В. В. Сорокин

Общее учение о духе права

Монография

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 340.1

ББК 67.0

С65

Автор:
Сорокин В. В. – доктор юридических наук, профессор, почетный работник высшего профессионального образования Российской Федерации.

Рецензент:
Перевалов В. Д., доктор юридических наук, профессор Уральского государственного юридического университета.

Монография специально посвящена обоснованию духа права. Если прежде юристы употребляли понятие «дух права» неопределенно и нередко бессознательно, теперь с появлением этого научного труда можно признать решающий практический смысл духа права и приблизиться к пониманию его регулятивных возможностей. Научная новизна исследования определяет фундаментальный характер работы.

Книга представляет интерес для законодателей, судей, следователей, оперативных сотрудников органов внутренних дел, иных правоприменителей, адвокатов, ученыхправоведов, преподавателей и студентов юридических факультетов вузов.

УДК 340.1

ББК 67.0

© Сорокин В. В., 2020

© ООО «Проспект», 2020

ВВЕДЕНИЕ

Написать эту книгу стало делом необходимым и актуальным, особенно если представить неспособность науки дать ответ на запрос общества о порядке и безопасности. Беспомощность научного знания перед мистическим господством зла в человеке и современном обществе юристы ощущают остро. Светская наука пыталась объяснить что-то, но убедительно сделать это так и не смогла. В результате во многих странах мира наблюдается перепроизводство законов и увеличение числа правоохранительных органов с нагрузкой на государственный бюджет.

Примечательно, что даже в советские времена в пору воинствующего атеизма юристы активно пользовались в своей деятельности понятием «дух права». В этом заключалась необходимость, очевидная для всех.

Юристы не имели возможности разрешать споры о праве, руководствуясь исключительно буквой закона. В жизни всегда есть ситуации, не урегулированные законом, сколь бы обильным ни было законодательство. Апелляция к принципам права и правовым ценностям, а также процесс толкования права неизбежно предполагают отступление от буквы закона в пользу духа права.

Стремление правоприменителей к познанию духа права всегда означало стремление к правде, тягу к справедливым решениям, поиск истины по делу. Всех при этом посещала догадка, что истина, правда и справедливость только в поверхностной степени запечатлеваются буквой закона. И если ставку делать на формальное следование букве закона, возможно игнорирование важнейших обстоятельств жизни, а значит — вынесение неправосудного решения.

Парадоксальность ситуации состоит в том, что на протяжении XIX–XX столетий категория «дух права» употреблялась вполне легально, несмотря на скептическое отношение либеральной интеллигенции к термину «дух» как таковому. Следовательно, за понятием «дух права» все это время скрывался вполне реальный феномен, игнорировать который в правовой действительности было невозможно.

Вызывает удивление и тот факт, что востребованное юридической практикой понятие «дух права» никогда не было предметом специального монографического исследования. Даже статей на эту тему нет ни одной.

А между тем это фундаментальная проблема юриспруденции, которая имеет не только теоретическое, но и ключевое практическое значение. Без правильного понимания роли и места духа права по отношению к букве закона мы не сумеем обеспечить правовой порядок, не умиротворим общество, правильно не сориентируем правоохранительные органы.

«Актуализация духовно-нравственных оснований права России» — это проект, начатый нами в 1999 г. За это время нами опубликованы десятки монографических исследований, проводились грантовые исследования, объединялись ученики и сторонники данного научного направления. Постепенно научное сообщество разворачивалось к восприятию религиозно-нравственного измерения права. В дискуссиях признавалась глубина, ценность и перспективность соответствующих разработок.

Примерно с 2010 г. государственная власть России обратилась к риторике духовно-нравственного воспитания граждан. Федеральный закон «Об образовании» одним из первых отметил важность изучения основ духовно-нравственной культуры народов России¹. Региональные власти, судя по законодательству субъектов Федерации, тоже осознали свою миссию в данном направлении деятельности. Так, в Липецкой области появился закон, ставящий вопрос о «Духовно-нравственном и патриотическом воспитании жителей области»². В Алтайском крае приняли закон «Об охране общественной нравственности»³. Закон Краснодарского края упоминает «Меры по содействию физическому, интеллектуальному, психическому, духовному и нравственному развитию детей»⁴. На подзаконном уровне выходило распоряжение губернатора Новосибирской области, посвященное «Формированию условий для развития духовности, высокой культуры и нравственного здоровья населения Новосибирской области»⁵. Правительство Ростовской области выпустило Постановление от 15 ноября 2012 г. № 1018 «Об утверждении Концепции духовно-нравственного и патриотического воспитания обучающихся в образовательных учреждениях Ростовской области с кадетским и казачьим компонентом» (в нем отражена «1. Миссия, идеология, сущность и особенности духовно-нравственного и патриотического воспитания в субъектах кадетского (казачьего) образования на территории Ростовской области»)⁶.

Часть научного сообщества России еще скептически воспринимает аргументацию, далекую от нормативизма, но расширяется круг ученых, которым духовно-нравственная проблематика права представляется самой важной. А. И. Косарев написал в своей монографии: «Основанием подъема российской экономики также лежат в духовно-нравственной сфере»⁷. В работах Н. С. Малеина находим следующий тезис: «Человек вправе требовать удовлетворения тех законных интересов, которые не обеспечены непосредственно правовыми формами реализации и защиты, но вытекают из духа и принципов закона»⁸.

Дух права выше буквы закона. Данный юридический постулат требует ясности правосознания всех поколений юристов, независимо от их процессуальных ролей и принадлежности к различным школам правопонимания.

У любой правовой системы в мире существует изначальный базисный ориентир, который задает содержание норм права, форму права, виды правоотношений и соответствующие особенности правосознания. Изначальным базисным ориентиром выступает дух права, воспринятый конкретными сообществами юристов, политиков и обывателей. Он выражается в правовых идеалах, принципах права, юридическом стиле, во многих других духовно-нравственных своих проявлениях. Поэтому совершенно некорректно отождествление правовой культуры с духом права или рассмотрение духа права в качестве выражения культуры. Дух есть базис, основа правовой культуры всякого общества.

Буквально каждое происходящее в рамках правовой системы событие (от принятия нового законодательного акта до выборов власти) демонстрирует первостепенную значимость духа права и невозможность эффективного решения других социальных проблем без преодоления нравственного кризиса общества.

Нельзя мириться с тем, что значение многих важных понятий юристам остается неизвестным. Например: дух права, сущность, правосознание, свобода, добро, зло и др. Сторонники формально-юридического и либертарного подходов теряют самообладание при упоминании духовно-нравственных оснований права, тем самым не одно десятилетие они пытаются скрыть наиболее глубокий смысл права.

В мире существует представление о некой особой «русской духовности», присущей, в частности, нашей литературе и обыденному массовому правосознанию. Отечественная правовая культура сумела обнаружить свою чрезвычайную продуктивность именно благодаря системе духовно-нравственных ценностей, воспроизводимых на протяжении, минимум, десяти веков⁹. Самоопределение русского духа произошло, когда народ обрел вполне жизнестойкое самосознание. В правовой сфере это объясняет причину конкурентоспособности и современности российской правовой системы. В нынешней ситуации складываются условия, при которых Россия становится нравственным центром мира. Значит, страна не ошиблась в свое время с выбором духовно-нравственного ориентира.

Западный человек, увлеченный возможностями разума, переоценил свои возможности в управлении своей духовной природой, отверг такие способы регулирования свой деятельности как религия и нравственность. Однако игнорирование этой стороны духа лишает человека и преимуществ перед природой, и прав на управление природой, что оказалось основной причиной кризиса Запада.

В начале XXI в. на мировом уровне стартовал проект цифровизации обществ. Под него усиленно подготавливается общественное мнение — проводятся международные форумы, конференции, телевизионные и интернет-обсуждения. Современный человек охотно готов пользоваться гаджетами и другими новинками технического прогресса, но не отдает себе отчета в том, что все это служит средством управления и контроля над ним. Цифровизация абстрактных обществ на самом деле означает цифровизацию вполне конкретных общественных отношений и самого человека, при которой достижим тоталитарный электронный концлагерь.

Уже сейчас погоня за готовыми алгоритмами правовых решений зомбирует сознание юристов, когда вместо необходимости размышлять и переживать совестный акт им предлагают отыскивать нужную норму в массе юридических предписаний. При такой юридической квалификации дела думать практически не надо, со-переживать и со-чувствовать — тоже. Сознание вытеснено. Актуализованы справочно-поисковые навыки при параличе совести и воли. Страх потерять рабочее место оказывается ведущим чувством правоприменителя, более высоким, чем чувства милосердия и справедливости. Проявление добрых чувств сопряжено с рисками, а потому имеет ограниченное распространение. И получается, что авторам глобалистского проекта вовсе не обязательно изобретать специальные машины либо роботов для регистрации и бездушной квалификации юридических споров. Подготовленная ими новая генерация юристов, зомбированная формалистским подходом и материальными приоритетами, и так выучена беспристрастно переводить букву закона в буквы правоприменительных решений. Использовать машин-роботов глобализаторам не выгодно, дешевле запрограммировать и зомбировать людей.

Представленная вашему вниманию монография впервые обобщает весь доступный материал о духе права на протяжении эволюции общества и в перспективе его дальнейшего развития.

Объектом исследования выступают духовно-нравственные основания права. Предмет исследования представляет собой категория «дух права» в ее доктринальном, методологическом, регулятивном смысле.

Цель настоящего исследования состоит в том, чтобы обосновать фундаментальный характер понятия «дух права» для методологии юридических исследований, правосознания и механизма правового регулирования.

Для достижения поставленной цели в исследовании решаются следующие задачи:

1) оценить перспективы использования понятия «дух права»;

2) глубже уяснить сущность, внутреннюю логику и назначение права;

3) обосновать признаки духа права;

4) понять ключевые причины противоречий, существующих между законодательством и складывающимся правопорядком;

5) соотнести дух права и букву закона по юридически значимым критериям;

6) выяснить проявления духа права в юридически значимых сферах;

7) выяснить значение духа права для правопонимания;

8) раскрыть практическую роль духа права в механизме правового регулирования общественных отношений;

9) определить значение духа права для методологии права;

10) определить значение духа права для правовой культуры общества;

11) определить значение духа права для процесса и результата толкования права;

12) определить значение духа права для вынесения правомерных юрисдикционных решений.

Методология исследования духа права предполагает адекватный подбор средств познания. Нельзя изучать дух права инструментарием материализма либо экономического детерминизма. Предмет исследования обуславливает выбор научного метода. Важно учитывать, что чем больше российская юридическая мысль занималась пересказами и заимствованиями зарубежных юридических учений, тем определеннее располагалась на периферии мировой науки.

Самым оптимальным для познания духа права является духовно-нравственный метод. Он позволяет покончить с доминированием в правовой науке комментаторских тенденций.

К сожалению, юридическая наука продолжает переоценивать роль отражательных методов познания¹⁰. Но напряженность в мире не передаваема простым зеркальным отражением. В отражении нет напряженности. Когда в отечественном правоведении утверждалось, что правосознание есть отражение производственных отношений, в этом случае грубый материализм дезавуировал правосознание как таковое.

Сильны до сих пор позиции атеизма, который стремится превратить науку в исключительно атеистическое направление мысли. Здесь торжествуют рационалистические, материалистические, прагматические и цинические взгляды, лишающие существование права и государства высокого смысла. Атеистическая доктрина несет ответственность за то, что подвела теоретические основания под практику вмешательства деструктивных сил в духовную жизнь людей и тем самым прямо способствовала трансформации права в несправедливое, жестокое и конъюнктурное образование.

Ложно полагать, будто человек может развиваться сам из себя, не имея вне своего земного абсолютных и вечных ценностей. Ну, сказали мы два тысячелетия назад, что нельзя устремиться к прогрессу и материальному благополучию, забыв про то, что человек — это не животное, что он — личность, а поэтому у него должны быть духовно-нравственные идеалы. Что в этом ужасного?

Более того. Десятки мировых цивилизаций обрекли себя на гибель (имея довольно совершенное хозяйственное законодательство), потому что стали служить душевредным духовным идеалам. Древние цивилизации Египта, Месопотамии, Ассирии, Майя, Рима увлеклись сатанизмом и погибли. Если вера приводит в тупик — наступает крах цивилизации или отдельного человека.

Нашим оппонентам не удается ответить на вопрос, почему духовный прогресс не идет в ногу с материальным, а, наоборот, происходит его упадок в том смысле, что внешняя сторона жизни ценится выше, чем внутренняя. Атеисты, материалисты, формалисты попустительствуют примитивизации души человека. За этим происходит интеллектуальная примитивизация, а затем — рост ненормальности. Среди современников немало полулюдей, интересы которых ограничиваются их собственным индивидуальным существованием, основой которого являются максимизация удовольствий и стремление к завоеванию престижного статуса. А современная юриспруденция, сталкиваясь с самоутверждением сформированных эгоистов, пребывает в отчаянии и не знает, что с этим делать.

Право было лишено духовных оснований и признавалось результатом действия материальных факторов и даже смешивалось с законом — системой норм права. Из этого русла господствующее положение получил нормативизм. Значение правовых исследований состояло преимущественно в познании форм права. Сферу права низвели до вопросов юридической техники и казуистики. Право становилось этатистским, что выражалось в преклонении перед нормативно-правовым актом как идеализируемым источником права. Правовая доктрина при таком положении использовалась только в качестве партийной программы того клана, который пришел к власти.

Не принимает во внимание материалистическая юриспруденция то обстоятельство, что большая часть правовой системы общества нематериальна и невидима, а материя составляет лишь ее ничтожную часть. Право в известной степени состоит из норм — правил поведения, но не целиком.

Теория права и государства пытается представить свой предмет, игнорируя дух права. Не одно десятилетие она позиционировала себя материалистической и позитивистской. Но позитивизм обделил и обокрал эту фундаментальную науку, потому что в рамках материалистического подхода право лишается своих регулятивных возможностей.

Материализм осваивает лишь нижний мир, да и делает это формально и механически.

Материализм есть проявление низкого уровня правосознания, ограниченного знанием о формах нормативных актов и процедурах разрешения споров о праве. В рамках позитивистской доктрины правом считается только то, что закреплено государством в официально признанных формах права. Значит, позитивисты выдают вторичные юридические тексты за первоначальные источники права. С позиции позитивистского подхода принципы права — это руководящие начала, выраженные в нормативно-правовых актах и обращенные к правоприменителю и иным субъектам права. Это значит, что их главная черта — императивность, проявляющаяся в отсутствии возможных толкований. В этом заключается подмена, ибо именно в принципах права должна выражаться гибкость правового регулирования тем более при использовании расширительного и ограничительного видов толкования права.

Материализм добивается зависимости мышления от экономики, вообще от материального фактора. В. М. Сырых назвал раздел одной из своих монографических работ «Экономические, материальные отношения как объективная основа права»¹¹. Из содержания данного раздела становится ясным, что духовно-нравственные основания права автор объективными не считает. Но почему тогда при жизни Виктора Михайловича сменилось так много экономических укладов, а содержание права как такового сохраняло ценности добра, справедливости, милосердия? Не оттого ли, что типы экономических и производственных отношений оказывались преходящими и нередко спекулятивными, а духовно-нравственная основа права по сути подтвердила свою вечность. Марксистско-ленинская идеология с ее доминантой мертвого закона над реальной жизнью была побеждена и выброшена за борт. Однако модель рыночной экономики не позволит нынешнему Западу отказаться от материалистического мировоззрения.

Индивидуалистическая традиция Запада реализовала свой главный посыл в пользу материального бытия человека, для которого отчуждение от человечности, духа и духовности стало пропуском в цивилизацию. Расизм новейшего времени заключается в том, что рассуждают о правах только «экономического человека», который в понимании либералов и есть единственно человек. Остальные все недочеловеки, не имеющие права на жизнь. Либералы готовы поддерживать людей всех национальностей, лишь бы они разделяли ценностные и целевые установки этого типа культуры — нелояльным суждено положение изгоев.

Юридические системы многих стран мира приводят к тому, что человек утратил свою субъектность, превратился в функцию, в вещь. Цифровизация обществ призвана довести людей по положения винтиков нового мирового порядка.

Уровень развития правовых систем зависит от духовности общества. Определив духовность главной характеристикой мы можем объяснить необъяснимое в правовой сфере — юридический стиль правовой системы общества, регулятивную роль обыденного правосознания, взаимозаменимость источников права и многое другое.

Ученые материалистического направления пытаются смикшировать свой поверхностный взгляд присвоением себе критериев научности. Так, в одном из источников читаем: «Задача же ученых — объяснить людям смысл научного метода, воспитать у них научное материалистическое мировоззрение»¹². Выходит, материалистический взгляд на право, например, — это наука, а любой иной — не наука. За таким самозванством мы не находим главного — истины. Радикальный секуляризм исключает любую точку зрения кроме своей и предполагает, что весь мир должен выстраиваться по присущей ему модели.

Все признаки деструктивного проекта имел метод деидеологизации. Идеология была дезавуирована как признак тоталитаризма и запрещена на уровне Конституции.

Аналитический подход ведет к разложению и отъединенности формы и содержания права и поэтому неперспективен для исследования духа права.

Светская материалистическая наука (которая не имеет никаких оснований претендовать на монополию на научность), рассуждая о духовности, имеет в виду музыку, театр, литературу, бытовую культуру, интеллект. То есть духовность рассматривается ею как область искусства или культуры. Разумеется, при таком подходе дух права остается непостигаемым. Проблема светской науки заключается в том, что она умышленно замалчивает существование важнейших феноменов реальности. В этом заключаются ее идеологический заказ и буржуазная ангажированность. А буржуазия со времен великих буржуазных революций нетерпимо относится к классическим религиям и, максимум, что допускает в качестве развлечения — это многообразие сект, бесконечный протестантизм и, конечно, сатанизм.

Диалектический подход, к которому активно прибегали марксисты, связывал духовность исключительно с социальной сущностью человека. Существование духовной реальности здесь тоже отрицалось либо допускалось в виде продуктов культуры, форм искусства, норм быта. Познавая законы, светские ученые (или того хуже: ученые атеисты) не хотят познать и Законодателя, давшего природе целесообразность, разумность, гармонию, красоту.

При этом понятие «духовность» широко используется в качестве неких неизбежных оговорок в таких словосочетаниях как «духовное единство общества», «духовно-нравственное развитие», «духовная культура», «духовное воспитание», «духовная безопасность», «духовно-культурные традиции народа», «духовная жизнь», «духовный мир человека» и т. д. Получается, что эти понятия входят в наш лексикон без научного определения, поскольку светская наука со времен Просвещения изгоняет дух из поля научных исследований. Потому-то и остается неясным, с помощью каких критериев и методов общество будет оценивать уровень духовного развития детей или степень своей духовной безопасности.

В разные исторические периоды и в различных регионах мира правосознание граждан находится не в прямой зависимости от решений законодателя. Не тонны нормативного материала, а духовное состояние общества определяет собой перспективы правопорядка в стране.

Духовность как состояние субъекта права выражается через переживания высших чувств, что субъективно испытывается как ощущение слияния с чем-то большим и высоким, чем «Я». Духовность сопряжена с поиском смысла, в результате чего и открывается субъекту ценность законопослушного поведения. Духовность как уникальное свойство, присуще человеку. Она проявляется как устремленность к высшим ценностям, таким как Истина, Добро и Красота.

Противопоставление нравственности и эффективности стало характерным для современного общества, что загоняет его в ловушку. Ориентация любого коллектива на повышение эффективности естественна, но безнравственное общество эффективным быть не может, а бессовестное государство обречено на неэффективность.

В предлагаемом исследовании подвергается критике формально-юридический подход, для которого свойственно отождествление права с нормами. Сущность и содержание права нельзя замещать формами права. Нормы не являются смыслообразующим центром права. Прочно утвердившийся юридический формализм позволяет довлеть повсеместно букве над духом. В этом источник всякой творимой несправедливости.

Право относится к разряду фундаментальных ценностей человеческой культуры. Ценностные свойства права обуславливают необходимость использования ценностного (аксиологического) подхода. «Само функционирование правовых норм возможно только при наличии ценностных отношений между ними и соответствующими субъектами», — заметил А. В. Поляков¹³.

В советский период правоведы сводили разнообразные аспекты ценности права к инструментальной его ценности. Известно, что в СССР проблему социальной ценности права разрабатывал С. С. Алексеев. При этом он использовал такие характеристики, как «величайшая», «самостоятельная», «экономическая», «политическая», «моральная», «культурная» и «идеологическая ценность права»¹⁴. Ни о какой духовной ценности права он тогда не упоминал. И только незадолго до смерти выпустил книгу с названием «Самое святое, что есть у Бога на земле» (Москва, 1998).

А. Ф. Черданцев повторял, что можно говорить об экономической, политической, моральной, культурной и т. п. ценности права. «Названные аспекты ценности права, как правило, не выходят за рамки его характеристики в качестве инструментальной ценности. — писал он, — Во всех случаях право ценно как инструмент достижения конкретных целей, в отрыве же от них оно никакой ценности не имеет»¹⁵. Опасность данного заблуждения российское общество прочувствовало именно в советский период своей истории. Там ставили бездуховные цели, а путем репрессий принуждали к внешней лояльности.

Но право и во времена беззаконий оставалось абсолютной ценностью, поскольку действовало как духовное явление. Право одухотворено воплощением высших ценностей изначально. А уж потом, во вторую очередь, общество ставит цели. Эти вещи соотносятся как первичное и вторичное. Право — абсолютно и вечно, цели — производны и преходящи. Право ценно даже когда не востребовано. Право как явление духа имеет ценность в любые эпохи. Ценность эта обусловлена сосредоточением высших абсолютов истины, добра и красоты, поэтому инструментальная ценность права возможна только как продолжение и дополнение его духовной ценности.

Таким образом, сводить ценность права к его регулятивным свойствам, значит, сужать правопонимание. Полноценное восприятие права требует связывать его ценность с тем духовно-нравственным значением, которое право имеет для всякого общества.

Основа любой теории и идеологии — мировоззрение. Теория права и государства тоже является наукой мировоззренческой, исходящей из определенных ценностей. Позитивистский лозунг «наука должна быть свободна от ценностей» (М. Вебер) к науке неприменим, даже такой как теоретическая физика. Поэтому столь важно определиться с мировоззренческими основами правовой доктрины России.

Президент Российской Федерации В. В. Путин говорил: «Мы знаем, что в мире все больше людей, поддерживающих нашу позицию по защите традиционных ценностей, которые тысячелетиями составляли духовную, нравственную основу цивилизации, каждого народа: ценностей традиционной семьи, подлинной человеческой жизни, в том числе и жизни религиозной, жизни не только материальной, но и духовной, ценностей гуманизма и разнообразия мира»¹⁶. На этом фоне теряют прежнюю привлекательность такие категорические установки либеральной аудитории: «Точные науки поглотят психологию и теорию познания, этику и социологию, а следовательно, не останется места для рассуждений о духе, сознании и даже о добре и зле» (академик Н. Амосов)¹⁷. Председатель Конституционного Суда РФ В. Д. Зорькин перед той частью интеллигенции, которая ведет себя обскурантистки и антинаучно, использует категорию духа. Рассматривая печальный опыт Югославии, Ирака и Ливии он отметил «дух» десяти принципов международного права, который действует и нуждается в уважении международным сообществом¹⁸.

Применяя аксиологию, мы должны связывать право не только с нравственностью, но определить общность метафизического основания бытия права. Религия, как метафизика, и право, как система регулирования, имеют общую интенцию. По существу, когда мы говорим о духовно-нравственных основаниях права, на самом деле мы имеем в виду религиозно-нравственные основания. Ментальные акции религиозного сознания, направляемые верой в Бога, имеют очевидные преимущества при изучении духа права. Ведь если для исследователя Бога нет, нет и абсолютного критерия правомерного поведения людей. И любая оценка будет проявлением частного вкуса. Нравственность может быть только религиозной. Получается уникальная комплексная системность: религия — нравственность — право. В неразрывности этого регулятивного синтеза заключался секрет высокой социальной действенности права, его способности обеспечивать стабильный порядок на протяжении многих веков.

Для Иисуса Христа идеалом явилось полное тождество правового и этического. Требуя от людей взаимной любви друг к другу («Да любите друг друга!», «Возлюби ближнего твоего, как самого себя» (Мк. 12; 31), «Не любящий брата своего, которого видит, как может любить Бога, которого не видит?» (Иоан. 4; 20)), Христос не принимал возражения, что такая любовь невозможна. Для этой идеи внешнее поведение и внутренняя мотивация неразрывны и насыщены энергией одного и того же источника — духа права. Лица, разорвавшие системную связь религии, нравственности и права, знали, что делали — они ослабили регулятивный эффект этого мощного духовного комплекса, подточили веру в божественное происхождение и высокое предназначение человека. В итоге в общественный отношения хлынул хаос безнравственности, бонусы от которого стригут очень скверные типы.

Именно религиями создавались цивилизации. Ученые изучают законы природы, называют их человеческими именами — закон Ньютона, Архимеда, Джоуля, Ленца, а Творца этих законов отвергают. Суть кризиса науки заключается в принципиальном расхождении между теоцентризмом мироздания и теми его секулярными моделями, которыми руководствуется ученый, не верующий в Бога.

Религиозность есть потребность человеческого духа подниматься над суетой повседневности, относительности и обыденности к абсолютным и вечным смыслам и ценностям. Независимо от чьих-либо идеологических предпочтений в психике людей религиозные понятия неразрывно связаны с морально-нравственными понятиями, а через них — с правом. Религиозность и нравственность вообще присущи личности человека. Данные качества взаимосвязаны, поскольку не может быть нравственности без опоры на абсолютные и вечные ценности. Очевидно, что нельзя прийти к духовному совершенству, минуя нравственность как практический ориентир в жизни.

Через религиозность человека Бог преображает человеческое сознание, переводя хаос в упорядоченный мир смыслов и норм. Религиозность выполняет роль базового основания индивидуальной духовности, что особенно наглядно в условиях разного рода кризисов («На фронте атеистов не бывает»). В этом заключается подтверждение того, что человеку открывается надмирная духовная реальность, делающая его духовным существом, осознающим свою связь с миром первоначал и первопричин.

Вера в высшее представляет собой порыв духа к высшему. Такой порыв означает очищение, освобождение. Вера как порыв и взлет духа уже не позволяет остановиться. Для правовой сферы это гораздо лучше атеизма, при котором царит позиция бездумного и циничного негативизма относительно ценностей, норм и смыслов, а следовательно — нигилизм по отношению к праву.

Метафизический подход позволяет исследовать право как явление духа во всех измерениях духа (истина, добро, красота) в диалектике личностной и надличной духовности, через весь объем внутреннего мира субъекта и внешних по отношению к нему обстоятельств. Метафизика — это модель, открывающая мировоззренческие и ментальные предельные смыслы бытия, сознания и деятельности любого субъекта. Это получение ответа на сущностные вопросы человеком как частью надличного духа. Абстрактные мысли метафизика превращает в программу воспроизводства одухотворенной, мирной, упорядоченной жизни.

Вне метафизического подхода исследование права оказывается поверхностным, формально-описательным. П. И. Новгородцев высказал такую мысль: «возможное возражение на представленный мной взгляд могло бы сводиться к тому, что русские учения — о подчинении культуры и государства религии и Церкви, об установлении связи между правом и нравственностью — следует рассматривать лишь как отрицание и расшатывание всех прочных принципов новейшей философии права, как варварство и извращение понятий, как возвращение в Азию. Но в этом скифстве, в этом нашем азиатском ходе мысли заключен исток того нового, что мы несем миру. То, что западному взгляду кажется искаженным понятием, есть в действительности дух новой жизни, который начинает давать о себе знать в истории. Время от времени понятия должны переворачиваться, чтобы могла начаться новая жизнь. Существенно при этом лишь одно: чтобы этот переворот всех понятий вел от человеческих интересов и самообмана к вечной божественной Истине и святым ее законам»¹⁹.

Теоретическая разработанность духа права в отечественном и зарубежном правоведении отсутствует. Секуляризация, начиная с эпохи Нового времени, привела к отторжению духа и духовных проблем мироздания из эпицентра научных исследований. Секуляризация предполагала отторжение сферы духа в пользу сфер искусства, досуга и развлечений. Уже к XIX в. слово «секуляризация» стало пониматься как освобождение государства, общества и культуры от влияния церкви. Таким образом, секуляризация — это реализуемый на практике переход духовного опыта в область опыта чувственной жизни, что привело в конечном счете к обесцениванию духовного и сакрального. Применительно к правовой сфере секуляризация означает «освобождение» от всех явлений духа, к каковым принадлежат само право, а также правовые идеалы, принципы права, юридическое мировоззрение, юридический стиль и т. д. Другими словами, это переход, когда некогда почитаемое, священное становится обыденным и профанным. Право проделало этот путь с большими потерями. Механизм правового регулирования при этом существенно истощился.

Мракобесы воинственного атеизма отучили ученых-правоведов заниматься духовно-нравственной проблематикой права. Но, как это бывает встречались ученые-борцы. Ближе всех к духовно-нравственным проблемам юриспруденции в ХХ веке в своих сочинениях подошел И. А. Ильин. Научное направление, намеченное И. А. Ильиным, не могло получить продолжения в советском государстве. К ХХI столетию в отечественной юридической науке появились заметные научные работы, в которых право рассматривалось преимущественно как духовное явление. Авторами этих работ выступали В. Н. Синюков, О. И. Цыбулевская, В. А. Бачинин, А. М. Величко, Р. С. Байниязов, В. А. Томсинов, В. П. Малахов, А. А. Тер-Акопов, И. Д. Мишина, В. Иванов, А. Куприянов, А. Борисов, В. Мельник.

Незадолго перед смертью С. С. Алексеев, длительное время возглавлявший нормативистское направление правопонимания в СССР, опубликовал монографию под названием «Самое святое, что есть у Бога на земле» (Москва, 1998), которую посвятил духовному обоснованию права. В. М. Корельский отметил перспективность данной научной темы. Надо отдать должное Н. И. Матузову, В. В. Лазареву, В. Д. Перевалову, Т. Н. Радько и В. М. Сырых, которые способствовали актуализации духовно-нравственных оснований права. Изучая нравственные основания права, проблему духовности права ставили Г. В. Мальцев и В. Г. Графский.

Тем не менее правоведы констатируют время от времени неразработанность духовно-нравственных оснований права. Как отмечается А. А. Тер-Акоповым, причинно-следственные связи духовно-нравственного характера, действующие на уровне конкретного человеческого поведения, наукой практически не исследуются, что представляется значительным ее упущением; игнорирование духовно-нравственного детерминизма существенно обедняет общее представление о причинности и ее проявлениях, в частности в уголовном праве, оставляет в тени целый блок вопросов, связанных с противодействием преступности. Вопрос о духовности как причине и ее роли в механизме конкретного поведения, в том числе преступного, не поднимается²⁰.

В предлагаемом исследовании был проявлен интерес к фундаментальным трудам, в которых хотя бы частично ставился вопрос о феноменологии духа. Это известное сочинение Г. Гегеля²¹. Он попытался осуществить синтез понимания природы духа. Центральным в его учении стало понятие абсолютного духа, обозначающее главного субъекта развития мироздания — природы, истории, общества, государственности, морали, права. Для абсолютного духа все цивилизационные и культурные формы суть проявления его направляющей активности.

Полезны для современных исследователей духа права книга Ш. — Л. Монтескье «О духе законов»²², книга И. Бентама «Введение в основания нравственности и законодательства»²³, книга С. Л. Франка «Духовные основы общества»²⁴, сочинение В. Франкла «Духовность, свобода и ответственность»²⁵, сочинение Н. А. Бердяева «Дух и реальность»²⁶ и др.

Р. Иеринг в работе «Дух римского права» разделил юриспруденцию на низшую и высшую: первая, по его мнению, занимается толкованием правовых норм и приведением в порядок законодательства, а вторая — формированием юридических понятий и созданием конструкций для построения единой правовой системы.

Общая теория права концептуальна. Духовно-нравственное обоснование права видится нам такой концепцией, которая способна объяснить подлинное значение правовых явлений и процессов.

Практическая значимость исследования духа права заключается в изучении механизма его действия, когда идейные, ценностные и психологические образы облекаются в юридические решения и формы.

Духовно-нравственное состояние современного общества требует активного участия юридической науки в изменении сложившейся ситуации, в разработке конкретных практических рекомендаций.

Даже в советский период, когда из духовной сферы жизни общества вытравлялись самые важные факторы системообразования и категория духа не использовалась теоретиками марксизма-ленинизма, практики государственного строительства так или иначе отдавали должное воспитанию духа народа. В книге министра обороны СССР А. А. Гречко 1974 года издания можно найти такую установку: «Моральный фактор — это духовные качества людей, понимание ими целей и задач, во имя которых они действуют, ведут борьбу, их готовность пойти на жертвы ради достижения этих целей. Применительно к вооруженным силам моральный фактор означает состояние духа личного состава, его решимость вести боевые действия и переносить любые испытания, трудности и лишения для достижения победы над врагом. Моральный дух армии является прямым отражением, частью морального духа народа. Чем полнее цели войны соответствуют интересам народа, тем выше его моральный дух, а следовательно, и моральный дух армии»²⁷. Примечательно, что у другого министра обороны страны С. Г. Шойгу есть такое высказывание: «Если восстанавливать традиции российского офицерства, надо вначале возрождать дух офицерства, который был в дореволюционной и советской России. Я всячески стараюсь насаждать его»²⁸.

Начиная с 2010-х гг. в России на самом высоком официальном уровне был поднят вопрос о духовной безопасности, которая сейчас рассматривается как составляющая национальной безопасности. Таким образом, исследования духа права приобретают дополнительную практическую значимость. Такие исследования пригодятся для разработки программ духовной безопасности страны в целом и отдельных ее регионов. Среди приоритетных направлений реализации «Концепции национальной безопасности Российской Федерации» ключевую роль играет деятельность по защите духовно-нравственного наследия, исторических традиций и норм общественной жизни, сохранение культурного достояния всех народов России, формирование государственной политики в области духовного и нравственного воспитания подрастающего поколения, а также противодействие негативному влиянию противоправной деятельности незаконных религиозных организаций, сект и миссионеров²⁹.

Актуализация духовно-нравственных оснований права означает обращение субъектов права к высшим ценностям как основополагающим ориентирам бытия, признание наличия у них смысла жизни как нормального состояния и мотива правомерного поведения, выделение категории совести как показателя проявления духовности человека, признание необходимости саморегуляции поведения.

