юноша, придумав хитрость, предложил ему вновь залезть в бутылку. Усмехнувшись, дух пролез в горлышко бутылки, а студент ее закрыл и бросил на прежнее место. Дух вновь начал его просить, обещая награду за освобождение. Отказав дважды в просьбе, после клятвы духа и обещания награды юноша выпустил дух повторно. Тот поднялся из бутылки и стал ростом с великана. И протянул дух юноше награду — лоскут, похожий на пластырь. Если одним концом пластыря потереть рану, то она тотчас заживет, если другим концом потереть железо, то оно превратится в серебро. Проверив слова духа на коре дуба и убедившись, что тот не врет, юноша простился с духом. Получив деньги, юноша продолжил учебу, стал своим пластырем лечить любые раны и вскоре стал знаменитым доктором¹⁹⁰.

Цифровая эпоха права наступила не одномоментно, она созревала. Примером этому являются правовые базы данных (справочные правовые системы) с цифровыми источниками информации, которые изменялись и количественно (увеличение объема информации), и качественно (усовершенствование возможностей системы). Эти правовые базы данных являются своеобразным контейнером для права, виртуальным цифровым сосудом, позволяющим контейнировать (термин из концепции У. Биона) правовой материал и работать с ним.

Согласно одной из справочных правовых систем, в ней содержится более 13 млн документов, в том числе законодательство, судебная практика, комментарии законодательства. И этот массив документов неуклонно растет. Такой массив правового материала принципиально не может быть охвачен сознанием одного человека и подобен лесу. Этот лес, как синоним бессознательного¹⁹¹, представляет собой такую материю (hyle¹⁹²), которая заключена в определенной форме — виртуальном сосуде — и смысл которой еще только предстоит найти. В этом случае происходит своеобразная инверсия, перестановка: не сосуд находится в лесу, а лес в сосуде — форма (право) превращается в материю, которая должна обрести новую форму в значении найденного смысла.

Одно из основных значений в работе со справочными правовыми системами отводится параметрам поиска информации. Обозначенный выше смысл тоже ищется у «корней дуба» — при помощи дерева программы и ее поисковых возможностей¹⁹³. Происходит обратное превращение, возвращающее к исходному сюжету сказки о сокрытии духа в бутылке у корней дуба. Моменты превращений и трансформаций сопровождают работу с программой, исходя из ее технических возможностей, и могут вносить другие «меркурианские» аспекты — спекулятивность, трикстерность, мнимость, глупость найденного решения. Этот тот случай, когда неосознанное открытие сосуда и освобождение духа в виде, например, первого найденного решения несет опасность, а не пользу, и требует нового этапа поиска через встречный трюк — возвращение духа обратно и повторное его освобождение с целью получения того решения («пластыря»), которое принесет пользу.

Правовые базы данных выполняют сегодня не только символические «материнскую» (контейнирование) и «меркурианскую» (посредничество) функции, но и символическую «отцовскую» функцию: расположение правового материала согласно определенным правилам, т. е. структурирование и систематизация. Возможно, электронные цифровые технологии смогут позволить в дальнейшем проводить систематизацию и кодификацию законодательства. Хотелось бы надеяться, что цифровые технологии, как «пластырь» в противовес «гильотине», позволят преодолеть раскол и отсутствие содержательной преемственности в нашем законодательстве, содержательно связать отечественное правовое регулирование, начиная с норм первых известных источников права до современных. Такие технологии должны использоваться и для сбора, систематизации и анализа обычного права. Давно существует необходимость в учреждении (Институт обычного права, лаборатория), которое будет специализированно заниматься исследованием обычного права. Это поможет в установлении архетипической основы правовых норм, в формировании критериев правотворчества.

В свою очередь, это потребует изменения в образовании будущих юристов в части использования методов математической статистики и контент-анализа при исследовании правовых явлений, а также умения использовать соответствующие статистические программы.

Метафора контейнера удачна по многим параметрам, поскольку позволяет показать принципиальное различие между человеческим и цифровым контейнером.

Основой человеческого контейнера является эмоциональная сторона человека. Как известно, концепция контейнера (♀) / контейнируемого (♂) У. Биона основана на концепции проективной идентификации М. Кляйн и тесно связана с эмоциями¹⁹⁴. Ребенок через эмоциональный опыт взаимодействия с матерью, через интроекцию формирует свой контейнер («аппарат ♂♀»; «паттерн ♂♀», представляющий эмоциональную реализацию)¹⁹⁵. При этом развитие усложняется от абстракций-слов до научных дедуктивных систем на основе L-, H-, К-связей (научение, познание) и связи К (искаженное понимание, фактор зависти), основой этого развития и соединяющим элементом являются эмоции¹⁹⁶.

Фундаментальное значение именно эмоциональной стороны человека, в том числе для его полноценного когнитивного развития, подчеркивалось многими психологами из различных направлений: У. Джеймс (функционализм), К. Юнг (аналитическая психология), Л. С. Выготский (культурно-историческое направление в психологии), Дж. Боулби (теория привязанности), Дж. Янг (схематерапия) и др.

Цифровой контейнер — лишь имитация человеческого.

Имитационность является отличительной чертой и искусственного интеллекта: «искусственный интеллект — комплекс технологических решений, позволяющий имитировать когнитивные функции человека (включая самообучение и поиск решений без заранее заданного алгоритма) и получать при выполнении конкретных задач результаты, сопоставимые, как минимум, с результатами интеллектуальной деятельности человека» (ч. 1 ст. 2 Федерального закона от 24.04.2020 № 123-ФЗ «О проведении эксперимента по установлению специального регулирования в целях создания необходимых условий для разработки и внедрения технологий искусственного интеллекта в субъекте Российской Федерации — городе федерального значения Москве и внесении изменений в статьи 6 и 10 Федерального закона “О персональных данных”»).

По этой причине искусственный интеллект, робот, иной овеществленный алгоритм не может быть субъектом права. Они лишены чувств и эмоций. Они не способны переживать одну из основных разновидностей эмоций — интерес. У них отсутствует эмоционально-волевая сфера. Они могут имитировать, но не переживать. Они смогут имитировать стилистику музыкальных композиций Led Zeppelin или Pink Floyd, но не создать «When the levee breaks» или «Time».

Одновременно с этим важно отметить очевидную проекцию всемогущества на искусственный интеллект. Выдвигаемые предложения о наделении робота или искусственного интеллекта правосубъектностью (пусть и ограниченной) представляют собой правовой анимизм. Это показатель того, что современный человек столкнулся с чем-то невероятным и в его представлении могущественным, может быть, даже нуминозным. И что в этом отношении современный человек мало чем отличается от человека первобытного, наделявшего душой деревья.

Эта ситуация является плодородной почвой и для теневых проекций¹⁹⁷. С позиций правового регулирования это может выражаться в активизации культурного правового комплекса. Можно предположить, что негативное восприятие частью общества Федерального закона от 08.06.2020 № 168-ФЗ «О едином федеральном информационном регистре, содержащем сведения о населении Российской Федерации» было основано на активизации культурного комплекса, который можно условно назвать комплексом крепостничества, правовые формы которого столь разнообразны.

Цифровое пространство и цифровые объекты можно сегодня рассматривать скорее в качестве переходного пространства и переходных феноменов. Концепции переходного пространства, переходного объекта, переходного феномена были предложены Д. Винникоттом при рассмотрении процесса развития ребенка, его выделения из отношений диады с матерью через «не-я»-предметы. Он обратил внимание на то, что помимо внутренней и внешней реальности человека существует еще «промежуточная область опыта, которая испытывает влияние со стороны внутренней реальности и внешней жизни»¹⁹⁸. В промежуточном потенциальном пространстве, первоначально возникающем между матерью и ребенком, берет начало вся область культурного опыта человечества, а первыми переходными объектами могут быть кусочек материи¹⁹⁹, мягкая игрушка и т. д.²⁰⁰

В сущности, Д. Винникотт в рамках своей концепции переходного объекта и его значения для ребенка описывал с психологической точки зрения то, что с философских позиций было раскрыто Г. Гегелем при описании феномена собственности (снятие голой субъективности личности) и присвоения (помещение своей воли в вещь)²⁰¹. Д. Винникотт писал: «Меня интересует первый предмет, становящийся собственностью ребенка, а также промежуточная зона между субъективно воспринимаемым и объективно воспринимаемым»²⁰². В варианте Ж. Лакана для обозначения использования (применения) объекта был взят специальный юридический термин «jouissance», который означает не только наслаждение, но и обладание с одновременной возможностью пользования (показателен при этом пример с узуфруктом)²⁰³.

Цифровые технологии выступают для современной эпохи коллективными переходными феноменами, опосредующими внутреннюю реальность субъекта и его внешний мир (технологии виртуальной и дополненной реальности делают это буквально), изменяющими цивилизационный и культурный уклад. Их главная на сегодняшний день опасность — психологическая зависимость от них со стороны субъекта: переходное пространство развития может превратиться для конкретного человека в застревание в лиминальном состоянии.

§ 2. Правовые ограничения цифровизации

Стратегия развития информационного общества в Российской Федерации на 2017–2030 годы определяет необходимость соответствия нормативно-правового регулирования темпам развития цифровой экономики и устранение административных барьеров. Указ Президента РФ от 07.05.2018 № 204 «О национальных целях и стратегических задачах развития Российской Федерации на период до 2024 года» (п. 11) определяет необходимость создания системы правового регулирования цифровой экономики, основанного на гибком подходе в каждой сфере, а также внедрение цифровых технологий и платформенных решений в сферах государственного управления и оказания государственных услуг. Основные направления деятельности Правительства РФ на период до 2024 года также содержат указанные задачи.

Реализация указанных задач требует снятия существующих и возникающих новых правовых ограничений для цифровой трансформации функций и полномочий органов государственной власти, субъектов социально-экономических отношений, при этом ее ключевой целью является повышение их результативности и эффективности.

Несмотря на значительное развитие научных исследований в сфере правового регулирования цифровых технологий²⁰⁴ до настоящего времени в российском нормотворческом процессе и правоприменительной практике отсутствует механизм выявления и устранения системных правовых ограничений для внедрения цифровых технологий (цифровизации) в государственном управлении и отдельных отраслях экономики. При этом эксперты отмечают рост требований к внедрению и применению цифровых технологий с 2012 года²⁰⁵, которые, с одной стороны, отвечая объективной тенденции «суверенизации» информационного пространства, т. е. усиления государственного регулирования в сфере цифровых технологий, с другой стороны, могут являться дополнительными ограничениями, препятствующими цифровизации и влекущими дополнительные издержки для самих государственных органов, а также граждан и бизнеса.

В российской юридической науке не сложилось единого понимания правовых ограничений. Под ними понимается в том числе правовое сдерживание противозаконного деяния²⁰⁶; юридические инструменты, обеспечивающие достижение целей правового регулирования²⁰⁷; установление государством законодательных пределов осуществления прав и свобод²⁰⁸; пределы разрешенного нормами права вариантов поведения физических и юридических лиц, которые носят исключительно временный, пространственный и субъективный характер²⁰⁹. При этом целевым ориентиром для ограничения субъективных прав рассматривается, как правило, необходимость защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства²¹⁰.

Классификация правовых ограничений в юридической науке осуществляется по различным основаниям, в том числе по отраслевой принадлежности, по субъектам права, по времени действия, по степени обоснованности²¹¹.

А. В. Минбалеев, характеризуя ограничения в процесс регулирования цифровых технологий²¹², выделяет ограничения, связанные с отсутствием понятийного аппарата в сфере регулирования цифровых технологий; неопределенность моделей регулирования цифровых технологий; технические ограничения.

Характеризуя содержание правовых ограничений, в том числе в сфере государственного управления, необходимо выделять три их уровня:

– ограничения информатизации государственного управления (в том числе требования о «бумажных носителях» документов, «письменной форме»);

– ограничения цифровизации (т.е. применения в государственном управлении прорывных цифровых технологий — обработки больших объемов данных, искусственного интеллекта, распределенного реестра);

– ограничения цифровой трансформации государственного управления (изменение задач, функций, организации государственного управления)²¹³.

В ряде исследований выявлено, что ключевыми ограничениями для информатизации государственных функций являются:

– сохранение «бумажных» носителей и «письменной формы» документов;

– сохранение сроков и порядка административных процедур эпохи «бумажных» носителей.

Ограничениями для применения прорывных цифровых технологий являются неопределенность их правового режима, в том числе ответственности субъектов правоотношений, связанных с применением цифровых технологий; императивное определение использования конкретных цифровых технологий, конкретных форм сбора, обработки и анализа информации при разработке, принятии, исполнении, мониторинге, контроле и оценки результативности и эффективности управленческих решений; ориентация государственного управления на работу с документами, а не с данными²¹⁴.

В настоящее время развитие правового регулирования цифровых технологий осуществляется в рамках реализации документов стратегического планирования (главным образом, национальной программы «Цифровая экономика Российской Федерации»), реализации механизма «регуляторной гильотины», проведения экспериментов в сфере применения цифровых технологий.

В рамках национальной программы «Цифровая экономика Российской Федерации» паспорт федерального проекта «Цифровое государственное управление», утв. президиумом Правительственной комиссии по цифровому развитию, использованию информационных технологий для улучшения качества жизни и условий ведения предпринимательской деятельности, протокол от 28.05.2019 № 9, предусматривает только устранение ограничения «для вынесения нескольких исполнительных документов в форме электронного документа».

Президиум правительственной комиссии по цифровому развитию 12.03.2020 утвердил план-график, который предусматривает внесение изменений в 42 нормативно-правовых акта, регламентирующих оказание отдельных государственных услуг, при этом такие изменения связаны, как правило, только с предоставлением возможности направления электронных документов вместо бумажных, а не с цифровой трансформацией соответствующих государственных услуг.

Еще одним направлением выявления правовых ограничений цифровизации государственного управления в рамках разработки и реализации документов стратегического планирования является разработка ведомственных программ цифровой трансформации.

Однако разработанный в апреле 2020 г. проект постановления Правительства РФ «О мерах по обеспечению эффективности мероприятий по использованию информационно-коммуникационных технологий в деятельности государственных органов» от 07.04.2020 не содержит определения понятия «цифровая трансформация», соотношения упоминаемых «трансформируемых процессов» с понятиями «государственная функция», «государственная услуга», «административная процедура»²¹⁵.

Таким образом, в настоящее время для качественного выявления правовых ограничений для внедрения и применения цифровых технологий в рамках реализации федеральных проектов национальной программы «Цифровая экономика Российской Федерации» требуется активизация функционирования ее рабочих групп, а также обеспечения ее взаимодействия с рабочими группами по реализации механизма «регуляторной гильотины».

Выявление и устранение избыточных и обременительных обязательных требований в рамках механизма «регуляторной гильотины» в большей мере связано с интересами бизнеса, а не собственно государственного управления. Вместе с тем требования к применению цифровых технологий и, соответственно, правовые ограничения, как правило, носят «сквозной», межотраслевой характер, что делает актуальным применение цифровых технологий для их выявления и устранения данного механизма.

В течение I полугодия 2020 г. на заседаниях подкомиссии по совершенствованию контрольных (надзорных) и разрешительных функций ФОИВ при Правительственной комиссии по проведению административной реформы вопросы изменения обязательных требований к внедрению и применению цифровых технологий рассматривались только в рамках 3 из 16 заседаний подкомиссии по совершенствованию контрольных (надзорных) и разрешительных функций ФОИВ при Правительственной комиссии по проведению административной реформы, что составляет 18,75%. Анализ разработанных в рамках механизма «регуляторной гильотины» проектов нормативных правовых актов показал, что, например, в отношении лицензирования из 9 проектов постановлений Правительства РФ, которыми утверждаются новые положения о лицензировании, предоставление в форме электронных документов прямо предусматривается только в 2 (22%), в 7 (78%) сохраняется предоставление документов и копий документов.

Одновременно в I квартале 2020 г. на Едином портале проектов НПА были размещены разработанные в рамках реализации механизма «регуляторной гильотины» проекты изменений в Федеральные законы «О связи»²¹⁶ и «О персональных данных»²¹⁷. Как отмечено в заключениях²¹⁸ по результатам независимой антикоррупционной экспертизы указанных проектов, указанные проекты не соответствуют Методике исполнения плана мероприятий («Дорожной карты») по реализации механизма «регуляторной гильотины», содержат новые требования без соответствующей оценки их регулирующего воздействия.

Таким образом, выявление правовых ограничений для внедрения и применения цифровых технологий в рамках механизма «регуляторной гильотины» требует активизации работы соответствующей рабочей группы, а также обеспечения ее взаимодействия с рабочими группами федеральных проектов Национальной программы «Цифровая экономика Российской Федерации».

В докладе РАНХиГС на Гайдаровском форуме 2020 году²¹⁹ отмечено, что разработка предложений по изменению НПА по итогам проведения экспериментов в 1994–2019 гг. предусматривалась только в 29,1% для федеральных законов, в 33,3% указов Президента РФ, в 15,5% постановлений Правительства РФ.

Экспериментальное нормотворчество активно развивается в 2020 году. В частности, Федеральный закон от 24.04.2020 № 123-ФЗ, предусматривающий проведение с 01.07.2020 до 30.06.2025 эксперимента по установлению специального регулирования в целях создания необходимых условий для разработки и внедрения технологий искусственного интеллекта в Москве, определяет цели, задачи и основные принципы установления экспериментального правового режима.

Однако, несмотря на декларируемые цели, связанные с обеспечением повышения качества жизни населения, повышением эффективности государственного или муниципального управления, повышением эффективности деятельности хозяйствующих субъектов в ходе внедрения технологий искусственного интеллекта, указанный закон не определяет порядка оценки эффективности и результативности установления специального регулирования.

Неясно содержание и новой категории «персональных данных, полученных в результате обезличивания персональных данных», а также «персональных данных, касающихся состояния здоровья, полученных в результате обезличивания персональных данных». Указанные понятия создают риски правовой неопределенности и нарушений прав граждан.

17.03.2020 в Государственную Думу внесен проект федерального закона № 922869-7 «Об экспериментальных правовых режимах в сфере цифровых инноваций в Российской Федерации»²²⁰, а 12.05.2020 он был принят в первом чтении.

В ходе рассмотрения указанного законопроекта в заключениях комитетов Государственной Думы и Правового управления отражены замечания, которые ранее были высказаны в докладе РАНХиГС²²¹, в том числе о соотношении вводимых экспериментальных правовых режимов и иных правовых режимов, необходимость оценки результативности и эффективности экспериментальных правовых режимов, в том числе в ходе их реализации.

В 2020 г. приняты решения о продлении сроков проведения экспериментов:

– по прослеживаемости импортируемых в Россию товаров (постановление Правительства РФ от 06.01.2020 № 2 «О внесении изменений в постановление Правительства Российской Федерации от 25.06.2019 № 807»);

– по маркировке молочной продукции (постановление Правительства РФ от 28.02.2020 № 215 «О внесении изменения в пункт 1 постановления Правительства Российской Федерации от 29.06.2019 № 836»);

— по НСУД (постановление Правительства РФ от 27.03.2020 № 350 «О внесении изменений в постановление Правительства Российской Федерации от 03.06.2019 № 710»).

При этом в пояснительных записках к соответствующим постановлениям Правительства РФ отсутствует информация о том, почему сроки действия экспериментов не были правильно определены при их введении; почему цели эксперимента не были достигнуты в первоначально установленные сроки; как оценивалась и оценивается их результативность и эффективность.

Таким образом, для выявления и устранения правовых ограничений для внедрения и применения цифровых технологий в рамках экспериментов необходимо повышение прозрачности их проведения, а также определение необходимости выявления таких ограничений и разработки предложений по их устранению как обязательного условия при введении экспериментов.

План мониторинга правоприменения в РФ на 2020 год, утв. распоряжением Правительства РФ от 31.08.2019 № 1951-р, проведения мониторинга в отношении внедрения и применения цифровых технологий не предусматривает.

Положение о мониторинге правоприменения в РФ, утв. Указом Президента РФ от 20.05.2011 № 657, в настоящее время предусматривает возможность проведения мониторинга правоприменения только в плановом режиме либо при наличии соответствующего поручения Президента РФ или Правительства РФ без внесения изменений в утвержденный Правительством РФ план мониторинга.

Методика осуществления мониторинга правоприменения в Российской Федерации, утв. постановлением Правительства РФ от 19.08.2011 № 694, предусматривает проведение оперативного мониторинга в течение первого года действия нормативных правовых актов РФ, выполнения решений Конституционного Суда РФ и постановлений Европейского Суда по правам человека. Кроме того, данная методика не ориентирована на выявление правовых ограничений для применения цифровых технологий.

Проведенный анализ показывает целесообразность реализации следующих мер для обеспечения системности выявления и последующего устранения правовых ограничений цифровизации государственного управления в РФ:

– обеспечение взаимодействия рабочих групп, функционирующих в рамках федеральных проектов национальной программы «Цифровая экономика Российской Федерации», в том числе взаимный обмен информацией о выявленных правовых ограничениях для внедрения и применения цифровых технологий для соответствующей корректировки как мероприятий в рамках федеральных проектов, так и соответствующих проектов НПА, разрабатываемых в рамках механизма «регуляторной гильотины»;

– внесение дополнений в проект постановления Правительства РФ «О мерах по обеспечению эффективности мероприятий по использованию информационно-коммуникационных технологий в деятельности государственных органов», предусматривающих в отношении планов цифровой трансформации определение всех значимых параметров и условий претерпевающего цифровую трансформацию государственного управления, в том числе: полномочий государственного органа (при необходимости), административных процедур, структуры государственного органа, полномочий его структурных подразделений и (или) территориальных органов и их структурных подразделений, полномочий соответствующих государственных служащих и квалификационных требований к соответствующим должностям государственной службы, к мероприятиям по адаптации государственных служащих и граждан РФ к введению соответствующих изменений, в том числе повышение квалификации, организационно-штатные мероприятия, информирование граждан об изменении соответствующих государственных функций, государственных услуг или отдельных административных процедур;

– обеспечение прозрачности результатов проводимых экспериментов в сфере применения цифровых технологий, а также определение необходимости выявления таких ограничений и разработки предложений по их устранению как обязательного условия при введении экспериментов;

– разработка механизма оперативного мониторинга правоприменения;

– внедрение в действующие нормотворческие механизмы оценки воздействия правового регулирования на развитие цифровых технологий²²².

§ 3. Технологии blockchain в деле защиты прав человека

В последние годы мир столкнулся с новой эпохой — эпохой цифровизации. Во-первых, этот процесс повлиял на экономические отношения и очень быстро распространился по всему миру и стал фундаментальной тенденцией в современную эпоху. Во-вторых, международное право, как опора международного мира и безопасности, должно укрепляться государствами для ускорения адаптации существующих международно-правовых механизмов регулирования международных отношений к все набирающему обороты процессу цифровизации в таких отношениях.

Одним из краеугольных камней новых вызовов международному праву является переосмысление защиты прав человека в цифровую эпоху, поскольку этот процесс, во-первых, создал новые «цифровые права», а во-вторых, запустил механизм постоянного изменения и адаптации самого обеспечения и защиты прав человека. Эти цифровые права, появившиеся вместе с цифровизацией экономики и жизни людей, заключают в себе такие вопросы, как: доступ, использование, создание и публикации цифровых данных, с доступом и использованием различных электронных средств и устройств, сети Интернет. Сюда же можно отнести и право свободно общаться, и выражать свое личное мнение в сети Интернет, при этом не забывая о праве на неприкосновенность частной жизни во всех ее проявлениях, и т. д.²²³

Эпоха информационных технологий диктует необходимость пересмотра всеобщих прав человека и их расширения. Сегодня одной из главных задач государств является признание и защита цифровых прав человека от возможных нарушений при обеспечении конституционной и правовой безопасности личности, общества и государства на основе основных государственных норм и с учетом необходимых международных правовых актов.

Старые вызовы международному праву, правам человека и свободе не исчезли и, к сожалению, вряд ли исчезнут в обозримом будущем, но новые технологии ставят совершенно новые вопросы для человечества или модифицируют старые. Можно с уверенностью сказать, что права человека — это инструмент ХХ в. Но может ли он ответить на вопросы XXI в?

Одной из таких проблем, связанных с цифровизацией отношений для международного права, сегодня является регулирование использования новых технологий, таких как blockchain, смарт-контракты (построенные на этой же технологии), искусственный интеллект и «большие данные», что приводит к новому переосмыслению существующих правил регулирования безопасности, защиты данных и т. п.

Личные данные пользователя постоянно под угрозой нарушения их защиты. Международное сообщество и правозащитники должны приложить все усилия для решения этих вопросов.

Сейчас мы сконцентрируемся на вопросе применения технологий blockchain в деле защиты прав человека, в первую очередь экономических прав.

Современные технологии приносят большую пользу всему человечеству. Проводя анализ существующих проектов, можно сделать вывод, что эти технологии помогают защищать права человека. Однако любую технологию можно использовать и для достижения обратных целей. Именно по этой причине международное сообщество пытается решить главный вопрос — правового регулирования использования новых технологий.

С помощью технологии blockchain мы могли бы легче отслеживать существующие проблемы с обеспечением и защитой прав человека. В контексте именно этого вопроса первостепенную ценность несет транспарентность таких технологий. Первоначально созданная в 2008 г. сообществом система с открытым исходным кодом для обеспечения надежных одноранговых финансовых транзакций, технология blockchain представляет собой разновидность технологии распределенного реестра, которая записывает транзакции в зашифрованном цифровом коде без необходимости в посредниках, поддерживаемых государством, или каких-либо других сторонних платформах²²⁴. Огромный потенциал таких технологий кроется, в первую очередь, в децентрализации и транспарентности, которые при применении даже в государственных секторах экономики позволят значительно сократить коррупционность и бюрократизм. Помимо ожидаемого воздействия на финансовый сектор, на сегодняшний день активно изучается воздействие таких технологий на бизнес, правительство, гражданское общество и социальные предприятия с целью исследования и достижения новых сфер применения таких технологий, например, в областях цифровой идентификации, смарт-контрактов и логистических решений²²⁵.

Проще говоря, blockchain — это электронный децентрализованный реестр неких данных (которые могут быть абсолютно любыми), например, список транзакций. Эти транзакции могут представлять что угодно, например, один из самых распространенных и первых способов применения технологии, криптовалюту. В регистры можно записывать новую информацию, но предыдущая информация, хранящаяся в блоках, не может быть отредактирована, скорректирована или изменена. Это достигается с помощью криптографии для соединения содержимого каждого вновь добавленного блока с каждым предыдущим блоком. Таким образом, любое изменение содержимого предыдущего блока сделает недействительными данные во всей цепочке блоков. Первоначальная основная цель данной технологии — устранить посредника (в лице государства, банка и т. п.). Тем не менее эта технология начинает решать проблемы прав человека во всем мире. Более того, стоит отметить, что первоначальная цель напоминает скорее утопию в современных реалиях, так как при таком подходе сразу возникает вопрос о том, кто и как будет обеспечивать безопасность? И речь идет не только о личной, персональной безопасности, но и о безопасности коллективной, государственной. Как это возможно?

