Л. В. Стандзонь

Лицензионно-разрешительная система

Монография

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 342

ББК 67.401

С76

Автор:
Стандзонь Л. В., кандидат юридических наук, доцент, доцент кафедры административного права и процесса Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА).

Рецензенты:
Зырянов С. М., доктор юридических наук, профессор;
Шигина Н. В., кандидат юридических наук, доцент.

В представленной монографии лицензирование и разрешения рассматриваются как административные процедуры. Освещаются правовые основы лицензирования и разрешительной деятельности на федеральном уровне и уровне субъектов Российской Федерации, основные положения лицензионно-разрешительной системы и деятельности органов исполнительной власти в указанной сфере. Особое внимание уделяется лицензионно-разрешительному контролю и, как следствие, наступлению административной ответственности в данной области общественных отношений. Отдельно исследуются проблемы правоприменения. Автором охарактеризовано законодательство зарубежных стран в сфере лицензионно-разрешительной деятельности и сделаны предложения по рецепции в законодательство Российской Федерации. Монография подготовлена с учетом перспектив дальнейшего развития в сфере лицензирования и выдачи разрешений в Российской Федерации.

Законодательство приведено по состоянию на июнь 2020 г.

Предназначена для широкого круга читателей: сотрудников органов исполнительной власти, иных государственных органов, органов местного самоуправления, юридических лиц, индивидуальных предпринимателей, научных работников, преподавателей юридических вузов и факультетов, практикующих юристов, студентов, слушателей, бакалавров, магистров, аспирантов и всех интересующихся вопросами лицензирования.

УДК 342

ББК 67.401

© Стандзонь Л. В., 2020

© ООО «Проспект», 2020

ПРЕДИСЛОВИЕ

Лицензионно-разрешительная система является предметом и объектом изучения на протяжении многих лет. В связи с изменением объема ее изучение приобретает все большее значение, а также обуславливается практической необходимостью.

Это и послужило первоначальной причиной, вызвавшей обращение автора к данной тематике.

На сегодняшний день отсутствует углубленное изучение лицензионно-разрешительной системы. Большинство ученых исследуют либо лицензионную, либо разрешительную систему. Ввиду этого отсутствует единый комплексный взгляд на лицензионно-разрешительную систему. Также считаем необходимым сформировать концептуальные основы лицензионно-разрешительной системы с учетом частноправовой природы, осуществляемой преимущественно в публичных, административно-правовых отношениях. Лицензионно-разрешительная система, на взгляд автора, является важнейшим институтом административного права. Дискуссионность темы исследования, а также изучение ее учеными различных отраслей права придает ей дополнительную актуальность.

Разрешения и лицензии — это один из самых распространенных инструментов регулирования общественных отношений в сфере государственного управления. Ввиду этого законодательство, охватывающее лицензионно-разрешительную систему, многопланово, объемно.

Лицензионно-разрешительная деятельность органов исполнительной власти связывается с созданием для юридических лиц и индивидуальных предпринимателей специального правового режима, который характеризует чрезвычайная динамичность в современных условиях. Законодательство о лицензиях и разрешениях постоянно изменяется и дополняется. Появляются новые правила, виды лицензирования, лицензионные органы…

Вместе с тем не все вопросы и проблемы в данной сфере общественных отношений решены. Проблемы совершенствования, систематизации, унификации лицензий и разрешений и упорядочения законодательства в данной области общественных отношений приобретают особую актуальность в свете проводимой политики преодоления административных барьеров, цифровизации, административно-процедурной регламентации деятельности органов исполнительной власти, а также в связи с оптимизацией лицензионно-разрешительных процедур.

Все это требует осмысления и анализа, который был проведен в данной монографии.

Лицензионно-разрешительная система занимает значительный объем в механизме государственного управления. Лицензирование и выдача разрешений являются одними из важнейших видов административно-процедурной деятельности федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов РФ, иных государственных органов, государственных корпораций. Изучение практики выдачи разрешений и лицензий может помочь решить правоприменительные проблемы, возникающие у лицензионно-разрешительных органов и тем самым улучшить данную административную процедуру.

Монография состоит из двух разделов и девяти глав. Первый раздел посвящен особенностям лицензионно-разрешительной системы в Российской Федерации. Автором исследуются понятие и сущность лицензионно-разрешительной деятельности. Отдельное внимание уделено дискуссионности терминов лицензии, разрешения, лицензирования, лицензионно-разрешительной деятельности. Особое место в работе занимают принципы осуществления лицензирования, выдачи разрешений.

Автором проанализировано становление и развитие лицензионно-разрешительной системы в России.

Исследуются теоретические и нормативно-правовые основы лицензионно-разрешительной системы в Российской Федерации. Особое внимание уделено разграничению полномочий Российской Федерации и субъектов РФ в области лицензирования и выдачи разрешений.

Изучается роль административной науки в развитии, совершенствовании теории и практики лицензирования и дальнейшие пути совершенствования лицензионной и разрешительной системы в административном праве.

Также рассмотрены организационно-правовые основы лицензион-но-разрешительной системы, в том числе система и структура федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов РФ, осуществляющих лицензирование и выдачу разрешений.

Особое внимание уделено административным процедурам лицензирования, выдачи разрешений в Российской Федерации. Охарактеризованы организация и порядок осуществления лицензирования, выдачи разрешений. Исследован лицензионный контроль как разновидность государственного контроля.

Отдельно охарактеризованы особенности административной ответственности за нарушение законодательства о лицензионно-разрешительной системе. Дан анализ административных правонарушений и административных наказаний в сфере лицензионно-разрешительной системы. С учетом разработки и подготовки нового КоАП РФ сделаны предложения, относительно изменения и усовершенствования составов административных правонарушений в данной сфере общественных отношений.

Отдельная глава посвящена перспективам развития лицензионно-разрешительной системы. Автором намечены дальнейшие пути совершенствования института лицензирования в административном праве. Высказаны предполагаемые перспективы развития федерального законодательства о лицензионно-разрешительной системе, а также законодательства субъектов РФ. Особое внимание уделено и совершенствованию функционирования деятельности лицензионно-разрешительных органов.

Во втором разделе изучен зарубежный опыт практики процедур лицензирования. Исследовано законодательство в данной сфере общественных отношений Германии, Австрии, США, Испании, Китая, Грузии, Азербайджана, стран ЕАЭС. На основании проведенного анализа предложена рецепция зарубежного опыта в законодательство РФ о лицензировании.

Изложенные позиции и мнение автора могут быть предметом для дальнейшей дискуссии и обсуждения. Буду признательна всем, кто ознакомится с книгой и выскажет свое мнение.

Выражаю особую благодарность кафедре административного права и процесса МГЮА, Национальной ассоциации административистов (НАСА) и всем, посвятившим себя науке административного права.

Раздел I.
ЛИЦЕНЗИОННО-РАЗРЕШИТЕЛЬНАЯ СИСТЕМА В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Глава 1.
СУЩНОСТЬ И ОСНОВНЫЕ ПОЛОЖЕНИЯ ЛИЦЕНЗИОННО-РАЗРЕШИТЕЛЬНОЙ СИСТЕМЫ

§ 1.1. Понятие, признаки, соотношение лицензий, разрешений

В Российской Федерации некоторые виды деятельности могут осуществляться только на основании лицензии (разрешения).

Лицензия в переводе с латинского переводится как «вольность, свобода делать что угодно».

В литературе по вопросу определения термина «лицензия» отсутствует единство мнений¹.

С точки зрения О. М. Олейник, лицензия — это официальный документ, который разрешает осуществление на определенных условиях конкретного вида деятельности в течение установленного срока². Следует согласиться с указанным определением, но лишь отчасти. Регистрация, выдача разрешений, аттестация также подходят под данное определение. Также преобладающая часть лицензий на сегодняшний день имеют бессрочный характер.

Д. В. Осинцев и Н. Ю. Круглова придерживаются точки зрения, которая определяет лицензию как административный акт органов, уполномоченных на ведение административной деятельности, предоставляющий специальный правовой статус и разрешающий вести указанные в нем виды деятельности в течение установленного срока³. Следует согласиться с тем, что лицензия является административным актом, но лишь частично. Действительно, лицензия обладает определенными признаками акта. Это письменное, одностороннее властное волеизъявление субъекта власти разрешающее заниматься определенным видом деятельности на законных основаниях, которое является разновидностью индивидуального нормативно-правового акта. Вместе с тем, административный акт охватывает и другие формы и наименования, например, разрешение, сертификат, аттестат и т. д. И так как данный термин имеет более широкое толкование его использование в определении считаем неудачным. В качестве положительного хотелось бы отметить указание в определении на специальный административно-правовой статус лица, получившего лицензию. Так, например, в образовательной сфере деятельности ее субъекты для подтверждения права пользования образовательной лицензией проходят аккредитацию образовательного учреждения, которая имеет распространение только в сфере образования для тех учреждений, у которых такая лицензия уже имеется. Однако в данном определении отсутствует указание на первоначальное волеизъявление соискателя лицензии, что также является его недостатком. Без него процедура получения лицензии не начинается.

В законодательстве РФ на сегодняшний день имеется законодательное определение лицензии.

Лицензия — специальное разрешение на право осуществления юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем конкретного вида деятельности (выполнения работ, оказания услуг, составляющих лицензируемый вид деятельности), которое подтверждается документом, выданным лицензирующим органом на бумажном носителе или в форме электронного документа, подписанного электронной подписью, в случае если в заявлении о предоставлении лицензии указывалось на необходимость выдачи такого документа в форме электронного документа.

Вместе с тем указанное определение не совсем корректно и не позволяет в полной мере использовать термин «лицензия» для обозначения документа. В прежнем законе о лицензировании термин «лицензия» для обозначения документа не использовался вообще. В Федеральном законе от 4 мая 2011 г. № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности»⁴ нет единства в терминологии по данному вопросу. Используется термин «лицензия» или «документ» как синонимы. Например, в ст. 15 вышеуказанного закона говорится о включении в лицензию (а не в документ) определенных сведений. В ст. 16 закона закреплена необходимость включения в лицензионное дело копии подписанной и зарегистрированной лицензии.

Следовательно, в законодательстве понятие «лицензия» определяется как специальное разрешение.

На наш взгляд, каждая лицензия обладает следующими признаками:

• лицензия имеет как частноправовые, так и публично-правовые начала;

• ее получатели — специальные субъекты в области предпринимательской деятельности — соискатели лицензии, которые являются физическими или юридическими лицами;

• соискатели лицензии обладают специальным административно-правовым статусом, который включает комплекс дополнительных прав, обязанностей и ответственности;

• в качестве объекта выступают не все виды деятельности, а такие, которые обладают повышенной значимостью и потенциальной опасностью для граждан, общества, государства;

• ее наличие наряду с регистрацией необходимо для начала предпринимательской деятельности и подтверждает законность занятия определенными видами деятельности;

• выдается специально уполномоченными лицензирующими органами, к которым относятся как государственные органы, так и организации, наделенные государственно-властными полномочиями;

• является официальным документом, выданным лицензирующим органом на бумажном носителе или в форме электронного документа, подписанного электронной подписью;

• ее отсутствие при занятии видами деятельности, на которые требуется получение лицензии влечет юридическую ответственность;

• ее действие может быть срочным или бессрочным;

• действие лицензии может быть приостановлено, отозвано или аннулировано;

• нарушение условий лицензии предусматривает применение мер административного принуждения.

Исходя из вышеизложенного можно предложить следующее определение лицензии — это официальный документ, выданный соискателю лицензии лицензирующим органом, подтверждающий законное право осуществления юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем конкретного вида деятельности, обладающего повышенной значимостью и потенциальной опасностью для граждан, общества, государства.

Кроме лицензий, в законодательстве РФ широко используется термин разрешения во всех сферах жизни общества.

Действующее законодательство не дает точного определения понятия «разрешение» и не содержит общий перечень видов разрешений. Ввиду этого обстоятельства неоднозначен подход к определению данного термина.

По толковому словарю С. И. Ожегова и Н. Ю. Шведова разрешение определяется как «право на совершение чего-нибудь»⁵, а также «документ, удостоверяющий это право»⁶.

Юридический словарь дает похожее определение. Разрешение — это документ уполномоченного органа (должностного лица), подтверждающий определенные права физических и юридических лиц⁷.

Авторы монографии «Административные процедуры» разрешение также определяют как юридический документ, выданный уполномоченным органом государственной власти⁸.

Например, А. Ф. Ноздрачев отмечает, что в результате предоставления разрешений физические и юридические лица приобретают специальную правоспособность или получают персональное субъективное право, что оформляется изданием специального индивидуального правоприменительного акта⁹.

Рассматривая данное понятие с позиции публичного права, можно сделать вывод о том, что ученые-административисты вкладывают в него различный смысл, который разнится в зависимости от видов, подпадающих под объем понятия разрешение.

Таким образом, указанная разноплановость объема понятия разрешения позволяет прийти к нескольким выводам.

Во-первых, указанные процедуры имеют как общие черты, так и различия, что не позволяет включать неограниченное количество процедур. Например, регистрация — это акт официального признания совершаемых действий, влекущих юридические последствия, являющееся единственным доказательством существования зарегистрированного права¹⁰. Поэтому на наш взгляд, не все процедуры целесообразно относить к разрешениям, в том числе регистрацию, которая является на наш взгляд, самостоятельной процедурой.

Во-вторых, такое разнообразие видов приводит к затрудненности выделения общих признаков разрешительной системы. В связи с этим, автор определяет разрешения согласно буквальному смыслу, не вкладывая расширительное толкование, которое придают ему некоторые авторы. В качестве исключения считаем возможным в понятие разрешения включать выдачу патента для профессиональной деятельности физическим лицам (репетиторство, работа няни и проч.).

С учетом вышеизложенного, можно выделить следующие признаки разрешений:

• разрешение имеет как частноправовые, так и публично-правовые начала;

• ее получатели — граждане, индивидуальные предприниматели или юридические лица;

• субъекты, получающие разрешения обладают специальным административно-правовым статусом, который включает комплекс дополнительных прав, обязанностей и ответственности;

• является условием для осуществления деятельности, пользования объектами (например, оружием);

• часто получаются для или одновременно с предпринимательской деятельностью или вообще с ней не связаны;

• выдается специально уполномоченными органами, к которым относятся государственные органы, органы местного самоуправления;

• является официальным документом, индивидуальным нор-мативно-правовым актом;

• ее отсутствие влечет юридическую ответственность;

• может быть одноразовой и многоразовой;

• конкретизированы по времени, в пространстве и по кругу лиц¹¹;

• действие разрешения может быть приостановлено или аннулировано;

• нарушение предусматривает применение мер административного принуждения.

Исходя из вышеизложенного можно дать следующее определение: разрешения — это официальный документ, выданный гражданину, индивидуальному предпринимателю, юридическому лицу, специально уполномоченным органом государственной власти или местного самоуправления, предоставляющий право осуществлять определенные виды предпринимательской деятельности, пользоваться специальными объектами или совершать действие (действия).

Что касается вопросов соотношения лицензии и разрешения, можно прийти к следующим выводам.

В научной литературе все существующие взгляды можно свести к двум точкам зрения по поводу соотношения данных понятий.

Более распространенной является точка зрения о том, что понятия «лицензия» и «разрешение» совпадают¹².

«Принципиальных различий между терминами «разрешение» и «лицензия» быть не может, поскольку это две формы одного явления»¹³. Поэтому по мнению авторов, рассуждения ученых о соотношении лицензии и разрешения беспредметны. Лицензия представляет собой лишь один из видов разрешений, более того, законодатель, используя тот или другой термин, не придерживается каких-либо единых критериев разграничения¹⁴. В подтверждение этому приводится факт того, что в Федеральном законе от 4 мая 2011 г. № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности»¹⁵ понятие «лицензия» раскрывается через понятие «разрешение». Следовательно, авторы делают вывод о том, что разрешение — это легальное определение лицензии.

Вместе с тем, анализ законодательства показывает недостоверность данной позиции. В действующем законодательстве РФ используются различные наименования либо лицензия, либо разрешение.

Вторая точка зрения, которую разделяет и автор, говорит о том, что понятия лицензия и разрешения — разные.

С одной стороны, данные понятия однопорядковые, а с другой стороны — имеют различия.

Разрешение — более широкое понятие, чем лицензия, включающее выдачу документов, называющихся разрешениями, собственно лицензии, аттестацию профессиональных работников.

Разрешение, с одной стороны, является юридическим основанием для начала и осуществления предпринимательской деятельности или иного действия, а, с другой стороны, подтверждает соответствие предъявляемым законодательством требованиям к тому или иному виду выполнения работ, оказания услуг.

В качестве критериев разграничения указанных понятий можно выделить то, что лицензия выдается в отличие от разрешения, только на определенный вид деятельности.

Также в отношении лицензируемого вида деятельности всегда осуществляется лицензионный контроль (предварительный, текущий, последующий)¹⁶.