Когда человек духовен, он имеет устремленность к высшим целям, его личностный рост не противоречит нравственным абсолютам, такой человек способен подниматься до совершенства. Это исключительно важно для поддержания правопорядка. В условиях массовой духовности граждан правопорядок занимает место вспомогательной инструментальной ценности. Поэтому важнейшим направлением юридической науки мы считаем изучение законов духовной жизни и согласование с ними правовых средств.

По этой причине, рассматривая историю права, нужно обращать главное внимание не на нормативные акты, а на состояние духовно-нравственной основы изучаемой правовой системы. Именно духовное измерение позволяет объяснить потенциал жизнеспособности того или иного правопорядка. «Противостоять всеобщему разрушению и пожару может только то, что стоит на вечной, незыблемой духовной основе», — отмечал Е. Н. Трубецкой³⁰.

Если удается понять основную проблему, то все другие, ранее воспринимавшиеся в качестве самостоятельных, окажутся второстепенными и производными. Их значение полностью зависит от результатов, полученных при рассмотрении главного вопроса. Все разделы и рубрикации, присущие правоведению, могут получить надлежащую проработанность, если наука продвинется в познании духа права.

Настоящая апологетика права — это актуализация его духа.

Глава I.
ПОНИМАНИЕ ДУХА ПРАВА

§ 1.1. Дискурс духовности в сфере права

Примерно с конца 1980-х гг. в нашей стране заявили о себе многочисленные организации, называющие себя «духовными» на уровне самоназвания. С 2010-х гг. российское государство развернуло работы по духовно-нравственному воспитанию молодежи. Сложности в определении понятия «духовное» и «духовность» оказываются вызовом для исследователя, обращающегося к изучению духа права.

Российское законодательство и научные комментарии к нему активно используют понятия «духовные», «духовность» и т. п.

Статья 19 Федерального закона N 185-ФЗ «О свободе совести и о религиозных объединениях» называется «Духовные образовательные организации» и гласит: «Централизованные религиозные организации в соответствии со своими уставами имеют исключительное право создавать духовные образовательные организации для подготовки служителей и религиозного персонала религиозных организаций посредством реализации образовательных программ на основании лицензии на осуществление образовательной деятельности».

Статья 2 Федерального закона от 12 января 1996 г. N 7-ФЗ «О некоммерческих организациях» закрепила: «Некоммерческие организации могут создаваться для достижения социальных, благотворительных, культурных, образовательных, научных и управленческих целей, в целях охраны здоровья граждан, развития физической культуры и спорта, удовлетворения духовных и иных нематериальных потребностей граждан, защиты прав, законных интересов граждан и организаций, разрешения споров и конфликтов, оказания юридической помощи, а также в иных целях, направленных на достижение общественных благ».

Статья 12 Федерального закона от 29 декабря 2012 г. N 273-ФЗ «Об образовании в Российской Федерации» установила: «Образовательные программы определяют содержание образования. Содержание образования должно содействовать взаимопониманию и сотрудничеству между людьми, народами независимо от расовой, национальной, этнической, религиозной и социальной принадлежности, учитывать разнообразие мировоззренческих подходов, способствовать реализации права обучающихся на свободный выбор мнений и убеждений, обеспечивать развитие способностей каждого человека, формирование и развитие его личности в соответствии с принятыми в семье и обществе духовно-нравственными и социокультурными ценностями».

Статья 3 Федерального закона от 24 мая 1999 г. N 99-ФЗ (в ред. от 23 июля 2013 г.) «О государственной политике Российской Федерации в отношении соотечественников за рубежом» закрепляет: «Признание своей принадлежности к соотечественникам лицами, предусмотренными пунктом 3 статьи 1 настоящего Федерального закона, является актом их самоидентификации, подкрепленным общественной либо профессиональной деятельностью по сохранению русского языка, родных языков народов Российской Федерации, развитию российской культуры за рубежом, укреплению дружественных отношений государств проживания соотечественников с Российской Федерацией, поддержке общественных объединений соотечественников и защите прав соотечественников либо иными свидетельствами свободного выбора данных лиц в пользу духовной и культурной связи с Российской Федерацией».

В Указе Президента РФ от 31 декабря 2015 г. N 683 «О Стратегии национальной безопасности Российской Федерации» сказано:

«п.7. Государственная политика в сфере обеспечения национальной безопасности и социально-экономического развития Российской Федерации способствует реализации стратегических национальных приоритетов и эффективной защите национальных интересов. В настоящее время создана устойчивая основа для дальнейшего наращивания экономического, политического, военного и духовного потенциалов Российской Федерации, повышения ее роли в формирующемся полицентричном мире.

п.11. Возрождаются традиционные российские духовно-нравственные ценности. У подрастающего поколения формируется достойное отношение к истории России. Происходит консолидация гражданского общества вокруг общих ценностей, формирующих фундамент государственности, таких как свобода и независимость России, гуманизм, межнациональный мир и согласие, единство культур многонационального народа Российской Федерации, уважение семейных и конфессиональных традиций, патриотизм.

п.77. Основой общероссийской идентичности народов Российской Федерации является исторически сложившаяся система единых духовно-нравственных и культурно-исторических ценностей, а также самобытные культуры многонационального народа Российской Федерации как неотъемлемая часть российской культуры.

п.78. К традиционным российским духовно-нравственным ценностям относятся приоритет духовного над материальным, защита человеческой жизни, прав и свобод человека, семья, созидательный труд, служение Отечеству, нормы морали и нравственности, гуманизм, милосердие, справедливость, взаимопомощь, коллективизм, историческое единство народов России, преемственность истории нашей Родины.

п.79. Угрозами национальной безопасности в области культуры являются размывание традиционных российских духовно-нравственных ценностей и ослабление единства многонационального народа Российской Федерации путем внешней культурной и информационной экспансии (включая распространение низкокачественной продукции массовой культуры), пропаганды вседозволенности и насилия, расовой, национальной и религиозной нетерпимости, а также снижение роли русского языка в мире, качества его преподавания в России и за рубежом, попытки фальсификации российской и мировой истории, противоправные посягательства на объекты культуры».

Указ Президента РФ от 9 мая 2017 г. N 203 «О Стратегии развития информационного общества в Российской Федерации на 2017–2030 годы обозначает приоритет традиционных российских духовно-нравственных ценностей и соблюдение основанных на этих ценностях норм поведения при использовании информационных и коммуникационных технологий. Для формирования информационного пространства знаний Указ предусматривает:

а) проводить мероприятия в области духовно-нравственного воспитания граждан;

г) сформировать безопасную информационную среду на основе популяризации информационных ресурсов, способствующих распространению традиционных российских духовно-нравственных ценностей.

Указ Президента РФ от 30 ноября 2016 г. N 640 «Об утверждении Концепции внешней политики Российской Федерации» в п.19 установил: «Подлинное объединение усилий международного сообщества влечет за собой необходимость формирования ценностных основ совместных действий с опорой на общий духовно-нравственный потенциал основных мировых религий, а также на такие принципы и понятия, как стремление к миру и справедливости, достоинство, свобода, ответственность, честность, милосердие и трудолюбие».

Указ Президента РФ от 3 мая 2012 г. N 573 «Об учреждении ордена Святой великомученицы Екатерины и знака отличия «За благодеяние» установил, что Орденом Святой великомученицы Екатерины награждаются известные своей высокой духовно-нравственной позицией и милосердием граждане Российской Федерации и граждане иностранных государств за выдающийся вклад в миротворческую, гуманитарную и благотворительную деятельность, сохранение культурного наследия.

«Концепция общественной безопасности в Российской Федерации» (утв. Президентом РФ 14 ноября 2013 г. N Пр-2685) содержит следующие положения:

«п.6. Для целей настоящей Концепции используются следующие основные понятия:

а) угроза общественной безопасности — прямая или косвенная возможность нанесения ущерба правам и свободам человека и гражданина, материальным и духовным ценностям общества;

п.25. Целями обеспечения общественной безопасности являются:

а) достижение и поддержание необходимого уровня защищенности прав и свобод человека и гражданина, прав и законных интересов организаций и общественных объединений, материальных и духовных ценностей общества от угроз криминального характера».

Авторы комментария к Федеральному закону от 25 июля 2002 г. N 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» определяют труд как индивидуально или общественно полезная целенаправленная деятельность человека, реализующего физический и умственный потенциал для получения материальных и (или) духовных благ³¹.

К. П. Победоносцев называл духовные объекты гражданских прав: «Ранее выдвигались возражения по формальному признаку, которые сводились к тому, что объектом права собственности могут быть только материальные вещи. В литературной же собственности, напротив, «предмет права имеет свойство духовное, бестелесное. Философ Кант первый обратил внимание на это свойство авторского права, а за ним вслед стали исследовать его новейшие мыслители». Данная группа возражений еще позволяла говорить об авторском праве как об аналогии права собственности, когда «создается особливая категория прав по имуществу, в которой власть над имуществом сходится с вещным правом по своей безусловности, но отличается от него тем, что простирается и за пределы материальной вещи, служащей предметом права»³².

А. М. Эрделевский при характеристике морального вреда определил нравственные страдания как страдания, относящиеся к внутренней, духовной сфере человека. Под видами нравственных страданий, как правило, понимаются: страх, горе, стыд, беспокойство, унижение и другие негативные эмоции, связанные в нашем случае с временным ограничением или лишением каких-либо прав³³.

В «Обзоре практики разрешения судами споров, связанных с воспитанием детей» Верховного Суда Российской Федерации приводится следующее обоснование: судебной коллегией по гражданским делам Калининградского областного суда было частично изменено решение Светловского городского суда: из решения суда исключено указание о том, что общение отца З. с дочерью должно происходить по адресу проживания ребенка, поскольку, как пришел к выводу суд кассационной инстанции, ограничение возможности общения отца с дочерью только по месту ее жительства не соответствует как интересам ребенка, так и интересам отца, так как его участие в воспитании предполагает не только общение с ребенком в жилом помещении, но и возможность совместных прогулок, посещения кинотеатров, культурно-массовых мероприятий, с тем чтобы отец мог в полной мере осуществлять свои родительские права и выполнять обязанности по обеспечению духовного и нравственного развития ребенка. При этом суд кассационной инстанции исходил из положений ст. 66 Семейного кодекса РФ и того, что с учетом представленных доказательств оснований считать, что общение дочери с отцом вне места ее проживания причинит вред ребенку, не имеется. Истец характеризуется только с положительной стороны, данных о том, что исходя из его личных, нравственных качеств общение с дочерью не будет соответствовать интересам ребенка, судом не установлено. Доводы же ответчика (матери ребенка) о том, что истец должен общаться с дочерью два раза в месяц в течение двух часов и только по месту жительства ответчицы и в ее присутствии, судебная коллегия признала несостоятельными, поскольку указанное время не может быть признано достаточным для участия истца в воспитании ребенка. Родители имеют право и обязаны воспитывать своих детей. Родители несут ответственность за воспитание и развитие своих детей. Они обязаны заботиться о здоровье, физическом, психическом, духовном и нравственном развитии своих детей. Родители имеют преимущественное право на обучение и воспитание своих детей перед всеми другими лицами³⁴.

Начиная рассуждения на эту тему, заметим, что духовная культура отличается от материальной культуры. А право, будучи явлением сложным и многоаспектным, своим содержанием относится к духовной культуре, а своим массивом нормативно-правовых актов к материальной культуре. Но коль скоро в юридических текстах содержатся смыслы, идеи и принципы, вызывающие толкование применительно к конкретной правовой ситуации, то право в целом можно считать явлением духа.

Было время, когда «духовное» и «духовность» рассматривали исключительно в религиозном контексте. К настоящему моменту секуляризация общественного сознания доведена до такого состояния, что религия стала предметом индивидуализации и в этом смысле оказалась объектом «приватизации». Кроме того, понимание духовности ограничивается только позитивными характеристиками, хотя более подготовленным людям известно, что духовность бывает разной — светлой и темной, позитивной и негативной.

На фоне позитивно понимаемой духовности религиозность нарочно нагружается негативными смыслами как проявление косности и авторитаризма. В сознании социумов сформировано убеждение, что духовность — это хорошо, это современно, это опыт саморазвития, а религиозность — это плохо. Правда же заключается в том, что настоящей духовности вне религии быть не может.

Концептуализация духовности применительно к юридическому исследованию позволяет правильно оценить место и роль права в человеческой цивилизации. Р. Уитноу пришел к выводу: «Духовность может быть определена как состояние связанности с божественным, сверхъестественным, трансцедентным порядком реальности или, в качестве альтернативы, как чувство или осознание высшей реальности, превосходящей повседневную жизнь»³⁵. Положительная духовность связана с восприятием Бога и объективным переживанием Божественной истины.

Но людям настойчиво внушается духовность как ориентация на субъективные переживания, которые интерпретируются как уникальные и выдающиеся. Немецкие исследователи духовности Г. Штрайб и С. Геннерих в своих публикациях приводят десятки определений этого понятия, но ни одного религиозного:

принцип гармонии человека с природой;

– интенсивный поиск своего «Я»;

– поддержание связи между моральными ценностями и человечностью;

– интуиция по отношению к тем сферам и сущностям, которые не являются специфицированными;

– опыт правды и мудрости, которые находятся за пределами рационального понимания;

– сознание нематериального, невидимого мира;

– оппозиция к религии, догматическим правилам и традициям;

– индивидуальная практика медитации³⁶.

Различные современные авторы определяют содержание понятия «духовность» через:

– воодушевление;

– возвышенность эстетических чувств;

– сострадание;

– интеллект;

– моральность;

– образованность;

– любовь к Родине;

– усвоение мировой культуры;

– интеллигентность;

– использование оккультных духовных практик³⁷.

Неточное, условное и приблизительное описание духовности получило распространение, благодаря атеистическому контексту дискуссии. Светская духовность страдает от своей поверхности, отсутствия надлежащего источника, изменчивости. Религиозная духовность современным обществом игнорируется. Вместе с тем по-настоящему духовным людям ничем не препятствуют многоконфессиональность, мультикультурализм, атеизм и другие разновидности человеческих заблуждений.

В результате понятие «духовность» невозможно привести к какому-то единому значению. Духовность в сознании современных людей отчетливо противопоставлена религиозности. Но это может отвечать реальности только в том случае, когда рассматриваемая духовность по своей сущности негативна. Такая духовность направлена на мистику, мистический внутренний опыт индивида, когда его духовные искания приводят к абсолютизации собственного «Я» и ощущению превосходства над окружающими. Таков итог искусственного обособления духовности и религиозности.

Теперь на первый план выходит не приверженность конкретному набору религиозных заповедей, а ориентация на личный опыт. Это означает, что религиозность ориентирована на социум, а ложно подаваемую духовность ориентируют на индивида. Таким лукавым приемом из пространства высших истин и смыслов исключаются те интеллектуально развитые личности, для которых духовный поиск является жизненной необходимостью. Таких интеллектуалов превращают в самолюбивых и самодовольных эгоистов, которые в каких-то ситуациях могут представлять опасность для общества.

Чем мир становится опаснее и непонятнее, тем сильнее в людях пробуждается тоска по духовности, которая бы давала направление и смысл повседневной жизни. Но в современных условиях индивидуум сам принимает решение о своей духовности и сам выстраивает собственную нравственную шкалу, причем на первый план выступают такие понятия как «самоутверждение» и «личный успех». Единой истины больше не существует, а понятия «духовность» и «религиозность» оказываются все более несвязанными между собой.

Духовный поиск современного человека носит предельно прагматический характер («А что мне лично это даст?»), приватный характер («Во что я верю — это мое личное дело!») и релятивистский характер («Истины нет. Все веры по-своему истинны»). Характерной особенностью такой духовности является подвижность мировоззрения, создание себе духовных вождей, сектантство и неизбежный крах иллюзий.

Индивидуалистическая духовность демонстрирует стремление интеллектуалов превратить свой собственный опыт трансценденции в источник общественной морали. В этом заключается главная привлекательность данного понятия для интеллигенции и молодежи. На Западе термин «духовность» уже давно употребляется по отношению к духовным практикам Востока, народным суевериям, различным формам оккультизма, магии, теософии, медитации, йоги, боевых искусств, ароматерапии, астрологии, неоязычества. Подмены зашли так далеко, что даже переживание футбольного азарта выдают за проявление некоей светской духовности³⁸.

Юриспруденция озабочена упорядочением общества и дальнейшим движением этого общества к благу. А конструкторы новой духовной реальности дезориентируют общественное сознание, уводят духовный поиск людей в тупик и фактически разлагают человеческую природу. Главный итог ложно понимаемой духовности — преодоление правопорядка, расчеловечивание человека, нагнетание споров и конфликтов в обществе. В этом заключается большая юридическая проблема.

В словаре русского языка С. И. Ожегова духовность определяется как «свойство души, состоящее в преобладании духовных, нравственных и интеллектуальных интересов над материальными»³⁹. Авторы самого широкого спектра мировоззрения понимают духовность в качестве средства, формирующего личность человека⁴⁰. Духовность может пониматься как ценностные основания культуры. Те ценности, которые транслирует духовная культура, оказываются основой для права и нравственности.

«Наличие приоритета духовных ценностей в системе ценностей индивида недостаточно для того, чтобы утверждать, что данный человек духовен. Важно, чтобы человек вел себя в соответствии с этими ценностями даже в самых довлеющих обстоятельствах»⁴¹. Этот постулат важен для использования в юридической сфере, если нас интересует искренность и активность правомерного поведения субъектов.

Для субъекта права, придерживающегося духовного образа жизни, характерно:

– поиск смысла жизни;

– состояние умиротворения;

– предсказуемость выбора и линии поведения;

– постоянная работа над собой, самосовершенствование, самообучение и саморазвитие;

– вера в Бога;

– любовь к людям;

– смирение;

– отторжение зла во всех его проявлениях;

– законопослушное поведение;

– патриотизм:

– порядочность;

– внутренняя свобода;

– ответственность за себя и других;

– непрерывный самоконтроль.

Духовный человек перестает быть изолированным индивидом, решающим эгоцентрические задачи, и рассматривает свою жизнь как служение Богу и людям. Как заметил А. В. Багаев, «духовность — это способность отдельного индивида в своей сознательной деятельности выходить за рамки своей собственной жизни, своего собственного индивидуального существования, ставить перед собой и реализовывать в своей деятельности цели и задачи, не связанные с поддержанием своего собственного существования»⁴².

Одухотворенным людям противоположны атеисты, которых отличает:

– неустойчивость правомерной линии поведения;

– непредсказуемость решений;

– страх смерти;

– нервозность, психологическая неустойчивость и регулярные депрессии;

– беспомощность перед лицом проблем и кризисов;

– лукавство.

Г. Ореханов и К. Колкунова провели специальное исследование образа жизни атеистически настроенных соотечественников и обнаружили среди прочего, что «в тех регионах, в которых число атеистов велико, как правило, уровень рождаемости очень низкий; наоборот, там, где число верующих заметно выше, выше и уровень рождаемости»⁴³. А это свидетельствует об отсутствии у атеистов мотивации к жизни.

Атеисты попытались избавить общество от религии и внедрить в качестве замены эрзац-духовность, но сначала им не удалось приватизировать истину, а затем обнаружилось банкротство светской «духовности». Российские реформаторы разных эпох делали основную ставку на закон, не доверяя общественному правосознанию и другим источникам права. На основе закона ими предполагались перемены в обществе. Тем самым идеологи просвещения и реформирования в своих приемах и способах правового развития России недалеко ушли от критикуемого ими бюрократического аппарата государства. Ставка на закон всегда блокировала общественную инициативу, ограничивала роль правосознания и приводила к переоценке и даже абсолютизации государственного законотворчества.

Юридическое образование должно рассматриваться одним из средств приобщения человека к духовной культуре и формирования его духовности. Для этого в сфере юридического образования нужно предусматривать компонент правового воспитания. Образование как трансляция знаний еще не обеспечивает духовности обучающихся. Требуется соответствующая воспитательная работа. И мы приветствуем государственную политику поддержки духовно-нравственного воспитания школьников и студентов, которая со временем должна только углубляться.

Наконец-то в реформенной России появился юридический документ, окончательно закрепивший план дискуссии о духовности — «Концепция духовно-нравственного развития и воспитания личности гражданина России». В этом и иных подобных случаях выражение «духовно-нравственное развитие» означает «религиозно-нравственное», просто из уважения к чувствам атеистов это не провозглашается прямо.

В процессе рефлексии понятий мы выяснили, что духовность не всегда бывает позитивной. Правильная духовность может быть только религиозной, а для человека русской культуры — православной. Религиозная духовность связана с традиционными конфессиями, с присущим им иерархическим строем, верой в обладание единой спасительной истины, которую человек может сознательно воспринять, а его восприятие может быть проверено и подтверждено. В соответствии с этим религией формируется стройный набор правильных представлений о Боге, мире и человеке, исходя из которых он должен и вести себя правильно, правильно устраивать свою жизнь в трансцендентной перспективе вечной жизни.

Религия как воплощение светлой духовности дает субъекту права надежный ориентир для правового выбора. Более надежных ориентиров правомерности, чем Божьи заповеди, человечество не имеет и своими силами выработать не смогло.

Юридическая наука столкнулась с невозможностью укрепления правопорядка светскими средствами — законодательствованием, увеличением числа правоохранительных структур, усилением уголовной репрессии. Многие авторитетные представители юридической науки С. С. Алексеев, В. Н. Синюков, В. П. Малахов, В. А. Бачинин, О. И. Цыбулевская, А. М. Величко и др. признали в своих трудах, что истины вне религиозного контекста не существует.

Рассуждения о существовании светской духовности запутывают вопрос и выдают заведомо негодные сегменты за содержание духовности. Следование так называемой светской духовности есть профанный путь поиска. Дискурс духовности как «нерелигии» в продолжении всего ХХ столетия породил две горячие мировые войны и одну холодную, неэффективную государственность и обильное, но беспомощное законодательство.

Духовность означает единство истины, добра и красоты. Эти абсолютные ценности образуют содержание духа права, который занимает в правовой сфере вершинное место и служит единственным внеидеологическим и неполитизированным критерием правомерности. Благодаря духу права исправляются недостатки законодательной работы, становится доступной истина в споре о праве, осуществляется толкование права как таковое. Право — это явление духа. Игнорирование духа права оборачивается периодами бесправия и несправедливости.

§ 1.2. Понятие «дух права» и перспективы его использования

Духовность как состояние субъекта права выражается через переживание высших чувств, что субъективно испытывается как ощущение слияния с чем-то более значительным и более высоким, чем «я». Как процесс духовность связана с поиском смысла, в результате чего и открывается некий смысл для субъекта. Духовность — это уникальное свойство, присущее лишь человеку, которое проявляется как устремленность к высшим ценностям (Истине, Добру и Красоте).

Исходя из этого, духовность можно определить как уникальное психологическое свойство человека, которое проявляется в устремленности к высшим ценностям через переживание высших чувств, в результате чего субъектом познается определенный смысл, отражающий содержание этих ценностей.

Опыт переживания и открытия смыслов благотворно влияет на личностный рост человека⁴⁴. Каждый такой опыт способствует развитию личности субъекта права, формированию новых личностных качеств.

Духовность получает свою качественную определенность как системообразующее свойство на уровне личности, так как личность выступает в целостности своих взаимоотношений с миром.

Являясь устойчивой системой ценностей, духовность задает специфический тип мироотношения субъекта права. Соответственно, религиозность и нравственность выступают в качестве измерений духовности человека.

По мнению В. П. Яссмана и К. И. Локтева, духовность может быть рассмотрена как метасистемное свойство внутреннего мира человека, развивающегося как в познавательном, так и в личностном планах, субъекта, ищущего и обретающего смысл⁴⁵. В. И. Слободчиков и Е. И. Исаева определяли психологию духовности как «особую форму рационального знания о становлении субъективного духа человека»⁴⁶. Духовное бытие человека они раскрывали как «высший способ личного существования, связанный с освобождением от обыденной жизни, от соблазна влечений, пристрастий и прельщений собственной самости»⁴⁷.

В светском значении слово «духовность» отождествляется с культурой, которую наработало человечество, духовность отождествляется с творческой деятельностью. Ассоциировать духовность с восприимчивостью к хорошей музыке и изящным искусствам означает подмену высокого низким. С этой точки зрения мы теряем смысл всего духовного, встаем на позиции релятивизма.

Отождествлять духовность с нравственностью возможно лишь в том случае, если мы понимаем, что нравственность — это одна из форм духовности. Нравственность отражает ценностную сторону человека и общества и выступает как духовная ценность, а духовность — это путь, активность, предполагающие определенную направленность.

В. Н. Колесников в духовности подчеркивает «потребность постижения смысла и назначения своей жизни»⁴⁸. Л. П. Буева считает, что «духовность есть интегральное качество, относящееся к сфере смысложизненных ценностей, определяющих содержание, качество и направленность человеческого бытия и образ человеческий в каждом индивиде»⁴⁹. Н. Н. Никитина отмечает не менее важные характеристики: «Духовность — сложное образование, качественная характеристика сознания и самосознания личности, отражающая целостность и гармонию ее внутреннего мира, способность выходить за пределы себя и гармонизировать свои отношения с окружающим миром. Она определяется не столько образованностью, широтой и глубиной культурных запросов и интересов, сколько постоянным трудом души, осмыслением мира и себя в этом мире, стремлением к совершенствованию себя, преобразования пространства собственного внутреннего мира, расширению своего сознания. Это и особый эмоциональный строй личности, проявляющийся в тонких движениях души, обострением восприятия всего, что окружает человека, в способности к высоким духовным состояниям и установлению духовных связей между людьми, в основе которых — понимание и чуткое отношение к человеку, забота о его духовном росте и благополучии»⁵⁰.

У представителей разных областей знаний духовность раскрывается как

– фундаментальное, основополагающее качество человека и его потенциальная сущность;

– высшее проявление нравственности;

– стремление личности к высшему идеалу и сфере трансцендентного;

– ориентация на решение смысложизненных проблем;

– ценностное содержание сознания;

– практика наивысших человеческих добродетелей;

– активное порождающее начало и основание совершенствования человека.

Итак, научная точка зрения не исключает использование понятий «дух», «духовность», «духовная безопасность», «духовная власть» и других подобных⁵¹. Духовность можно рассматривать как доминантное личностное качество, определяющее ценностно-смысловую, выбранную человеком направленность его жизни и деятельности. Ту или иную сторону духовности человек всегда избирает добровольно и погружается в нее всей направленностью своей личности. Профессиональные преступники, прошедшие школу лжи, насилия и криминала, «украшенные» татуировками, говорящие на воровском жаргоне, фактически тоже служат духам — только падшим.

Александр Мень писал о формах реализации человеческой духовности и отмечал, что существует темная, демоническая форма ее реализации⁵². Как талант, как наука, как любые другие возможности, наша духовность может быть направлена на добро и на зло.

Духовность можно понимать как сверхразумное начало в человеке, а его духовное развитие определять степенью приближения к Богу. Все иные определения, приведенные нами выше, имеют признаки недосказанности и приблизительности. Подлинная жизнеутверждающая духовность вне Бога недостижима.

Духовность есть проявление духа в его антропологической ипостаси. Духовность человека восходит своим происхождением к сверхличному духовному первоначалу — Богу. В христианстве образ Иисуса Христа играет роль эталона, позволяющего измерять степень духовности человека и каждого нового исторического периода. Надежным компасом правомерного пути для христианина выступают Божьи заповеди, Священное Писание и Предание, а также золотое правило, гласящее: «Итак, во всем, как хотите, чтобы с вами поступали люди, так поступайте и вы с ними». (Матф.7; 12).

Духовность выступает в человеке, по мнению В. В. Зеньковского, не только как творческая сила, но и как начало целостности и иерархичности. Этим, в частности, аргументируется примат духовного начала в человеке⁵³.

Н. Н. Алексеев отмечал, что духовность субъекта права обеспечивает духовный характер правовых установлений. Он показал в своих трудах глубокую взаимосвязь системы ценностей и системы права. Искаженные ценности, писал он, лежащие в основании сформировавшегося права, искажают нравственный лик права. Это препятствует постижению человеком своих идеалов как чего-то реального и жизненно важного и толкает его на путь утопий⁵⁴.

Духовное не может тесниться в рамках социальной жизни, но нас юристов интересует прежде всего сфера права, поэтому мы выходим на понятие «дух права», самое таинственное и могущественное из всех понятий в юриспруденции.

Понятие духа неизбежно употребляется в светском обороте, поскольку обозначает объективное явление, без которого масса других явлений оказывается непонятной. И несмотря на регулярное обращение к понятию духа светских людей, нужно признать тот факт, что оно возникло и развивалось именно в религиозной сфере. «Когда мы произносим слово «духовность», — писал А. И. Осипов, — то слышим, что корнем является «дух». В абсолютном смысле духом является Бог»⁵⁵.

Понятие духа в онтологической иерархии стоит выше понятия психики и охватывает те элементы внутреннего мира человека, когда внутри психических процессов, протекающих по законам причинности, проявляется свобода от причинности. Духовная жизнь происходит не только на вершинах психики, но пронизывает собой весь мир души человека.

В своем пределе духовность является проявлением сверхсознания (М. В. Лодыженский⁵⁶) — особого состояния сознания, характеризующегося проникновением в суть вещей, постижением истины.

Еще Платон понимал дух как сверхразумное начало. Духовность у него характеризуется как внутренняя свобода человека от внешних обстоятельств. Дух он считал общим, вселенским началом, а душу — началом индивидуальным, стремящуюся к освобождению и слиянию с Духом. Следовательно, духовность человека по Платону — это уровень приближения его души к Духу, что определяет взаимосвязь понятий духовности и душевности. С развитием христианского вероучения утвердился постулат, согласно которому в каждом из людей существует образ Божий как присутствие абсолютного духа, позволяющее им обладать разумом и свободой. Человек, созданный Богом по своему образу и подобию, предстает не только носителем того, что относительно и преходяще, но и обладателем того, что имеет абсолютный характер. Однако наличие образа еще не означает причастности к Богу, а является лишь возможностью уподобления ему, стремления к этому. Таким образом, с позиций христианства, духовность человека — это степень приближения его к образу Божьему, а душевность — сила стремления к нему.

Многие современники склонны называть духовным человека, который развивает свои умственные способности (ученого, художника, поэта, актера) либо представителей псевдорелигиозных сект. На самом деле духовный человек — это личность, которая руководствуется мотивами обожения (совершенствования) своей жизни и ведет постоянную внутреннюю борьбу с грехами и соблазнами. Духовность есть укорененность человека в вере в Бога. Духовность позволяет чловеку возвышаться над социальной и физической ограниченностью земного существования. Юристам небезразлично, что для духовного человека определяющую роль играет не эгоизм и зависимость от разного рода страстей, а идеалы истины, добра и красоты. Человек духовный — это личность, сознающая самоценность и уникальность собственного внутреннего мира и вместе с тем причастность к универсальным, вечным и непреходящим началам бытия.

Дух — начало невещественное, нематериальное, имеющее метафизическую природу. В трудах Платона и Аристотеля дух определен как творящее мировое первоначало, исходное основание сущего и должного, первопринцип, предопределяющий содержание норм поведения людей.

Дух первичен. В сферах хозяйствования, культуры, образования, юриспруденции победа начинается с воодушевления или одухотворенности, то есть с обретения духа.

В духе человека сфера духовного обретает антропологическую форму, в духе права — сверхличную. Право само есть явление духа, которое может существовать «безвидно», то есть метафизически. Право может действовать на отношения и сознание их участников вне и помимо своих форм и источников. Так при вынесении судебного решения оказываются востребованными цели права.

Дух права есть сила, способная создавать формы и законы своего бытия. Дух творит себе соответствующие формы. Дух формирует формы права. Из этой формулы становится очевидным, что дух права может реализовываться не только в собственно духовной практике, но и в повседневных человеческих взаимоотношениях и поступках. Г. В. Мальцев писал, что «законодательство есть не что иное, как выраженная языком юридических норм программа общественного развития»⁵⁷. Представляется, что данная формулировка требует смыслового расширения. Законодательство должно быть выражением духа права, если законодатель хочет сформировать гармоничные общественные отношения.

Применение правовых норм, по утверждению И. А. Ильина, требует предметного разумения того, ради чего право вообще создается, применяется и поддерживается. Применяющий право должен иметь в виду не только формальную законность нормы и не только ее объективное содержание, но и ее объективное назначение — ее духовную миссию и ее жизненную функцию, а это значит, что он должен исходить из основы нормального правосознания и руководиться его аксиомами⁵⁸.

Дух права обнаруживается в действии права, создании источников права, толковании права. Через дух права правовая материя демонстрирует способность к развитию, некую потенциальную творческую энергию. Это дух, который самонаправляет развитие права. Законодателю и правоприменителю не дано уничтожить дух права, но они, к сожалению, привыкли его игнорировать.

Правоприменителям знакомо состояние, при котором они находили ответ на сложнейшие вопросы в силу какого-то таинственного озарения. То есть находили реальность невидимого и устраняли противоречия между фактами реальной действительности и нормативно-должными предписаниями. Состояние, в котором субъект правоприменения находит справедливый выход из тупиковой правовой ситуации можно определить как духовное состояние, где проявляется духовное «я» человека. В этом опыте переживаний большую роль играют такие качества человеческой личности, в которых как раз и проявляется сфера духа — человечность, милосердие, любовь к людям, честность, личная порядочность, мудрость, нелицемерность, ответственность, совестливость, способность противостоять страстям.

Дух бывает разным, но дух права выражает высший божественный план и порядок. Одно это ставит дух права выше буквы закона. Поэтому право относится к разряду сверхценностей, а закон — к ценностям относительным и преходящим. Неправовой закон подлежит отмене как юридически ничтожный акт. Это значит, что право должно быть иерахичным и иметь единый дух. Очевидно, что все по-настоящему правовые явления существуют только потому, что есть духовная реальность.

Дух права выражает идеи абсолютного блага — истины, добра и красоты. Эти идеи, будучи по своей природе генетически первичными, имманентны духовности и передают правовым системам свои существенные признаки — вечность, объективность, неуничтожимость, безусловность, безотносительность. Истина, добро и красота — это метафизическая триада есть не три разных начала, а одно. Это одна и та же духовная константа, но под разными углами зрения рассматриваемая. Духовная, правомерная жизнь, подчиненная любви к человеку есть истина. Воспринимаемая как непосредственное действие другого — она есть добро. Предметно же созерцаемая третьим — красота.