И именно здесь мы подходим к главному определению — «Гуманитарный blockchain»²²⁶ — это термин (он пока далек от официального, но все чаще встречается в зарубежной доктрине), который обычно используется для обозначения усилий по разработке технологий blockchain для применения в проектах, направленных на решение гуманитарных кризисов и нарушений прав человека²²⁷.

Как мы уже указывали выше, ни блок, ни его содержимое, ни порядок блоков в цепочке не могут быть изменены после достижения консенсуса и закрытия блока; изменение содержимого одного блока сделает следующие блоки недействительными, что приведет к разрыву цепочки. К сожалению, здесь кроется и проблема такой технологии, так как подтверждение «правдивости» с каждым новым блоком будет требовать все большего времени²²⁸.

Все чаще правительства, корпорации и правозащитники продвигают технологии blockchain как передовой инструмент для решения даже самых сложных гуманитарных вопросов, а также вопросов, связанных с обеспечением и защитой прав человека. Blockchain в настоящее время оказывает положительное влияние на жизнь людей в нескольких конкретных областях.

В последние годы инициативы по использованию таких разработок появились в различных областях, от добычи драгоценных камней и полезных ископаемых до экономических отношений между заключенными в колониях и тюрьмах.

Рассмотрим несколько важных примеров использования технологий blockchain в деле обеспечения прав человека. В своей статье «Blockchain for good?» Кьюэлл, Адамс и Парри объясняют, что предполагаемое использование того или иного реестра зависит и меняется от свойств, которые он принимает. Таким образом, один и тот же реестр может использоваться по-разному (хотя и не без ограничений) для разных целей и может быть изменен в соответствии с различными этическими принципами. В настоящее время многие международные межправительственные, неправительственные организации, гуманитарные организации и организации, занимающиеся вопросами развития, а также социальные предприятия объединяют инструменты финансирования с технологией blockchain в надежде на повышение эффективности, прозрачности и подотчетности. Blockchain для социального воздействия вдохновил огромное количество проектов, которые перепрофилировали технологию blockchain для хранения информации всех видов²²⁹.

Программа «Приманка-в-тарелку» Всемирного фонда дикой природы лучше всего иллюстрирует более распространенное применение blockchain, в частности, к вопросам трудовой эксплуатации: в программе используется комбинация меток радиочастотной идентификации (RFID) и кодов быстрого реагирования (QR) для прикрепления к различным морским продуктам, таким как тунец (с занесением, соответственно, в реестр, построенный на blockchain); потребители могут отслеживать на своем смартфоне путь продукта по цепочке поставок путем сканирования QR-кода продукта. Однако, как и с другими гуманитарными проектами, связанными с трудовыми правами человека, стоит отметить, что они уделяют большее внимание самому товару, а не трудовым условиям и правам²³⁰.

Использование таких технологий позволяет определить «чистоту товара»²³¹, потому что данные в такой цепи поставок прозрачны. Но стоит отметить, что простая запись пути, который прошел товар до конечного потребителя товара, не обязательно борется с нарушением прав человека или даже просто с теневыми проявлениями рынка из-за действий его акторов. Изначально данные, введенные в систему, могут не отражать действительность или же данные могут быть повреждены при первоначальном вводе. В итоге мы можем наблюдать, что вместо того, чтобы пытаться изменить социальные отношения между трудом и капиталом, гуманитарная цепочка блоков таким образом может привести к размыванию человеческого труда в капитале, позволяя ошибочно понимать глобальную цепочку поставок, как «чистую» от эксплуатируемого труда.

Blockchain предназначен для перерождения уже имеющихся социальных моделей и способов распределения власти внутри них — с последствиями не только онлайн, но и офлайн. Простая интеграция цифровых технологий в процесс не дает работникам обязательных механизмов, с помощью которых они могут требовать уважения своих прав, не опасаясь репрессий.

Например, инструменты «рабочего голоса» (WVT) стремятся дать работникам возможность высказывать свои претензии работодателям. Пилотная программа, предложенная Госдепом США, университетом Гарварда и компанией ConsenSys, а также рядом других партнеров, создает базу данных о благосостоянии работников с помощью технологических «опросов о самочувствии работников», которые добавляются в псевдоанонимную форму, базирующуюся на blockchain платформе. Затем профсоюзы или специализированные комитеты собирают за одним столом работников и работодателей с целью обсуждения имеющихся данных (жалоб).

Здесь в качестве примера можно привести также проект, предлагаемый ТНК «Coca-cola». Coca-cola работает на франчайзинговой основе с заводами-партнерами в разных странах. Центральная компания поставляет концентрат на региональные заводы, и колу разливают уже на месте. Эти заводы имеют проблемы с условиями труда и уважением прав работников. Особенно остро данная проблема стоит в странах Латинской Америки. Одним из самых распространенных способов нарушения трудовых прав человека в данном случае становится невыплата обещанной заработной платы (зачастую сопровождающуюся отказом в заключении трудовых договоров). После одного-двух месяцев работы человека увольняют, заплатив ему лишь часть обещанной суммы за работу. Гуманитарный проект компании предполагает создание системы управления на этих заводах, которая будет фиксировать в blockchain-реестре данные трудовых договоров сотрудников, другой стороной которых станет основная, головная компания Coca-cola.

Таким образом, каждый работник будет иметь трудовой договор прямого действия с головной транснациональной корпорацией, а не с местными юридическими лицами, которые работают по франшизе. Благодаря использованию blockchain любые попытки внесения каких-либо изменений в эти трудовые договоры становятся невозможными. Также эта система предполагает подачу жалоб работниками напрямую в головную компанию. Однако все это не будет решать имеющиеся проблемы полностью и до конца. Например, на работника завода-заявителя может начать оказываться давление с целью отозвать жалобу из системы. Или же заключенный трудовой договор может просто изначально не заноситься в эту систему. Тем не менее разработчики проекта уверены, что надежная база личных трудовых договоров, заключенных с транснациональной корпорацией, обеспечивает сотрудникам важный инструмент в борьбе за свои права.

Как отмечает Кирицис, ЛеБарон и Аннер, виды инструментов «голоса рабочих», которые предназначены для дополнения социального аудита, вместо того чтобы бросать вызов существующему положению, структурно не способны выполнить свое обещание по расширению возможностей работников в улучшении их собственных условий труда, поскольку они не предоставляют работникам защищенных и коллективных непосредственно механизмов, с помощью которых они могут требовать уважения своих прав и улучшения своей заработной платы и условий труда, не опасаясь репрессий со стороны работодателя. Данная ситуация позволяет предприятиям получать прибыль от эксплуатации труда с относительной безнаказанностью²³².

В качестве основного вывода в вопросах обеспечения трудовых прав человека при помощи современных технологий blockchain важно отметить наличие двух принципов: принципа социальной ответственности и принципа технологического взаимодействия с работниками. Первый принцип появился в США в рамках компании «за справедливую еду», которая занималась поддержкой трудовых мигрантов, в частности, в установлении более высоких стандартов по обеспечению их прав. В рамках данного принципа представляется целесообразным создание обязательств, которые будут возлагать ответственность за ухудшение условий труда или же, наоборот, поощрять их улучшение. Второй же принцип предполагает создание механизма (в том числе построенного на технологии blockchain), который будет автоматически отслеживать подобные изменения, не давая тем самым работодателю или самому работнику вмешиваться в данные процессы. То есть необходимо создать систему, которая может предоставить возможность для разработки принудительных механизмов с помощью технологических решений, позволяющих учесть опасения работников по поводу ответных действий работодателей, когда они высказывают свои опасения, или против эксплуатации в первую очередь.

Мы не утверждаем, что это единственный возможный путь, однако это является конкретным примером решения проблемы неэффективности применения технологических решений для обеспечения прав человека.

Подходя к выводам, можно сказать, что во времена, когда мы живем в эпоху цифровой взаимозависимости, а этот процесс будет только нарастать в будущем, международные организации, как межправительственные, так и неправительственные, а также ученые и практики, занимающиеся искусственным интеллектом и другими современными технологиями, должны работать вместе над расширением цифрового сотрудничества в области защиты прав человека. Необходимо сохранить общие человеческие ценности, такие как равенство, неприкосновенность частной жизни, достоинство, свобода, инклюзивность, уважение и устойчивость. Эти человеческие ценности должны служить маяком для нашего поведения в цифровую эпоху. Международное право по своей природе действует на принципах демократии, что является целью государств в цифровую эпоху.

Решение проблем, связанных с обеспечением прав человека с помощью blockchain, — это не мечта о будущем, а реальность сегодняшнего дня. С каждым годом мы сможем наблюдать все большее вовлечение таких технологий в деятельность по обеспечению прав человека. Несмотря на то что многими данные технологии рассматриваются только с точки зрения криптовалют, даже если пузырь Биткойна лопнет, у технологии blockchain все еще впереди блестящее будущее, о чем свидетельствует растущее число примеров, в которых она используется, в том числе в программах и проектах таких организаций, как ООН.

§ 4.Развитие системы принципов информационного права в цифровой среде

Усиление роли информационного права в условиях развития информационного общества и формирования цифровой среды детерминирует необходимость глубокого правового осмысления динамики общественных отношений в информационной сфере и активизации исследований ее теории, одним из ключевых вопросов которой является система правовых принципов. При этом исследование принципов права имеет фундаментальный и непреходящий характер, обусловленный их значимостью в контексте эволюции права и государственной правовой политики.

Для правовой науки вопросы развития системы принципов имеют ключевой характер как для теории права, так и всех отраслевых юридических наук, включая информационное право. Следует отметить, что сегодня принципы в праве в значительной степени исследованы, в том числе такие аспекты, как их сущность и роль в правовой системе. Традиционно в самом общем виде принципы права принято понимать как основные и исходные идеи или начала, на которых основано правовое регулирование, это касается в полной мере и информационного права.

Исследования принципов права занимают существенное место в правовой науке. Вопрос о правовых принципах в теории права и государства, а также в отраслевых науках традиционно привлекает внимание исследователей. Вместе с тем в современной правовой науке принципы определяются по-разному, так же как и концептуальные аспекты понимания их правовой сущности и основных особенностей. Это является предметом научных дискуссий, обусловленных фундаментальным характером их значения для развития теории и практики как права в целом, так и отдельных отраслевых наук, включая информационное право, которое не осталось в стороне от этого процесса, будучи динамически развивающейся отраслевой наукой в связи с тем, что его базовые закономерности детерминированы спецификой общественных отношений на стадии информационного общества и влиянием на них достижений науки и техники, состояния и перспектив развития цифровых технологий.

Полагаем, что, абстрагируясь от частностей и обобщая имеющееся многообразие понимания сегодня исследователями принципов права, можно условно свести их к двум основным позициям. С одной стороны, в праве традиционно преобладает понимание принципов права как основных начал права, его исходных и базовых идей, которые выработаны на протяжении ее истории и обобщенно выражают сущность права²³³. В этом контексте совокупность правовых принципов отражает сущность и социальное назначение права, одновременно являясь мерой справедливости и целесообразности его установлений. С другой стороны, несомненно, заслуживает внимания позиция ученых относительно того, что правовые принципы закрепляют в праве объективные закономерности общественных отношений, а также основополагающие ценности и традиции общества. Так, В. М. Сырых справедливо указывает, что правовые принципы относятся к юридическим закономерностям, обладая всеми необходимыми свойствами объективных законов и имея всеобщий и устойчивый характер²³⁴. Схожая позиция в свое время была высказана Л. С. Явичем, который отмечал, что принципы права «...это такие начала, ... которые выражают важнейшие закономерности и устои данной общественно-экономической формации»²³⁵. Разделяя данную позицию, полагаем, что это утверждение справедливо и по отношению к информационному праву.

Вместе с тем указанные позиции имеют своих сторонников и противников. Так, противники привязки принципов права к правовым закономерностям отмечают, что осуществление закономерностей неизбежно, в то время как выработка идей справедливости, гуманности, ответственности и другие принципы права явились историческим результатом преодоления множества препятствий²³⁶. Однако полагаем, что нелинейность пути научных открытий и установления научной истины, включая право, не может служить аргументом несостоятельности идей. Результаты анализа генезиса научной мысли в широком спектре наук и научных направлений свидетельствуют об объективной сложности и цикличности процесса ее поступательного движения, что характерно и для правовой науки.

В праве выработана и обоснована совокупность разнообразных принципов, что позволяет выделять правовые принципы нескольких уровней: отраслевые, межотраслевые и общеправовые²³⁷. Кроме того, дополнительно к вышеназванным также различают внутриотраслевые принципы, характерные для определенных правовых институтов отдельной отрасли. Указанная классификация правовых принципов важна и для информационного права, в связи с этим следует отметить, что в научных исследованиях уделяется значительное внимание принципам информационного права²³⁸. При этом в условиях развития глобального информационного общества, формирования цифровой среды, что особенно проявилось в период самоизоляции, связанной с коронавирусом (COVID-19), и ростом экспоненциального влияния динамики цифровых технологий на все сферы общественной жизни возрастает и значение общепризнанных принципов для сохранения традиционных ценностей и устоев.

В Стратегии национальной безопасности Российской Федерации²³⁹ как документе стратегического планирования определены национальные интересы и приоритеты, цели и задачи внутренней и внешней политики, а также меры, направленные на укрепление национальной безопасности России. В указанном документе стратегического планирования отмечается, что сегодня создана основа для устойчивого развития потенциала России, повышения ее роли в мире и возрождения традиционных российских духовно-нравственных ценностей.

Согласно Доктрине информационной безопасности РФ²⁴⁰ к национальным интересам в информационной сфере отнесены обеспечение и защита конституционных прав и свобод человека в информационной сфере, применения цифровых технологий для сохранения культурных, исторических и духовно-нравственных ценностей, обеспечение устойчивого функционирования информационной инфраструктуры, формирование системы международной информационной безопасности и другие. Все указанное усиливает значимость общетеоретических принципов права в правовом регулировании информационной сферы. В связи с этим общие идеи и начала права должны выступать для информационного права как руководящие положения. При этом многие общеправовые принципы в информационном праве наполняются новым информационно-правовым содержанием, это связано и с внесением соответствующих поправок в Конституцию РФ²⁴¹.

Несомненно, однако, что в условиях трансграничности и формирования глобального информационного общества для развития информационного права существенное значение имеют принципы международного права. В связи с этим в данном контексте следует согласиться с мнением А. В. Минбалеева, что «в рамках информационного права мы должны говорить о многоуровневой системе принципов, основой которых являются Конституция РФ, ряд международных актов, Закон об информации и другие нормативные правовые акты»²⁴².

Следует признать, что в настоящее время принципы формирования и развития информационного общества сформулированы в Окинавской хартии глобального информационного общества, Декларации принципов «Построение информационного общества — глобальная задача в новом тысячелетии»²⁴³ и Плане действия Тунисского обязательства²⁴⁴. В Российской Федерации национальные принципы построения информационного общества, имеющие общеправовое значение, получили закрепление в Стратегии развития информационного общества в Российской Федерации²⁴⁵. Закрепленные в них принципы имеют в информационном праве ключевой характер.

В современных условиях трансграничности формируемого глобального информационного пространства (киберпространства) весьма актуальным также остается вопрос о совокупности базовых принципов правового обеспечения информационной безопасности, которые включают значительный комплекс различных принципов, как публично правового, так и частноправового характера²⁴⁶.

Весьма важным представляется, что согласно поправкам, внесенным в 2020 г. в Конституцию РФ, вопросы, связанные с информацией, информационно-коммуникационными технологиями, обороной и безопасностью личности, общества и государства при применении информационных технологий и обороте цифровых данных отнесены к ведению Российской Федерации. Это определяет уровень правового регулирования информационной сферы и соответственно значимости массива федеральных законов, содержащих принципы информационного права и законодательства.

В настоящее время в Российской Федерации сложилась практика законодательного регулирования информационной сферы, при которой в содержании федеральных законов в специализированных статьях формулируется совокупность используемых понятий, классификаций и принципов. В праве в отраслевых юридических науках достаточно распространена позиция, предполагающая закрепление принципов права в законодательных актах, включая информационное право. А. В. Минбалеев, характеризуя понимание понятия правового принципа в теории права, отмечает, что они «конкретизируются в содержании правовых норм»²⁴⁷.

Так, принципы правового регулирования информационной сферы получили закрепление в Федеральном законе «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» от 27.07.2006 № 149-ФЗ.

Федеральные законы, регулирующие определенную область правоотношений в информационной сфере, содержат специализированные принципы. В связи с этим, полагаем, заслуживают особого внимания принципы и условия обработки персональных данных в ст. 5 Федерального закона от 27.07.2006 № 152-ФЗ «О персональных данных», а также принципы обеспечения безопасности критической информационной инфраструктуры, определенные ст. 5 Федерального закона от 26.07.2017 № 187-ФЗ. Анализ показывает, что принципы правового регулирования включены в большинство законодательных актов, регулирующих определенные общественные отношения в информационной сфере, и являются определенной базой формирования внутриотраслевых принципов отдельных институтов информационного права.

Вместе с тем принципы, лежащие в основе отраслевых правовых наук, включая, безусловно, информационное право, не всегда в достаточной степени формализованы и нередко носят доктринальный характер.

Как уже отмечалось, исследование принципов информационного права занимает существенное место в современных научных информационно-правовых исследованиях. При этом важно иметь в виду, что в настоящее время в условиях цифровой трансформации наблюдаются попытки переосмысления их состава и содержания. Так, С. Г. Чубукова на основе анализа конституционных норм, документов стратегического планирования, исследований в философии и праве, состояния проблем регулирования информационной сферы и динамики разнообразных последствий влияния цифровых технологий на развитие общественных отношений в информационной сфере обоснованно выделяет такой субъект, как будущее поколения, и научно с позиции информационного права обосновывает общеправовой принцип «ответственности перед будущими поколениями» как компонента системы правовых ценностей, в том числе ценностей, значимых для информационного права. Полагаем, она убедительно аргументирует свою научную позицию тем, что «в современном информационном обществе проблемы развития информационных ресурсов напрямую связаны не только с интересами действующих субъектов информационных отношений, но и с интересами будущих поколений»²⁴⁸.

Динамика активизации процессов становления информационного общества, развитие науки, технологий и техники, цифровизации всех сфер жизнедеятельности диктуют необходимость дальнейшего совершенствования системы принципов информационного права под влиянием определения новых векторов развития²⁴⁹. Так, сравнительно недавно важным направлением информационно-правовых исследований стало обеспечение охраны прав и свобод граждан в аспекте использования генетической информации. Ученые обращаются к вопросам соотношения персональных данных и смежных к ним понятий, включая генетическую информацию и большие данные. Как справедливо отмечает С. Г. Чубукова, «достижения генной инженерии могут повлечь и непредвиденные негативные последствия, в числе которых называют угрозу создания национального (этнического) биологического оружия»²⁵⁰. Это определяет разработку новых подходов к обработке чувствительной информации личного характера.

Под влиянием динамики применения цифровых технологий происходит изменение базовых концептов права, включая понятия «субъект права», «суверенитет», «действие закона в пространстве», а также формируются новые информационно-правовые институты, развиваются существующие, анализу которых посвящено множество работ. При этом динамика формирования информационно-правовых институтов права детерминирует появление соответствующих внутриотраслевых принципов как принципов отдельных правовых институтов, нередко носящих межотраслевой характер. Например, информационно-правовое исследование вопросов идентификации позволило В. Б. Наумову выделить такие правовые принципы идентификации, как добровольность, соразмерность и конфиденциальность идентификации²⁵¹.

Полагаем, что наличие принципов права и их системность являются важнейшими факторами формирования отрасли права и обеспечения ее стабильности. Кроме того, учитывая, что информационное право — сравнительно молодая отрасль права и законодательства, его принципы направлены на устранение пробельности правового регулирования и охраны прав в информационной сфере при одновременном активном формировании информационного законодательства. В связи с этим полагаем, что сегодня актуальны дальнейшие научные исследования системы принципов информационного права в различных аспектах.

Однако следует признать, что действующее информационное законодательство не в полной мере соответствует требованиям времени и развивается недостаточно системно. Полагаем, что для устранения имеющихся недостатков важное значение имеет систематизация информационного законодательства и его высшая форма кодификация²⁵². В 2014 г. Институтом государства и права РАН была подготовлена концепция проекта Информационного кодекса России. В 2018 г. специалистами телекоммуникационной сферы был разработан проект Инфокоммуникационного кодекса²⁵³. При этом следует отметить, что уже принят модельный Информационный кодекс в рамках СНГ²⁵⁴. Проект Информационного кодекса был предложен ранее, в 2005–2006 гг., но в связи с принятием Федерального закона «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» в 2006 г. не был реализован.

Информационное законодательство как развивающаяся правовая система, комплексная отрасль права, безусловно, требует современных подходов к его упорядочению на основе глубокого научного анализа. Важнейшей правовой основой для систематизации информационного законодательства являются конституционные нормы, касающиеся информационной сферы. Систематизация и кодификация информационного законодательства обеспечит внутреннюю согласованность правового регулирования в информационной сфере. Вместе с тем сегодня по-прежнему существует немало проблем разного уровня и сложностей в этой области. В связи с этим вопрос о систематизации и кодификации информационного законодательства требует профессионального и общественного обсуждения. Исследовать эти вопросы необходимо на основе теории права, современных концептуальных подходов и общепризнанных принципов права, поскольку сегодня имеется достаточно большой массив нормативных правовых актов, регулирующих отношения в цифровой среде.

В настоящее время следует признать недостаточно системным и научно обоснованным подход к развитию информационного законодательства, что в определенной мере создает препятствия для реализации национальных проектов, связанных с развитием цифровой экономики, для которой требуется, кроме прочего, развитие института идентификации, принятие специальных федеральных законов о государственных информационных системах, об информации ограниченного доступа, телемедицинских услугах, а также направленных на формирование процедур архивного хранения электронных документов, правовое обеспечение цифровых активов, решение вопросов, связанных с регулированием использования искусственного интеллекта и многих других²⁵⁵. Вместе с тем развитие системы и структуры информационного права, правового регулирования новых общественных отношений, особенно касающихся обеспечения информационной безопасности и оборота цифровых данных, безусловно, потребует усиления и развития системы принципов информационного права.

§ 5. Правовое регулирование профилирования деятельности пользователя Интернета на основании цифровых теней, следов и двойников²⁵⁶

Достижения в области технологий всегда преобразовывали нашу жизнь. Современные компьютерные технологии позволяют моделировать, имитировать, эмулировать реальность, преодолевая сложности и ограничения действительного мира, и результатом этого стало широкое использование так называемых «цифровых двойников». Настоящая реальность такова, что любая активность человека, связанная с цифровой средой, фиксируется устройствами в ИКТ среде и оставляет информацию, которую ученые стали называть цифровым следом или цифровой тенью. Эта информация имеет форму представления — данные в цифровом виде. Человечество производит порядка 2,5 квинтиллионов байт новой информации в день²⁵⁷, которая все больше и больше становится связанной.

Совокупность данных в цифровой среде используется для прогнозирования деятельности человека, его предпочтений и запросов, моделирования функционирования объектов физического мира. Благодаря «сквозным» цифровым технологиям стало возможным не только точное представление психотипа человека, его местоположения, но и прогнозирование его деятельности. Заинтересованные лица в получении полной информации о человеке стали использовать новые технологии — цифровые двойники и цифровые тени и следы, но все указанные технологии используют данные, которые относятся к информации ограниченного доступа — к персональным данным. Существуют разные представления ученых о том, какие данные можно отнести к персональным данным, а какие нельзя, особенно эта дискуссия активно поддерживается при обсуждении вопроса об отнесении компьютерных данных к этой категории информации.

Однако нельзя обходить вниманием, что многие развитые государства уже законодательно закрепили в качестве персональных данных, например, IP-адрес, cookies файлы, другие идентифицирующие человека компьютерные данные.

Цифровая среда в правовом регулировании. В соответствии со Стратегией развития информационного общества в Российской Федерации на 2017–2030 годы главным способом обеспечения эффективности цифровой экономики становится внедрение технологии обработки данных, конкурентные преимущества на мировом рынке приобретают государства, в которых отрасли экономики основываются на технологиях анализа больших объемов данных.

Исследуя проблему регулирования цифровой экономики и рассуждая о различных аспектах данного регулирования, мы исходим из того, что цифровая экономика — это «хозяйственная деятельность, в которой ключевым фактором производства являются данные в цифровом виде, обработка больших объемов и использование результатов анализа которых по сравнению с традиционными формами хозяйствования позволяют существенно повысить эффективность различных видов производства, технологий, оборудования, хранения, продажи, доставки товаров и услуг»²⁵⁸. Однако, как указано в Национальной программе «Цифровая экономика Российской Федерации», развитие цифровой экономики РФ связано в том числе с нормативным регулированием цифровой среды²⁵⁹. Поэтому логично задаться вопросом, а что же такое цифровая среда?

К сожалению, в правовых документах понятие «цифровая среда» не раскрывается, однако в них можно встретить связь цифровой среды с этапами цифровизации. Например, Концепция устойчивого развития сельских территорий Российской Федерации на период до 2020 года²⁶⁰ определяет создание цифровой среды «путем полного охвата радио- и телевизионным вещанием, обеспечения услугами электросвязи и почтовой связи всех жителей, включая объекты социальной сферы, обеспечения доступа к информационно-телекоммуникационной сети Интернет и предоставления государственных услуг сельскому населению в электронном виде»²⁶¹.

Понятие «цифровая среда» раскрывается в актах технического регулирования, так, ГОСТ Р 52292-2004 определяет «цифровую среду» как «среду логических объектов, используемую для описания (моделирования) других сред (в частности, электронной и социальной) на основе математических законов» (п. 4.2.11)²⁶².

Таким образом, делая обобщение, можно отметить, что Президентом Российской Федерации поставлена задача разработки системы нормативного регулирования процесса моделирования электронной и социальной деятельности на основе математических законов. Это объяснимо, поскольку в настоящее время субъекты цифровой экономики в своей деятельности используют технологию обработки данных, а ее прогнозирование и дальнейшее развитие обеспечивается моделированием связанных с данной деятельностью процессов.

Связанность данных и моделирование процессов, происходящих в цифровой среде, позволяют сформировать цифровой профиль человека или юридического лица.

Хотя получение цифрового профиля человека на основании «цифрового двойника» относится к дискуссионному вопросу, который будет рассмотрен в разделе «цифровой двойник» данного параграфа.

Несмотря на то что система нормативного регулирования моделирования электронной и социальной деятельности на основе математических законов в настоящее время находится на стадии формирования, практика обработки и анализа цифровых данных начала формироваться достаточно давно.