Вместе с тем, можно привести примеры, когда законодательство Российской Федерации для осуществления определенного вида деятельности требует как лицензии, так и разрешения, предъявляя к участникам гражданского оборота оправданно повышенные требования. Так, например, Федеральный закон «Об архитектурной деятельности в Российской Федерации» от 17 ноября 1995 г. № 169-ФЗ требует разрешения на реализацию архитектурного проекта, а также лицензии на архитектурную деятельность для архитекторов.

Таким образом, лицензия и разрешение являются официальным актом легитимации предпринимательской деятельности и иной не запрещенной законом деятельности.

§ 1.2. Классификация и виды лицензий и разрешений

Лицензионное законодательство многообразно и охватывает различные лицензируемые виды деятельности.

В соответствии с Федеральным законом № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» и другими федеральными законами в РФ выделяется около семидесяти видoв лицензий: разработка, производство, испытание, установка, монтаж, техническое обслуживание, ремонт, утилизация и реализация вооружения и военной техники; разработка, производство, испытание, хранение, ремонт и утилизация гражданского и служебного оружия и основных частей огнестрельного оружия, торговля гражданским и служебным оружием и основными частями огнестрельного оружия; деятельность по тушению пожаров в населенных пунктах, на производственных объектах и объектах инфраструктуры; производство лекарственных средств; деятельность по перевозке различными видами транспорта; деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах; частная охранная деятельность; частная детективная (сыскная) деятельность; оказание услуг связи; фармацевтическая деятельность; предпринимательская деятельность по управлению многоквартирными домами; образовательная деятельность; страховая деятельность; космическая деятельность; деятельность кредитных организаций и др.

В последние годы в отношении лицензируемых видов деятельности прослеживается две тенденции.

С одной стороны, происходит сокращение лицензируемых видов деятельности. В качестве примера можно привести область строительства, туристскую, туроператорскую деятельности и некоторые другие, в которых получение лицензий больше не требуется. Упразднение лицензирования в этих сферах привело к сокращению масштабов лицензирования в Российской Федерации и переходу на применение других методов государственного регулирования¹⁷.

С другой стороны, число лицензируемых видов деятельности постепенно увеличивается, что приводит к положительным, отрицательным последствиям или неоднозначному мнению ввиду их введения.

В качестве примера, можно привести введение с 30 июня 2015 г. лицензирования предпринимательской деятельности по управлению многоквартирными домами на основании Федерального закона от 21 июля 2014 г. № 255-ФЗ «О внесении изменений в Жилищный кодекс РФ, отдельные законодательные акты РФ и признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов РФ»¹⁸. В целом положительно оценивая данный процесс хотелось бы отметить дискуссионность и неоднозначность мнения по данному вопросу. С одной стороны, это, несомненно, улучшило регулирование данной сферы общественных отношений, так как существовало множество нарушений в жилищной сфере по управлению многоквартирными домами, росло число управляющих компаний, использующих незаконные способы управления и как следствие росло число «недовольных» собственников жилья. Однако, по мнению ряда специалистов, введение в данной сфере лицензирования способствует повышению конкуренции и созданию «дополнительных» барьеров для желающих заниматься данным видом деятельности. Кроме того, до сих пор не оптимизированы некоторые процедуры лицензирования деятельности по управлению многоквартирными домами.

В качестве положительного примера можно привести ожидаемое дополнение российского законодательства тремя новыми видами деятельности.

Так с 2018 г. лицензируется деятельность по производству биомедицинских клеточных продуктов согласно Федеральному закону от 3 августа 2018 г. № 323-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации по вопросу обращения биомедицинских клеточных продуктов»¹⁹.

Также теперь лицензируется деятельность по содержанию и использованию животных в зоoтеатрах, зоoсадах, зоoпарках, цирках, oкеанариумах, дельфинариях на основании Федерального закона от 27 декабря 2018 г. № 498-ФЗ «Об ответственном обращении с животными и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»²⁰.

Федеральным законом от 30 октября 2018 г. № 386-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части совершенствования лицензирования деятельности по перевозкам пассажиров и иных лиц автобусами» с 1 марта 2019 г. лицензируется деятельность по перевозкам лиц автобусами²¹.

В качестве отрицательного примера можно привести лицензирование тех видов деятельности, которые по законодательству лицензируются, а на практике нет. Так по двенадцати видам деятельности выдача лицензий незначительна²². К ним относится: перевозка этилового спирта и нефасованной спиртосодержащей пищевой продукции; производство, хранение и поставка произведенного этилового спирта и денатурата; хранение и уничтожение химического оружия; производство, хранение и поставка спиртосодержащей непищевой продукции; деятельность, связанная с организацией и проведением азартных игр; защита полиграфической продукции от подделок; деятельность, связанная с воздействием на гидрометеорологические процессы; перевозка железнодорожным транспортом опасных грузов; производство, хранение, поставка и розничная продажа произведенной сельскохозяйственными производителями винодельческой продукции.

Согласно системе мониторинга лицензирования — ИС «Лицензирование», проводимого Министерством экономического развития РФ, наибольшее количество лицензий на протяжении последних лет выдается на следующие виды деятельности: медицинская деятельность организаций государственной системы здравоохранения; розничная продажа алкоголя; образовательная деятельность; эксплуатация взрывопожароопасных производственных объектов; медицинская деятельность медицинских организаций; перевозки пассажиров автомобильным транспортом; услуги связи и проч²³. На указанные сферы приходится более 60% от общего количества выданных лицензий.

Всего по данным официальных статистических отчетов, количество действующих лицензий, выданных федеральными лицензирующими органами и лицензирующими органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, на конец 2018 г. составило 620 488 лицензий²⁴. Следовательно, лицензии бывают в зависимости от места выдачи и распространения федеральными и субъектов Российской Федерации.

В качестве еще одной классификации можно выделить срочные и бессрочные лицензии.

Срок действия лицензии по новому Федеральному закону № 99-ФЗ теперь в преобладающем большинстве бессрочный (лицензии на образовательную деятельность²⁵, деятельность по управлению многоквартирными домами²⁶, деятельность по тушению пожаров, деятельность по перевозкам различным видом транспорта и т. д.).

Срочность действия лицензии предусмотрена для отдельных видов деятельности, не вошедших в перечень видов деятельности, установленный Федеральным законом № 99-ФЗ.

В качестве примера можно привести лицензирование в области использования атомной энергии. Согласно постановлению Правительства РФ от 29 марта 2013 г. № 280 (в ред.) «О лицензировании деятельности в области использования атомной энергии» лицензия может быть получена на срок не более 10 лет²⁷.

Согласно Закону РФ от 11 марта 1992 г. № 2487-1 (в ред.) «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации», лицензия на осуществление частной детективной деятельности может быть выдана на срок, не превышающий пять лет.

Федеральный закон от 22 ноября 1995 г. № 171-ФЗ (в ред.) «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции»²⁸ устанавливает, что лицензия на производство и оборот этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции выдается на срок, указанный лицензиатом, но не более чем на пять лет.

Таким образом, срочная лицензия может выдаваться на срок в диапазоне от одного года до десяти лет.

С точки зрения дальнейшего совершенствования видов лицензий можно отметить следующее. В настоящее время мнение о дальнейшей поэтапной замене лицензирования определенных видов деятельности иными методами регулирования в таких областях, как производство и техническое обслуживание медицинской техники, проведение экспертизы промышленной безопасности и некоторых других, до сих пор не реализовано. В связи с этим необходимо более четко определиться какие сферы подлежат дерегулированию, а какие нет. Для этого, на наш взгляд, нужно в первую очередь проанализировать практику правоприменения и определить включать или исключать тот или иной вид деятельности, подлежащий лицензированию. Считаем необходимым оптимизировать виды деятельности, подлежащие лицензированию в том числе путем дополнения их новыми видами. Для этого сложились правовые основания и предпосылки в Российской Федерации, а также есть позитивный опыт ряда зарубежных стран, в которых данные виды деятельности подлежат лицензированию. В качестве примера приведем гостиничный бизнес, который лицензируется в США, Германии и некоторых других странах. На наш взгляд, установление по всей РФ единых лицензионных требований и условий позволит вывести РФ на новый уровень в сфере оказания туристических услуг и содержания гостиниц.

Появление электронных денег и осуществление блокчейн-операций лицензируется в Японии, США, Великобритании, Эстонии и др. странах. Криптовалюта как международный инструмент для совершения платежей и финансовых операций имеет большую перспективу в РФ. Сервисы обмена, использующие не только традиционные, но и цифровые валюты, представляют собой новый уровень международного финансового взаимодействия. Поэтому, для того чтобы полноценно выйти на международный финансовый рынок и избежать возможных нарушений и мошенничеств в данной сфере считаем необходимым ввести лицензирование криптовалют и блокчейн-операций в РФ. Это позволит безопасно проводить операции с цифровыми средствами, конвертировать их в криптовалюту, принимать денежные средства и совершать иные финансовые операции.

Данные изменения на наш взгляд сделают более совершенным лицензирование с учетом современных реалий правового регулирования в РФ. Поэтому следует поддержать и согласиться с мнением Ю. М. Козлова, которое актуально и на сегодняшний день о том, что уровень лицензирования необходимо довести до уровня необходимых потребностей обеспечения должного государственного порядка в сфере предпринимательства²⁹.

Разрешения гораздо труднее классифицировать, потому что они содержатся во множестве законодательных актов.

И. М. Лазарев³⁰ выделяет следующие виды разрешений: ввоз и вывоз оружия и патронов; выезд из РФ или въезд в РФ или в ЗАТО граждан РФ, иностранных граждан, лиц без гражданства; торговля с передвижных мобильных средств; переоборудование и перепланировка жилых и нежилых помещений и т. д. Этот перечень является открытым, ведь ее автор предвидел иные виды деятельности, которые требуют получения разрешения.

Перечень видов разрешений, предоставляемых через портал государственных услуг содержится на сайтах gosuslugi.ru и mos.ru. Там они сгруппированы по категориям: производство и торговля; паспорта, регистрации, визы и пр.

Разрешения также могут быть разными, в зависимости от вида органа их выдавшего: федеральными, субъектов РФ и муниципальными.

В зависимости от времени использования могут быть одноразовыми и многоразовыми³¹.

В зависимости от субъектов, которым выдаются выделяются разрешения, выдаваемые физическим лицам, индивидуальным предпринимателям, юридическим лицам.

Анализ видов разрешений показал, что используется как буквальное толкование, так и расширительное. Большая часть авторов придерживается расширительного толкования. При этом единообразие в смысловой нагрузке тоже отсутствует.

Анисимов Н. Н. выделяет только два вида разрешений: лицензии и собственно разрешения³².

Журавлев Р. А. считает, что видами разрешений являются только лицензия и регистрация³³.

Д. Н. Бахрах под разрешениями понимает, прежде всего, лицензии, а также право на управление, допуск, разрешение, отвод, квоту³⁴.

Есть мнение о том, что под разрешениями понимается лицензия, квота, патент, виза, пропуск, сертификат и т. д.³⁵

К. С. Бельский к разрешениям относит еще и паспортизацию³⁶.

Есть позиция, согласно которой в понятие разрешения входят специальное разрешение, лицензия, свидетельство, аккредитация, квалификационный аттестат, удостоверение, квота, допуск, право на управление³⁷.

Еще более обширный перечень предлагают Л. К. Терещенко и Н. А. Игнатюк. Они в разрешительную систему включают лицензирование, разрешения, регистрацию, квотирование, аккредитацию, экспертизу, экзамен, сертификацию, стандартизацию, конкурс, оценку, согласование, утверждение, аттестацию³⁸.

Ю. К. Валяев выделяет: лицензии, разрешения, специальное разрешение, допуск, выпуск, согласование, пропуск, специальный пропуск, свидетельство, освидетельствование, утверждение, поверку, экспертизу, аттестацию, аккредитацию, диплом, сертификат, одобрение, квотирование, специальное право, паспорт, мандат³⁹.

Чаплинский А. выделяет две группы разрешений⁴⁰: В первую группу он включает типовые (массовые) формы разрешительной деятельности, т. е. наиболее распространенные по его мнению разрешительные режимы, не менее 15 видов разрешений: лицензирование; государственная регистрация разрешительного значения; государственная аккредитация; государственная аттестация; выдача разрешений; согласование отдельных действий или документов; государственная сертификация; ведение государственных учетов, имеющих разрешительный характер; государственная экспертиза разрешительного значения и т. д. Во вторую группу включены нетиповые (иные) формы разрешительной деятельности, т. е. малочисленные разрешительные режимы, в число которых входят: выдача заключений, свидетельств, удостоверений и иных документов; дипломирование; допуск; классификация; освидетельствование; паспортизация; признание или подтверждение; принятие решения; присвоение; утверждение и иные. Считаем данные классификации слишком широкими поэтому, придерживаясь изложенной выше точки зрения, относим к разрешениям собственно разрешения, а также выдачу патента для профессиональной деятельности физическим лицам.

В целом, универсальной классификацией, применимой и для лицензий, и для разрешений является их деление в зависимости от сферы общественной жизни — экономической, социально-культурной и административно-политической. При этом, наибольшее их количество предусматривается для экономической сферы.

§ 1.3. Принципы осуществления лицензирования, выдачи разрешений

Для лицензионных процедур характерно сочетание как общих, так и специальных принципов. К общим принципам можно отнести такие, как законность, гласность, федерализм, ответственность и некоторые другие.

Принцип законности означает точное и неуклонное соблюдение Конституции Российской Федерации, законов и соответствие всех других издаваемых нормативных актов при выдаче лицензии или разрешения специально уполномоченными органами государственной власти, органами исполнительной власти, должностными лицами, иными субъектами. Он предполагает общеобязательность для всех лиц на территории РФ, единообразное понимание и применение законодательства, касающееся лицензирования, выдачи разрешения на всей территории РФ. Также в соответствии с ним четко регламентирована процедура выдачи лицензии и разрешения. Лицензионно-разрешительные органы при применении обязаны строго соблюдать законодательство Российской Федерации, действовать на основе и во исполнение закона. Требование соблюдения принципа законности в полной мере относится к обеим сторонам правоотношения: как к соискателям лицензии, лицензиатам, так и к лицензионно-разрешительным органам (их должностным лицам)⁴¹.

Принцип законности предполагает:

А) прочные правовые основания для функционирования лицензионно-разрешительной системы, которые определяются законом и состоят в его практической реализации;

Б) актуальность и своевременность внесения изменений в содержании или установление новых видов лицензий или разрешений для достижения эффективности правового регулирования данных общественных отношений;

В) четкую регламентацию порядка нормативной деятельности лицензионно-разрешительных органов (должностных лиц) по реализации лицензионно-разрешительной системы в современных условиях развития демократического и правового государства;

Г) установление основы для формирования и поддержания сознательной дисциплины в деятельности государственных служащих, занимающихся выдачей лицензий (разрешений), а также осуществляющих лицензионный контроль⁴².

Принцип гласности предполагает, что деятельность органов государственной власти должна быть открытой. Гражданам, юридическим лицам, индивидуальным предпринимателям должна быть доступна информация о деятельности органов государственной власти в указанной сфере деятельности.

Гласность, являясь элементом демократии, позволяет физическим и юридическим лицам воздействовать и влиять на принятие решений, затрагивающих их права, свободы и интересы. Наличие гласности позволяет улучшать систему организации и функционирования государственных органов, поднимать активность общественных организаций и граждан, а также усиливать контроль населения за деятельностью государственных органов, укреплять правовую основу государственной и общественной жизни⁴³. Гласность означает, что достоянием общественности должны быть результаты, достигнутые в процессе административно-правового регулирования тех или иных управленческих отношений, связанных с функционированием лицензионно-разрешительной системой.

Этот принцип также означает, что применяемые в процессе административно-правового регулирования нормативные акты, затрагивающие права и свободы граждан, не применяются, если они официально не опубликованы для всеобщего сведения. В рамках принципа гласности доступна вся информация о лицензиатах, о выданных лицензиях и разрешениях.

Согласно принципу федерализма лицензионно-разрешительная система реализуется на двух уровнях: федеральном и в субъектах Российской Федерации.

Дальнейшее укрепление федеративных начал является одним из условий более четкого разграничения полномочий в данной сфере между Российской Федерацией и ее субъектами (ст. 71, 72, 73 Конституции РФ). Следует согласиться с мнением Атаманчука Г. В. о том, что федерализм это — требование времени и реальный способ успешного решения инновационных задач будущего, поэтому необходимо использовать его потенциал⁴⁴.

Принцип ответственности применительно к лицензионно-разрешительной системе означает не только реальное наступление административной ответственности за нарушение требований общеобязательных административно-правовых норм, но и дисциплинарную ответственность должностных лиц как за неправомерное применение норм административного права, так и за недобросовестное исполнение своих обязанностей и иные нарушения. В случае несоблюдения данного принципа действие лицензии, разрешения может быть приостановлено или прекращено.

Что касается специальных принципов, следует отметить, что применительно к лицензированию они закреплены в законодательстве. А применительно к разрешительной деятельности не установлены, что является существенным недостатком правового регулирования.