Истина, добро и красота отмечаются в целеполагании права, ибо разрешение спора о праве стремится к истине, правопорядок должен воплощать добро, а весь арсенал юридической техники обеспечивает красоту права. Христианские авторы с древних времен переводили слово «истина» словом «любовь» и в этом заключается довольно тонкое наблюдение: ученый, влюбленный в свою научную тему, добивается наилучших результатов и кажется, все ему в этом способствует; судья, любящий людей, склонен выносить правосудные приговоры.

В духовном акте любви мы постигаем в человеке не только то, что есть, как уникальная и неповторимая личность, но также и то, что он может быть в своей уникальности и неповторимости и чем он может стать — его энтелехию. Припомним парадоксальное определение понятия «человек» как возможности — возможности осуществлять ценности и самого себя. То, что видит любовь — это во многом возможность человека.

По древним законам молодую женщину-прелюбодейку нужно побить камнями. Христос против жестокости. Он считает, что зло порождает и умножает зло и что путь человечества в этом смысле ведет в тупик. Зло будет рождаться злом, будет разрастаться до тех пор, пока не поглотит человечество. И вот Он считает, что спасти человечество может только одно: безграничная, безмерная всепоглощающая любовь. Древние законы учат: будь жестоким, око за око, зуб за зуб. А Христос говорит: люби всех и даже врагов, делай ближнему так, как ты хочешь, чтобы делали тебе. Если имеются основания, не наказывай, но прощай. И тогда в ответ на твое неожиданное движение души возникнет ответное движение. Точно так же, как зло порождает зло, твоя любовь породит ответную любовь. А та — в свою очередь. Так учит Он, заботящийся о будущем человечества. Но вот простой случай: жена совершила прелюбодеяние. Ее нужно побить камнями. Интересно, как выйдет из положения этот проповедник. Если Он согласится, что ее нужно побить, значит, Он отступился от своего учения. Если Он скажет отпустить ее, значит, все решат, что Он безответственный нарушитель закона и ненависть законников обрушится уже не на преступницу, а него самого. А Иисус Христос сказал по этому поводу: «Кто из вас без греха, пусть первым бросит в нее камень!» Толпа переглянулась и разошлась молча, женщина была отпущена. Так дух права восторжествовал над буквой закона.

О. А. Донских писал, что только любовь к людям может внутренне удержать от превышения власти⁵⁹. Н. В. Гоголь в поздних своих сочинениях поднимал ту же проблему. Любовь «должна быть передаваема по начальству, — писал он, — и всякий начальник, как только заметит ее устремленье к себе, должен в ту же минуту обращать ее к поставленному над ним высшему начальнику, чтобы таким образом добралась она до своего законного источника, и передал бы ее торжественно ввиду всех всеми любимый царь Самому Богу»⁶⁰. Идея о том, что монарх должен любить народ, в то время как навстречу ему чиновники устремляют поток народной любви, развивалась славянофилами. Нельзя любить принцип, рассуждали они, закон можно уважать, но не любить. Право — это принцип, монарх — лицо. Право уважается, монарх может быть любим. Острословы, читая эти строки, вот уже много лет смеются над искренним порывом классика. Уже при Петре I концепция замены закона на любовь в управлении страной не была востребована. Модернизирующейся стране нужна была не любовь всех ко всем, а структурированная до мелочей жесткая десакрализованная система управления. Но русский царь, по Гоголю, не бездушный управленец, он помазанник Божий, то есть основание всеобщей взаимной любви в обществе: «Государственные люди, законоискусники и правоведцы смотрели на одну его, царя, сторону, а именно как на высшего чиновника в государстве. А мы православные и все русские считаем, что государь — это верховный патриарх, отец-батюшка, который имеет высшую, Божескую любовь к людям»⁶¹. На этом основании, кстати говоря, российскую монархию нельзя отождествлять с абсолютными монархиями Европы — русский монарх верил в Бога и силой веры ограничивался произвол его власти. В. Г. Белинский думал, что имел право сказать Гоголю: «Проповедник кнута, апостол невежества, поборник обскурантизма и мракобесия, панегирист татарских нравов — что Вы делаете?»⁶² Подражая Белинскому, пошли по пути элементарного хамства и другие забытые ныне гонители⁶³.

То, что человечеству не удалось возвести правовой порядок, основанный на любви людей друг к другу — это факт истории. Но фактом является и то, что любовь к людям встречается в повседневной юридической практике через акты милосердия, сострадания, помощи, прощения.

Любовь не может внедряться формально-юридически, путем принудительных средств. Любовь как проявление духа должна зародиться во внутреннем мире субъекта права добровольно. Чаще всего это происходит с теми, кто прошел школу личных страданий, школу искренней веры и/или школу добротного воспитания. Пока же современное «цивилизованное» общество ради комфортности жертвует главным — самыми глубинными духовными ценностями.

А. И. Экимову принадлежат суждения, представляющие истину как временный, относительный ориентир: «Говоря о научности правовых исследований, обычно имеют в виду, что они могут быть свободны от каких-либо субъективистских предпочтений, от влияния индивидуальных или групповых своекорыстных интересов. Однако этот лукавый тезис, если в него начинают искренне верить, может далеко завести. Неискушенные в политике люди, к тому же поддерживаемые некоторыми известными правоведами, думают, что существует чистая правовая истина, независимая от политических интересов, отражающая общечеловеческие ценности (признаваемые в ту или иную историческую эпоху или, напротив, неизменные во все времена) и начинают ориентироваться на эту вымышленную истину. Но есть и другая точка зрения, которая достаточно последовательно была представлена в советской теории государства и права. В соответствии с ней все правовое является в своей основе политическим и сам закон — мера политическая»⁶⁴.

Когда юристов готовят к тому, что истины нет, трудно представить себе более опасную дезориентацию. Пичкать студентов-юристов необозримой нормативной и комментаторской информацией и при этом делать из них циников — очень вредная тенденция. Выходит, внушать юристу любовь к ближнему ума не хватает, а прививать цинизм можно сколько угодно. Такую модель подготовки юридических кадров нужно назвать разрушительной для социума.

Дух права выражается также в правовой мере. Между ограничением и мерой существует неформальная диалектическая связь. Однако именно мера — ключевая характеристика организации как упорядоченного бытия в его отличии от безмерности, характерной для хаоса. Мера пронизывает право полностью, что свидетельствует об универсальности этого фактора. При определении предмета правового регулирования правоведы озабочены мерой государственного вмешательства в общественную жизнь. Нормы и принципы права выражают собой какое-либо значение меры в праве. Когда законодатель определяет пределы, ограничения, рамки чего-либо, он пытается определить меру в праве. Судьи, следователи, дознаватели постоянно заботятся о соблюдении меры в опросе свидетелей, постановке вопросов на экспертизу, сборе вещественных доказательств и т. д. Если закономерности, связанные с наличием меры, нарушаются в правотворчестве, юридической технике либо поведении субъектов права, правовое регулирование переживает сбой. Таким образом, мера в праве выступает абсолютной закономерностью саморазвертывания духа права.

Дух права не имеет качеств субъекта, а обнаруживается как абсолютное начало права, критерий истины, добра и красоты в правовой сфере. Он присутствует во всех юридических явлениях и процессах.

Нематериальность, неформализованность духа права позволяет считать его одной из разновидностей божественной энергии. Дух права далеко не всегда проявляется через мозг правотворцев и правоприменителей ввиду низкого уровня сознания людей.

Именно дух права, а не авторитет тех или иных правоведов придает понятиям, ценностям и принципам права безусловный характер, ограждает от релятивизации и обесценивания. Соответствуя духу права, правовые понятия и ценности становятся независящими от изменения социально-исторических условий и политической конъюнктуры. Дух права сам вечен и непреходящ и поэтому соответствующие ему правовые понятия и принципы тоже обретают долговечность.

Роль духа права заключается не в накапливании правовой информации, а в способствовании постижению смысла. Творческая миссия духа права состоит в том, чтобы создавать порядок, мир, доброту в человеческих взаимоотношениях. Ценность права в первую очередь духовна, а не инструментальна. Благодаря праву происходит постоянное воспроизводство духовно-нравственных абсолютов в разнообразных правоотношениях, достигается гражданский мир среди умиротворенных сограждан, происходит отделение порядка от произвола и несвободы, достигается определенность и точность в содержании правовых идей и принципов, обеспечивается бесконфликтная и цивилизованная самореализация людей.

Право есть явление духа. Оно должно быть духовно обусловленным, чтобы получить наивысшую легитимность и устойчивость.

Правовая система общества не может функционировать и воспроизводить себя в среде, где все относительно. Правовой системе необходимы абсолютные ценности, нормы и смыслы, не подлежащие переоценкам. Юридической практике необходимы надежные ориентиры, а не преходящий идеологический хлам. В этом деле роль духа права незаменима. Дух права, исходящий от вечного и самого авторитетного источника — Бога, придает качественно особый характер юридической доктрине, законодательству и юридической практике. Все, исходящее от Бога, получает качество абсолютно бесспорного. Ценности, смыслы и нормы, имеющие своим источником Бога, предписывают душе субъекта права определенное внутреннее состояние — веру и соответствующее ей внешнее поведение.

Сам факт существования духа права по-новому ставит вопросы о правовом воспитании, правотворчестве, реализации и толковании права. Так, например, действие духа права заставляет пересмотреть предмет правового регулирования — в него на самом деле входят не только общественные отношения, но и внутренний мир людей. Правовые взгляды и представления находятся в единстве с практическими отношениями, поэтому духовные качества личности программируют правомерный либо противоправный вариант выбор поведения.

Юристы (в том числе ученые) скептического склада представят себе дух права в качестве интеллектуальных озарений, свойственных далеко не всем членам юридического сообщества. Чтобы не упрощать научный вопрос сверх меры, нужно показать, как проявляет себя и в чем предстает дух права во всех звеньях правовой системы общества.

Вспомним азы правогенеза. Прежде чем возникнуть нормам, формируются идеи права. Если нормы права составляют материал позитивного законодательства, то идеи права есть область правосознания. Можно говорить, что право посредством идей и неписанных принципов права существует вне формальных источников, а в сознании лиц, разрешающих споры о праве. Это один из примеров воплощения и действия духа права. Содержание целого ряда источников права формируется интуитивным путем (речь идет не только о формировании правовых обычаев⁶⁵).

Ученых-правоведов уже посещала догадка о том, что правовая система любого общества имеет свою собственную матрицу возможных состояний и может преобразовываться и трансформироваться лишь в рамках этой присущей ей матрицы. Это другой пример «сферы ведения» духа права. В 1990-е гг. отечественную правовую систему пытались перестроить по рекомендациям западных советников, но дух права удержал всю правовую конструкцию в границе национального колорита.

Важно увидеть в структуре духа права не только присутствие божественной энергии, но и присутствие национального духа. То обстоятельство, что религиозные, нравственные и правовые установления по своему содержанию во многом совпадают и требуют не красть, не лгать, не причинять вред ближним, свидетельствует о нормативности духовного лейтмотива. В сознании всех народов встречаются одинаковые правила, в которых зафиксированы оптимальные модели социального поведении, в наибольшей степени способствующие выживанию и благоденствию разнообразных человеческих сообществ. Нужно подчеркнуть, что речь идет о базовых духовно-нравственных первопринципах, а не о текущем законотворчестве. Универсальные первопринципы связаны как с миром абсолютного духа, так и с архетипами коллективного бессознательного и глубинными установками народного духа. В силу этого они не поддаются произвольным деформациям со стороны светских властей.

Невозможность построения одной единой правовой системы для всего мира до сих порможно объяснить замыслом Бога о разнообразии наций и фактом существования различных наций со свой культурой, интересами, традициями и пр. В годы Великой Отечественной войны и в дни Победы над фашизмом правительство нашей страны не смущалось отдавать должное русскому государствообразующему народу. Было понимание того, что ведущая нация должна осознавать себя подобающим образом для мобилизации всех сил большой и многонациональной страны. Менталитет русских оказывает существенную роль на правопонимание, правовые режимы и особенности реализации права в России. Таким образом, дух права — это божественная энергия и подчиненное ей своебразие национального характера и национального самосознания народа.

Американская юридическая система фактом своего существования ставит вопросы: «Является ли дух права атрибутом любой национальной правовой системы?», «Можно ли считать роль судей решающей в использовании духа права?» Американские юристы полагают, что «творцы закона должны широко опираться на первоначальные и окончательные решения суда в определении подлинных намерений и интересов и в формулировании их максимального выражения»⁶⁶.

Во-первых, события истории США неизменно приводили сначала к торжеству протестантизма, а теперь — сект и атеизма. А если конкретное общество отвергает Бога, Бог отвергает такое общество. Но любовь Божья беспрецендентна и потому можно наблюдать, как дух права фрагментарно проявляется в судьбе отдельных американцев. А, во-вторых, даже в духовно здоровых обществах ни одна ветвь государственной власти не может монополизировать процесс подпитки духа права. Все ветви власти и общество в целом участвуют в этом процессе.

О. Э. Лейст пенял в своих работах, что ценности правовых норм, к сожалению, не имеют общепринятого масштаба и зависят от идеологии⁶⁷. С. С. Алексеев не был столь категоричен и подразделял правовые ценности на вечные и социальные⁶⁸. В атеистических государствах привыкли, что система ценностей — всего лишь набор очередных идеологических ориентиров. Но это не повсюду так. Дух права, если он не вытравлен из правовой системы полностью, наделяет правовые ценности трансцендентальным смыслом и придает им безусловные критерии проверки — Божьи заповеди. Без Бога любые ценности действительно утрачивают в человеческом сознании свою абсолютность и становятся относительными, а значит беззащитными перед критическими и скептическими выпадами.

Нормативное регулирование — не единственная форма существования права. По большому счету нормативные положения — это составная часть оценочного мышления субъектов права, посредством которого люди и коллективы самоопределяются по отношению к правомерной и противоправной линии поведения, адаптируются к конкретным условиям жизни. Правосознание субъектов права — важная часть духовного мира и благоприятная среда для воздействий духа права. Значительное воздействие на поведение субъектов дух права оказывает в сфере правосознания. Любая юридическая норма при сознательном преобразовании становится внутренним мотивом субъекта права: полезная норма вызывает мотивацию «надо»; норма, посягающая на материальное положение человека, влечет отторжение и саботаж.

Нужно возразить тем авторам, которые пытаются заместить понятие «дух права» категорией «смысл законодательства». А из смысла законодательства якобы с помощью индукции могут быть выведены принципы права, прямо не сформулированные в законе, и на их основе может быть решено дело. В юриспруденции немало материала, который не выводится строго говоря из юридических категорий. Нас приучали верить, что принципы права будто бы выводятся из смысла формально-определенных норм, но в действительности все обстоит иначе: принцип права, даже если он не писан, служит основой нормотворчества в определенном направлении. Исследования принципов права, прав человека, субъективных прав, правовой доктрины и т. п. вынуждает нас покинуть область юриспруденции как точной науки и перейти в область идеалов духовно-нравственного содержания. Все принципы права носят не формально-юридический, а духовно-нравственный характер.

Дух права со всей очевидностью опроверг марксистско-ленинскую ошибку о том, что «право никогда не может быть выше, чем экономический строй и обусловленное им культурное развитие общества»⁶⁹. На роль базиса общества марксисты выбрали второстепенную вещь. Именно духом побеждают армии и народы, которые не всегда располагают современной военной техникой. Как раз благодаря приоритету духовности над экономикой всегда есть возможность улучшить экономические отношения. А безнравственный собственник или предприниматель создает для правопорядка много проблем.

Итак, дух права проявляется в

1) правосознании

2) методах правоведения

3) адекватных правовых теориях и доктринах

4) юридическом мировоззрении

5) предмете правового регулирования

6) источниках права

7) правовом оформлении институтов власти

8) этике юристов

9) цели права

10) правовых понятиях и дефинициях

11) непреходящих правовых идеалах

12) формообразовании права

13) правообразовании

14) обычном праве

15) юридических фикциях

16) правовых аксиомах

17) правовых преюдициях

18) правовых презумпциях

19) юридическом стиле

20) правовой мере

21) символах права

22) оценочных понятиях права

23) судейском усмотрении

24) аналогии права

25) субъективном праве

26) правовом воспитании

27) идеях и принципах права

28) системообразующих связях права

29) техниках толкования права

30) процессе преодоления пробелов в праве

31) процессе преодоления коллизий в праве

32) процессе преодоления юридических конфликтов

33) правовой интуиции

34) правовой идеологии

35) правовой психологии

36) мотивации правомерного поведения субъектов права

37) воле в праве

38) юридическом языке

39) вине субъектов права

40) свободе субъектов права

41) правовых традициях

42) правовых мифах

43) механизме самоорганизации права

44) иерархии в праве

45) гомеостазисе в праве

46) аффекте

47) красоте в праве

48) совести

49) истине

50) любви к людям

51) милосердии

52) саморегулировании субъектом права своего поведения

53) правовом стимулировании

54) гармонии юридических текстов и правового порядка

55) правовой культуре

56) правовых поощрениях

57) одухотворенных традициях

58) правовом воспитании

59) правомерном поведении

60) борьбе за отстаивание прав и законных интересов

61) эффективности правовой системы

62) правопорядке

63) воздаянии при возложении юридической ответственности и др.

§ 1.3. Дух права и буква закона: характер соотношения

«Бедный малый в больничном бараке
Отдал душу смиренную Богу:
Он смотрел на дорожные знаки
И совсем не смотрел на дорогу».
С. Я. Маршак

За десятилетия господства в стране нормативизма и формально-юридического подхода российские юристы привыкли к верховенству буквы закона в правовой сфере. Как правило, практикующие юристы теряются, когда встречают пробел в законе. Нужно отметить, что такое положение характерно не только для отечественной правовой системы, но и для романо-германской и англо-саксонской юридических семей, в которых культивируется трепет перед нормативом, от какой бы ветви государственной власти он не исходил.

Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации выдвигает следующие постулаты: приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями настоящего кодекса и основан на правильном применении уголовного закона (статья 379 УПК РФ). Заметим, справедливость приговора проверяется в этом случае по букве закона, следовательно, законность оказывается выше справедливости. Если приговор признается справедливым в том случае, если он вынесен в соответствии с действующим законодательством, тогда требование неукоснительного соблюдения закона составляет содержание принципа законности. Выходит, справедливость подменяется законностью. Но это принципы права с разным содержанием. А между тем именно на реализации законности настаивает законодатель, когда говорит о справедливости. Справедливость, сведенная к соблюдению норм закона — это подлог и фикция.

Согласно п. 2 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации «О судебном решении» решение законно в том случае, когда оно принято при точном соблюдении норм процессуального права и в полном соответствии с нормами материального права, которые подлежат применению к данному правоотношению, или данное решение основано на применении в необходимых случаях аналогии закона или аналогии права (ч.1 ст. 1, ч.3 ст. 11 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации). Н. А. Власенко дает настойчивый совет: «В процессуальном праве должен действовать принцип минимальной аналогии. Аналогия в процессуальном праве допустима лишь в случаях, специально разрешенных в законе. … Правовая аналогия, ее объем и пределы в праве должны регламентироваться, «дозироваться» самими юридическими нормами»⁷⁰. Так законодатели и ученые, воспитанные на доктрине нормативизма, сокращают легальные возможности использования духа права.

Исследователи восторженно отзываются о римском праве, спорят о степени его рецепции в той или иной стране мира, но при этом забывают, что римское право помимо прочего представляет собой печальный опыт человечества по вытеснению духа права буквой закона. Древние римляне со священным трепетом, достойным лучшего применения, чтили законы. Объективно законы рассматривались ими как высшие проявления идеалов права. Хорошо известны провозглашенные римскими юристами постулаты: «Закон превыше всего», «Государством должен править закон», «Закон выше любой должности», «Закон суров, но это закон», «Кто живет по закону, тот никому не вредит», «Если не знаешь, как поступить — поступай по закону», «Мы должны быть рабами законов, чтобы стать свободными», «Пусть рухнет мир, но восторжествует закон», «Закон — единственный бог, которому все должны поклоняться». Все эти афоризмы, ставшие в целом ряде стран аксиомами права, опровержимы и страдают общим недостатком — за ними нет права хотя бы в значении искусства добра и справедливости. Так называемое римское «право» обслуживало олигархию законников и антидемократические режимы. При таком регулировании Понтий Пилат не мог реально рассчитывать на сохранение жизни Иисуса Христа и потому отдал невиновного в руки законников для распятия.

Принцип «не запрещенное законом дозволено» обеспечивает примат буквы закона над духом права. Реализация данного принципа предполагает верховенство закона не только над иными нормативно-правовыми актами, но и над целями и принципами права тоже. Если «не запрещенное законом дозволено» наружу вылазят лихоимцы, стремящиеся извлечь выгоды из законодательных недомолвок и противоречий. Может авторы этого лозунга делают ставку на добросовестность субъектов общественных отношений? Но тогда почему современников никто по-настоящему не воспитывает и люди с детства предоставлены желтым страницам Интернета, нагнетающим скандальность телевизионным шоу и множественным примерам циничного поведения? Если у государства нет противодействия разложению собственных граждан, обществу и государству сложно оправдывать доверие по отношению друг к другу. В отсутствие системы духовно-нравственного воспитания граждан свобода личности оборачивается свободой зла.

В теории отечественного права дошло до того, что формирование принципов права стали связывать исключительно с законодательной деятельностью государства. Законодательство при таком формально-юридическом подходе, представляя собой на самом деле лишь одно из вспомогательных, дополнительных и необязательных звеньев в возникновении правовых принципов, становится начальным источником их формирования, приобретает качество самоценного элемента, лишая, по сути, всякого смысла попытки понять природу принципов права. К счастью, формирование правовых принципов идет не только путем их объективации в нормах законодательных актов. Принципы права чаще всего открываются учеными-правоведами на основе глубокого изучения разнообразных правовых явлений и процессов. Принципы права не выдумываются силой научного интеллекта, а открываются учеными как объективные закономерности существования и функционирования правовой системы, коды ее потенциального развития.

Н. Г. Александров в пору господства нормативизма отметил важнейшее доказательство действия духа права: «Основные принципы права по своему содержанию являются объективными. Это означает, во-первых, что проведение основных принципов в жизнь для любого государства составляет объективную необходимость и, следовательно, политика, отступающая от них, неизбежно потерпела бы крах»⁷¹. Доктор юридических наук, профессор Н. Г. Александров не реже четырех раз в неделю дирижировал настоящим симфоническим оркестром — конечно, такому уникальному человеку дух права не мог не открыться.

Нормативистский тип правопонимания социальной силой правотворчества признает государственную власть. Такое отношение к правообразованию исключает из поля зрения дух права. Не случайно нормативизм превратился в идеологию авторитарных режимов. Теория естественного права делает ставку на неотчуждаемые с рождения права человека, которые ему дарованы «природой». О Творце, создавшем человека и наделившего его свободной волей, представители данной теории предпочитает не упоминать. Теория естественного права занимается обоснованием прав частных собственников, а дух права для нее остался недостижим. Социологическая теория права расположена к поискам права не в нормах, а в отношениях. В ней, в частности, обсуждается формирование права из судебных прений, но, увы, в споре не всегда рождаются Истина, Любовь и Красота, а судья — не лучший гарант правосудия⁷². Для государственных машин безразлично, какие нормы внедрять в жизнь (законодательные либо судебные). Отождествление права с нормами — общая ошибка многих типов правопонимания. Психологическая школа права, со своей стороны, тоже имеет благородный посыл. Она стремится вывести право из взаимных психологических переживаний людей по поводу объективных обязательств друг перед другом. Вне духа права психологам не дано отыскать общую основу для правовых переживаний, поэтому все заканчивается описанием банальных казусов и капитуляцией перед внутренним миром человека. В исторической школе права апеллируют к духу народа и это уже кое что, но в целом этот подход приземляет значение духа до уровня бытовых обычаев. Таким образом, ни один из типов правопонимания должного внимания духу права не уделяет, то есть упускает самое главное в сфере права. Суть юридической дискуссии составляет не противостояние школ естественного и позитивного права, а борьба формалистов с правоведами.

Во многом это обусловлено тем, что в правоведении сформирована сугубо светская, атеистическая традиция, отягощенная государствоцентристской правовой политикой. В таких условиях государство предстает уверенным в своей самодостаточности, но справиться с хаосом нравственного распада общества не может.

Ставка на букву закона порождает массу таких «правоприменителей», которым свойственны формализм, беспринципность, цинизм, карьеризм. Подобное отношение практических работников к своим обязанностям влечет отрыв юридической практики от реальных целей правового регулирования. Представители различных школ права отмечают, что гуманное отношение к простым людям и забота об их судьбе еще не стали основным принципом правоприменительной деятельности⁷³.

Когда вместо духа права говорят о мифической государственной воле, нормативный материал от этого эффективнее не становится. Рассуждения о государственной воле в праве не связаны с научным понятием, а служат задачам политической пропаганды. Французский правовед Леон Дюги писал: «истина заключается в том, что закон есть выражение не общей воли, ибо она не существует, и не воли государства, которой также нет, а воли нескольких вотирующих лиц. Во Франции закон есть выражение воли 350 депутатов и 200 сенаторов, образующих обычное большинство в Палате и в Сенате»⁷⁴.

Известные научные исследования оперируют терминами «воля законодателя», «воля народа», «государственная воля» и т. п. Все перечисленное волей является только по названию, а на деле это требования индивидуально-определенного субъекта права. Решение субъекта правотворчества может не совпадать с его волей и желанием адресата. Выявить волю законодателя всегда проблематично, поэтому на практике каждую норму закона подвергают толкованию для уяснения ее смысла, другими словами — духа права. «Воля народа» — менее удачный термин, чем «дух народа». А «воля законодателя» — менее удачный термин, чем «дух права». Воля в праве выступает всегда в качестве воли индивида. Таким образом, закон способен выразить только волю отдельных лиц, а в процессе толкования выясняется не воля законодателя, а дух права.

Юристы нередко задают знаниям о праве непреодолимые границы, в рамках которых познание вырождается в казуистику и мельчение предмета. Что до сих пор мешает юристам подниматься над буквой закона и познать дух права? Формалистический подход.

Существующее право объявляется замкнутой системой формальных норм, которые исключают соображения, вытекающие непосредственно из существа дела в ходе его рассмотрения и уж тем более оставляют невостребованными принципы и цели права. В результате не допускается, чтобы соображения духовно-нравственного масштаба изменили норму или хотя бы дополнили ее, даже несмотря на то, что сама по себе норма не связана с существом дела. Действие любой нормы ограничено областью фактов и заведомой фрагментарностью.

Достоинство Конституционного Суда заключается в том, что как таковой этот суд был сконструирован правовой мыслью для примирения буквы закона с духом права. Само устройство этого суда, его юрисдикция предусматривают возможность отмены неправовых законов и подзаконных актов, как нормативных, так и индивидуальных. Практика Конституционного Суда доказала свою приверженность духу права и общеправовым принципам в частности. Конституционный Суд демонстрирует, что не связан с предписаниями писаного законодательства.

Буква закона не самодостаточна, ибо не самоценна. Она предполагает соответствие духу права. Норма права — это правило, которое по своей природе, форме и функциональному значению должно соответствовать духу права, и только поэтому ее необходимо придерживаться. Если норма противоречит духу права, она подлежит отмене.

Дуализм духа права и буквы закона заключается в несовпадении их природы. Дух права выражает идеи, принципы, символы и ценности, способные быть регулятивными. Тогда как буква закона есть совокупность документально выраженных норм, которые обладают конститутивной сущностью. На основе и в соответствии с духом права строится система формализованных и официально принятых норм — законодательство. Право, фундирующее закон, не может происходить сугубо индуктивным путем через обобщение эмпирических фактов. Право есть явление духа.

Форма права не должна поглощать его содержание, уничтожать идею права, а вместе с ними и цель права. Дух права и буква закона в действительности находятся в положении строгой субординации. Инструкции и процедуры призваны способствовать действию духа права, а не душить его. Юридической технике нельзя вступать в конфронтацию с Идеей права. Когда буква закона вытесняет собой дух права, происходит и следующий — букву закона начинают душить юридическая техника и юридическая казуистика. В итоге от права не остается ничего святого и начинается торжество бесправия во всем.

Разве допустимо в чем-либо высшее сводить к низшему? Конечно, не допустимо. А тогда почему юристы мирятся с тем, что всю субстанцию права сводят к его низшему материально-техническому уровню? Положение, при котором юридическая техника определяет собой право, ненормально. Процесс замены права юридической техникой нужно остановить обращением к духу права.

Гражданское население не всегда уместно обвинять в правовом нигилизме, если учитывать, чего люди натерпелись от законодательной активности. Декларативный и популистский характер законодательства, чехарда с обновлением одних и тех же нормативных актов, введение в действие несправедливых законов за многие десятилетия снижали доверие народа к закону как таковому. Если российское общество возможно упрекать в нигилизме к букве закона, то уважение к духу права у него присутствовало всегда. Поиск справедливости и смысла во всем очень характерно для людей российской правовой культуры.

Современные государства погружаются в искусственно созданные обстоятельства террора, войн, бедности. В качестве ответа на вызовы современности государства не придумали ничего лучше, чем развязывание полицейского произвола и перепроизводство нормативных актов. Из-за необозримости нормативно-правового массива нарушается привычная классификация источников права, а новый официальный классификатор не представляется возможным принять из-за ведомственных и научных разногласий.

Буква закона необходима, если ей отводить правильное место в иерархии права. С ее помощью общество регулирует направленность поведения людей. Однако правовое поведение людей осуществляется в тех границах, которые задаются системой ценностных абсолютов.

Не имея возможности доверять людям полностью, государства ограничивают пространство индивидуальной свободы, создавая регулятивный механизм за рамками субъекта. Но при этом не надо забывать о существовании иррациональных ценностных абсолютов и необходимости саморегуляции поведения.

Буква закона может полноценно применяться, когда в группах юридически значимого общения имеется непосредственное сопереживание. Способность сопереживать лежит в основе нравственного отношения к действительности. Нормами права обобщаются и структурируются отношения сопереживания между людьми. Эти сопереживания, со своей стороны, запускают механизм действия права на основе саморегулирования.

Буква закона детерминирует развитие общественных процессов в различных направлениях, а дух права одухотворяет эти процессы, удерживая их в границах Истины, добра и Красоты. Детерминируемая буквой закона необходимость реализуется в функционировании социума не помимо свободы, как в природе, а через деятельность свободных субъектов.

Человек — это прежде всего дух, а уже потом тело, представляющее собой внешнюю оболочку для духа. Поэтому становится понятной важность для людей духа права как источника одухотворенности, как сокровищницы мудрости, как среды богообщения.

Любая самая технологичная буква закона не может служить абсолютным и непреходящим мерилом правомерности. Архивы хранят множества отживших, устаревших норм. Буква закона всегда достаточно неопределенна и условна, а значение ее всегда временно и относительно. Убеждение в том, что право тоже есть нечто относительное (и по содержанию своему и по обязательности) возникает из-за торжества буквы закона над духом права. В. С. Соловьев еще в XIX в. определял право как исторически подвижное явление⁷⁵. Современный автор А. С. Ахиезер пишет: «Законы принимаются на основе конъюнктурной целесообразности под влиянием различных групп, монополий, каждая из которых интерпретирует государственный интерес на основе собственного частного интереса»⁷⁶. К сожалению, такое впечатление сложилось у наблюдателей реально происходящих процессов. Причиной тому — неадекватное положение буквы закона в системе права.

Вспоминается письмо одной женщины в федеральную газету: «Дорогая редакция! Обращаюсь с важным для меня вопросом. Мой отец участвовал в митингах защитников Белого Дома в Москве в августе 1991 г. и был награжден медалью «Защитнику свободной России» как герой. В октябре 1993 г. мой отец снова вышел к стенам Белого Дома, где участвовал в митингах и демонстрациях, строил вместе с другими баррикады. И на этот раз всех, кто участвовал в строительстве баррикад, назвали участниками массовых беспорядков. В том и другом случае поведение отца было совершенно одинаковым, а юридические последствия почему-то разные. Почему?» Юрист, дававший ответ гражданке от имени газеты, в частности, отметил: «Если бы победителем в противостоянии 1993 г. вышла законодательная ветвь власти, то ни о каком привлечении к уголовной ответственности защитников «Белого Дома» не было бы и речи. Напротив, они опять считались бы национальными героями»⁷⁷. Такие ситуации подчеркивают, что букву закона возможно поворачивать в сторону любого смысла, если при этом допускается игнорирование духа права как такового.

Нередки противоречия между абстрактностью отдельных предписаний закона и конкретностью регулируемой сферы общественной жизни, где преобладает индивидуальная неповторимость жизненных ситуаций. Данное противоречие зачастую пытаются преодолеть путем принятия новых законов и/или конкретизацией общих положений закона в подзаконном нормотворчестве. В результате одна норма плодит еще десятки норм. Помимо нормативной инфляции проблема состоит еще и в том, что законодательная норма слишком абстрактна, а подзаконная норма слишком казуистична, чтобы нормативное регулирование оказывалось подходящим для общественных отношений. Сфера действия любого нормативного акта предполагает схематизм, который не всегда соотносим с реальностью. Точность и однозначность в дефиниции законодательного акта всегда упрощает и схематизирует многосложные и уникальные отношения, поэтому совсем не гарантирует реализацию истины, но деформирует, подгоняет общественные отношения под составленную законодателем схему.

И казуальная, и абстрактная формы нормативного регулирования в современном обществе достигли такого предела малоэффективности, за которым ощущается объективная потребность в неформальном саморегулировании поведения людей. Переход к такому действенному виду правового воздействия возможен при актуализации духовно-нравственных оснований права.

Важна не только буква закона (формальная сторона права), но и те фундаментальные идеи и принципы, которые определяют мировоззренческую, аксиологическую, целевую и иную направленность правового регулирования. Функционирующие в правовой сфере общества режимы, механизмы, учреждения детерминированы духовно-нравственными основаниями права.

Нормативные предписания по себе всего лишь инструмент. Они не создают сами себя, они — производное культурно-исторических форм. За ними должны стоять духовно-нравственные ценности конкретной традиции, иначе они становятся инструментами власти, произвола отдельных кланов, а не основой справедливого порядка. Без высшей нравственности и любви буква закона восстает против своего творца — человека — и уничтожает его. Юридизм представляет собой один из вариантов технократического общества, когда технология выступает в роли панацеи.

