С. А. Бочкарёв

Гносеология уголовного права

Монография

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 165:343.2/.7

ББК 87.22:67.408

Б86

Автор:
Бочкарёв С. А., доктор юридических наук, научный сотрудник Института государства и права РАН, почетный работник прокуратуры РФ.

Рецензенты:
Лекторский В. А., доктор философских наук, профессор, академик РАН;
Лисицын-Светланов А. Г., доктор юридических наук, профессор, академик РАН.

Настоящая работа является продолжением изданной в 2019 г. монографии «Философия уголовного права: постановка вопроса». Если в предыдущем произведении объектом исследования являлась уголовно-правовая мысль, то объектом данной книги уже стало само отраслевое знание, имеющее собственные законы бытия. Автор исследовал генезис знания, его состав, связь с познанием и сознанием. Выделил субъекты знания, оценил их приоритеты. Определил объекты знания, их состояние и влияющие на их формирование факторы. В завершение сформулировал причины кризиса уголовного права и попытался очертить траекторию появления нового в науке и практике этой отрасли.

Гносеология уголовного права рассмотрена как часть социальной эпистемологии — одной из современных областей исследования знания, занимающейся изучением основных способов познания социальной реальности, в том числе уголовно-правовой.

Материалы исследования могут быть применены в выработке рекомендаций для мониторинга социально-правовых процессов, предотвращения негативных последствий использования современных технологий социального управления и манипулирования.

УДК 165:343.2/.7

ББК 87.22:67.408

© Бочкарёв С. А., 2021

© ООО «Проспект», 2021

SUMMARY

Monograph by the Doctor of Law Sergey Alexandrovich Bochkarev “Gnoseology in Criminal Law” continues his research “Philosophy of Criminal Law: Addressing the Question” published in 2019.

Chapter 1 provides answers to some preliminary questions as further familiarization with the monograph and understanding of its main idea can be difficult or obscured without their consideration.

In particular, to support this, the admissibility and possibility of setting the topic on comprehensive philosophical understanding of specific branches of law and its research are explained in the chapter. The issues forming content and structure of the philosophy of criminal law knowledge, as well as the relationship of consciousness, cognition, and knowledge as fundamental categories of the gnoseology of criminal law are revealed.

Chapter 2 deals with the history of the formation of the Russian criminal law knowledge: how it was formed in tsarist Russia under the influence of practical needs and foreign borrowings against the background of synchronous growth of interest in positivism and denial of metaphysics; the process of ideologization and politicization of criminal law knowledge in the Soviet Russia as well as its development along the path of pluralism in modern Russia.

Chapter 3 makes an attempt to identify the main criteria and indicators that guide specialists in assessing the criminal law sphere stability. There is defined the level of the mutual understanding of criminal law subjects as an indicator of the state of this branch of law and a base of its knowledge. The following understandings are specified: vices of scientific knowledge of criminal law reality, thresholds of practical understanding of criminal law reality, limits of professional perception of crime; the costs in social perception of criminal law and order.

The mentioned way and method enucleate the quality of criminal law knowledge and its role in implementing a wide range of social processes.

Chapter 4 reveals and elaborates the previously justified thesis that scientific knowledge about law stems from the so-called undifferentiated knowledge, cooperates and has an imprint of interaction with daily, political, economic, philosophical, ethical, religious, artistic, and other types of knowledge, which can also elicit truth.

This Chapter tries to diagnose the usefulness of criminal law knowledge through studying its relationship to philosophy, history, politics and its own theory both as its main sources and as alternative types of knowledge.

Chapter 5 summarizes the study of the structure of criminal law knowledge and attempts to maximize the potential of philosophical knowledge in criminal law as a response to the revealed problem of this knowledge. The main hope is extended towards the metaphysical approach, which deficit is revealed and demonstrated in the monograph.

The choice of hermeneutics is made since that it is one of the newest philosophical trends and a trustworthy metaphysical resource of the 20th century, which is still slightly in demand in the field of law.

There is also the appeal to synergetics as one of the advanced philosophical directions to find the metaphysical foundations of criminal law. Synergetics provides science with the most suitable methodology for studying Russian criminal law which has been operating under extreme conditions for quite a long time. Another point of application of synergetics to criminal law was found in the analysis of irregular behavior, which has become an independent criminal force now; however criminal law science and practice have not adapted to diagnose, prevent and suppress it yet. The appeal to the legal space virtualization of the and its impact on knowledge is predetermined by the occurrence and multiplication of exclusive crimes due to the emergence of a new communication environment.

The research materials can be applied to drawing up recommendations for monitoring social and legal processes and for prevention of negative consequences after applying social management modern technologies or manipulation.

ПРЕДИСЛОВИЕ

Настоящее издание является продолжением и во многом дополнением изданной С.А. Бочкарёвым в 2019 г. работы «Философия уголовного права: постановка вопроса». Она, напомним, была посвящена вопросу философского осмысления уголовного права и выявлению препятствующих этому процессу обстоятельств. Цель ее была определить действительное положение философии уголовного права в юриспруденции и в науке в целом. Автор исследовал преемственность философского интереса к криминальной деятельности и положение отечественного знания на фоне сложившихся в мире научных школ и течений.

Через изучение истории становления и современного состояния автор стремился выявить и продемонстрировать потенциал российского наследия, определить его вовлеченность в процессы становления философии уголовного права. На пути к поставленной цели им были введены в научный оборот малоизвестные зарубежные источники, указаны ведущие специалисты в рассматриваемой области и передовые научно-образовательные центры, занимающиеся разработкой уголовного права с философских позиций.

Данная монография связана с упомянутой работой тем, что С.А. Бочкарёв продолжил включение уголовно-правовой проблематики в сферу философии, чтобы извлекать от их синергии полезные для правоведения результаты. С помощью философского инструментария в работе вскрыты традиции, стереотипы и шаблоны современной теории права, чьи постулаты стали оковами для ее пользователей при восприятии, оценке и понимании уголовно-правовой реальности. Предпринята попытка их переосмысления и выработки новых представлений о предмете внимания.

Если в предыдущей работе объектом исследования являлась уголовно-правовая мысль и автор занимался познанием ее генезиса, выяснял обстоятельства институализации мысли и ее последующего преобразования в уголовно-правовое знание, то объектом настоящей монографии стало уже само отраслевое знание. Структура монографии подчинена структуре уголовно-правового знания, имеющего собственные законы бытия. Автор исследовал генезис знания, его состав, связь с познанием и сознанием. Затем выделил субъекты знания, оценил их приоритеты. Определил объекты знания, их состояние и влияющие на их формирование факторы.

Поставленная задача потребовала от исследователя выхода одновременно в три области знания — философию права, теорию права и науку уголовного права. Применен не только соответствующий этим дисциплинам инструментарий, но и методология, предназначенная для обеспечения их межотраслевой коммуникации.

Такого рода задачи ставятся в правоведении редко, в связи с чем монография представляет особый интерес для науки. Еще реже достигаются поистине оригинальные результаты, чем потенциально богаты «стыковые» исследования. На общетеоретическом уровне специалисты чаще работают с недостатками правопонимания, с разработкой и совершенствованием концепций о существе права, что указывает не столько на достоинство науки, сколько на существующий в ней крен, когда с философско-правовых позиций проблемами отраслевого знания практически никто не занимается. Специализированное знание отдано на откуп отраслевикам, их взглядам на право с предметно-прикладных позиций. Как правило, при этом референция полученных результатов на более высоких уровнях знания, в рамках мировоззренческих систем координат и непозитивистских научных парадигм не производится.

С.А. Бочкарёв не стал повторять опыт ни одних, ни других, а в целом не поддался доминирующему и широко распространенному в исследовательской практике сценарию. В каждой главе он отыскивает сложившиеся в процессе познания уголовного права традиции, а затем противопоставляет им серьезный философский базис и на его почве подвергает их ревизии. Изучает вопросы о том, как появились и чему служат вскрытые традиции, стереотипы и обыкновения — развитию знания, прогрессу познаваемой отрасли права (законодательства) или их консервации и деактуализации.