К специальным принципам лицензирования, закрепленным в Федеральном законе № 99-ФЗ, относятся:

1) обеспечение единства экономического пространства на территории Российской Федерации.

Принцип обеспечения единства экономического пространства на территории России следует рассматривать в корреляции с ч. 1 ст. 8 Конституции России в Российской Федерации, в соответствии с которой гарантируются единство экономического пространства, свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств на всей ее территории. Данный принцип исключает создание любых препятствий для свободного перемещения товаров, услуг и финансовых средств. Применительно к лицензионным отношениям принцип единства экономического пространства означает прежде всего унификацию соответствующих нормативно-правовых актов, определяющих предназначение лицензионных процедур;

2) установление лицензируемых видов деятельности федеральным законом.

Данный принцип четко закрепляет правило, в соответствии с которым новые виды лицензий и разрешений закрепляются только законом и только на федеральном уровне. Следует согласиться с мнением Агапова А. Б. о том, что унификация правовых процедур лицензирования следует рассматривать в контексте единства законодательной регламентации, что означает иерархическую соподчиненность нормативных правовых актов в системе лицензионного законодательства и их соответствие предписаниям базового федерального закона как акта высшей юридической силы⁴⁵;

3) установление федеральными законами единого порядка лицензирования отдельных видов деятельности на территории Российской Федерации.

Считаем, что данный принцип должен быть объединен с предыдущим. Основополагающие вопросы лицензирования должны регламентироваться только федеральным законом. А установление единого порядка обеспечит единообразие применения всех процедур лицензирования;

4) установление исчерпывающих перечней лицензионных требований в отношении лицензируемых видов деятельности положениями о лицензировании конкретных видов деятельности.

Данный принцип, на наш взгляд, не является принципом. Это не основополагающее начало, а правило, которое определяет требования к лицензированию.

5) открытость и доступность информации о лицензировании за исключением информации, распространение которой запрещено или ограничено в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Считаем целесообразным заменить данный принцип на принцип публичности, который охватывает и раскрывает содержание вышеизложенного принципа.

Публичность предполагает: доступность лицензирования и возможность его реализации для всех без исключения физических и юридических лиц, а также открытость функционирования лицензионных органов. Кроме того, наполнение данного принципа расширится за счет входящего в публичность наличия общественного и судебного контроля за соблюдением законодательно закрепленных интересов общества, прав и свобод граждан при применении лицензирования;

6) недопустимость взимания с соискателей лицензий и лицензиатов платы за осуществление лицензирования за исключением уплаты государственной пошлины в размерах и в порядке, которые установлены законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Данный принцип предполагает отсутствие дополнительных расходов для субъектов предпринимательской деятельности, кроме как уплаты государственной пошлины, что разумно с точки зрения сокращения административных барьеров.

Более никаких принципов лицензионно-разрешительной системы законодательством не установлено. Таким образом, можно констатировать следующее.

Во-первых, действующее законодательство содержит неполный перечень принципов лицензирования, а некоторые из них, на наш взгляд не являются принципами вообще.

Во-вторых, принципы разрешительной деятельности не закреплены действующим законодательством ввиду отсутствия специального федерального закона.

В-третьих, необходимо закрепление иных принципов, которые отражают современные процедуры лицензирования и разрешительной деятельности.

Считаем необходимым закрепить в законодательстве такие принципы лицензионно-разрешительной системы как: законность, гласность, федерализм, публичность, принцип обеспечения баланса публичных и частных интересов, так как разрешительная деятельность предполагает их сочетание, ответственность, установление процедур разрешений и лицензирования федеральными законами; сочетание централизации и децентрализации⁴⁶; принцип объективности⁴⁷, одного окна; единый порядок выдачи разрешений; обусловленности лицензионно-разрешительной деятельности риск-ориентированным подходом, принцип определенности⁴⁸.

§ 1.4. Лицензионные требования и условия.
Краткая характеристика, общие и специальные требования и условия

Для получения лицензии соискатель должен соответствовать лицензионным требованиям. Лицензионные требования установлены действующим законодательством.

Лицензионные требования включают в себя требования к созданию и деятельности юридических лиц, индивидуальных предпринимателей в соответствующих сферах деятельности, установленные законодательством и направленные на обеспечение достижения целей лицензирования.

В перечень лицензионных требований с учетом особенностей осуществления лицензируемого вида деятельности (выполнения работ, оказания услуг, составляющих лицензируемый вид деятельности) могут быть включены следующие:

1) наличие у соискателя лицензии и лицензиата помещений, зданий, сооружений и иных объектов по месту осуществления лицензируемого вида деятельности, технических средств, оборудования и технической документации, принадлежащих им на праве собственности или ином законном основании, соответствующих установленным требованиям и необходимых для выполнения работ, оказания услуг, составляющих лицензируемый вид деятельности (например, для осуществления образовательной деятельности⁴⁹; производства лекарственных средств⁵⁰ и проч.);

2) наличие у соискателя лицензии и лицензиата работников, заключивших с ними трудовые договоры, имеющих профессиональное образование, обладающих соответствующей квалификацией и имеющих стаж работы, необходимый для осуществления лицензируемого вида деятельности (например, при производстве лекарственных средств⁵¹; осуществлении образовательной деятельности⁵² и проч.);

3) наличие у соискателя лицензии и лицензиата необходимой для осуществления лицензируемого вида деятельности системы производственного контроля (например, при производстве лекарственных средств⁵³; при разработке, производстве, испытании и ремонте авиационной техники⁵⁴; при осуществлении деятельности по хранению и уничтожению химического оружия⁵⁵ и т. д.);

4) соответствие соискателя лицензии и лицензиата требованиям, установленным федеральными законами и касающимся организационно-правовой формы юридического лица, размера уставного капитала, отсутствия задолженности по обязательствам перед третьими лицами (например, при организации и проведении азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах⁵⁶ и проч.);

5) иные требования, установленные законодательством РФ.

Например, при осуществлении указанной в ст. 12 Федерального закона № 99-ФЗ деятельности по изготовлению экземпляров аудиовизуальных произведений, программ для электронных вычислительных машин, баз данных и фонограмм на любых видах носителей (за исключением случаев, если указанная деятельность самостоятельно осуществляется лицами, обладающими правами на использование данных объектов авторских и смежных прав в силу федерального закона или договора), одним из лицензионных требований является требование об осуществлении такой деятельности с использованием производственного оборудования, принадлежащего лицензиату на праве собственности.

При осуществлении деятельности по разработке, производстве, испытании и ремонте авиационной деятельности к лицензионным требованиям также относятся требования о соблюдении положений Федеральных законов от 9 июля 1999 г. № 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации»⁵⁷ и от 29 апреля 2008 г. № 57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства»⁵⁸ при наличии иностранных инвестиций; выполнение требований по защите сведений, составляющих государственную тайну, выполнение мероприятий в области защиты государственной тайны и по противодействию иностранным техническим разведкам в случае осуществления работ (услуг), связанных с использованием сведений, составляющих государственную тайну, в соответствии с Законом РФ от 21 июля 1993 г. № 5485-1 «О государственной тайне»⁵⁹.

При осуществлении деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах к лицензионным требованиям также относится наличие у лицензиата зарегистрированных в налоговом органе в соответствии с НК РФ процессингового центра букмекерской конторы (процессингового центра тотализатора) и пункта (пунктов) приема ставок букмекерской конторы (пункта (пунктов) приема ставок тотализатора); обеспечение личной безопасности участников азартных игр, иных посетителей игорного заведения и работников лицензиата во время их нахождения в игорном заведении.

К лицензионным требованиям не могут быть отнесены требования о соблюдении законодательства Российской Федерации в соответствующей сфере деятельности в целом, требования законодательства Российской Федерации, соблюдение которых является обязанностью любого хозяйствующего субъекта, требования к конкретным видам и объему выпускаемой или планируемой к выпуску продукции, а также требования к объему выполняемых работ, оказываемых услуг.

Анализ лицензионных требований показывает, что в лицензионном законодательстве отсутствует четкое определение лицензионных требований и разграничение их со смежными категориями (лицензионных условий, условий действия лицензии и проч.). В настоящее время Федеральный закон № 99-ФЗ использует лишь понятие «лицензионные требования». Вместе с тем в специальном лицензионном законодательстве такие термины используются разрозненно, нередко без закрепления соответствующих определений.

Например, в Федеральном законе от 22 ноября 1995 г. № 171-ФЗ «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции»⁶⁰ не закреплены понятие лицензионных условий и требований и порядок их определения. При этом в ст. 20 вышеупомянутого федерального закона, регламентирующей вопросы приостановления, возобновления, прекращения действия лицензии и ее аннулирования, речь идет как об устранении нарушений «условий действия лицензии», так и о «требованиях» к осуществлению лицензируемого вида деятельности (особых требованиях к розничной продаже алкогольной продукции); в ст. 23, 23.1 упоминаются «обязательные требования», являющиеся предметом проверки надзорного органа; в ст. 19, 23.1–»лицензионные требования». Таким образом, соотношение указанных терминов в законодательстве не проведено.

Таким образом, необходима ревизия лицензионного законодательства на предмет анализа лицензионных требований и условий для внесения изменений и дополнений.

Что касается разрешений, то разрешительные требования и условия установлены и разбросаны по множеству нормативно-правовых актов. Представляется целесообразным законодательно установить начальные разрешительные требования и функциональные.

Начальные разрешительные требования — это обязательные требования, предъявляемые к соискателю разрешения для предоставления разрешительным органом разрешения. Разрешительные требования должны обеспечивать минимально необходимый состав характеристик: количественных и качественных, обусловленных объектом разрешительной деятельности для предотвращения ущерба ценностям, охраняемым Конституцией Российской Федерации и федеральными законами. Разрешительные требования могут относиться в том числе к лицам, осуществляющим деятельность или совершающим действие (действия), в том числе к работникам организаций и индивидуальных предпринимателей, их опыту работы и квалификации, числу работников, к наличию необходимых ресурсов для осуществления деятельности или совершения действия (действий), в том числе финансовых, к используемым материалам, оборудованию, технологиям, запасам, товарам, продукции, объектам недвижимости, иным объектам материального мира, в отношении которых или с использованием которых осуществляется деятельность или совершается действие.

При этом считаем необходимым провести оценку соответствия начальным разрешительным требованиям. Она должна заключаться в действиях разрешительного органа по установлению наличия оснований для выдачи разрешения соискателю разрешения путем проверки сведений, представленных соискателем разрешения и (или) полученных в установленном законодательством Российской Федерации порядке разрешительным органом, на соответствие начальным разрешительным требованиями, по итогам которых может быть принято решение о предоставлении или не предоставлении разрешения.

Функциональные разрешительные требования предположительно могут устанавливать дополнительные по сравнению с начальными разрешительными требованиями характеристики деятельности, осуществляемой на основе разрешения, или действия (действий), совершаемых на основе разрешения, соответствие которым не может быть установлено, пока соответствующие деятельность или действие (действия) не начаты.

Разрешительные требования кроме закрепления в законодательстве, могут и должны размещаться на официальном сайте разрешительного органа в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» по каждому объекту разрешительной деятельности. Исключением являются сведения, составляющие государственную тайну или относимые к охраняемой в соответствии с законодательством Российской Федерации иной информации ограниченного доступа.

Таким образом, на наш взгляд, необходим новый подход к определению лицензионно-разрешительных требований и условий в законодательстве Российской Федерации.

§ 1.5. Понятие, особенности, признаки лицензирования

Научное определение лицензирования как публичного правового института отличает большое разнообразие различных точек зрения⁶¹.

Ряд авторов определяют лицензирование как процесс выдачи специального разрешения (лицензии)⁶².

Лицензирование рассматривают и как процедуру по оформлению официального разрешения (лицензии) на ведение отдельных видов предпринимательской деятельности⁶³.

Лицензирование представляют организационно-правовым механизмом государственного регулирования, включающего в себя субъекты, объекты и процедуры⁶⁴.

По мнению Ж. А. Ионовой, лицензирование является формой легитимации предпринимательства⁶⁵. Эта точка зрения наиболее часто встречается в литературе. Пожалуй, с ней можно согласиться, но лишь частично. Точнее было бы сказать, что лицензирование является формой легализации отдельных видов предпринимательской деятельности.

У проф. Ю. А. Тихомирова лицензирование выступает как специфический административно-правовой режим, вводимый тематическим законодательством, осуществляемый преимущественно запрещающими или обязывающими нормами и направленный на официальное удостоверение права хозяйствующего субъекта на ведение определенного вида деятельности с соблюдением правил, нормативных требований и стандартов⁶⁶.

Также есть мнение о том, что лицензирование это форма или метод реализации исполнительной власти. При этом авторы по-разному подходят к решению данного вопроса.

Часть авторов (например, Мельничук Г. В .⁶⁷, Куликова Т. В.⁶⁸, Юрьева Ю. С.⁶⁹, Булгакова С. Н.⁷⁰ и др.) лицензирование считают формой реализации исполнительной власти. Следует согласиться с указанной точкой зрения. Лицензирование является правовой формой, достаточно распространенной на практике. Форма лицензионной деятельности органов исполнительной власти представляет собой внешнее выражение однородной по своим признакам (характеру и юридическим последствиям) деятельности по изданию правовых актов (нормативных и правоприменительных), а также не связанную с изданием вышеуказанных актов организационную деятельность. В рамках правовой формы лицензионной деятельности осуществляется издание соответствующими органами и должностными лицами указов, постановлений, приказов, правил, инструкций, распоряжений, принятие решений о выдаче (отказе в выдаче, приостановлении, аннулировании) лицензии и др. В рамках организационной формы лицензирующими органами осуществляются следующие виды деятельности: консультационная; методическая; инновационная, направленная на совершенствование процедуры осуществления лицензирования; информационно-просветительская. Следовательно, лицензирование можно и нужно считать формой реализации исполнительной власти.

Часть авторов (например, Алексеев С. В.⁷¹, Тарасов С. А.⁷², Мелехин А. В.⁷³, Орлов А. Н.⁷⁴, Грищенко А. И.⁷⁵, Сапожников А. И .⁷⁶ и др.) лицензирование считают методом реализации исполнительной власти. Следует не согласиться с данной точкой зрения. Метод реализации исполнительной власти предполагает использование административного или экономического метода⁷⁷, которые, на наш взгляд, являются универсальными и применимыми ко всем сферам общественных отношений, в том числе и лицензионным. Особенностью методов реализации административного права применительно к лицензированию является применение преимущественно административных методов как наиболее действенных. В том числе, в отношении лицензиата существует реальная и потенциальная возможность применять компетентным органом административное принуждение. Не вдаваясь в дискуссию и придерживаясь позиции о выделении и существовании 4 групп мер административного принуждения⁷⁸, хотелось бы отметить, что в лицензировании используются преимущественно меры прямого административного пресечения и меры административной ответственности.

Также лицензирование называют и считают государственной услугой. Данная точка зрения находит свое подтверждение в трудах ученых, законодательстве РФ, интернет пространстве. Несмотря на то, что в Федеральном законе № 99-ФЗ об этом ничего не говорится, данное положение вытекает из системного анализа Федерального закона от 27 июля 2010 г. № 210-ФЗ «Об организации предоставления государственных и муниципальных услуг»⁷⁹. Согласно ст. 2 вышеуказанного закона государственная услуга, предоставляемая органом исполнительной власти, — это деятельность по реализации функций соответственного органа исполнительной власти, которая осуществляется по запросам заявителей в пределах, установленных нормативными правовыми актами Российской Федерации и нормативными правовыми актами субъектов Российской Федерации, полномочий органов, предоставляющих государственные услуги. На сегодняшний день многофункциональные центры предоставляют более 300 государственных услуг. Сгруппированы они по различным сферам. К ним относится признание иностранных документов об образовании, запись ко врачу, запись в детский сад, кружки, секции, оплата коммунальных и иных платежей, получение социальных пособий, паспорта, подача налоговой декларации и многое другое. Лицензии относятся к группе лицензии, справки, аккредитации. Из всех лицензий в сфере лицензирования через портал государственных услуг можно получить лицензии на розничную продажу алкогольной продукции, приобретение оружия, газовых пистолетов, патронов к ним. Также осуществляется предоставление лицензий в фармацевтической деятельности, деятельности по обороту наркотических средств и психотропных веществ, медицинской деятельности муниципальных и негосударственных учреждений и проч.⁸⁰

Вместе с тем, считаем, что понятие лицензирования нельзя сводить к понятию государственной услуги. Государственной услугой является сама выдача лицензии, а не процедура лицензирования. Прежде всего не все лицензии можно получить через портал государственных услуг. Однако самым важным является то, что лицензирование гораздо шире по объему, чем понятие государственная услуга. В понятие лицензирования входит ряд взаимосвязанных и взаимодополняющих функций, которые не ограничиваются только выдачей лицензии как государственной услуги. Осуществление лицензионного контроля является неотъемлемой частью лицензирования и считать его государственной услугой нельзя в силу объективных причин.