Судебная реформа российского императора Александра II апеллировала к смыслу законодательства, преодолевая примат буквы закона. Так, статья 9 Устава гражданского судопроизводства и статья 12 Устава уголовного судопроизводства вменяли в обязанность судебным органам основывать решения на точном разуме существующих законов, а в случае их неполноты, неясности или противоречия суд должен был основывать решение на общем смысле законов. Следовательно, за судом признавалось не право, а обязанность толковать букву закона в пользу духа права. Суд, который отказывает в приговоре под каким бы то ни было предлогом, подвергается ответственности за отказ от правосудия.

Свободная юрисдикция суда таит риски для общества в случаях, когда судьи предоставлены сами себе либо исполняют то, что им велят кураторы сверху; когда судьи на первое место ставят свою карьеру и готовы на любой компромисс с собственной совестью; когда судьи полагаются только на свое личное усмотрение, а целями и принципами права пренебрегают. Судьи и другие правоприменители при толковании буквы закона должны ориентироваться на дух права, на цели и принципы права. Буквальное следование закону — редкий случай для добросовестного судьи. Формалистические методы работы судьям вообще противопоказаны. Нормы закона должны интерпретироваться в свете обоснованных идей, целей и принципов, характерных для данной сферы правового регулирования.

Современные государства мира предпочитают решать все общественные проблемы принятием новых нормативных актов. У депутатов парламентов появилось совершенно ненормальная привычка: хвалиться количеством принятых по их инициативе законов. А потом с этим необозримым нормативным массивом никто не может работать.

С появлением новых электронных средств контроля за людьми законодатели поддаются искушению регламентировать все стороны человеческой жизни. Но что произойдет, если симпатии и антипатии заменить на обязанности? Тогда начнутся контрольные проверки того, как вы будете себя вести в соответствии с возложенными обязанностями. Живое человеческое общение тут же превращается в подневольность. Расширение сферы действия буквы закона влечет новые обязанности и наказания для человека. Исполнительность начинают рассматривать как важнейшую характеристику индивидуальности и значимости человека.

Что важнее для ребенка: режим дня или потребности? Если режим, то мама должна будить грудного младенца, чтобы его покормить, потому что пора, а потом не давать кричащему от голода малышу поесть, потому что по расписанию до кормления еще пятнадцать минут. Если еда, сон, туалет жестко регламентированы, а любое обращение ребенка о своей потребности игнорируется («Потерпи!»), наказывается («Не смей!»), высмеивается («Обжора!»), то рано или поздно ребенок: а) начнет ориентироваться на правила и перестанет слышать и чувствовать себя; б) начнет протестовать до полного неповиновения диктату. То же самое бывает в судьбе государств и народов. Избыток нормативной регламентации превращает людей в дрессированных животных и/или вызывает массовые беспорядки.

Саморазвертывание духа права безопаснее для общества, чем перепроизводство буквы закона. Умножение буквы закона всегда оценивается отрицательно и связывается с ошибками государственной деятельности. Дух права стремится к саморазвертыванию на основе Божественного провидения и присущей духу народной традиции. Это позволяет найти ответы на вопросы, которые впервые поставил еще Платон, стремившийся выяснить, откуда у людей с их ограниченными интеллектуальными возможностями и не всегда достаточным эмпирическим опытом берется способность открывать ценностные смыслы и участвовать в создании грандиозных творений.

Представляется целесообразным дифференцировать правовые системы в соответствии с духовно-нравственным подходом и выделить две основные группы: правовые системы, обеспечивающие приоритет духа права и правовые системы, обеспечивающие приоритет буквы закона. Правовых систем первой группы меньшинство и принадлежат они преимущественно к восточной цивилизации. Примат закона есть атрибутивное свойство западной цивилизации.

М. И. Воловикова отмечала: «Если для западного правосознания закон является реальной, действенной силой и темы, связанные с законодательством, обсуждаются с интересом, то у нас на протяжении десятилетий наблюдается иная картина. Закон вмешивается в судьбу человека при трагическом стечении обстоятельств. Поэтому сама тема закона для многих наших соотечественников зачастую связана с травмирующими переживаниями»⁷⁸.

В истории русского права известен один из первых памятников права «Русская Правда», в тексте которой термина «закон» нет вообще — только «правда» и «суд». Термин закон практически не использовался в светском правотворчестве Руси почти до царствования Петра I — его нет в судебниках и ранних уставных грамотах. Само слово «закон» из русского языка не исчезало, но употреблялось главным образом в богословии. Объяснение этому факту можно отыскать в «Слове о Законе и Благодати» Иллариона. Закон — не православное слово.

В собрании пословиц В. И. Даля есть такая: «Хоть бы все законы пропали, только бы люди правдой жили». Русские в продолжение столетий предпочитали, чтобы человек поступал справедливо не по причине внешнего для себя условия (закона), а потому, что несет правоту и правду в себе.

Переживая вызовы непрерывных военных посягательств на свою территорию, Русь формировала идеальное понимание жизни и выражала его в языке. И наиболее дорогой идеал оказался выраженным словом «правда». Анализируя семантические и грамматические характеристики этого слова, можно сказать, что правда является пересечением двух смысловых полей — справедливости и истины.

Хотя правда в Х–XIII вв. употреблялась в значении близком к закону, она часто оказывается рядом со словами «любовь», «истина», «честь», чего нельзя сказать о слове «закон». Закон понимался нашими предками как установленная извне норма, нечто внешнее по отношению к человеку, а правда — как внутреннее содержание личности. Правда выражает также значение «правильный, достоверный, настоящий». Не случайно употребление слова «правда» было связано с клятвами в суде: «А на семь на восемъ целуй ко мне крест по любви въ правду, безо всякие хитрости», «То ти мне поведати въ правду, безъ примышленья»⁷⁹.

Законов много и не может быть одного, рассуждали на Руси, а правда может быть только одна. На вопрос: «У каждого человека своя правда?» отвечали — правдой можно признавать только то, что не противопоставляется Божьим заповедям. А если «правда» человека теряет связь с Богом, она обращается в ложь, в кривду. Кривда теснит правду и может даже побеждать ее здесь на земле.

У А. К. Толстого есть стилизованное стихотворение «Правда» о том, как семеро братьев подъехали к правде с семи сторон, увидев каждый ее по-своему:

И поспорили братья промеж собой,

И вымали мечи булатные,

И рубили друг друга до смерти,

И, рубася, корились, ругалися,

И брат брата звал обманщиком.

Наконец полегли до единого

Все семеро братьев удалых;

Умирая ж, каждый сыну наказывал,

Рубитися наказывал до смерти,

Полегти за правду за истину.

То ж и сын сыну наказывал.

И доселе их внуки рубятся,

Все рубятся за правду за истину,

На великое себе разорение.

Поэт стоит над схваткой, иронически взирая на неразумных, но важнейшую мысль в своем стихе А. К. Толстой упустил: не за правду эти люди борятся, а за кривду; отступив от Бога, правду они потеряли.

В одном из вариантов русского сказания о взятии Константинополя турками, посланного Иваном Пересветовым царю, говорится о том, что хотя Бог и попустил, чтобы Магмет сумел захватить столицу Византии, Правда захвачена не была. Она ускользнула от турок и оказалась для них недоступной.

В традициях русской культуры противопоставлять законы Божеские законам человеческим. Если у римлян закон — это высшая инстанция («закон суров, но это закон»), то у русских закон сравнивается с дышлом, которое можно повернуть куда угодно. Ни в хороший закон, ни в правый суд русское правосознание не верит. Зато верит в Бога, чему европейцы могли бы, кстати говоря, и позавидовать.

Понятие закона на Руси тесно связывается с обидами и притеснениями. К закону относились как к неизбежному средству организации общественной жизни, а к правде — как духовному источнику истины, любви и справедливости. Правда воспринималась в отечественном правосознании в качестве высшего критерия внутренней и внешней справедливости, которая не может быть достигнута через законодательство. Отечественные авторы (Афанасий Никитин, который в конце XV в. путешествовал в Индию, и Иван Пересветов, писавший во времена Ивана Грозного) ставили правду выше справедливости. Справедливость для них — только одно из проявлений Правды.

Федор Карпов, один из известных русских мыслителей XVI в., в своем послании к митрополиту Даниилу противопоставляет идеал царства правды царству терпения. Идея его состоит в том, что в государстве, где установлены основанные на правде праведные законы, нет расхождения между внутренним чувством справедливости и внешними государственными требованиями, и человек нормально живет, тогда как в противоположном случае он лишь терпит, а не живет, потому что законы требуют одного, а совесть другого.

И еще характерно для отечественного правосознания связывать правду с милостью, потому что в противном случае строгое соблюдение законов ведет к зверствам.

Почитание Правды выше справедливости и закона — постоянная константа русского правосознания. К сожалению, в русском национальном характере воля к Правде имеет не постоянное, а скорее регулярное значение.

Русские демонстрировали волю к Правде в 1380 г., покончив с ордынским игом, в 1613 г., покончив со Смутным временем, в 1941–1945 гг., покончив с фашистской агрессией. Но было немало исторических полос, в которые народ впадал в апатию, равнодушие и рабское отчаяние. Во всех отмеченных случаях действует закономерность: когда Россия находила правду-истину у Бога — она крепла и процветала, а когда устанавливала ложь в качестве закона — приходила беда.

И на будущее существует только один рецепт сборки населения России в единый, непобедимый народ — воспитать у русских идеал праведности и святости через ресурс православной веры, при этом остальные национальности смогут полноценно развиваться под защитой государствообразующей нации.

Православные люди не являются законниками и законническую идеологию не исповедуют. Для них несоответствие поведения букве закона бывает делом оправданным, если служит духовному идеалу. А вот несоответствие идеалу праведности осознается не как нейтральная данность, терпимая и приемлемая в качестве некой разновидности нормы, а как грех и вина. Исходной данностью мыслится человек не «каков он есть», в наличном состоянии, а как образ и подобие Бога. Нормой рассматривается не «оправдание в сем мире», а спасение в будущем веке, то есть нормой у православных выступает идеал. Притом труднодостижимость его вовсе не означала принципиальной недостижимости. Идеалом является то, что должен я, и притом здесь и сейчас.

В своем исследовании В. А. Буков пришел к следующему выводу: «В народном правосознании глубоко укоренились представления о том, что подавляющая часть преступлений, а тем более проступков никакого отношения к публично-правовой сфере не имеет и, являясь нарушением частного права, подлежит урегулированию между членами крестьянской общины без всякого вмешательства государства»⁸⁰. «По крестьянским представлениям, исключительное право судить принадлежало Богу, а человеческий суд не соответствовал народным идеалам правды и справедливости и не мог быть истинным правосудием, — пишет Т. В. Шатковская. — Отсюда изначальное недоверие к любому суду людей (и общинным, и государственным)»⁸¹.

«В целом вся совокупность фактов, наглядно характеризующая как методы борьбы крестьянства за землю, так и способы реагирования на них исполнительной и судебной властей свидетельствуют об одном: крестьянство, поколениями сталкиваясь с органами правосудия, прежде всего с мировой юстицией, так же как и с применяемым судами законодательством (уголовным, административным, гражданским), едва ли могло видеть в них нечто большее, чем проявление внешней силы, не только противодействующей их устремлениям, но и чуждой духу справедливого суда, основанного на укорененных в массовом правосознании представлениях о «народной правде»⁸².

Историческим примером возвышения духа права над буквой закона может служить протест митрополита Филиппа в Кремле. Когда царь Иван Грозный подходит к нему в черном монашеском одеянии для благословения после литургии, митрополит говорит ему: «В сем виде, в сем одеянии странном не узнаю Царя Православного; не узнаю и в делах Царства… О, Государь! Мы здесь приносим жертвы Богу, а за алтарем льется невинная кровь Христианская. Отколе солнце сияет на небе, не видано, не слыхано, чтобы Цари благочестивые возмущали собственную Державу столь ужасно! В самых неверных языческих Царствах есть закон и правда, есть милосердие к людям — а в России нет их!»⁸³

В своем романе «Братья Карамазовы» Ф. М. Достоевский описал «Легенду о великом инквизиторе», в которой обозначил дилемму — или власть все организует за народ, или каждый человек, прислушиваясь к голосу совести, будет жить по правде. В первом случае формируется диктатура, основанная на букве закона. Во втором случае складываются условия для использования духа права. Случай с диктатурой был впоследствии отработан на практике в период сталинизма, когда удалось победить фашизм в войне, но не получилось обустроить жизнь в мирное время. А шансом жить по правде народ не воспользовался, поскольку для этого нужно было обратиться к деятельной вере в Бога. Иного пути в направлении правды нет.

«Государственная власть реализует себя в законах и тем самым уходит от правды, — пишет О. А. Донских. — И тогда, чтобы царь не запачкался законами, он отделяется в русском сознании от них и становится над государством. Только он, вопреки государству, может принести правду и через нее справедливость. Но вряд ли такая идиллия возможна. Уйдя из своей земной общины, крестьянин ищет общины небесной. Итак, правда стоит над законом, но человек-то живет под законом, терпя от него все обиды»⁸⁴. К сожалению, отвергнув несправедливое законодательство, человек отечественной правовой культуры далеко не всегда искал правды у Бога. И тогда его поиски оборачивались ставкой на волю. Воля в данном контексте — это разновидность беззакония, когда у каждого своя правда, лишенная единства с Богом. Крестьянские бунты и войны в России разжигались желанием неограниченной воли, когда одинаково отвергаются и государственные законы, и Божьи заповеди. Отсюда родилось явление самозванства.

В свое время для создания Израиля понадобились точка отсчета, процесс продолжительностью в пять веков и закон, выполняющий функцию скреп. Прошло время, и миру понадобились новая точка отсчета, новая модель развития и новый закон, переносящий упор с буквы на дух. Он должен во всей полноте охватить нюансы человеческой жизни, но при этом не регламентировать их. Нужна свобода не в букве, а в духе. Такую свободу связывают с первым пришествием Христа. У человечества был исторический шанс подчинить истине все стороны общественной жизни без внешней регламентации. Но человеческие страсти (зависимости) побеждали и вновь появлялась детальная юридическая регламентация, закон стал недоступным для критики, а поиск истины монополизировали законники. Дальше возникало две правды, цинизм, лицемерие, лукавство.

Ветхозаветная жизнь была построена на законе, а значит на многочисленных нормах, процедурах и наказаниях. Новый Завет радикально изменил отношения людей с Богом. Их основанием становится уже не закон, а благодать, то есть дар, любовь и милосердие.

В период становления русской государственности антитеза «буква закона — дух права» была достоянием общественного правосознания. В таких памятниках отечественной мысли как «Слово о законе и благодати», «Похвала Леонтию», «Житие Симеона», «Чтение о Борисе и Глебе» содержится мысль о преобладании духа над буквой. Сходство этих источников исследователи объясняют особенностями мировоззрения того периода⁸⁵.

У истоков юридической литературы России стоит произведение монаха Иллариона «Слово о законе и благодати» («О законе, данном через Моисея, и о благодати и истине, явленной Христом»), где главная тема — иерархия ценностей, имеющих прямое отношение к сфере права. «Прежде был дан закон, а потом — благодать, прежде — тень, а потом — истина. Прообраз закона и благодати — библейские персонажи Агарь и Сарра, рабыня Агарь и свободная Сарра: прежде — рабыня, а потом свободная — да разуме читающий»⁸⁶. Отсчет ценностей здесь производится не «снизу», не от условий повседневной действительности, худо-бедно упорядочиваемой законом, а «сверху», со стороны идеала — высокого призвания человека. Явлен этот идеал после закона («потом»), но в замысле он был прежде. Человек как образ и подобие Божие — это часть замысла.

В «Слове о законе и благодати» Иллариона читаем:

«Ибо кто велик, как Бог наш!

Он один, творящий чудеса,

Положил Закон на предуготовление истине и благодати;

Да обвыкнет в нем человеческое естество»⁸⁷.

«Итак, о Законе, Моисеем данном,

И о Благодати и истине, в Христе,

явившихся, повесть эта.

Что дал Закон, и что Благодать?

Прежде Закон, потом она, Благодать.

Прежде лишь тень, потом истина»⁸⁸.

«Как отошел свет луны, когда солнце воссияло,

Так и Закон — пред Благодатью явившейся.

И стужа ночная побеждена,

Солнечная теплота землю согрела.

И уже не теснится человечество в Законе,

А в Благодати свободно ходит»⁸⁹.

Антитеза рабского Закона и свободной Благодати предстает у Иллариона в предопределении и в реальной истории. Закону противостоит дух, а вместе с ним правда. Отсюда и в государственном законодательстве Руси «Правда Русская» пришла на смену дохристианскому закону. «Закон прежде стал и вознесся в малом, и отошел», — пишет Илларион. — Милость превозносится над судом»⁹⁰.

«Ибо Закон предтечей стал и слугой Благодати и истине,

Истина же и Благодать — слуга веку будущему,

жизни нетленной.

Как Закон приводил подзаконных

к благодетелям, так благодать

впускает в вечную жизнь»⁹¹.

Илларион удивляется проницательности правовой культуры своих соотечественников:

«Ибо, ведавшие Закон и пророков, распяли Его.

Ты же, ни Закона, ни пророков не прочитавший,

Распятому поклонился.

Как твое сердце разверзлось?

Как вошел в тебя страх Божий?

Как проникся любовью к Нему?»⁹²

И находит объяснение в различии целей и смыслов жизни, исповедуемыми разными народами:

«Ибо среди иудеев — самоутверждение,

а у христиан — спасение.

Как самоутверждение в этом мире,

спасение — в будущем веке.

Ибо иудеи о земном радели,

христиане же — о небесном.

Их самоутверждение иудейское скупо от зависти,

ибо не простиралось оно на другие народы,

оно стало лишь для иудеев»⁹³.

Подчеркнем еще раз, что эти мысли, все это было правосознанием русского народа на протяжении веков и отложилось в правовых актах, языке, терминологии, многочисленных литературных памятниках.

Иосиф Волоцкий советовал русскому князю в качестве высшей цели научить поданного хранить верховную правду. Для Иосифа Волоцкого очевидна абсолютная ценность правды как божественной истины и справедливости. И правда, опираясь на «правило доброго закона»⁹⁴, позволит противостоять беззаконию и неправде. Заметим, что Иосиф Волоцкий понимает, что закон может быть «добрый», а может быть «недобрый», то есть правовой и неправовой. Правда же не может быть доброй или злой, она просто Правда без всяких атрибутов. Мыслитель отдает отчет, что в обществе, где царит произвол, никакая справедливость невозможна. Поэтому, по существу, говорит о подкреплении духа права буквой закона, как вспомогательным инструментом. Вот и автор «Слова о Законе и Благодати» Илларион приводит слова Иисусу Христа из Евангелия:

«Как же и говорилось: «Я не послан

только к овцам гибнущим из дома Израилева».

И после: «Не пришел Я разорить Закон,

но исполнить»⁹⁵.

Чтобы служить правде князь не может отвергать закона — отмечал Иосиф Волоцкий. Буква закона и дух права связаны, но все-таки жизнь, в которой доминирует закон, и та, где господствует дух права, представляют собой две разные картины мира. Если в основание нашего миропонимания лежит буква закона, мы начинаем смотреть на мир как на место эквивалентного обмена, как на рынок. Если же мы признаем главным принципом мироустройства дух и стараемся жить в соответствии с духовно-нравственными абсолютами, то мир предстает как гармоническое сообщество.

Апостол Павел подчеркивает служебную роль закона: «Закон положен не для праведника, но для беззаконных и непокорных, нечестивых и грешников, развратных и оскверненных, для отцеубийц, матереубийц, человекоубийц, для блудников, мужеложников, скотоложников, человекохищников, лжецов, клятвопреступников, и для всего, что противно здравому учению» (I Тимофею. 1,9).

Буква закона обслуживает дух права и должна быть основана на духе права. Дух права неизменен, потому что неизменен Бог. А буква закона носит преходящий во времени характер. Человек волен менять букву закона, но отменить или отвергнуть правду он не в состоянии: правда продолжает действовать, даже если ее не приемлет большинство населения страны или планеты. В «Основах социальной концепции Русской Православной Церкви» говорится: «когда человеческий закон совершенно отвергает абсолютную божественную норму, заменяя ее противоположной, он перестает быть законом, становясь беззаконием, в какие бы правовые одежды он ни рядился. Человеческий закон никогда не содержит полноту закона божественного, но чтобы оставаться законом, он обязан соответствовать богоустановленным принципам, а не разрушать их»⁹⁶.

Масштабы духа права и буквы закона несоизмеримы. Сколь бы многочисленным не было законодательство, оно не покрывает всех жизненных казусов, а дух права позволяет разрешить любой спор о праве.

Только открытая сакрализованность придает законам максимально возможную эффективность. Но для этого буква закона не должна противоречить духу права. При этом долг органов государственной власти — не допускать противоречий между духом права и буквой закона и не провоцировать граждан на сталкивание божественных и государственных норм, на вынужденные нарушения тех и других. Сила закона должна быть направлена на то, чтобы заставить людей склонить головы перед духом права.

Законы государств не предполагают некритического исполнения. Сократ в свое время безропотно принял смертный приговор, вынесенный ему афинским судом, и отказался от побега. Он полагал, что долг человека подчиняться законам государства во что бы то ни стало и что бы он о них не думал. Это заблуждение дорого стоило Сократу и всему человечеству. Законы, не имеющие под собой объективной основы (духа права), подлежат отмене, а их юридическая сила вплоть до отмены оспариваема.

В. А. Бачинин высказал очень важную мысль: «История естественно-правовой философии знает немало теоретических попыток, которые в своем большинстве пронизаны намерением показать, что человек живет не в государстве, а в мироздании, что государство, общество, природа, космос составляют единое, нерасчленимое целое, подчиняющееся общим закономерностям. Однако иллюзии самостоятельного существования божественных, естественных и социальных законов всегда были сильны. Так, рассудочное, позитивистское миропонимание отличается стремлением постоянно демонстрировать автономию социальных законов»⁹⁷.

Буква закона выступает организационной формой права. Как отмечали У. Маттеи и Е. Суханов «назначение кодекса состоит в том, чтобы организовать правовую мысль и проследить основополагающие принципы. Кодекс, как и фундаментальную структуру общего права, можно рассматривать как критическое усилие, направленное на установление беспристрастного и нейтрально окрашенного механизма»⁹⁸. А по замечанию Ю. А. Тихомирова, отсутствие дефиниций в законе, регламентирующем экономическую деятельность, вполне оправданно относится к специальным критериям корупциогенности нормативного акта⁹⁹.

Буква закона не может сдерживать милосердия судьи, прощения потерпевшей стороны Закон не может закрывать перед преступником путь к исправлению издевательским, жестоким обращением.

В работах Е. В. Спекторского мы находим такую информацию: «Настоящим новозаветным юристом, так сказать, юрисконсультом христианства, был апостол Павел. Он не ограничивался неизбежным и невольным участием в юриспруденции повседневной жизни. Он точно знал все права и преимущества своего status civitas, своего звания римского гражданина. И он не только не отказывался от них, но, напротив, очень умело ими пользовался, предотвращая с их помощью опасность, угрожавшую его пропаганде и его личной неприкосновенности, и не упускал даже случая подчеркнуть, что он пользуется не только правами, но и преимуществами. «Темничный страж объявил Павлу: воеводы прислали отпустить вас: итак, выйдите теперь и идите с миром. Но Павел сказал им: нас, Римских граждан, без суда всенародно били и бросили в темницу, а теперь тайно выпускают? Нет, пусть придут и сами выведут нас. Городские служители пересказали сии слова воеводам, и те испугались, услышав, что это Римские граждане. И, пришедши, извинились перед ними и, выведши, просили удалиться из города» (Деян. 16, 36–37).

Когда государства сталкиваются с необузданным ростом преступности, террора и разврата, они интуитивно ощущают опасность которую принесла секуляризация права и производят судорожные встречные меры. Но при невостребованности духа права эти государственные меры лишь стимулируют процесс активного законотворчества. Так, еще в императорском Риме на фоне ослабления религиозных начал жизни, выхолащивания и оскудения религиозных чувств у граждан возникла тенденция развития механизмов нормативной регламентации общественных отношений. Нынешние апологеты римского права не учитывают, наверное, что имеют дело с результатом абсолютизации буквы закона. Процесс секуляризации в постренессансной Европе тоже сопровождался интенсивным развитием законотворчества и законоведения.

Характерно, что страны классического Востока не знали приступов секуляризации и не породили необозримого законодательного массива и множественных правовых теорий. При этом правосознание народов Востока не приводило к заметным проявлениям падения нравов и разгула преступности. И причина заключается в том, что юриспруденция там не отрывалась от традиционной нравственности и традиционной религии народа, осуществляя совместный, успешный, нормативно-ценностный, социальный контроль.

Так обнаруживает себя закономерность: разъятие права с нравственностью и религией ведет к правовому упадку. Чем интенсивнее проходит процесс секуляризации права с разрушением иерархической пирамиды (религия –нравственность-право), тем чаще государства прибегают к законотворчеству как внешней регулятивной силе, предназначенной, по их мнению, хоть как-нибудь удерживать стихию человеческих конфликтов в рамках порядка. Согласившись отнять у права его духовно-нравственные основания, государства лишили механизм правового регулирования ресурса внутренней саморегуляции, а внешней силы оказалось явно недостаточно. Из предмета правового регулирования внутренний мир человека исключили, вслед за этим оказалась нерезультативной вся система правового воспитания. Право без индивидуальной саморегуляции субъектов права обернулось внешней силой государства, а государства бессильны покончить с преступностью и террором.

Правовая наука вослед политической идеологии и определенному социальному заказу долгое время отрицала дух права, закрывшись от действительности завесой умолчания. Это не могло продолжаться всегда, ведь объективная реальность заявляет о себе.

Е. Н. Дубинина, выразив отрицательное отношение к сплошной юридизации общественных отношений, отметила, что непосредственно во власти государства право находится только в одной своей форме — нормативных актов¹⁰⁰. Но право превосходит своими объемами нормативный материал. Можно сказать, что даже избыточное количество нормативных актов возможно обозреть, но обозреть право в целом не дано никому.

«Философия права по основному, традиционно-типическому ее содержанию есть познание общественного идеала, — писал С. Л. Франк, — уяснение того, каким должен быть благой, разумный, справедливый, нормальный строй общества. Бесцельно ставить вопрос о законности такого рода исследования — он оправдан уже исторически как естественное удовлетворение некоего постоянного неискоренимого запроса человеческого духа. Во все времена люди думали и должны были думать, что есть подлинная правда, что должно быть в их общественной жизни и, естественно, что эта мысль и духовная забота должны была сложиться в особую научную дисциплину»¹⁰¹.

Не случайно поэтому, даже не проговаривая понятие духа права, юристы постоянно апеллируют к нему через расширительное толкование норм, аналогию права, использование правовых принципов и другое. О. И. Цыбулевская в своих работах предлагает такой способ актуализации духа права как антропологическая экспертиза. «Анализ нравственного содержания российского законодательства показывает, что отдельные российские правовые акты прямо противоречат этическим нормам и ранят чувство человеческого достоинства: личного и гражданского, — пишет она. — В этой связи заслуживают внимания предложения о проведении экспертизы важнейших нормативно-правовых актов с позиции нравственных требований (антропологическая экспертиза). Федеральные органы государственной власти, субъектов Федерации при внесении проектов нормативных актов и правительственных решений, подлежащих такой экспертизе, обязательно должны представлять обоснование того, что в результате принятия нормативного акта, нравственная обстановка в стране не изменится в худшую сторону. Антропологический анализ должен дать ответы на такие вопросы: разрушаются ли межличностные отношения в результате применения норм права; способствует ли указанный акт самореализации человека, его активности и свободе; запирается ли конкретная человеческая деятельность в жесткие рамки ограничений, запретов, какие значимые блага защищает нормативно-правовой акт и включены ли в него сугубо человеческие ценности; способствует ли нормативный текст самоидентификации личности; какие чувства, эмоции и оценки он может вызвать. При этом необходим учет особенностей российского менталитета»¹⁰².

И буква закона, и дух права являются объективной реальностью. Буква закона — материальной, а дух права — не материальной. В нормальной правовой системе субъект права вынужден считаться как с той, так и с другой реальностью.

Человек в большей степени, чем животные, свободен от инстинктов, в том числе от инстинкта самосохранения. Поэтому в качестве дополнения к базовым инстинктам появились законы государства. Однако закон должен представлять собой выражение духа права и не может ограничиваться простым отражением морали общества или норм поведения. Закон должен быть позитивной направляющей силой, служащей для одухотворения всего общества.

Понятие «дух права» представляет собой самую главную и важную правовую категорию, с помощью которой юристы получают возможность познать и выстроить нормативную иерархию. Актуализация духа права способствует эффективности законодательства и сокращению его объемов. Регулятивные возможности духа права связаны с механизмом саморегуляции субъектами права своего поведения. Чем продуктивнее саморегуляция, тем меньше нужды во внешней принудительной силе государства. Дух права открывает перед современными государствами ресурс управления обществом без перепроизводства законов и правоохранительных структур.

§ 1.4. Формализм в праве — предпочтение буквы закона

«Правосудие — это не механическое претворение
в жизнь писаных юридических предписаний,
а само живое право. Поэтому органы правосудия
призваны прежде всего утверждать дух права,
глубокие правовые начала».
С. С. Алексеев

Каждому занятому юриспруденцией человеку известно, что методология большинства юристов сводится к формально-юридическому приему, который в основном проявляется как комментаторский стиль. Когда формальный подход начинает господствовать, буква закона неоправданно возвышается над духом права, и вся правовая система получает неправильное развитие.

Формальный подход утверждается при помощи особого типа правовой культуры, для которого характерно игнорирование содержания права и чрезмерное увлечение формой права. О. В. Мартышин не так давно отмечал, что в российском праве вдруг стала актуальной проблема ценностей, что само по себе отрицательно характеризует предыдущий период¹⁰³. Оценивая советский период в эволюции права, А. В. Корнев пришел к выводу: «Тогда право имело фактически только одну форму своего выражения — закон. Советское правоведение по факту было законоведением. Закон выражал волю советского народа и был одним из средств, способствующих построению коммунизма в нашей стране»¹⁰⁴.

Формализм противостоит духу права, противоположен ему и представляет собой предпочтение буквы закона над духом права. Авторы употребляют термин «юридический формализм», проявляемый в следовании не духу, а букве правового акта¹⁰⁵. Но словосочетание «юридический формализм» неудачен, поскольку формализм явление отрицательное, а негативное явление не должно быть юридическим.

Вызывает недоумение тот факт, что в отечественном правоведении происходил ажиотаж по поводу правового нигилизма российского общества, а проблема формализма в праве оказалась неразработанной. Разгадка такого положения заключается в том, что тема правового нигилизма российского общества всегда была заказной и в этом смысле политизированной, а исследование формализма в юриспруденции, наоборот, позволило бы вскрыть неблаговидную роль критиков России.

Формализм в праве нужно рассматривать на уровне главных проблем. Именно формалистическая юриспруденция порождает бюрократизм государственной деятельности, авторитарные тенденции, социальное напряжение в обществе от бездушия власти и комплекса запущенных проблем.

Формальное отношение к юридическим делам не требует от правоприменителя таких усилий, как выявление духа права. Формализм предполагает бездумное и бездушное применение норм, внешне подходящих к рассматриваемому юридическому казусу.

Формализм фактически исключает использование принципов права, расширительного, ограничительного, доктринального, телеологического толкования норм права, аналогии закона и аналогии права.

В странах романо-германской правовой семьи волю законодателя рассматривают в качестве основного содержания права, а закон как безусловное руководство к действию. В этой связи вспоминается урок 1945–1946 гг., когда после падения фашизма в Европе судей, прокуроров и полицейских, работавших на фашистский режим, судили за то, что они исполняли официальные законы. Требует внимания деятельность современных органов конституционной юстиции, которые правомочны лишать законы юридической силы с позиции надзаконных критериев. Следовательно, буква закона не является безусловным мерилом правомерности поведения.

Романо-германская правовая система запрограммирована на господство формального подхода. Поэтому в странах романо-германской правовой семьи складываются полицейские государства. Именно там складывались фашистские режимы. Впрочем, наличие формализма совсем не исключается в любой другой правовой системе мира.

Работница не смогла подтвердить, что отсутствовала на рабочем месте более 4-х часов в течение рабочего дня по заданию работодателя. Это можно квалифицировать как дисциплинарный проступок?

Заведующая детским садом принимает денежные средства от добровольных спонсоров для осуществления необходимых ремонтных работ в детсаду в условиях недостатка бюджетного финансирования. Это должностное преступление?

Видеокамера ГИБДД фиксирует, как машина скорой помощи мчится по вызову к больному. Это нарушение водителем правил дорожного движения?

Во всех перечисленных случаях правонарушений нет уже потому, что у субъектов нет мотива на причинение вреда и корысти, но при доминировании карьерных соображений представители правоохранительных органов способны применить тут меры юридической ответственности. Карьерные соображения правоохранителей будут ставиться во главу угла до тех пор, пока главным критерием эффективности их деятельности считается количество переданных дел в суд.

В юридической литературе было высказано мнение, что формализм имеет положительные свойства, так как способствует сокращению субъективизма в праве. В частности такую точку зрения выразил А. В. Волков в статье «Формализм против субъективизма в гражданском праве»¹⁰⁶. Но, во-первых, формализм несет с собой не меньше ошибок и неправосудных решений, чем субъективизм. А во-вторых, субъективизм как раз и проявляется при формальном отношении к делу, поскольку правоприменитель отступает от объективной истины в пользу формального тождества нормы и казуса. Е. В. Васьковский в своей книге «Курс гражданского процесса» отмечал: «… процессуальный формализм, при всей своей необходимости, представляет большую опасность для раскрытия в процессе материальной правды»¹⁰⁷.

Не послужит ли отступление от буквы закона в пользу духа права почвой для произвола? При отступлении от буквы закона субъект права должен быть ограничен некими объективными началами, например — целью достижения общественного блага или соображениями использования принципов права. При этом буква закона отрицательным явлением не является, отрицателен формализм и формальное отношение к людям.