Связанность данных и моделирование процессов, происходящих в цифровой среде, позволяют сформировать цифровой профиль человека или юридического лица. Бизнес уже давно использует данные инструменты для создания и использования цифрового профиля в решении своих задач²⁶³. Например, банки собирают и анализируют данные из социальных сетей для принятия решения о выдаче кредита. Большинство компаний используют большие данные в сфере клиентского сервиса, некоторые компании — для обеспечения операционной эффективности, а также в сфере управления рисками²⁶⁴. Несмотря на практику использования данных для анализа рынка, до настоящего времени не разработана система законодательства, которая определила бы ответственных лиц за контроль и надзор в области сбора и обработки данных, субъектный состав лиц, осуществляющих деятельность в данной области, порядок обработки больших данных и определение целей использования полученной после анализа информации.

Для решения указанных проблем комитетом Государственной Думы по информационной политике, информационным технологиям и связи в Государственную Думу РФ внесен законопроект «О внесении изменений в отдельные законодательные акты (в части уточнения процедур идентификации и аутентификации)»²⁶⁵, который предлагает определить инфраструктуру цифрового профиля гражданина. В том же году Минкомсвязью России подготовлен законопроект «О внесении изменений в отдельные законодательные акты (в части уточнения процедур идентификации и аутентификации)»²⁶⁶, сходный с вышеуказанным законопроектом, который также регламентирует отношения в области цифрового профилирования.

Инфраструктура цифрового профиля участника избирательного процесса²⁶⁷ создана и используется для обеспечения избирательного процесса в РФ. Источниками данных для создания цифрового профиля являются личный кабинет участника избирательного процесса ГАС «Выборы», цифровые данные, получаемые в том числе с использованием Национальной системы управления данными, и информации, создаваемой в рамках федерального проекта «Цифровое государственное управление» национальной программы «Цифровая экономика Российской Федерации».

Два вышеуказанных законопроекта немного расходятся в определении цифрового профиля, в законопроекте комитета по информационной политике, информационным технологиям цифровой профиль понимается более широко, в него включены такие источники получения данных, как информационные системы органов местного самоуправления.

В то же время вышеуказанные законопроекты имеют много общего. Так, они сходятся в определении инфраструктуры цифрового профиля как «совокупности информационных систем в единой системе идентификации и аутентификации, обеспечивающих доступ к цифровому профилю».

Однако ни один из анализируемых законопроектов в определении источников данных для цифрового профиля не учитывает данные, которые содержатся в информационно-телекоммуникационных сетях. Необходимо учитывать, что данные о гражданах и юридических лицах размещаются не только в государственных информационных системах, но и в Интернете, они также собираются посредством технологии Интернет вещей (IoT) и обрабатываются технологией больших данных, и именно результат этой обработки в дальнейшем используется для формирования цифрового профиля. Например, коммерческие компании создают цифровой профиль и принимают на его основе решения.

В целях повышения качества и связанности данных, содержащихся в государственных информационных ресурсах, Правительство РФ в своем постановлении от 03.06.2019 № 710 «О проведении эксперимента по повышению качества и связанности данных, содержащихся в государственных информационных ресурсах» инициировало проведение эксперимента по созданию инфраструктуры цифрового профиля путем использования федеральной государственной информационной системы «Единая система идентификации и аутентификации» (далее — ФГИС:ЕСИА).

Основная идея постановления № 710 заключается в объединении и связывании разрозненных данных, размещенных в государственных информационных системах в одной федеральной государственной информационной системе — ФГИС:ЕСИА, а также в формировании и апробации инструментов информационно-технологической и методологической поддержки процессов управления данными, содержащимися в государственных информационных ресурсах, в создании и обеспечении функционирования информационно-технологических элементов национальной системы управления данными, а также их взаимодействия с информационными системами государственных органов. Причем в качестве основания для обработки данных определено требование — получение согласия от субъекта персональных данных на их обработку.

Однако в мире больших объемов данных реальностью является, что обработка данных, связанных с субъектом, происходит без его согласия, поскольку, во-первых, он может не знать о том, что в информационно-телекоммуникационных сетях обращается информация, как-то связанная с ним, во-вторых, компании, анализирующие данные, не могут выделить среди разрозненных и неструктурированных данных данные, принадлежащие определенному субъекту, до того, пока эти данные не будут обработаны.

В связи с этим ученые в технической области для описания профиля и моделирования процессов, происходящих в цифровой среде, предложили такие понятия, как «цифровые тени», «цифровые следы» и «цифровые двойники». В правовых документах раскрывается только понятие «цифровой двойник», однако для обеспечения правового регулирования необходимо исследовать понятия и отношения, связанные в совокупности с «цифровыми двойниками», «цифровыми следами» и «цифровыми тенями».

В соответствии с Дорожной картой развития «сквозной» цифровой технологии «Новые производственные технологии», которая синхронизирована с Паспортом федерального проекта «Цифровые технологии» Национальной программы «Цифровая экономика», под «цифровым двойником» понимаются «семейства сложных мультидисциплинарных математических моделей с высоким уровнем адекватности реальным материалам, реальным объектам / конструкциям / машинам / приборам... / техническим и киберфизическим системам, физико-механическим процессам (включая технологические и производственные процессы), описываемые 3D нестационарными нелинейными дифференциальными уравнениями в частных производных, обеспечивающие отличие между результатами виртуальных испытаний и натурных испытаний в пределах +/– 5% (DT-1) и/или “умная” модель, учитывающая особенности конкретного производства и технологии изготовления (DT-2). Обязательным элементом разработки и применения цифровых двойников является многоуровневая матрица целевых показателей конкурентоспособного продукта/изделия и ресурсных ограничений (временных, финансовых, технологических, производственных, экологических и т. д.)»²⁶⁸.

Анализируя понятие цифрового двойника, представленного в Дорожной карте развития «сквозной» цифровой технологии «Новые производственные технологии», можно отметить, что процессы взаимодействия человека с цифровой средой не включены в перечисленные в данном понятии реальные объекты, для которых предусмотрено моделирование. Это объясняется спецификой семейства сложных мультидисциплинарных математических моделей.

Однако эксперты компании Делойт считают, что «цифровой двойник может быть определен как развивающийся цифровой профиль исторического и текущего поведения физического объекта или процесса, который помогает оптимизировать эффективность бизнеса, может моделировать деятельность компаний и частных лиц»²⁶⁹.

Сложно оценить верность позиции экспертов компании Делойт, поскольку опыт других лидеров интернет-бизнеса в получении характеристик глубокого профиля каждой цели потребителя связан с созданием цифровой пары — цифровой двойник и цифровая тень или след. И каждый раз, когда интернет-пользователь просматривает продукт или информацию в интернете, его цифровой двойник обогащается дополнительной информацией. Таким образом, цифровой двойник каждого целевого покупателя постоянно совершенствуется за время его жизни.

В настоящее время, создавая и постоянно обновляя цифровые профили сотен миллионов пользователей Интернета, компании создали масштабируемые облачные инфраструктуры, состоящие из миллионов физических серверов. Они обеспечивают информационную безопасность своей инфраструктуры, внедряя современные протоколы безопасности облачных технологий²⁷⁰.

Можно привести статьи, в которых представлен ряд подходов, позволяющих представить объединение цифрового двойника с другими технологиями для создания профиля деятельности человека. Так Р. Хоулс²⁷¹ определяет цифровой двойник как цифровое представление реального объекта, продукта или актива, с виртуальным представлением бизнес-данных, контекстных данных и данных с датчиков. Применение технологии цифровых двойников позволяет отражать физический мир, проектируя и производя продукты и активы со встроенными датчиками с поддержкой Интернета вещей.

По мнению С. Эллиотт²⁷², под цифровым двойником следует понимать виртуальную копию физических активов, процессов или систем. По мере изменения физических условий цифровой двойник регистрирует эти изменения в режиме реального времени. Способность цифрового двойника по созданию цифрового физического цикла базируется на связи между этими двумя реальностями, виртуальной и физической.

Использование цифрового двойника дает возможность быстро реагировать на изменяющиеся обстоятельства и непредвиденные условия, принимать решения, основанные на надежных и актуальных данных; оптимизировать процесс принятия решений между людьми и машинами. Хотелось бы отметить, что внедрение технологии цифровых двойников позволяет смягчить возможные последствия в реальном времени; проанализировать сильные и слабые стороны ситуации; получить модель стратегического воздействия. В связи с данными возможностями исследователи связывают понятие цифрового двойника с кругом решаемых задач. Так, для построения моделей в области авиации и космонавтики цифровой двойник раскрывается как интегрированное мультифизическое, многомасштабное, вероятностное моделирование встроенного транспортного средства или системы, которое использует лучшие доступные физические модели, обновления датчиков, историю парка и т. д., чтобы отразить жизнь своего соответствующего летающего двойника²⁷³.

Для решения задач теории систем понятие цифрового двойника связывают с набором виртуальных информационных конструкций, которые полностью описывают потенциальный или фактический физический произведенный продукт от микроатомного уровня до макрогеометрического уровня. Для медицины цифровой двойник — сопряженная модель реальной машины, которая работает в облачной платформе и имитирует состояние здоровья с интегрированным знанием как от управляемых данными аналитических алгоритмов, так и от других доступных физических знаний²⁷⁴.

С точки зрения взаимодействия физических и виртуальных объектов цифровой двойник представляет собой цифровую динамическую копию физического устройства²⁷⁵, использование которой служит для выполнения оптимизации в реальном времени²⁷⁶. Существует также обоснованное мнение о том, что «цифровой двойник — это реальное отображение всех компонентов жизненного цикла продукта с использованием физических данных, виртуальных данных и данных взаимодействия между ними»²⁷⁷ или же «динамическое виртуальное представление физического объекта или системы на протяжении всего ее жизненного цикла с использованием данных реального времени для обеспечения понимания, обучения и рассуждения»²⁷⁸.

Технологически цифровой двойник представляет собой интегрированную модель готового продукта, способную отражать все производственные дефекты и постоянно обновляться, чтобы включать устойчивый износ во время использования. Существующая в физическом пространстве совокупность сенсоров имитирует объект в режиме реального времени²⁷⁹. Цифровые двойники предназначены для моделирования сложных процессов с целью прогнозирования результатов в течение всего жизненного технологического цикла.

В рамках технологии цифровых двойников для реального объекта (единицы оборудования, процесса) создается постоянно обновляющаяся математическая модель, которая в дальнейшем используется для анализа поведения объекта, наиболее полно соответствующая текущему рабочему режиму реальной установки. Это дает возможность выявить непредусмотренные изменения в процессах, оптимизировать режимы работы оборудования, предотвращать поломки и аварии, что в итоге позволяет существенно повысить надежность и эффективность эксплуатации²⁸⁰.

Таким образом, в качестве цифрового двойника можно понимать цифровую копию процесса жизнедеятельности²⁸¹ реального объекта.

Моделирование взаимодействия физического и виртуального миров позволяет представить функционирование виртуального объекта²⁸².

В представленных определениях комплекс программных и программно-аппаратных средств, предназначенных для контроля за технологическим или производственным оборудованием (исполнительными устройствами) и производимыми ими процессами, а также управление такими оборудованием и процессами, можно отнести к автоматизированной системе управления. Так, в соответствии с ч. 1 ст. 2 Федерального закона «О безопасности критической информационной инфраструктуры Российской Федерации» к автоматизированной системе управления относится «комплекс программных и программно-аппаратных средств, предназначенных для контроля за технологическим и (или) производственным оборудованием (исполнительными устройствами) и производимыми ими процессами, а также для управления такими оборудованием и процессами».

Цифровой двойник вносит изменения в систему общественных отношений, характеризующих взаимоотношения общества и государства. Таким образом, уже в ближайшее время общество придет к тому, чтобы рассматривать цифрового двойника не просто как «семейство математических моделей», а как новый объект общественных отношений, который потребует принципиально новых подходов к правовому регулированию данной сферы. Возможно, необходимость решения вопросов об объеме и структуре правоотношений в области цифровых двойников потребует пересмотра подходов к определению сущности участников и принципов правового регулирования в целом, включения цифровых двойников в качестве объектов правоотношений.

Так, широкое применение технологии цифровых двойников ставит вопрос о сущности и содержании общественных отношений на стыке реального объекта и его виртуального представления, получаемого на основе контекстных данных и данных с датчиков, в том числе о необходимости правового регулирования данной сферы, о месте и роли цифровых двойников, совокупности прав, обязанностей и ответственности в данной сфере.

В связи с этим могут возникнуть следующие угрозы, связанные с: дефектом логики процессов, построением некорректной логики модели; нарушением визуализации моделируемых процессов в 2D или 3D; умышленным искажением характеристик системы с целью повышения ее показателей; искажением параметров при решении задачи оптимизации путем подбора соотношения характеристик элементов системы, которыми можно балансировать при поиске решения, и др.

Исследователи для описания процессов, происходящих в цифровой среде и дальнейшего их моделирования, используют такие понятия, как «цифровая тень» и «цифровой след», которые отличаются от понятия «цифровой двойник». Цифровая тень и цифровой след — это система связей и зависимостей, описывающих с помощью предиктивной аналитики поведение реального объекта или продукта в условиях, в которых этот объект или продукт находились и осуществлялся сбор данных. Связи и зависимости содержатся в избыточных больших данных, получаемых при помощи технологии промышленного Интернета.

С точки зрения правового регулирования два вышеназванных понятия различаются между собой целевым характером действий человека с использованием цифровой среды. Так, цифровой след — это информация, которую человек в цифровой среде оставляет осознанно, а цифровая тень — это данные, связанные с его жизнью, в том числе автоматически зафиксированные в цифровой среде информационными технологиями без участия в этом процессе данного субъекта. Например, человек оставляет цифровые следы в виде цифровой информации, осуществляя вход в Интернет, размещая информацию в социальных сетях, заключая сделки в Сети, передавая по ней информацию и т. д. В то время как примерами цифровой тени может быть собираемая технологией Интернет вещей информация — время нахождения субъекта в Сети, время его отдыха, скорость нажатия клавиш, фиксация датчиками параметров его жизнедеятельности, передвижение автомобиля либо иная обработка информации о нем.

Совокупность цифровых теней и следов позволяет заинтересованным лицам представить модель поведения человека в цифровой среде, его предпочтений и интересов. Однако ни цифровая тень, ни цифровой след, в отличие от цифрового двойника, не позволяют моделировать ситуации, в которых моделируемый объект не находился, они обладают только свойством памяти²⁸³.

Цифровые тени и следы — это те данные, которые связаны с человеком и его деятельностью и размещены в цифровой среде. Стрельцов А. А. считает, что «данные, как и порождающие их информационные технологии, имеют виртуальный характер. Соответственно юридические факты, обусловливающие возникновение, изменение и прекращение правоотношений и связанные с “данными”, не наблюдаемы»²⁸⁴. Хотелось бы отметить, что в случае цифровых теней, следов и двойников такие данные, как компьютерная информация, порождают те жизненные обстоятельства, с которыми норма права связывает возникновение, изменение и прекращение правоотношений, поскольку анализируемые данные относятся к персональным данным человека. Модель, представляемая совокупностью таких данных, описывает глубокий профиль человека в цифровой среде и позволяет очень точно описать самого человека.

Эксперты Ассоциации «Технет» считают, что в ближайшее время развернется конкурентная борьба между производителями по продвижению предлагаемых ими платформ, позволяющих предотвратить информационные угрозы²⁸⁵.

Цифровые двойники в совокупности с цифровыми тенями и следами в будущем станут интерфейсом для каждого в цифровой среде, но поскольку данные технологии являются программной реализацией, то и все вопросы, которые ранее ставились исследователями относительно безопасности программных разработок, обеспечения информационной безопасности, наличия разработанной нормативной системы, останутся также актуальными и по отношению к цифровым двойникам и станут еще острее, поскольку благодаря новым технологиям можно представить полную картину пользователя Интернета.

Раздел 2.
КОНСТИТУЦИОННОЕ ПРАВО В ЦИФРОВУЮ ЭПОХУ

Глава 5.
ПРАВОМЕРНОЕ КОНСТИТУЦИОННОЕ ПОВЕДЕНИЕ В ЦИФРОВОЙ СРЕДЕ

§ 1. Проблема определения правомерного в цифровой среде

Глобальный переход от индустриальной к информационной организации всей системы общественных отношений оказал существенное влияние на большинство аспектов жизнедеятельности человека, включая политико-правовую реальность. Права и свободы человека и гражданина все больше реализуются в новом киберпространстве, где происходит «…стирание различий как между словом, изображением и числовыми данными, так и особенности связей между субъектами взаимодействия (человек-машина, машина-машина)»²⁸⁶. С уверенностью можно сказать, что существующая система правового регулирования с ее арсеналом предметов, методов, аналогий, презумпций и фикций столкнулась с вызовом изменившейся социальности, куда «…постепенно входят на правах субъектов и новых нетипичных объектов явления, по старой юридической классификации имеющие неживой, не субъектный и не объектный характер, – инженерия генома, биотехнологии, Интернет, искусственный интеллект»²⁸⁷. Многие процессы, происходящие в цифровом мире (экономические, социальные, политические), возникают и развиваются быстрее, чем складываются общественные отношения, и уж тем более, их правовое регулирование.

Согласно представлениям о назначении права, прочно сложившимся в отечественной правовой науке, правотворческая деятельность государства и его регуляторная активность имеют целью управление людской общностью. Соответственно, подчинение воли законодателя и воплощение в поведении субъектов нормативных предписаний выступает показателем эффективности государственного управления. Действовать правомерно — значит совершать деяния в известной последовательности, в сроки и месте, предусмотренным нормами.

В связи с этим возникает фундаментальный вопрос относительно того, что считать правомерным действием (поведением) для киберпространства? Существует мнение, что «…киберпростраство зачастую представляется как территория вне права в силу того, что оно внетерриториально, безгранично и должно оставаться открытым, децентрализованным общественным местом, не регулируемым правовыми нормами. И тем не менее тот факт, что киберпространство является объектом права, не вызывает сомнений»²⁸⁸. Но является ли киберпространство лишь объектом права, или речь можно вести о цифровом «двойнике территории государства»? Киберпространство рассматривается исследователями как всемирная территория внутри информационного пространства, которое организовано с помощью электроники и электромагнетического спектра для создания, хранения, изменения, обмена и использования информации через взаимозависимые и взаимосвязанные сети с использованием ИКТ. Специфика киберпространства, по М. А. Федотову, заставляет пересмотреть традиционный подход к действию любой правовой нормы в пространстве, во времени и по кругу лиц, поскольку в интернет-среде понятие «пространство» лишается однозначной географической определенности, понятие «время» не привязано ни к какому часовому поясу, а понятие «круг лиц» включает не физических и юридических лиц, а компьютеры и другие устройства, участвующие в сетевом взаимодействии и идентифицируемые по их IP-адресам и другим технологическим деталям²⁸⁹.

Проблематика правового режима киберпространства включает в себя несколько составляющих: 1) отношение национальных государств к управлению Интернетом (цифровой и сетевой нейтралитет или цифровой суверенитет); 2) отнесение киберпространства к объектам государственного суверенитета или признание за ним прав суверена. Россия придерживается позиции установления цифрового суверенитета. В силу ч. 1 ст. 4 Конституции РФ суверенитет Российской Федерации распространяется на всю ее территорию. Толкование данной нормы как подразумевающей самоограничение со стороны носителя учредительной власти по сфере распространения государственного суверенитета РФ только физическими границами государства, определенными в ч. 1 ст. 67 Конституции РФ (территории субъектов РФ, внутренние воды и территориальное море, воздушное пространство над ними), существенным образом умаляло бы национальные интересы России в киберпространстве. «Государственный суверенитет с необходимостью распространяется и на идеальные сегменты национальных информационных пространств, которые соединены воедино (за исключением отдельных стран-изгоев, представляющих собой политико-экономические и информационные автаркии) во всемирную информационно-телекоммуникационную сеть Интернет»²⁹⁰.

Соответственно конституционное управление, регулирующее полномочия органов государственной власти, признание легитимности власти и определение критериев правомерности, основывается на суверенитете.

Какие суверенные полномочия присущи сетевому государству и обществу? Необходимо отметить роль технических полномочий для принятия политических решений и формы электронных протоколов управления правами и технических стандартов для установления правил поведения. Необходимо и определение роли крупных сетевых сообществ, которые способны заменить материально-правовые национальные нормы собственными правилами гражданства и участия, устанавливая собственные правила поведения. Сами сети приобретают политические характеристики как самоуправляющиеся субъекты, самостоятельно определяющие правила и условия членства. Подобно национальным государствам, сетевые сообщества обладают значительными полномочиями по обеспечению соблюдения правил поведения участников, например, путем ограничения или прекращения доступа. Соблюдение правил достигается за счет использования технологий и «самопровозглашенных» представителей сетевого правопорядка. Однако, несмотря на фундаментальное влияние сетевых сообществ на процесс управления, российское регулирование и национальный конституционный процесс принятия политических решений остаются должны оставаться верными традиционным парадигмам четкого правового регулирования.

В какую форму эволюционируют наши демократические политические системы в информационную эпоху? Существует множество возможностей для перестройки демократических политических систем. «Цифровая демократия» может стать одной из сильных альтернатив новым политическим системам. Она состоит из двух процессов: демократического принятия решений и эффективного управления. Она не только решает некоторые проблемы представительной демократии, например, провал представительства, но и использует некоторые черты, например, акцент на взаимодействии, процессах и изменениях и т. д., которые, как считается, имеют прямая демократия и совещательная демократия. Представительные демократические системы в настоящее время сталкиваются с кризисом легитимности со стороны широко образованных граждан, использующих новые коммуникационные технологии (ИКТ). С 1960-х годов в мире наблюдается неуклонное снижение явки, в то время как другие формы политического участия граждан, например, народные инициативы и призывы, влиятельные НПО и т. д., увеличиваются.

Вектор предложений относительно проблематики правового регулирования интернет-пространства различается в зависимости от того, идет ли речь о регулировании частного сектора или государственной политике, демократических правах и правах человека и включает несколько стратегий: 1) установление национальных государственных мер комплексного воздействия на информационную среду, например, как исключительные прерогативы федеральных органов власти, принимаемых с целью обеспечения суверенных прав и интересов личности, общества и государства; 2) признание приоритета саморегулирования интернет/киберпространства; 3) конституционализация международного управления Интернетом.

Под конституционализацией можно иметь в виду процесс, посредством которого конституция вводится в правовой режим, будь то внутригосударственный или, как в данном случае, международный.

Глобальный конституционализм исходит из идеи, что конституция должна управлять нашим глобализированным миром, имея в виду, что форма и содержание такого глобального конституционализма может иметь мало общего с конституциями отдельных стран. Существует вариант видений глобального конституционализма, начиная от поддержки мирового правительства, которое напоминало бы национальные правительства (Fassbender 1998).

Следует полагаться на характеристику глобального конституционализма Кристофа Швебеля как «не всеобъемлющую концепцию, а скорее объединение идей (ключевых тем), с некоторыми мыслители подчеркивают определенные особенности, а некоторые мыслители подчеркивают другие особенности то, что, по их мнению, станет составной частью глобальной конституции»²⁹¹. Эти пять ключевых тем: «ограничение власти, институционализация власти, социальный идеализм (имеется в виду идея будущего, основанная на общественных ценностях), нормотворческая способность конституций в смысле систематизации права и признание прав личности»²⁹².

В первом случае имеет место конституционно-правовое закрепление принципа государственного суверенитета в сети Интернет, а также регулирование соответствующих вопросов на уровне текущего законодательства (в частности, на основе документов стратегического планирования.

Вероятнее всего, то что воспринимается как социально-нормативное поведение людей, может или должно отличаться от того, что считается социально нормативным для искусственных явлений. Выдвигается и гипотеза о том, что само «…технологическое пространство, которое синтезирует образ поведения участников общественных отношений…» обладает нормативностью в силу того, что формируется на основе цифровых закономерностей²⁹³.

Обозначенное выше поднимает вопрос о формировании концепции «цифровой демократии». В последние десятилетия общественно-политический и конституционный лексикон дополнился понятиями «электронное правительство», «цифровые данные», «электронное голосование», «конституционализация киберпространства», «цифровой конституционализм» и другими. Новые информационно-коммуникационные технологии не просто затронули все сферы жизни, а стали причиной качественных видоизменений многих представлений, стереотипов, установок, включая структуру правоотношений. Произошел слом многих привычных форм юридически значимого поведения, составлявшего основу моделей конституционно-правовых институтов и взаимоотношений между такими институтами и индивидами. Столь быстрая динамика развития и внедрения соответствующих информационных технологий позволяет с уверенностью заявлять о технологическом перевороте как в системе обеспечения политико-правовой деятельности, так и в традиционных инструментах участия граждан в управлении делами государства и общественном участии. Свершившимся фактом можно считать: возможность индивидуального и гражданского воздействия на принятие и реализацию властных управленческих решений путем прямого общения «без посредников» с органами государственной власти и местного самоуправления (посредством социальных сетей, интернет-обращений, «прямых линий»); снижение издержек на организацию коллективных действий, доступность получения и обмена политической информации облегчает привлечение неактивной части населения к участию в общественно-политических процессах, а также осуществление самих таких процессов со стороны политиков, активистов и других заинтересованных лиц; формирование и развитие интернет-сообществ, социально-сетевых сообществ людей, объединенных общими целями и ценностями, менее зависимых от государственных институтов и общественных организаций, взаимодействующих друг с другом.

Проникновение в конституционно-правовую сферу технологий концепции Web 2.0²⁹⁴, основанной на социальной интерактивности, привнесло такие понятия, как «сетевое общество»²⁹⁵, и существенным образом расширило способы участия в управлении делами государства и общества, а также подвергло изменениям роль и функции государства во властеотношениях.

Необходимость налаживания взаимодействия власти и общества, поиск соответствующих политических и правовых механизмов регулирования и упорядочивания указанных процессов вызвала появление новых направлений исследований о роли Интернета в демократических процессах и различных связанных с информационно-коммуникационными технологиями концепций демократии: «электронной», «цифровой», «сетевой», «мониторинговой», «виртуальной» и т. д.

Многообразие мнений по поводу влияния цифровых технологий на политико-правовую коммуникацию и формы участия в осуществлении народовластия связано как с множеством концептуальных подходов для осмысления демократии, так и национальной приверженностью к ее различным моделям.

Под электронной (e-democracy) или цифровой демократией (digital democracy) понимают: 1) междисциплинарное и многоаспектное направление, в рамках которого сочетаются как правовые и политические, так и технические, технологические, социальные, экономические, культурные аспекты²⁹⁶; 2) форму демократии, характеризующуюся использованием информационно-коммуникационных технологий (ИКТ) как основного средства для коллективных мыслительных (краудсорсинг) и административных процессов (информирования, принятия совместных решений – электронное голосование, контролирование исполнения решений и т. д.) на всех уровнях – начиная с уровня местного самоуправления и заканчивая международным; 3) широкий спектр возможностей использования информационно-коммуникационных технологий для взаимодействия общественности и государственной власти²⁹⁷; 4) состоящую из всех электронных средств коммуникации, создающих условия и возможности для улучшения качества функционирования существующих и появления новых институтов прямого народовластия, укрепления подконтрольности, подотчетности и ответственности публичной власти перед населением²⁹⁸.