Что касается законодательства о лицензировании, можно отметить, что законодательное определение лицензирования представлено в Федеральном законе от 4 мая 2011 г. № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности»⁸¹. В соответствии со ст. 3, вышеупомянутого закона лицензирование — это деятельность лицензирующих органов по предоставлению, переоформлению лицензий, продлению срока действия лицензий в случае, если ограничение срока действия лицензий предусмотрено федеральными законами, осуществлению лицензионного контроля, приостановлению, возобновлению, прекращению действия и аннулированию лицензий, формированию и ведению реестра лицензий, формированию государственного информационного ресурса, а также по предоставлению в установленном порядке информации по вопросам лицензирования.

Анализ понятия лицензирования исходя из вышеизложенного, позволил выделить следующие специфические особенности лицензирования как публичного института:

1. В лицензировании присутствует публично-правовой интерес, реализуются задачи, внутренние функции государства, органов государственной власти.

2. В основном лицензирование возникает по инициативе самих обратившихся физических и юридических лиц, которые занимаются предпринимательской деятельностью и должны, кроме государственной регистрации, получить лицензию на занятие определенными видами деятельности. Исходя из этого можно сделать вывод о том, что в лицензировании происходит разумное сочетание публичных и частных интересов.

3. Целями лицензионных процедур являются предотвращение ущерба правам, законным интересам, жизни или здоровью граждан, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, обороне и безопасности государства, возможность нанесения которого связана с осуществлением юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями отдельных видов деятельности. В связи с этим перечень лицензируемых видов деятельности определяется исходя из их значимости и важности для граждан, юридических лиц и государства.

4. Лицензирование отличается своим особым субъектным составом. С одной стороны, в лицензионной процедуре выступает соискатель лицензии — юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, обратившиеся в лицензирующий орган с заявлением о предоставлении лицензии,или лицензиат — юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, имеющие лицензию, а с другой стороны, лицензирующие органы⁸².

5. Властной стороной и обязательным субъектом данных отношений является уполномоченный орган исполнительной власти. Отличительной особенностью лицензионной деятельности является большое количество лицензирующих органов — как федеральных, так и субъектов Российской Федерации.

6. Лицензирование может осуществляться в дистанционном режиме на сайте Госуслуг в перечне государственных услуг, предоставляемых через МФЦ.

7. Правовым актом лицензирования, является выдача лицензии или отказ в ее выдаче.

8. В лицензионной процедуре правовая оценка поведению участников отношений, как правило, не дается, а осуществляется проверка соблюдения требований к лицензиатам соответствующих ходатайств и заявлений по выдаче лицензии⁸³.

9. Лицензирование является административно-процессуальной деятельностью, которая осуществляется как правило, в рамках управленческой административной процедуры.

10. Лицензирование в преобладающем большинстве случаев является административно-процедурным видом (например, выдача, переоформление лицензии), а при осуществлении лицензионного контроля может быть административно-юрисдикционным. Как видим, в рамках лицензионной деятельности возможно сочетание всех видов административного процесса.

11. Меры административного принуждения по результатам рассмотрения лицензионного дела могут применяться только в процессе осуществления лицензионного контроля и выявлении нарушений.

12. Споры в отношениях по лицензированию отдельных видов деятельности разрешаются и рассматриваются как в административном, так и в судебном порядке.

Исходя из вышеизложенного можно дать следующее определение лицензированию — это административно-процессуальная деятельность лицензирующих органов, подтверждающая (прекращающая) право осуществления юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем конкретного вида деятельности, обладающего повышенной значимостью и потенциальной опасностью для граждан, общества, государства.

§ 1.6. Понятие, особенности, признаки разрешительной деятельности

Несмотря на рассмотренную выше дискуссионность разрешительной деятельности в научном сообществе можно выделить ряд ее особенностей исходя из определения, предложенного автором.

Общее назначение разрешительной системы состоит в защите основ конституционного строя РФ, прав и свобод граждан, юридических лиц, обеспечение правопорядка⁸⁴, безопасности, стабильного развития экономических и других социальных процессов⁸⁵.

Конкретная цель введения разрешений различна. Она определяется или должна определяться нормативно⁸⁶. Например, согласно ст. 4 Федерального закона от 30 декабря 2006 г. № 271-ФЗ «О розничных рынках и о внесении изменений в Трудовой кодекс РФ»⁸⁷ разрешения в сфере организации и деятельности розничных рынков введены с целью установления порядка предоставления «разрешений на право организации рынка». Следует согласиться с С. М. Зыряновым, который считает, что отдельные разрешительные режимы осуществления деятельности получили юридическое закрепление лишь в последнее время, хотя существуют десятилетиями⁸⁸.

Особенностью разрешительной деятельности является то, что первоначально отношения возникают по инициативе юридических лиц, индивидуальных предпринимателей, граждан, которые обращаются за разрешением, то есть лица самостоятельно принимают решение о необходимости его получения. Разрешения чаще встречаются в повседневной жизни граждан, чем лицензии, которые в основном используются в процессе предпринимательской деятельности. Для должностных лиц вступление в разрешительные отношения обязательны. Они не могут в одностороннем порядке от них отказаться.

Существенным недостатком разрешительной деятельности является то, что законодательство о разрешительной системе не систематизировано. Оно разрозненно, содержится в нормативных актах различного уровня как федерального, так и субъектов Российской Федерации. Частично, правила содержатся в подзаконных нормативно-правовых актах. Данное обстоятельство усложняет процедуру применения и не создает единых правовых основ разрешительной деятельности.

Из этого вытекает еще одно обстоятельство. Разрешительная деятельность охватывает большое количество видов деятельности, на которые необходимо получить разрешение. Их гораздо больше, чем лицензируемых видов деятельности и они более разнообразны. Поэтому одним из актуальных вопросов является определение оптимального количества видов деятельности, на которые необходимо получить разрешение.

Считаем оправданным при выборе введения формы разрешительной деятельности на конкретный объект проводить государственную оценку социально-экономических последствий для граждан и (или) организаций. При этом предлагаем использовать риск-ориентированный подход⁸⁹, который относит объекты к определенной категории или классу опасности⁹⁰. Также считаем необходимым ввести оценку результативности и эффективности разрешительной деятельности, которая должна осуществляться на основе показателей результативности и эффективности разрешительной деятельности, утвержденных законодательно применительно к каждому объекту. В случае низкой результативности и эффективности разрешительной деятельности должен рассматриваться вопрос о возможности отмены разрешительного режима в отношении объекта разрешительной деятельности или перевода объекта разрешительной деятельности в группу видов деятельности, осуществляемых в уведомительном порядке⁹¹, либо отнесения объекта разрешительной деятельности к иной форме, например лицензионной.

Еще одной характерной особенностью разрешительной деятельности является больший перечень и спектр органов власти, уполномоченных выдавать разрешения, чем лицензии. К ним относятся органы исполнительной власти, как федеральные, так и субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, государственные корпорации.

Разрешительная деятельность также может осуществляться в дистанционном режиме через сайт Госуслуг, входя в перечень государственных услуг, предоставляемых через МФЦ.

В отличие от лицензирования разрешительная деятельность более проста и удобна в применении. Она содержит меньшее количество правил. Разрешительные требования обеспечивают минимально необходимый состав характеристик, обусловленных объектом разрешительной деятельности для предотвращения негативного ущерба общественным отношениям.

Также разрешительная система более доступна. В целях еще большей доступности и цифровизации предлагаем ввести и вести реестр разрешений по видам деятельности и субъектам Российской Федерации, который был бы доступен для всех граждан и юридических лиц.

В отношении субъектов разрешительной деятельности осуществляется плановый или внеплановый государственный контроль за соблюдением правил и условий осуществления деятельности, на которую получается разрешение. В случае нарушения правовых норм к участникам разрешительной деятельности могут быть применены различные меры административного принуждения.

Исходя из вышеизложенного, можно предложить следующее определение разрешительной деятельности. Под разрешительной деятельностью можно понимать совокупность действий по выдаче разрешений, внесению в них изменений, прекращению их действия специально уполномоченными государственными органами (должностными лицами), органами местного самоуправления, государственными корпорациями и проведению последующего разрешительного контроля в отношении граждан, индивидуальных предпринимателей, юридических лиц для пользования в личных целях или осуществления предпринимательской деятельности.

Глава 2.
ТЕОРЕТИЧЕСКИЕ ОСНОВЫ ЛИЦЕНЗИОННО-РАЗРЕШИТЕЛЬНОЙ СИСТЕМЫ

§ 2.1. Понятие, особенности и уровни лицензионно-разрешительной системы

Понятие лицензионно-разрешительной системы являлось предметом изучения на протяжении длительного времени⁹². При всем разнообразии подходов неизменной остается сущность лицензионно-разрешительной системы и ее назначение⁹³.

Если обратиться к немецкому административному праву под влиянием которого начала развиваться российская наука административного права можно проследить, что немецкие административисты, развивают две базовые модели разрешений (лицензий) — «разрешение на основе контроля» и «утверждение плана»⁹⁴.

Первый вид представляет собой традиционный институт запрета с возможностью получения разрешения, который регулирует положение отдельного лица по отношению к управлению. Оно изначально контролирует определенные опасности для общества или пункты, важные для его развития.

«Утверждение плана» ориентируется не на заявителя или уполномоченное лицо, а на компетенцию и обязанности принимающего решение. К типичным примерам разрешения на основе контроля авторы относят разрешение на строительство, разрешение на осуществление предпринимательской деятельности, разрешение на сооружение промышленных установок и т. п. Именно он выполняет необходимо присущие процессу планирования функции оценки и утверждения плана, а не субъект планирования. Материальное ядро первого вида разрешений составляет оценочное и одновременно санкционирующее решение утверждающего план органа. С точки зрения правового регулирования здесь речь идет лишь о праве заявителя на всестороннюю объективную оценку. Исходя из этого можно заключить, что именно первая модель в большей степени соотносится со сложившейся в российской науке трактовкой разрешения.

Административно-правовое разрешение отечественными специалистами понимается именно как своего рода «канал» перевода относительного объективного права в субъективное право, сопровождающееся возникновением юридических обязанностей, а также средством преодоления конфликта интересов правообладателя и других лиц, которым может быть причинен вред в результате реализации права. Этот способ служит для выполнения превентивной функции, поскольку призван предупредить и минимизировать возможные негативные последствия реализации гражданами предоставленных им прав и свобод, поскольку некоторые виды общественно полезной деятельности (например, управление автомобилем, производство оружия и т. д.), если они осуществляются непрофессионально, без соблюдения необходимых правил вполне могут причинить вред обществу. Жесткость условий получения конкретного вида разрешений и лицензий обусловлена именно потенциальной или реальной опасностью последствий.

В советское время существовала только разрешительная система и она определялась как совокупность правил, регулирующих порядок производства, приобретения, пользования, хранения, сбыта и перевозки некоторых предметов и веществ, а также порядок открытия и функционирования некоторых предприятий⁹⁵.

Следует отметить, что, являясь прогрессивным для своего времени, оно неполно на сегодняшний день в связи с расширением общественных отношений.

На сегодняшний день в литературе предлагаются различные трактовки лицензионно-разрешительной (разрешительной) системы.

Одна из точек зрения, рассматривает лицензионно-разрешитель-ную систему как совокупность норм и предписаний⁹⁶. В этом случае она включает в себя материальные нормы — положения нормативных правовых актов, которыми регулируются статус, компетенция, права и обязанности субъектов разрешительной системы, а также процессуальные нормы — положения, устанавливающие различные процедуры, связанные с разрешениями. Считаем, что сведение данного термина только лишь к нормам существенно обедняет его. Система это не только материальные и процессуальные нормы, но и многочисленные связи и отношения между элементами
системы.

Исходя из всего вышесказанного хотелось бы дать следующее определение лицензионно-разрешительной системе, под которой понимается нормативно-установленное множество элементов, находящихся в отношениях и связях друг с другом, представляющее собой совокупность правил и требований по выдаче разрешений и лицензий специально уполномоченными лицензионно-разрешительными органами и проведения последующего лицензионно-разрешительного контроля в отношении граждан, индивидуальных предпринимателей, юридических лиц для пользования в личных целях или осуществления конкретного вида предпринимательской деятельности, обладающего повышенной значимостью и потенциальной опасностью для граждан, общества, государства.

Несмотря на то, что лицензионно-разрешительная система появилась недавно в нашем государстве на сегодняшний день уже можно говорить о системе законодательства⁹⁷ в данной области общественных отношений, то есть совокупности нормативно-правовых актов, в которых объективируются внутренние содержательные и структурные характеристики права. Данная система является внешним выражением и частью системы российского права⁹⁸.

Современное лицензионно-разрешительное законодательство представляет собой совокупность конституционных предписаний, федеральных законов и законов субъектов Федерации, регламентирующих лицензионно-разрешительные отношения (в том числе и соответствующие административные процедуры), определяющих статус их участников, содержание лицензионно-разрешительных требований, а также устанавливающих социально-правовые предпосылки данного вида деятельности⁹⁹.

Правовые основы лицензирования включают в себя совокупность нормативно-правовых актов федерального, регионального, местного уровней¹⁰⁰, каждый из которых подробнее будет рассмотрен.

§ 2.2. Становление и развитие лицензионно-разрешительной системы в России

История лицензирования и разрешений начинается с давних времен. Некоторые ученые утверждают, что лицензирование не является отечественным изобретением и многие страны имеют более обширный опыт его применения, чем Россия¹⁰¹. Не вдаваясь в историческое исследование развития зарубежного лицензирования хотелось бы остановиться на российской действительности.

Следует согласиться с мнением, что акцентирование исследовательского внимания (например, профессором В. Н. Синюковым) на концепте единства правовой истории России не отменяет постановки традиционной для историко-юридической науки проблемы периодизации как особого рода систематизации, как метода анализа исторической и историко-правовой материи, как важнейшей методологической задачи¹⁰².

Согласно теории Фернана Броделя о множественности временных потоков и ритмов, периодизация не может быть единой для всех сфер общественной жизни¹⁰³. Следовательно, понять специфику внутреннего развития того или иного историко-правового процесса можно, выявив эти потоки, чтобы выделить структуру, особенности, взаимосвязи каждого периода, взаимодействие фактов, указывающих на его противоречивость и смысловую завершенность¹⁰⁴. История развития российского лицензионного законодательства определенно имеет собственную периодизацию. Исторический опыт формирования лицензионно-разрешительной системы рассматривался такими учеными, как Бельским К. С.¹⁰⁵, Олейник О. М .¹⁰⁶, Субановой Н. В.¹⁰⁷, Ионовой Ж. А.¹⁰⁸, Агаповой М. А .¹⁰⁹, Костылевой К. И.¹¹⁰ и др.

Авторы, занимающиеся вопросами лицензирования, предлагают различную периодизацию.

Так, Субанова Н. В. с учетом характера систематизации и объема регулирования выделяет 4 периода развития законодательства о разрешительной системе: дореволюционный (императорский) (до 1917 г.), советский (1917–1991 гг.), этап первой кодификации лицензионного законодательства (с 1991 по 1998 г.), современный этап (с 1998 г. по настоящее время)¹¹¹.

Костылева К. И. выделяет 5 этапов: дореволюционный (1865–1917 гг.); революционный или переходный (1917–1918 гг.); советский (1918–1990 гг.); постсоветский (1990–1998 гг.); современный (1998 г. — по н. вр.)¹¹².

Как видим, частично наблюдается совпадение и выделение одинаковых периодов в связи с особенностями развития законодательства в исследуемой области общественных отношений.

В целом все авторы отмечают, что в различные исторические периоды имелись похожие недостатки разрешительной системы: размытость юридической терминологии, отсутствие четкого перечня органов, уполномоченных осуществлять лицензирование, отсутствие надлежащей правовой регламентации лицензионно-разрешительных процедур, избыточное административное усмотрение, наличие административных барьеров и проч.

Ввиду сложности регулируемых общественных отношений предлагаем в основу периодизации в сфере лицензирования в Российской Федерации заложить два взаимосвязанных критерия: особенности и динамику экономических отношений¹¹³, рассматриваемую одновременно с развитием права¹¹⁴ в данной области. На основании вышеизложенного выделим 6 периодов с разбивкой на этапы:

I — период Российской империи со второй половины XVI в. до середины XIX в.

II — период Российской империи с середины XIX в. по 1917 г.

III — период военного коммунизма 1918–1921 гг.

IV — период НЭПа 1922–1929 гг.

V — советский период 1930–1989 гг.

VI – современный период (1990 г. — по настоящее время), включающий три подэтапа.

I период — период Российской империи
со второй половины XVI в. до середины XIX в.

Данный период характеризуется становлением и зарождением основ лицензирования.

Первоначально разрешения касались только людей. Посредством разрешений проводилась реализация ограничения права граждан на свободу передвижения. В Древней Руси воеводы могли впускать иностранцев лишь с разрешения высших органов государства. С конца XV в. устанавливается институт «прообраза» паспортов — «проезжие грамоты», по которым иноземцы въезжали в Россию, а русские подданные отправлялись за пределы государства¹¹⁵. Исторически разрешительная политика западноевропейских государств и России начиналась с этих «полицейских» разрешений, от которых впоследствии отделились иные виды разрешений¹¹⁶.