Выбор исследователем феномена знания в качестве основного объекта внимания всецело обусловлен и оправдан тем, что знание относится к числу тех немногих явлений, которое имеет надотраслевое происхождение, междисциплинарное значение и общенаучное признание. В этом качестве автор использовал категорию «знание» в качестве новой точки обзора уголовного права. За счет имеющейся у ней солидной философской основы, разрабатываемой с античных времен (Платон, Аристотель и др.), ее использование обеспечило возможность свободно передвигаться между различными отраслями науки, черпать из них необходимые для исследования средства и достигнуть в результате цели по верификации достижений современной теории уголовного права.

С учетом гносеологического веса и ключевого места в онтологии автор рассмотрел знание в качестве социально обусловленного явления и использовал его по отношению к теории рассматриваемой отрасли права в качестве категории более высокого и универсального порядка. Это позволило увидеть в теории частное и далеко не единственное проявление знания, расширить состав источников и факторов, реально влияющих на формирование уголовного права, вовлечь их в круг анализируемых объектов и убедиться в несовершенстве принятой на вооружение научной парадигмы, игнорирующей эти источники. Философские корни знания самым первым делом способствовали обнаружению отсутствия философского опыта в составе постоянных источников науки уголовного права.

Актуальность монографии придает чрезвычайная востребованность на пороге XX–XXI вв. творчества философов науки и методологов — Ж.-П. Сартра, М. Хайдеггера, К. Поппера, Т. Куна, Х. Райхенбаха, Р. Генона и др., посвятивших себя переосмыслению статуса научного знания и познания. Весьма абстрактные гносеологические идеи каждого из них С.А. Бочкарёв не только рассмотрел, но и добился их конкретизации применительно к практико-ориентированному уголовно-правовому знанию. Используя достижения концепции критического реализма К. Поппера и теории научных парадигм Т. Куна, он проанализировал суждения теоретизирующих и практикующих юристов о состоянии уголовного права. По итогам нашел подтверждение гипотезы Т. Куна о влиянии психологических, экономических и других социальных факторов на становление научного знания, объективность и стерильность которого отстаивал К. Поппер.

В параграфе «Пределы научного познания уголовно-правовой реальности» вскрыты психологические моменты, довлеющие над научным сообществом и подталкивающие его к выводам о кризисе уголовного права. В параграфе «Границы практического понимания уголовно-правовой действительности» обнаружены в основном корпоративные факторы, влияющие на позицию правоприменителей, их удовлетворительные оценки состояния криминогенности в обществе. В параграфе «Издержки общественного сознания в поддержании уголовного правопорядка» выявлены неподготовленность бытового правосознания к соизмерению индивидуальных и коллективных интересов и его подверженность политическим искушениям, на фоне которых оно перестает воспринимать закон в качестве путеводной нити и самодовлеющей ценности.

Достижение этих значимых для правоведения результатов требовало от автора пойти на смелый шаг — критически оценить сложившийся опыт научно-практического изучения состояния преступности и системы мер по борьбе с ней. Автор вычленил экспансивность, категоричность и эмоциональность в выводах специалистов, придя к убеждению в том, что в реабилитации нуждаются не только юридико-технические, лингвистические и теоретические основы уголовного права, но и его этико-психологический базис. Также установил, что взгляды не только ученых, но и правоприменителей обусловлены искусственными концепциями, искажающими их представления об охраняемой социально-экономической реальности.

Важно отметить, что автор не прибегал к наследию М. Бунге. Однако его смело можно отнести к сторонникам этого философа, отстаивавшего тезис о недостаточности эмпирического подхода для тестирования теории на научность. Ученый обосновывал необходимость ее верификации в рамках метатеоретических, интертеоретических и философских проверок. Автор также первоначально определился с качеством выдвинутой аргументации о состоянии современного уголовного правопорядка, выяснил условия рациональности, при которых эта аргументация действительна. Затем проверил заявленные суждения на наличие у них онтологической основы. Согласно этому плану на первом этапе он установил, что между основными потребителями знания — учеными и практиками уголовного права — существует раскол в оценках о состоянии преступности. На втором и ключевом этапе С.А. Бочкарёв определил, что, несмотря на несовместимость мнений, между двумя видами объяснения не имеется существенного различия. Обе позиции объединяет отсутствие у них онтологического базиса. Они принадлежат к позитивизму, обосновывающему ненужность философии и самодостаточность отраслевого знания.

В итоге автор пришел к убеждению о необходимости защиты идеализма в уголовном правоведении, дефицит которого он обнаруживал при познании каждого уровня уголовно-правового знания. Для восполнения данного недостатка он предпринял попытку максимально эксплицировать потенциал философского знания в уголовном праве. При этом основной упор сделан на метафизику как учение о сверхопытных началах и законах бытия.

До сих пор мало кто из специалистов брался за достаточно сложную работу по метафизическому обоснованию учений о преступлении и наказании. Однако риск исследователя оправдал себя. С позиции метафизики он проверил эмпирические средства, традиционно используемые для оценки преступности и наказуемости деяний, показав их приблизительность и неточность. В связи с этим рекомендовал науке и практике уголовного права востребовать неэмпирические инструменты социального измерения. При выборе средств уголовной оценки поведения человека автор отметил, что «часто упускают, что фундаментальной основой человеческой идентичности является человеческий дух. Физико-физиологические свойства не самоотождествляют человека и окружающий его мир. Они во многом условны и способны выполнять лишь вспомогательные функции».

Не менее доказательно (на примерах из истории становления других отраслей науки) в монографии показано, что без обращения к метафизическим знаниям, занимающимся выработкой междисциплинарных и бытийных универсалий, наука уголовного права не сможет включиться в общенаучный контекст и структуру духовной жизни человека и общества.

Член-корреспондент РАН,
доктор юридических наук, профессор
Савенков Александр Николаевич

СЛОВО РЕЦЕНЗЕНТА

Исследование С.А. Бочкарёва представляется мне необычным. Он анализирует современное уголовно-правовое знание в широкой структуре знания, включающего не только науку, но и философию, историю, политику и обыденное знание, т.е. те типы знания, от которых наука уголовного права часто дистанцируется.

К числу ценных результатов исследования следует отнести обоснование того, что в основе правоприменительной деятельности лежат не только социально обусловленные юридические процедуры и технологии, но и познавательные процессы. В этом контексте автор уделил большое внимание изучению возможностей использования философских идей, в том числе связанных с изучением познания, знания и сознания, для понимания права вообще, уголовного права в частности.

Особенно интересным в связи с этим мне представляется исследование автором роли герменевтики в структуре уголовно-правового знания. С.А. Бочкарёв обосновывает положение о том, что понимание, являющееся объектом герменевтики, содержит нормативное и регулятивное значение, поскольку в нем скрыты требования, обращенные как к понимаемому, так и к понимающему, которыми являются субъекты уголовных правоотношений.

С помощью герменевтического учения автор защищает позицию, что познание события преступления является неотъемлемой и составной частью правоприменительного действа. Уголовное правоотношение, в его понимании, есть в первую очередь процесс получения знания об обстоятельствах и причинах происшествия, о путях и способах разрешения возникшего конфликта. Только затем это правоотношение на основании полученного знания переходит в стадию осуждения, наказания или оправдания.

Мне представляются интересными и актуальными обоснованные в монографии положения о влиянии информационного общества и феномена виртуальности на состав и содержание уголовно-правового знания. Их возникновение делает проблематику получения и ассимиляции знания одной из центральных для культуры в целом. В работе показано, что виртуальная реальность разрушает сложившиеся представления об уголовном праве и актуализирует необходимость поиска для него новых выразительных средств. Прежние механизмы практического опыта уже не срабатывают и требуют задуматься о целостной и принципиально иной — виртуальной — реальности, ее формах, механизме и границах действия.