Электронная демократия характеризуется тем, что дает возможность реализации идеи прямой демократии с помощью современных технологий, уравновешивает возможности всех граждан — пользователей сети Интернет независимо от места жительства, социальной и профессиональной принадлежности и других критериев, оставляя поле для самореализации наиболее активным и инициативным²⁹⁹; обеспечивает более высокую прозрачность управления, расширенное участие в нем граждан, а также повышение качества формирования общественного мнения³⁰⁰; предоставляет населению реальные возможности для инициирования эффективного диалога с государством, опирающимся на конституционные идеи народовластия, что позволяет говорить об электронной демократии как о политико-правовом механизме согласования частных и публичных интересов³⁰¹.

Вопрос о том, повлечет ли развитие электронно-цифровой демократии трансформацию классических форм народовластия (представительной и непосредственной демократии) в иное измерение либо появление новой самостоятельной формы народовластия³⁰² и каковы последствия (позитивные и негативные) такого развития, приобрел междисциплинарный характер и является актуальным для политологов, юристов и управленцев во всем мире.

В основе представления об эффективности э-демократии лежат как теоретические исследования (информационная теория демократии), так и экспериментальные данные, полученные, например, в ходе исследований коллективного разума.

Заслуживает «поднятия» на конституционный уровень ряд прав и свобод человека и гражданина. В частности, речь идет о новых вариантах реализации традиционно известных публичных прав. Например, в Конституции РФ зафиксировано просто «право на объединение» — ст. 30. Но есть ведь право именно на общественные объединения, на их создание с отражением публичных целей таких объединений. А в наши дни требует конституционного ответа и вопрос о том, есть ли у граждан право на интернет-сообщества. Такие права граждан, как участие в публичных обсуждениях важных вопросов общественной и государственной жизни, в публичных слушаниях, правотворческая инициатива, право общественной интернет-инициативы, могут предполагать конституционную основу³⁰³.

§ 2. Цифровой конституционализм и проблема правомерности поведения в Интернете

Появление Интернета как новой сверхмощной коммуникационной технологии оказало огромное влияние на человеческое мышление, следовательно, на социальные отношения и, в конце концов, на право. В частности, Интернет имеет двойное взаимодействие с областью конституционного права: с одной стороны, это новый мощный инструмент для достижения конституционных целей (новый способ определения, контроля и регулирования власти); с другой стороны, это новый объект конституционного права (новая власть, подлежащая определению, контролю и регулированию). Этот феномен получил резкое определение как амбивалентность «технократической парадигмы». Первоначальной гипотезой связи Интернета и конституционного права была гипотеза о «линейной» пропорции, то есть чем больше растет Интернет, тем больше в равной степени растет Демократия и Гражданство. Социальные сети как факторы политической мобилизации — это все случаи, демонстрирующие амбивалентные, неоднозначные результаты: технологии могут быть сильным фактором роста для продвижения демократии и конституционного участия, но они вызывают не менее сильные противодействующие силы. Возникновение доктрины «киберсуверенитета» как реакция на свободу киберпространства, мощная конституционная устойчивость «классических» представительных институтов перед вызовом новых, основанных на Интернете, каналов участия (будь то через конституционный краудсорсинг или партисипативную демократию), сложный характер нового «права на Интернет» и, наконец, изменяющаяся роль социальных сетей в политической мобилизации — это множество хороших примеров «нелинейной» связи между Интернетом и конституционным правом. Эта двойственность технологий требует нового разумного и предупредительного регулирования, выходящего за рамки бинарного варианта: абсолютный запрет / абсолютная свобода³⁰⁴.

Со временем становится ясно, что мы движемся к кибернетическому обществу, где алгоритмы все больше контролируют общество и индивидуальное поведение. Доступ к данным о человеке делает его уязвимым к манипуляциям, включая манипулированием инструментами народовластия.

Манипулирование выбором людей называется «подталкиванием» или «мягким патернализмом». В данном случае решения и действия людей могут быть управляемы государством с помощью цифровых устройств для достижения определенных положительных результатов, включая результаты выборов. От программирования компьютеров к программированию людей. Проблема свободы воли.

Стоит признать, что сформировавшаяся в плоскости частной жизни граждан тенденция заменять физическое участие использованием средств коммуникации распространилась и на сферу действия конституционных политических прав. Социальное явление индивидуализации и индивидуалистического восприятия жизни в определенной степени приводит к «обесцениванию» и утрате социального и демократического характера политических прав. Чтобы сохранять управление социальными процессами и адаптироваться к быстро изменяющимся структурам коммуникации в информационном обществе, государственно-властные структуры должны предлагать новые возможности и способы участия и государственных услуг посредством Интернета. Интерес и внедрение онлайн-голосования, как способ упростить, сделать голосование более удобным, а значит, справиться с проблемой низкой явки избирателей. Но демократическое участие и участие в управлении делами государства — это не просто вопрос удобства. Это ценность. Система электронного голосования должна поощрять и продвигать граждан, не нарушая никаких их основных прав (конфиденциальность, анонимность, равенство и т. д.).

Политическая коммуникация — один из важнейших процессов коммуникации в обществе, именно на его основе принимаются юридически значимые решения в ходе выборов и референдумов. При этом результатом политической коммуникации являются не итоги данных событий, а «изменение установок и поведения под влиянием стимулов и достигнутая степень согласия участвующих в коммуникации сторон»³⁰⁵.

Воздействие цифровизации, как наиболее мощного и всеобъемлющего процесса, на общество и государство требует выявления и систематизации рисков, связанных с внедрением соответствующих информационных технологий в область участия граждан в управлении делами государства. Использование информационных технологий трансформирует институты непосредственной демократии, придавая им новые качества. Воздействие современных информационных технологий на правовую и политическую реальность многообразно и приводит к корректировке содержания существующих конституционных прав и свобод.

В Российской Федерации система институтов непосредственной демократии включает две подсистемы: императивные и консультативные институты непосредственной демократии.

В какой же форме будут развиваться наши демократические политические системы в будущем? Поскольку общество компьютеризируется, граждане могут использовать больше политической информации, а также иметь больше каналов связи, которые позволяют им передавать свои идеи представителям или согражданам. Таким образом, контрольная власть граждан над процессами выработки политических решений, повышает эффективность общественной дискуссии. Можно обоснованно прогнозировать усиление гражданской власти в информационном обществе, что делает участие граждан таким же важным фактором, как политические институты и структуры в функционирующей демократии. Поэтому, если мы хотим укрепить демократию с помощью информационно-коммуникационных технологий, необходимо развивать новую демократическую гражданственность, а также реформировать политические институты и процессы. В таком случае какого рода демократическое гражданство необходимо для укрепления нашей демократии в информационную эпоху? В этом контексте данное исследование сосредоточено на том, как (перепроектировать) демократические политические системы и демократическое гражданство для информационной эпохи.

Подводя итоги, необходимо сказать, что институты демократии претерпевают серьезные изменения. преобразования с развитием цифровых технологий и формированием цифровой среды. То, что мы сейчас наблюдаем, означает наступление эпохи цифровой демократии. И она может стать альтернативой так называемому цифровому тоталитаризму. И грань между ними основана на определении правомерного поведения в цифровой среде, выработке критериев правомерности, что создается на основе конституционных ценностей, тех идей, которые закладываются и развиваются в основном законе любой страны.

Развитие цифровых технологий делает возможным донесение политической информации и конституционных ценностей до большего числа граждан, обеспечение возможности принятия коллективных решений на основе совещания всех граждан, что простимулирует обеспечение правомерности поведения членов общества.

Глава 6.
ЦИФРОВОЙ КОНСТИТУЦИОНАЛИЗМ³⁰⁶

§ 1. Цифровизация, право и конституция

Отечественная юриспруденция пополнилась новыми конституционными понятиями, содержание которых, впрочем, не очень точно определено: «цифровая конституция», «цифровые конституционные права», «цифровой конституционализм». Очевидно, что появляется и цифровое конституционное право не как самостоятельная отрасль правового регулирования, а скорее в качестве цифровой формы работы конституционно-правовых институтов, конституционных прав, свобод, обязанностей личности, полномочий органов государства, местного самоуправления, их должностных лиц. Однако вопрос о правовой природе и характере правового образования, когда мы говорим о цифровом конституционализме и цифровом конституционном праве, находится в поле непрекращающейся и открытой дискуссии. Цифровые и информационные технологии используются в различных сферах публично-правового регулирования и работы публично-правовых институтов. Ученые-конституционалисты предлагают более активно использовать информационно-коммуникационные технологии (ИКТ) в сфере законотворчества, прогнозирования последствий принятия нормативных правовых актов, оценки их регулирующего воздействия, правового мониторинга³⁰⁷. Несомненно, что эти вопросы могут приобретать конституционной характер (даже учредительный) при определенных обстоятельствах; они заслуживают включения в предметную область цифрового конституционализма.

В данной работе предпринят научный анализ существующих подходов и изложен авторский взгляд на цифровой конституционализм и взаимосвязанные с ним понятия; систематически излагаются и развиваются концептуальные основы информационного и цифрового конституционализма, намеченные ранее, раскрывается соотношение понятий «информационный конституционализм» и «цифровой конституционализм», формулируются цели и предметные области новых концептов, исходя из активного участия конституционной юриспруденции в освоении и осмыслении информационно-цифрового пространства³⁰⁸. Когда мы обращаемся к древним или средневековым правовым актам или первым конституциям, мы видим их бумажный, папирусный вариант или иным образом зафиксированный текст. Эти старые тексты во многих случаях переведены в цифровой формат (оцифрованы) с визуальными особенностями написанного текста; они являются правовыми и конституционными артефактами. Если текст отделяется от своей первоначальной бумажной формы, он теряет оригинальное графическое изображение, хотя и сохраняет свое содержание. Современные конституции и правовые акты сразу появляются в цифровой форме, и их «рукотворный» характер не имеет текстуально-графических особенностей; цифровизация как бы снимает «рукотворность» с текста конституций и правовых актов, делает их максимально анонимными произведениями юридического искусства (хотя и не всегда искусства).

Следовательно, современное право и конституции как нормативные системы и текстуальные документы давно уже переведены в цифровой формат, имеют электронные версии распространения и хранения, как в официальных источниках информации (портал правовой информации)³⁰⁹, так и в иных депозитариях, какими являются справочные информационные системы «Гарант», «КонсультантПлюс» и другие. Цифровые формы распространения и хранения правовых актов и, в частности, конституции, федеральных законов положили начало цифровизации права. Однако, когда речь идет о цифровом конституционализме, вряд ли цифровые формы правовых актов отражают современное представление о данном понятии, хотя без цифровых форм невозможно было бы говорить о цифровизации права и конституции. Цифровизация как процесс, по мнению ученых, способствует трансформации права, выступает важнейшим фактором такой трансформации³¹⁰. Цифровизация оказывает воздействие не только на способ хранения и распространения правовой информации (на принципах двоичного кода), но и меняет нормативные, институциональные и организационные требования к гарантиям реализации прав в цифровой среде, к самому каталогу прав и свобод, к способам выражения общественного мнения, учета способов и форм участия граждан в управлении делами государства, к формам прямой и обратной связи между теми, кто оказывает и потребляет государственные и муниципальные услуги. Этот перечень в условиях цифрового и информационного пространства всегда остается открытым для новаций и инноваций технического и правового характера.

XX столетие воспринимается как век шествия конституционализма³¹¹, несмотря на две мировые войны, катаклизмы государственных режимов, ужасы человеческих потерь в концлагерях и на полях сражений, прежде всего потому, что конституционные идеи и принципы правления оказывались восприимчивыми к нуждам и чаяниям народов и целых континентов. Если это так, то XXI столетие претендует на то, чтобы стать веком цифрового и информационного конституционализма. Хотя у этой перспективы есть многообещающее начало, будущее пока точно не определено, так как цифровая среда может быть использована в различных целях государственными органами и государствами, в том числе и для «цифровой кабалы», а не «цифровой свободы». В значительной степени пока не определена и территория цифрового конституционализма с ее границами и бесконечными возможностями. В настоящий период времени идет трудный поиск территории и границ цифрового конституционализма, который подвергает переосмыслению традиционные представления о конституционализме как правовом явлении.

Не только право в целом (его публичное и частное воплощение), но и конституционализм подвергается цифровизации. Наряду с конституционной идентичностью появляется цифровая идентичность; обе идентичности образуют симбиоз в цифровом конституционализме. Понятие «идентичность» широко используется в современных исследованиях, как и для идентификации личности в различных публичных и частных контекстах. Идентификация цифрового конституционализма происходит на наших глазах, хотя точно не определены его признаки, как и само понятие «цифровой конституционализм». Идентичность цифрового конституционализма отличается как от конституционной идентичности, так и от цифровой идентичности. Цифровая идентичность исследуется прежде всего с позиций ее правовой природы и роли в коммерческих сделках³¹². Исследователи отмечают, анализируя Закон Соединенного Королевства об удостоверениях личности (United Kingdom Identity Cards Act) и Билль об австралийских картах доступа (Australian Access Card Bill), что появляется «отдельная правовая концепция индивидуальной идентичности», которая включает «новую концепцию транзакционной идентичности». По мнению Клэр Салливан, «хотя концепция транзакционной идентичности, состоящая из определенного набора информации, использовалась в коммерческой практике в течение многих лет, ее присутствие в законодательстве, устанавливающем национальную схему идентификации, которая будет использоваться организациями государственного и частного секторов для ряда транзакций, подтверждает его появление в качестве отдельной правовой концепции»³¹³.

Обращаясь к понятию «цифровой конституционализм», очевидно, необходимо идентифицировать в «цифровом ключе» личность, которая будет использовать свои конституционные права или юридические процедуры участия в конституционной сфере. Следовательно, необходимо вводить понятие «цифровая идентификация личности в конституционных коммуникациях»; в настоящее время цифровая идентификация личности в основном осуществляется (для использования избирательных прав как мобильный избиратель) через портал государственных услуг. Представляется важным иметь единое легальное (а не только доктринальное) понятие и технические средства для цифровой идентификации личности в конституционных коммуникациях. Размышления приводят нас к двум основным вариантам: 1) возможно создание специального портала конституционных коммуникаций и конституционных инициатив с цифровой идентификацией граждан; 2) портал государственных услуг может иметь специальную опцию о конституционных коммуникациях и конституционных инициативах. Оба варианта допустимы, в первом из них автономность работы портала соответствует целевым и техническим возможностям; во втором варианте на едином портале аккумулируются различные виды государственных услуг, в том числе в сфере конституционной коммуникации и конституционных инициатив.

Фактическое использование цифровой идентичности значительно шире в современном информационном и цифровом пространстве, чем то внимание, которое ей уделяется в научных исследованиях российских авторов. Современное конституционное право и конституционализм стали обращать внимание на цифровую идентичность личности и цифровизацию конституционно-правовых институтов сравнительно недавно. Цифровая идентичность предполагает создание виртуальной личности в сетевом пространстве. Такая личность становится идентификатором для входа в систему (user name, login), прозвище или псевдоним (nickname), заменитель имени человека (идентификационный номер), разные типы компьютерных программ, моделирующих личность и разумное поведение, собственно вымышленная личность (virtual character, virtual persona) или даже образ личности, как она воспринимается или моделируется другими³¹⁴. Различные формы участия личности в процедурах реализации конституционных прав в цифровом и информационном пространстве выдвигают на первый план проблему создания единого идентификационного номера для каждого гражданина или единого портала (сегмента существующего портала государственных услуг) для целей идентификации и осуществления различных конституционных коммуникаций. Очевидно, мы должны говорить о понятии «цифровая конституционная идентификация личности».

Цифровая идентификация личности для целей реализации конституционных прав и свобод, конституционных инициатив в цифровом пространстве потенциально содержит угрозу тотального контроля за политико-правовыми проявлениями намерений и действиями граждан. Поэтому цифровой конституционализм предполагает акцент и значительное внимание нормативным и институциональным гарантиям реализации прав; он должен предусматривать специальные правовые и процедурные средства защиты граждан от тотального контроля за конституционным и политическим волеизъявлением.

Конституционализм как правовое явление современности находится под воздействием нескольких значимых факторов: 1) фактор цифровизации и создание баз Больших данных (англ. Big Data), влияющий на формирование цифровой идентичности; 2) фактор глобализации, в котором присутствуют разнонаправленные тенденции, влияющие на создание различных моделей конституционной идентичности, а также на выработку предложений по формированию глобальной конституционной идентичности; 3) фактор демократического участия в различных формах делиберативной демократии; 4) фактор авторитарного противодействия либеральным и демократическим формам конституционной демократии. Российский конституционализм в ходе осуществления конституционной реформы 2020 года оказывается на перекрестке сразу четырех факторов.

Фактор цифровизации повлиял, хотя и в ограниченном масштабе, на разработку Закона РФ о поправке к Конституции 2020 года, на его обсуждение в социальных сетях и через официальные каналы, на выбор удобного участка для общероссийского голосования. Однако потенциал цифрового конституционализма оказался в значительной степени невостребованным: не был создан специальный сайт конституционной реформы или конституционной модернизации, невозможно было использовать социальные сети для предложения поправок к Конституции, в субъектах РФ при обсуждении Закона РФ о поправке не были доступны для научной и юридической общественности цифровые и информационные средства для формирования собственных предложений. Для будущего российского цифрового конституционализма необходимо работать над созданием новых цифровых и информационных каналов и форм реализации права на конституционную модернизацию³¹⁵.

Фактор глобализации «сработал» скорее в негативном, чем в позитивном ключе. В текст Конституции РФ 1993 года благодаря конституционной реформе 2020 года были внесены нормы, которые отражают явную тенденцию к защитной конституционной модернизации, противодействуют в ограниченном масштабе принципу верховенства международного права, создают условия для новых форм диалога между европейской конвенционной и российской конституционной идентичностью. Между тем каких-либо новых конституционных форм имплементации международных договоров, конституционализации европейских и международных отношений, интернационализации действующей Конституции страны для целей содействия интеграционным процессам в сферах и границах национальных интересов России не появилось в ходе реализации конституционной реформы.

Фактор демократического участия стал важным стимулом для применения новых конституционных технологий, формально не предусмотренных действующей Конституцией РФ 1993 года и конституционным законодательством. Соединение форм демократического участия и цифровизации конституционализма потенциально направлено на создание эффективных и пока еще недостаточно проработанных форм и способов конституционной коммуникации в цифровой среде. В частности, Закон РФ о поправке к Конституции РФ 2020 года предусмотрел общероссийское голосование по поправке (поправкам) после одобрения Закона законодательными органами субъектов РФ. Именно такое голосование не было предусмотрено действующей Конституцией и законодательством и открыло двери «конституционному популизму» учредительно-совещательного характера. Вместе с тем предложенная форма конституционного популизма не была ориентирована на использование цифровых и информационных технологий в полной мере. Конституционный мобильный избиратель — пока скорее пожелание, чем реальность. Особенно это ясно ощущалось в ходе «прокрутки» на каналах ТВ заготовленных роликов в поддержку предложенных поправок; реального обсуждения с участием общественности и использования современных информационных технологий на ТВ не происходило, что подрывает информационную легитимность поправок с позиций дискуссии позитивных и негативных последствий и юридического прогнозирования их «работы» в конституционно-правовом поле.

Фактор авторитарного противодействия оказался сам на стыке колоссальной исторической традиции и попыток заручиться неким личным согласием и формализованной просьбой «остаться во власти». По мнению исследователей, конституционная реформа приводит к появлению в России «коронованной демократии»³¹⁶ или «конституционной диктатуры»³¹⁷. Режим президентского конституционализма³¹⁸ после принятых в 2020 г. поправок к Конституции РФ стал эволюционировать в сторону пожизненного президентского правления; однако вопрос о конституционных процедурах определения преемника на посту главы государства не решен ни в духе принципов конституционной демократии, ни в духе советской политической традиции преемственности поста Генерального секретаря ЦК КПСС, ни в духе более поздней современной российской действительности, когда действующий Президент РФ указывал на лицо-преемника, который становился «политическим и административным фаворитом» на конституционно-избирательном поле. Президентский конституционализм стал приобретать формы цифрового участия, широкого социального одобрения через процедуру общероссийского голосования, символическую роль «долгого» главы государства в условиях консолидации политической элиты и конституционных органов государственной власти для целей политического господства. В Российской Федерации президентский конституционализм символизирует устойчивую государственно-правовую традицию персонализации власти в новых президентско-монократических одеждах, а также гипертрофированную роль участия главы государства в развитии и реформировании правовой системы в целом; в формировании целей и задач конституционного развития и конституционной модернизации страны³¹⁹.

Таким образом, переходя в цифровую эпоху, российский конституционализм оказывается на перекрестке четырех факторов влияния внешнего и внутреннего характера, которые не могут не «работать» и на перспективу развития и использования цифрового конституционализма и цифровых конституционных прав и свобод.

В международном плане можно отметить, что современный конституционализм испытывает трудности глобального роста и находится под влиянием сочетающихся, но разновекторных тенденций: 1) конституционной глобализации, которая усиливает влияние конституционных принципов и институтов на национальное конституционное право, на международный правопорядок, на выработку стратегии развития международного публичного права и глобального управления; 2) конституционная автономизация стран, отдельных регионов и территорий, которая претендует на нормативное и институциональное поддержание и культивирование исключительности, самобытности в конституционной сфере.

Обе тенденции не являются автономными и независимыми друг от друга; они взаимодействуют, в результате чего появляется феномен «конституционного глокализма», который вмещает и локализацию конституционного глобализма, и некоторую глобализацию отдельных национальных конституционных принципов и институтов, их транспонирование от национального и государственного уровня на наднациональный и международный уровни. Отмеченные тенденции влияют и на конституционную идентичность, и определяют в значительной степени параметры цифрового конституционализма. Если одни исследователи говорят о появлении моделей конституционной идентичности в различных странах под влиянием процессов глобализации³²⁰, то другие выявляют определенное соперничество и взаимное влияние таких явлений, как глобализм и локализм, на идентичность; констатируют эффект «локализации глобализации» / «local globe», или «глокализации»³²¹. Во всяком случае, стоит прислушаться к мнению тех, кто отмечает определенный процесс конвергенции моделей конституционной идентичности: наличие «систематических закономерностей глобальной конституционной идентичности», которые не исключают, а наоборот, соединяют разнонаправленные процессы: конвергенцию, дивергенцию или поляризацию конституционно наблюдаемых моделей, которые «могут становиться все более схожими или разнородными»³²².

Следовательно, формирование концепта, а также теории «цифровой конституционализм», находится под воздействием процессов конституционной глобализации (и, в частности, попыток создать конституцию Интернета), и процессов конституционной автономизации, которые связаны с сохранением и обеспечением государственного суверенитета в цифровой и информационной среде, ограничением использования цифровых технологий для целей конституционных коммуникаций.

Исследователи в различных регионах мира обращают внимание на проблемы современного конституционализма в контексте осмысления таких тенденций, как глобализация, приватизация, мировые сети (digitalization, privatization, and global networks)³²³. Ряд отечественных и зарубежных ученых отстаивают потребность развития и осмысления задач общего конституционного права, которое вырабатывается деятельностью различных современных государств. Цифровизация конституционализма и конституционного права порождает эффект обращения к общим основам конституционализма, необходимо работать над созданием общих правовых основ цифрового конституционализма. В России сторонниками существования общего конституционного (или государственного) права в начале XX столетия были конституционалисты и либеральные государствоведы М. М. Ковалевский³²⁴, Ф. Ф. Кокошкин³²⁵, В. М. Гессен³²⁶, Б. А. Кистяковский³²⁷. В. М. Гессен считал закономерным явлением формирование общих основ конституционного права цивилизованных народов. Из современных российских ученых идею общего конституционного права (или общей части конституционного права) поддерживает Н. А. Богданова³²⁸, Л. Д. Воеводин³²⁹ и др. На современном этапе конституционного развития идея общего конституционного права может служить доктринальной и аналитической основой для формирования общих правовых основ цифрового конституционализма.

Современные исследователи показывают важность доктринальных и аналитических основ общего конституционного права, даже если существуют различные нормативные и судебные решения. По мнению Дэвида С. Лоу, «право Конституции не свободно от внешнего влияния; и никогда не было свободно»; он отмечает важность современного распространения родовых основ конституционного права: «если какие-либо идеи или ценности, закрепленные в Конституции, когда-либо были уникальными, эта нация стремилась только распространять их, а не монополизировать их»³³⁰. Общее конституционное право имеет единые родовые черты, но также и разные формы проявления в национальных юрисдикциях государств и различных народов. Д. С. Лоу считает, что «излагать конституцию — любую конституцию — значит опираться на совокупность принципов, практики и прецедентов, выходящих за рамки юрисдикции, и вносить в них свой вклад». Конституционные юрисдикции имеют сходства, но также и различия. «Сходства возникают в разных юрисдикциях, потому что конституционное право развивается в сети взаимных влияний в ответ на общие теоретические и практические проблемы». По мнению ученого, «общие черты настолько сильны и заметны, что результат может быть справедливо охарактеризован как общее (родовое) конституционное право». Это своеобразный «скелет конституционной теории, практики и доктрины, который не принадлежит ни к какой конкретной юрисдикции»³³¹.

Цифровизация конституционного права и конституционализма затрагивает проблему создания общих правовых основ на национальном, наднациональном и международном уровне; в такой же степени цифровизация затрагивает вопрос о моделях и формах цифрового конституционализма.

Современные государства имеют разнообразную конституционную идентификацию; многие из них заявляют о своей конституционной исключительности. Такая исключительность проецируется как на общие принципы конституционного права, так и на уникальные конституционно-правовые институты и национальную (отечественную) «работу» общих конституционных принципов и институтов. Несмотря на значительные достижения сравнительного конституционного права, по-прежнему общее и особенное, с одной стороны, единичное и уникальное в конституционно-правовом развитии, в понимании конституционно-правовых институтов противостоит всеобщему в конституционном процессе; модели конституционного регулирования могут не найти признания и применения во многих странах, даже если они пользуются поддержкой в других государствах. Страны и народы по-разному идентифицируются в контексте понимания природы и форм конституционализма. Цифровое и информационное пространство тяготеют к формированию открытой публичной сферы, когда речь заходит об обсуждении конституционно значимых вопросов, а также публичных проектов и программ реализации общественных инициатив. Предположить, что цифровой конституционализм — это закрытый, защитный или «бронированный» конституционный режим, не позволяет сама открытая природа публичности в цифровом дискурсивном пространстве. Поэтому очень важно определить и природу цифрового конституционализма, и степень его открытости для публичной сферы, и специфические виды гарантий, к которым тяготеет и в которых нуждается цифровой конституционализм. В современных исследованиях многие авторы оспаривают однозначность в понимании конституционализма как правового и политического феномена. Представляется важным констатировать юридическую полисемию понятия «конституционализм». В лингвистике полисемией (от греч. polysémos «многозначный») именуется многозначность лексической единицы, которая понимается следующим образом: одно и то же слово имеет два и более значений. Конституционализм следует относить к многозначным лексическим единицам. Данный термин и в юридической сфере, и в иных исследовательских областях (политика, экономика, социальная и духовная сфера) применяется с широким набором значений, хотя существует исходный (первоначальный) юридический смысл данного понятия. Таким образом, можно отметить, что конституционализм — это не просто часть конституционного лексикона современности; это понятие — значимая для юриспруденции и целого ряда других областей разновидность конституционной полисемии. Конституционализм обнаруживает свое юридическое ядро и многообразные лексические смыслы, которые отражают различные ценностные и культурные, территориальные и национальные, государственные и межгосударственные коннотации. Конституционализм как нормативная система устанавливает требования к организации публичной власти, к ее функциям и деятельности, к регламентации и защите основных прав и свобод личности. Конституционализм рассматривается и как идеал, к которому должно стремиться общество, идущее по пути социального прогресса³³². Однако современное государство и общество, вступая в четвертую промышленную революцию, осваивая новые концептуальные идеи, такие как постмодерн, «постпостмодерн», метамодерн, сталкивается с активным внедрением цифрового и информационного пространства, которые, очевидно, требуют новых конституционных форм.