Прежде всего лицензирование появилось в торговой и хозяйственной деятельности. Общих правил осуществления такой деятельности не было. Были только нормы, запрещавшие отдельные виды деятельности.

Следует отметить, что существовали нормы законодательства для «иноземной» торговли и производства и для древнерусской.

Так, в качестве примера «иноземной» лицензии, применявшейся на территории Древней Руси приведем производство мечей, которые, начиная с X века, большую часть производили по «европейской лицензии» (франшизе)¹¹⁷, так как они были более высокого качества и не выдерживали конкуренцию с русскими мечами.

В качестве примера древнейших разрешений, которые появились одними из первых на Древней Руси можно привести рыбную ловлю, а также медоварение и пивоварение.

Появившиеся царские указы, кому и где можно ловить являются прообразами первых царских лицензий. «Жалованная грамота Великого Князя Василия Иоанновича галичским рыболовам на рыбную ловлю в Галичском озере, реке Вексе и падучих речках» от 23 марта 1506 года разрешает 20 рыбакам, или по-старинному — рыболовеям законно ловить рыбу. Также в грамоте указано, что «опроче тех рыболовей не ловити рыбы в озере и в речке в Вексе и в падучих речках никому». За это право устанавливалась плата — сии «рыболови» должны «давати с году на год на мой дворец полтретьядцать рублев»¹¹⁸.

Не менее интересны разрешения на медоварение, пивоварение, торговлю табаком.

Например, в ст. 115 Псковской судной грамоты говорилось о следующем ограничении: «Княжеские слуги не должны держать по дворам питейных заведений ни в Пскове, ни в пригороде и не должны продавать мед — ни ведром, ни ковшом, ни бочкою»¹¹⁹.

В ст. 9 главы XVIII Соборного уложения 1649 г.¹²⁰ «О печатных пошлинах» порядок организации торговли определялся так. Для занятия предпринимательской деятельностью необходимо было получить «грамоты и памяти»¹²¹. Кроме этого, не разрешалась «отдача таможен, кабаков на откуп кому-либо, кроме государевых посадских людей с дворцовых сел и волостных крестьян (ст. 23)». А в главе XXV «Указ о корчмах» Соборного Уложения 1649 г. имелся указ о кормчестве, или о неразрешенной торговле вином и табаком. В соответствии с ней за незаконное производство спиртных напитков и незаконную торговлю ими устанавливалась уголовная ответственность¹²².

С 1 сентября 1664 г. кабаки и «кружалы» вновь были отданы на откуп. В июне 1654 г. царь Алексей Михайлович ввел пеню (уплату) за корчемство питьями, т. е. уплату за своеобразную лицензию: «Которым людям случится к празднику, или свадьбе, или к родительским дням вина искурить, или мед поставить, или пива сварить, или браги пьяныя сделать; и тем людям являться на кружечном дворе голове и целовальникам; а головам и целовальникам на тех людей имати явки, с вина с четверти Московской меры по два алтына, с пуда меду по алтыну, с пива с четверти по четыре деньги»¹²³.

Новоторговым уставом 1667 г., установлено ограничение прав иностранных купцов в России путем введения разрешительного режима торговли иностранными товарами («пропущать к Москве и в ыные городы тех иноземцов, у которых будут великого государя жалованные грамоты о торгах за красною печатью»), которое появилось в результате давления знатного купечества, мотивированного общественными интересами: «приезжие иноземцы безстрашно учали товары худые поддельные»; «а вина и розных иных питей перед прежним гораздо много привозят, и оного много не нужно надобно, потому что на государевых кружечных дворах чинятца от того убытки и недоборы большие»¹²⁴. Использование разрешительного порядка в этом случае являлось средством ограждения торговых людей от иностранной конкуренции, обеспечения предоставленного им права свободного торга, отражая проводимую политику протекционизма¹²⁵.

Принятым в период правления Екатерины II Уставом благочиния, или полицейским 1782 г. предусматривался обширный перечень запретов и разрешений: например, запрет выезда за пределы Российской империи «без пашпорта генерал-губернатора или губернского правления» (ст. 249); запрет проведения лотерей «без дозволения императорского величества» (ст. 216)¹²⁶.

Таким образом, необходимость вмешательства древнерусского государства в хозяйственную деятельность обусловила становление лицензионно-разрешительной системы. Для этого правила закреплялись в законодательстве Древней Руси. Первая половина XIX в., отмеченная переходом экономики от феодально-крепостнических принципов хозяйствования, сопровождалась активным правотворчеством в сфере предпринимательства. В этот период был использован метод, наиболее схожий с лицензированием, который заключался в выдаче разрешений, лицензий или «льготных писем». Следствием фактического сведения на нет континентальной блокады в июне 1812 г. стала отмена выдачи «льготных писем», явившихся прототипом лицензий. Таким образом, предпосылкой введения лицензирования в сфере внешнеторговой деятельности России был политический, но не экономический фактор¹²⁷.

II период — период Российской империи
с середины XIX в. по 1917 г.

Характеризуется дальнейшим развитием лицензионно-разреши-тельной системы в России. В царской России до этого времени понятия лицензирования введено не было, только разрешения. Государство не использовало подобный метод в отношении предпринимателей. Новые экономические отношения, которые стали развиваться в России в 70–80-е гг. XIX в., после отмены крепостного права, требовали соответствующего правового регулирования. Поэтому появились новые способы регулирования экономических отношений, и одним из методов, применяемых государством, стала система лицензирования производственной и торговой деятельности, введенная в 1865 г.¹²⁸

В качестве примера производственной деятельности можно привести винокуренную промышленность¹²⁹, которая в 80-е гг. XIX в. являлась крупнейшей отраслью по объему производства в ценовом выражении¹³⁰. Достаточное внимание в этот период уделялось государственной регламентации винокуренного производства. В соответствии с Уставом об акцизных сборах винокурение производилось после получения патента и свидетельства¹³¹. Предпринимательская деятельность подлежала осуществлению в соответствии с условиями, перечисленными в свидетельстве. То есть соискатель соответствующего свидетельства обязан был заблаговременно подать заявление, где указывались срок предполагаемого винокурения, емкость, продолжительность брожения, номера квасильных чанов, которые будут использоваться, и другие сведения.

Должностным лицом окружного акцизного управления свидетельство на право винокурения выдавалось при условии, что описание деятельности не противоречило нормативно установленным условиям винокурения. Если заявление заводчика не соответствовало предъявляемым требованиям, оно немедленно возвращалось с указанием на причину возврата («в чем именно состоит неполнота или неправильность»). Изменение условий винокурения допускалось не иначе как с получением нового свидетельства¹³².

В качестве примера торговой деятельности хотелось бы привести розничную продажу алкогольной продукции. В те времена устанавливались жесткие правила розничной продажи алкогольной продукции («правила о раздробительной продаже крепких напитков»). Так, в соответствии с ними для Санкт-Петербурга запрещалось открывать питейные заведения ближе 40 саженей от императорских театров и 250 саженей от строений, занимаемых местным арсеналом. При этом право открытия питейных заведений, за исключением буфетов, возникало лишь после предварительного освидетельствования помещений полицией при участии акцизного надзора. Об освидетельствовании составлялся акт, который в числе других документов направлялся в Акцизное управление для получения патента на питейную продажу. Акт осмотра трактиров предъявлялся градоначальнику, которым по согласованию с Акцизным управлением решался вопрос о выдаче разрешения на питейную торговлю («лишь в тех трактирных заведениях, которые будут им признаны на основании заключающихся в акте сведений соответствующими своему назначению»¹³³.

Также правилами устанавливались количество питейных домов, которое могло содержать одно лицо; размеры помещений, предназначенных для розничной продажи алкоголя, и их оснащение; время работы и иные ограничения (например, хозяевам запрещалось впускать в заведения «нижних воинских чинов, воспитанников учебных заведений и вообще малолетних»)¹³⁴.

За нарушение требований указанных правил устанавливалась ответственность. Например, за продажу алкогольной продукции без свидетельства, а равно продажу не из стеклянной посуды или из посуды, не запечатанной печатью завода либо склада, где она приобреталась, виновные подвергались денежному взысканию в размере до 50 руб.¹³⁵, что являлось большой денежной суммой на тот момент.

Следующим важным направлением явилось учреждение специальных органов. В качестве примера можно привести создание в 1899 г. Департамента окладных сборов, который явился аналогом современного лицензирующего органа, взимающего «патентные сборы» за осуществление торговых операций. После оплаты данного сбора выдавался патент на осуществление определенной деятельности. Такая система позволяла учитывать и контролировать ряд сфер экономики.

В качестве еще одного направления можно выделить появление аналога государственной пошлины. Положением о государственном промысловом налоге от 8 июня 1898 г. предусматривалось взимание основного и дополнительного государственного промыслового налога¹³⁶. После уплаты основного промыслового налога торговым предприятиям выдавалось промысловое свидетельство. Если торговое или промышленное предприятие действовало без промыслового свидетельства и в течение двух недель после составления протокола такое свидетельство не приобреталось, то заведение подлежало немедленному закрытию (ст. 456).

Сборы, поступающие от продажи таких свидетельств, были значительны, что обеспечивало постоянный доход государственного бюджета. В структуре Министерства финансов был специально создан Департамент торговли и мануфактур, который обеспечивал и контролировал исполнение законодательства о лицензионных сборах с торговли и промышленности. В губерниях это находилось в компетенции податных инспекторов Казенной палаты. Податные инспекторы Казенной палаты наблюдали также за законностью осуществления торговой и промышленной деятельности на подведомственной территории. К выполнению контрольной функции были привлечены и городские управы (полицейские учреждения), городские думы и волостные правления (исполнительные органы в уезде), которые назначали специальных чиновников для участия в проверках торговых и промышленных предприятий.

«Дозволительное свидетельство» требовалось и для поиска золотых россыпей и рудных месторождений. Такие свидетельства выдавались местными Горными управлениями (на подведомственные им округа) и Горным департаментом (на те губернии, где не имелось соответствующих управлений). Предусматривалось, что дозволительные свидетельства не могли быть переуступлены другим лицам¹³⁷.

Необходимо заметить, что российское законодательство XIX — начала XX в. (например, Уложение о наказаниях уголовных и исправительных 1854 г.) предусматривало ответственность за различные виды экономических правонарушений, включая и незаконное предпринимательство.

Так, в гл. 12 «О нарушении постановлений о кредите» Уложения о наказаниях уголовных и исправительных 1845 г.¹³⁸ (в редакции 1857, 1866 и 1885 гг.) предусматривалась ответственность за открытие частного банка без дозволения Правительства или без соблюдения установленных законом правил (ст. 1152). В гл. 4 «О нарушении уставов горных» ст. 591 устанавливала ответственность за «разработку на казенных землях золота, серебра и платины без дозволения Правительства, на частных землях без дозволения владельца и Правительства». Статья 871, напротив, устанавливала ответственность за дачу дозволения на врачебную практику лицам, не имеющим всех требуемых для этого сведений. В соответствии со ст. 1017 наказуемым являлось «открытие книжного магазина или лавки, или же кабинета для чтения без надлежащего разрешения». Статья 1169 предусматривала ответственность «за производство торговли лицами, которые по закону не имеют на сие права»; ст. 1170 — «за производство торговли или промысла по фальшивому билету или свидетельству»; ст. 1197 — «за открытие какого-либо торгового общества, товарищества или компании без разрешения Правительства или без соблюдения предписанных законом для сего правил»; ст. 1346 — «за учреждение завода, фабрики или мануфактуры, не имея по закону права на содержание таких заведений».

Составы правонарушений в сфере предпринимательской деятельности содержал и Устав о наказаниях, налагаемых мировыми судьями, 1864 г.¹³⁹ Например, ст. 104 Устава включала уголовно-правовые нормы о занятии врачебной практикой лицом, не имеющим на это права. Уголовное уложение 1903 г. содержало 54 нормы (ст. 310–363), посвященные ответственности за преступления, связанные с нарушением постановлений о надзоре за промыслами и торговлей, которые также относились к группе деяний, образующих незаконную предпринимательскую деятельность. Ответственности подлежал предприниматель, устроивший или приступивший «к устройству завода, фабрики, аптеки или иного промышленного или торгового заведения без надлежащего разрешения» (ст. 310); а также «кто открыл без соблюдения установленных правил или без надлежащего разрешения торговое или промышленное общество либо товарищество, частное или общественное кредитное установление, банкирское заведение, меняльную лавку» (ст. 318)¹⁴⁰. Приведенные составы в сфере предпринимательской деятельности являлись формальными. Наступления последствий для привлечения к ответственности не требовалось.

Дела по таким нарушениям производились в административном порядке: при обнаружении проверяющими должностными лицами факта правонарушения составлялся протокол, который направлялся в Казенную палату для дальнейшего разбирательства дела. Решение Казенной палаты могло быть обжаловано в Правительствующий Сенат. Следует отметить, что детальная регламентация порядка осуществления контроля свидетельствует о защите не только публичных интересов, но и частных интересов предпринимателей.

В целом сложившаяся перед Революцией «опека» государством предпринимательской деятельности являлась следствием некоторого опоздания вступления России в процесс индустриализации экономики, что вынуждало опираться не столько на экономические, сколько на административные методы¹⁴¹, включая лицензирование.

III — период военного коммунизма 1918–1921 гг.

Революция 1917 г. привела к антирыночной политике. В этот период вопросы лицензирования не были приоритетными для вновь созданного государства и развития лицензирования не происходило. Более того, оно отсутствовало в экономической сфере государства как ненужный элемент государственного регулирования. Поэтому на данном этапе наблюдается движение назад и полное отсутствие совершенствования лицензионной системы.

В отличие от лицензирования разрешительный метод регулирования общественных отношений присутствовал в Советском государстве.

Прежде всего разрешительный порядок распространялся на граждан. В Инструкции Наркомата по внутренним делам РСФСР и Наркомата по иностранным делам РСФСР от 21.12.1917 «О правилахъ въезда и выезда изъ Россiи» устанавливался жесткий порядок въезда и выезда из России. Все выезжающие за границу граждане должны были иметь заграничные паспорта и специальные разрешения уполномоченных органов¹⁴². В последующем этот порядок еще более усложнился¹⁴³. Со временем выезд за границу допускался только по особому разрешению Наркомата по иностранным делам, выдаваемому для граждан в виде визы. Каждое лицо, желающее выехать за границу, обязано было подать заявление по установленной форме в Наркомат по иностранным делам с приложением к нему удостоверения Государственного политического управления (ГПУ) Наркомата внутренних дел об отсутствии препятствий к выезду¹⁴⁴. Медлительность и бюрократизм работы разрешительного аппарата не делал его совершенным. В результате у граждан присутствовали проблемы при въезде в Россию и выезде из Советского государства¹⁴⁵.

IV — период НЭПа 1922–1929 гг.

В данном периоде применение разрешительного метода регулирования вновь приобрело широкое распространение.

Гражданский кодекс РСФСР 1922 г. (далее — ГК РСФСР 1922 г.)¹⁴⁶ широко использовал ограничительные нормы в виде разрешений и лицензий. Так, закреплялся разрешительный порядок оборота некоторых товаров. Например, оружие и воинское снаряжение, взрывчатые, спиртосодержащие вещества (свыше установленной крепости) и сильнодействующие яды, согласно ст. 56 ГК РСФСР 1922 г., могли находиться в частном обладании лишь с разрешения органов власти.

Уголовным кодексом РСФСР 1922 г. была введена уголовная ответственность за «скупку и сбыт в виде промысла продуктов, материалов и изделий, относительно которых имелось специальное запрещение или ограничение»¹⁴⁷. Также в ст. 136 УК РСФСР 1922 г. содержались положения, регулирующие проведение в жизнь государственных монополий. Нарушение данного запрета наказывалось принудительными работами или лишением свободы.

Разрешительный характер имело регулирование некоторых видов деятельности. В качестве примера приведем разрешение на устройство местных лотерей, которое в зависимости от вида выдавалось Наркоматом финансов либо губернскими исполнительными комитетами по заключению соответствующего губернского финансового отдела¹⁴⁸. Проведение лотерей без разрешения, а также выдача разрешений на устройство лотерей ненадлежащими органами власти влекли уголовную ответственность.

Разрешительный порядок применялся и для регулирования недропользования, утвержденного постановлением ЦИК и СНК СССР от 9 ноября 1927 г. Горное положение СССР¹⁴⁹ предусматривало проведение поисковых и разведочных работ на основе «разрешительных на поиски и разведку свидетельств», выдаваемых соответствующими органами. Открытые месторождения предоставлялись в разработку на основе договоров, где обязательному указанию подлежали сроки, минимальная добыча, платежи за пользование недрами (сейчас это называется лицензионными условиями). Данные условия подлежали согласованию с соответствующими государственными органами (экономическими, финансовыми и горного надзора)¹⁵⁰.