Предпринятый автором философско-методологический анализ позволил ему сделать вывод о том, что современное уголовно-правовое знание не может считаться достоверным отображением криминальной реальности, в частности, и потому, что в нем существует разрыв между теоретической и практической составляющими. В связи с этим он предлагает пересмотреть существующую структуру этого знания и обосновывает модель преодоления ее недостатков.

Академик РАН,
доктор философских наук, профессор,
главный научный сотрудник
Института философии РАН
Лекторский Владислав Александрович

СЛОВО РЕЦЕНЗЕНТА

Содержание любой отрасли права изначально раскрывается через представления о ней как отрасли законодательства. В соответствующее определение вкладывают суждения о праве как о властном и нормативном инструменте по урегулированию и охране конкретных сфер общественных отношений. Затем элементы этой дефиниции раскладывают и подвергают описанию, обоснованию и широкому толкованию. Не менее развиты представления об отраслях права как учебных дисциплинах и областях науки. Но и в этих случаях внимание в основном сосредоточено на изучении истории, тенденций и закономерностей развития законодательства.

Реже отрасли права рассматриваются с позиции теории познания. Если говорить точнее, то, конечно, каждое научно-практическое исследование в конечном итоге посвящено поиску и закреплению знания. Но, нужно признать, не каждый исследователь на своем пути останавливается на «знании» и раскрывает собственное понимание этой категории. Или, подобно Сократу, признает, что «он знает только то, что ничего не знает». В отечественной юридической науке известны единичные случаи, когда за основу правового исследования брался феномен самого знания.

Специалисты не придают этой категории должного значения, поскольку относят «знание о знании» к состоявшимся, общеизвестным и мало изменчивым постулатам. В итоге оставляют знание на периферии науки, используя его в качестве технического и вспомогательного термина. Не воспринимают влияние гносеологических процессов на юридическую практику, законотворчество и правоприменение.

В этом плане монография С.А. Бочкарёва восполняет дефицит общеправовой и отраслевой полемики о праве как системе научного знания. Он выводит знание из тени и через обозначение его места в мировоззренческой и общенаучной картине напоминает правоведению о наличии у этого феномена онтологических корней. Далее смело предлагает с помощью философской методологии перейти в более широкую плоскость, где не знание рассматривается в составе и на фоне права, а право оценивается на фоне знания как более глубоко укоренного в бытии феномена.

Автор воплотил свой замысел на примере уголовного права как одной из ключевых и древнейших отраслей права, рассмотрев ее на основе структуры знания. Выделил субъекты и объекты уголовно-правового знания, оценил их состояние и, что немаловажно, вывел свои наблюдения в практическую область. Показал отражение качества знания на качестве уголовного правотворчества и правоприменения.

Представляется значимым и то, что С.А. Бочкарёв высказался о необходимости модернизации правового знания. Предложил осуществить модификацию не путем увеличения объема перерабатываемой информации, а за счет корректировки его базовых настроек: вскрытия и минимизации издержек позитивизма как философской основы этого знания, а также изменения взгляда на источники научного знания и их расширения, в том числе за счет ненаучных знаний, поскольку они наряду с наукой не лишены способности производить истинные суждения. К этой аргументации автора следует еще добавить то, что ненаучные знания также являются порождением мысли человека и влияют на формирование его личности, так как сформированы не в вакууме, а в социальной среде, где распространены идеи и знания естественно-научного, социального и гуманитарного характера.

Дополнительно нужно отметить, что исследование С.А. Бочкарёва опирается не только на состоявшиеся философские концепции, но и на реалии современного, быстро меняющегося бытия. Для выявления, например, уязвимостей уголовно-правового знания он затронул тему «цветных революций». В порядке прогнозирования образа будущего уголовно-правового знания оценил появление феномена виртуальности и его влияние на общественную жизнь, юридическую практику и правовое знание.

Проведенная автором исследовательская работа служит вкладом в стоящую перед наукой задачу по приданию исследованиям в сфере философии права более практической направленности. Философско-правовые концепции должны исполнять роль матрицы правовой системы, призванной служить ее развитию.

Академик РАН,
доктор юридических наук, профессор,
главный научный сотрудник
Института государства и права РАН
Лисицын-Светланов Андрей Геннадьевич

Прожита нами эпоха религиозного,
прожита нами также эпоха душевного,
но начинается только эпоха умственного настроения…
Ф. Шперк.
Как печально,
что во мне так много ненависти…

ПРОЛОГ

Право наряду с другими формами проявления само является знанием. Но в отличие от всей монографии, посвященной знанию о праве, здесь будет коротко и, можно сказать, на аллегорическом уровне сказано о значении знания для знания о праве. Оно, как известно, существует в более широкой структуре знания, включающей не только науку, но и философию и обыденное знание, т.е. те типы знаний, от которых правоведение часто дистанцируется. Это местоположение правового знания в общей системе знания наполняет пролог сложными вопросами о том, что относится к «знанию о праве», а что — к «знанию не о праве». Где проходит зыбкая грань между этими видами знаний и существует ли такое разделение в принципе, как оно диагностируется? В каком порядке и на каких условиях различные виды знаний взаимодействуют друг с другом? Каковы должны быть структура и состав правового знания для полноценного исполнения правом своего предназначения как социального регулятора?

На поставленные вопросы, судя по их генезису, скорее всего, не будут получены четкие и однозначные ответы в обозримом постнеклассическом будущем. Но это не умаляет их ценность. Они относятся к той категории вопросов, предназначение которых состоит в самом по себе вопрошании. Через вопрошание они ориентируют исследователя и в границах познавательного курса, и в диапазоне возможных гипотез.

Актуализация всех этих вопросов обратила внимание на потенциал известного выражения «казнить нельзя помиловать». Обращение к его смыслам обеспечивает простой и доступный способ приближения исследователей к области искомых ответов.

Самое поверхностное и привычное понимание этого примера демонстрирует, как от одного знака препинания зависит судьба человека. Но на самом деле речь идет не только и не столько о знаке препинания, сколько о знании/незнании места его расположения в юридическом определении. Еще словосочетание демонстрирует то, что правовое знание не является чем-то автономным. Оно тесно связано с другими отраслями знания. Например, с языкознанием, которое посредством правил пунктуации придает предложению определенную форму. Существенно в этом выражении и то, что оно ставит под сомнение обоснованность восприятия правового знания как знания исключительно о де-юре и де-факто, т.е.
о текущем и должном в юриспруденции. Оно ясно показывает, что знаний только о преступлении и наказании юристу недостаточно. Важно понимание, каким образом свои знания о преступном символизировать и универсализировать, перевести их из измерения умозрительного в прикладное. И при этом не допустить искажения этого знания, сделать его доступным для восприятия другими субъектами знания и участниками судопроизводства, в том числе исполнителями наказания.

Знание правил пунктуации необходимо не только для недопущения нарушения прав виновного. От знания или незнания зависит как судьба приговоренного человека, так и судьба приговаривающего правоприменителя, а в целом судьба всего правосудия, поскольку ошибка в пунктуации способна дезавуировать выработанное в ходе судопроизводства знание о конкретном преступлении, дискредитировать состоявшееся по его поводу правосудие и вынесенный приговор.

Таким образом, выражение, взятое в качестве примера, в миниатюре демонстрирует интегрированность и уровень зависимости правового знания от широкой структуры знания, включающей в себя иные виды и типы знания. Однако на этом потенциал примера не ограничивается. Его отличает лаконичность и ясность. Привнесение знака препинания делает это выражение завершенным не только в смысловом плане. После получения недостающего элемента оно обретает правоприменительность, т.е. набор свойств, достаточный для свершения и торжества правосудия через его окончание, которое и символизирует собой данное выражение.

Схожие свойства характерны для правового знания. Лежащие в основе правового знания познавательные процедуры призваны обеспечивать не только интегрированность и открытость к другим источникам и отраслям знания, но и логическую завершенность, в некотором роде замкнутость. Соответствие требованиям самодостаточности служит условием для целостного восприятия правом социальной действительности и передачи в эту действительность не менее целостного представления об эталоне человеческого поведения для того, чтобы право в результате было способно «здесь и сейчас» вершить свое дело — казнить, миловать или оправдывать.