Конституционализм призван осваивать новые правовые, политические, экономические, социальные и культурные формы действительности, сохраняя приверженность традиционным ценностям и идеалам, стремясь модернизировать новые сферы правового регулирования и государственного управления. Конституционализм в условиях цифрового и информационного пространства предстает не только как нормативная система, но и в качестве правовой операционной системы для сфер реализации учредительной власти, конституционных прав и свобод, обеспечения конституционного волеизъявления граждан по различным вопросам демократического участия.

Конституционализм активно вторгается в новые сферы регулирования общественной и государственной жизни, в новые территориальные пространства, которые ранее не были предметом для осмысления конституционной теории. Этот вектор проникновения конституционализма в новые области регулирования и концептуального осмысления получил название процесса конституционализации правового пространства, права и политики как на внутригосударственном уровне, так и за его пределами с выходом на наднациональный и глобальный уровень. Конституционализируется цифровое и информационное пространство, на которое распространяются некоторые конституционные принципы и конституционные права, с одной стороны; происходит цифровизация конституционной коммуникации и конституционных прав и свобод, их техническое оснащение посредством цифровых технологий, с другой стороны.

В рамках вектора конституционализации исследуются вопросы соотношения глобального и отечественного конституционализма, способы и формы правовых ответов на вызовы интеграции и глобализации³³³. Идеология глобального конституционализма модернизируется в современных условиях и исследовательских трендах, осмысляются проблемные зоны соотношения нормативного конституционализма и международного правового порядка, который не может существовать в условиях господствующего государственного суверенитета в территориальных границах национальных государств и внутригосударственного права. Генерируются новые программы конвергенции конституционализма, международного публичного права и глобального управления в различные варианты наднационального конституционализма, как то: а) модели «международного конституционализма» и «международного конституционного права»³³⁴; б) модель «транснационального конституционализма»³³⁵; в) модель «глобального конституционализма» и «глобализации конституционного права»³³⁶. Очевидно, что в цифровую эпоху возникают в научных дискуссиях модели «сетевого конституционализма», «цифрового конституционализма», «информационного конституционализма»³³⁷. Появление новых областей исследований глобального правового пространства и глобального управления, таких как глобальный конституционализм, международный конституционализм, транснациональный конституционализм, затрагивает сразу несколько дисциплин и сфер преломления научных интересов: 1) общее, сравнительное, наднациональное и национальное конституционное право; 2) административное право и управление; 3) государственное и муниципальное управление; 4) международное публичное право (универсальное и региональное) и региональные публично-правовые системы управления.

Конституционализм постепенно становится такой значительной силой влияния на различные сферы общественных наук, что вполне закономерной является его характеристика как мега-парадигмы³³⁸. Конституционализм как мега-парадигма — важная исследовательская программа, синтезирующая результаты исследований различных предметных областей и территориальных сфер влияния конституционной теории и практики. Мега-парадигма, в отличие от понимания парадигмы Т. Куном³³⁹, сочетает в себе интегративную сверхзадачу и обычные объяснительные компоненты научной парадигмы. Т. Кун отмечал признание научных достижений всеми как необходимую составную часть понятия парадигмы (хотя в общественных и гуманитарных исследованиях такое полноценное признание вряд ли возможно); мега-парадигма соединяет (интегрирует) достижения различных отраслей научного знания в единые представления о модели постановки проблем и их решений. Когда мы говорим о конституционализме как мега-парадигме, то подразумеваем множественность концептуальных уровней постановки и решений проблем конституционного характера на различных территориальных уровнях и в отношении различных сегментов правового регулирования.

Цифровое и информационное пространство значительно расширяют традиционные представления о конституционализме; можно предположить, что постепенно в понимание конституционализма как мега-парадигмы включается и цифровой конституционализм. Цифровой конституционализм — это не простое соединение двух понятий «конституционализм» и «цифра», а точнее, «цифровое пространство»; скорее в данном концепте заключено представление о новом качестве конституционной цифровой и информационной среды, которая используется для решения как традиционных для конституционализма вопросов и проблем, так и принципиально новых, характерных для информационного общества и цифрового правового пространства.

В современных дискуссиях о расширении (или развитии) предмета конституционного права имплицитно присутствуют представления о границах и областях регулирования конституционализма. Конституционализм и конституционализация права и правовой системы через деятельность конституционного правосудия — важные реальные факторы превращения государственного права в право конституционное³⁴⁰. Ученые-конституционалисты, говоря об естественной динамике предмета конституционного права, долгое время не видели потребности в расширении конституционного лексикона через обращение к цифровым формам конституционного права и конституционализма. Одни отмечали мнимое расширение «по горизонтали» предмета конституционного права и сомневались (для чего есть свои основания) в обоснованности введения новых терминов («электронная демократия», в частности)³⁴¹. Другие видели насущную потребность применять конституционное измерение для информационно-цифрового пространства, что подвигает нас к пониманию предметной сферы цифрового конституционализма³⁴². Очевидно, что конституционализм и конституционное право стоят перед новой реальностью: цифровыми правами, цифровым пространством, цифровыми технологиями; поэтому вполне оправданным стал призыв учитывать новые реалии в языке и терминологии конституционного права³⁴³.

Конституционализм как сфера правового регулирования тесно связан с предметом конституционного права, однако не равнозначен ему как по объему правового регулирования, так и по значимости и целям. Обсуждая границы цифрового конституционализма, следует напомнить о тех пределах современного конституционализма, который стал преобладать в контексте развития конституционных демократий и в перспективе сотрудничества (а порой и противостояния) западных и не-западных форм конституционализма. В современном периоде конституционализм уже не рассматривается только как ограниченное государственное правление; функция ограничения государственной власти — важная, но далеко не единственная, даже не наиболее важная среди других целей конституционализма для современного цифрового и информационного пространства.

Развитие информационного общества неразрывно связано с использованием сети Интернет, в которой могут пропагандироваться различные виды правовых, политических и культурных ценностей. Исследователи отмечают, что либеральная платформа Интернет может служить развитию и распространению нелиберальной электронной демократии; нелиберальные электронные процедуры совещательного и пропагандистского характера активно используются авторитарными режимами; закрытые и открытые анократии поддерживаются в том числе и электоральным авторитаризмом.

Как утверждает Кэтрин Фрост, демократия опирается на авторитет коллективного голоса, воспринимаемого как конституирующая власть (или vox populi), но новые технологии, имитирующие участие человека, могут отвлекать общественные дебаты, создавая угрозу аутентичности и ответственности. Коллективный голос подвержен манипулированию; возникает дилемма: стоит ли его чрезмерно ограничивать или усекать? Такой подход может игнорировать силу коллективного голоса («народного чревовещания»), открывающую для политики новые голоса, и сводить к минимуму ответственность слушателей. Таким образом, усилия по устранению этой практики не могут следовать модели, основанной на простом замалчивании, без приоритета умиротворения перед преобразованием³⁴⁴.

Помимо этого, террористические и экстремистские движения давно используют технологии массовых коммуникаций для достижения своих политических целей. Появление Интернета открыло для них новые возможности. В ответ государственные контрмеры направлены на сдерживание воздействия крайних идеологий с помощью ряда тактик. Исследователи отмечают позитивные и негативные меры противодействия террористическим и экстремистским движениям в электронной (цифровой) среде. «Позитивные» меры относятся к тем онлайн-инициативам, которые стремятся оказать влияние посредством цифрового взаимодействия и обучения, а также предоставления контр-нарративов. «Негативные» меры описывают те подходы, которые пропагандируют или приводят к удалению или ограничению онлайн-контента насильственного экстремизма и/или к юридическим санкциям в отношении его онлайн-поставщиков или пользователей³⁴⁵.

Цифровой конституционализм не может игнорировать угрозы безопасности граждан и государства, связанные с использованием цифровых технологий для распространения террористических и экстремистских взглядов. В такой же степени конституционализм в цифровом формате стремится отстаивать формы самовыражения граждан и их объединений, свободу пользования Интернетом в разумных и законных целях.

§ 2. Концепт «цифровой конституционализм» и его перспективы

Для начала рассмотрим вопрос методологии и предполагаемой территории цифрового конституционализма. Методология — очень важная научная и познавательная предпосылка для понимания природы цифрового конституционализма. Является ли понятие «цифровой конституционализм» дескриптивным или прескриптивным? Содержит ли определение «цифровой конституционализм» описательные элементы, признаки, характеризующие основные содержательные компоненты понятия? Возможно ли рассматривать этот концепт в качестве нормативного и программного понятия? Дилемма цифрового конституционализма заключается в том, что цифровые технологии уже существуют и работают в конституционно-правовом пространстве; перечень форм и средств цифровизации конституционализма и конституционно-правовых институтов постоянно расширяется. И мы вынуждены осмыслять и интегрировать наши знания о новых сферах цифровизации и конституционализации права и правовой системы. Это с одной стороны. С другой стороны, современные государства и их органы обладают невиданной прежде монополией на внедрение и использование цифровых и информационных технологий в различных сферах государственной и общественной деятельности, поэтому такие понятия, как «цифровой конституционализм», не могут обойтись без нормативного и программного содержания. Без нормативности и программного характера цифрового конституционализма граждане и общество могут быть полностью поглощены цифровыми формами реализации государственной и, шире, публичной власти и поставлены под государственный контроль. Следовательно, нормативность и программный характер конституционализма должны быть обращены и к цифровой среде, и к цифровым технологиям, сохраняя и поддерживая ценности, разделяемые в обществе и в государстве как с позиций демократического правления, так и для целей реализации господства права и эффективного государственного управления. Прескрипция содержится в нормативных структурах цифрового конституционализма, хотя такие структуры только формируются, они потенциально содержат и цели развития цифрового конституционализма, и средства защиты от электронного тотального контроля в цифровую и информационную эпоху. Доктрина цифрового конституционализма предполагает нормативные требования для организации и функционирования государства и его органов в конституционно-правовой сфере, к формам и способам реализации основных прав и свобод в цифровой среде, к юридическим процедурам конституционного волеобразования и волеизъявления с использованием цифровых технологий и информационного пространства и многим другим вопросам.

Что такое территория цифрового конституционализма? На этот вопрос нет однозначного ответа, так как научное сообщество находится в постоянном поиске такой территории; она только определяется, но, очевидно, она не может быть ограничена только одной юрисдикцией. Следует учитывать, что будущее цифрового конституционализма имеет глобальную перспективу, его использование на наднациональном, международном и, в конечном итоге, на глобальном уровне будет связано с созданием универсальных и региональных международных и наднациональных актов, регулирующих цифровые права в публичной сфере и предоставляющие правомочия человеку (гражданину) на участие в публичном управлении на различных территориальных уровнях. Такая перспектива не является ближайшей; поэтому большее внимание следует уделять развитию форм цифрового конституционализма на отечественном (внутригосударственном) уровне.

Цифровизация конституционализма и конституционного права вводит в дискуссию еще один методологический вопрос. Повышается востребованность и расширяется сфера использования цифровых конституционных коммуникаций. Следовательно, методология цифрового конституционализма находится в поисках новых цифровых форм конституционной коммуникации на различных территориальных уровнях: 1) на внутригосударственном уровне, который включает а) общенациональный (общероссийский) уровень; б) региональный или субфедеральный уровень; в) муниципальный уровень (и уровень отдельных административно-территориальных единиц); 2) на наднациональном или интеграционном уровне (на уровне межгосударственных объединений, региональных международных организаций); 3) на международном уровне (в процессе интернационализации конституционного права и конституционализации международного публичного права).

Современный конституционализм ставит проблему цифрового солидаризма. Формы личного и публичного согласия существуют в современных конституционных системах для различных целей: 1) они могут использоваться для социального признания существующих конституционно-правовых институтов; 2) или служить целям мониторинга и повышения легитимности «работы» конституционных норм, институтов и конкретных органов публичной власти; 3) или формировать институты делиберативной демократии, в том числе и через институты общественного контроля. Формы выражения и способы оформления согласия могут иметь конституционное или законодательное регулирование и обеспечивать работы конституционных органов государства, содействовать выполнению их государственных функций, выступать индикаторами степени удовлетворенности населения, граждан страны получаемыми государственными и муниципальными услугами.

В информационном цифровом пространстве продолжает существовать проблема формирования и поддержания публичного солидаризма или, говоря на языке конституционализма, конституционной солидарности, которая не может быть ограничена только юрисдикцией отдельно взятого государства. В теории английской школы предполагаемый переход от международного сообщества государств к мировому сообществу индивидов обычно ассоциируется с распространением мягкой формы космополитизма и нормативной программы солидаризма. Следовательно, представление о том, что мировое общество может позволить альтернативные выражения транснациональной политики, независимые от международного сообщества, остается недостаточно развитым³⁴⁶.

В России научная юриспруденция пока не ставит вопрос о способах и формах достижения конституционной солидарности с использованием цифровых и информационных технологий. Формирование доктрины электронного государства и реализация практики электронного правительства (в том числе через портал государственных услуг) создает предпосылки для обсуждения вопросов взаимодействия конституционализма и цифрового пространства, в том числе и для целей формирования конституционной солидарности. Цифровизация общественных отношений — явление неизбежное в информационном обществе. Однако означает ли процесс цифровизации права и правовых отношений в различных сферах государственной и общественной деятельности, что «гражданское общество становится электронным обществом, а его члены — электронным населением; органы государственной власти и органы местного самоуправления — электронным правительством и электронными муниципалитетами»? По мнению одних исследователей, да³⁴⁷; по мнению других, цифровизация заставляет право и конституционализм вырабатывать новые гарантии, процедуры и средства защиты правовых и конституционных ценностей индивидов, общества и государства.

В настоящий период времени исследования конституционализма уже не ограничиваются традиционной сферой; предметная область регулирования постепенно расширяется, и области, в которые ранее конституционализм проникал осторожно, если не робко, оглядываясь на доктрину минимального государства, становятся предметом ожесточенных научных дискуссий и государственно-правовых (в том числе юридических) практик. Следует признать, что современное понимание конституционализма предполагает существование двух дилемм. Первая дилемма — это дилемма о современном времени, о цифровом и информационном пространстве, которое воздействует на доктрину и практику конституционализма, на формирование внутригосударственных и международных моделей и стандартов конституционализма. Вторая дилемма — это дилемма о конституции как юридической основе внутригосударственного (национального) конституционализма. Необходимо ли расширять перечень и гарантии реализации конституционных прав и свобод в цифровую эпоху? Нуждается ли правовая система страны в новых цифровых и информационных гарантиях реализации конституционных прав и свобод? При создании конституции Интернета или цифровой конституции в какой степени национальная публичная власть должна определять стандарты и правила пользования интернет-ресурсами? Должны ли быть универсальные международные правовые акты в области глобального цифрового пространства и глобального конституционализма? Нередко авторы отмечают проблему сохранения самой конституции в условиях усиливающейся глобализации³⁴⁸. Представляется важным констатировать роль конституционализма и конституционной теории в развитии не только глобального правового пространства, но и цифрового правового пространства. Доктрина конституции и конституционализма при определенном пересмотре может быть продуктивно использована и для создания цифрового конституционного права, и для цифрового конституционализма. Цифровое и информационное пространство охватывает многие сферы публичной и частной деятельности в современную эпоху. Цифра и конституция, на первый взгляд, — плохо сочетаемые явления: цифра максимизирует виртуальность любого пространства, в том числе политического, финансового, правового, а конституция в значительной степени является нормативной системой, которая создает правила и стандарты для различных областей государственной и общественной жизнедеятельности, личности и общества.

Важность концептуальной разработки и осмысления нового явления в информационном и цифровом пространстве — «цифрового конституционализма» обсуждалась на конференции в МГЮУ им. О. Е. Кутафина в мае 2020 г.³⁴⁹ В контексте ответа на вызовы глобализации и «глокализации» представляется важным иметь в отечественном масштабе правовые основы цифрового и информационного конституционализма и цифровых конституционных прав и свобод. В одном из исследований развивается понятие цифрового конституционализма как общего термина, связывающего совокупность инициатив, которые стремятся сформулировать ряд политических прав, норм управления и ограничений при осуществлении власти в Интернете³⁵⁰. «Цифровой конституционализм» — это привлекательная концепция, объясняющая недавнее появление конституционного противодействия вызовам, связанным с цифровыми технологиями. Цифровой конституционализм затрагивает вопросы гарантирования цифровой конфиденциальности и цифровых прав, реализуемых в публично-правовом и информационном пространстве. Постепенно формируется представление о сфере целевого предназначения цифрового конституционализма в условиях обсуждения потребностей создания и применения цифровых форм и способов конституционного волеобразования и конституционного волеизъявления при реализации основных прав и свобод, развития и совершенствования правопорядка в стране, в том числе обсуждения и принятия поправок к действующей Конституции или разработки и принятия новой Конституции (в свете общенародного голосования в отношении Закона РФ о поправке к Конституции 2020 года).

Развитие информационного общества и реализация доктрины электронного государства охватывает различные сегменты правовой системы страны и отрасли национального права. Формируется государственная политика обеспечения и реализации прав и свобод в информационном пространстве и в цифровой среде. Происходит научное осмысление границ правового регулирования информационного пространства и предметной области правовой цифровой среды. Конституционное право, доктрина конституционализма и прав человека активно вовлекаются в обсуждение таких явлений, как цифровые права, «суверенный Интернет», реализация отдельных конституционных прав (избирательных прав, право на участие в иных голосованиях, обращений граждан) посредством использования портала государственных услуг, информационного пространства для выявления мнений граждан, оценки удовлетворенности качеством предоставленных государственных и муниципальных услуг, которые влияют на эффективность и легитимность деятельности органов публичной власти. Российская юриспруденция осваивает международный опыт и предлагает отечественное видение (в концептуальном и нормативном ключе) таких правовых образований, как цифровое право, цифровые права. Вместе с тем существует «эффект консервативности» юридической и конституционной терминологии. В новых условиях многие отрасли права, в их числе, конечно, и конституционное право (ведущая отрасль или даже метаотрасль, по мнению ученых), по справедливому замечанию С. А. Авакьяна, «зачастую не спешат менять своей терминологии, понятийного аппарата, основных концепций»³⁵¹. Обращение к проблемам соотношения информационного пространства знаний, цифрового мира и конституционного права — стало закономерным вкладом в исследование информационных и цифровых аспектов конституционализма и других предметных областей конституционного права.

В исследованиях дается неоднозначная оценка принятого в России Федерального закона от 01.05.2019 № 90-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон “О связи” и Федеральный закон “Об информации, информационных технологиях и о защите информации”», который свидетельствует об обоснованной озабоченности государства сферой информационного и государственно-информационного пространства. Особенно значимой стала в Федеральном законе «О связи» глава 7.1 («Обеспечение устойчивого, безопасного и целостного функционирования на территории Российской Федерации информационно-телекоммуникационной сети Интернет»). Установлен порядок проведения учений в целях приобретения практических навыков по обеспечению устойчивого, безопасного и целостного функционирования на территории Российской Федерации информационно-телекоммуникационной сети Интернет³⁵². У федерального органа исполнительной власти (Роскомнадзора) появляются полномочия в сфере гарантирования суверенного Интернета³⁵³: с одной стороны, он должен обеспечить работу российского сегмента Интернета в случае его отключения от глобальной сети; с другой стороны, он приобретает право на блокировку трафика в случае атак; уполномочен осуществлять централизованное управление сетями связи в случае появления угроз работе российского сегмента Интернета. В конечном итоге, на операторов связи возлагаются обязанности установить оборудование (технические средства противодействия угрозам), необходимое для блокировки или отключения Интернета на территории России. Опыт Белоруссии в ходе президентских выборов в 2020 г. (с отключением Интернета) показывает, что государство может воспользоваться таким суперполномочием для информационной блокады и прекращения доступа к мировой сети Интернет.

Есть специалисты и ученые, безусловно поддерживающие «закон о суверенном Интернете» (название весьма точно отражает намерение официальных органов государства), это своеобразная правовая форма конституционного патриотизма в цифровой и информационной среде. Другое направление в современной российской юриспруденции, в котором критический рационализм сочетается с обоснованными сомнениями в том, что Россия останется открытой для мирового информационного пространства, а граждане не будут ограничены в возможностях использования интернет-ресурсов, программ и сайтов. Закон олицетворяет намерения государства гарантировать «суверенный» Интернет и предусматривает создание организационных и технологических гарантий «автономной работы» Интернета в России на случай возможного отключения страны от глобальной сети. В такой же степени правовые новации «включают свет» защитной модернизации информационного и цифрового пространства страны; очевиден подход, использованный китайским опытом (блокировка определенных сайтов, программ, использование программного продукта китайского происхождения).

В дискуссию включаются различные отрасли права, и конституционное право оправданно не стоит в стороне. Отечественная конституционная юриспруденция стоит на пороге разработки правовых основ цифрового и информационного конституционализма, цифровых конституционных прав и свобод. В исследованиях отмечаются опасности цифрового развития права, среди которых появление «скрытого цифрового наблюдения» и, как следствие, «ненадлежащее обеспечение конфиденциальности», невысокий уровень электронной грамотности российских граждан и ряд других³⁵⁴. Осмысляется процесс конституционализации информационного и цифрового пространства, его практико-прикладные проблемы с позиций влияния решений Конституционного Суда РФ. По мнению Н. С. Бондаря, к острым вопросам текущей повестки дня относятся цифровая идентификация личности, формирование информационно-цифрового статуса человека и гражданина, конституционная обоснованность «права на забвение как института гарантирования тайны частной жизни и личной свободы» в условиях информационной среды³⁵⁵.

Информационное общество и проблема «суверенного» Интернета порождают новые вопросы к науке конституционного права и доктрине конституционализма. В науке конституционного права появляются новые понятия, отражающие активное воздействие информационного общества и электронного государства на традиционные категории конституционно-правовой теории. В век Интернета, цифрового пространства и информационных технологий нового поколения конституционный лексикон обогащается технологическими и информационными терминами; создаются новые конституционные метафоры (конституция как оболочка правовой системы общества; конституция как программный продукт, обеспечивающий среду для формулирования и использования целей развития общества и государства), соединяющие язык конституционного права и информационного общества, программного обеспечения.

К числу таких понятий, несомненно, относится информационный конституционализм и цифровой конституционализм. Научный интерес специалистов и пользователей Интернета к конституционным вопросам в цифровой и информационной среде предполагает более ясное понимание целей использования и предметных границ цифрового и информационного конституционализма в контексте формирования правовой среды. По целевому предназначению конституционализм в информационной и цифровой среде уже не сосредоточен исключительно на поддержании ограниченных сфер государственного регулирования, ограниченного правления в классическом варианте либерально-демократического подхода. Телеология цифрового и информационного конституционализма включает новые цели: 1) создание надлежащих юридических, организационных и иных гарантий реализации конституционных прав и свобод в информационном и цифровом пространстве; 2) обеспечение безопасности сохранения персональных данных граждан и других лиц; 3) создание безопасной цифровой правовой среды на основе отечественных программных продуктов; 4) повышение эффективности использования информационного и цифрового пространства для осуществления конституционной коммуникации по вопросам предложения, обсуждения и принятия поправок к Конституции РФ; 5) создание современного механизма конституционных инициатив и конституционного мониторинга в цифровом и информационном пространстве с активным вовлечением граждан на различных территориальных уровнях Российского государства.

Одно из направлений формирования представлений о цифровом конституционализме в зарубежных исследованиях возникло вокруг проекта создания конституции для Интернета; такой проект предполагает выработку международным сообществом (с участием различных государств) норм и принципов осуществления публичной власти в Интернете. В одном из исследований развивается понятие цифрового конституционализма как общего термина, связывающего совокупность инициатив, которые стремятся сформулировать ряд политических прав, норм управления и ограничений при осуществлении власти в Интернете³⁵⁶.

В исследованиях отмечается значимость и сфера распространения цифрового конституционализма³⁵⁷, хотя перспективы его развития с учетом имеющегося опыта различных государств допускают некоторые варианты от проекта цифрового либерального конституционализма до модели ограниченной открытости или закрытого цифрового конституционализма. Обсуждение попыток создания конституционных положений для Интернета, которые инициируются с конца 1990-х гг.
под влиянием глобального гражданского общества и межправительственных организаций, приводит к формированию различных векторов как дискуссии, так и государственной политики. В России с учетом обсуждения «закона о суверенном интернете», а также Закона РФ о поправке к Конституции РФ 2020 года формируется вектор защитной конституционной модернизации в информационном и цифровом пространстве, который может быть проявлением ограниченной открытости нелиберального, но популистского цифрового и информационного конституционализма.

Россия активно участвует в той новой волне цифрового конституционализма, которая возникла на уровне национальных государств и их парламентов. Зарубежные исследователи отмечают проблему трансформации традиционных конституционных ценностей под воздействием информационного общества и интернет-пространства³⁵⁸. Болезненные точки научной и публичной дискуссии — это ограничения цифрового конституционализма в национальной практике кибер-безопасности; это весьма напряженные отношения между индивидуальными правами и коллективным правом на безопасность, например, в телекоммуникационной государственной политике Австралии³⁵⁹. Исследование проблем цифрового конституционализма на практике привело к формулировке концепций конфиденциальности и безопасности, которые были оспорены в австралийской политике в области кибербезопасности и телекоммуникаций за последнее десятилетие. Особое внимание уделяется и проблеме использования «социальных информационных платформ» в Интернете с позиций требований господства права и ценностей традиционного либерального конституционализма³⁶⁰.