Именно с этого времени в правовом регулировании получил закрепление метод лицензирования.

Лицензированию подлежала экспортно-импортная деятельность. В соответствии с п. 4 Декрета СНК РСФСР от 12 апреля 1923 г. «О контингентах, лицензиях и удостоверениях на ввоз и вывоз»¹⁵¹ право на ввоз и вывоз экспортных и импортных товаров устанавливалось: а) удостоверениями, б) лицензиями (разрешениями на совершение отдельных сделок). Обладатели лицензий использовали их для реализации через аппарат Народного комиссариата внешней торговли за границей (торговое представительство) и только в тех случаях, когда они имели со стороны частных заграничных фирм предложения более выгодные, чем имеются у аппарата Наркомата внешней торговли. Им предоставлялось право использовать эти частные предложения под контролем органов Наркомата (п. 16). Товар, закупленный за границей на основании лицензий или удостоверений, выданных Наркоматом внешней торговли и его уполномоченными, ввозился в пределы РСФСР на основании документов, выдаваемых торговыми представителями в обмен на эти лицензии и удостоверения (п. 17). К злоупотреблениям удостоверениями и лицензиями были отнесены такие нарушения порядка пользования ими, как: возмездная или безвозмездная передача их другим организациям и лицам; использование их последними; предоставление другим организациям и лицам своих адресов или пользование такими адресами для обхода действующих в области внешней торговли правил; представление фиктивных счетов при закупках и продажах на основании полученных лицензий и т. п. (п. 19).

Специальное регулирование имел порядок лицензирования ввоза и вывоза отдельных видов товаров (например, кинопродукции), автомобилей и мотоциклов¹⁵².

При этом иностранные товары и предметы, пропускаемые по закону беспошлинно, а также пропущенные таможенными органами с уплатой пошлины, но безлицензионно, выпускаемые в почтовых посылках, выпускаемые хотя и по уплате пошлины и при наличии лицензий, но предназначенные по лицензии не для цели сбыта, при сбыте их на сторону за плату приравнивались к контрабандным и подлежали конфискации в административном (несудебном) порядке.

Лица, имущество которых конфисковывалось в административном порядке, имели право принести жалобу вышестоящему органу (по отношению к органу (должностному лицу), производящему конфискацию). В случае причинения имущественного ущерба они также имели право требовать возвращения неправильно изъятого имущества и возмещения убытков путем предъявления судебного иска к учреждениям, должностными лицами которых была произведена конфискация с нарушением закона¹⁵³.

Итак, наиболее часто под лицензией в тот период понималось разрешение, выдаваемое специальным государственным органом в предписанной законом форме, на ввоз товаров из-за границы или на вывоз товаров за границу, а также разрешение на использование изобретений, что следует признать отвечающим правовым реалиям того времени. Окончание периода НЭПа в конце 1920-х гг. представляло собой фактический отказ от товарно-рыночных отношений и переход к административным методам управления экономикой.

IV — советский период 1930–1989 гг.

Вместе с тем, несмотря на ликвидацию в посленэповский период предпринимательства как такового, в определенных сферах метод лицензирования государством продолжал применяться (например, лицензирование непредпринимательской деятельности). Государственные предприятия в лицензировании не нуждались. Поэтому в советский период применение методов лицензирования было весьма ограничено.

Прежде всего лицензии выдавались в сфере внешнеторговой деятельности. Они представляли собой одну из форм реализации монополии внешней торговли государства. Одно время они выдавались Министерством внешней торговли Союза ССР. Затем к окончанию данного периода они стали выдаваться Государственной внешне-экономической комиссией Совета Министров СССР. Положением о порядке лицензирования операций во внешнеэкономических связях СССР от 20 марта 1989 г. № ВК-1393¹⁵⁴ регулировалась внешнеэкономическая деятельность. В соответствии с ним лицензирование экспорта и импорта применялось на определенные периоды времени по: сделкам с продукцией (работами, услугами), включенной в перечни товаров общегосударственного назначения; сделкам, осуществляемым в рамках ограничения экспорта и импорта; как предупредительная мера в отношении участников внешнеэкономических связей, практикующих недобросовестную конкуренцию и наносящих своими операциями ущерб интересам государства. Данный порядок лицензирования, являлся обязательным для всех участников внешнеэкономических связей и по всем видам внешнеэкономической деятельности, включая прямые производственные и научно-технические связи, прибрежную и приграничную торговлю, товарообменные операции. Лицензии выдавались только тем участникам внешнеэкономических связей, которые были зарегистрированы в Государственном реестре таких участников. Генеральные лицензии-разрешения на экспорт и импорт товаров ограничивались сроком до одного года. Разовые лицензии выдавались на экспорт или импорт товаров по каждой отдельной сделке на срок, необходимый для ее осуществления, но не свыше одного года. Лицензии на сделки по товарам общегосударственного назначения выдавались министерствами и ведомствами СССР, Советами Министров союзных республик в соответствии с номенклатурой, закрепленной за ними в перечнях соответствующей продукции (работ, услуг), утверждаемых Советом Министров СССР. Такие лицензии выдавались на определенный объем или стоимость поставок. Информация о перечнях товаров общегосударственного назначения, утверждаемых Советом Министров СССР, а также о введении мер по ограничению экспорта и импорта подлежала обязательному опубликованию Министерством внешних экономический связей СССР в оперативном порядке в центральной печати. Участники внешне-экономических связей, осуществляющие экспорт и импорт лицензируемых товаров, направляют в министерства, ведомства СССР или Советы Министров союзных республик, выдавшие соответствующие лицензии, уведомления о заключении на их основании контрактов с зарубежными партнерами. В качестве позитивного момента хотелось бы отметить направление в объединение «ИнформВЭС» МВЭС СССР на машинных носителях или по каналам связи информацию о выданных ими лицензиях, их содержании и использовании. Это осуществлялось в целях систематизации лицензирования и контроля над заполнением квот. Министерства и ведомства СССР и Советы Министров союзных республик при рассмотрении заявлений на выдачу лицензий могли получать в МВЭС СССР консультации по торгово-политическим и коммерческим вопросам.

Вторым видом лицензирования, предусмотренным правовой системой того периода, являлась выдача разрешений на использование изобретений, предоставляемых на основании лицензионного договора. Таким образом, применение института лицензирования в советский период было весьма ограничено.

Разрешительная система охватывала, прежде всего, граждан при въезде и выезде из советского государства. Правила сохранялись те же, что и были раньше в советском государстве. Разрешения тесно связаны с ограничением передвижения советских, а также иностранных граждан.

Широкий круг разрешительных полномочий, непосредственно связанных с охраной общественного порядка, исполняли органы внутренних дел. Так, например, в течение 1941–1943 гг. ими выдано 96 838 разрешений только на хранение оружия¹⁵⁵. Также разрешения давались на производство, приобретение, использование, сбыт, перевозку таких предметов и веществ как боеприпасы, ядовитые и взрывчатые материалы, а также для открытия и функционирования некоторых предприятий, магазинов для торговли оружием, стрелковых тиров, оружейно-ремонтных мастерских и т. д .¹⁵⁶

Некоторые виды разрешений были нестандартны. Например, цензура литературного творчества и печати в СССР также требовала разрешения. 18 января 1929 г. Оргбюро ЦК ВКП(б) приняло постановление «О порядке разрешения издания новых журналов», в соответствии с которым фактически устанавливался партийный контроль над деятельностью Главного управления по делам литературы и издательств (Главлита). Постановлением Политбюро ЦК ВКП(б) «О Главлите» от 3 сентября 1930 г. Наркомпросу предлагалось провести в двухнедельный срок реорганизацию Главлита¹⁵⁷.

Таким образом, применение института лицензирования в советский период было очень нераспространенным. В условиях советского государства лицензионно-разрешительная система практически не функционировала. И это объяснимо ввиду очевидного преобладания публично-правовых институтов над интересами субъектов частноправовой деятельности. Воздействие государства в это время могло быть обеспечено ужесточением надзора в сфере частноправовой деятельности и в лицензировании не было необходимости¹⁵⁸.

Институт лицензирования в России начинает активно развиваться в 90-х гг. прошлого века, что было обусловлено сменой правовых формаций и переменами в характере воздействия государства на общественные отношения в сфере экономики.

V этап — современный период
(1990 г. — по настоящее время), включающий три подэтапа:

• 1990–1998 гг. — период формирования правовых основ предпринимательства и лицензирования, регулирования лицензионных правоотношений подзаконными нормативно-правовыми актами.

Понятие «лицензирование отдельных видов деятельности» появилось в постперестроечный период истории Российского государства. Оно возникло в законодательной практике 2 декабря 1990 г. в отношении банковской сферы, когда вступили в действие вновь принятые законы РСФСР «О банках и банковской деятельности» и «О Центральном банке РСФСР (Банке России)».

25 декабря 1990 г. появилось более общее понятие о лицензировании предпринимательской деятельности, когда согласно п. 4 ст. 21 Закона РСФСР «О предприятиях и предпринимательской деятельности» начала действовать норма, предусматривающая такое лицензирование. Эта норма устанавливала, что отдельные виды предпринимательской деятельности в Российской Федерации могут осуществляться лишь на основании лицензии (специального разрешения компетентных органов). Предполагалось, что перечень видов предпринимательской деятельности, подлежащих лицензированию, будет определяться Правительством Российской Федерации. В результате 24 декабря 1994 г. было принято постановление Правительства России № 1418 «О лицензировании отдельных видов деятельности», имеющее в качестве цели проведение единой государственной политики в области лицензирования отдельных видов деятельности и обеспечение защиты жизненно важных интересов личности, общества и государства. Вышеуказанным постановлением утверждался Порядок ведения лицензируемой деятельности (устанавливающий единые требования), а также Перечень видов деятельности, на осуществление которых требовалась лицензия, и Перечень органов, уполномоченных на ведение лицензируемой деятельности.

Вместе с тем оно содержало некоторые ограничения.

Во-первых, до утверждения положений о лицензировании указанных в постановлении видов деятельности лицензирование осуществлялось в соответствии с действующими нормативными актами.

Во-вторых, действие данного постановления не распространялось на те виды деятельности, особый порядок лицензирования которых устанавливался законодательными актами Российской Федерации и нормативными актами Президента Российской Федерации.

В нем определены виды деятельности, на которые необходимо было получение лицензии: хранение нефти и продуктов ее переработки, перевозка грузов автомобильным транспортом, деятельность лизинговых компаний, образовательная деятельность в области высшего инженерно-педагогического и дополнительного образования, платные юридические услуги, международная туристская деятельность
и проч.

Также данное постановление закрепило за отдельными органами исполнительной власти полномочия по лицензированию конкретного вида деятельности. В качестве примера к федеральным органам исполнительной власти, каковым являлся комитет Российской Федерации по драгоценным металлам и драгоценным камням, было отнесено лицензирование скупки у населения ювелирных и других бытовых изделий из драгоценных металлов и драгоценных камней и лома таких изделий.

Отдельно в постановлении прописаны сферы деятельности, на которые лицензии выдавали органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации: организация спортивного и любительского лова и добычи ценных видов рыб, водных животных и растений, риелторская деятельность, организация и содержание тотализаторов и игорных заведений и т. д. Первоначально предполагалось, что оно будет действовать непродолжительный промежуток времени, поскольку в первом квартале 1995 г. планировалось представить проект Закона о лицензировании. Но постановление Правительства РФ № 1418 действовало до вступления в силу Федерального закона, принятого в 1998 г., и даже после, но уже в части, не противоречащей названному Закону.

Законодательство в данный период в сфере лицензионной деятельности охватывало разнообразный по характеру и содержанию перечень нормативных правовых актов. Порядок лицензирования определялся подзаконными нормативными правовыми актами. По общему правилу, положения о лицензировании отдельных видов деятельности утверждались Правительством. Следовательно, отсутствовало единство правового пространства в области лицензионно-разрешительной деятельности.

• С 1998 по 2001 г.

Новой ступенью правового регулирования лицензирования предпринимательской деятельности является принятый 15 сентября 1998 г. Федеральный закон «О лицензировании отдельных видов деятельности» (с изменениями от 26 ноября 1998 г.). В нем определялись цель и сфера применения, основные принципы осуществления лицензирования, предлагался основной понятийный аппарат, порядок выдачи лицензии, переоформления документа, подтверждающего наличие лицензии, приостановления действия и аннулирования лицензии.

Федеральный закон достаточно конкретно формулировал определения и субъектный состав. Впервые в законный оборот были введены такие термины, как «лицензирующий орган», «соискатель лицензии», «лицензиат», «лицензия», «лицензирование» и др. В состав лицензирующих органов входили федеральные органы государственной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации и органы местного самоуправления. В отличие от предыдущего документа, лицензирующих органов стало больше, и они не ограничивались исполнительной ветвью государственной власти.

Также, как и постановление Правительства РФ от 24 декабря 1994 г. № 1418 «О лицензировании отдельных видов деятельности», Федеральный закон от 25 сентября 1998 г. № 158-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» оставлял за федеральными органами государственной власти право передачи отдельных полномочий органам государственной власти субъектов Российской Федерации. Однако такая передача должна была предусматриваться не соответствующим положением о лицензировании, а федеральным законом.

Интересную позицию законодатель занимал в отношении определения «лицензионные требования и условия» — это «совокупность установленных нормативными правовыми актами требований и условий, выполнение которых лицензиатом обязательно при осуществлении лицензируемого вида деятельности». На сегодняшний день в этом определении произошли серьезные изменения.

В отличие от предыдущего документа, вышеупомянутый закон конкретизировал сферы деятельности. Его действие не распространялось на: внешнеторговую и таможенную деятельность, деятельность по охране окружающей среды, связанную с использованием природных ресурсов и отношения, возникающие в связи с использованием результатов интеллектуальной деятельности.

Впервые Закон определял, что вид деятельности, на осуществление которого получена лицензия, может выполняться только получившим лицензию юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем.

Для лицензий, выданных органами государственной власти субъектов Российской Федерации, дополнительная процедура регистрации заменялась процедурой уведомления.

Отдельная статья посвящалась осуществлению надзора, проводимого наряду с лицензирующим органом также государственными надзорными и контрольными органами. Примечательно, что законодатель предусматривал осуществление надзора только за соблюдением лицензионных требований и условий лицензиата. На соискателя лицензии данные требования не распространялись.

По сравнению с предыдущим документом значительно увеличивался перечень видов деятельности, на осуществление которых требовалось получение лицензии: от восьмидесяти семи до более двухсот.

Этот закон внес ясность в концепцию правового регулирования предпринимательской деятельности посредством лицензирования, поставил лицензирование предприятий и предпринимателей на законодательную основу, определил административную процедуру лицензирования.

Данный период характеризуется проведением первой унификации лицензионного законодательства, закреплением закрытого перечня лицензируемых видов деятельности, дальнейшим совершенствованием норм законодательства о лицензировании. Вместе с тем, несмотря на всю его прогрессивность, вышеуказанный закон просуществовал недолго, ибо содержал излишнее количество лицензируемых видов деятельности — более 200 видов. В этой связи в 2001 г. назрела необходимость в сокращении их количества и пересмотре ряда других положений в области лицензирования.

• С 2001 по 2011 г.

8 августа 2001 г. был принят новый Федеральный закон № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности». Существенно изменилась сфера применения закона о лицензировании.

Во-первых, в отличие от предыдущего федерального закона, значительно увеличился перечень видов деятельности, на которые действие закона не распространялось.

Во-вторых, органы местного самоуправления перестали быть субъектом регулируемых законом лицензионных отношений.

Некоторые коррективы коснулись понятийного аппарата. Например, в состав лицензирующих органов вошли исключительно исполнительная ветвь государственной власти федерального и уровня субъектов Российской Федерации.

Лицензионные требования и условия законодатель раскрыл по-иному — как «совокупность установленных положениями о лицензировании конкретных видов деятельности требований и условий, выполнение которых лицензиатом обязательно при осуществлении лицензируемого вида деятельности».

Так же, как и предыдущие нормативные правовые акты, закон предусмотрел возможность соглашением передачи федеральными органами исполнительной власти органам исполнительной власти субъектов Российской Федерации осуществления своих полномочий.

Федеральным законом продлился общий срок действия лицензии: с трех до пяти лет. Отдельными положениями о лицензировании могло предусматриваться бессрочное действие лицензии.

Изменения коснулись и общих сроков принятия решения о предоставлении или об отказе в предоставлении лицензии: лицензирующий орган принимал решение о предоставлении или об отказе в предоставлении лицензии в срок, не превышающий шестидесяти дней со дня поступления заявления о предоставлении лицензии со всеми необходимыми документами.

Согласно требованиям исследуемого закона, контроль за соблюдением лицензиатом лицензионных требований и условий осуществлялся исключительно лицензирующим органом. Вместе с тем соискатель лицензии остался вне поля проведения контрольных мероприятий. И только в 2005 г. Федеральным законом от 2 июля 2005 г. № 80-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон „О лицензировании отдельных видов деятельности“, Федеральный закон „О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)” и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях» существенно поменялся порядок проведения лицензионного контроля. Во-первых, более конкретно определялся предмет проверки; во-вторых, видоизменился субъектный состав.