Юридической науке предстоит выработать критерии формализма в праве, чтобы у субъектов права на всех уровнях выработалось отторжение к этому негативному явлению. Среди проявлений формализма в сфере права можно назвать:

– предпочтение буквального вида толкования перед расширительным и ограничительным;

– принятие юрисдикционного решения без опоры на принципы права;

– игнорирование направленности личности обвиняемого и его настоящих мотивов;

– перепроизводство нормативно-правовых актов;

– игнорирование цели права;

– ставка на грамматический способ толкования права в ущерб всем остальным;

– цель исправления и перевоспитания преступников объявляется недостижимой и фактически снимается с повестки дня;

– господство теории нормативизма;

– игнорирование уникальности каждого юридического дела;

– преобладание обвинительного уклона в дознании, следствии и суде;

– политизированность юридического процесса;

– негласное сотрудничество органов полиции, следствия, прокуратуры и суда друг с другом в продвижении обвинительного приговора как единственно положительного критерия работы правоохранительной системы;

– процессуальное право оказывается важнее материального;

– комментаторский стиль научных исследований юристов;

– растерянность судей и прочих правоприменителей перед пробелами в законе;

– ставка на устрашение общества при полной неэффективности формально-юридических средств;

– перестраховка, волокита, бюрократизм в юридическом процессе.

К непосредственным последствиям формализма в праве относятся:

– психологическая неудовлетворенность субъектов права;

– отсутствие гибкости правового регулирования;

– репрессивный характер правоохранительной системы;

– огосударствление сферы права;

– конвейерный подход к рассмотрению юридических дел;

– недоверие общества к правоохранительным органам государства;

– непрофессиональная деформация сотрудников правоохранительных органов и суда;

– привлекательность правоприменительной деятельности для карьеристов и патологических личностей;

– распространенность юридических ошибок и неправосудных приговоров, в частности;

– произвол и безнаказанность карательных органов государства;

– создание множества дублирующих друг друга правоохранительных структур;

– ослабление роли адвокатуры;

– переполненность тюрем и следственных изоляторов;

– колоссальный документооборот и запутанное делопроизводство;

– высшая ценность воплощается не в истине либо человеческой личности, а в указаниях и одобрении начальства.

Путем сокращения академических часов на фундаментальные юридические дисциплины, неразумного перераспределения часов между лекционными и практическими занятиями, абсолютизации тестирования, преувеличения дистанционных форм обучения государственный образовательный стандарт способствует снижению качества подготовки юристов. Бакалавры и магистры юридических факультетов значительное время затрачивают на то, чтобы выучить простые алгоритмы и элементарные приемы. Но в нетипичной ситуации такой юрист ощущает свою беспомощность. Он привык подражать и следовать схеме, а для принятия самостоятельного решения ему не хватает творческого мышления в ситуациях, которые отклоняются от стандартных, системного видения явлений и процессов в их взаимосвязи.

Когда законодательство Российской Империи и Союза ССР полностью отменили, отечественным юристам пришлось пользоваться юридическим мировоззрением, чтобы адаптироваться к новой ситуации и ориентироваться в ней. Немецкий правовед Ю. Кирхман в XIX в. заметил, как одним росчерком пера законодателя целые библиотеки превращаются в макулатуру¹⁰⁸. Сложность жизни требует от юридического образования подготовки не формалистов-нормативистов, а универсалов с фундаментальной теоретической подготовкой.

М. Хоркхаймер писал, что современный мировоззренческий кризис заключается прежде всего в том, что в какой-то момент мышление потеряло способность к объективности либо же стало отрицать ее как иллюзию. «Все основополагающие понятия, лишившись своего содержания, превратились в формальные скорлупки»¹⁰⁹. Таким образом, субъективизация юридического мышления также означает его формализацию.

Б. Х. Ганиев предположил, что формализм в праве представляет собой психологический педантизм субъекта права и объективную сторону всякого правового действия¹¹⁰. Возникает вопрос, почему свой педантизм некоторые правоприменители направляют на обеспечение «формальной истины», а не на выяснение правды. Сложно не заметить, что за педантизмом крючкотвора скрываются корыстные карьерные расчеты. Формализм в праве сопряжен с правовым нигилизмом, отрицающим именно дух права как таковой. Формализм оборачивается преследованием правоприменителем собственной выгоды в ущерб обществу. По существу формализм — это имитация правоприменительной деятельности.

Нередко формализм в праве поддерживается ведомственным корпоративизмом или круговой порукой должностных лиц, управомоченных заниматься правоохранительной деятельностью. Если от принятых на службу сотрудников настойчиво требуют выполнения показателей о количестве переданных уголовных дел в суд, возникают условия для фабрикации обвинительных заключений. Фактически отступая от права и законности, формалисты готовы «гнать план», не разбирая средств. В ход идут подтасовки фактов и методы устрашения обвиняемых.

Конечно, процессуальные формальности существуют не в последнюю очередь для того, чтобы защитить граждан от произвола должностных лиц. Однако все формальности нужно располагать ниже духа права и при обнаружении соответствующей юридической коллизии отдавать предпочтение духу права. Ш. Монтескье сказал: «Если на судейские формальности смотреть как на препятствия, затрудняющие гражданину защиту своих прав и интересов, то можно найти их слишком много. Если же судейские формальности рассматривать с точки зрения их отношения к свободе и безопасности граждан, то обнаружим, что их слишком мало, поскольку все затруднения, издержки и проволочки и сами ошибки правосудия являются той ценой, которую гражданин оплачивает за свободу»¹¹¹.

В деле осуждения и преодоления формализма в праве, безусловно, лидируют высшие судебные инстанции.

Так, в Определениях Конституционного Суда РФ от 18 июля 2006 г. N 358-О, от 25 января 2007 г. N 68-O-O, от 20 февраля 2007 г. N 124-О-О и в Решении Верховного Суда РФ от 21 мая 2007 г. N ГКПИ06-1601 осуждается процессуальный формализм при доступе к суду. Высшие судебные инстанции указали, что судьям нельзя по формальным основаниям возвращать истцам и другим заявителям заявления в связи с невыполнением в установленный срок указаний судьи. В Определении Верховного Суда РФ от 23 июля 2015 г. по делу № 306-ЭС15-1364 сделан вывод о том, что иск не подлежит оставлению без рассмотрения, несмотря на несоблюдение досудебного порядка разрешения спора, если поведение ответчика свидетельствует не о намерении быстро урегулировать спор в досудебном порядке, а затянуть рассмотрение дела. В этом деле ответчик сначала начал активно возражать по существу требований, в частности, заявил ходатайство о назначении экспертизы, а о несоблюдении досудебного порядка спора заявил только через длительное время после начала рассмотрения дела. В Постановлении Президиума ВАС РФ от 23 апреля 2013 г. № 1649/13 по делу № А54-5995/2009 указано, что ответчик конклюдентными действиями согласился на изменение подсудности (иск был предъявлен по месту нахождения ответчика в нарушение условия о рассмотрении споров в Арбитражном суде города Москвы), поскольку в течение длительного разбирательства не заявлял о нарушении правил подсудности, а представлял возражения по существу спора. И в том, и в другом деле суды отошли от строго формального применения норм, требующих, в первом случае, оставить иск без рассмотрения, а во втором — передать дело по подсудности, а учли сопутствующие обстоятельства, а именно поведение ответчиков, которые всеми средствами пытались затянуть рассмотрение дела. Высшие судебные инстанции позволили себе отойти от процессуального формализма при явно выраженном злоупотреблении правом.

И судебная практика все больше отходит от формального применения материальных и даже процессуальных норм в сторону изучения всех сопутствующих обстоятельств и наличия у сторон подлежащего защите интереса в применении таких норм.

Администрация сельского поселения в Ставропольском крае обратилась в суд с иском к гражданке Л., указав, что ответчик осуществила строительство жилого дома и даже зарегистрировала на него право собственности, однако этот объект недвижимости имеет все признаки самовольной постройки. Суд первой инстанции доводы истца поддержал, исходя из того обстоятельства, что у ответчицы отсутствовало разрешение на строительство дома. Суд апелляционной инстанции согласился, а коллегия по гражданским делам Верховного Суда РФ постановила: возможность сноса самовольной постройки надо связывать не с формальным соблюдением требований о получении разрешения на строительство, а с установлением обстоятельств, которые могли бы препятствовать использованию такой постройки в ввиду ее несоответствия требованиям безопасности и возможных нарушений прав третьих лиц. Судебная коллегия указала, что суды первой и второй инстанций вынесли решения, основываясь на формальном подходе, не основанном на полном и всестороннем исследовании обстоятельств, имеющих значение для дела. И коль скоро постройка гражданкой Л. жилого дома произведено на принадлежащем ей земельном участке, никому не угрожает и прав третьих лиц не нарушает, судебная коллегия защитила ее интересы.

Еще пример. Истец Ф. приобрела у медицинской компании биологически активные добавки к пище на сумму 365 000 рублей. Они не дали никакого эффекта, и Ф. потребовала компенсации морального вреда в связи с предоставлением ответчиком ненадлежащей, недобросовестной информации. Районный суд г. Москвы в иске отказал. Вышестоящие инстанции оставили решение без изменений. И только Верховный Суд РФ, куда обратилась Ф., установил, что нижестоящие суды возложили обязанность доказывать непредоставление надлежащих сведений на человека, который не обладает специальными познаниями. Поэтому Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда РФ отменила решение нижестоящей инстанции и указала, что «в данном случае суды крайне формально подошли к исследованию доводов истца» (Частное определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ от 10 октября 2017 г. № 5-КП7-146).

К сожалению, законодатель создает условия для проявления формализма в праве так, что даже высшим судебным инстанциям трудно исправить положение. Не так давно в Арбитражный процессуальный кодекс РФ была введена норма, направленная на повышение дисциплины в арбитражном процессе (ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ). В соответствии с ней обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований. Это представляет собой формальное вменение. Поэтому процессуалисты сразу выразили тревогу в юридической печати¹¹². Ведь в данной норме права законодатель, не разграничивая неоспаривание обстоятельств и молчаливое признание, не только отождествляет разные по своей природе категории, но и вводит принципиально новую фикцию, дозволяющую арбитражным судьям вполне произвольно считать якобы признанные факты установленными. Получается, что одной из сторон достаточно для проигрыша дела не оспаривать все доводы своего процессуального оппонента, а истина по делу тем самым будет проигнорирована.

В ч. 5 статьи 12 Налогового кодекса РФ законодатель сформулировал: «Федеральные, региональные и местные налоги и сборы отменяются настоящим кодексом». Конечно, законодательный орган имел в виду «могут быть отменены», но в силу такого упущения буквальный вид толкования в данном случае использовать неуместно.

Даже когда законодатель употребляет вполне приемлемую риторику, эти нормативные положения зачастую оказываются декларативными и не получают подкрепления каким-либо обеспечительным механизмом. Так, в ст. 5 Федерального закона «О защите детей от информации, причиняющей вред их здоровью и развитию» от 29 июня 2013 г. законодатель определяет цель защиты детей от информации, пропагандирующей отрицание традиционных семейных ценностей.

При ориентации правовой системы на формализм правоприменители сводят свою функцию к механическому соотнесению реальной правовой ситуации со статьями нормативно-правовых актов. Предпочтение духа права над буквой закона предполагает, чтобы правоприменитель не занимался механическим отбором норм, формально подходящих к рассматриваемому случаю. Юрист должен по каждому делу рассуждать о границах правового регулирования, о верховенстве принципов права над нормами правовых актов, об основаниях обязательной силы норм права.

По отношению к гражданам и должностным лицам государства необходимо дифференцировать объем толкования права: 1) положения закона, регламентирующие властную деятельность правоприменителя, могут быть истолкованы только ограничительно, но никак не расширительно; 2) положения закона, регулирующие деятельность гражданина, не состоящего на государственной службе, должны быть истолкованы только расширительно.

Когда сегодня всерьез обсуждается вопрос об использовании роботов в процессе отправления правосудия, обнажается довольно примитивное понимание права. Р. фон Иеринг еще в XIX в. обосновал вывод о том, что «юрист не может быть просто автоматом по раздаче права». Использование компьютерной программы для отправления правосудия как раз и открывает простор для формализма. Инициаторы этого проекта не понимают сути юридического процесса (установление истины невозможно без актуализации духа права и напряженного интеллектуального труда). Юридические машины, которые запрограммированы на автоматическое действие по алгоритму создателей, не способны понимать и чувствовать ту сложную взаимосвязь явлений, в которую вплетена та или иная норма. И как же быть с теми человеческими способностями, которые недоступны роботам: такими как креативность, воображение, инициатива, лидерские качества, творчество?

Тот или иной казус (случай из жизни) не только сопрягаем с той или иной нормой права, но связан с более широким контекстом (духовным, нравственным, социальным, психологическим), в который вписывается этот казус как часть регулируемого правом отношения.

При господстве формализма содержание права подменяют его формой. Дух права и буква закона не есть взаимоисключающие (как истинное и ложное), а взаимодополняющие понятия. Только между ними существует жесткая субординационная связь. Форма права и юридическая процедура занимают подчиненное положение, служа средством доказательства или согласования порядка ведения дела с лучшим выяснением истины. А предпочтение буквы закона над духом права недопустимо.

Глава II.
ДЕЙСТВИЕ ДУХА ПРАВА В МЕТОДОЛОГИИ, ЦЕЛЕПОЛАГАНИИ И ПРАВОПОНИМАНИИ

§ 2.1. Дух права и правовая методология

Познавательный статус юридической науки обусловлен адекватностью ее методологической науки. Мы не можем признать, что положение в правовой методологии благополучно, пока в ней преобладают формалистические методы.

Методология юридической науки — это способы изучения правовых явлений и процессов в рамках какого-либо научного подхода, претендующего на истину. В основе методологии находится позиция той или иной группы ученых, которая тем самым выражает свое мировоззренческое кредо. Методы во многом определяются подходом к изучению явления (как подошел, так и увидел). Если научный подход обуславливает движение внимания исследователя и угол зрения на предмет, то методы представляют собой ключи научного познания, при помощи которых открываются новые знания.

Важно иметь в виду, что любая методология не решает проблемы по существу, а указывает на то, как ее надо решать, с помощью каких средств и принципов. Научный метод обусловлен предметом правовой науки и поэтому зависит от него, подчинен ему.

Особенности предмета теории права и государства, а также предметных сфер иных юридических наук диктуют применение тех методов научного познания, которые связаны не только с буквой закона, но и с духом права. И как можно было вообще на протяжении стольких лет ограничивать знания о праве буквой закона и законосознанием?

Правовая система общества испытывает влияние духа права во всех своих элементах: правосознании, правообразовании, правореализации и нормативно-правовом массиве. Степень этого влияния определяется готовностью правовой системы и направлением ее развития. В правовой доктрине страны разной бывает степень осознанности иерархической системы ценностей.

В книге «Современные методы исследования в правоведении», подготовленной представителями саратовской школы права содержится вывод о том, что «сейчас право не есть форма общественного сознания в России. Главным противоречием существующего правопорядка является то, что мы в целом грамотно пишем законы и законодательствуем вполне по-европейски, но думаем и поступаем как-то иначе. Правовыми категориями у нас не мыслят»¹¹³.

В методологическом отношении юриспруденцию принято подразделять на доктринальную, догматическую и практическую. В разные исторические периоды в разных странах мира преобладает та или иная составляющая. Это объясняется не только уровнем развития правовой науки, но и потребностями общества, тенденциями политического курса государства. К сожалению, периоды господства духа права в истории человечества носили кратковременный характер, поскольку деградировать всегда легче, чем совершенствоваться.

Плюрализм мнений, стремление представить сущность права в виде все новых и новых научных концепций возможны в условиях, когда все концепции одинаково упречны, и между ними производит выбор субъект государственной воли. Чем концепция естественного права (или либертарного юснатурализма) лучше нормативизма? Одна группа ученых обслуживала тоталитаризм олигархов или крупных собственников-спекулянтов, другая группа обслуживала тоталитаризм социалистического государства. Но с точки зрения реального положения общества окраска тоталитарного режима значения не имеет.

Н. И. Матузов отмечал, что в современном обществе наблюдается дефицит веры в действующее право. Несмотря на значительный рост численности юристов, почти массовость юридических знаний, доступность юридической помощи, проблема правового нигилизма властных структур, населения и даже самих правоведов приобретает угрожающие размеры¹¹⁴. Такова цена распространения формалистической методологии. При господстве духа права подобная картина исключается.

Оценки ученых-юристов при этом все более сближаются, а причину создавшегося положения вскрыть удается не всем. «При громадном росте числа дипломированных юристов рост правосознания в стране номинальный, а увеличение количества исков не переходит в качество правовой культуры граждан. Наше право все более вырождается в наукообразное законодательство — замкнутое и непонятное обществу»¹¹⁵.

В этих условиях стратегической задачей научного сообщества может быть ревизия правовой методологии с целью полноценного изучения духа права и признания за ним верховенства в юриспруденции.

Тупик современной юридической науки и практической юриспруденции был вполне предсказуем. Перепроизводство нормативных актов, разрастание и дублирование полицейского аппарата, усугубление глобальных и локальных проблем человечества — результат господства материалистической методологии.

Кризисное состояние юриспруденции проявляется и в том, что в ее недрах возник целый ряд типов правопонимания, множество направлений, каждое из которых выступает оппонентом всем другим, выдвигая при этом свой предмет изучения и свои методы исследования. Но почти все эти направления используют неполноценный инструментарий материализма.

Юриспруденция давно не представляет собой системы — у научного сообщества плюрализм воззрений, у нормотворцев установка на политическую конъюнктуру, у правоприменителей ставка на букву закона. При этом все ориентации уходят в «физику» человеческого организма, в материальные вопросы в наивной уверенности, что в них найдут решение проблем современного общества.

«Физика» юриспруденции или материалистическая парадигма ограничена изучением материальных, а не духовных вопросов, в то время как человек и право выступают явлениями духа. И невозможно духовные явления полноценно изучать и регулировать при помощи материальных средств.

Превращая юриспруденцию в набор технологий, материалисты вызывают и усугубляют ее кризис, поскольку фактически лишают юридическую науку и практику адекватного инструментария. Материалисты ведут дело так будто юриспруденция естественнонаучное, а не гуманитарное направление науки.

После атеистической революции в странах Западной Европы юриспруденция, ставшая позитивистской, материалистической, и почти естественной наукой, провозгласила, что все в правоотношениях происходит по материальным причинам и может быть объяснено по законам существования материи. Тогда в сфере юриспруденции следовало бы прямо заявить: «Человек, ты не виновен даже в самом тяжком своем злодеянии, ибо если ты рожден в дурной среде, ты обязательно станешь дурным, а если окажешься очень голоден — обязательно украдешь либо убьешь».

Глобализаторы мира из разных эпох (Античности, Ренессанса, Просвещения, Модерна, Постмодерна) всегда ставили задачу переделывания человеческой природы. Поэтому подчиненная им юридическая наука делала ставку на материалистический подход.

Позитивизм породил особую разновидность анализа, при котором явление разбивается вдребезги, а осколки разбитого явления заменяют собой целое. Более всего от этого пострадали философия, юриспруденция и психология. Позитивистский анализ заслонил самого человека, его внутренний, душевный мир. Случилось то, что часто случается с химиками при изучении сложных органических соединений: реактивы, с помощью которых ведется исследование, разрушают исследуемый объект, и ученый имеет дело лишь с элементами, его составляющими.

При этом позитивизм не признает собственной ограниченности. Позитивизм нападает на метафизику права, критикует всех, кто пытается рассматривать право в контексте духовного мира, в его многообразных и сложных связях с религией, нравственностью и другими порождениями человеческого духа. Этим позитивизм демонстрирует духовно-нравственную ограниченность своих позиций.

В соответствии с марксистской моделью позитивизма ключевым конфликтом индустриального общества является конфликт экономический, в основе которого лежит собственность на средства производства и распределение прибыли. Марксизм игнорирует проблему души человека. Жизнь, сознание и разум рассматриваются марксистской наукой как более или менее случайные, побочные продукты материи.

Методология современной юридической науки исходит из того, что внутренний мир человека не требует правового регулирования, поэтому нужно ограничиваться регламентацией актов внешнего поведения¹¹⁶. Весь юридический мир почитают состоящим из материи, материальным. Правосознание рассматривают как свойство высокоорганизованной материи. Материя, говорят, первична, сознание — вторично. Право, правосознание и правовую культуру предпочитают обуславливать социально-экономическими факторами.

Остается только удивляться той самоуверенности, с какой представители материалистического и позитивистского подхода обращаются к проблеме человека. Ведь кроме тела им иного в человеке увидеть не дано — ни души, ни духа. Столкнувшись с процессами глобализации мира, материалисты принялись объяснять их желанием финансового спекулятивного капитала обратить в свою пользу оборот сырья, людей и материальных ценностей за счет унификации мира. Этот поверхностный взгляд на предмет (на который, кстати, и рассчитывают глобализаторы мира) не может объяснить, почему воротилы спекулятивного бизнеса идут против своих же собственных жизненных интересов, развязывая мировую войну или вызывая массовые эпидемии.

Так, А. А. Зиновьев в категоричной форме воспроизводит эту позитивистско-марксистскую ошибку: «На самом деле, — пишет он, — сознание людей (мышление, дух) есть явление не менее материальное, чем прочие явления живой природы. Никакой бестелесной (нематериальной, идеальной) субстанции вообще не существует. Сознание есть состояние и деятельность мозга человека со связанной с ним нервной системой. Идеи (мысли) суть состояния клеток мозга и комплексы вполне материальных знаков»¹¹⁷. Еще в XIX в. сформировался догмат о том, что наука может успешно свести все духовные, душевные, психологические проявления человека к физическим и химическим процессам, измеряемым в пространстве и времени.

При посредстве материалистического подхода объяснить духовный мир человека невозможно. Материалисты, называющие себя правоведами и юристами, отличаются удивительным пренебрежением к реальности. Ибо психический образ не есть зеркальное, не есть фотографическое, но всегда концептуализированное, идеальное преображение действительности. Внутренний мир человека обусловлен прежде всего духовно, а не экономически. В течение жизни всякая человеческая личность испытывает моменты, в которые не сомневается в существовании иной, нежели материальная, высшей духовной реальности. Однако по сформированной научной традиции духовная сфера признается производной от всех остальных.

Игнорирование духа есть выражение капитуляции юриспруденции перед явлениями свободной воли, свободной личности и свободы вообще. Само существование правовой сферы убеждает нас в том, что право есть одно из безусловных духовных явлений и важнейший инструмент для воспроизводства духовности в обществе.

Беспомощность юриспруденции, главным образом, предстает в том, что все свое содержание она сводит теперь к трудно выговариваемым терминам и пошлым тестам, но она нередко оказывается бессильна помочь слабым людям. Современная юридическая наука, фиксирует внешние проявления жизни человека и глубже идти не в состоянии со своими научными методами познания.

Исправить положение возможно, признав существование духовно-идеальных начал бытия. И как следствие — мы отвергаем атеистический подход в научном познании. Выбирая атеистический подход, ученый встраивает себя в горизонт теологической катастрофы. В этом горизонте человек оказывается чем-то случайным, неосновательным. И если быть последовательным, то придется признать несуществующим и самого человека. Утверждения атеистов ничего в науке не доказывают, потому что атеизм не есть дело необходимости, а порождение развращенной воли. В истории не было народов-атеистов, а потому Богопочитание есть врожденное чувство человека. Существование некой трансцедентальной жажды в человеке невозможно преодолеть и тем более устранить. Американский ученый-юрист Г. Дж. Берман отметил, что «право в большинстве культур произошло от религии»¹¹⁸.

Секуляризация в свое время подорвала силы юриспруденции. Ибо отвернувшись от религии и церкви, метафизики и нравственности, юриспруденция утратила все свои основы.

Современное цивилизованное общество в духовную реальность не верит. А если и упоминает ее, то располагает ее не «сверху», а скорее «сбоку», делая «параллельный мир» чем-то вроде бесплатного приложения к физическому пространству. Человек в таком пространстве измеряется исключительно биологическими категориями, как разумное животное (некоторые теоретики снисходительно добавляют: «общественное»)¹¹⁹.

Позитивистская юриспруденция носит сугубо светский характер. Для нее не существует запредельной, метафизической реальности. Для юридической науки человек, хотя и мыслящее существо, но лишенное души как бессмертной метафизической субстанции и совести — голоса Бога внутри индивидуального «я».

Юридический позитивизм давно рассматривает право как самостоятельную регулятивную силу, не нуждающуюся в религиозно-нравственных и метафизических обоснованиях своих норм. Позитивистская юриспруденция имеет относительный и прикладной характер, порождая собой настоящий правовой нигилизм. Всю объективность многие психологи и правоведы сводят исключительно к механически объективной материальности. Однако личность человека, его внутреннее «я», явно нематериальны.

Юриспруденция игнорирует тот факт, что субъективное правосознание нередко сравнивает действующую правовую норму с той нормой, которая должна была бы существовать, с нормой идеальной. Этот духовный поиск субъекта права прекратить и оставить невозможно.

Кроме того, современная юридическая наука, будучи наукой светской, отказывается от познания истины, предполагает истину неизвестной, исходным пунктом для такой науки служит искомое. Такой релятивизм, для которого все условно и все относительно, вводит в методологию юридических исследований один из самых опасных парадоксов.

Так, А. В. Лундштедт считает, что основные понятия права не отражают ничего объективного, «являются всецело субъективными убеждениями». Например, «правовая обязанность есть лишь личное, всецело субъективное и иррациональное в своих истоках чувство того, что индивид должен поступать определенным образом. Поэтому попытка изобразить право объективным по своему характеру явлением находится в чудовищном противоречии с действительной природой права»¹²⁰. Другой видный представитель зарубежной науки А. Росс также отмечает, что о реальности права можно говорить лишь в психофизическом аспекте как эмоциональном выражении человеческой психики. По мнению А. Росса, слову «право» не соответствует ничего объективного. Объективирование права, по его мнению, является иллюзией разума, «гипостазирующего» психоиррациональные правовые явления¹²¹. Об истине уже давно говорят всего лишь как о допущениях, предположениях или гипотезе, что-де есть не более чем условности или договоренности. Эти и другие особенности современной науки и критерии, применяемые в ней сегодня, позволяют современным ученым сделать вывод об истине: «Истина есть полезная фикция»¹²². Отсутствие в науке вертикального измерения открывает возможность использования ее достижений в целях духовно и практически прямо противоположных.

Немудрено, что для современной юридической практики характерен акцент на формально-юридических, а не духовных факторах. По убеждению Р. С. Байниязова, «формально-догматический юридический позитивизм ярко выражает правовой нигилизм, ибо праву отказывают в наличии духовной и культурной автономности. Отсюда его аксиологический статус в обществе сводится на нет, право превращается в простой придаток публичной власти, не имеющий жизнеутверждающего начала и культурной перспективы»¹²³. Полиция, следственные органы и даже суды первых инстанций запрограммированы на формальный подход к делу.

В языческие времена люди, отпав от Бога, заменяли нравственность приличием, добродетели — внешней благовидностью, долг — юридической законностью поступков. Опасность этого состояния состоит в том, что без всякого сознания своего действительного положения человек не может сделать ни одного шага к своему исправлению. В ХХ столетии мир вступил в новое язычество — неоязычество.

Цивилизатор, обративший данную ему творческую энергию на борьбу с Творцом и Его творением, дерзнувший не только устранить из бытия своего Создателя и Спасителя, но и вовсе стереть Его следы в мироздании, сдернуть небеса на землю, перемешать их с преисподней, диктует нам теперь свои законы, окружает нас своими полицейскими и кормит словами, потерявшими смысл.

Рационализм материалистической методологии ограничивает пределы исследований права. Рационализм не включает как материал для своей работы явления метафизического свойства. При этом сознание рационалистического типа уверено, что оно — единственный способ и тип познания мира. Но самодостаточность, односторонность и ограниченность — не главные недостатки рационалистического подхода. Рационалистическое сознание бывает неспособным понимать и материал «посюстороннего» бытия мышления, ибо не включает механизм духовной диалектики, раскрывающий обширные перспективы. Одно наличие большого числа различных теорий, порой взаимоисключающих, рожденных работой рационалистического сознания, показывает, как нечетко и нечисто работает это сознание.

Дух права — это сфера высших смыслов, объективных значений, абсолютов, закономерностей, к которым самые разные народы так или иначе возвращаются и которые не поддаются пересмотру. Познать эту сферу вне религиозного контекста невозможно.

Дух права обеспечивает смыслы и ценности развития и функционирования правовой системы, понятия истины, добра и красоты в праве. В духе права, главным образом, утверждается достоинство человека. Достоинством человека выступает не набор эгоистических претензий, а богоподобие человека. Православная антропология связывает личностное начало в человеке именно с наличием и проявлением образа Божьего в нем. Человек как субъект права есть прежде всего духовное существо с духовными потребностями, главная из которых потребность самосовершенствования.

Религия — это высшая форма духовности, на которую способен подниматься человек в своем стремлении установить гармоничные отношения с миром. Вне и помимо религии невозможно поддерживать правовой порядок в обществе. Наиболее прямолинейные из ученых-материалистов не видят за понятием религии ничего, кроме пустоты. Принадлежность такой позиции к науке проблематична. Методологический арсенал материалистов и атеистов не приложим к изучению духа права. Пока противостоящие друг другу группировки правоведов состязаются друг с другом при помощи одной и той же материалистической методологии, то есть методологическим «оружием» одной из сторон пользуются все. В этом заключается абсурд методологической ситуации в науке.

Среди правоведов есть ученые, признающие научность метафизического, духовного, ценностного, культурологического методов познания. В этой связи можно называть труды В. Н. Синюкова¹²⁴, О. И. Цыбулевской¹²⁵, А. М. Величко¹²⁶, А. А. Васильева¹²⁷, С. В. Павловой¹²⁸ и др.

Метафизическая методология позволяет открыть глаза на духовно-нравственное содержание права, описать и объяснить право как явление духа. С помощью метафизики правовед способен обнаруживать связи человеческих мотивов с трансцендентным миром высших начал и смыслов.

Метафизика ориентирована на интеллектуально-эйдетическое постижение права. Метафизика и диалектика не взаимоисключают друг друга. Метафизическое мышление пытается обнаруживать в изменчивых формах субстанциональные сущности и довлеющие над ними универсальные принципы.

Конечно, для позитивистского правопонимания не существует метафизической реальности. В свете его определений человек — это разумное существо, но лишенное души как бессмертной метафизической субстанции и совести как голоса Бога внутри индивидуального «я». Юридический позитивизм рассматривает право как регулятивную силу, не нуждающуюся в религиозно-нравственном обосновании. Игнорируя Бога, церковь, метафизику и нравственность, многочисленные научные работники оставляют человека беззащитным перед его собственными эгоистичными зависимостями и возрастающими притязаниями государства.

С материалистических позиций, ученый, ищущий высших ценностных ориентиров, обязательно должен связывать их с государственной властью и обожествлять государственную машину. При формировании государствоцентристской модели дух права вытесняется из всех сфер юридической деятельности. Государство, которое воображает, что самодостаточно и может самостоятельно, без помощи религии и церкви, поддерживать правовой порядок, неизбежно посрамляется. Успехи нынешней глобализации мира во многом объясняются неспособностью государств решить проблемы войн, голода и терроризма.

Юридические позитивисты активно пользуются кодификацией законодательства, с помощью которой помимо положительных эффектов добиваются невостребованности духа права. Кодификацией как будто отменяются все предшествующие религиозно-этические искания, приведшие к появлению конкретных норм.

Метафизика предполагает использование духовно-культурного подхода, который обеспечивает глубину изучения вопроса. Духовно-культурный подход позволяет избегать экономического детерминизма и поверхностной описательности. Игнорирование духовно-культурного подхода приводит исследователей к упрощенческим версиям природы права.

Духовная жизнь связана с глубинными личностными процессами, протекающими на границе сознания, подсознания и сверхсознания, и требуются немалые внутренние усилия и нравственная чистота для того, чтобы они открылись исследователю.

Право таит в себе некое безусловное достоинство, поскольку оно — явление духа. Право основано на безусловной ценности духа и потому может притязать на признание и повиновение. Та часть права, которую называют позитивным правом, может обладать негативными характеристиками — как недоброкачественное с точки зрения юридической техники, противоречивое, несправедливое и т. п. Но в правовой сфере существуют механизмы, позволяющие субъекту права выйти из этих юридических казусов, не порывая с духовной ценностью права и не разлагая душу беспринципностью.

Духовная жизнь, по И. А. Ильину, состоит из религиозной веры, познания, нравственности, искусства, правосознания и творческого труда. Содержание права определяется основными законами духовной жизни. Нарушение духовных законов приводит человека к тяжелым нравственным и духовным страданиям. Человек подчинен многим законам: природы, социальным, экономическим, юридическим, но на вершине этой пирамиды находятся законы духовной жизни. Именно они управляют человеческой жизнью — и личной, и общественной.

У большинства современных людей существует неправильное представление, будто бы духовность заключена в произведениях искусства и литературы. В действительности же там лишь изображение духовности. Подлинная же духовность всегда есть живое, и рождается она в самом человеке. Чем глубже мы изучаем право, тем теснее смыкаются наши взгляды с вопросами метафизики и теологии. Ни права, ни нравственности без религии быть не может.

Ю.В Сорокина высказывает важную в методологическом плане мысль: «право в значительной мере является рефлексией религиозных устоев той или иной цивилизации»¹²⁹. И. А. Исаев в итоге своих исследований сделал вывод: «Колоссальным ресурсом, порождающим закон, является область священного и религиозного. Чтобы стать эффективными, власть и закон должны быть сакрализованы»¹³⁰. Отношение к Богу есть центральное звено духовности человека, по нему можно определить отношение к остальным ценностям. Безразличие к Богу приводит к безразличию ко всему остальному, приводит человека к распаду, в конечном итоге — человек не верит в Бога и не считается потом ни с родителями, ни с семьей, ни с Родиной.

Первую задачу, которую ставит современная юриспруденция — как поддерживать правопорядок в процессе экономического обмена и политического процесса, но эту задачу не решить, если поддерживаемый порядок превращает людей в невротиков, не способных наладить свою жизнь с окружающими, то есть найти смысл жизни, а это чисто теологическая проблема. Уверенность в смысле жизни, вера в конечную цель своего «я» и самоценность других индивидов, убежденность в смысле мироздания, которая помогает преодолеть собственное ощущение неуверенности — все эти условия, необходимые человеку для того, чтобы жить, даются исключительно верой в Бога. Без Богословия юриспруденция не может своими силами решить многие вопросы (например, о происхождении зла, о мотивации человеческого поведения).