В этом плане задача науки состоит не только в поддержании связи между частью и целым — правовым знанием и более общим знанием. Она также призвана служить правовому знанию механизмом включения в него целого спектра неправового знания, придания ему инструментального характера, подчинения его сугубо правовым целям по конкретизации события происшествия, дифференциации ответственности и индивидуализации наказания. Наука в конечном итоге должна воспроизводить то знание, которое не растворяет, а укрепляет представления о праве в целом и конкретно-правовом в частности. Иначе вечно открытое и бесконечно пополняемое знание, как показывает основной замысел рассмотренного выражения, перейдет в первоначальное, беспунктуационное, положение и неправоприменительное значение.

ВВЕДЕНИЕ

Уголовно-правовое знание имеет достаточно глубокие корни. Первые попытки осмысления ряда уголовно-правовых явлений обнаруживаются еще у философов Античности. На всех последующих этапах становления цивилизации интерес к криминальной сфере и соответствующей области знания о ней не утрачивался. Перманентное внимание мыслителей к ним служит тому объективным подтверждением и доказательством принадлежности темы к основам социального бытия. Ни одна из предлагаемых философами картин мира до сих пор не обходилась без уголовно-правового концепта как своей необходимой части.

Уголовно-правовое знание в институциональном смысле как знание об отрасли законодательства, сфере правоприменения, научной и учебной дисциплине имеет трехсотлетнюю историю. За этот период исследуемое знание прошло этапы становления на уровне формирования различных учений и теорий, последующего апробирования на практике и применения в повседневной жизни. За счет значительных усилий субъектов знания на современном этапе оно приобрело статус объекта, который, с одной стороны, унаследован из прошлого как предмет национального достояния, а с другой — является результатом текущей научно-практической деятельности и инструментом организации справедливого будущего.

Кроме того, за несколько столетий как уголовное право, так и знание о нем претерпели влияние различных факторов. Вклад в их формирование внесли идеалистические, материалистические, антропологические, эмпирические и иные философские течения, а также, безусловно, естественные науки. При этом генезис знания не всегда был подчинен своему внутреннему закону. Определенное воздействие на него оказывали различные общественно-политические движения (порой диаметрально противоположные), в составе которых или вопреки которым исследуемое знание воспроизводилось в гуманитарном или, напротив, карательном виде.

Различные формации общественно-политического устройства в целях самоутверждения и усиления собственного потенциала в первую очередь старались реформировать уголовное право и его институты, в связи с чем неминуемо оставляли след на облике знания о нем. В условиях царской России научно-практическая мысль об уголовном праве объективировалась и институализировалась. В условиях Советской России развитие этой мысли было существенно стеснено и ограничено рамками конкретно-политического догмата. Современная Россия отказалась от цензуры и идеологического давления, провозгласив свободу мысли, в том числе уголовно-правовой.

Таково общеисторическое происхождение и реальное положение уголовно-правового знания в социальной жизни, которое имеет еще онтологическое обоснование. Знание в философии отнесено к явлениям бытийного порядка, где наряду с чувством и волей воплощает одну из трех основных форм бытия, служит образующим началом общечеловеческой жизни, поскольку имеет своим предметом объективную истину¹. Через знание бытие совершает акт самопознания и самораскрытия, расчленения и оформления, проходит путь от хаоса к космосу, от тьмы к свету, просветляясь и «побеждая безумие хаотического распада». При этом «то расчленение, и дифференциация, и объединение, и синтезирование, которые даны в знании, совершаются в самом бытии…». И наоборот, «…в самом бытии происходит то, что происходит в знании…»². Несмотря на индивидуально-психологическое происхождение, «знание имеет общечеловеческое значение, поскольку оно приходит вместе с индивидом, но с его уходом не утрачивается, а остается с родом, обеспечивает его единство, преемственность и развитие. Через знание бестелесное и недействительное человечество становится реальным и бессмертным»³.

В общеправовом и конкретно-отраслевом плане понимание вышеописанного значения знания отсутствует. Обнаруживается диссонанс между восприятием знания и его действительным контекстом. Во-первых, знание не выделено в понятийном аппарате уголовного права и не рассматривается как самостоятельный объект наблюдения. Во-вторых, значение знания весьма сужено, а самой категории отведена второстепенная роль в составе понятия об уголовном праве как науки. Нередко категория «знание» подменяется терминами «наука» или «теория», а их задачи смешиваются либо отождествляются, т.е. знанию придается несоответствующий его гносеологическому статусу и потенциалу смысл. В-третьих, уверенность специалистов в принятой на вооружение познавательной парадигме и в том, что она уже дала наиболее полные представления об уголовно-правовом мире, является необеспеченной.

Обзор исследований в целом подтверждает, что научные, практические и собственно социально-бытовые представления об уголовно-правовой реальности как входящие в структуру уголовно-правового знания элементы еще ни разу не объединялись в целое и не рассматривались в качестве взаимосвязанных частей целого. Эти представления в пределах единой и неделимой категории «знание» и в рамках ее собственной логики не анализировались. Объектом изучения становились лишь отдельные стороны и элементы знания. Сформировавшаяся структура знания под сомнение не подпадает, с позиции полноценности и самодостаточности не оценивается. Связь знания с феноменами познания и сознания не исследуется. Задача о верификации производимых этим знанием результатов не ставится. Философско-методологический базис для проверки отраслевых достижений используется крайне редко.

Введение в правоведение категории «знание» вызывает необходимость в философско-правовом подходе. Соизмерение и противопоставление уголовно-правового знания и философского опыта имеют онтологическую основу. В гносеологии, как отмечает В.А. Лекторский, знание рассматривается как традиция, а философия — как недоверие к традиции⁴. Философия, по свидетельству Н.С. Мудрагей, еще в Античности «осмелилась идти против традиционных, глубоко укоренившихся в обществе мнений»⁵. «Философия, — уточняет И.Т. Касавин, — постигает интегральную детерминацию и многообразие культурных смыслов знания»⁶. В этом смысле обращение к философскому опыту является обусловленной необходимостью. Главное преимущество такого дискурса состоит в обладании методологическим инструментарием, предназначенным для выхода за пределы рассматриваемого знания, без чего оценка его полноценности невозможна. Дискурс способствует выявлению тех «предрассудков», «стереотипов» и «обыкновений», которые наполняют собой знание и препятствуют познанию криминальных практик и противостоящего им правового опыта. Он содействует диагностированию тех «порогов» и «пороков» изыскательских практик, которые уверяют специалистов в их совершенстве и не позволяют им развивать уголовно-правовое знание.

Исследователями периодически совершаются «выходы» за пределы сложившегося уголовно-правового знания. Например, ученые рассматривают уголовно-правовые явления и закономерности с экономической, политической, этнической или иных точек зрения. Таким образом, по убеждению специалистов, ими выдерживается курс на междисциплинарность как на основной методологический тренд современности. Но потенциал их исследований ограничивается тем, что в действительности они не выходят за границы имеющегося уголовно-правового знания, а лишь добавляют или извлекают из него политический, экономический или иной дискурс.

В свою очередь онтологический подход способен преодолеть методологическую и дисциплинарную обособленность любой теории, в том числе уголовно-правовой, которая основана главным образом на внутридисциплинарных разработках, некоторых достижениях социально-гуманитарных дисциплин и не всегда учитывает принцип единства знания и универсальности критериев научного познания. Философско-правовой подход может помочь ученому отказаться от стереотипов и шаблонов любого знания. В отличие от иных методов философско-правовой подход, по мнению В.С. Нерсесянца, позволяет рассмотреть знание в составе всего мира права, в его сущностно-понятийном единстве, в главных определениях и реальных проявлениях⁷. Только выработанные этим подходом фундаментальные категории, универсалии и матрицы, как отмечал В.С. Степин, могут обеспечить включение отраслевого знания в общенаучный контекст и мировоззренческую картину человека и общества⁸.