В отечественных дискуссиях обсуждается проблема формирования в планетарном масштабе Конституции Интернета как ведущего направления информационной коммуникации в глобальной перспективе³⁶¹. Подобная конституция выступает в виде свода принципов интернет-сообщества с закреплением прав и обязанностей его участников. В дискуссию вовлекаются важные вопросы соотношения национального регулирования отдельными государствами подобных правил, соблюдение границ электронного суверенитета (или «информационного суверенитета»), возможности введения суверенного Интернета и перспективы международно-правового регулирования планетарной коммуникации в рамках интернет-пространства. Однако без концептуального понимания, что такое цифровой конституционализм, какие его модификации формируются в национальных юрисдикциях, сложно представить себе, каким должен быть цифровой планетарный конституционализм, нормативным ядром которого, очевидно, претендует стать Конституция Интернета. Другие исследователи заявляют требования о необходимости принятия цифровой конституции и о появлении особой разновидности прав — цифровых конституционных прав в современных реалиях информационного развития Российского государства и общества в контексте планетарных перспектив изменений в конституционно-правовой сфере. По мнению исследователей, цифровая конституция способна дать «основу согласия, творческий импульс и эффективные механизмы для становления нового социального порядка» в киберпространстве³⁶². Такие понятия, как «конституция Интернета», «цифровая конституция», несомненно, связаны с формированием представлений не только о правилах глобальной коммуникационной среды, но и о содержании и смысле глобального конституционализма. Информационный и цифровой конституционализм в контексте развития правовых, информационных и организационных основ в границах национальной юрисдикции подготавливает почву для формирования информационных и цифровых гарантий глобального конституционализма, хотя и существует серьезный скептицизм об успешной возможности такого проекта.

По мнению одних исследователей, «цифровой конституционализм» — это привлекательная концепция, объясняющая недавнее появление конституционного противодействия вызовам, связанным с цифровыми технологиями³⁶³. Цифровой конституционализм затрагивает вопросы гарантирования цифровой конфиденциальности и цифровых прав, реализуемых в публично-правовом и информационном пространстве. Право на цифровую конфиденциальность оказалось в значительной степени под угрозой с позиций либерального конституционализма; оказалось, что оно не гарантируется. Раскрытие Э. Сноуденом возможности доступа к конфиденциальной информации привело к всплеску законодательной активности отдельных стран, в которых предложено и принято новое законодательство. Не только отдельные государства, но и международные организации проявляют интерес к созданию гарантий информационной безопасности и защите персональных данных в цифровой среде³⁶⁴.

Следует отметить предпринятые усилия со стороны Организации Объединенных Наций (ООН) по усилению гарантий конфиденциальности в цифровую эпоху. Управление Верховного комиссара ООН по правам человека в докладе «Право на неприкосновенность личной жизни в цифровой век» (доклад был представлен Совету по правам человека на его 27-й сессии (сентябрь 2014 г.) и Генеральной Ассамблее на ее 69-й сессии) отметило определенный прогресс в развитии информационно-коммуникационных технологий, которые способствуют благоприятным условиям для демократического участия в глобальных дискуссиях. Документ возлагает на государства и на частные структуры обязательства по охране личной жизни перед лицом новых технологий³⁶⁵. В апреле 2015 г. Совет по правам человека принял резолюцию 28/16 в рамках своей 28-й сессии и постановил в ней назначить на трехлетний срок Специального докладчика по вопросу о праве на неприкосновенность частной жизни, призвав государства сотрудничать с ним³⁶⁶. Представляется важным и на российском национальном уровне иметь специального уполномоченного по гарантиям права на неприкосновенность частной жизни, следует задуматься над обсуждением данного вопроса и расширения системы уполномоченных по правам человека в РФ.

Пока отсутствуют системные представления о цифровом конституционализме, а предпринимаемые усилия имеют фрагментарный характер, к тому же есть страны, которые стремятся создать национальные гарантии доступа к Интернету и автономной работы интернет-сетей. Отельные исследователи предлагают принять Декларацию ООН о правах на Интернет (или в Интернете), видя в этом прагматичный подход к защите прав на цифровую конфиденциальность; при этом излагаются нормативные и институциональные соображения, которые должны (или могут) лежать в основе разработки предлагаемой Декларации³⁶⁷. Идея и инициатива создания акта или комплекса актов под названием «Билль о правах в Интернете» в настоящий период охватывают лишь несколько стран; есть страны, как, например, Россия, которые стремятся создать гарантии автономного или «суверенного» Интернета. По поводу инициативы создать «Билль о правах в Интернете» следует сказать, что она, с одной стороны, выражает обеспокоенность международного сообщества имеющимся уровнем гарантий прав на цифровую конфиденциальность и, с другой стороны, пока проявляет себя в терминах «увещеваний» различных государств и международного гражданского общества без жестких нормативных требований. Инициативы, подобные предложению принять Декларацию ООН о правах на Интернет (или в Интернете) или предложению научного сообщества и международного гражданского общества принять «Билль о правах в Интернете», содержат явные конституционные элементы глобального характера и могут рассматриваться как важные составные части цифрового глобального конституционализма.

§ 3. Конституционные общественные инициативы и цифровые конституционные права

В информационном и правовом пространстве России активно реализуется доктрина и функции электронного государства (электронного правления, электронного правительства); развиваются информационные и институциональные сегменты «сервисного государства» со значительным вовлечением граждан в цифровой формат получения государственных и муниципальных услуг. Информационное общество оказывает воздействие на сферу регламентации и последующей реализации институтов конституционного права, основных прав и свобод личности с использованием цифровых технологий и портала государственных услуг (в частности, в 2018 г. технологии «мобильный избиратель» и другие). В научном плане «работа» конституционно-правовых институтов в информационном обществе подводит нас к мысли о необходимости создания информационных и цифровых гарантий российского конституционализма, о перспективах правового регулирования и возможной кодификации информационных и цифровых гарантий нормирования и реализации конституционных прав и свобод человека и гражданина в России.

Во-первых, информационный конституционализм — это конституционно-правовой режим гарантирования и использования информационных технологий для реализации, обеспечения и мониторинга осуществления конституционных прав, свобод человека и гражданина в соответствии с действующей Конституцией и возможностями телекоммуникационных систем страны. Во-вторых, информационный конституционализм — это и правопорядок, и режим правления, при которых используются информационное пространство и цифровые технологии для обеспечения верховенства конституции, демократических процедур и политического волеобразования, конституционной модернизации и конституционного представительства.

Концепция цифрового конституционализма только складывается, четких нормативных границ пока нет; сфера целевого предназначения формируется в условиях обсуждения потребностей создания и применения цифровых форм и способов конституционного волеобразования и конституционного волеизъявления при реализации основных прав и свобод, развития и совершенствования правопорядка в стране, в том числе обсуждения и принятия поправок к действующей Конституции или разработки и принятия новой Конституции.

Цифровой конституционализм меняет представление о формах выражения конституционных общественных инициатив. С позиций современной теории конституционной демократии можно говорить о существовании двух форм (видов) конституционных общественных инициатив. Первое. Это делиберативные конституционные общественные инициативы, которые выполняют совещательную функцию и приводят к принятию решений с совещательным значением. Данная форма конституционных общественных инициатив основана на доктринальных положениях делиберативной модели демократии³⁶⁸. Второе. Это императивные конституционные общественные инициативы, которые применяются в обязательном порядке и приводят к принятию обязательных решений конституционного характера. Цифровой конституционализм в границах Российского государства может осуществляться с применением обеих форм (видов) конституционных общественных инициатив.

Действующая Конституция РФ 1993 года даже с учетом поправок 2020 года мало приспособлена для регулирования различных форм конституционных общественных инициатив. Развитие Конституции РФ может иметь вектор внедрения в конституционную ткань российской юриспруденции как делиберативных, так и императивных форм конституционных общественных инициатив. На федеральном уровне применительно к вопросам совершенствования Конституции РФ и федерального законодательства в отношении всего федеративного государства могут использоваться с определенной градацией делиберативная форма конституционных общественных инициатив (например, для инициативы и обсуждения желательности поправок к Конституции РФ, а также в отношении проектов или изменений федеральных конституционных законов) и императивная форма конституционных общественных инициатив (обращения граждан, их объединений к органам государственной власти, обладающих учредительными полномочиями, с инициативой о необходимости изменения Конституции РФ и федеральных конституционных законов, затрагивающих права и свободы, обязанности человека и гражданина или устанавливающие ограничения на федеральном уровне).

На региональном уровне (применительно к территории субъектов РФ) также могут использоваться обе формы конституционных общественных инициатив, гарантии которых лучше предусмотреть в федеральном конституционном законе об учредительной власти в России и формах ее реализации. Делиберативная форма конституционных общественных инициатив в региональном аспекте тяготеет для целей выявления мнения населения, а также для инициативы и обсуждения проектов конституций (уставов) субъектов РФ, желательности изменений и дополнений к ним, когда они затрагивают базовые элементы конституционно-правового статуса субъектов РФ. Императивная форма конституционных общественных инициатив для субъектов РФ может использоваться для обращений граждан, их объединений к региональным органам государственной власти с инициативой о необходимости изменений конституций (уставов) субъектов РФ, а также базовых законов субъектов РФ, затрагивающих или вводящих (отменяющих) региональные гарантии прав и свобод личности. Региональный аспект использования делиберативных и императивных форм конституционных общественных инициатив требует внимательного учета многих факторов: исторических и местных традиций, культуры, территориальных особенностей того или иного региона. Гарантии реализации таких форм конституционных общественных инициатив потребуют правового регулирования на федеральном уровне в комплексе правовых актов (в том числе в Федеральном законе от 06.10.1999 № 184-ФЗ «Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации». Однако ключевую и лидирующую роль может сыграть новый федеральный конституционный закон об учредительной власти в РФ.

Муниципальный уровень организации публичной власти и деятельности граждан не стоит исключать из сферы реализации конституционных общественных инициатив. Действующий Федеральный закон от 06.10.2003 № 131-ФЗ (ред. от 20.07.2020) «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» (с изм. и доп., вступ. в силу с 28.08.2020) содержит формы прямой, представительной и совещательной демократии, в том числе и для целей совершенствования статуса или преобразований муниципального образования. Среди них местный референдум, муниципальные выборы; голосование по отзыву депутата, члена выборного органа местного самоуправления, выборного должностного лица местного самоуправления, голосование по вопросам изменения границ муниципального образования, преобразования муниципального образования; публичные слушания, общественные обсуждения; правотворческая инициатива граждан.

Формы делиберативной и императивной конституционной общественной инициативы могут быть применимы и для муниципальных образований с определенными особенностями и в определенных пропорциях. Особенно важно их использование для обсуждения проектов уставов муниципальных образований. Делиберативная форма конституционных общественных инициатив на муниципальном уровне может быть использована для целей выявления мнения населения, а также для инициативы и обсуждения проектов уставов муниципальных образований, желательности изменений и дополнений к ним, когда они затрагивают основные элементы правового статуса муниципального образования. Императивная форма конституционных общественных инициатив в муниципальных образованиях может использоваться для обращений граждан, их объединений к органам местного самоуправления с инициативой о необходимости изменений уставов муниципальных образований, а также важнейших муниципальных правовых актов, затрагивающих права и свободы личности в муниципальном территориальном аспекте (муниципальные права и свободы). Важно, чтобы на всех территориальных уровнях (федеральном, региональном, муниципальном) гарантировались конституционным законодательством цифровые (электронные) формы реализации делиберативных и императивных конституционных общественных инициатив.

Цифровой конституционализм — это перспективная и развивающаяся, устремленная в будущее форма не только национального, но и глобального конституционализма. В современный период развития государства и общества, а также информационно-коммуникационных сетей эта доктрина содействует выработке новых научных представлений о цифровых правовых явлениях, о цифровой конституции, о цифровых основных правах и свободах, о цифровых гарантиях реализации конституционных прав и свобод, о цифровых формах конституционного волеобразования и конституционного волеизъявления. В исследованиях закономерно ставится вопрос о сущности и природе, даже единстве цифровых прав и обязанностей человека³⁶⁹. Под влиянием информационных и цифровых технологий расширяется предметное поле конституционного права, как считают исследователи³⁷⁰.

Цифровой конституционализм ставит проблему разграничения цифровых прав и свобод в публичной и частной сферах жизнедеятельности. Заслуживает научного внимания каталогизация цифровых прав и свобод, которые при ближайшем рассмотрении могут быть разделены в зависимости от сфер их правового регулирования и реализации на 1) цифровые права и свободы в публичном праве; 2) цифровые права в частном праве. В действующем российском законодательстве имеется категория «электронные петиции (электронные обращения) граждан», которая предполагает цифровой формат обращения и реализации права на обращение в органы государственной власти, местного самоуправления, государственные и муниципальные учреждения (с публично значимыми функциями). Это публично-правовой сегмент реализации цифровых прав.

Появилось гражданско-правовое понятие «цифровые права». В часть 1 Гражданского кодекса РФ включена ст. 141.1 «Цифровые права», которая признает цифровыми правами, прежде всего, обязательственные права, хотя допускает признание цифровыми и иных прав. Согласно ч. 1 ст. 141.1 ГК РФ цифровыми правами признаются названные в таком качестве в законе обязательственные и иные права, содержание и условия осуществления которых определяются в соответствии с правилами информационной системы, отвечающей установленным законом признакам (Федеральный закон вступил в силу с 01.10.2019). Закон благодаря поправкам внес гражданско-правовую определенность в сферу использования «самоисполняемых сделок» (так называемых смарт-контрактов); использование электронных или иных аналогичных технических средств (для передачи сигнала при заполнении формы в интернет-пространстве) с целью выражения лицом своей воли приравнивается, согласно поправкам, к простой письменной форме сделки (п. 2 ст. 434; п. 1 ст. 860.2 ГК РФ). Договор страхования может быть также заключен путем составления одного электронного документа (п. 2 ст. 434 ГК РФ), в то время как закон не допускает составление завещания с использованием электронных либо иных технических средств (п. 1 ст. 1124 ГК РФ). Введена конструкция договора об оказании услуг по предоставлению информации, которая затрагивает область обработки Big Data (ст. 783.1 ГК РФ).

Каталогизация и регулирование цифровых прав в публично-правовой сфере пока отстает, так как затрагивает крайне чувствительную сферу конституционной и публичной коммуникации в Российском государстве. Представляется важным легальное закрепление понятия и перечня цифровых прав в публичной сфере и цифровых прав в частной сфере. Цифровой конституционализм в методологическом плане основан на принципе гетерархии и сопричастен понятию «гетерархия ценностей». Термин «гетерархия ценностей» введен в работе нейропсихолога и кибернетика Уоррена Мак-Каллока «Гетерархия ценностей, обусловленная топологией нервных сетей» в 1945 г.³⁷¹ Принцип гетерархии предполагает такое построение системы, которое образовано разнообразными сосуществующими и в то же время пересекающимися структурами управления. Этимология слова «гетерархия» («heterarchy») указывает на греческое происхождение (соединение слов «heteros» — «другой», «чужой» и archein — «власть», «управление»). Существует комплементарность понятий «гетерархия» и «иерархия». Первое комплементарно ко второму. Система, основанная на иерархии, формирует управленческие связи в форме суперординации (ранжирование несет с собой право распоряжаться действиями других, принадлежащих к более низким уровням классификаций), а также господства и подчинения (субординации). Система с принципом гетерархии предполагает гетерархичность связей, основанных на координации. Гетерархическая система состоит из элементов, которые находятся в разнообразных и относительно равноценных связях, поэтому ни один подход в структурировании связей не становится превалирующим. В иерархической системе существует однонаправленная прогрессия, а элементов управления по мере движения вверх по властной лестнице становится меньше.

Цифровой конституционализм соединяет принцип гетерархии в информационной сфере и дополняет представления об иерархическом порядке в классическом юридическом конституционализме. Информационный и цифровой конституционализм постепенно становится реальностью наших дней, не имея согласованных правовых и организационных гарантий, а также конституционно-правовых форм своего выражения. Правовые пределы и содержательные компоненты, гарантии такого конституционализма только вырабатываются и не определены точно. Требуют научного осмысления проблема соотношения конституционализма и цифровых, информационных технологий; проблема информационного и цифрового обеспечения конституционных прав и свобод; проблема определения каталога цифровых прав и свобод, границы их правового регулирования и гарантии их реализации; проблема межотраслевого правового регулирования цифровых прав и свобод, взаимодействие различных отраслей права при установлении содержания, гарантий и способов реализации, обеспечения цифровых прав и свобод. Особого внимания требует информационное и цифровое обеспечение институтов конституционализма, которые связаны с выявлением политической воли граждан в ходе выражения инициативы о поправках к Конституции РФ уполномоченными органами и лицами, а также конституционного волеобразования граждан в ходе всенародного обсуждения поправок к Конституции РФ. К сожалению, до сих пор отсутствуют правовые гарантии обязательного всенародного обсуждения поправок к Конституции РФ в действующем российском законодательстве. Это означает, что многонациональный народ России как источник учредительной власти не имеет надлежащим образом оформленных правовых средств выражения своей конституционной воли, а законодательство не предусматривает в качестве обязательного согласие граждан страны в ходе разработки и принятия поправок к Конституции РФ. Конституционное волеобразование граждан оказалось «исчерпанным» после проведения референдума 12.12.1993. Информационный, цифровой конституционализм на современном этапе развития Российского государства и общества выдвигает требования к процедуре и содержательному учету конституционного волеобразования граждан как в отношении поправок к Конституции РФ, так и в отношении возможного пересмотра Конституции РФ.

Методология цифрового и информационного конституционализма в национальном и глобальном контексте требует осмысления гетерархии и как методологического и конституционного плюрализма, когда методологическое знание выступает разновидностью гетерархических систем. О методологической гетерархии писал Г. П. Щедровицкий, указывая, что «методологические знание объединяет и снимает в себе много разных и разнородных знаний; оно внутренне гетерогенно и гетерархировано». Такое знание должно быть одновременно «единым и целостным, несмотря на всю свою внутреннюю сложность и разнородность»³⁷².

Информационное и цифровое пространство, несомненно, содействует появлению гетерархических структур в сфере публичной власти, в конституционно-правовом пространстве реализации прав и свобод личности. Гетерархия менее всего связана с осуществлением публичной власти в условиях российской государственно-правовой традиции³⁷³. По мнению профессора Нила Уокера, который размышляет о значимости идеи конституционного плюрализма в поствестфальском мире, «существует целый ряд различных конституционных сайтов и процессов, сконфигурированных скорее в гетерархической, нежели в иерархической структуре»; конституционный плюрализм «стремится разработать ряд эмпирических индексов и нормативных критериев, которые позволяют нам понять эту возникающую конфигурацию и оценить законность его развития»³⁷⁴.

Однако гетерархия не гарантируется применением элементов цифрового и информационного конституционализма; однако принцип гетерархии может использоваться для продвижения элементов популистского конституционализма. Закон РФ о поправке к Конституции РФ от 14.03.2020 № 1-ФКЗ, состоящий из трех статей, впервые в конституционном праве России (после принятия Конституции РФ 12.12.1993) предусмотрел общероссийское голосование по комплексу поправок (единым пакетом). Конституционная модель участия граждан России в голосовании свидетельствует об использовании новых и прежних информационных и цифровых возможностей (выбора через портал удобного участка для голосования и др.). Используемая модель принадлежит к институтам делиберативного конституционализма, который вводится на основе Закона РФ о поправке к Конституции РФ по инициативе Президента РФ в специальном одноразовом порядке (ad hoc), который действующей Конституцией РФ и законодательством не предусмотрен. Это и вызывает проблему конституционной легитимности самой процедуры (которая соединяется с отсутствием возможности конституционного выбора для голосования по содержанию отдельных поправок и «обнулением» сроков полномочий главы государства). Представляется важным для создания большей конституционной определенности принять специальный Федеральный конституционный закон о формах учредительной власти в России, предусмотрев в нем гарантии реализации цифровых конституционных прав в сфере конституционного волеобразования и волеизъявления граждан. Такой закон не должен быть «равнодушен» к открытой публичной коммуникации по конституционно-правовым вопросам, следует гарантировать участие граждан и общественных объединений, иных НКО в публичных дебатах по конституционно значимым вопросам на различных территориальных уровнях РФ.

Следовательно, цифровой и информационный конституционализм испытывает трудности концептуального и прагматического «роста»; как новое направление в концептуальном осмыслении форм современного конституционализма, он нуждается в новых конституционно-правовых формах для успешной и легитимной реализации в условиях широкого распространения информационных технологий в публичной и частной сферах.

Цифровой конституционализм нуждается в дальнейшем научном осмыслении, но уже сейчас ясно, какие угрозы, с одной стороны, и возможности, с другой, он предоставляет гражданам и государствам. Представляется важным продолжить исследование предметной сферы и территориального фактора развития цифрового конституционализма.

Глава 7.
ГОСУДАРСТВО И ОБЩЕСТВО В УСЛОВИЯХ ЦИФРОВИЗАЦИИ ПРАВА

§ 1. Информационное общество, цифровое общество, цифровая конституция

Словосочетания «информационное общество», «цифровое общество» сегодня почти никого не удивляет. Чуть больше полувека понадобилось человечеству для того, чтобы подойти к изменению основы социального уклада общественной жизни. «В наступающем столетии решающее значение для экономической и социальной жизни, для способов производства знания, а также для характера трудовой деятельности человека приобретет становление нового социального уклада, зиждущегося на телекоммуникациях», — еще в конце XX в. отмечал американский социолог Д. Белл³⁷⁵. А уже сегодня мы просто не можем представить жизнь современного человека без информационно-телекоммуникационных технологий. Нельзя не согласиться с мнением А. В. Морозова о том, что современный этап развития общества характеризуется возрастающей ролью информационной сферы, которая является системообразующим фактором жизни общества³⁷⁶. Естественно, что изменение социального уклада общественной жизни требует капитального ремонта, реконструкции различных общественных надстроек, одной из которых является право.

Именно право сегодня сталкивается с серьезными вызовами информационного общества. Конечно, справедливо утверждение Председателя Конституционного Суда Российской Федерации В. Д. Зорькина о том, что правовой системе России нужна информационная революция³⁷⁷. Но и информационной революции не в меньшей степени нужна революция права, ибо в противном случае информатизация окажется за гранью правового регулирования, окажется в правовом вакууме. Как известно, основой системы права нашей страны является Конституция Российской Федерации. Значит ли это, что развитие информационного общества и становление нового социального уклада, основанного на телекоммуникациях, потребует конституционно-правовых преобразований и изменений в Конституцию Российской Федерации? Насколько Конституция Российской Федерации является «цифровой»?

В последнее время все чаще и чаще можно встретить мнение о том, что Конституция Российской Федерации не приспособлена к регулированию общественных отношений, складывающихся в информационном обществе. Так, М. А. Федотов в специальной статье, посвященной этой проблеме, отмечает, что «хотя Конституция Российской Федерации принята сравнительно недавно, быстро меняющиеся реалии информационного общества уже превратили ее в Основной Закон прошлого века, ибо в ней крайне скудно представлены основополагающие принципы информационного права как права киберпространства, Cyberspace Law». Также он приходит к выводу о том, что, пока Конституция не обретет своего интернет-измерения, всякие попытки правового регулирования деятельности в киберпространстве методами национального законодателя обречены на неудачу³⁷⁸.

Этот и подобные выводы обусловливают несколько актуальных для конституционного права России вопросов. Во-первых, является ли закрепление основных принципов информационного общества задачей Конституции Российской Федерации? Во-вторых, действительно ли проблемы в информационном законодательстве обусловлены причинами конституционно-правового свойства и Конституция Российской Федерации не позволяет федеральному законодателю развернуть адекватную условиям информационного общества систему правового регулирования? В-третьих, если ответы на предыдущие вопросы положительные, то как решить проблему устаревающей Конституции Российской Федерации в эпоху стремительного развития информационного общества, обязательно ли для этого вносить изменения в Основной Закон?

Ответить на эти вопросы будет невозможно, если мы не определим пределы конституционно-правового регулирования информационного (цифрового) общества. Иными словами, необходимо очертить границы предмета конституционного права применительно к регулированию общественных отношений, складывающихся в информационном обществе. Для этого необходимо определить сущностные характеристики информационного общества, с одной стороны, и определить формат его конституционного регулирования — с другой.

Не преследуя цели подробного анализа такого феномена, как информационное общество³⁷⁹, тем не менее рассмотрим основные подходы к его пониманию, выражающие сущностные стороны достаточно многогранного явления. А. И. Ракитов охарактеризовал информационное общество как общество, где все средства информационной технологии, т. е. компьютеры, интегрированные системы, кабельная, спутниковая и другая связь, видеоустройства, программное обеспечение, научные исследования нацелены на то, чтобы сделать информацию общедоступной и активно внедряемой в производство и жизнь³⁸⁰. В данном случае акцентируется внимание на важной роли информации и информационных технологиях, выполняющих функцию проводников этой информации. «Информационное общество характеризуется тем, что в нем главным продуктом производства являются знания», — емко и лаконично резюмирует профессор³⁸¹.

Достаточно содержательным с точки зрения характеристики особенностей некоторых сфер информационного общества является мнение И. Н. Курносова, согласно которому в информационном обществе преобладают удаленные коммуникации, дистанционная работа и досуг; формируются новые отношения между людьми в процессе производства и общественной деятельности; значительная часть ВВП производится в информационном секторе; труд большей части людей становится по характеру информационным; осуществляется развитие интерактивных информационно-телекоммуникационных технологий, глобальных компьютерных сетей, комплексной обработки предоставления информации; представляются новые коммуникационные возможности для взаимодействия и выражения политической воли общества и социальных групп; возрастает роль стран с мощным информационным потенциалом³⁸². Более обобщенно, но в такой же логике информационное общество характеризует философ И. С. Мелюхин. Он выделяет три главные характеристики информационного общества: во-первых, информация используется как экономический ресурс; во-вторых, информация становится предметом массового потребления у населения; в-третьих, происходит интенсивное формирование информационного сектора экономики, который растет более быстрыми темпами, чем остальные отрасли³⁸³.

Индуктивная характеристика информационного общества отвечает на вопрос о том, чем оно характеризуется в определенный момент времени, то есть тогда, когда можно констатировать завершение его формирования на определенной стадии человеческого развития, но она не позволяет определить место информационного общества в развитии цивилизации. Применение метода индукции не позволяет определить место информационного общества в цепочке: «аграрное — индустриальное — постиндустриальное общество». Анализ, проведенный С. М. Тимербулатовым, позволил прийти к выводу, что информационное общество можно рассматривать как самостоятельную стадию развития человеческой цивилизации. При этом процесс перехода от постиндустриального к информационному обществу имеет революционные последствия для развития человеческого общества, так как формирует новый производственный и жизненный уклад и новую систему духовных ценностей³⁸⁴. Интересно отметить, что первоначальная редакция Стратегии развития информационного общества в России, утвержденная Советом Безопасности Российской Федерации, открывалась разделом, название которого говорило само за себя: «Информационное общество — новый этап развития человечества». Справедливости ради, стоит обратить внимание на то, что авторы Стратегии развития информационного общества в России заняли более сдержанную позицию, не став выделять информационное общество как стадию, следующую за постиндустриальным обществом. Информационное общество рассматривалась как новая фаза развития постиндустриального общества³⁸⁵.