Религиозное, метафизическое обоснование чуждо современной юриспруденции. По этой причине юриспруденция не может дать человеку сил сдерживать пагубные склонности и добровольно подчиняться требованиям правовых норм. Религия пока отделена от государства, но не отделена от гражданского общества. И в этом-то пространстве гражданского общества религия должна иметь возможности для благотворного влияния на индивидов и сообщества. Только религия дает правовым нормам абсолютную санкцию и оправдание и только тогда правовые нормы являются не относительными велениями.

В силу духовной природы правовой сферы и характера поставленных современной повесткой дня проблем особую роль в юридической науке должен сыграть метафизический подход. Право должно изучаться в контексте трансцендентных начал бытия и трансцедентальных, априорных структур духовного опыта, где сквозь чувственно-воспринимаемые формы юридических феноменов обнаруживаются их ноуменальные, сверхчувственные основания. Метафизический подход выступает главным средством обоснования бытийных начал права, он позволяет видеть в нормах права символы сверхличных энергий, участвующих в творении социального мира и земного правопорядка, предполагает, что через нормы права и правовые ценности человек приобщается к высшим, абсолютным гармониям бытия.

Метафизический подход не позволяет сводить право к атрибутам внешнего принуждения либо произвольным построениям политизированных законодателей и правоприменителей. Метафизический подход позволяет исследовать право как явление духа во всех измерениях духа (истина, добро, красота) в диалектике личностной и надличной духовности, через весь объем внутреннего мира субъекта и внешних по отношению к нему обстоятельств. Метафизика — это модель, открывающая мировоззренческие и ментальные предельные смыслы бытия, сознания и деятельности любого субъекта. Это получение ответа на сущностные вопросы человеком как частью надличного духа. Абстрактные мысли метафизика превращает в программу воспроизводства одухотворенной, мирной, упорядоченной жизни.

Вне метафизического подхода исследование права оказывается поверхностным, формально-описательным. П. И. Новгородцев выразил такую мысль: «возможное возражение на представленный мной взгляд могло бы сводиться к тому, что русские учения — о подчинении культуры и государства религии и Церкви, об установлении связи между правом и нравственностью — следует рассматривать лишь как отрицание и расшатывание всех прочных принципов новейшей философии права, как варварство и извращение понятий, как возвращение в Азию. Но в этом скифстве, в этом нашем азиатском ходе мысли заключен исток того нового, что мы несем миру. То, что западному взгляду кажется искажением понятием, есть в действительности дух новой жизни, который начинает давать о себе знать в истории. Время от времени понятия должны переворачиваться, чтобы могла начаться новая жизнь. Существенно при этом лишь одно: чтобы этот переворот всех понятий вел от человеческих интересов и самообмана к вечной божественной Истине и святым ее законам»¹³¹.

Расчет исключительно на самоорганизацию правовой действительности, абсолютизация метода проб и ошибок абсурдны. В целях выработки прогноза развития отечественной правовой системы мы обращаем внимание на, пожалуй, главную сущностную ее особенность — прочную духовно-культурную основу. Эта основа содержит многовековые религиозные и нравственные устои (прежде всего заповеди Божьи, идеалы любви, добра и красоты, приоритет духовного над материальным, взаимопомощь, уважение к человеческому достоинству, тесная связь права с религией). По этой причине российскую правовую систему невозможно строго относить к романо-германской правовой семье. Отечественная правовая система остается уникальной в своей самобытности. Нами обосновывается идея о том, что именно в духовно-культурной основе российской правовой системы заключены ресурсы успешного реформирования как ее самой, так и общества в целом. Построение правового общества и правового государства в России видится нам на путях всемерного учета традиций отечественной правовой культуры, не отрицания, а, наоборот, упрочения самобытной духовно-сущностной константы российской правовой системы. Эта концептуальная идея может быть положена в основу стратегии российских реформ.

Самым оптимальным для познания духа права является духовно-нравственный метод. Он позволяет покончить с доминированием в правовой науке комментаторских тенденций.

Ответы на сложнейшие методологические вопросы возможно дать в рамках духовно-культурного, а не формально-юридического подхода. Для познания духа права адекватен именно духовно-культурный подход, который дает возможность акцентировать внимание не на поверхностных, а на глубинных, общекультурных, первичных, фундаментальных, духовных основаниях права. С помощью этого подхода правовая реальность интегрируется в духовно-ментальный, нравственный, культурологический страт социума, синтезирует разнообразные юридические явления в один, общий контекст.

Духовно-культурный подход предполагает исследование с точки зрения ответа на вопросы: что есть истина, мера и справедливость? какой духовно-нравственный идеал выражается правовой системой в конкретно-исторический момент? каковы факторы и закономерности самоорганизации права?

Без понимания духовно-культурных основ права все типы правопонимания обречены на неполноту, фрагментарность. Духовно-культурный подход позволил нам рассматривать правовые реалии не в виде самодовлеющих, изолированных социальных величин, объединенных лишь в правовую систему, а в форме их органической включенности в единый дух и культурную традицию российского общества, в виде их всеобщей связанности с иными феноменами человеческой цивилизации. Движение юридического духа в данном общекультурологическом контексте не является хаотическим и бессмысленным, а представляет собой лишь составную часть общего развития духа общества.

Духовно-культурный подход позволяет сформировать модель бытия права сквозь мировоззренческие и ментальные предельные смыслы. Дух права при этом открывается через все его метафизические измерения (истина, добро, красота) в диалектике личностной и надличностной духовности, через весь комплекс духовности русской национальной культуры. Нам не пристало стыдиться своей культуры, ведь сколь бы однополярным не становился мир, Америка так и не стала резервуаром вселенской духовности. Между тем опыт дискуссий на международных форумах демонстрирует значительное превосходство эрудиции и широты мышления российских ученых, в то время как западная юридическая мысль застыла в упрощенных стереотипах.

Импульс возрождения отечественного правоведения нам видится в использовании богатейшего религиозно-философского наследия. Сопоставление категорий и ценностей современной юриспруденции с религиозно-нравственным наследием имеет огромное научное значение и не может не интересовать ученого-правоведа, поскольку правоведение изучает воплощение в историческом процессе тех или иных идей¹³².

«Все глубочайшие русские мыслители и философы, — заметил С. Франк, — были одновременно религиозными философами и богословами»¹³³. Не случайно самые глубокие работы по правоведению до 1917 г. оставили нам воцерковленные люди С.Н. и Е. Н. Трубецкие, А.С. и Д. А. Хомяковы, И. А. Ильин, Б. П. Вышеславцев и др. Их имена возвращены в науку сравнительно недавно, но именно они и составляют ту русскую правовую культуру, наследниками которой мы являемся. Они воспроизводили и поддерживали Идею права, припадая к непреходящим правовым памятникам и вечному источнику подлинно правового учения.

В ХХ в. правовой идеал русской философии не поддерживался в полной мере. Впрочем, общетеоретической юридической науке в советский период удавалось не быть полностью марксистско-ленинской. Правовая традиция России оказалась сильнее идеологических влияний. Теория права и государства оставалась в некоторой степени эмансипированной от грубых политических заказов тогдашней конъюнктуры.

Таким образом, мы переводим проблему религиозно-философской традиции в плоскость методологии. С этой точки зрения традиция предстает как универсальный познавательный принцип в понимании права. Ожидаемое возрождение юридической науки нами связывается не с плюралистической методологией, рассчитанной на деконструкцию права и его фрагментарное изучение. Именно обращение к русской философии права, как философии преимущественно религиозной, обеспечивает целостное восприятие права с учетом его изначального предназначения в человеческом сообществе. Такое методологическое решение приводит к почти недоступному для европейской юриспруденции осмыслению права на основе непреходящих ценностей мироздания.

Право относится к разряду фундаментальных ценностей человеческой культуры. Ценностные свойства права обуславливают необходимость использования ценностного (аксиологического) подхода. «Само функционирование правовых норм возможно только при наличии ценностных отношений между ними и соответствующими субъектами», — заметил А. В. Поляков¹³⁴.

Роль духа права открывается при помощи ценностного подхода. Н. И. Лапин считает, что «система ценностей образует внутренний стержень культуры, духовную квинтэссенцию потребностей и интересов индивидов и социальных общностей. Она, в свою очередь, оказывает обратное воздействие на социальные интересы и потребности, выступая одним из важных мотиваторов социального действия, поведения индивидов»¹³⁵.

В советский период правоведы сводили разнообразные аспекты ценности права к инструментальной его ценности¹³⁶. Известно, что в СССР проблему социальной ценности права разрабатывал С. С. Алексеев. При этом он использовал такие характеристики, как «величайшая», «самостоятельная», «экономическая», «политическая», «моральная», «культурная» и «идеологическая ценность права»¹³⁷. Ни о какой духовной ценности права он тогда не упоминал. И только незадолго до смерти выпустил книгу о праве с названием «Само святое, что есть у Бога на земле» (Москва, 1998).

А. Ф. Черданцев повторял, что можно говорить об экономической, политической, моральной, культурной и т. п. ценности права. «Названные аспекты ценности права, как правило, не выходят за рамки его характеристики в качестве инструментальной ценности, — писал он, — Во всех случаях право ценно как инструмент достижения конкретных целей, в отрыве же от них оно никакой ценности не имеет»¹³⁸. Опасность данного заблуждения общество прочувствовало именно в советский период истории¹³⁹. Там ставили бездуховные цели, путем репрессий принуждали к внешней лояльности.

Но право и во времена беззаконий оставалось абсолютной ценностью, поскольку действовало как духовное явление. Право одухотворено воплощением высших ценностей изначально. А уж потом, во вторую очередь, общество ставит цели. Эти вещи соотносятся как первичное и вторичное. Право — абсолютно и вечно, цели — производны и преходящи. Право ценно даже когда не востребовано. Право как явление духа ценно в любые эпохи. Ценность эта обусловлена сосредоточением высших абсолютов истины, добра и красоты, поэтому инструментальная ценность права возможна только как продолжение и дополнение его духовной ценности.

Таким образом, сводить ценность права к его регулятивным свойствам, значит, сужать правопонимание. Полноценное восприятие права требует связывать его ценность с тем духовно-нравственным значением, которое право имеет для всякого общества.

Основа любой теории и идеологии — мировоззрение. Теория права и государства тоже является наукой мировоззренческой, исходящей из определенных ценностей. Позитивистский лозунг «наука должна быть свободна от ценностей» (М. Вебер) к науке неприменим, даже такой как теоретическая физика. Поэтому столь важно определиться с мировоззренческими основами правовой доктрины России.

Применяя аксиологию, мы должны связывать право только с нравственностью, но определить общность метафизического основания бытия права. Религия как метафизика и право как система регулирования имеют общую интенцию. По существу, когда мы говорим о духовно-нравственных основаниях права, на самом деле мы имеем в виду религиозно-нравственные основания. Ментальные акции религиозного сознания, направляемые верой в Бога, имеют очевидные преимущества при изучении духа права. Ведь если для исследователя Бога нет, нет и абсолютного критерия правомерного поведения людей. И любая оценка будет проявлением частного вкуса. Нравственность может быть только религиозной. Получается уникальная комплексная системность: религия — нравственность — право. В неразрывности этого регулятивного синтеза заключался секрет высокой социальной действенности права, его способности обеспечивать стабильный порядок на протяжении многих веков.

Дух права является абсолютной ценностью в правовой сфере. Своим действием дух права сформирует ценностную основу для правовых явлений и процессов, независимо от чьих-либо интересов и политической конъюнктуры.

Цивилизационный подход позволит обратить внимание присутствие национального колорита в духе права. Цивилизация несет с собой генетический код нации и является предпосылкой национальной культуры. Цивилизация — это грандиозная форма социального порядка и, как правило, продукт длительного вызревания. Усилиями многих поколений обнаруживается самобытная мера целесообразности в организации общественного бытия. В цивилизациях дух обеспечивает воспроизводство необходимых атрибутов, мировоззренческую основу, устремленность к определенным идеалам, тем самым исполняя свою миссию. С помощью цивилизационного подхода можно заметить, как распадались цивилизации, изменившие своему духовному призванию или совершившие трагичную духовную подмену. При этом дух права выше цивилизаций, поскольку многие цивилизации уже прекратили свое существование, а дух права продолжает служить людям, выражая не общественно-экономические формации, а Божественную энергию.

Теория права рассматривает методологию познания как систему отправных теоретических принципов и идей, на которые должен опираться процесс научного постижения действительности. В процессе исследования права может использоваться весь комплекс научных методов, однако важнейшую роль в данном исследовании играет высокоабстрактный теоретический подход. С его помощью формируется основа концепции, пригодная для оценки получаемых научных результатов. Объективность научной оценки права будет тем выше, чем выше будет теоретический уровень исследования.

Большая роль при этом отводится именно теоретическому подходу исследования. Абстрагируясь от частностей, сосредотачивается внимание на коренных, общих вопросах, необходимых для целостного видения права. В центр внимания поставлены вопросы теории. На сегодняшний день назрела необходимость теоретического осмысления опыта государственно-правового развития. Анализ сиюминутных правовых ситуаций явно окажется недостаточным, ведь механизм действия права характеризуется множеством неустойчивых, противоречивых процессов. Объективность их научной оценки будет тем выше, чем выше будет теоретический уровень исследования.

Поскольку юридические исследования предполагают изучение динамично развивающегося объекта, соответственно возникает потребность в использовании диалектики. Фундаментальный характер диалектики, по нашему мнению, незаслуженно оспаривался в наши дни, но это не умаляет ее значения для ученых, стремящихся к постижению истины. Диалектика, как общая теория развития, позволяет сформулировать общие принципы движения и взаимопереходов правовых явлений, познать источники их самодвижения. Она позволяет распознать в правовой системе сложное сочетание противоречивых, взаимоисключающих, находящихся в единстве и борьбе сторон (тенденций). В то же время воспроизводство и тиражирование диалектики в устаревших ее вариантах также не отвечает современным требованиям науки. В содержательном плане теория диалектики может быть развита путем синтеза достижений исторических форм диалектики (гераклитовской, декартовской, гегелевской, марксистской) с концепциями современной системной методологии, синергетики, эволюционизма и иных новейших направлений методологии. Это позволит по-новому оценить реалии нестабильного правового развития. Принципы диалектики призваны сфокусировать внимание на качественно новых системных ориентациях, отсутствовавших в прежних формах диалектики (интегративности, устойчивости, самоорганизации правовых систем и т. д.). Диалектические законы отрицания отрицания, единства и борьбы противоположностей, перехода количества в качество при определенных поправках на современность очень помогают исследователю. Положения диалектики о формах социального развития от низшего к высшему посредством революционного перерыва постепенности — «скачка» можно подвергнуть критике. Вместе с тем, полезны диалектические выводы о том, что все явления следует изучать в их развитии; что новые формы не всегда выступают как отрицание старого, а чаще всего они как раз удерживают ряд свойств и черт старого, равно как и несут зачатки черт будущего; что соединение противоположностей, противоречивых тенденций (старого и нового) — не есть их механическое сложение. Использование диалектического метода оправданно и тем, что диалектике чужда какая бы то ни было апология социальной действительности.

Традиционалистский подход обращает внимание к Традиции как таковой, без чего понимание духа права будет неполным. Традиция, Иерархия и Духовность есть закономерности высшего и вечного порядка в этом мире. Дух права традиционен для правовой системы гораздо больше, чем какой-нибудь преходящий законодательный акт.

Традиции — это способ воспроизводства правовой системы. Без преемственности не было бы целостности правовой системы. Если бы не существовало традиции, субъекты права были бы скоплением индивидов, не знающих, как вести себя в той или иной ситуации, оторванных от своих предшественников и памяти поколений. К счастью, субъектам права свойственна восприимчивость к опыту других. Благодаря традиции, правовая система способна воспроизводить свою самобытность и адаптироваться к изменяющимся условиям. Детрадиционализация лишает общество исторической перспективы, поэтому правовая система в нем утрачивает и стабильность, и самобытность.

Положительной чертой традиционализма является не идеализация прошлого и стремление вернуться к нему, а признание религиозно-онтологических начал, которые должны определять смысл общественного и индивидуального бытия.

Традиции не служит препятствием новация, проводимая в меру оправданных перемен. Традиция оставляет достаточно места для новаций (к сожалению, даже самых вредных). Традиции противоположна инновация, которая обозначает попытку достичь сомнительной цели при помощи незаконных, нелегитимных и нелегальных средств. Применительно к духу права мы говорим о такой традиции, которая восходит к периоду жизни первых людей на земле. Традиция использования духа права представляет собой положительный опыт человечества. Не будь этого опыта, люди существовали бы в условиях вечного казарменного положения. Понятие «положительный человеческий опыт» по отношению к духу права абсолютно и бесспорно во всех правовых ситуациях. Дух права приемлем для разрешения всех правовых ситуаций и потому он традиционно необходим обществу.

Поддерживается традиция использования духа права общественным мнением юридического сообщества. По отношению к любой правовой традиции юристов можно классифицировать на активных носителей традиции, пассивных носителей традиции и противников традиции. Когда активных носителей традиции много, им начинают подражать остальные. При этом дух права абсолютно ценен, несмотря на негативное отношение к нему скептически настроенных лиц. Как раз дух права и служит средством объединения множества юристов в юридическое сообщество (независимо от того, понимают это отдельные представители сообщества или нет).

Традиция означает способ накопления субъектами права опыта обеспечения и поддержания правопорядка и своей жизнедеятельности в нем. При сохранении традиции опыт становится действенным благодаря тому, что усваивается множеством людей¹⁴⁰.

Одной из характеристик традиции в праве является ее распространенность. Традиция апеллировать к духу права присуща множеству народов (евреям, русским, армянам, индусам, латиноамериканцам и др.). Устойчивость традиции в праве выступает прямым следствием жизнеспособности правовой системы конкретного общества. Среди естественного отбора правовых традиций использование духа права имеет общечеловеческий и непреходящий во времени характер базисной потребности. Атеистическая государственная идеология, расселение мигрантов, реклама потребительского образа жизни до настоящего времени не были непреодолимыми барьерами для использования духа права в российской правовой системе.

За более чем тысячелетнюю практику использования духа права не было случаев его девальвации, стирания, амортизации, полного забвения. Если общество признает актуальным дух права, оно функционирует эффективнее.

Системность есть объективное свойство правовой действительности, а системный подход — важнейший метод его познания. Проблемы права — во многом системные проблемы. Современная юридическая наука не может не оперировать понятиями и категориями, которые выражают типы связей и отношений. И дух права есть понятие, которое выражает определенный тип иерархических, регулятивных и ценностных связей и отношений компонентов правовой целостности. Системное качество принадлежит не какому-либо одному явлению правовой действительности, а всей системе этих явлений, что призван синхронизировать дух права.

Активное применение в юридической науке получил функциональный подход, являющийся одним из перспективных при изучении духа права. Функциональный подход требует выявления регулятивных возможностей духа права и изучения законов сохранения набора неизменных величин во времени. С помощью данного подхода возможно установление критических параметров правовой системы, за которыми преодолевается стабильность и наступает нестабильный этап ее развития.

Сочетание системного взгляда на правовую действительность с историческим подходом позволяет раскрыть генезис права, выяснить объективные исторические условия возникновения его духа. Роль метода историзма в познании духа права обусловлена вечностью его использования при разрешении юридически значимых ситуаций.

Важнейшим познавательным средством в юридической науке рассматривается сравнительно-правовой метод. Он позволяет увидеть преимущества правовых систем, в которых духу права придается более или менее серьезное внимание. Сравнительный метод позволяет обнаружить критерии заимствования зарубежного правового опыта. Кроме того, сравнительно-правовой метод применяется при проведении классификации и систематизации правовых явлений. Сравнительное правоведение позволяет обнаружить закономерности преемственности правовых явлений.

В начале 1990-х гг. стали реже использоваться отечественными авторами так называемые социологические методы исследования. А между тем, именно социологические методы способствуют глубокому, сущностному познанию правовой реальности. Источники, факторы, определяющие тип развития правовых систем, лежат в духовно-нравственной сфере. Социологические методы позволяют оценить то, насколько субъектами права востребовано знание о духе права. Юридической наукой активно используются и анализируются данные социологической статистики, которые позволяют определить устойчивые тенденции правового развития. В частности, статистический метод может быть использован для оценки доверия общества к законодателю и суду. Таким образом, качественный анализ затрагиваемых теоретических проблем сопровождается их количественной оценкой.

Важен многофакторный подход, основанный на учете и анализе всего комплекса факторов, оказывающих влияние на правовую сферу. При этом не стоит отказываться от типологического изучения правовой системы. Типологическая характеристика правовой системы является определяющей в решении целого ряда принципиальных задач. На ее основе формируются оценки эффективности функционирования правовой системы и степень достижения избранного духовного идеала. При этом социальный фон правовой системы может освещаться лишь в той мере, в какой это необходимо для понимания целей правовых новелл, условий и последствий их использования.

В новейших исследованиях сочетаются традиционные и новые методы научного познания. Так, нередко используется методологический аппарат синергетики в той, однако, степени, в какой это кажется приемлемым при характеристике механизма самоорганизации права. Синергетика, плодотворно использующаяся при изучении состояний неравновесности, нестабильности, нелинейности, кризисности, позволяет обогатить арсенал новой обобщающей терминологии по указанной проблематике. Синергетика, как новое направление междисциплинарных научных исследований, дополняя и уточняя ряд положений диалектики, понимает развитие права как процесс содержащий в себе возможность выбора одного из многих путей. Поскольку благодаря духу права правовая система обладает гибким механизмом самосохранения, исследование духа права нужно проводить при помощи теории самоорганизации.

Когда авторы научных работ предпринимают попытки поставить некоторые новые вопросы, большую помощь им оказывает метод правового моделирования. Моделирование неизменно помогает в поиске оптимальных схем организации государственного аппарата, формирования системы законодательства и др. Отклонение от абсолютных духовно-нравственных ценностей при этом чревато тупиками юридического развития.

Юридическое исследование редко обходится без изучения нормативно-правовых актов и иных официальных материалов, т. е. без технико-юридического анализа. Этот метод становится все более актуальным при непомерном увеличении числа нормативных актов. Юристы-практики отдают должное юридической науке, давшей столько рекомендаций для технико-юридического анализа. Между тем эти ценные рекомендации вряд ли могут компенсировать те существенные потери в сфере духа и духовности, которыми обернулась для юриспруденции практика обесценивания высших абсолютов и разрушения нормативно-ценностной иерархии.

В процессе изучения права важно избегать абсолютизации анализа, являющегося недостаточным для осознания целого и целостного мира, т. к. анализ не схватывает целостность. В последние десятилетия юридическая наука была буквально заполнена научными работами, в основе которых — “анализ” тех или иных явлений¹⁴¹. Исследователь, вооружившись аналитическим инструментарием, раскалывает предмет, бесконечно классифицирует, вырывает факторы, сталкивает отдельные аспекты и т. д. Далее за расчленением изучаемых объектов идет усугубление этого процесса: каждой ячейке придается не только методологическая, но и институциональная форма, что ведет к автаркии выделенных ячеек и к дальнейшему бесконечному их раскалыванию. Этот процесс мы, в частности, наблюдаем в системе российского права и в образовательных программах магистерской подготовки юристов.

Примечательно, что впервые термин “анализ” встречается в “Одиссее” Гомера. Анализом занималась Пенелопа, когда ночью по ниточкам распускала сотканный днем ковер. В итоге проведенного анализа ученый, как правило, оставляет тему в растерзанном виде — до синтеза он уже не поднимается. А изучаемые явления и процессы, тщательнейшим образом проанализированные, не желают развиваться по выявленным анализом тенденциям. В действительности большинство правовых явлений синкретичны и таят в себе синтетические атрибуты. Так, подлинное право немыслимо вне нравственных и религиозных основ. Предложение “проанализировать” приходится понимать так — запутайте решение проблемы, замаскируйте истину. Только переходом к синтезу, к синтетическому подходу можно вскрыть целостное состояние права. Синтез, как доминирующий мотив, должен быть востребован с целью воссоздания единого духовного пространства в масштабах России.

Выявляя содержание юридических терминов, ученые пытаются выяснить их смысловое значение применительно к условиям реализации права (семантический и лингвистический методы). Было бы чрезвычайно полезным в ближайшее время выработать точное определение понятия «дух права» для предметно-практического его использования юридическим сообществом.

Благодаря специальным способам интерпретации, юристы выявляют полезный ресурс правовых норм (метод толкования права). Метод толкования права предполагает не выявление какой-то мифической воли законодателя в толкуемой норме, а соотнесение буквы закона с духом права. Если расхождение между ними велико, предпочтение следует отдавать не индивидуальному голосу законодателя, а коду духовного развития права (духу права).

Юриспруденция с ее нынешним предметом правового регулирования фактически не принимает во внимание внутреннее отношение индивида к нормам права. Это усугубляет положение юридической практики. Ведь если юридическая наука не занимается внутренним миром человека, то и юридической практике приходится иметь дело только с внешними проявлениями человеческого поведения. Это методологически очень важная проблема.

Оказывается, духовность — такой же источник исторического движения общества, как и другие факторы развития, экономические и социальные, например. Отсутствие духа означает дефицит жизни. Духовная составляющая влияет на выбор целей и способов их достижения. Человеку, как высшему земному существу, обладающему разумом и свободой мышления и действия, свойственно иметь идеалы, призывающие его к духовному совершенству. Это обстоятельство привлекает внимание к метафизике права.

Парадоксально: современная наука активно оперирует терминами «духовная культура», «духовные ценности», «духовность» и т. п., а категорию духа права практически не использует. Известно, что люди не могут заботиться о том, что находится за рамками их сознания. Современное законодательство действует в духовно-нейтральном пространстве, в силу чего нельзя рассчитывать на его достаточную эффективность.

Заметим, что само слово «духовное» есть не что иное, как имя прилагательное. И требует признания реального существования того, что выражается именем существительным, то есть духа, от которого и получает свое бытие. Это важно знать тем, кто к месту и не к месту применяет слово «духовное», но отрицает бытие духа.

Дефицит положительного нравственного начала направил западное общество к потребительству. Потребительство — непрерывный поиск новых натуральных потребностей, безмерное накопление по отношению к ресурсам, экологии, человеческому капиталу.

Традиционно духовность увязывается исключительно с религиозной сферой жизни, находящейся вроде бы вне поля науки. Такая позиция представляется ошибочной и лукавой; духовность — как объективное явление — реальность, а всякая реальность может и должна быть предметом научного познания.

Обновление методологии правоведения связывается с переструктуризацией ее предмета. Однако весьма показательно, что использование духа права было возможным в нашей стране при различных трансформациях предмета юридической науки.

Сложность права не может служить препятствием к ее изучению. Для приближения к истине в этом вопросе необходимо использование разнообразных научных методов исследования при особенном внимании к духовно-нравственным основаниям права.

§ 2.2. Дух права и цель права

Одна из ключевых категорий, которая выполняет в правоведении ориентирующую функцию, это цель права. Она представляет собой осмысленный образ предвосхищаемого результата, на достижение которого направлено действие правовой системы.

От правильно поставленной цели зависит эффективность правового регулирования, статус и фактическое положение субъектов права, компетенция органов правоприменения, содержание правовых норм, результаты толкования права и многое другое. Цель придает нормативным предписаниям смысл и побуждает многочисленных субъектов правовой деятельности к тем или иным моделям поведения.

Правоведы в разные периоды времени выражали надежду на то, чтобы избранная цель права отображала его природу и назначение¹⁴². Если юридические нормы приспособляются под запросы корыстных групп и используются в противоречии с миссией права, то говорить о господстве и даже наличии права в таком обществе становится проблематично.

Юристам мало обращать внимание на соответствие правовых норм и поступков цели права, надо еще уяснить какова цель, надлежаще ли она сформулирована. Законно использовать право в противоречии с его истинной целью невозможно.

Цель права всегда единственна. У нас нет методологических оснований для определения множественности целей. Много ставится задач в правовом регулировании, а цель права одна.

К сожалению, цель права бывает не открытой на конкретных исторических отрезках времени. И тогда (так же как дух права) цель права существует, но на практике искажается либо игнорируется. В сфере целеполагания всегда присутствуют соблазны лжи и демагогии.

Цель права может быть признана истинной, если она в полной мере выражает собой дух права и не зависит от конъюнктуры места и времени. В научных работах по данной проблеме можно встретить соображения о том, что реальная цель права есть та, для осуществления которой уже в наличии, а не только потенциально, имеются достаточные средства¹⁴³. А. И. Экимов писал: «Всякая реальная цель — это исторически назревшая цель, опирающаяся на достаточные средства для своего осуществления»¹⁴⁴. Такая постановка некорректна, поскольку цель права носит объективный характер и сохраняет роль главного ориентира даже в условиях временной недостижимости. Цель права всегда реальна вне зависимости от того, способны ли государство и общество ее реализовать.

А. В. Малько и К. В. Шундиков отмечали в совместной работе следующие характеристики цели права: «Прежде всего необходимо обеспечить реальность закрепленных в праве целей, которая гарантируется, во-первых, их соответствием объективно сложившимся общественным потребностям и интересам, и, во-вторых, их обеспеченностью необходимыми условиями и средствами реализации»¹⁴⁵. Ставить цель права в зависимость от интересов общества опасно: интересы мельче цели, и мы в этом случае низкое выдаем за высокое. Общественные интересы в большинстве своем субъективны и временны, а цель права объективна и постоянна. Что же касается средств реализации цели, то они отыщутся, если цель того стоит.

Далее А. В. Малько и К. В. Шундикова указывают на то, что цели, которые не могут быть достигнуты, надо называть ложными¹⁴⁶. Получается, что если современное общество не обходится без войн, ценность мира надо объявить ложью? Это абсурдная логика. Что также абсурдно, как и выделение «цели в праве» и «цели в юридической практике». Пока человечество склонно разрушать свой нравственный облик, роль цели права только возрастает. И хотя гражданский мир, взаимная доброта и любовь людей друг к другу не всюду достижимы, цель права не может выхолащиваться в угоду времени и обстоятельствам.

Другие авторы полагали, что истинная цель права та, которая соответствует объективным закономерностям социально-экономического развития общества на конкретном историческом этапе. Но тогда цель права приобретает всегда меняющееся положение флюгера. Кроме того, если обществу объективно приходится пройти через системный кризис либо фашизм, получится, что цель права тоже должна соответствовать этим тупикам развития? Нет, цель всегда выше, справедливее и устойчивее условий действительности.

Одним из признаков цели права нередко называют то, что цель отражает не всякое будущее, а лишь желаемое¹⁴⁷. В слове «желательность» значителен момент субъективизма. Порой обществу не желательна истина и что тогда делать? Буржуазное общество XVIII в. создавало химеры атеистической идеологии, уничтожая мораль общества. «Цивилизованные» народы в наши дни готовы уничтожить миллионы человек за то, что они живут самобытно и не принимают стандарт потребительского образа жизни.

Дело в том, что цель права не занимается предвосхищением будущего. Ее роль осуществляется не в области прогнозов и предвидений. Цель права постоянна и объективна потому, что выражает вечную константу права — ориентацию господства духа права над буквой закона.

Можно предложить следующее определение: цель права — это вечный образ духа права, осмысленный и объективированный в виде емкой господствующей установки. Цель права базируется не на текущих условиях общественной жизни, а на понимании закономерностей правопорядка и высшего предназначения права.

Присутствие цели права еще не гарантия его эффективности, но само существование цели уже оказывает существенное направляющее и регулирующее воздействие.

Правотворцы и правоприменители должны быть устремлены к цели права в своей предметно-практической деятельности. Степенью убежденности в цели права определяется качество правотворчества и правоприменения. В свое время Ричард Логан, Бруно Беттельгейм и Виктор Франкл проанализировали в ХХ в. впечатления многих людей, переживших невыносимые ситуации, и размышляли об источниках внутренней силы людей в практически безнадежных обстоятельствах. Оказалось, что всех выживших объединяла одна общая черта: наличие важной цели, стоящей выше личных эгоистических интересов¹⁴⁸.

Представляется, что нет оснований цель права называть официальным ориентиром, поскольку она присуща праву независимо от официального признания.

Регулятивная сила цели права выражается в верховенстве цели над нормативно-правовым материалом, в воспитательном воздействии на правосознание и правовую культуру, в общеобязательности права. Будучи инстанцией духовной, цель права занимает в правовой иерархии одно из господствующих мест, что требует приведения всего остального правового материала в соответствие с целью права.

Субъекты права обязаны руководствоваться в своей многообразной деятельности целью права и реализовывать ее в каждом конкретном случае. Пример в реализации цели права должны подавать должностные лица правотворческих и правоприменительных органов государства.

У правоведов время от времени возникает стремление к подмене цели права средствами правового регулирования. Другая опасность заключается в желании государств и политических группировок осуществлять цель права непригодными для правовой сферы средствами. То и другое становится возможным, если содержание цели права ясно не определено.

В чем же цель права состоит?

Р. Иеринг считал, что целью права является защита интересов¹⁴⁹. Советским правоведам эта мысль настолько нравилась, что они, в большинстве своем, не только переняли ее, но и «усовершенствовали» классовым подходом. Получилось нечто ужасное. Цель советского права — защищать классовый интерес господствующего класса. А господствующим классом, как впоследствии оказалось, была номенклатура. Требование защиты преобладающего интереса превращает право в дубинку в руках победителя, силу преодоления интересов побежденных. Получается, сегодня один победитель защищает свои интересы, завтра другой. И все они, значит, подбирают право как трофей, но приходит час торжества новых властителей и так без конца. Такие представления может быть и иллюстрируют недостатки отдельных политических и юридических систем, но к цели права отношения не имеют. Подобное обращение с правом уже на уровне целеполагания превращает его в ничтожный инструмент недостойной борьбы. И если уж на уровне цели право низводится к средству захвата и удержания власти, то на практическом уровне новые ежовы и берии не заставят себя ждать. Цель права должна сдерживать произвол бессовестных людей, а не приумножать его.

В юридической периодике встретилась такая мысль: «цели, стоящие перед отдельными индивидами, личностью и обществом, являются органической частью целей самого права, которое стремится дать одинаковые шансы для реализации задуманных возможностей различным субъектам»¹⁵⁰. Однако невозможно отождествление цели права с целями многочисленных индивидов. Цель индивида, даже при условии ее адекватной постановки, не охватывается целью права, поскольку человек и право по своей природе явления не однопорядковые. Недопустимо, чтобы субъекты права определяли цель права каждый по своей мерке и в выгодном для них свете.