Так, согласно внесенным изменениям, лицензионный контроль проводился лицензирующим органом в целях:

— проверки полноты и достоверности сведений о соискателе лицензии, содержащихся в представленных соискателем лицензии заявлении и документах (в отношении соискателя лицензии — при принятии решения о предоставлении лицензии);

— возможности выполнения им лицензионных требований и условий (в отношении соискателя лицензии — при принятии решения о предоставлении лицензии);

— проверки сведений о лицензиате и соблюдения им лицензионных требований и условий при осуществлении лицензируемого вида деятельности (в отношении лицензиата — после получения им соответствующей лицензии).

Если в первых двух случаях лицензионный контроль осуществлялся в отношении соискателя лицензии при принятии решения о предоставлении лицензии, то в последнем случае лицензионный контроль осуществлялся в отношении лицензиата после получения им соответствующей лицензии.

Данный этап — самый продолжительный и реформаторский в истории института лицензирования в системе российского законодательства. Происходящие в течение десяти лет политические, экономические и правовые изменения не могли не отразиться на содержании и сущности процесса лицензирования. В течение всего этого периода неоднократно пересматривались как материальные, так и процессуальные нормы, регулирующие данную сферу общественных отношений. Изменялась сфера применения закона, перечень лицензируемых видов деятельности и лицензирующих органов, сроки рассмотрения лицензионных материалов и принятия соответствующих решений, порядок приостановления и аннулирования ранее выданных лицензий, а также ряд других не менее важных вопросов. В этой связи хотелось бы остановиться на процедурах приостановления и аннулирования действий лицензий.

В отличие от ранее действующего законодательства, в Федеральном законе от 8 августа 2001 г. № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» пересматриваются основания и порядок приостановления и аннулирования действия лицензии.

Основания приостановления действия лицензии существенно сократились. Согласно Федеральному закону от 8 августа 2001 г. № 128-ФЗ действие лицензии приостанавливалось только в случае выявления лицензирующими органами неоднократных нарушений или грубого нарушения лицензиатом лицензионных требований и условий. В этих случаях лицензирующий орган в соответствующих предписаниях определял срок устранения нарушений, повлекших за собой приостановление действия лицензии, который не должен был превышать шести месяцев. И только в случае не устранения выявленных нарушений в указанный срок лицензирующий орган обращался в суд с заявлением об аннулировании лицензии. Как и прежде, лицензия аннулировалась соответствующим решением суда. Вместе с тем закон в своей первоначальной редакции оставлял право аннулирования лицензии за лицензирующим органом, но только в случаях неуплаты лицензиатом в течение трех месяцев лицензионного сбора за предоставление лицензии.

В 2005 г. порядок приостановления и аннулирования действия лицензии существенно ужесточился. Федеральным законом от 9 мая 2005 г. № 45-ФЗ «О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях и другие законодательные акты Российской Федерации, а также о признании утратившими силу некоторых положений законодательных актов Российской Федерации»¹⁵⁹, который вступил в силу 8 августа 2005 г., был введен новый порядок приостановки хозяйственной и иной деятельности:

— во-первых, КоАП РФ был дополнен новым видом административного наказания — административным приостановлением деятельности, назначать которое был уполномочен исключительно суд;

— во-вторых, одновременно с введением нового вида административного наказания были признаны утратившими силу положения федеральных законов, некогда предоставлявшие должностным лицам органов государственной власти право осуществлять приостановку хозяйственной и иной деятельности, реализуемой с нарушением действующего законодательства. Указанное в полной мере относилось и к приостановлению действия лицензии.

Во многом реализуя нормы Федерального закона от 9 мая 2005 г. № 45-ФЗ, был принят Федеральный закон от 2 июля 2005 г. № 80-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О лицензировании отдельных видов деятельности», Федеральный закон «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)» и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях». Соответствующими изменениями в Федеральный закон от 8 августа 2001 г. № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» законодатель пересмотрел порядок приостановления и аннулирования лицензии, который значительно усложнялся.

Согласно измененным требованиям, лицензирующий орган приостанавливал действие лицензии только в случае привлечения лицензиата за нарушение лицензионных требований и условий к административной ответственности в порядке, установленном КоАП РФ. Именно в этом заключалась сложность всей процедуры как приостановления, так и аннулирования лицензии. Чтобы приостановить действие лицензии, необходимо было:

— выявить нарушение лицензионных требований и условий, за которое соответствующей статьей КоАП РФ предусматривалось административное наказание в виде административного приостановления деятельности;

— надлежащим образом оформить материалы административного производства: составить протокол об административном правонарушении по соответствующей статье КоАП РФ, протокол о временном запрете деятельности для последующей их передачи и иных материалов дела в районный суд;

— по результатам рассмотрения дела об административном правонарушении суд должен был принять решение о приостановлении деятельности на срок до девяноста суток. Следует отметить, что законодатель на этот счет предусмотрел несколько вариантов принятия решения по результатам рассмотрения дела об административном правонарушении.

Во-первых, в случае нарушения процессуальных требований (по данным правоприменительной практики, это случалось чаще всего), отсутствия события или состава правонарушения, а также по другим указанным в КоАП РФ основаниям судья принимал решение о прекращении производства по делу об административном правонарушении.

Во-вторых (что также происходило довольно часто), по результатам рассмотрения дела судья, ограничиваясь административным наказанием в виде административного штрафа, принимал иное решение по делу. Это исключало возможность проведения дальнейших мероприятий как по приостановлению действия лицензии, так и по ее аннулированию.

Только после прохождения всей этой сложной и бюрократической процедуры на основании судебного решения лицензирующий орган принимал соответствующее решение.

Такое приостановление лицензии сводилось лишь к формальной стороне вопроса — к утверждению соответствующего организационно-технического документа (приказа) — и только. Получалось, что лицензирующий орган лишь констатировал факт приостановления, а законодатель тем самым вводил дополнительное бюрократическое обременение, фактически не подкрепленное государственно-властным характером принимаемого решения.

Еще интереснее становится тот факт, что само такое формальное приостановление действия лицензии также предусматривало особую и излишнюю, на наш взгляд, процедуру.

Во-первых, лицензирующий орган в течение суток со дня вступления данного решения в законную силу приостанавливал действие лицензии на срок административного приостановления деятельности лицензиата соответствующим приказом лицензирующего органа.

Во-вторых, лицензирующий орган уведомлял об этом лицензиата в письменной форме.

В-третьих, лицензирующий орган в течение пяти рабочих дней со дня принятия им решения о приостановлении действия лицензии при получении сведений о вступлении в законную силу решения суда об административном приостановлении деятельности лицензиата за нарушение лицензионных требований и условий направлял копию документа, подтверждающего принятие соответствующего решения, с сопроводительным письмом в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, по месту нахождения (месту жительства) соискателя лицензии или лицензиата.

Что касается процедуры аннулирования, то она, помимо вышеназванных этапов, предусматривала еще больше препятствий.

Во-первых, лицензирующий орган мог обратиться в суд с заявлением об аннулировании лицензии только в случае, если в установленный судьей срок лицензиат не устранял нарушение лицензионных требований и условий, повлекшее за собой административное приостановление деятельности лицензиата.

Во-вторых, процедура рассмотрения такого заявления сама по себе представляла собой сложный и многоэтапный процесс.

В-третьих, законодатель предусматривал не менее бюрократичную процедуру оформления необходимых документов лицензирующим органом:

— в течение суток готовился приказ об аннулировании лицензии, который принимался исключительно на основании решения суда;

— об этом уведомлялся лицензиат;

— в течение пяти рабочих дней со дня вступления в законную силу решения суда об аннулировании лицензии направлялась копия документа, подтверждающая принятие соответствующего решения, с сопроводительным письмом в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, по месту нахождения (месту жительства) соискателя лицензии или лицензиата.

Правоприменительная практика показала, что реализация механизма аннулирования лицензии таким образом — достаточно сложный и длительный процесс. В итоге не всегда достигалась поставленная законодателем цель.

В 2003 г. Указом Президента РФ от 23 июля 2003 г. № 824 «О мерах по проведению административной реформы в 2003–2004 годах» было объявлено о начале комплексных преобразований сферы государственного управления.

Концепция административной реформы в Российской Федерации в 2006–2010 гг., одобренная распоряжением Правительства России от 25 октября 2005 г. № 1789-р, важное место отводила оптимизации процедур лицензирования и сокращению количества видов деятельности, подлежащих лицензированию. Оптимизация в течение данного периода осуществлялась по следующим направлениям:

— подробная регламентация порядка исполнения полномочий по выдаче лицензий;

— перевод услуг по предоставлению лицензий в электронный вид;

— попытки внедрения упрощенного режима лицензирования.

— наибольшие усилия были направлены на сокращение количества видов лицензируемой деятельности.

Одной из задач первостепенной важности было сокращение лицензируемых видов деятельности за счет принятия технических регламентов.

В соответствии со ст. 18 Федерального закона от 8 августа 2001 г. № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» со дня вступления в силу технических регламентов, устанавливающих обязательные требования к лицензируемым видам деятельности, должно было прекратиться лицензирование следующих видов деятельности: разработка, производство, ремонт и испытание авиатехники (в том числе двойного назначения); эксплуатация взрывопожароопасных производственных объектов; эксплуатация химически опасных производственных объектов; деятельность по проведению экспертизы промышленной безопасности; производство работ по монтажу, ремонту и обслуживанию средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений; производство маркшейдерских работ; геодезическая деятельность, за исключением осуществляемой в ходе инженерных изысканий, выполняемых для подготовки проектной документации, строительства, реконструкции объектов капитального строительства; картографическая деятельность, за исключением осуществляемой в ходе инженерных изысканий, выполняемых для подготовки проектной документации, строительства, реконструкции объектов капитального строительства; производство медицинской техники; техническое обслуживание медицинской техники; деятельность по изготовлению и ремонту средств измерений.

Однако на практике эти планы так и не были реализованы: в одних случаях технические регламенты приняты не были, в других принятие регламента не повлекло отмены режима лицензирования.

Показательным примером стала ситуация, сложившаяся с лицензированием в сфере обеспечения пожарной безопасности. В период действия Федерального закона от 8 августа 2001 г. № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» вступил в силу Технический регламент о требованиях пожарной безопасности. По логике закона, после вступления в силу данного нормативно-технического акта должно было прекратиться лицензирование производства работ по монтажу, ремонту и обслуживанию средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений. Однако, как следовало из разъяснений МЧС России, лицензирование данной деятельности сохранилось.

Всего с 2004 по 2011 г. было прекращено лицензирование 38 видов деятельности. Однако в ряде случаев оказывалось, что отмена лицензирования не приводила к достижению цели государственного дерегулирования, так как вместо лицензирования вводились иные разрешительные режимы, что не всегда соответствовало целям административной реформы.

• С 2011 г. по настоящее время.

В связи с тем, что закон «О лицензировании отдельных видов деятельности» перестал отвечать современным реалиям лицензирования, был принят новый федеральный закон — от 4 мая 2011 г. № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» (с изменениями и дополнениями)¹⁶⁰. В нем определены: лицензируемые виды деятельности, принципы, система и полномочия лицензирующих органов, лицензионные требования, срок действия лицензии, а также порядок организации и осуществления лицензирования. По сравнению с ранее действующим новации Федерального закона от 4 мая 2011 г. № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» (далее — Закон № 99-ФЗ) могут быть оценены двояко.

C одной стороны, в новом федеральном законе количество лицензируемых видов деятельности снижено до 50. Такое существенное снижение объясняется прежде всего объединением лицензируемых видов деятельности в укрупненные группы по сферам экономической деятельности. Действительно прекращено лицензирование только в отношении следующих семи видов деятельности:

1) экспонирование оружия, основных частей огнестрельного оружия, патронов к оружию;

2) коллекционирование оружия, основных частей огнестрельного оружия, патронов к оружию;

3) изготовление протезно-ортопедических изделий по заказам граждан; 4) транспортировка грузов (перемещение грузов без заключения договора перевозки) по железнодорожным путям общего пользования, за исключением уборки прибывших грузов с железнодорожных выставочных путей, возврата их на железнодорожные выставочные пути;

5) деятельность по производству и реализации специального игрового оборудования, предназначенного для осуществления игорного бизнеса;

6) деятельность по изготовлению и ремонту средств измерений;

7) деятельность по обеспечению авиационной безопасности.

Важной новеллой закона является сокращение перечня видов деятельности, в отношении которых лицензирование осуществляется в соответствии с отраслевыми федеральными законами. Число видов деятельности, лицензируемых в особом порядке, сократилось почти вдвое. Однако часть таких видов деятельности исчезла из Закона № 99-ФЗ по причине юридико-технического характера. В ранее действовавшем законе в перечень изъятий из общего порядка лицензирования было включено лицензирование, не являющееся публично-властным разрешительным режимом, адресованным юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям. Так, в указанный перечень были включены лицензирование нотариусов, выдача гражданам лицензий на ношение и хранение оружия, выдача лицензий на охоту и даже предоставление лицензий на использование результатов интеллектуальной деятельности. Сейчас соответствующие сферы лицензирования из закона исключены. Однако в отношении такого рода разрешительных режимов в правовом поле ничего содержательно не изменилось. Действительно унифицировано лицензирование только трех видов деятельности: деятельность в области связи, частная охранная и детективная (сыскная) деятельность. Однако указанные виды деятельности подлежат лицензированию с учетом особенностей, установленных иными федеральными законами.

Бесспорным плюсом нового закона является неограниченность срока выдаваемых лицензий. Ранее лицензии выдавались на пять лет. Бессрочность действия лицензии существенно облегчает ведение бизнеса. Прогрессивными нормами закона являются положения о возможности подачи документов в электронном виде, об организации взаимодействия при лицензировании посредством обмена электронными документами, о возможности ведения лицензионного дела в электронном виде, об обязанности ведения реестра лицензий в электронном виде. Закон № 99-ФЗ содержит более детальные требования к составу лицензионного дела. Подробнее урегулированы вопросы, связанные с переоформлением лицензии. Значительно четче регламентированы вопросы осуществления лицензионного контроля.

Позитивной оценки заслуживает новый принцип лицензирования — недопустимость взимания с соискателей лицензий и лицензиатов платы за осуществление лицензирования, за исключением уплаты государственной пошлины в размерах и порядке, которые установлены законодательством о налогах и сборах.

Также положительно можно оценить введение бесплатного предоставления сведений из реестров лицензий.

Вместе с тем ряд положений Закона № 99-ФЗ вызывает дискуссию в научных кругах и негативную оценку¹⁶¹.

В качестве примера можно привести цели лицензирования, зафиксированные в ст. 2 закона, которые сформулированы настолько широко, что под них можно подвести практически любую деятельность. Согласно закону «лицензирование отдельных видов деятельности осуществляется в целях предотвращения ущерба правам, законным интересам, жизни и здоровью граждан, окружающей среде, обороне и безопасности государства, возможность причинения которого связана с осуществлением отдельных видов деятельности». Определение лицензии (п. 2 ст. 3) и определение момента принятия решения о представлении лицензии (ч. 3 ст. 14) связывают возможность осуществлять лицензируемую деятельность с моментом выдачи лицензии, а не с моментом внесения соответствующей записи в реестр лицензий. Таким образом, в законе установлен приоритет бумажных документов, а не электронных записей. Вместе с тем в рамках создания электронного правительства юридически значимым действием лицензирующего органа должно быть не подписание приказа о выдаче лицензии или сама выдача лицензии, а внесение записи в реестр лицензий.

Укрупнение лицензируемых видов деятельности в действующем законе было сделано, видимо, из-за стремления сократить количество соответствующих видов деятельности, хотя бы даже и искусственными методами. Из-за этого законодателю пришлось пойти на допущение детализации такой деятельности на уровне подзаконных актов. По сравнению с ранее действовавшим Федеральным законом от 8 августа 2001 г. № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» произошло существенное изменение регулирования в части детализации работ (услуг), выполняемых (оказываемых) в составе общего лицензируемого вида деятельности. Согласно ч. 2 ст. 17 данного закона перечень работ и услуг в составе общего лицензируемого вида деятельности, для осуществления которых требовалось специальное указание в лицензии, мог закрепляться положениями о лицензировании только в отношении восьми видов. В иных случаях лицензия выдавалась в целом на соответствующий вид лицензируемой деятельности, что автоматически позволяло лицензиату осуществлять весь комплекс работ (услуг) в рамках такой деятельности. Новым же законом допускается разбивка общего лицензируемого вида деятельности на отдельные работы (услуги) по всем лицензируемым видам деятельности. Например, Положением о лицензировании деятельности по монтажу, техническому обслуживанию и ремонту средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений предусмотрено 11 подвидов лицензируемой деятельности.