Перечисленные характеристики информационного общества прослеживаются в основных документах целеполагания. Наиболее существенным в идеологическом плане наднациональным документом, направленным на формирование информационного общества, является Окинавская хартия глобального информационного общества. В этом документе предельно ясно, но не без идеализирования обозначена основная причина необходимости в построении информационного общества. Так, Окинавская хартия глобального информационного общества открывается фразой, по сути, придающей информационным технологиям статус креста в религии информационного общества: «Информационно-коммуникационные технологии (ИТ) являются одним из наиболее важных факторов, влияющих на формирование общества XXI в. Их революционное воздействие касается образа жизни людей, их образования и работы, а также взаимодействия правительства и гражданского общества. ИТ быстро становятся жизненно важным стимулом развития мировой экономики. Они также дают возможность частным лицам, фирмам и сообществам, занимающимся предпринимательской деятельностью, более эффективно и творчески решать экономические и социальные проблемы. Перед всеми нами открываются огромные возможности». Далее четко формулируется понимание собственно информационного общества: «Информационное общество, как мы его представляем, позволяет людям шире использовать свой потенциал и реализовывать свои устремления. Для этого мы должны сделать так, чтобы ИТ служили достижению взаимодополняющих целей обеспечения устойчивого экономического роста, повышения общественного благосостояния, стимулирования социального согласия и полной реализации их потенциала в области укрепления демократии, транспарентного и ответственного управления, прав человека, развития культурного многообразия и укрепления международного мира и стабильности. Достижение этих целей и решение возникающих проблем потребует разработки эффективных национальных и международных стратегий»³⁸⁶. Положения Окинавской хартии глобального информационного общества были развиты в таких документах, как «Декларация принципов. Построение информационного общества — глобальная задача в новом тысячелетии»³⁸⁷, «Тунисская программа для информационного общества»³⁸⁸ и «План действий»³⁸⁹.

Положения приведенных документов международного уровня не могли не найти свое отражение в программных документах России. Сегодня информационное общество как ориентир общественного развития России прочно вошло в основные документы стратегического планирования. Стержневыми документами стратегического планирования в области целеполагания являются отраслевые стратегии. В нашем случае — стратегии развития информационного общества в Российской Федерации. Примечательно отметить, что за последнее время в России было принято две стратегии развития информационного общества, что само по себе свидетельствует о достаточно высоких темпах его развития, с одной стороны, и большом внимании государства к этому процессу — с другой. По этой причине имеет смысл рассмотреть положения двух стратегий развития информационного общества в России.

Начнем с положений Стратегии развития информационного общества в Российской Федерации от 07.02.2008 (далее также — Стратегия развития информационного общества 2008 года). В этом документе предельно четко были сформулированы цели развития информационного общества в России: «Целью формирования и развития информационного общества в Российской Федерации является повышение качества жизни граждан, обеспечение конкурентоспособности России, развитие экономической, социально-политической, культурной и духовной сфер жизни общества, совершенствование системы государственного управления на основе использования информационных и телекоммуникационных технологий». Стратегия развития информационного общества 2008 года содержала основные задачи, которые необходимо было решить в целях развития информационного общества. Эти задачи проецировали целевую модель информационного общества в России.

09.05.2017 Президент РФ утвердил новую Стратегию развития информационного общества в Российской Федерации на 2017–2030 годы (далее также — Стратегия развития информационного общества 2017 года). При этом Стратегия развития информационного общества 2008 года признана утратившей силу. Анализ новой стратегии позволяет отметить несколько любопытных наблюдений. Во-первых, впервые дается официальное определение понятия информационного общества. Во-вторых, поставлена новая цель развития информационного общества. В отличие от Стратегии развития информационного общества 2008 года, целью развития информационного общества является не просто достижение определенных благ на основе использования информационных и телекоммуникационных технологий, а формирование в Российской Федерации общества знаний. В-третьих, наряду с определением понятия информационного общества дается определение понятия «общество знаний». Под обществом знаний понимается «общество, в котором преобладающее значение для развития гражданина, экономики и государства имеют получение, сохранение, производство и распространение достоверной информации с учетом стратегических национальных приоритетов Российской Федерации».

В Стратегии развития информационного общества 2017 года выделяется ряд следующих приоритетов, которые обеспечивают достижение национальных интересов при развитии информационного общества:

– формирование информационного пространства с учетом потребностей граждан и общества в получении качественных и достоверных сведений;

– развитие информационной и коммуникационной инфраструктуры Российской Федерации;

– создание и применение российских информационных и коммуникационных технологий, обеспечение их конкурентоспособности на международном уровне;

– формирование новой технологической основы для развития экономики и социальной сферы;

– обеспечение национальных интересов в области цифровой экономики.

В отношении каждого из обозначенных приоритетов Стратегия развития информационного общества 2017 года выделяет собственные цели и задачи. Таким образом, Стратегия развития информационного общества 2017 года делает попытку не просто способствовать дальнейшему развитию информационного общества и формированию общества знаний, но и обеспечению национальных интересов России, в том числе направленных на нивелирование угроз, которые несет в себе информационное общество.

Таким образом, подводя итог анализу доктринальных взглядов на информационное общество, а также рассмотрению программных документов, направленных на развитие информационного общества, мы можем определить понятие и сущность информационного общества для целей конституционно-правового регулирования.

Определяя понятие и сущность информационного общества для целей конституционно-правового регулирования, целесообразно избежать идеализирования в характеристике этого социального явления. Как правило, в предмет правового регулирования вообще и конституционно-правового в частности включаются реально существующие общественные отношения. Если эти реально существующие общественные отношения являются сущим, то их нормативно-правовое регулирование — должным. Для конституционного права России важно понимание понятия и сущности информационного общества как сущего. В противном случае будет невозможно оценить правовую эффективность конституционно-правовых основ информационного общества в Российской Федерации, являющихся для него должным.

Понятие информационного общества в Российской Федерации как сущего достаточно удачно определено в Стратегии развития информационного общества 2017 года. Это неслучайно, так как, описывая Россию в современном информационном обществе, она исходит из того, что информационное общество в России существует. Итак, для целей конституционно-правового регулирования информационное общество — это «общество, в котором преобладающее значение для развития гражданина, экономики и государства имеют получение, сохранение, производство и распространение достоверной информации с учетом стратегических национальных приоритетов Российской Федерации». Стоит отметить, что в целом приведенное определение отвечает научной характеристике информационного общества, о которой говорилось выше.

С учетом обобщения доктринальных взглядов на информационное общество и в развитие его официального понятия можно выделить содержательные характеристики, образующие сущность информационного общества для целей конституционно-правового регулирования. Информационное общество характеризуется тем, что оно:

во-первых, реально существующее и постоянно эволюционирующее, развивающееся общество, в котором значимую роль в основных сферах общественной жизни играют информационные технологии. При этом процессу развития этого общества присуща тенденция усиления роли информационных технологий в общественной жизнедеятельности, то есть усиления процесса информатизации различных общественных отношений. Именно информатизированность общественных отношений является их специфической особенностью в информационном обществе;

во-вторых, общество, в котором процесс информатизации различных общественных отношений привел к существенному усилению значимости информации и знаний, которые претендуют на роль основы общества в социально-экономическом плане. Усиление значимости информации и знаний в информационном обществе приводит к количественным и качественным преобразованиям в различных сферах общественной жизнедеятельности;

в-третьих, общество, в котором информационные технологии, информация и знания используются преимущественно в целях достижения определенных благ, удовлетворения личных и социальных потребностей;

в-четвертых, общество, которое так или иначе стремится к экстерриториальности. В информационном обществе процесс обмена информацией перестает иметь территориальные, пространственные и даже временны́е границы.

Информационное общество подлежит конституционно-правовому регулированию. Это связано с тем, что информационное общество является, в первую очередь, обществом (хоть и обществом нового типа), а, как известно, общество является объектом конституционно-правового регулирования³⁹⁰. В предмет конституционного права включаются фундаментальные общественные отношения в целом. Эти отношения О. Е. Кутафин включал в предмет конституционного права, характеризуя их как базовые для всех других отношений в этой сфере и как предопределяющие содержание всех остальных отношений³⁹¹. По мнению С. А. Авакьяна, предмет конституционного права включает такой комплексный объект, как существование и жизнедеятельность общества как социального и политического организма. «И задача именно конституционного права — установление основ существования и жизнедеятельности общества»³⁹², в том числе информационного. Важным является и то, что в системе отношений «общество–человек–государство», основы которых включаются в предмет конституционного права³⁹³, информация и информационные технологии выполняют функцию «нервной системы», обеспечивая устойчивые взаимосвязи между различными общественными и государственными институтами. Также необходимо помнить о двуединой природе предмета конституционного права, которая заключается в том, что оно выступает универсальной и обычной отраслью права одновременно. В качестве универсальной отрасли конституционное право выступает как общая часть российского права, соединяющая разрозненный правовой материал в единое целое, в его рамках возможны: постановка целей для национального права, закрепление исходных для всех отраслей права ценностей³⁹⁴. В качестве обычной отрасли конституционное право функционирует как традиционное детальное правовое регулирование общественных отношений, составляющих его предмет³⁹⁵.

Таким образом, пределы конституционно-правового регулирования всего информационного общества предопределены основами, основными идеями, принципами существования и жизнедеятельности общества нового типа. Правовое регулирование отношений в информационном обществе за этими пределами — по большей части задача других отраслей права. В силу двуединой природы предмета конституционного права оно должно не только определять основы существования и жизнедеятельности всего информационного общества, но также и детально регулировать отношения в информационном обществе, которые по своей природе относятся к предмету конституционного права (например, избирательные правоотношения). При этом закрепление основ всего информационного общества возможно на уровне Конституции Российской Федерации, регулирование отношений в информационном обществе, входящих в предмет конституционного права, должно осуществляться на уровне иных источников конституционного права, а регулирование всех иных отношений в информационном обществе является прерогативой иных отраслей права, в том числе информационного права.

«Цифровая» Конституция Российской Федерации: иллюзия или реальность? Исходя из обозначенных пределов конституционно-правового регулирования отношений в информационном обществе, очевидно, что закрепление основных принципов информационного общества действительно является задачей Конституции Российской Федерации. Эти принципы должны образовывать систему конституционно-правовых основ развития информационного общества России.

Однако ответ на этот вопрос еще не означает то, что проблемы в информационном законодательстве обусловлены причинами конституционно-правового свойства, и федеральный законодатель просто не может вырваться из «конституционных тисков». Дело в том, что, регулируя общественные отношения, в том числе и общественные отношения в информационном обществе, конституционное право использует метод общего нормирования. Его суть заключается в установлении общих, основных начал для всего строя общественных отношений³⁹⁶. Вспоминаются слова известного полководца и государственного деятеля, выражающие суть метода общего нормирования: «Пишите коротко и без конкретики», — говорил Наполеон Бонапарт разработчикам французской Конституции³⁹⁷. Применение метода общего нормирования в 1993 г. позволило создать определенный информатизационный, «цифровой» потенциал Конституции Российской Федерации, которая заложила систему конституционно-правовых предпосылок развития информационного общества. Эти предпосылки касаются как непосредственно информационных отношений (принцип идеологического многообразия; система информационных прав; принцип государственной целостности, который в числе прочего предполагает целостность и единство информационного пространства и т. д.), так и отношений в различных сферах общественной жизни, соответствующих ценностным ориентирам информационного общества (принцип политического многообразия и многопартийности, гарантия массовой информации и запрет цензуры и т. д.)³⁹⁸. Стоит заметить, что информационное общество России в 1993 г. и информационное общество сегодня — это существенно отличающиеся друг от друга уровни информатизации различных аспектов человеческой жизнедеятельности. Это относится и к доле государственных услуг, которые могут оказываться в электронном виде, и к наличию персональных компьютеров у граждан и т. д. Такая тенденция очевидно прослеживается и в развитии информационного законодательства: большинство законов, образующих систему современного информационного законодательства, были приняты после 1993 г., то есть на основании действующей Конституции Российской Федерации³⁹⁹. Все это подтверждает тезис о том, что конституционно-правовые предпосылки развития информационного общества в России сыграли свою роль. Но что будет дальше? Можно ли на их основе строить информационное общество будущего?

На сегодняшний день информатизационный потенциал Конституции Российской Федерации нельзя считать до конца исчерпанным. Так, И. Л. Бачило пишет о неиспользованных возможностях конституционной основы в развитии информационного общества и информационного права. Она исходит из того, что на уровне отраслевого законодательства в рамках действующей конституционной парадигмы могли бы быть усовершенствованы принцип свободы в реализации конституционного права на информацию, могла бы решиться проблема информационного неравенства, проблема ответственности субъектов информационных отношений, проблема систематизации информационного законодательства и т. д.⁴⁰⁰ Более того, сама Конституция Российской Федерации «не стоит на месте», так как смысл конституционных норм определяется с учетом конкретно-исторических условий общественного развития, в том числе посредством конституционализации отраслевого законодательства. В этом заключается смысл концепции «живой конституции», которая помогает Конституции Российской Федерации сохранять свою актуальность в эпоху развивающегося информационного общества и тотальной цифровизации. По этой причине для решения проблемы потенциально устаревающей Конституции Российской Федерации в эпоху информационного общества вовсе необязательно вносить изменения в текст самого Основного Закона. Также примечательно отметить, что в сравнении с Конституцией Российской Федерации зарубежные конституции информационно-развитых стран не содержат более детального регулирования отношений в информационном обществе. Это относится к Конституции США, Японии, Сингапура и рада других государств.

Однако понятно, что информатизационный потенциал Конституции Российской Федерации не может быть бесконечным, и в определенный момент развития информационного общества Конституция Российской Федерации станет нуждаться в некоторых «цифровых» изменениях. Это произойдет в тот момент, когда отношения в информационном обществе эволюционируют настолько сильно, что потребуется смена самих принципов, основ его существования и жизнедеятельности. Возможно, что это произойдет на седьмой из семи стадий развития человеческой цивилизации, обусловленных соответствующими типами информационных технологий, которую С. А. Дятлов назвал глобальной био-квантово-полевой или компьютерной персонифицированно-сетевой стадией. Она связана с возникновением невещественных (цифровых) квантово-полевых технологий передачи и воспроизводства информации (например, био-квантовых компьютеров, соединенных со своими персонифицированными носителями и объединенных в глобальную био-кванто-полевую сеть)⁴⁰¹.

Подводя итог рассуждениям, мы можем прийти к следующим выводам. Во-первых, действующая Конституция Российской Федерации хоть и принята в прошлом веке, сегодня она по-прежнему остается актуальной и способной являться правовой основой для регулирования отношений, складывающихся в информационном обществе. В этом смысле Конституция Российской Федерации является «цифровой». Во-вторых, информатизационный потенциал Конституции Российской Федерации с развитием информационного общества и информационного законодательства истощается. По этой причине Конституция Российской Федерации становится не способной быть ценностным ориентиром для развития национального права, которым заполняется пространство правового регулирования, предоставленного абстрактными конституционными нормами. В-третьих, индикатором необходимости изменений в Конституцию Российской Федерации может являться изменение принципов и основ существования и жизнедеятельности информационного общества. Представляется, что эти изменения могут не только закрепить будущее status quo, но и создать конституционно-правовые предпосылки информационного общества будущего.

§ 2. Цифровизация государства и государственной власти

В политико-правовой плоскости сейчас все меньше работ, которые ограничиваются простой констатацией факта воздействия цифровизации, информатизации (как технологических факторов) на общественные отношения и общественное и государственное устройство. Очевидно, что цифровые технологии уже трансформируют, изменяют традиционные государственные и общественные институты. Государство создает новое цифровое право, цифровое право меняет государственное устройство, формируется цифровое общество, появляется «цифровой гражданин», его цифровой след и право на «цифровую смерть»⁴⁰², формируется цифровое публичное пространство.

Мировые тенденции и тренды цифровизации общественной жизни исследуются в различных ракурсах⁴⁰³. Цифровизация находится в русле информационного общества и развития информационной культуры в эпоху постмодерна⁴⁰⁴. В числе работ, рассматривающих особенности цифровизации государственного управления, механизма оказания государственных услуг и других институциональных составляющих, появляются работы, которые показывают, как цифровизация начинает институционально «вплетаться» в само понимание государства, в институт государства, институт публичной и государственной власти.

Несложно заметить, что такое институциональное «вплетение» происходит через категории, атрибутивно связанные с публичной властью, — суверенитет, демократия, национальная безопасность. Подвергается пересмотру и понимание сущности, природы публичной (государственной) власти.

Эти процессы требуют осмысления со стороны правоведов, хотя изыскания напоминают скорее обозначение контуров проблематики, нежели глубокий анализ. Как верно выразился Р. Ф. Матвеев (хотя он и имел в виду демократию): «если рассматриваемый институт (система) не достиг некоторого уровня зрелости, то и информация о нем в любом случае недостоверна, а главное, неполна, поскольку еще не проявились все свойства объекта, неясны даже краткосрочные прогнозы, поэтому невозможны и объективные оценки, гипотезы, концепции, теории. Иными словами, велика степень неопределенности»⁴⁰⁵. И в условиях такой неопределенности мы предприняли попытку разобраться в направлениях трансформации государства и права в эпоху цифровизации и сформулировать те вопросы, поиск ответов на которые — в актуальной юридической повестке.

Анализ процесса и основных направлений «проникновения» цифровых технологий в право и государство позволяет вести речь о, как минимум, трех уровнях такого проникновения. Первый уровень условно может быть обозначен как технологический (на этом уровне мы наблюдаем «самоцифровизацию» государства), второй — как институциональный (появляются новые институты и процедуры, которые вписываются в традиционные формы осуществления государственной власти), третий — сущностный. В рамках настоящей работы нас интересует именно третий уровень, поскольку здесь цифровые технологии преобразуют устоявшиеся государственные и общественные институты и происходят сущностные изменения в понимании того, какой становится государственная (публичная) власть. Но для полноты картины мы кратко охарактеризуем все названные уровни цифровизации государства и публично-властного пространства.

Технологический уровень. Этот уровень — это, по сути, адаптация существующих правовых норм к цифровизации, «оцифровывание» традиционных функций государства, государственных услуг, других форм взаимодействия человека и государства. Здесь прослеживается определенная консервативность права, способствующая попыткам использовать наличествующий правовой инструментарий⁴⁰⁶.

На этом уровне цифровизация рассматривается в контексте взаимодействия государства и общества, государства и человека, как инструмент снятия информационных административно-управленческих (бюрократических) барьеров. Прежде всего, происходит цифровизация государственного управления: цифровой документооборот, принцип digital first, пересмотр неэффективных процессов. Это так называемая самоцифровизация, которая охватывает весь спектр сервисов G2G (внутреннее взаимодействие госструктур); G2B (взаимодействие с бизнесом); G2C (взаимодействие с гражданами).

Изучение мировых трендов показывает, что на этом уровне (технологическом, инструментальном) в цифровой трансформации государства происходят, как правило, следующие процессы: открытая разработка в государственных отделах и департаментах IT; открытые государственные данные; машиночитаемые законы; «гособлака»; единые сайты органов власти; отказ от внешних подрядчиков IT, разработка in-house; реформа госзакупок; приватизация государственных организаций — владельцев IT-систем и баз данных; разработка цифровых административных кодексов; построение сообщества государственных IT-разработчиков; привлечение специалистов CDO (Chief Data Officer) — главных по качеству данных, политике их формирования и внедрению решений, основанных на данных; подготовка соответствующих кадров и переквалификация⁴⁰⁷.

Проникновение цифровизации в публично-властную сферу меняет механизм исполнения публичных обязательств и функций государства. Возможности цифровизации используются в избирательных отношениях (Австралия, Дания, США, ЕС, Эстония). Например, электронное голосование в Эстонии (KLI-бесключевая подпись, Cybernetica), D-Demos (распределенное, e2e проверяемое интернет-голосование). Технологии блокчейна внедряются в сферах здравоохранения, социального обеспечения, в механизме проведения закупочных процедур, ряда нотариальных услуг, в процедурах регистрации права собственности на землю, проверках сделок с недвижимостью (Швеция, Грузия, Гана, Гондурас). Федеральное агентство по труду Германии анализирует массивы данных о безработных гражданах на основе сегментации клиентов⁴⁰⁸. В ноябре 2016 г. компания HashCoins презентовала рабочий прототип сервиса учета транспортных средств на блокчейне Emer. Народно-освободительная армия Китая анонсировала внедрение системы вознаграждений на блокчейне, чтобы управлять личными данными и стимулировать военнослужащих.

В данном случае мы имеем дело с электронным правительством (electronic government, e-government) — категорией, введенной в оборот в конце XX в. в связи с активным развитием использования информационно-коммуникационных технологий для повышения эффективности государственного управления. Организация Объединенных Наций электронное правительство определяет как использование сети Интернет и мировой Сети для предоставления государственной информации и услуг гражданам⁴⁰⁹. С 2016 г. продвигается идея не только электронного государства и электронного правительства, но «государства-как-платформы» или кибергосударства, цифрового государства, на основе которого происходит трансформация государственного управления с использованием возможностей, предоставляемых рядом новейших цифровых технологий⁴¹⁰.

В отношениях с человеком государство на этом уровне цифровизации часто ограничивается только обеспечением доступа к публичной информации и упрощением получения государственных услуг.

На этом уровне уже становится недостаточно простой адаптации существующих норм и правил под возникающие общественные отношения. Государственная власть не ограничивается лишь обеспечением доступа к публичной информации, поскольку технологии обработки больших данных обусловливают переход к принципу «открытости по умолчанию»⁴¹¹.

Государственные функции не просто переводятся на цифровые платформы и выполняются более технологичным способом, но и появляются новые, либо меняются критерии выполнения уже существующих, они трансформируются. Появляются новые объекты права (криптовалюты, вещи, созданные посредством цифровых технологий) и становится недостаточно простой адаптации существующих норм, требуется разработка новых.

В публично-правовой сфере наиболее ярким примером может служить появление новых форм взаимодействия государства и человека в механизме осуществления народовластия, появление новых процедур в таком механизме и появление нового прочтения демократии (концепции демократии коммуникационной, сетевой, электронной, облачной). При этом новые процедуры предлагаются государству гражданским обществом именно в том виде, который отвечает интересам общества на фоне замены вертикальных связей на горизонтальные и поиск государством своего места в этой горизонтальной системе.

Конституционный механизм общественного участия, в основе которого ст. 32 Конституции — право граждан на участие в управлении делами государства — получает последовательное закрепление в федеральном законодательстве. Концепция «соучастия» гражданина более близка российскому законодателю. В литературе неоднократно отмечалось, что чаще всего происходит «привлечение институтов гражданского общества к участию в управлении делами государства»⁴¹² (Г. Н. Чеботарев). И потому «доминирующей стратегией вовлечения российских граждан в публично-властные отношения становится не принятие решений самими гражданами, а выработка решений с участием представителей гражданского общества» (М. А. Липчанская)⁴¹³.

Эта модель жизнеспособна, ориентирована на сотрудничество, однако она же может и игнорировать потенциал непосредственного участия граждан в осуществлении власти, тем самым исключать общество из механизма народовластия и народного представительства и «огосударствлять» отдельные элементы гражданского общества (что мы наблюдаем, например, в отношении общественных палат, общественных советов, когда власть, по сути, встраивает их в свою вертикаль⁴¹⁴).

В то же время очевидно, что принцип народовластия предполагает невозможность ограничить граждан только теми формами общественного участия и контроля, которые государство закрепило и санкционировало, поскольку механизм взаимодействия человека, гражданского общества и публичной власти живой, он способен реагировать на социально-политические тенденции, дополняться по запросу общества новыми формами. Это выводит на вопрос о том, является ли общество субъектом или только объектом влияния государства, может ли оно создавать свои организационные механизмы или же должно ограничиться «соучастием» во власти государства (С. А. Авакьян)⁴¹⁵.

Традиционные формы участия граждан в управлении государством (выборы и референдум) могут все чаще носить имитационный характер, современную демократию нередко называют ритуалом, а избирательную демократию — средством узаконивания правящих режимов⁴¹⁶.

И теперь «интерес и ценность представляет уже не доступ к отдельному документу или тексту, а к взаимосвязанным документам, к информационной базе, возможность интерактивного участия в нормотворческих проектах, возможность высказать свое мнение и быть услышанным»⁴¹⁷. В литературе отмечается появление новой ментальности, характерной для коммуникационных сообществ (интернет-сообществ) и опирающейся на объективные процессы расширения выбора во всех областях — от политики до стиля жизни, вытеснения иерархических организаций сетевыми, вытеснения представительной демократии демократией непосредственного участия, прямого гражданского действия или даже «облачной демократией»⁴¹⁸.

Гражданское общество предлагает государству новые процедуры выявления и формулирования запроса к власти. Это парламентские наблюдательные инициативы ParliamentWatch, Abgeordnetenwatch.de (Германия), VoteCompass (Канада). В Великобритании на онлайн-платформе Predictiv проводятся поведенческие эксперименты, позволяющие в режиме реального времени проверять эффективность мер регулирования через получение обратной связи. Есть исследования, подтверждающие существование офлайн-эффекта онлайн-петиций, размещаемых на цифровой платформе Change.org (Н. К. Радина, Д. А. Крупная)⁴¹⁹.

По сути, государство, сохраняя монополию на принуждение, но двигаясь в траектории принуждение — дискурс, вынуждено считаться с такими трендами, как демократизация информации, новая публичность — как новое разделение публичного и приватного, новое макрекерство, появление неизбранных представителей (Дж. Кин)⁴²⁰. Позволим предположить, что потенциал права в целом и конституционного права, как метатеоретической отрасли, — в способности сформулировать конституционно-правовые правила для публичной политики как процесса достижения общественного согласия и производства публичных решений через широкое общественное обсуждение, обозначаемое в литературе как «делиберативный процесс», — еще не использован. И ключевой категорией, позволяющей оставить эти процессы в конституционно-правовой плоскости, остается народовластие и народное представительство. Это позволит уйти от строгого деления форм демократии на прямые и представительные и, что более значимо, от их противопоставления.

Названные процессы, как представляется, — уже предпосылки к более глубинным изменениям государственной власти, поскольку возникающие легальные формы диалога между публичной властью и гражданами (электронное участие в электронном правительстве, электронное голосование, технологии всенародного обсуждения проектов нормативных правовых актов) меняют характер властных отношений и делают власть индирективной⁴²¹. Конституционная модель, в основании которой — принцип ценности, презумпции как метаконструкции дополняется моделями неформальной (неформализованной) коммуникации институтов власти и общества.

Сущностный уровень. Третий уровень цифровизации государства и государственной власти условно можно обозначить как сущностный. Во многих работах авторы задаются вопросом — происходят ли изменения сущностного характера в обществе, общественных отношениях, властеотношениях, которые отражаются в механизме правового регулирования общественных отношений. Если да, то каковы контуры таких изменений, перед какими вызовами стоит современное государство. И что оно должно в себе изменить, чтобы ответить на эти вызовы. На этом уровне изменения происходят уже в самой природе таких явлений, как право, государство. Меняются контуры публичной (в том числе государственной) власти и наиболее ярко это проявляется в таких институтах, как суверенитет, права человека, информация как ресурс в механизме обеспечения национальной безопасности.