Исследования подобного рода с учетом поставленных целей и задач, предложенного познавательного подхода в уголовно-правовой науке до сих пор не проводились. Некоторые аспекты темы получили отражение в трудах по истории формирования уголовно-правовой мысли и ее современному состоянию применительно к конкретно и узко прикладным вопросам. Если говорить о правоведении в целом, то в нем сравнительно недавно появилось фундаментальное исследование В.Г. Графского, где знание рассмотрено как комплексное явление, включающее в себя знание обыденное, научное, профессиональное, философское. Ученый обратил внимание и на нетрадиционность предпринятого им исследования для учебного и научного правоведения. По состоянию на 1992 г. он констатировал отсутствие в литературе систематизированной разработки этой темы как сквозной для всего исторического правоведения. С тех пор сложная ситуация, как ее оценил сам ученый, не преодолена и пробел в науке не восполнен⁹.

Отсутствие в правоведении исследований категории «знание» не умаляет ее познавательно-методологическое значение, не опровергает, а подтверждает актуальность. Известно, что проблемой знания занимались и занимаются ведущие ученые страны. Фундаментальный вклад в имплементацию и развитие в правоведении категорий «знание», «сознание» и «познание» внес Д.А. Керимов. Ученый воспринимал право как сложную систему, требующую системного познания. Кризис российского правоведения объяснил, помимо прочих факторов, апатией ученых, постоянным и бессмысленным оперированием устаревшими знаниями¹⁰. Феноменом «знание» активно оперировал Г.В. Мальцев, рассмотрев в своей работе «Социальные основания права» вопросы соотношения знания и истины, эволюции представлений об этой паре при переходе от классических научных парадигм к новым типам правопонимания, отметив важное значение для развития правового знания работы по освобождению его от возникших в прежние времена предрассудков¹¹. В.Н. Кудрявцев призывал овладеть богатством «современного знания», а объектом своего интереса сделал «гуманитарное знание». При его изучении особое внимание уделял оценке состояния общественных наук. Для их вывода из кризиса ученый указывал на необходимость изменения угла зрения на предмет исследования, избавления от ограничений и деформаций¹². Т.Я. Хабриева проблемы правотворчества связала с исчерпавшим свой потенциал позитивистским базисом современной юридической науки, обосновав возможность постановки правотворчества на успешную траекторию при условии использования новейших знаний, в том числе экономики, социологии, истории, политологии¹³. А.Н. Савенков сосредоточился на генезисе философского знания как результате философско-правового мышления, его влиянии на решение связанных с государством и правом мировоззренческих вопросов в период их трансформации¹⁴. А.Г. Лисицын-Светланов выявил базисное значение онтологического и антропологического знания для философии права при изучении юридических явлений, определил сознательную деятельность личности и социальную среду как условия формирования философско-правовых теорий¹⁵. В.С. Нерсесянц исследовал процессы правового мышления. В общественном сознании он обнаружил реальный ориентир для юридических новаций и источник знания о подлинных интересах общества, а также существование различных «образов», игнорирование которых ведет к правовому регрессу¹⁶. Е.А. Лукашева указала на некоторые аспекты взаимоотношений обыденного сознания и научного знания, последствия его несоответствия другим способам постижения мира¹⁷. В.И. Жуков затронул тему роли фундаментальных знаний в обеспечении национальных интересов¹⁸. В размышлениях о философии правосудия М.И. Клеандров в основном востребовал понимание как близкое к знанию понятие, с его развитием в обществе связал рост значения и функциональности судебной власти¹⁹.

В отличие от правоведения, где понимание знания как нуждающегося в постоянном изучении объекта еще не состоялось, другие науки демонстрируют серьезный прорыв в этом направлении. В социологии одним из приоритетных и состоявшихся дискурсов признается «социология знания»²⁰. При этом социологи занимаются не только изучением знания как объекта познания, но и выработкой средств управления им²¹. В экономической науке успешное будущее этой отрасли человеческой деятельности связывают с овладением «экономикой знания»²². В хозяйственные исследования активно вовлекаются другие отрасли знания для познания неэкономических граней экономики²³. В философии сложилась эпистемология как философия знания²⁴, которая на современном этапе исходит из понимания того, «что нет мира “чистой” науки и “чистого” рационализма: “мир науки” включает в себя в “снятом виде” все многообразие “других” форм знания (от мифа и теологических представлений, укорененных в предыстории человечества, до нетрадиционных, экзотических структур жизни и форм мыследеятельности)». «“Другие”, “не чисто” рациональные формы знания и способы миропонимания столь же активно “чеканят” и выстраивают мир»²⁵.

С учетом состояния темы и необходимости поиска ответов на поставленные вопросы в монографии сделана попытка решить две сложные и взаимосвязанные задачи. Во-первых, исследовать современное уголовно-правовое знание как основной и перманентный объект философско-методологической рефлексии. Вскрыть его парадигму, мировоззренческую и методологическую базу, структуру и качество, полноценность и самодостаточность. Во-вторых, оценить философско-методологический подход, его место, значение и потенциал в составе современного уголовно-правового знания, гносеологические и эвристические возможности по обнаружению стереотипов и проблем этого знания, их преодоления.

Для решения поставленной задачи необходимо было:

– исследовать генезис отечественного уголовно-правового знания; обратиться к истории основных явлений, процессов и взглядов, отражающих зарождение, становление и развитие уголовно-правовой мысли; особое внимание уделить факторам, влиявшим на ее формирование;

– изучить состояние субъектов отраслевого знания; через исследование их взглядов на положение дел в уголовно-правовом мире выявить основные критерии и показатели, которыми руководствуются специалисты при оценке устойчивости уголовно-правовой сферы; определить уровень взаимопонимания ученых и практиков уголовного права как индикатор состояния отрасли права и лежащего в ее основе знания;

– оценить качество применяемых субъектами знания гносеологических приемов и методов, их ориентированность на выверенное, достоверное и целостное отображение состояния уголовного права; диагностировать ограничения в научном познании уголовно-правовой реальности; пределы в практическом понимании уголовно-правовой действительности; издержки в социальном восприятии уголовного правопорядка;

– выявить традиции, стереотипы и шаблоны современного уголовно-правового знания, заложниками которых являются его пользователи при восприятии, оценке и понимании криминальной реальности;

– определить и снять ограничения лежащих в основе мировоззрения субъектов знания рационалистических и иррационалистических установок, сковывающих исследователей вытекающими только из них средствами и приемами познания девиантной обстановки;

– диагностировать самодостаточность уголовно-правового знания через исследование его отношения к философии, истории, политике, собственной теории, правоприменительной практике и социальному опыту как к своим основным источникам;

– распознать социальный контекст, в составе которого изучаемое знание развивается и которому оно старается соответствовать; сформировать представления о конкретно-исторической тенденции, потребителем и последователем чего выступает данное знание; определить философскую традицию, в лоне которой культивируется уголовно-правовое знание;

– оценить наличие признаков кризиса знания и его внутренней потребности в философско-методологическом инструментарии, способном освободить уголовно-правовую мысль от укоренившихся в ней стереотипов и служить ей антикризисной мерой.

Не менее важная задача состояла в выявлении и обозначении для науки уголовного права потенциала философского знания, имеющего для этой отрасли права не только теоретическое, но и практическое значение. При этом основной акцент был сделан на метафизический подход, дефицит которого был вскрыт и продемонстрирован на страницах монографии. Выбор герменевтики и синергетики обусловлен тем, что эти два направления являются передовыми философскими направлениями и авторитетным метафизическим ресурсом ХХ столетия, еще незначительно востребованным правоведением. Их предназначению отвечает задача по поиску социально обусловленной — обратной нормативизму и позитивизму — стороны уголовного права, а специфика в наибольшей степени соответствует современному состоянию этой отрасли права, уже довольно долго пребывающего в состоянии, близком к хаотическому.