В данном случае лицензиат получает лицензию на конкретный подвид деятельности или их комплекс. Такая детализация оправданна в отдельных случаях, когда в рамках одного вида деятельности объединены разнородные виды работ, к которым предъявляются кардинально различные требования. Однако такой подход не имеет смысла и способен создать лишние издержки для предпринимателей в случае дробления лицензируемого вида деятельности на работы, к которым предъявляются одинаковые требования.

Также в Законе № 99-ФЗ был увеличен срок выдачи лицензии. Если ранее решение о предоставлении лицензии должно было быть принято в течение 45 календарных дней, то теперь такое решение принимается в течение 45 рабочих дней, что на практике равняется примерно 63 календарным дням.

После принятия нового Закона о лицензировании серьезных изменений в анализируемой сфере уже не было. Но в качестве довольно важных поправок можно отметить изменения, предусмотренные Федеральным законом от 19 октября 2011 г. № 283-ФЗ и Федеральным законом от 25 июня 2012 г. № 93-ФЗ. Первый из них предусмотрел важную для бизнеса норму о том, что лицензии, которые были предоставлены и срок действия которых не истек до дня вступления в силу нового Закона о лицензировании, действуют бессрочно. Бесспорно, данная норма может быть оценена только положительно в силу того, что она значительно снизила издержки бизнеса по переоформлению лицензий.

Второй закон заложил основу мониторинга лицензирования отдельных видов деятельности с использованием специализированной федеральной государственной информационной системы.

В настоящее время продолжается совершенствование лицензионно-разрешительной деятельности.

Глава 3.
НОРМАТИВНО-ПРАВОВЫЕ ОСНОВЫ ЛИЦЕНЗИОННОЙ СИСТЕМЫ

§ 3.1. Федеральное законодательство о лицензировании.
Краткая характеристика, проблемы законодательного регулирования

Для пoвышения эффективности гoсударственного регулирования лицензируемых видов деятельности¹⁶² в Рoссийской Федерации предусмoтрена двухуровневая система закoнoдательства о лицензировании, которая oхватывает федеральный урoвень и урoвень субъектов РФ¹⁶³.

Федеральное лицензионное законодательство берет свои истоки в Конституции Российской Федерации. В качестве примера приведем ст. 71, п. «к» ст. 72 Конституции Российской Федерации, в которых определяются предметы ведения и полномочия Российской Федерации, субъектов Российской Федерации и на основании них разграничиваются полномочия лицензирующих органов¹⁶⁴. В целом, конституционные предписания опосредовано регулируют лицензионные отношения, их предназначение в установлении основополагающих принципов, определяющих содержание и цели соответствующих административных процедур. Поэтому они являются своеобразным фундаментом для лицензирования.

Немаловажную роль в лицензионном законодательстве играют кодексы. Гражданский кодекс РФ в ст. 49, 173, 556, 559, 789, 825, 835, 845, 908, 938, 1031, 1063 ГК РФ определяет правила и положения лицензирования в самом общем виде. Так, например, правоспособность и дееспособность юридических лиц, индивидуальных предпринимателей при осуществлении определенных видов деятельности, подлежащих лицензированию, возникает только после получения ими лицензии.

За совершение правонарушений в сфере лицензирования может наступать административная или уголовная ответственность. Административная ответственность установлена в главах 14, 19 и др. КоАП РФ и предусматривает в качестве административного правонарушения осуществление предпринимательской деятельности без лицензии¹⁶⁵, незаконную розничную продажу алкогольной и спиртосодержащей пищевой продукции физическими лицами¹⁶⁶ и др.

В уголовном законодательстве предусматривается уголовная ответственность в сфере лицензирования, например, статья 171 УК РФ «незаконное предпринимательство».

Система законодательства о лицензировании представлена федеральными законами.

Базовым документом, регулирующим лицензионные отношения между органами исполнительной и муниципальной власти, юридическими лицами, гражданами, индивидуальными предпринимателями является Федеральный закон от 4 мая 2011 г. № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности»¹⁶⁷ (с изменениями и дополнениями).

К федеральному законодательству также можно отнести федеральные отраслевые законы, устанавливающие порядок осуществления лицензируемого вида деятельности, к которым не применяется Закон № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности»¹⁶⁸.

В качестве примера можно привести Федеральный закон от 21 ноября 1995 г. № 170-ФЗ (в ред.) «Об использовании атомной энергии», который определяет правовую основу и принципы регулирования отношений, возникающих при использовании атомной энергии, направлен на защиту здоровья и жизни людей, охрану окружающей среды, защиту собственности при использовании атомной энергии, призван способствовать развитию атомной науки и техники, содействовать укреплению международного режима безопасного использования атомной энергии. Так, ст. 26, 27 данного закона определяют правила лицензирования на право ведения работ в области использования атомной энергии, в том числе выдачу разрешений работникам объектов использования атомной энергии.

На протяжении последних лет установленный порядок лицензирования в данной области не претерпел существенных изменений. Наряду с проработанной процедурой выдачи лицензий можно выделить следующие недостатки:

— отсутствует исчерпывающий перечень лицензируемых видов деятельности, вместо этого предусмотрено предоставление разрешения (лицензии) на право ведения работ в области использования атомной энергии;

— не установлен глоссарий определений, применяемых при лицензировании определений, в том числе нет определения «совмещенная лицензия»¹⁶⁹;

— не решена проблема по лицензированию организаций, осуществляющих использование ядерных материалов и радиоактивных веществ при проведении работ по использованию атомной энергии в оборонных целях, включая разработку, изготовление, испытание, транспортирование (перевозку), эксплуатацию, хранение, ликвидацию и утилизацию ядерного оружия и ядерных энергетических установок военного назначения, за исключением деятельности организаций Министерства обороны Российской Федерации в этой области.

Федеральным законом от 1 декабря 2007 г. № 317-ФЗ «О Государственной корпорации по атомной энергии «Росатом»¹⁷⁰ (ст. 7) полномочия по лицензированию указанного вида деятельности отнесены к полномочиям Государственной корпорации по атомной энергии «Росатом», которая осуществляет их в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Все перечисленные недостатки делают непрозрачными процедуры лицензирования в данной сфере и вызывают определенные трудности в правоприменении¹⁷¹.

Также следует указать Федеральный закон от 22 ноября 1995 г. № 171-ФЗ (в ред.) «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции»¹⁷². Глава 3 данного закона определяет особенности лицензирования производства, хранения и поставки произведенного этилового спирта, произведенной алкогольной и спиртосодержащей пищевой продукции; хранения этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей пищевой продукции; закупки, хранения и поставки алкогольной и спиртосодержащей продукции; розничной продажи алкогольной продукции; производства, хранения, поставки и розничной продажи произведенной сельскохозяйственными производителями винодельческой продукции и пр. Данная сфера общественных отношений нуждается в совершенствовании. Например, со второй половины 2019 г. появились проблемы у ритейлеров в связи с вступившими в январе поправками к Федеральному закону «О государственном регулировании производства и оборота алкогольной продукции», которые позволяют приостанавливать действие лицензии при наличии неоплаченного штрафа в сфере оборота алкогольной продукции. Процесс внесения данных об оплате штрафа в систему ГИС ГМП, на которую ориентируются регуляторы, иногда занимает до шести месяцев. Весь этот период продажа алкоголя находится под запретом. Более того, лицензия выдается организации на несколько обособленных подразделений, поэтому крупным ритейлерам приходится «ловить» промежуток, когда у всей сети не будет административных штрафов и задолженностей по налогам. Данная проблема требует «срочного решения», и для этого необходим законопроект, по которому основанием для отказа в выдаче лицензии будет наличие просроченной задолженности, а не штрафа в целом¹⁷³.

К законодательству относятся и другие федеральные отраслевые законы, которые могут устанавливать некоторые особенности лицензирования отдельных видов деятельности. В качестве примера можно привести Федеральный закон от 29 декабря 2012 г. № 273-ФЗ (в ред.) «Об образовании в Российской Федерации»¹⁷⁴; Федеральный закон от 27 декабря 1991 г. № 2124-1 (в ред.) «О средствах массовой информации»¹⁷⁵; Федеральный закон от 7 июля 2003 г. № 126-ФЗ (в ред.) «О связи»¹⁷⁶ и проч.

Более подробно хотелось бы остановиться на лицензировании в сфере образования. В соответствии с частью 3 статьи 91 Федерального закона от 29 декабря 2012 г. № 273-ФЗ «Об образовании в Российской Федерации» лицензирование образовательной деятельности осуществляется лицензирующим органом — Федеральной службой по надзору в сфере образования и науки (Рособрнадзором)¹⁷⁷, которая осуществляет лицензирование образовательной деятельности организаций, осуществляющих образовательную деятельность по образовательным программам высшего образования, федеральных государственных профессиональных образовательных организаций, реализующих образовательные программы среднего профессионального образования в различных сферах по специальностям, перечень которых утверждается Правительством Российской Федерации, российских образовательных организаций, расположенных за пределами территории Российской Федерации, образовательных организаций, созданных в соответствии с международными договорами Российской Федерации, а также осуществляющих образовательную деятельность дипломатических представительств и консульских учреждений Российской Федерации, представительств Российской Федерации при международных (межгосударственных, межправительственных) организациях, иностранных образовательных организаций, осуществляющих образовательную деятельность по месту нахождения филиала на территории Российской Федерации. В указанной сфере задействованы и органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации, которые осуществляют лицензирование образовательной деятельности организаций, осуществляющих образовательную деятельность на территории субъекта Российской Федерации. Отдельные особенности лицензирования установлены Федеральным законом об образовании. Помимо положительных сторон существуют недостатки и пробелы в лицензировании образовательной деятельности. Так, Федеральный закон об образовании оперирует понятием «местные нормы и требования», при этом не раскрывает его содержание.

Существующая процедура лицензирования дополнительной образовательной деятельности представляет достаточно сложный и бюрократизированный процесс, который существенно усложняет начальный этап осуществления дополнительного образования.

Высказываются также предложения о переходе на патентование образовательной деятельности по реализации образовательных программ дополнительного образования как альтернативе лицензирования¹⁷⁸. Получив патент, образовательная организация могла бы приступить к подготовке помещений и оборудования, найму персонала, разработке программ, по которым будет реализовываться образовательная деятельность. Патент в отличие от лицензирования позволил бы сократить расходы и бюрократические процедуры в начале деятельности и облегчил доступ новых участников рынка образовательных услуг дополнительного образования — негосударственных образовательных организаций, коммерческих организаций, имеющих структурные образовательные подразделения, и индивидуальных предпринимателей.

В целом, следует отметить, что большинство требований в сфере лицензирования образовательной деятельности установлены подзаконными актами, поэтому, отмечая повышенную роль локального регулирования, вместе с тем констатируем наличие нерешенных проблем законодательного и правоприменительного характера.

На подзаконном уровне лицензирование представлено актами Президента РФ и Правительства РФ, устанавливающими полномочия лицензирующих органов, ведомственными нормативными правовыми актами, содержащими лицензионные требования, условия и процедуры. Особого внимания заслуживает постановление Правительства РФ от 21 ноября 2011 г. № 957 «Об организации лицензирования отдельных видов деятельности»¹⁷⁹, определяющее перечень всех федеральных органов исполнительной власти, осуществляющих лицензирование конкретных видов деятельности.

Уточняющие лицензионные нормы присутствуют в многочисленных постановлениях Правительства Российской Федерации. В качестве примера приведем постановление Правительства РФ от 3 октября 2018 г. № 1184, определяющее положения о лицензировании деятельности по производству биомедицинских клеточных продуктов¹⁸⁰; постановление Правительства РФ от 21 марта 2019 г. № 303, касающееся правил лицензирования импорта колес из алюминия¹⁸¹; постановление Правительства РФ от 27 февраля 2019 г. № 195 о лицензировании деятельности по перевозкам лиц автобусами¹⁸² и прочие нормативные правовые акты.

Также в качестве примера можно привести приказы федеральных органов исполнительной власти, уточняющие в административных регламентах правила лицензирования в тех или иных областях или сферах, например, приказ Росгвардии от 30 ноября 2019 г. № 395 «Об утверждении Административного регламента Федеральной службы войск национальной гвардии Российской Федерации по осуществлению федерального государственного контроля (надзора) за соблюдением законодательства Российской Федерации в области частной охранной деятельности»¹⁸³, Приказ Росгвардии от 30 ноября 2019 г. № 394 «Об утверждении Административного регламента Федеральной службы войск национальной гвардии Российской Федерации по осуществлению федерального государственного контроля (надзора) за соблюдением законодательства Российской Федерации в области частной детективной деятельности»¹⁸⁴, Приказ Минкультуры России от 10 августа 2012 г. № 865 «Об утверждении Административного регламента по исполнению Министерством культуры Российской Федерации государственной функции по осуществлению государственного контроля и надзора за соблюдением лицензиатами лицензионных требований при осуществлении деятельности по сохранению объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации»¹⁸⁵ и проч.

Все вышесказанное позволяет сделать вывод о том, что законодательство о лицензировании охватывает значительный массив федеральных законов. Кроме этого, источники лицензирования представлены нормативными правовыми актами различной юридической силы.

Такой огромный массив источников лицензирования не способствует единству данной системы. Кроме этого, они не совершенны. Существуют некоторые современные проблемы законодательного регулирования лицензионной системы.

В качестве примера можно привести отсутствие перечня грубых нарушений лицензионных требований. Анализ положения о лицензировании предпринимательской деятельности по управлению многоквартирными домами, утвержденном постановлением Правительства Российской Федерации от 28 октября 2014 г. № 1110¹⁸⁶ показал это. С учетом особой важности и значимости данной сферы общественных отношений, а также с возрастающим количеством нарушений, совершаемых управляющими компаниями, считаем необходимым закрепить их в вышеупомянутом постановлении Правительства.

Также считаем целесообразным конкретизировать лицензионные требования по управлению многоквартирными домами. Среди лицензионных требований отсутствуют требования к соответствующей материально-технической базе, наличию квалифицированных кадров среди производственного персонала, не учитываются экономические показатели, такие, как задолженность перед ресурсоснабжающими организациями и т. д. Поэтому на сегодняшний день вновь созданной организации, которая вообще никогда не занималась обслуживанием жилищного фонда легче всего получить лицензию, чем организации, имеющей опыт в данной сфере общественных отношений.

В связи с этим предлагаем ввести более жесткие лицензионные требования для соискателей лицензии. В качестве примера это могли бы быть, например, требования о наличии квалифицированных сотрудников управляющих организаций, отвечающих профессиональному стандарту, с указанием их минимального количества, аварийно-диспетчерской службы, финансовой гарантии или увеличение размера уставного капитала для лицензиатов.

Также, предлагаем внести изменения в части включения дополнительных требований к физическим лицам, претендующим на получение квалификационного аттестата — наличие профессионального образования в сфере ЖКХ.

Следует согласиться с авторами, считающими, что на сегодняшний день можно констатировать явное несоответствие действующего в данной сфере федерального законодательства существующей правоприменительной практике¹⁸⁷. В сфере лицензирования по-прежнему существует множество серьезных проблем, требующих безотлагательного вмешательства со стороны государства¹⁸⁸. § 3.2. Разграничение полномочий Российской Федерации и субъектов Российской Федерации в области лицензирования

Для пoвышения эффективности гoсударственного регулирования лицензируемых видов деятельности¹⁸⁹ в Рoссийской Федерации предусмoтрена двухуровневая система закoнoдательства о лицензировании, которая oхватывает федеральный урoвень и урoвень субъектов РФ¹⁹⁰.

Актуальным вопросом является соотношение объема федерального лицензионного законодательства и законодательства субъектов Российской Федерации.

Базой для решения данного вопроса является Конституция РФ, согласно которой, применяются ст. 71 и 72 Конституции РФ. Так, согласно ст. 71 Конституции РФ к ведению РФ относятся: регулирование и защита прав и свобод человека и гражданина; установление основ федеральной политики в области государственного, экономического, экологического, социального, культурного развития Российской Федерации; оборонное производство; определение порядка продажи и покупки оружия, боеприпасов, военной техники и другого военного имущества; производство ядовитых веществ, наркотических средств и порядок их использования и прочее. Следовательно, все вопросы лицензирования в сферах, определенных ст. 71 Конституции РФ, могут быть установлены только федеральным законодательством.

В соответствии со ст. 72 Конституции РФ в совместном ведении Российской Федерации и субъектов Российской Федерации находятся: образование, наука, культура, здравоохранение; законодательство о недрах, об охране окружающей среды и др. Следовательно, все вопросы лицензирования в сферах, определенных ст. 72 Конституции РФ, могут быть установлены как федеральным законодательством, так и законодательством субъектов РФ.

Анализ ст. 73 Конституции РФ позволяет сделать вывод о том, что некоторые вопросы лицензирования решаются самими субъектами РФ, например, выдача разрешений на торговлю, лицензии на лом цветных металлов и прочее.

Полномочия в области лицензирования определены также № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности».

В ст. 5 вышеуказанного Закона к полномочиям Правительства Российской