Прежде всего, отметим такой тренд, как возникновение сетевого государства. Он поддерживается далеко не всеми правоведами и политологами, хотя влияние информатизации и цифровизации на процесс принятия и реализации решений государственной властью признают в той или иной мере практически все. Наступление новых технологий способно переформатировать государственность, этот феномен, его содержание, механизм действия. Национальное государство становится «сетевым государством»⁴²², в котором на иных основах выстраивается и функционирование права. Такое государство характеризуется: «разделением суверенитета и ответственности между государствами на разных уровнях правления»; гибкостью государственного управления, в том числе и правового регулирования; разнообразием пространственно-временны́х отношений между правительством и гражданами по сравнению с предшествующей формой национального государства⁴²³. Власть становится индирективной.

Меняется механизм обеспечения власти и механизм ее удержания (при сохранении права на принуждение государство в целях легитимации все большее внимание обращает на общественный запрос, общественное соучастие во власти, поддержание доверия). Как отмечает М. Кастельс: «Власть осуществляется посредством принуждения (или возможности такового) и (или) конструирования смысла на основе дискурсов, которыми социальные акторы руководствуются в своих действиях»⁴²⁴.

По мнению, например, А. А. Чернова, именно государство в процессе становления информационного общества должно играть роль координатора деятельности различных субъектов общества и целенаправленной политикой способствовать интеграции граждан в глобальное информационное общество, отстаивая при этом свои интересы в мировом информационном пространстве. В последние годы многие страны, а также международные организации в качестве приоритетной задачи выделили реализацию концепций и программ по переходу к информационному обществу. При этом преследуются как государственные интересы (лидерство в мировом сообществе), так и повышение качества жизни людей⁴²⁵.

В этом, казалось бы, позитивно окрашенном процессе есть и аспекты, вызывающие тревогу — государство, традиционно обеспечивающее координационные и посреднические механизмы для общества, больше не имеет монополии на информацию и коммуникации, его в ряде случаев заменяют прямые общественные связи, и государство рискует оказаться в стороне от общения граждан между собой (ООН, 2013 г.)⁴²⁶.

Государство рассматривает информацию как один из ресурсов, контроль над которым — одна из задач государственной власти. Говоря об этапах технологических революций (аграрной, индустриальной, постиндустриальной), Э. Тоффлер предположил, что последующая информационно-компьютерная революция навсегда утвердит отношение к информации как к одному из самых значимых ресурсов наравне с финансовыми и сырьевыми ресурсами⁴²⁷.

Значимость информации как ресурса подтверждает «включение» ее в концепцию национальной безопасности государств. Так, Г. И. Авцинова отмечает, что доступ к разнообразной информации, особенно отражающей разные точки зрения по стратегическим социально-политическим проблемам, скорость ее распространения становятся стратегическим ресурсом и продуктом, поскольку обеспечивают жизненно и исторически важные направления деятельности государства, общества и индивида. При этом обеспечение такого ресурса на сегодняшний день становится одним из условий обеспечения национальной безопасности государства и продвижения его глобальных политических интересов⁴²⁸. Поскольку информация становится ресурсом, она становится и объектом в процессе «получения», «созидания» идеологии: «стремительность развития и противоречивость влияния интернет-пространства и социальных сетей на личность и общество позволяют говорить о цифровизации как процессе получения определенного “знания”, целенаправленно формируемого в контексте определенной идеологии, политической конъюнктуре, интересов конкретных лидеров и политико-экономических групп»⁴²⁹.

Государство получает вызов — готово ли оно предоставлять гражданину не только услуги, но и новые права. И это, пожалуй, одно из важнейших изменений в концепции государственности в цифровую эпоху — грядущий пересмотр концепции прав человека.

Об этом шла речь в Резолюции, принятой Генеральной Ассамблеей ООН 20.12.2018, — развитие цифровых технологий следует рассматривать не только как показатель прогресса, но и как «одну из производных прогресса в осуществлении прав человека и основных свобод».

Термины, атрибутивно связанные с информатизацией, начинают использоваться по отношению к человеку и гражданину, появляется новый «информационный гражданин», «цифровой гражданин». С. А. Хмелевская и Д. Н. Ермаков обращают внимание, что в европейских нормативных правовых актах и документах начинают употребляться такие понятия, как «цифровые (дигитальные) граждане» (Digital citizens) — лица, способные осуществлять и защищать свои демократические права и обязанности в режиме онлайн, а также защищать права человека, демократию и верховенство права в киберпространстве; «Netizen» — человек, активно участвующий в онлайн-сообществах или в Интернете в целом; «цифровое гражданство» (Digital citizenship) — осуществление и охрана (защита) демократических прав и обязанностей в цифровой среде (киберпространстве); «Интернет граждан» — понятие, употребляемое как противоположное понятию «Интернет вещей»⁴³⁰.

При этом речь идет прежде всего о так называемых цифровых правах, под которыми следует понимать совокупность прав на доступ, создание, публикацию и использование результатов интеллектуальной деятельности в цифровой форме, доступ к цифровым технологиям и их использование, а также право общения и выражения мнения в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, право на конфиденциальность и анонимность персональной информации⁴³¹. Но в то же время полагаем, что пересмотру подвергнется и содержание прав, не относящихся к цифровым, но реализация которых трансформируется в цифровом государстве (например, активное и пассивное избирательные права, право на обращение в органы власти, право на участие в осуществлении государственной власти). Все большее звучание получает идея о праве на доступ в Интернет как новом фундаментальном праве человека. Предусмотренный ч. 1 ст. 24 Конституции РФ запрет на сбор, хранение, использование и распространение информации о частной жизни лица без его согласия рассматривается в литературе как отдельное конституционное право на информационное самоопределение⁴³².

Очевидно, государству придется пересмотреть содержание и сущность концепции прав человека и заново «перезаключить» договор между гражданином и публичной властью.

Пересмотра требуют параметры конституционно-правового законодательства в сфере обеспечения участия человека в осуществлении публичной власти и возможности защиты этих форм участия, в том числе с помощью конституционной юстиции. Иначе складывается парадоксальная ситуация, когда на фоне развития новых форм взаимодействия гражданского общества и государства происходит одновременное сужение, ограничение прав и свобод при реализации традиционных форм, закрепленных в конституционно-правовом законодательстве (право на митинги, право на протест).

Трансформации в условиях цифровизации общественных отношений подвергается также и территориальная «привязка» государственного суверенитета и государственной юрисдикции. Под влиянием развития цифровых технологий происходит изменение базовых концептов права, включая понятия субъекта права, государственного суверенитета, действия закона в пространстве⁴³³.

Это связано с тем, что в праве наблюдается вытеснение категории «территория» категорией «пространство». Отсутствие же четкой привязки цифровизации и информационных трансформаций ко времени, пространству, территории, привело к возникновению цифрового либертарианизма⁴³⁴ — течения, в основе которого идея, предлагающая пересмотреть традиционное понимание государственного суверенитета, — «суверенная власть государства в Интернете существенно ограничена, что приводит к низкой регулятивной силе национального права»⁴³⁵. Государственному суверенитету противопоставляется суверенитет киберпространства. Киберлибертарианцы впервые обосновали позицию, что Интернет образует самостоятельное юридически значимое пространство, которое может быть рассмотрено наряду с территорией земли, водным и воздушным пространством, определяющими суверенные границы государства. Существует, однако, и более сдержанная позиция, предлагающая решать проблему сочетания внутреннего права различных государства традиционно в рамках коллизионного права.

По мнению Э. В. Талапиной, мы наблюдаем появление новых юридических фикций, связанных с информацией, и киберпространство — одна из них⁴³⁶. Тем не менее в предложениях пересмотреть сущность государственного суверенитета (с использованием категории «цифровой суверенитет») есть рациональное зерно.

В условиях одновременного влияния тенденций к глобализации и суверенизации в правовом регулировании публично-властных отношений, в том числе информационных отношений, цифровой суверенитет может пониматься как: верховенство и независимость государственной власти при формировании и реализации информационной политики в национальном сегменте и глобальном информационном пространстве; право государства определять свою информационную политику самостоятельно, распоряжаться инфраструктурой, ресурсами, обеспечивать информационную безопасность.

Развитие национальной отрасли информационных технологий — необходимое условие успешного развития информатизации, обеспечения «цифрового суверенитета» государства. Сейчас существуют политико-правовые концепции цифрового суверенитета двух видов — юрисдикционные (информационно-политическая сфера) и технократические (информационно-технологическая сфера). До сих пор обеспечение цифрового суверенитета шло по траектории — «информационная безопасность» (технократическая концепция) через организацию научных исследований, разработку и производство собственных аппаратных и программных средств защиты информации, совершенствование системы стандартизации, сертификации в целях обеспечения информационной безопасности. Цель такой деятельности — независимость в области цифровых технологий (поисковая система, социальные сети, операционная система и программное обеспечение, микроэлектроника, сетевое оборудование, национальный сегмент сети Интернет, платежная система, собственные средства защиты, криптографические алгоритмы и протоколы, навигационная система — на сегодняшний день эти компоненты отличает неравномерность и фрагментарность развития. Но истоки цифрового суверенитета — в суверенитете данных. Тенденции и тренды сейчас — это научные исследования доктринальных вопросов определения сущности и содержания цифрового суверенитета через постепенный уход от традиционной территориальной привязки государственного суверенитета. Цифровой суверенитет — это не столько одна из составляющих государственного суверенитета, сколько результат переосмысления самой категории «государственный суверенитет», ее содержания.

В дискурсе публичной власти и публично-властных отношений это переосмысление может идти по нескольким направлениям:

– обеспечение информационной безопасности (в том числе — суверенитет данных);

– независимость в области цифровых технологий;

– предиктивная аналитика при реализации государственной власти. Мы можем говорить о необходимости разработки концепции законодательной институционализации цифрового суверенитета государства, и в эти рамки вполне укладывается задача публичного права — выработка концепции трансформации отраслей российского права с целью настраивания их на новые условия цифровой государственности.

Подводя итоги, отметим, что в обществе происходят изменения, тесно связанные с развитием и трансформацией информационно-коммуникационных технологий. И, безусловно, эти изменения уже влияют и в обозримом будущем будут влиять на роль и место права как социального регулятора, а также на сущность и контуры публичной власти в целом и государственной в частности.

В целом, в первом приближении можно говорить, как о подстройке существующего права к новым отношениям, так и о возникновении совершенно новых правовых норм под возникающие общественные отношения. В Окинавской Хартии глобального информационного общества, принятой лидерами «восьмерки» 22.07.2000, подчеркивается: «информационно-коммуникационные технологии (ИТ) являются одним из наиболее важных факторов, влияющих на формирование общества XXI века».

Можно задавать как минимум следующие вопросы — является ли цифровизация однозначно позитивным трендом для развития государства (и развитие ли это вообще); не является ли цифровизация просто инструментальным трендом (когда основная задача — перевести на блокчейн и платформы традиционные формы демократии, традиционные формы взаимодействия государства и человека, государства и общества); могут ли возникнуть новые или существенным образом измениться (вплоть до неузнаваемости) формы осуществления народовластия в ходе этих трансформационных процессов; и, наконец, самый сложный вопрос — о сущности и природе власти — как поменяется (или уже меняется) публичная власть в ходе цифровизации.

§ 3. Цифровизация государственного администрирования

Сегодня перед российской наукой поставлены амбициозные задачи, связанные с прорывом в развитии научного потенциала страны и обеспечением глобального лидерства России в реализации приоритетных направлений фундаментальных и прикладных исследований в научной сфере.

Процессы социального развития современной России обусловлены множественностью факторов, в числе которых ведущую роль играют информационно-коммуникационные технологии, во многом определяющие социально-психологические установки, формирующие образ жизни как отдельного человека, так и социокультурные и социоэкономические стандарты жизнедеятельности социума в целом, включая параметры взаимодействия государства в лице уполномоченных субъектов и гражданского общества. Информационно-коммуникационные технологии становятся одним из базовых ресурсов социально-экономического и политико-правового развития в глобальном масштабе, обеспечивая в то же время потребности предпринимательской деятельности частных лиц, индивидуальных предпринимателей и предпринимательских сообществ в части своего роста и преодоления экономических, социальных и административных проблем, открывая перспективы развития бизнеса.

Мировой опыт свидетельствует, что цифровизация государственного администрирования охватывают широкий спектр вопросов как формального, так и процедурного аспектов. Переход к цифровому правительству поэтапный, с интеграцией новых и традиционных информационных систем.

Здесь уместно обратиться к Российскому опыту цифровизации государственного администрирования, которое занимает лидирующие позиции в масштабах реализации. Федеральные и региональные ведомства прекратят прием россиян к 2024 г. и передадут эти полномочия многофункциональным центрам предоставления государственных и муниципальных услуг (МФЦ). После реформы они будут предоставлять абсолютно все виды госуслуг. Исключение составят так называемые неустранимые случаи, которые правительство определит позднее. Данные нововведения содержит законопроект о госуслугах, разработанный Минэкономразвития.

По мнению Саввы Шипова, законопроект закладывает «новую философию взаимодействия человека с государством»⁴³⁷.

Получить помощь в центрах можно будет вне зависимости от места прописки, многие сервисы будут предоставляться, опережая фактическое обращение граждан, а все услуги станут доступны в электронной форме. По мнению экспертов, удовлетворенность качеством госуслуг достигла 90,1% в 2018 г., при этом новый закон нужен, чтобы государственные сервисы шли в ногу со временем.

В многофункциональных центрах (МФЦ) можно будет зарегистрировать брак, подать заявление в полицию, а также иск в суд, следует из презентации проекта реформы, подготовленной Минэкономразвития для правительства. В целом МФЦ планируется передать все полномочия госорганов по взаимодействию с населением и бизнесом. Реформа предполагает, что приемные в госучреждениях будут ликвидированы, а в рамках МФЦ создадут специальный институт уполномоченного по правам заявителей. Это в значительной степени защитит граждан и предпринимателей от действий сотрудников госорганов, ущемляющих их права. Многофункциональные центры планируют превратить в единый канал коммуникаций между гражданами и предпринимателями со всеми органами власти.

Необходимо учитывать, что государство может лишь обеспечить условия для перехода к цифровой экономике. Политика перехода должна проводиться путем создания особых правовых режимов (режимы благоприятствования, технологические и особые экономические режимы; режимы в рамках налоговой и миграционной политики и проч.).

Представляется, внедрение цифровой экономики повлечет за собой новые вызовы и угрозы. В контексте определения угроз безопасности целесообразно выделить прямые и косвенные угрозы. К категории прямых угроз следует отнести киберпреступность, посредством которой преследуются следующие цели:

– нанесение экономического ущерба государству в виде дестабилизации системы, которая направлена на обеспечение определенной сферы жизни общества (экономическая цель);

– нанесение государственным институтам ущерба, который подрывает систему существующей власти и доверие к ней (политическая цель);

– распространение идеологий экстремистского, радикального и националистического характера (идеологическая цель)⁴³⁸.

В последние годы в области киберпреступности тревогу вызывают не только хакерские атаки, но и преступления, совершенные при использовании инновационных систем взаиморасчетов, основанных на использовании криптографической технологии распределенного реестра (блокчейн). Наиболее серьезную опасность здесь представляют:

– создание и использование поддельных сайтов-двойников виртуальных платежных систем, интернет-магазинов, виртуальных бирж;

– создание и использование «фейковой» платежной криптовалютной системы;

– создание и использование вредоносных мобильных приложений, в том числе имитирующих работу приложений банковских платежных систем;

– неправомерное получение логинов и паролей доступа к «электронному кошельку»;

– блокирование работы сайта виртуальной платежной системы или конкретного «электронного кошелька».

Определяя косвенные возможности нанесения ущерба состоянию национальной безопасности в области цифровизации, необходимо отметить, что большинство данных действий не связано с умыслом, однако при этом велика возможность нанесения ущерба конституционным правам, свободам, достойному качеству и уровню жизни граждан.

Так, на законодательном уровне отсутствует не только унифицированная система источников электронного взаимодействия (деятельности) органов государственной власти, но и легальные дефиниции базовых для такой системы понятий «электронное взаимодействие» и «информационная инфраструктура электронного взаимодействия». Отсутствие правовой определенности в данной сфере приводит к нарушению прав граждан, в частности, в области налогов и сборов. Например, территориальные налоговые органы незаконно списали со счетов предпринимателей денежные средства из-за неверно переданных данных из ПФР.

Означенные термины должны быть определены Федеральным законом об информации, информационных технологиях и защите информации. При этом комплекс правовых норм, регулирующих основанное на цифровых платформах взаимодействие органов исполнительной власти, можно объединить посредством правовой модели «электронного правительства».

§ 4. Конституционная культура в контексте конституционализации цифровизации

Современный этап развития российского общества и государства характеризуются модернизацией социальных и экономических отношений. Этот процесс ознаменован внедрением цифровых информационных технологий, которые на начальном этапе были основой реализации концепции цифровой экономики и на сегодня стали полноценным инструментом государственного управления и иных внеэкономических процессов.

Развитие информационной среды оказывает непосредственное влияние на политическую и правовую сферы социальных отношений. Цифровые технологии активно используются в процессе оптимизации законотворческой, правоприменительной деятельности, а также судопроизводства. Неотъемлемой частью действительности стало использование цифровых коммуникационных технологий для обеспечения доступа граждан к правовой информации, фактической реализации прав и обязанностей граждан, защиты и восстановления нарушенного права. В рамках реализации Государственных программ сформулированы задачи по формированию единого электронного пространства нормативно-правовых актов, актов правоприменения, взаимодействия органов государственной власти с гражданами и многое другое.

Использование современных цифровых технологий способствует формированию новой среды регулирования и актуализирует проблему правового регулирования охраны и реализации конституционных прав и свобод. На сегодня цифровая оптимизация государственных функций успешно реализуется в различных формах. Внедрение и популяризация информационных технологий в государственно-правовых взаимоотношениях свидетельствуют о том, что цифровизация правоотношений⁴³⁹ становится правовой реальностью. Правомерное цифровое поведение становится востребованной и выгодной формой поведения как для общества, так и для государства. Это изменение качественного состояния правовой жизни общества свидетельствует об изменении конституционной культуры общества в целом.

Обновление Конституция РФ в 2020 г. на качественно новом уровне актуализировало дискуссии об изменении конституционно-правовой культуры российского общества в эпоху цифровизации.

Следует констатировать, что поправки, внесенные в Конституцию России, — это, прежде всего, правовое закрепление широкого спектра социокультурных достижений общества в виде моральных, религиозных, этических и информационно-коммуникационных норм, а также традиций и обычаев, оказывающих прямое и косвенное влияние на функциональные параметры конституционно-правовой культуры.

С принятием конституционных поправок в Конституции РФ закреплены основы информационной безопасности и научно-технологического развития нашей страны. Обращаясь непосредственно к цифровой сфере, следует отметить, что в действующих нормах конституции с введением в действие поправок к вопросам, находящимся в ведении Российской Федерации, отнесено установление основ федеральной политики и федеральные программы в области научно-технологического, социального, культурного развития страны; информация, информационные технологии и связь; обеспечение безопасности личности, общества и государства при применении информационных технологий, обороте цифровых данных (ст. 71 Конституции РФ).

Изменения Основного Закона свидетельствуют о том, что цифровые правоотношения приобрели качественно новые особенности и вошли в предмет прямого конституционного регулирования по средствам нового уровня «конституционализации информационно-
цифрового пространства»⁴⁴⁰, а в социально-правовом смысле стали полноправной частью конституционного права и конституционной культуры российского общества.

В рамках исследования конституционализации⁴⁴¹ цифровизации предлагается рассмотреть это явление как культурное достижение современного общества, а именно, достижения конституционной культуры.

Ученые отмечают, что конституционно-правовая культура является уникальной формой культуры общества, так как сочетает в себе элементы правовой и политической культуры⁴⁴².

В механизме правового регулирования конституционная культура имеет огромное значение. Это обусловлено особенностями роли конституции, целями и задачами государственного и общественного развития и теми идеями и принципами, которые закрепляет конституция и на которых она построена и действует.

Внедрение цифровых технологий в правовые отношения, государственная гарантия безопасности личности, общества и государства при применении информационных технологий, обороте цифровых данных требует анализа конституционно-правовой реальности, осмысления механизма регулирующего воздействия конституции и сложившихся правовых форм в тех взаимосвязях, где информация и технологии способны изменять привычную модель конституционных правоотношений.

Конституционная культура в социокультурном осмыслении — это самодостаточная система ценностей, закрепленных в конституции, которая включает в себя достижения этого общества в сфере нравственно-этических и государственно-правовых отношений. Развитие конституционной культуры является естественным процессом развития общества, которое имеет объективное проявление нравственно-моральных и социальных ориентиров этого общества, закрепленных в конституционных нормах и обеспеченных к исполнению государственно-властными механизмами правового регулирования.

Одной из важных задач современной юриспруденции является исследование влияния цифровизации на конституционную культуру и прогнозирование перспективы этого влияния. С приходом цифровизации на процессы развития этой подсистемы культуры оказывают влияние как объективные, так и субъективные факторы.

Обращаясь к цифровизации и ее влиянии на правовое регулирование конституционных правоотношений, следует отметить, что к основным объективным факторам изменения конституционной культуры предлагается отнести следующее.

Во-первых, это глобальное изменение технологии взаимодействия субъектов права. Данный факт обусловлен новой технологической реальностью современного общества. Т. Я. Хабриева назвала это явление «естественным феноменом», который возникает на пути развития правовой системы в современную эпоху⁴⁴³.

Информационно-коммуникационные технологии стали неотъемлемой частью современного общества. Это обстоятельство способствовало возникновению новых общественных отношений, и, как следствие, потребностью правового регулирования этих отношений, а в отдельных случаях и потребностью в их контроле. Таким образом, цифровизация политико-правовых отношений становится объективной реальностью, а трансформация общественных отношений под влиянием современных технологий является результатом общественного развития.

Во-вторых, объективным фактором изменения конституционной культуры является естественная потребность государства в развитии цифровых отношений и их правовом регулировании. Сегодня переход на цифровые платформы и использование высокотехнологических решений является одним из основных векторов государственной политики России (Указ Президента РФ от 09.05.2017 № 203 «О Стратегии развития информационного общества в Российской Федерации на 2017–2030 годы»).

В. Д. Зорькин отмечает, что цифровые технологии открывают принципиально новые возможности использования таких технологии для оптимизации функционирования государства в целях защиты основополагающих конституционных ценностей, в том числе таких, как фундаментальные права и свободы человека и гражданина (личные, политические и социальные), суверенитет, территориальная целостность и безопасность России⁴⁴⁴.

Полагаем, что трудно не согласиться и с утверждением о том, что «именно государство является инициатором процессов цифровой трансформации общества, что означает создание информационных систем и информационного пространства, в котором свободно распространяется информация»⁴⁴⁵. В этом контексте следует заметить, что государство заинтересовано и в эффективном законодательном регулировании совершенно нового явление, так как выступает гарантом права и обладает при этом исключительной монополией на правоприменительную и правоохранительную деятельность. Осознание государством имеющихся в этой сфере проблем и формулирование определенного прогноза развития общественных отношений под влиянием цифровых технологий позволяет оперативно совершенствовать правовое регулирование. При этом именно цифровизация способна повысить эффективность государственного управления и влиять на правоприменительный процесс.

Современное государство оказывает цифровое воздействие на общество. Инициируя процесс цифровой трансформации общества и вырабатывая стратегию регулирования новых общественных отношений, государство предлагает новую модель управления в различных сферах жизнедеятельности как на федеральном, так и на региональном уровнях. Динамика и перспектива государственного управления в России в условиях цифровизации прослеживается в тех программных и нормативных актах, которые уже приняты в нашей стране. Прорывным шагом современной государственной политики стало конституционное закрепление регулирования государством информационных технологий и оборота данных. Закрепление на уровне Основного Закона нормы о том, что в ведение государства входит обеспечение безопасности личности, общества и государства, является актом государственного признания цифровых прав и свобод и их гарантированность государством.

Третьим объективным фактором служит цифровизация интеграционного права. Современное взаимодействие субъектов международных правоотношений в экономической и политической сферах требует создания новой единой цифровой среды, так как назрела необходимость цифровой правовой конвергенции. В противном случае экстерриториальность цифровой коммуникации может угрожать государственном суверенитету. Равноправное и взаимовыгодное участие в международных отношениях невозможно без обеспечения цифрового суверенитета государства, основанного на принципиально новой модели правового регулирования универсального и регионального сотрудничества и партнерства.

К субъективным факторам, влияющим на процессы изменения конституционно-правовой культуры, относятся проявления, связанные с личностными качествами субъектов конституционных правоотношений. Такими факторами являются внедрение новых механизмов политико-правовой социализации, таких как процесса получения и усвоения политико-правовой информации с помощью цифровых технологий, электронной демократизации государственно-управленческой деятельности и политических процессов, потребность в консолидации на основе цифровых технологий, цифровая идентичность личности и общностей и другие субъективные факторы, связанные с изменением конституционного правосознания общества.

Таким образом, воздействие цифровизации на конституционную культуру определяется как сущностью самой культуры, так и особенностями влияния цифровизации на общественные отношения в политико-правовых связях. При этом объективные и субъективные факторы являются взаимообусловленными, и это вытекает из характера действий субъектов права при реализации конституционно-правовых норм.

Воздействие цифровых технологий на конституционно-правовую среду общества требует новых и, возможно, более гибких и адаптированных к новым обстоятельствам способов влияния на конституционно-правовое сознание на основе новой модели государственной политики, направленной на развитие конституционно-правовой культуры российского общества.

Полагаем, что именно конституционное сознание должно быть в фокусе внимания. Ученые справедливо отмечают, что «воздействие процессов цифровизации на сферу права происходит в первую очередь за счет их влияния на психику и правосознание субъекта права»⁴⁴⁶ и в рамках политико-правовых взаимосвязей на первый план выходит именно конституционное правосознание.

На данный момент в науке сложились основные подходы к определению сущности этого вида правосознания⁴⁴⁷, согласно которым, это специфическое проявление общественного и правового сознания. В юридической литературе обращается внимание на то, что конституционное правосознание формируется на стыке правового и политического сознания, соединяет их основные компоненты — идеи о власти, властеотношениях — в единое целое и отражает ключевые идеи гражданского общества, суверенитета народа, прав и свобод человека и гражданина, федерализма, правового, демократического и социального государства⁴⁴⁸. По мнению Э. Э. Баринова, конституционное правосознание означает высшую форму правового сознания, представляющую собой совокупность правовых знаний, идей, взглядов, а также проявлений психологического, эмоционально-волевого характера (чувств, эмоций, установок), выражающих отношение индивида, коллектива, общества в целом к положениям Конституции РФ, другим действующим конституционно-правовым нормам, к практике их реализации, а также к желаемым изменениям конституционно-правовых институтов. Статус конституционного правосознания как высшей формы правового сознания обусловлен значимостью общественных отношений, опосредуемых и регулируемых нормами конституционного права, составляющими предмет его отражения⁴⁴⁹. И. А. Кравец утверждает, что именно в конституционном