Бочкарёв Сергей Александрович,
доктор юридических наук
Январь 2021 г.

Глава 1.
ПРЕДПОСЫЛОЧНОЕ ЗНАНИЕ

Глава имеет своим предназначением накануне вхождения в тему, ее прикладные аспекты ответить на ряд предваряющих вопросов, оставление которых без рассмотрения может либо затруднять, либо вовсе препятствовать ознакомлению с монографией и пониманию ее основной идеи.

В первом параграфе обоснована допустимость и возможность постановки темы и ее исследования, т.е. комплексного философского осмысления конкретных отраслей права. Во втором параграфе раскрыт круг вопросов, образующих содержание и структуру философии уголовно-правового знания. В третьем параграфе раскрыта взаимосвязь сознания, познания и знания как базовых категорий гносеологии уголовного права.

1.1. Актуализация философии отраслей права

■ О возможности философского осмысления отраслей права ■ Опыт философской рефлексии отраслей права ■ Пределы философского вмешательства в право ■ «Философия права» как нечто и вечно пограничное ■ История философского осмысления отраслей права ■ «Каноны бытия» и «законы жития» как сфера компетенции философии права

Быть или не быть, вот в чем вопрос.
У. Шекспир. Гамлет

О возможности философского осмысления отраслей права

Быть или не быть? Это тот вопрос, которым самым первым делом задаются специалисты, когда встречают на своем пути попытки философского осмысления отраслевого права и законодательства. К ответу «не быть» они склоняются чаще. Этому способствует ряд причин. Прежде всего длительное время, в течение которого такого осмысления практически не совершалось. Затем специфика отечественного научного пространства, где актуализация темы о философии отраслей права вызывает скептические отношение и заявления о ее неочевидности и непроясненности.

Воздействие на правильное разрешение поставленного вопроса также оказывает привычность для понимания и слуха «философии права» как дисциплины, не имеющей какого-либо отраслевого преломления. Речь идет о присутствии в научном мышлении стереотипа, не допускающего развитие философии отраслей права. Свою долю скепсиса в дачу утвердительного ответа на вопрос «быть или не быть» вносят, как выражаются специалисты, непонятный статус философии права и общее положение философии, чье состояние сегодня характеризуется как кризисное¹.

В целом философскую рефлексию над отраслями права специалисты относят к неакадемическим вольностям: даже в научно-познавательных целях они с трудом идут на признание результатов экспериментирования в этой области. В теории права не создаются условия для отыскания и обоснования обозначенной темы как области научного познания, место для новых познавательных маневров не отводится. Не ставятся, казалось бы, такие базовые, общие вопросы: является ли право взаимосвязанной и составной частью философии права или обособленной от нее сферой знания? Представляет собой некие отраслевые философии либо является единой отраслью знания? И в конечном итоге, существует ли философия отраслей права и имеет ли она право на бытие?

Аргументов в пользу ответа «быть», по оценкам оппонентов, немного. На правоведов не производит впечатление скромное желание находящихся в меньшинстве специалистов сконцентрировать философское внимание на отраслях права и проверить на прочность их постулаты на онтологическом, аксиологическом и гносеологическом уровнях. Их мнение не меняют попытки юристовотраслевиков изучить обоснованность поглотившего их ощущения о том, что на пути к праву философия еще не пришла к «праву во плоти», остановившись на границе с общей теорией права и государства; философия до сих пор не смогла преодолеть дискуссию с ней о собственных предметах, методах и пределах. Не оставила в покое размышления о праве в некоем «общем» формате и не перешла от слов к делу, к самому праву как оно представлено в его конкретных отраслях. Иными словами, философия не пришла в отрасли права, а философия права не получила в них свое продолжение, не пустила корни и не принесла им свои плоды.

Вместе с тем, несмотря на определенную консервативность представителей общей теории права в признании необходимости философского измерения отраслей права, юристы-отраслевики достаточно активно, деятельно проявляют к ней интерес. У темы появились свои последователи, продолжатели, ей посвящаются сборники и целые выпуски научных журналов. По их рубрикам сегодня можно не только отслеживать появление актуальных исследований, но и оценивать состояние соответствующей отрасли знания, наблюдать за ее генезисом².

Дополнительный импульс к развитию получила теология права³, одна из старейших дисциплин, которая до сих пор изучается и преподается в Оксфордском университете с XI в., т.е. со времен его основания. В рамках дисциплины специалисты обсуждают широкий круг вопросов: от традиционных до весьма креативных⁴. Вооружившись современными представлениями о мироустройстве, исследователи тестируют на прочность издавна сформировавшиеся в праве аксиомы, придавая им тем самым обновленное и оригинальное звучание⁵.

Опыт философской рефлексии отраслей права

Помимо собственно заявленной темы, значительный гносеологический потенциал несет развернувшаяся вокруг нее дискуссия. В качестве ее главного итога можно отметить то, что философский опыт применим и реализуем в большинстве отраслей права, в том числе в таких практических или «практико-ориентированных» дисциплинах, как административное право, трудовое право или прокурорский надзор.

В первом случае учеными использовалась пара категорий «бытие — небытие» для отграничения свойств административного права от не принадлежащих ему признаков и характеристик. «Такое сопряжение категорий “бытие” и “небытие” позволило выявить общие, не повторяющиеся в других явлениях свойства, которые носят существенный характер и определяют именно данное явление»⁶. Во втором случае философия востребована для осмысления трудоправовой действительности. Учение о ценностях способствовало перепроверке ряда действующих положений трудового законодательства на предмет их соответствия идеям всеобщей свободы, формального равенства, справедливости и гуманизма, представляющим собой сущность права⁷. В третьем случае рассмотрен генезис прокурорской науки через призму базовых философских категорий и понятий. Для оценки ее состоятельности и самодостаточности использованы познавательные аксиомы, лежащие вне рассматриваемой науки и имеющие сугубо философское происхождение.

Специалисты обратили внимание на то, что без философского знания затруднительно реализовать предложения по выстраиванию «мировоззренческих подходов в науке о прокурорской деятельности, которая в силу сложившихся десятилетиями традиций являет собой в большей степени прагматическую субстанцию, ориентированную на решение прикладных проблем». Без философского опыта, признают они, не справиться с потребностью по «перестройке ментальности прокуроров» и «генной модификации» накопленных за прошедшие десятилетия традиций, не отвечающих требованиям формируемого правового государства⁸.

Каждый из правоведов в итоге необходимость в философии обосновал возможностью выхода с помощью ее методологии из узкой области отраслевого научного знания и перехода в более широкую сферу иных плоскостей знания, получения из них значимой информации об интересующих объектах познания. Помимо исключительно гносеологической пользы, юристы указали на высокий потенциал аксиологической составляющей философии, т.е. на возможность соизмерения с ее помощью целей и ценностей опекаемого отраслями права быта с целями и ценностями человеческого бытия. Онтологический масштаб философского взгляда позволяет на любом этапе убедиться в том, служит право справедливой мерой для человека и человечества либо превратилось в «мерку» для обеспечения интересов наиболее влиятельных субъектов этого права.

Производное, но не менее важное наблюдение состоит в том, что никто из исследователей-отраслевиков не стремился философскими приемами и средствами организовать или отрегулировать правовую реальность, напрямую вмешаться с их помощью в ту или иную область юридической действительности. Причины выявленного невключения философии в юриспруденцию так и не стали предметом специальных исследований и обсуждений. Они непринужденно и в меру собственного познавательного интереса повествовали на выбранные ими темы. Но отмеченный факт не должен остаться незамеченным. Его латентное присутствие означает, что он находится еще вне поля активного зрения.

Пределы философского вмешательства в право

Не менее важно, что вскрытое обстоятельство обозначилось при постановке вопроса о философии отраслей права. Именно на его почве проявилось, что существует естественное, а поэтому пока во многом неосознанное понимание уровня той глубины, в пределах которого наука может имплицировать философский опыт в отрасли права. Речь идет о некоем незримом присутствии в мышлении правоведов своего рода барьера, не допускающего смешение или подмену юридических средств философскими.