Г. В. Мальцев отмечал, что самой высокой целью всех субъектов права является стремление к прогрессу¹⁵¹. Между тем подлинный идеал права не есть прогресс, а скорее — преображение человека. Прогресс в европейском смысле этого слова представляет собой движение вперед по одной и той же плоскости. Нас же интересует преображение человеческого естества, движение не куда-нибудь вперед, но вверх, к идеалу абсолютного совершенства «Будьте совершенны, как совершен Отец ваш Небесный» (Мф. 5, 48).

По этой же причине нельзя признать целью права защиту прав человека. В. М. Шафиров называет «главной целью российского права человека, его права и свободы как высшую ценность. Данная цель определяет смысл, содержание и применение законов, деятельность законодательной и исполнительной власти, местного самоуправления и обеспечивается правосудием»¹⁵². Представляется, что в данном случае В. М. Шафиров путает цель права с целью конституции, то есть целью закона. Цель права не исчерпывается направленностью того или иного нормативного документа. В практическом плане права человека — категория внешняя по отношению к личности. А совершенствование человека — направление внутреннее, обеспечиваемое с непосредственным участием самой личности. Западная юриспруденция ориентирована на человека натурального, со всеми его моральными отклонениями, с которыми там никто всерьез не работает. Нас интересует человек, каков он должен быть, то есть как он замышлен Творцом, иначе говоря, соотносимый с Богом идеал человека.

В механизме правового регулирования защита прав человека сочетается с ограничением прав и свобод. Такова диалектика упорядочения общественных отношений. При этом нет оснований поднимать на уровень цели одну из задач правового регулирования.

И. А. Ильин писал, что целью права является «усовершенствование совместной жизни посредством установления и поддержания справедливого правопорядка»¹⁵³. Эту мысль также подвергали тиражированию в той или иной форме. «Целью права как общественно-государственного феномена является сбалансированное регулирование существующих общественных отношений, — пишет В. В. Субочев, — формирование новых отношений между различными субъектами, обеспечение гармоничного развития личности, прежде всего, общества и государства, расширение свобод человека, закрепление специфических интересов людей с целью их охраны и выработки регулируемых путей их реализации, сдерживание государства в использовании механизма властно-принудительных рычагов воздействия на подвластных разноуровневых субъектов»¹⁵⁴. Однако определять цель права через его назначение и функции права не представляется верным. Все-таки цель права — это не утилитарная категория, а понятие, характеризующее замысел о праве.

По нашему мнению, цель права состоит в обеспечении господства духа права над буквой закона.

Итак, цель права обладает следующими важными характеристиками:

1) объективность;

2) постоянство;

3) идеальность;

4) верховенство;

5) обязательность;

6) единственность;

7) по своему содержанию — воплощение духа права;

8) по своей форме — господствующая идейная и нормативная установка.

Если цель права представляет собой идеально намеченный замысел о праве, то задачи права выступают в качестве плана по достижению поставленной цели. Единая цель права фиксирует то, к чему нужно стремиться всем субъектам права, а множественные задачи права закрепляют то, что надо для этого сделать.

В закреплении цели права и подчиненных ей целей отдельных законов важная роль принадлежит преамбулам законодательных актов и правовым дефинициям. Правовая дефиниция содержит определение правовых понятий на уровне лаконичного теоретического обобщения. Как правило, правовые дефиниции закрепляются в текстах нормативно-правовых актов и поэтому сами приобретают нормативную силу. Но встречаются среди правовых дефиниций и те, которые принадлежат правовой доктрине и становятся общеизвестными только благодаря господствующим мнениям в теории права.

«Ни практики, ни теоретики не могут абстрагироваться от конечных целей правовой системы или правовых норм, — пишет Луи Бержель, — если желают понять смысл последних, направлять процесс их толкования, давать координаты сфер применения или предвидеть пути эволюции»¹⁵⁵. Определением цели права научная проблема не исчерпывается. Помимо цели права важное значение имеют те основные пути и средства, которые ведут к этой цели. Выбор средств для достижения цели права должен подчиняться характеру и направленности цели.

До сих пор считается, что преамбулы нормативно-правовых актов являются чем-то малозначительным и второстепенным, а ведь в них закрепляется цель. Невнимание по отношению к цели отличает низкую правовую культуру.

Специалисты Правового управления Аппарата Государственной Думы Федерального Собрания РФ издали «Комментарий к Методическим рекомендациям по юридико-техническому оформлению законопроектов», в котором предлагают следующее определение преамбулы — это самостоятельная часть законопроекта, которая определяет его цели и задачи, но не является обязательной¹⁵⁶. При таком официальном подходе не стоит удивляться небрежному отношению практиков к преамбулам — если не обязательны, зачем на них тратить время? Такая позиция ставит цели ниже нормативных правил, что нарушает иерархию в содержании правового акта.

Следует заметить, что преамбула — это то место нормативного акта, в котором нужно апеллировать к духу права. Преамбула правового акта не выражает собой цели права в полном объеме, но через обозначение цели данного документа участвует в развертывании духа права в правовом регулировании.

Закрепление цели в преамбуле нормативно-правового акта имеет несомненно нормативный характер. Более того, если содержащаяся в правовом акте норма противоречит цели всего документа, закрепленной в преамбуле, предпочтение следует отдавать цели как императивно-директивной части нормативно-правового акта.

О. И. Цыбулевская даже предлагала закреплять в преамбулах нормативно-правовых актов принципы права: «нормы, права формулируются законодателем, исходя из задач, решаемых данной отраслью. Идеи-принципы влияют на формирование этих задач и должны быть определены ранее, чем законодатель сформулировал их. Именно в преамбуле должно выражаться требование основополагающих принципиальных идей, которые необходимо реализовать нормам соответствующей отрасли. Преимуществом формулирования принципов в преамбуле является то, что принципы выделяются из системы однопорядковых норм и переносятся в особое место, которое в сознании граждан является более значимым»¹⁵⁷. Представляется, что в данном предложении выражено желание придать принципам права дополнительную значимость путем использования сугубо технических средств. Но для этого достаточно более простого решения –верховенство принципов права над нормами правовых актов считать правовой аксиомой (независимо от того, как принципы права объективированы).

Преамбулы и дефиниции правового акта не нужно сводить к приемам юридической техники. Через преамбулы и дефиниции выражается дух права — самая высокая инстанция в правовой системе.

Таким образом, юридическая сила преамбул нормативных актов очевидна и становится актуальной в процессе толкования права (в частности, телеологического (целевого) способа толкования). Преамбулы актов обязательно учитываются при толковании всего акта.

Преамбула как форма закрепления цели нормативно-правового акта должна предусматриваться во всех актах нормативного характера. При этом субъектам нормотворчества можно рекомендовать включать в преамбулу не только цели акта, но и общую направленность деятельности государства по реализации акта на практике, а также правовую оценку сложившейся ситуации, потребовавшей принятия этого нормативного документа.

Именно в преамбулах правовых актов надо излагать фундаментальные устремления и ценности. Преамбуле не случайно присуща патетика и торжественность, ведь в ней содержится вершинная правовая установка — цель.

Французский правовед Ж.-Л. Шабо приводил несколько интерпретаций юридической силы преамбул¹⁵⁸. Некоторые правовые системы не признают никакой юридической силы преамбул, допуская их лишь в качестве этического и философского компонента. Другие правовые системы признают за преамбулами полную юридическую силу, а суды наделяют широкими полномочиями по толкованию права, в связи с тем, что концептуальные формулировки законов не только предполагают расширительное толкование, но и во многом полисемантичны.

Со своей стороны предлагаем следующий подход: при толковании нормативно-правового акта следует выявлять различия между преамбулой и основным содержанием по неформальным критериям (духу права). Если буква толкуемого закона окажется противоречащей цели всего акта, закрепленной в преамбуле, правоприменитель должен предпочесть цель правового акта, а не его статью. Эта правовая мера обеспечит внимание правотворческих органов к постановке целей принимаемых актов и обеспечит духу права верховенство над буквой закона.

Конституционный Суд Российской Федерации показывает пример государственным органам, насколько активно нужно пользоваться преамбулами правовых актов. Конституционный Суд РФ многократно аргументировал свои решения положениями преамбулы Конституции¹⁵⁹.

Так, благодаря воплощению духа права в преамбулах и правовых дефинициях нормативно-правовых актов некоторые отраслевые вопросы приобрели общетеоретический характер.

Пренебрежение целью права недопустимо даже на самом малом уровне юридической деятельности. Когда субъекты власти сами нелегально определяют цели в вправе и толкуют их произвольно без опоры на дух права, правовое регулирование осложняется вплоть до утраты своей эффективности.

§ 2.3. Дух права и правопонимание

Общепринятого определения понятия права в юридической литературе нет и быть не может. Ученые ведут поиск истинного определения права, обнаружение которого возможно, но вряд ли устроит всех.

В. П. Малахов отмечал: «Теория государства и права является (не в действительности, а принципиально) фундаментальной наукой по той причине, что все ее проблемы упираются не в практику, а в правопонимание. И здесь приходится делать выбор или, по крайней мере, слоить теорию государства и права по каждому типу правопонимания. Синтеза их, видимо нет»¹⁶⁰.

В вопросе правопонимания наблюдается эффект «конструктора». Многочисленные авторы сами моделируют собственную систему взглядов. Нередко ими выхватывается из сферы права какая-нибудь частность и выдается за главное. А интегративисты предлагают все эти бесконечные противоположности сочетать в одном определении понятия права. Подходы к пониманию права, не получившие материалистического обоснования, еще со времен СССР были исключены.

Представители различных типов правопонимания рассуждают о праве, по существу, на разных языках, но при помощи одних и тех же слов. Ввиду того, что множественной истины быть не может, подлинному праву может соответствовать лишь одно определение; все иные определения понятия права извращают и подменяют его смысл. Но понятию права подойдет лишь то определение, в котором учитывается роль духа права.

Брожение умов в вопросе правопонимания привело юридическое сообщество к «исправлению имен». В западноевропейской юридической мысли не случайно столь популярно истолкование правовой нормы как среднестатистического варианта, стандарта, то есть отождествление нормы и норматива. Ведь нормативы могут устанавливаться по субъективному произволу или конвенционально, на основе договора, соглашения. Нормой оказывается нечто общепринятое, чему трудно или невозможно найти объективные оправдания. Отсюда следуют нередкие утверждения о том, что правовые нормы вообще относительны и фиктивны¹⁶¹. Всякое несовпадение с нормативом рассматривается как крушение права. К такому релятивизму привела вся логика развития формальной юриспруденции.

Придавать формальному закону самодовлеющее значение — гибельная ошибка. Но еще хуже утверждать, что право должно фиксировать существующее положение вещей, «естественные» человеческие запросы. Таким образом подспудно признается законность и легальность пагубных зависимостей (страстей), порока, всевозможных грехов, равно гибельных для духовного здоровья личности и основ государственной безопасности. Настроив правовую систему на обслуживание человеческих удовольствий, можно исподволь, действуя полностью в рамках закона, развалить изначально прочный строй, растлить здоровый и нравственный народ.

Сила информационного общества как раз и состоит в роковом соединении власти и знака: анонимная власть знакова, знак обладает властью, поскольку он симулирует реальность. Можно засвидетельствовать тотальную переработку права в безличную знаковую систему, разрастающуюся в своей демагогии и круговую в своем движении. Каждое явление существует не само по себе, а лишь постольку, поскольку является знаком, символом, отсылающим к другим явлениям, а в итоге и ко всему вообще. Так, право как проявление Духа фиксирует в себе волю Первоисточника-Бога в виде религиозно-нравственных абсолютов сознания и поведения.

Так называемые «школы права» нашего времени как раз и заняты тем, что фактически подменяют смысл права. Различные концепции правопонимания являются не видами истины в данном вопросе, а системами антиправового характера, которые употребляют понятие «право» и имеют родовое сходство в извращении его смысла. Различные типы правопонимания используют одни и те же термины, но использование одинаковых слов скрывает за собой неодинаковое понимание смысла нравственных принципов и способов организации жизни в соответствии с ними.

Постмодернистская разноголосица соревнующихся друг с другом школ юриспруденции не является фактом права. Такое состояние эпистемологически неизбежно для светской атеистической мысли. Надежда деятелей эпохи Просвещения на то, что философия может открыть правила должного поведения людей, так и осталась неосуществленной. Разум не может вернуть моральное единство, разрушенное тотальным грехом, и установить, какие нравственные принципы следует взять за основу. Просвещение не учитывало роли, которую призвана сыграть воля к служению Богу, и преувеличивало роль разума в создании нравственности.

По существу, многообразие «школ права» и типов правопонимания обусловлено отпадением правоведения от богословия и насаждением культа человеческого разума. Все известные типы правопонимания, будучи светскими, обосновываются при помощи рациональной аргументации. Запад уверенно шел к выдвижению разума на роль первооткрывателя самостоятельной этики, всецело независимой от Бога. После Ренессанса и Реформации Европа надеялась, что разум сам по себе может установить, как люди должны жить. Различные концепции правопонимания утверждают, что правовые нормы можно установить при помощи наблюдения за работой человеческого разума, посредством исследования устройства человека, изучения человеческих склонностей и симпатий, учета чувств и ощущений. Обратившись либо внутрь, к природе самого разума, либо наружу, к человеческой природе вообще, можно якобы раскрыть правила нормального поведения, не связывая себя религиозно-нравственными заповедями.

Считалось, что успешное осуществление такой программы действий при помощи разума исцелит Западную Европу от раздробленности и создаст самостоятельную светскую этику, объединяющую всех. Такие представления на самом деле породили столько же светских концепций законности, сколько секулярных ересей произвела Реформация из Священного Писания и природы религиозного чувства.

Если повнимательней приглядеться к содержанию известных типов правопонимания, становится очевидной их доктринальное родство к средневековым ересям. Разнообразие «школ права», непреодолимое со светских позиций, напоминает разнообразие языческих культов дохристианского мира.

В результате в теоретической юриспруденции даются мнимые ответы на ложно поставленные вопросы. Такова реальная цена исповедуемых ныне типов правопонимания, а в особенности тех, которым удавалось стать господствующими (позитивистского, «естественно-правового», плюралистического). Как мы уже видели, теоретическую юриспруденцию осаждают формальные вопросы: в каком порядке расположить псевдо-духовные ценности, к которым стремятся люди; как расположить в формальном определении права набор его формальных признаков; как приспособить определение понятия права под нужды юридической казуистики, процветающей в судах и т. д.

В процессе приспособления права к человеческим прихотям и страстям совсем забыли, что этот Божий дар имеет свои исконные и священные основы. В упрощенном подходе к праву проявляется и разобщенность знаний о человеке и обществе. Современная наука культивирует в качестве едва ли не главного своего метода — движение мысли от частного к общему, создание картины общего, но не предполагает доходить до целого. Светская юриспруденция не видит духовные реалии в их цельности, а не в аналитической расчлененности.

Любопытно заметить, что православное Богословие идет от целого к общему, а от общего к частному. Лекции византийских богословов, как и святоотеческие проповеди, носили не аналитический, а синтетический характер. Правоведение, вышедшее из богословия, ныне заменяет эту традицию эклектическим подходом: происходит подмена ценностей, знание становится не подспорьем в труде над собой, а самоцелью, неким аналогом земной силы, которую ценит мир.

Светская юриспруденция осуществила широкомасштабную декомпозицию права, эпистемологических различий между иллюзорностью и реальностью, наукой и мифологией, между миром и словом. Научные знания стали не результатом открытия объективных закономерностей, а некой социальной конструкцией. Теоретические позиции в такой методологической ситуации являются произвольным набором слов. Работа теоретика теперь заключается не в установлении объективной истины, а в производстве нового смысла и новой терминологии.

Юридическая общественность, увлеченная постмодернистскими мифами о правах человека и демократии, не может пока осознать, что подвергается целенаправленному и изощренному разложению. Но еще Мишель Фуко заметил незримый процесс расщепления общественного и индивидуального сознания в современном мире¹⁶². С детства в школе ребенка учат декомпозиции мира, разделять все на части и противопоставлять эти части друг другу. И совсем не учат целостному восприятию мира, синтетическому мировоззрению. Поддерживается господство анализа, а не синтеза.

Ряд отечественных авторов призывали к целостному изучению действительности¹⁶³, но конъюнктура в очередной раз оказалась сильнее. Именно в XIX в. остатки чувства всеобщности растворились в «точечном» чувстве. Такое развитие характеризуется победой изначального страха над изначальным доверием, победой любви к земному над любовью к Богу, экстравертного человека над внутренним, духовным, интровертным, активности над созерцательностью. В земном мире человек видит только многообразие и расколотость. Понятие единства и целостности отдалено от современного человека, и усилия глобализаторов целенаправленно отягощают это состояние. Человек сломал духовные основы мира, и мир, лишенный своего изначального метафизического содержания, распадается на атомы. Право дробится на малосвязанные отрасли, подотрасли, институты и противоречивые нормы. Государство делится на кланы, общество — на социальные группы, группы — на индивидов, индивиды — на душу и тело, душа — на рассудок и чувство, плоть — на отдельные клетки. Наука обслуживает всеразрушающий процесс атомизации. Худшим следствием этого явилось разделение Бога и мира, это нанесло правопорядку в мире и в отдельных странах глубокую рану.

Неправильно, учил Бог, создавать такое древо миров, где дух утрачивает осознание внешнего и внутреннего как частей себя, единого, и начинает воспринимать внешнее как некое иное себе, духу, и никаким образом от него не зависимое существование. Ибо, создавая такое древо, дух утрачивает осознавание себя как единого. Падшему духу кажется, что он представляет собой лишь «я», а мир внешний, окружающий это «я», — не часть Духа. Но теплится в нем и смутное осознание ошибочности этого представления. Он чувствует, что разъят, хоть и не в состоянии осознать это чувство. Поэтому существование падшего духа безрадостно и горько. Почему дьявол отказался исполнять волю Божию? Почему он разорвал связь между словом и делом и тем самым согрешил; и согрешив, сделал мир смертным, слово перестало животворить? Слово не доходит до творения полностью и целиком, и поэтому мир стал распадаться — он стал тленным.

Вот как свидетельствует об этом святоотеческая мысль: «Диавол, прельстивший человека, отделил нашу волю от Бога и друг от друга. Отклонив с прямого пути человека, лукавый разделил образ бытия естества его, расчленив его на множество мнений и представлений, он учредил в качестве закона поиск и нахождение всяческого зла, используя для этого силы нашей души, и для постоянного пребывания зла во всех людях заложил лукавое основание — неуступчивость воли»¹⁶⁴.

Новый человек, получивший после Реформации и «Просвещения» «точечное чувство», перестал осознавать целостный мир целостным. Он воспринимает в первую очередь не Бога и Вселенную, а себя, преходящую во времени личность; не целостность, а часть, бренный осколок. Он уже не чувствует себя всего-навсего точкой прохождения вечных сил, а видит себя в центре Вселенной (высшей ценностью или, как минимум, центром правовой системы). Нового человека влечет не самоотречение, а самоутверждение. Он не себя соотносит с миром, а мир соотносит с собой. Его основное чувство — боязнь одиночества, изначальный страх вместо изначального доверия. Страх толкает его на то, чтобы везде добиваться господства. Его обуревает воля к власти, но, достигая ее, чувство благоговения он вытесняет гордостью. Чтобы властвовать, он разделяет. Так мир утрачивает свою целостность сначала в умах человечества, а потом объективно, уступая силам разделения. Людям удалось даже Бога разделить для себя на множество личных божков. Лютер, Руссо, а затем Маркс учили, что религия — есть частное дело каждого¹⁶⁵. Сначала религию отделили от целого, потом Право «освободили» от духовных религиозно-нравственных оснований, а в итоге подвергли разложению и религию, и нравственность и Право.

Возьмем западную культуру. Она никогда не была правовой, она складывалась как юридизованная. Ее принципы — формализм, рационализм, индивидуализм, либерализм, технократизм, прагматизм и меркантилизм. Эта культура развивалась по пути рационализации всей социальной жизни, расчета, регламентации, устроения жизни по законам разума, логики, формальных правил. По определению известных культурологов, эта культура может быть названа «фаустовской» — по имени ученого, продавшего свою душу за обладание знанием, или «сократической» — по имени философа, поставившего на место живой непосредственной жизни умственные формулы, научные каркасы и схемы, или «прометеевской» — по имени героя древнегреческих мифов, восставшего против богов. Эта культура добилась многого: дала невиданный ранее технический прогресс и уровень материального благосостояния, комплекс позитивных наук. Однако именно в западной культуре было произведено возвышение буквы закона над духом права.

Весь мир представлен в западной культуре по типу видеоклипа: мелькающие, дробящиеся на глазах и произвольно объединяемые фрагменты. Словно все в этом мире получило свою автономию и сорвалось со своих мест в броуновском движении.

Раскол некогда целостного мира привел к расколу и в сознании, и в познании, повлек за собой, с одной стороны, чрезмерный акцент на формально-логической стороне познания, с другой — привел к иррационализму, тезису о решающей роли человеческого мышления. В итоге все попытки решить проблему единства знания о праве оказывались до сих пор неудачными. Наблюдается пестрота и фрагментарность отражения права. Современные ученые-юристы разделяют примечательный вывод: правовому прогрессу России мешает широкое распространение «неправовых» регуляторов в обществе (моральных, морально-религиозных, традиционных, патриархально-семейных)¹⁶⁶.

Древняя и средневековая жизнь и мысль русского народа были достаточно целостными, и это выражалось в слиянии религии, нравственности и права. Вместе с расчленением наук и нарастанием утилитаризма происходило отчуждение права от религии и нравственности. Попытки избавиться от нравственных оснований неизбежно расшатывают правовую сферу, ибо право не может поддерживаться только принуждением, запретами, силой.

Но при утрате видения мира в его целокупности поле правового регулирования сокращается лишь до случаев очевидного ущерба, а рамки последнего уменьшаются вместе с разрушением общественной нравственности и секуляризацией сознания. Например, колдовство, являвшееся тяжким преступлением в древних обществах, ныне рассматривается юриспруденцией как мнимое действие и потому не наказывается.

Уже Н. М. Коркунов писал: «Между старыми юристами самостоятельное изучение всех отраслей права не было редкостью. Еще в первой половине настоящего столетия можно указать немало писателей, одинаково известных в истории двух или трех юридических наук. Но теперь и в правоведении деятельность отдельных ученых ограничивается все более узкой сферой. Сосредоточение самостоятельного исследования в более ограниченной сфере, требуемое развивающейся специализацией, не обусловливает, однако, необходимым образом узкости и мелочности получаемых от такого специализированного исследования научных результатов»¹⁶⁷.

Юридическое сообщество утратило целостное восприятие правовой действительности и перешло на усеченное понимание тех ценностей, на основе которых оно и формировалось как духовная, творческая сила. Чем меньше субъект считал себя связанным чем-либо или кем-либо, тем беднее духовно становился он и эгоистичнее. Чем больше человек признавал себя единственной и высшей силой мироздания, тем решительнее отбрасывал он мысль о себе как образе и подобии Божием. Чем более он хотел довериться своему разуму, тем более утрачивал понимание существа окружающего мира. Чем более пытался переделать мир, тем больше губил его, создав экологическую угрозу. Человек стал считать себя всесильным творцом всего сущего, но он не может отвечать за результаты своей деятельности: они убивают его. Утрата целостного мировосприятия обусловлена секуляризацией мысли и монополизмом атеистической науки.

Перед властным взором нового человека юридическая сфера распадается на бездушные, враждебные друг другу части, в то время как перед любящим взором ответственного субъекта она соединяется в гармоничное целое. Человек обретает изначальное доверие в своем мире, которое и предопределяет отношение к миру. К господству приходят только через разделение, к целостности — только через самоотдачу. Сущность современного западного человека — анализ, в этическом — протест и борьба, в правовом — законничество и формализм; сущность человека русской культуры — синтез, в этическом — согласие и примирение, в правовом — неустанный поиск духа права.

Раздробленность творения и безсильные и разрушительные попытки овладеть им по кускам приводят не к власти человека над миром, а властью продуктов человеческой деятельности над самим человеком. Унитаризация человеческого бытия, концепции «общечеловеческих ценностей», «прав человека» и план глобализации мира являются не только элементами социальной практики, но и значимыми элементами идеологических пластов социальных технологий, позволяющими деконструировать кристаллические решетки ценностей различных традиций. Однако такое воспарение юристов-романтиков над традицией имеет существенный негативный итог — маргинальность или безосновность.

Не осознав единства всех граней правового бытия и себя самого в этом единстве, субъект будет ощущать весь мир чуждым себе, а значит, враждебным миром. Психиатры видят в современном цивилизованном мире ристалище шизофренических страстей. Идущая в культуре духовная работа разительно напоминает прогрессирующую болезнь души — движение в сторону шизофренического распада личности. «Культура лишь закрывает истину, таящуюся в народе, — отмечал в своей характеристике мировоззрения либеральной интеллигенции Н. А. Бердяев. — Культура основана на неправде и зле неравенства и порабощения народа. Тот качественный слой, который творит духовную культуру, всегда виновен перед народом. Истина всегда — в простом, а не в сложном. Истина — в цельном, и потеря цельности, характерная для культурного слоя, всегда есть ложь. Мужик знает больше, чем философ»¹⁶⁸.

На первых порах даже доктрины античных государств не ставили под сомнение этическую значимость права. Космологическое умозрение древних греков и римлян отражало господствующий в то время цельный, нерасчлененный способ познания мира. Синкретичность сознания людей первобытного общества, определявшаяся нерасчлененностью бытия, обусловила нерасчлененность тех первичных социальных норм, которыми пользовались на ранних стадиях развития человечества. Эти нормы названы в юридической литературе «мононормами», а целостное восприятие мира древними осмеяно как примитивное. Но не все так просто.

Мировоззрение наших предков в действительности было синтетично, то есть гармонично сочетало тогдашнюю культуру, религию, философию и мир. Исследователи отмечают «синтетизм русского мышления» как стародавнюю традицию¹⁶⁹. Заметим, что синтетизм русской интеллектуальной традиции радикально отличен от рационального синтеза западноевропейской традиции, реализуемого в форме, например, диалектического синтеза. Принцип «вещь в вещи» характеризует особенность русского традиционного восприятия мира как сложной системы взаимосвязанных структурированных элементов, включающих человека и природу в единый Мир. В русских народных сказках герой встречает зайца, в котором вложена утка, в утке — яйцо, в яйце — игла. В данном соединении растительное сочетается с животным и элементом человеческой культуры. Все элементы Целого наделяются общими принципами системной организации, подчиняются общим законам существования.

Последующее развитие отечественной культуры, находящееся под влиянием западных стандартов, нарушает первоначальное единство и ставит на его место известное обособление различных сторон общественной жизни. Право, Правда и Православие приобрели в современной России характер независимых друг от друга областей, не имеющих между собой ничего общего.

Даже имея доказательства слияния Права, традиционной нравственности (Правды) и коренной веры русского народа (Православия) до неразличимости, ученые-юристы, эмансипированные от отечественных традиций, утверждают ныне их взаимное обособление и самостоятельность. Не одно поколение российских юристов получило подготовку, которая лишает человека русской культуры национального, самобытного правосознания, ориентирует на служение букве закона, закладывает навыки законнического, казуистического отношения к праву.

Отметим закономерность: чем религиознее человеческое сообщество, тем больше в нем сознания единства, целокупности мира. Люди в таком религиозно целостном обществе рассматривают себя в двух планах: и как уникальные личности, судимые своим Творцом; и как члены единого общественного тела, в котором болезнь одного органа приводит к недомоганию всего организма. Стяжание Святого Духа одним праведником, по слову преподобного Серафима Саровского, приводит к спасению тысяч людей вокруг, а совершение греха одним беззаконником влечет гибель многих¹⁷⁰.

Реальные потребности, по мнению И. Фромма, «выходят далее за пределы животных, инстинктивных потребностей человека. Потребности эти выражаются в настойчивом стремлении и огромном желании человека восстановить единство и равновесие между человеком и остальной природой, достигнуть гармонии во взаимоотношениях с природой во всех проявлениях жизни, во всех сферах»¹⁷¹. В отношениях с людьми эта гармония есть любовь.

Невозможно скрыть, что основы современного права выросли как раз из христианства — религии любви. В античном мире с его многобожием не было ясного сознания целостности бытия, и только христианство с его учением о Боге как о Творце всякого бытия окончательно укрепило учение о единстве бытия. В православном толковании идеи Святой Троицы и всемирного спасения русское сознание выразило свою жажду всеобщности, всеединства. Состоянию разделения Православие противопоставляет цельность как понятие, основополагающее для христианства. Оно выражается не только в единстве, которое подразумевает Христова молитва «Да будут все едино» (Ин. 17,21). Именно это видение богоданной цельности, переданное Церкви и исполняемое ею, является сердцем традиции. Поскольку Бог един, благое и правильное в конечном счете тоже едины в Нем. Цельность нравственной жизни достигается не просто путем стремления к добродетели и формированию хорошего характера, но обожением всех сторон человеческой жизни посредством таинств Церкви.

Видение мира как совершающегося таинства, ощущение литургического единства творения — где еще это сохранилось, как не в Православии? Православие видит таинство единства. Представая в благоговейном трепете перед Богом любви, Православная Церковь свидетельствует о том, что вера и нравственная жизнь человека — единое целое и что жизнь не должна разделяться на религиозную и нерелигиозную сферы: ведь бесконечность Божества нельзя сократить до размеров, удобных в использовании. Христианин призван усовершенствовать всю свою жизнь и весь тварный мир целиком.

Когда Православие говорит о спасении человека, тем самым предполагается, что человек по своей природе является обладателем того состояния цельности и духовного здоровья, которое вследствие греха оказалось нарушенным и нуждается в восстановлении. Именно это восстановление изначальной духовной целостности человека и выражает понятие спасения.

Простое перечисление формальных признаков права мало что дает для его адекватного понимания. Право — есть Божественный закон человеческих взаимоотношений в рамках единого целого, как некое связующее начало, абсолютная взаимосвязь всего сущего в обществе на основе Любви (Истины), Добра и Красоты, двигательная сила истории, постоянная цель, синтезирующая в себе Божественные абсолюты.

В основе общества лежит некое сверхприродное всеединство. Животворным ядром общества выступает соборное единство внутренней духовной жизни. Общество со всей громоздкостью и тяжеловесностью строения и функционирования творится и приводится в движение скрытой силой некоего первичного духовного механизма, лежащего в его основе. Этот первичный духовный механизм включает в себя право. Тем самым мы приходим к утверждению, что в основе всякого общества как ядро и животворящее начало необходимо лежит право; но исторически именно в русском обществе право было востребовано, получило имя собственное и стало национальным достоянием русского народа. Право в русской духовной традиции представляет собой целостность православных (религиозных) и нравственных абсолютов, призванных служить критериями правомерного поведения и способами целостного восприятия мира.

Правопонимание, соответствующее критериям истины, предполагает целостное восприятие права. Такое восприятие не имеет ничего общего с интегративным, синкретическим и плюралистическим подходами к пониманию права.

Американский юрист Джером Холл, сторонник так называемой интегративной юриспруденции, стремился объединить в ней ценности позитивного права¹⁷². Другой американец, историк юриспруденции Г. Берман считает актуальным интегрировать три типа правопонимания — юридический позитивизм, теорию естественного права и историческую школу права¹⁷³. Их отечественные последователи В. Г. Графский, М. Ю. Варьяс, Е. Л. Поцелуев, А. А. Павлов, А. И. Бобылев также высказываются за достоверность всех основных типов правопонимания при явных симпатиях к либертарному юснатурализму¹⁷⁴. По их мнению, поиск единого, всеобъемлющего определения понятия права не предполагает признание неправильными всех других определений права. Напротив, интегрированный подход к определению понятия права вбирает в себя идеи всех основных концепций правопонимания, исключает одностороннее суждение о праве как едином явлении¹⁷⁵. Действительно, высказываясь за «интегративный подход», данная группа ученых не признает право единым явлением — в этом основное противоречие их суждений и причина методологической беспомощности «интегративной юриспруденции» как таковой. «Дело не в превосходстве того или иного типа правопонимания, а в их интеграции», — откровенно утверждает Г. Берман¹⁷⁶.

Получается для интегративистов сам факт объединения подходов важнее истины. То же самое можно сказать о сторонниках плюралистического подхода, которые ради всеохватывающего консенсуса готовы отказаться от истинности выводов. Синтез Богом данной жизни нужно отличать от плюрализма мнений и конвергенции теорий, за которыми фактически скрывается навязывание декомпозиции, деструктивности и хаоса.

Иногда в своем стремлении создать обобщенную картину бытия права ученые смешивают несоединимое (синкретический подход к правопониманию). «Синкретизм» в точном смысле этого слова, заключается в соединении элементов различной природы, то есть таких, которые не связаны друг с другом на основе единого фундаментального принципа, а собраны вместе чисто внешним способом. Синкретизм представляет собой профаническую концепцию, чуждую истине. Синкретизм предполагает угасание подлинного знания о праве. Он снижает и вульгаризирует все начала, которые соединяет. Не случайно синкретизм в понимании права господствовал у ряда племен в первобытном мире: нынешние сторонники правового синкретизма впадают в неоязычество, то есть имеют дело с областью чистой множественности, образуемой разрозненными и единичными элементами. А синтетический подход к правопониманию содержит в себе идею внутреннего единства и целостности существования права.

В. Г. Графский относит к сторонникам синтетического типа правопонимания Вл. Соловьева, А. С. Ященко и П. А. Сорокина, однако в действительности указанные авторы разделяли именно интегративный подход. Так, А. С. Ященко высказывался против односторонности типов правопонимания, вызванной, по его мнению, исключением всяких других подходов¹⁷⁷. Но подобное положение вполне нормально, ведь истина одна, а не множественна, а потому ошибочные типы правопонимания приходится признавать негодными. А. С. Ященко же видел свою задачу в том, чтобы склонить своих коллег к такому пониманию права, которое охватило бы все существующие концепции «в их односторонней правильности». Идея равновесия приводит, по мнению А. С. Ященко, к признанию относительной справедливости враждующих типов правопонимания. Подобные воззрения нет оснований относить к синтетической теории права.

Синтетический подход обнаруживает единую сущность Православия (традиционной религии русского народа), Правды (традиционной нравственности русского народа) и Права (правил человеческих взаимоотношений). Религия, нравственность и правовые законы — отдельные части права, лишь в своей связи суть то, что они суть.