Своим опытом и примером ученые подтвердили, что философская мысль может и способна совершать погружение в право. Однако исключительно на определенные уровни его бытия — правосознание, правопознание и правоведение (знание). Область правоприменения как живой источник правовой жизни находится вне прямого доступа философии. Она способна влиять на эту область и активно этим занимается, но только опосредованно — через все те же уровни взаимодействия философской и правовой мысли.

Философское же мышление такого ограничения в восприятии права не имеет. Оно способно уйти в практику и пойти на многое из того, что не может позволить себе правовая мысль, например, заняться оправданием революции или стать сподвижником свержения конституционного строя, что априори диссонирует с предназначением правовой идеи, везде и всегда ратующей исключительно за эволюционные, неконфликтные условия бытия⁹.

В отличие от философской мысли правовая имеет иное назначение в бытии и вследствие этого обременена другой степенью свободы и ответственности перед человеческим сообществом. От этого она на фоне философской или политической мысли является более консервативной и стесненной в своей импровизации. Если философская мысль может позволить себе в своих пределах разрушить все до основания, то правовой идее такой свободы не дано. Она всецело озадачена только одним — обеспечением всех и каждого справедливой мерой свободы. Правоприменитель, отвечая своему онтологическому предназначению, не может последовать примеру ученика и последователя Ж.-Ж. Руссо, который, выражая свое отношение к учителю и к его наследию, писал: «Верные твоему учению, мы возьмем в руки лом, разрушим старое до основания и соберем камни, чтобы построить новое здание, какого мир еще не знал. Быть может, мне и моим соратникам придется расплатиться за наше дело глубочайшим бедствием или даже преждевременной смертью. Меня это не пугает»¹⁰.

Знатокам философской мысли известна ее безбрежная вариативность, глубокая проницательность и высокая способность к действованию. Они относят эти качества к числу положительных свойств, поскольку в основном именно за счет них в философии достигаются ключевые эвристические результаты. Вместе с тем исследователи не дают философии желаемой свободы, а оставляют ее в своем произволе исключительно в пределах эпистемологического поля. Не случайно в гносеологии знание относят к числу перманентных и традиционных объектов философской рефлексии. В сфере знания философия выступает таким универсальным языком, на каком с удовлетворением и друг с другом общаются различные области и науки (естественные и гуманитарные), и знания (научные и вненаучные). Поэтому знание выступает единой и неделимой сферой соприкосновения и взаимодействия философии с правом и с его отраслями.

Через знание как проводник правосознания, правопознания и правоприменения возможна реализация практической функции философии, в том числе в области конкретных отраслей права.

Во всяком случае вышедшие в свет работы, касающиеся философского осмысления отраслей права, существенно девальвируют те представления в правоведении, которые в далеком прошлом были заимствованы у позитивистов XVII–XVIII вв., выступающих против самой философии и ее метафизических размышлений о мироустройстве. Далее без какой-либо существенной верификации приняты на вооружение, а сегодня стали аксиомами, провозглашающими о бесполезности философии и ее вредности для права.

Известно, что в праве, как и в экономике или политике, есть то общее, что следует соотносить с более общим и невозможно измерять без помощи метафизических абстракций. В нем присутствует то частное и конкретное, что невозможно постичь без экзистенциональных средств чувствования. В праве есть то неустойчивое или откровенно «одиозное», что и не выявить, и не «вытравить» без допущения в правоведение философских спекуляций.

«Философия права» как нечто и вечно пограничное

Во многом схожую судьбу обрела полемика философов и правоведов о принадлежности философии права к философии или к праву. Для отраслевых юристов она осталась неактуальной. Они, как правило, не усматривают в ней препятствия для искомой синергии двух сфер знания и продвижения по пути философского осмысления конкретных отраслей права.

Такое отношение к фундаментальной и краеугольной теме, от которой зависит состоятельность философии права и высокий научный статус, небеспочвенно по ряду причин. Во-первых, использование вопроса о принадлежности дисциплины к философии или праву в качестве отправной точки, или путеводной нити, для проведения соответствующего межотраслевого исследования неминуемо приведет к безрезультативным итогам. Прежде всего, к вовлечению исследователя в нескончаемую и безуспешную дискуссию о том, является соответствующая дисциплина философской или юридической. Во-вторых, своего рода «перетягивание» философии права представляется бесперспективным и бессмысленным делом. Как феномен междисциплинарного порядка, оно всегда останется в этом самом междисциплинарном месте и положении. Не будет и ни одним, и ни другим. Продолжит совмещать в себе и одно, и другое направление, за счет чего сохранит свою неповторимость, оригинальность и высокую потенцию к креативу. Будет находиться между правом и философией как между «молотом и наковальней», ожидая от их соприкосновения той искры, которая сможет дать новый заряд энергии к их развитию.

Как представляется, следует оставить в прошлом споры о принадлежности философии права, не выносить этот вопрос в века и не оставлять его на попечение других поколений в качестве неразрешимого. Тем более он, как показывает обзор проведенных исследований, не дотягивает до столь высокого статуса. Его обсуждение по большей части ведет либо к упражнению в аргументации, либо к попыткам столкновения или подмены предметов разных дисциплин. Необходимо остановиться, удовлетвориться и смириться со срединным положением философии права, что как достигнутая определенность может считаться значимым научным результатом. Таков удел границ и окружающих их приграничных областей, поскольку они навсегда остаются сферой соприкосновения, раздора и в то же время примирения. Столкновение дисциплин как «враждующих сторон» крайне нужно науке, но исключительно в качестве познавательного приема, а не результата, на фиксации которого чаще всего останавливаются специалисты.

История философского осмысления отраслей права

Актуализация вопроса о философии отраслей права способствовала также пониманию, что традиционное восприятие философии права как междисциплинарного соединения философии и права является во многом линейным, обыденным и упрощенным, а самое главное — ложным.

Давая определение философии права в основном обращаются к одноименной работе Г. Гегеля, к его суждениям и определениям. Однако главное по вопросу искомой сути в произведении мыслителя не замечается. Оставляется без внимания то, что философия права сложена им из многих составных: прежде всего из философии свободы, философии морали и философии нравственности как наиболее крупных частей рассматриваемой дисциплины.

Известно, что в состав философии права мыслитель дополнительно включал философию собственности и договора, философию добра и совести, философию семьи, гражданского общества и государства. Г. Гегель сам отмечал, что, «говоря здесь о праве, мы имеем в виду не только гражданское право, которое обычно под этим понимают, но также и моральность, нравственность и всемирную историю, которые также сюда относятся, так как понятие объединяет мысли согласно истине»¹¹.

Обратившись к наследию голландского мыслителя Б. Спинозы, обнаружим, что его философия права сложена и доказана в геометрическом порядке из философии природы, философии человека, философии добра и зла. На пути к праву он рассмотрел и решил не менее 122 теорем, исследовал природу Бога, рассказал о генезисе души, поведал о происхождении и причинах аффектов. И только в разделе «О человеческом рабстве или о силах аффектов», разобрав 36 теорем, перешел к взаимоотношениям индивида и общества, к праву и уголовному вопросу. Переход к праву и выведение главного правового принципа он объяснил результатом глубокого познания Бога¹².

Список философов и их ответов на вопрос о сути философии права можно продолжить. Вместе с тем в таком перечислении отсутствует необходимость, поскольку картина останется в целом неизменной. То же самое можно сказать и о составе философии отраслей права: путь к ее исследованию проходит по той же дороге, что и к философии права. Если говорить точнее, представления о философии права того или иного мыслителя складывались из его целостных или фрагментарных взглядов на явления гражданского, уголовного либо иного порядка. Из процитированного выше признания Г. Гегеля следует: на пути к философии права он отталкивался от философии свободы, подразумевал философию гражданского права, затем исследовал философию уголовного вопроса и только в последней части своего произведения перешел к философскому осмыслению общеправовых тем — о государстве, обществе, семье и т.д.