Разнообразие типов правопонимания — вещь ненормальная для полноценной юридической науки, открывшей истину. Причина множественности школ права в расчлененном, нецелостном восприятии права светскими исследователями. Этого противоречия изначально в самом праве нет. Необходимо восстановить объемную сознательную целостность восприятия права при помощи актуализации духа права. Истинное бытие права неделимо, непрерывно и едино. Право познается разумом, поскольку все, что вечно и неизменно может быть доступно человеческой мысли. Синтетический подход к пониманию права исходит из христианского сознания, пронизанного единым Логосом, объективно устремленного к целостному постижению бытия. В Логосе гармонично соединяются и вера, и разум, освящая проявлением духа (правом) весь массив законодательства.

Целостное познание мира раскрывается христианину в мистической интуиции, для которой характерны не столько способности ума, сколько близость к Богу. Благодаря чистой и искренней вере в Бога, субъект правильно воспринимает универсальную точку отсчета бытия, предельные основания правопорядка, требования абсолюта, явленного в конкретном многообразии природной, социальной и духовной жизни.

Эта сущностная черта данного мироотношенческого, синтетического типа выражается в совокупности его содержательных характеристик. К их числу можно отнести:

– представление правопорядка как системной целостности, как заданной Абсолютом упорядоченности, в которой за видимой множественностью скрыто глубинное единство Права, нравственности (Правды) и религии (Православия);

– осознание иерархичности правопорядка, обусловенной степенью приближения к Абсолюту различных элементов правовой реальности, невозможность рядоположенности Божественных заповедей и законов государства;

– способность видеть весьма конкретное место каждого реального объекта в этой иерархии;

– однозначность смыслов различных понятий бытия права, безусловное неприятие виртуализации права как процесса его символизации, «означивания означающего», «вторичного моделирования»;

– умение сознательно и интуитивно определить вариант правомерного поведения, соответствующего Божественным заповедям и эталону совести.

Р. С. Байниязов сформулировал перспективное научное положение: «Право в принципе не есть совокупность, пусть даже логически выстроенных, юридических норм. Нельзя сводить право к «чистой форме», это уже будет квазиправо. Любая социальная система, в том числе и система права, существует в рамках базовых принципов и начал. Без них она закономерным образом разлагается и ликвидируется. А данные идеи и принципы обязательно лежат в плоскости духа»¹⁷⁸. Однако нам не все равно о каком духе идет речь. Поведение древнего индийца тоже регулировалось религиозно-нравственными установками, которые со временем срастались с юридическими нормами, но индуизм является одним из мощных языческих верований¹⁷⁹. Право исторически укрепилось и обрело свое название именно в православной традиции, на территории расселения русского народа, где веками осуществляется интенсивный, и наиболее успешный в духовном плане, поиск Божьей правды.

Правда существует объективно — она записана в Святом Писании и в совести людей. Кто найдет Бога, соединит эти правды в одну. Православие представляет в современном мире единственный полноценный путь познания истинного права и универсальный способ его трансляции. Право как проявление духа немыслимо без этих конкретных религиозно-нравственных оснований.

Даже советская юридическая наука активно использовала термин «дух права» в паре с термином «буква закона». Это само по себе показательно и свидетельствует о том, что секулярной мысли нелегко эмансипироваться от истинного знания.

Дух права актуален как универсальный духовный феномен, олицетворяющий абсолюты Истины, Добра и Красоты, воспринимаемый правосознанием в качестве основы принятия правовых решений и программирующий все компоненты правовой системы. Дух права обнаруживает себя даже в периоды господства юридического формализма. Дух придает праву качество подлинности и полноценности.

Дух права имеет всепроникающую силу, что вообще свойственно Божественным стихиям. Дух права поддерживает существование в правовой сфере традиции, которая несмотря на революционные скачки, остается незыблемой. Право продолжает свое действие в гуще народа даже в условиях полной отмены действующего законодательства либо при неправовом характере последнего. Можно заключить, что право есть проявление Святого Духа (Бога), Его благодатный дар. Поэтому когда право пытаются сделать безбожным, секулярным, оно сосредотачивается в глубинах правосознания, переходя на некое «катакомбное» положение. Право в светском обществе подменяется законнической юриспруденцией.

Невозможно реформировать правовую систему, изучать ее и оценивать, игнорируя дух права. Категория «дух права» должна занимать в системе правовых понятий самостоятельное место и не может быть заменена такими понятиями как «правосознание», «правовая культура», «сущность права», «содержание права» и др. Вне духа права нет. Право не познать, не стяжав благодати Святого Духа.

Духовный опыт дается не всем людям в одинаковой мере и в одинаковом виде. Одухотворенные люди, которые, как правило, ведут воцерковленный образ жизни, безошибочно определяют грань правомерного и противоправного, умеют принимать справедливые решения по возникающим спорам. Право, также как и талант его толкования, — есть дар Святого Духа (поэтому фраза «Судья от Бога» вполне адекватна).

Право как дар Святого Духа (дар Божий) обретается человеком посредством правосознания в целом и его центрального ядра — совести, в частности. Не случайно проницательный (и без всякого преувеличения — великий русский теоретик права) И. А. Ильин определял правосознание «как естественное чувство права и правоты или как особую духовную настроенность инстинкта в отношении к себе и к другим людям. Правосознание, по его мнению, есть особого рода инстинктивное правочувствие, в котором человек утверждает свою собственную духовность и признает духовность других людей»¹⁸⁰. И. А. Ильин имел все основания считать правосознание источником права. Он подчеркивал, что государство держится только правосознанием граждан и власти¹⁸¹. Со своей стороны отметим, что правосознание не является первичным источником права; первоисточником права выступает сам Господь Бог.

Правовое сознание представляет собой духовную основу правовой системы. В нем содержатся многовековые религиозно-нравственные установки, которые применительно к российскому обществу изначально представляли собой идеи о приоритете Божьей воли, соборности, взаимной ответственности, совестливости. Именно благодаря такой основе общество даже в эпоху переходного периода способно развиваться относительно устойчиво, не испытывая на себе потрясения от осуществляемых реформ. Правосознание, оторванное от права как проявления духа, превращается в безпринципное, самодовлеющее средство социального прожектерства.

Связывая тему правопонимания с вопросами правосознания, нам удастся различить в праве как глубинный, так и поверхностный уровни. На глубинном уровне в праве обнаруживаются религиозные и нравственные абсолюты, которые одновременно являются собственно правовыми. А на поверхностном — юридические положения официальных и неофициальных субъектов (при условии, что они не противоречат праву первого, глубинного порядка).

По мнению В. И. Иванова, при правильном устройстве государства «вера питает совесть, совесть издает законы государства, а принимает их и исполняет — воля»¹⁸². Действительно, в правосознании человека мораль находится глубже сведений о законах, а вера в высшую правоту — еще глубже морали. Человеку, далекому от науки, а тем более от правоведения, писателю В. М. Шукшину принадлежит методологически важная для данного исследования мысль: «Нравственность есть Правда. Не просто правда, а Правда. … Народ всегда знает Правду»¹⁸³. Ценность этой идеи заключается, во-первых, в констатации того факта, что традиционная нравственность русского народа именуется Правдой; а во-вторых, в презумпции знания народом Правды. Высшие, абсолютные и неизменные нравственные заповеди известны людям от Бога (вписаны в сердца как на скрижали) и редко кому удается полностью уничтожить в себе зачатки совести.

Русская правовая культура основана не на законодательстве, а на совести, не на приобретательстве и потребительстве, а на духовном самосовершенствовании, не на индивидуализме, а на соборности, не на конкуренции и конфликте, а на согласии и солидарности. Эта культура главенства духовного над материальным, содержательного — над формальным, нравственного — над юридическим. Русская культура — это культура права, а не законничества; целостного восприятия права в неразрывном единстве его с Православием и Правдой, а не фрагментарного анализа законоположений; неотделенности чувства и разума в правосознании.

В наше время немалое число авторов пишут о том, что «соединение права, религии и морали характерно лишь для низких ступеней культуры»¹⁸⁴. Если под культурой и цивилизованностью понимать юридическую формализацию каждого движения человека, то в этих понятиях нет ничего социально полезного и ценного. Мы должны гордиться тем периодом русской истории, когда православная церковь в союзе с государственной властью воспитывала десятки поколений совестливых, великодушных и правопослушных людей, потомки которых до сих выступают удерживающей силой для России.

Правовед, ориентированный на поиск истины, не может понимать под правом внешнее и формальное явление, сводимое к закону. Право суть проявление духа, указывающее людям на объективно-лучшее поведение, оно предлагает правосознанию людей образцы оптимального общения в мире; общения не субъекта с субъектом, а духа одного человека с духом другого человека. В этом смысле право проникает в тончайшие измерения человеческих отношений.

Интуитивное чувство без-условности права (в отличие от условности закона) всегда испытывалось наиболее чуткой частью юридического сообщества, находило свое выражение среди ученых в непрекращающихся попытках нахождения объективного источника права. Теоретическое правоведение к настоящему времени перестало развиваться. И только синтетическая теория правопонимания в наибольшей степени может служить основой для дальнейшего развития правовой мысли. В данной теории прослеживается, во-первых, стремление к философскому обобщению результатов других областей знания; во-вторых, идеи единой духовно-материальной природы человека; в-третьих, в синтетической теории ставится задача изучить Право вместе с традиционными для России нравственностью (Правдой) и религией (Православием) как часть единого универсума, в единой системе отношений: Бог — Вселенная природа — общество — человек. Иными словами, в синтетической теории правопонимания дается целостная картина мира с выявлением места права в ней, вызывает интерес взаимосвязь различных сторон и уровней права в индивидуально-личностном, социальном и духовном бытии человека.

Право как явление духа является достоянием российского общества, всех людей русской культуры совместно и соборно. Субъекту другой культуры, хотя и проживающему в России, сложно уловить, что такое право. Нужен особый настрой духа и души, который можно назвать правонастроем, чтобы научиться различать истину от лжи, добро от зла и красоту от безобразия при помощи совестного акта. Каждый человек русской культуры пользуется этим достоянием, значительное время пребывая в страданиях, душевных переживаниях, муках совести, поисках смыслов, а не в предпринимательской суете. Это породило устойчивое международное мнение о загадочности русской души.

Показательно, что в рамках англо-саксонской юридической традиции термин «law» употребляется в значении закона и только в русском языке переводится как «право»; в рамках романо-германской юридической традиции пользуются понятиями «lex» и «jus», в которых подчеркивается нормативность и формальная определенность юридического регулятора. И только в русской исконной традиции появилось слово «Право», которое служило обозначением вечной и непреходящей духовной ценности, происходящей непосредственно от Бога и подкрепленной нравственной традицией предков.

Ф. Савиньи в своей «Системе современного римского права» писал о духовном единстве, в котором коренится право¹⁸⁵, но источником духа права называл не Бога, а народ. «Если мы отвлечем право от всякого особенного содержания, — писал Ф. Савиньи, — то получим как общее существо всякого права нормирование определенным образом совместной жизни людей. Но случайный агрегат неопределенного множества людей есть представление произвольное, лишенное всякой реальности. А если бы и действительно имелся такой агрегат, то он был бы не способен, конечно, произвести право. В действительности же везде, где люди живут вместе, мы видим, что они образуют одно духовное целое, и это единство их проявляется и укрепляется в употреблении одного общего языка. В этом единстве духовном и коренится право, так как в общем всех проникающем народном духе представляется сила, способная удовлетворить потребности в урегулировании совместной жизни людей. Но говоря о народе как о целом, мы должны иметь в виду не одних лишь наличных членов его: духовное единство соединяет также и сменяющие друг друга поколения, настоящее с прошлым. Право сохраняется в народе силой предания, обусловленной не внезапной, а совершенно постепенной, незаметной сменой поколений»¹⁸⁶. По мысли ученика Савиньи Г. Пухты, «право развивается из народного духа, как растение из зерна»¹⁸⁷. Народный дух не порождает, а тонко воспринимает Право, в противном случае народ пришлось бы обожествлять.

Наличие у права как проявления духа глубинных религиозных и нравственных корней подтверждается и состоянием публичного порядка. Дело в том, что в основе последнего лежит не юридическая в собственном смысле слова, а религиозно-нравственная константа. История человечества подтверждает, что отклонение от порядка вещей, данного нам в Законе Божием, ведет к искажению отношений в обществе, ниспровержению самой идеи права, утрате верховной властью нравственной меры дозволенного и дисбалансу сил. Вечные метарегуляторы — мораль, юриспруденция, традиции, здравый смысл — с потерей Бога теряют фундамент, расшатываются и превращаются в антирегуляторы. Это обстоятельство должно найти отражение в определении понятия права.

Настоящего ученого не должен смущать богословский контекст проблемы правопонимания, ибо юриспруденция рассматривает динамику общественных и личных метаморфоз в разрезе юридического регулирования, а богословие изучает его духовную первооснову — собственно право как проявление Святого Духа. В конце концов этика и юриспруденция в свое время вышли из богословия и представляли собой только дальнейшую разработку абсолютных заповедей христианства.

Особое значение при определении понятия права приобретает мысль о том, что содержание того или иного типа правовой культуры обусловлено характером религиозных воззрений, коренящихся в истоках народной традиции. Именно это обстоятельство в значительной степени объясняет, почему именно на Руси возникло «Право», а в Англии, например, «Law». Все черты русского правосознания предопределены спецификой традиционной нравственности, а еще глубже — традиционной верой (Православием).

История российской правовой системы показывает, что религиозно-нравственная природа русского сознания находила выражение в разных формах и не в последнюю очередь — в правосознании. Только православное миросозерцание дает наиболее полный ответ на вопросы, которые ставит перед собой русский человек. Общехристианские истины, пришедшие на Русь в Х столетии, русский народ органически соединил со своим укладом и образом жизни, ничего при этом существенно не ломая, почему и родилось такое своеобразное и ни на одно из других не похожее религиозное учение — русское Православие. Главнейшей «тайной» Православия является сокровенная идея «прославления Права», то есть идеалов Любви, Добра и Красоты в их священном понимании.

Национальное сознание — это не цепь умозрительных построений, а приобретшие характер безсознательного начала духовно-нравственные ориентиры народа, выражающиеся в его типических поступках и реакциях, пословицах, во всех проявлениях духовной жизни. А. Тойнби называл в числе двадцати типов цивилизаций и российскую, одухотворенную, как он совершенно справедливо заключил, «религиозной идеей и могучей русской верой в высокое предназначение России»¹⁸⁸. В вопросе правопонимания многое проясняет православная духовность, предполагающая стремление к жизни согласно Божественной правде. И сама Правда, в представлении мыслителей Киевской Руси, неотделима от христианской жизни, сама ее суть в реальном воплощении, в следовании христианской истине.

Право не может определяться случайным мнением законодателя о целесообразности либо нецелесообразности тех или иных запретов или дозволений. Разве правопорядок не укрепляется там, где расцветают полнота любви, совестное доброжелательство, жертвенная щедрость? И разве не являются сокрушительными ударами по правовому порядку гордость, сребролюбие, блуд, с неизбежностью толкающие грешников на разнообразные правонарушения?

Правосознание субъекта права уже квалифицирует определенные влечения как греховные и своевременно сигнализирует о них обостренной совести человека. Таков подлинный механизм правового регулирования, включающий в себя не норму, юридический факт, юридическое отношение и акты принудительной реализации закона, как считали представители советской юриспруденции, а нечто более сложное и неформальное — совесть как центр правосознания человека, волю Бога, а также Божью благодать для праведных и Божью кару для неправедных. И благодаря этому человек сдерживает свои порочные желания, понимает под правом начало мира и не нуждается в дополнительных юридических нормах и полицейских острастках.

Можно заметить, что в рамках такого правопонимания известный специалистам понятийный аппарат общей теории права частично наполняется новым смыслом, частично должен быть отвергнут. С учетом вышеизложенных соображений, если термин «механизм правового регулирования» и стоит употреблять, то не для обозначения системы юридических средств упорядочения общественных отношений, но для фиксации духовного процесса, совестного акта, за которым стоит поиск субъектом права Божьей воли как критерия правомерности его поведения. Под правоотношением нужно понимать не просто общественное отношение, урегулированное юридическими нормами, а, в первую очередь, духовное отношение, связывающее дух одного человека с духом другого человека в согласии с Божественными заповедями. Правосудие необходимо будет понимать именно как «Право-судие», то есть решение спорных дел по духу права.

Таким образом, право не мыслимо автономной субстанцией по отношению к традиционной нравственности русского народа (Правде) и его традиционной вере (Православию). Эти явления не самостоятельные, а образуют неразрывное органическое единство. Культура, в которой укрепляются религиозно-нравственные основания права, имеет правильную и жизнеспособную иерархию. Такая культура противостоит контр-культуре и антикультуре. Она направлена на высшие, Божественные истины.

Область права занимает не только и не столько сферу социально значимого поведения, но также — пространство души и сознания человека. Это обстоятельство имеет принципиальное значение при формулировании определения понятия права. Когда закон впечатлен в совесть человека и воспринят им, когда деяния человека в следовании религиозно-нравственным заповедям предполагают добровольный отказ от своеволия, человек пребывает в праве. Сотворенный со свободной волей, человек истинно свободен лишь тогда, когда живет и действует по праву, а не по своему произволу. Потакание похоти в самом широком смысле этого слова погружает человека в рабство греху и отдают его во власть враждебной ему злой силе, законом которой является беззаконие. Соблюдая религиозно-нравственные заповеди, человек является подлинно субъектом права, а нарушая их — правонарушителем.

Господствующая светская теория правонарушений носит сугубо умозрительный характер. Нередко строгое следование букве закона столь же вредно для общества, как и пренебрежение этой буквой. Закон требует неукоснительного соблюдения норматива, а право воспитывает в людях добронравие как главный залог правопорядка.

На человека, сохраняющего в себе после грехопадения образ Божий, продолжает направляться сообщение Божественной воли, однако часто он сам не может правильно его воспринять. Вот почему так нужна актуализация правовой традиции России с ее господством духа права, а не буквы закона. Если мы будем понимать под правом не только юридические нормативы, но главным образом религиозно-нравственные абсолюты, имеющие прямое действие, то результат будет качественно иным. Праву будет возвращена его нравственная основа, живой источник вечной истины, готовый правовой идеал, не противоречащий ни справедливости, ни человеческому естеству.

Государство в этом случае получит готовую к употреблению систему правил, куда более действенных для общественного сознания, чем нормы действующего законодательства. В этом случае Россия начнет воспроизводить свою собственную национальную идею, которая органична именно для ее национальной культуры. Вера как главный источник настроений, решений, слов и дел, вдохновит и направит волю человека на правовой путь, облагородит чувства и воспитает мысли. Как верно заметил Н. Н. Алексеев: «Духовная жизнь как условие здорового права есть не потусторонняя человечеству задача, но, в сущности, единственно правильный способ его существования»¹⁸⁹.

Ответим на вопрос: почему в государствах, где влияние религии было особенно сильным, дифференциация морали, религии и юриспруденции происходила замедленными темпами? Потому что это было необходимо для поддержания нормального правопорядка. Нормативные системы Древней Греции и Древнего Рима также не были свободны от религиозных влияний, но в этих государствах отсутствовали завершенные религиозные учения. Так, в Древней Греции верования выражались в основном в культовых мифах. Потому-то именно в этих странах Запада возникли традиции атеистического свободомыслия (в трагедиях Эсхила, эпосе Гомера, например) и обожествления человеческой индивидуальности.

На Руси же корпус права формировался такими абсолютами, в которых юридический закон следовал нравственной оценке религиозного канона. Русская правоведческая традиция, по существу, есть форма поиска религиозных и нравственных оснований права.

Е. Н. Трубецкой писал: «Высшее выражение нравственности — заповедь любви и милосердия, когда она управляет нашей совестью, несомненно, связывает нашу волю по отношению к ближнему»¹⁹⁰. В этой мысли содержится гимн единству Права, Правды (нравственности) и Православия.

Исторически Право служило средством возвращения людей к Богу, если бы люди захотели проявить послушание Его воле. Единство религиозного, нравственного начал в праве лежало в основе державного строительства Руси, общественного устройства, государственной идеологии, семейного быта и личного поведения людей. Разъятие же права, морали и религии явилось дезориентирующей фальсификацией и катастрофической акцией, которые угодны противникам правопорядка.

При формулировании определения понятия права важно иметь в виду: Право, Правда и Православие — не три самостоятельных социальных регулятора, как утверждается ныне, а три ипостаси одного и того же духовного явления. Юриспруденция немыслима без нравственных абсолютов, а нравственность, в свою очередь, вырастала из религиозных истин. Поэтому лишь возвращение к источнику этих истин даст нам верное правопонимание.

§ 2.4. Дух права и истина

Так или иначе истина — это соответствие. В мире логических понятий истина — соответствие суждения действительности. В религиозном мире истина — соответствие Божественному абсолюту. В нравственном мире истина — соответствие своему истинному предназначению. Одно из наиболее известных определений истины: истина — это то, что соответствует положению вещей на самом деле, то есть соответствует реальности. Это очень важная метафизическая категория, которой обозначается духовный смысл жизни.

От правильного понимания истины зависит восприятие многих других понятий. Например, такого понятия как свобода. Д. В. Чухвичев в своей диссертации «Свобода и право» пришел к выводу, что свободным «будет являться поведение, отвечающее осознанной объективной необходимости, соответствующее жизненно важным интересам общества»¹⁹¹. Но при таком понимании свободы придется всех нелояльных и несогласных причислять к правонарушителям. А вот в Евангелии сказано: «И познаете истину, и истина сделает вас свободными» (Ин. 8;32). Понимание свободы как отсутствия зависимости от любых материальных объектов приближает нас к истине.

Цель судебного процесса может быть достигнута, если суд полно и правильно установит факты объективной действительности, от которых зависит разрешение конкретных дел. Суд обязан установить истину по делу — без этого условия защита прав граждан и восстановление правопорядка невозможны.

Вопрос об установлении истины по делу является определяющим и синтезирующим для всей теории процессуального права — конституционного процессуального, уголовного процессуального, гражданского процессуального, административного процессуального, трудового процессуального, семейного процессуального, международного процессуального и др.

Впрочем, был период, когда отечественные процессуалисты переживали отчаяние: «В нынешнем УПК РФ нет какого-либо упоминания не только об истине, но и о всесторонности, полноте и объективности разрешения дела, — писали А. С. Барабаш и А. А. Давлетов. И какие бы теоретические конструкции под это ни подводились, как бы ни обосновывалась необходимость отказа от истины как цели доказывания, произошло самое печальное. Вера в правосудие, и без того основательно подорванная за годы советской власти, потеряла свой обязательный атрибут — икону Истины. В понимании российского человека уголовное судопроизводство стало бесцельным, бессмысленным, поскольку нет правосудия без Истины»¹⁹².

Ошибки судов в установлении действительных обстоятельств дела должны исправляться в апелляционном и кассационном порядке. В частности, одним из оснований к отмене решения суда в кассационном порядке может быть его необоснованность в виде неправильного определения обстоятельств, имеющих значение для дела; недоказанности установленных судом первой инстанции обстоятельств, имеющих значение для дела, или несоответствия выводов суда первой инстанции, изложенных в решении суда, обстоятельствам дела (пп. 1–3 ч. 1 ст. 362 ГПК РФ). Проблематичнее ситуация с требованиями обоснованности судебных решений и пересмотром судебных постановлений в порядке надзора. В соответствии со ст. 387 ГПК РФ основаниями для отмены или изменения судебных постановлений являются лишь существенные нарушения норм материального или процессуального права. Но многие нарушения норм процессуального права влекут за собой вынесение незаконного решения именно потому, что, допустив их, суд не в состоянии установить действительные обстоятельства гражданского дела. Речь идет, например, о рассмотрении дела в отсутствие кого-либо из участников процесса, не извещенных о времени и месте судебного заседания, разрешении судом вопроса о правах и обязанностях лиц, не привлеченных к участию в деле, и тому подобных существенных нарушениях норм процессуального права.

В советский период ст. 14 ГПК РСФСР называлась «Выяснение судом действительных обстоятельств дела, прав и обязанностей сторон». В ней было записано следующее: «Суд обязан, не ограничиваясь представленными материалами и объяснениями, принимать все предусмотренные законом меры для всестороннего, полного и объективного выяснения действительных обстоятельств дела, прав и обязанностей сторон. Суд должен разъяснять лицам, участвующим в деле, их права и обязанности, предупреждать о последствиях совершения или несовершения процессуальных действий и оказывать лицам, участвующим в деле, содействие в осуществлении их прав.

В постсоветский период указанная статья, как и несколько отличающаяся от нее по содержанию ст. 12 ГПК РФ, была озаглавлена «Осуществление судопроизводства на основе состязательности и равноправия сторон». Теперь в ч. 1 ст. 12 ГПК подчеркивается, что правосудие по гражданским делам осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. А в ч. 2 ст. 12 Кодекса записано, что суд, сохраняя независимость, объективность и беспристрастность, осуществляет руководство процессом, разъясняет лицам, участвующим в деле, их права и обязанности, предупреждает о последствиях совершения или несовершения процессуальных действий, оказывает лицам, участвующим в деле, содействие в реализации их прав, создает условия для всестороннего и полного исследования доказательств, установления фактических обстоятельств и правильного применения законодательства при рассмотрении и разрешении гражданских дел.

Статья 56 ГПК РФ названа «Обязанность доказывания». В ней сформулирована обязанность каждой стороны доказать те обстоятельства, на которые она ссылается как на основания своих требований и возражений, если иное не предусмотрено федеральным законом. В то же время суд определяет, какие обстоятельства имеют значение для дела, какой стороне надлежит их доказывать, выносит обстоятельства на обсуждение, даже если стороны на какие-либо из них не ссылались. Примечательны предостережения, высказанные правоведами Российской Империи Е. В. Васьковским и А. Л. Боровиковским. Первый из них писал: «Для того чтобы суд был в состоянии раскрыть материальную правду, он должен пользоваться неограниченной свободой исследования фактического материала дела. Связать же ему руки принципом состязательности — значит, собственно говоря, признать, что целью процесса является достижение не материальной правды, а только формальной правды»¹⁹³. А. Л. Боровиковский представлял эту проблему так: «Относительно принципа состязательности имеются в Уставе весьма важные оговорки. Правило «суд ни в коем случае не собирает сам доказательств» далеко не абсолютно, следующая за ним статья указывает якорь спасения от неправосудия вследствие оплошности тяжущихся: 368 ст. Устава, именно в интересах темных людей, предусматривает случаи, когда стороны не понимают, что те или иные обстоятельства для дела существенны и должны быть доказаны; тогда суд указывает на это сторонам и дает им срок для разрешения таких обстоятельств»¹⁹⁴.

В связи с радикальными изменениями действующего гражданского процессуального законодательства возникла дискуссия по вопросу, не заменен ли принцип объективной (судебной) истины принципами состязательности и процессуального равноправия сторон?¹⁹⁵ Некоторые авторитетные ученые-процессуалисты нашли подтверждения тому, что деятельность суда не всегда направлена на установление истины по делу¹⁹⁶. А это означает вытеснение духа права буквой закона.

Еще в начале XIX в. И. Наумов определял судебную власть только в связи с ее миссией установления истины. Он писал в 1812 г.: «Власть судейская есть право свободно находить в деле истину и полагать решение по справедливости и по закону»¹⁹⁷. Мы со своей стороны имеем основания высказаться еще категоричнее: Истина более необходима для суда, чем справедливость. Если суд не способен установить в своем решении истину по делу торжество справедливости оказывается невозможным. Состязательность при этом выступает не целью судопроизводства, а средством для установления истины.

И. Э. Энгельман писал, что из публичного характера судебного процесса следует, что целью его должно быть достижение не формальной только, но и материальной правды. Суд в своем решении обязан установить право, действительно существующее, и не должен ограничиваться установлением формального закона¹⁹⁸.

В 1920-е гг. В. А. Рязановский формулировал очень важные выводы: «Плохо то правосудие, которое ограничивает свои задачи достижением формальных результатов, такое положение граничит с сознательным допущением неправосудия. Суд должен установить право действительно существующее, а не формальное право. Формальная истина есть фикция истины, принимаемая за таковую предписанием закона, — при невозможности или крайней затруднительности раскрытия материальной истины. Подобное положение допустимо только в редких исключительных случаях, но не может служить основанием организации процесса как социального института, не может служить фундаментом отправления правосудия. В таком случае установление действительно существующего права, правильное распознавание права может быть лишь случайным результатом судопроизводства»¹⁹⁹. Следовательно, торжество истины недостижимо при задействовании только буквы закона, истина есть смысловое выражение духа права.

Автор учения о толковании права Е. В. Васьковский в начале ХХ в. отмечал, что «первое и главное требование, которому должен удовлетворять исковой процесс, заключается в том, чтобы он обеспечивал постановление судами правильных решений. Правильность судебного решения состоит в соответствии его, с одной стороны, действительному смыслу юридических норм, а с другой стороны — фактическим обстоятельствам каждого разбираемого дела. Первое требование можно назвать постулатом правомерности, второе обыкновенно именуется постулатом материальной правды. Постулат материальной правды требует, чтобы суд стремился по возможности к обнаружению истины, к установлению фактических обстоятельств, на почве которых возник процесс, в том виде, какой они в действительности имели»²⁰⁰. Средством обнаружения материальной правды в правосудии Е. В. Васьковский указывал на доказывание. В частности, он писал: «Доказывание в процессуальном смысле представляет собой установление истинности утверждений сторон пред компетентным судом в предписанных законом формах. Цель доказывания — установить, что утверждение тяжущегося истинно, т. е. что приведенные им в свою пользу обстоятельства существуют в действительности или, наоборот, что отрицаемых им обстоятельств на самом деле нет»²⁰¹.

А. Ф. Кони писал об обязанности судей «прилагать все силы ума и совести, знания и опыта, чтобы постигнуть житейскую и юридическую правду дела. Судья — орган государства. Оно смотрит на него как на средство ближе и правильнее исполнять свою задачу охранения закона. Напряжение душевных сил для отыскания истины в деле есть исполнение поручения государства»²⁰².

П. С. Пороховщиков, печатавшийся в начале ХХ в. под псевдонимом «П. Сергеич» предусмотрел в своей известной работе раздел «Поиски истины». Участникам судебных прений по уголовным делам он давал следующие рекомендации, направленные на правильную оценку фактических обстоятельств дела:

«1. Спросите себя, что было… Кто, что, где, когда, с какой целью, каким способом, с какими соучастниками?

2. Отделите установленные факты от сомнительных и от неизвестного…

3. Не удовлетворяйтесь готовыми объяснениями фактов. Все ошибаются: и потерпевшие, и полиция, и свидетель, и следователь.

4. Ищите внутреннюю связь событий. Помните, что ее объяснение заключается именно в тех фактах, которые кажутся необъяснимыми или безразличными…

5. Найдите для каждого факта то освещение и объяснение, которое наиболее выгодно для вас, для вашего противника.

6. Отделите более значительные факты дела, расположите их в последовательности по времени и, остановившись на каждом, посмотрите кругом, посмотрите назад, посмотрите вперед. Поставьте себя в положение подсудимого и взгляните вокруг себя его глазами… сделайте то же по отношению к каждому из соучастников, к пострадавшим, к свидетелям, роль которых для вас не вполне понятна. Уясните себе вероятные поступки, встречи и переговоры преступника с жертвой или соучастников преступления между собой в разное время; обратите внимание на то, переменились ли взаимные отношения их после преступления.

7. Меняйте предполагаемые условия места и времени. Это может открыть вам то, что заинтересованные люди сумели скрыть от следователя.

8. Ищите противоречий в фактах, несогласных с вашим пониманием дела.

9. Примите во внимание то, чего не было»²⁰³.

Получается, что установка на поиск судебной истины была сформулирована российскими правоведами достаточно давно. Ученые-юристы в советский период не сразу признали целью судопроизводства обнаружение судебной истины.

Только в 1948 г. в одном из учебников по гражданскому процессу С. Н. Абрамов сформулировал тезис о том, что «незыблемым принципом социалистического правосудия и ближайшей целью советского гражданского процесса является материальная истина, закон (ст. 5 ГПК) обязывает суд всемерно стремиться к уяснению действительных прав и взаимоотношений сторон. Суд обязан в этих целях, не ограничиваясь представленными сторонами объяснениями и материалами, посредством предложенных сторонам вопросов способствовать выяснению существенных для разрешения дела обстоятельств и подтверждению их доказательствами. Если представленные сторонами доказательства недостаточны для установления материальной истины, суд может предложить сторонам представить дополнительные доказательства или же сам затребовать их (ст. 118 ГПК). Таким образом, принцип состязательности в советском процессе означает сочетание самодеятельности и инициативы сторон с инициативой и активностью суда в выявлении всех обстоятельств дела и в подтверждении их доказательствами, способствующими установлению материальной истины»²⁰⁴.

В 1954 г. в другом учебнике по гражданскому процессуальному праву А. Ф. Клейнман отнес принцип объективной истины, наряду с принципами законности, диспозитивности и состязательности, к «важнейшим принципам советского гражданского процесса». На этот счет он оставил лаконичную фразу: «Принцип объективной истины требует, чтобы судом были приняты все доступные ему меры для установления по делу фактических обстоятельств, имевших место в объективной реальности, чтобы судебное решение опиралось на действительные правоотношения сторон, выясненные на основе действительных обстоятельств дела, именно в этих целях инициатива и активность сторон дополняются инициативой и активностью суда и прокурора, участвующего в деле»²⁰⁵.

Благодаря настойчивости советских правоведов доказательствами по гражданскому делу по смыслу ст. 49 ГПК РСФСР признавались любые фактические данные, на основе которых в определенном законом порядке суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения сторон и иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливались следующими средствами: объяснениями сторон и третьих лиц, показаниями свидетелей, письменными доказательствами, вещественными доказательствами и заключениями экспертов. Подобным образом определяется понятие доказательства и в ст. 55 ГПК РФ.

С. В. Курылев и К. С. Юдельсон в своих трудах 1950-х гг. уже прямо упоминали принцип объективной истины или принцип «объективной истинности судебных решений»²⁰⁶. Позднее во всех учебниках и учебных пособиях по гражданскому процессу в системе принципов гражданского процессуального права в качестве самостоятельного всегда указывался принцип объективной истины.

Советский правовед М. А. Гурвич, исходя из того, что принцип объективной истины присущ не только правосудию, но и деятельности всех государственных органов, высказал предложение о создании общей теории данного принципа