Опыт признанных гениев мировой мысли показателен и убедителен. Сегодня он должен помочь осознать, что актуализация философского осмысления отраслей права — это естественная и давно назревшая необходимость. Отрасли права долго ожидали приглашения, но не дождались его. Они надеялись на переход научной мысли от общего к частному, то есть от философии права к философии отраслей права, для того, чтобы затем совершить новый вираж от частного к общему. И вновь не дождались. Снисхождение не сошло к ним и тогда, когда отрасли повсеместно начали заявлять о собственном кризисе и нуждаться в «скорой медицинской помощи». Когда не только на научном и профессиональном, но и на официальном уровнях начало признаваться, что проведение новых реформ означает не столько модернизацию отраслевого законодательства, сколько поиск выхода из системного кризиса, в котором оказалось российское право¹³.

«Каноны бытия» и «законы жития» как сфера компетенции философии права

Нужно ли дисциплинам ожидать, когда теория права разберется в своих общерассудительных темах?¹⁴ И что заставляло науки конкретных отраслей права ожидать? История становления философско-правовых учений отвечает на обозначенные вопросы. Обращает внимание на то, что, когда еще не существовало «общих теорий права» и даже писаных законов, Цицерону ничто не помешало углубиться во времена правления в Риме царя Тарквиния, найти и исследовать пример изнасилования его сыном невинной Лукреции, а затем вывести из этого эпизода вечный закон справедливости и на его основании осудить поступок монаршего отпрыска.

Вслед за Цицероном Сенеке ничто не мешало на основании диалога с Эпикуром сформулировать взгляды на уголовное наказание и убедиться в неточности позиции оппонента, а в итоге не согласиться c тезисами своего греческого предшественника о том, что единственным источником наказания служит воля власти, заметив расположение оснований наказания в природе человека. Модераторам юридической мысли Древнего мира, иными словами, ничто не препятствовало напрямую апеллировать к «законам бытия» для того, чтобы проверить на достоверность и справедливость конкретные «законы жития».

Приведенные экскурсы в историю в определенной мере отвечают на поставленные вопросы. Указывают на подходы, которыми руководствовались в своем творчестве апологеты философско-правовых учений. Обозначают условность тех границ, которые пытаются провести специалисты между рассматриваемыми дисциплинами, либо вовсе денонсируют всякие демаркации на исследуемом поле. Еще раз свидетельствуют о том, что не философии отраслей права идут за философией права, а последняя развивалась благодаря первым.

Эти примеры из прошлого указывают и на факт нахождения современной мысли под давлением определенных стереотипов. Развитию культуры философского осмысления отраслей права препятствуют представления об общей теории права как о прародителе всех отраслей права. Влияют взгляды на отрасли как на подмастерья общеправовой мысли, которая по тем или иным причинам еще не санкционировала их выход в философскую область или не создала необходимых для искомого взаимодействия условий. В частности, не дала понятие философии отрасли права, не сформировала ее предмет либо не достигла методологической определенности для разрабатываемого направления. Не избавилась от ощущения «непонятного статуса философии права» или от предубеждения о неактуальности и несвоевременности обращения к данному направлению, поскольку сегодня философия находится в кризисе.

Конечно, нельзя сказать, что круг отмеченных вопросов напрасно ставится и исследуется в пределах общей теории права. Успешное познание этих тем благотворно влияет на все правоведение. Однако не нужно преувеличивать их значение, переводить внутритеоретические неопределенности и неуверенности в статус межотраслевых дилемм, искусственно образуя из них «камни преткновения». Нет необходимости подходить к философии той или иной отрасли права через попытку определения того, что есть философия уголовного права или философия гражданского права, сводить тему к известной дискуссии и существенно упрощать к ней подход.

Останавливаться на отмеченных общетеоретических вопросах означает игнорировать то, что философия той или иной отрасли не является чем-то иным, что представляет из себя философия права. Разница между этими дисциплинами очень близка к той, что существует между общей теорией права и теорией конкретной отрасли права, иными словами, всецело обусловленной не разностью предметов и методов, а спецификой осмысляемого объекта.

Понимание отмеченных положений означает, что как отрасли права для своего выхода в область философии, так и философия для проникновения в сферу отраслевой юриспруденции не нуждаются в чьем-либо посредничестве. Для того чтобы наука уголовного права смогла познать физические и метафизические пределы охраняемой жизни, ей не нужно обращаться к теории права, искать в ней некое обобщенное или усредненное понятие жизни, а затем предлагать его для философского осмысления. Иначе стоящая перед философией генеральная задача по познанию сущности и специфики рассматриваемой отрасли права утратит свое значение. Каждый раз будет отыскиваться нечто усредненное.

1.2. Философия уголовно-правового знания

■ Специфика гносеологического ■ «Разное знание» как предпосылка гносеологической рефлексии ■ Два вида мышления и их независимость как условие истинности знания ■ Истина и ее положение в уголовно-правовом знании ■ Мораль и ее влияние на формирование правового знания ■ «Внутренний взгляд» как орган гносеологии ■ Междисциплинарность эпистемологии

В личности есть знание себя как предмета,
возведенного мышлением в простую бесконечность и благодаря
этому пребывающего в чистом тождестве с собой.
Г.В.Ф. Гегель.
Философия права

Специфика гносеологического

Научную дисциплину, отвечающую за исследование знания как такового, в философии принято именовать эпистемологией, или гносеологией. Разницу между этими терминами в энциклопедических источниках, как правило, не проводят. И одно, и другое наименование ассоциировано с теорией познания, принадлежащей к числу ключевых разделов философии. В редких случаях отмечается, что первые и отдельные эпистемологические представления возникают раньше гносеологических и обозначаются в античности. Появление гносеологии как новой концепции познания, отличающейся от античной и средневековой, связывают с обращением философской рефлексии к субъекту и к его познавательным способностям, с актуализацией введенного П. Абеляром понятия «сознание» и с объявлением Ф. Бэконом «великого усовершенствования наук». Если всю дискуссию вокруг различий между названиями свести к схематичному варианту, то традиционно указывают, что эпистемология работает в рамках концепта «объект — знание», а гносеология — «субъект — объект».

В современных исследованиях подобных различий специалисты не проводят, понимая то главное, что одно и другое направление имеют своим несущим столпом знание. С учетом этого к числу магистральных проблем дисциплины относят вопросы: Какова причина знания? В чем или в ком состоит его начало? Каковы источники знания? Как оно устроено? Каковы принципы и механизмы его формирования и объективации? Что представляют собой правила реализации знания в научно-теоретической и практической сферах деятельности? Какие бывают виды и типы знаний? Каковы условия их взаимодействия и совместного развития в жизни?

Для выяснения того, что собой представляет гносеология уголовного права, заявленный перечень вопросов нуждается в небольшом дополнении. Что все эти вопросы означают для уголовного права? Ставятся ли они наукой этой отрасли права? Каким образом они в науке реализуются и разрешаются? Имеют ли специфическое преломление в ней? Как видоизменяет их постановка содержание и структуру всего уголовно-правового знания? И в итоге оказывают ли ответы на них какое-либо влияние на уголовное право как на сферу правотворчества? Способствуют ли их изучение достижению целей правоприменения? Помогают ли они организации этих сфер на принципах справедливости и законности?

Ответы на все эти вопросы ведут к появлению изданий, которые по своему содержанию нельзя сравнить или отождествить с учебником, курсом лекций, другими пособиями и произведениями, где в них, как правило, либо излагаются общеизвестные постулаты теории уголовного права, либо развивается научно-практическая полемика на заданную или выбранную автором тему. В работе по гносеологии, безусловно, соответствующие темы поднимаются и активно обсуждаются. Но акцент делается не столько на определенных темах, сколько на процессе и динамике их исследования, результатах рассмотрения, данные о которых для подобного рода изысканий выступают в качестве основного эмпирического материала. При этом дистанцирование и определенное отвлечение от темы совершается исключительно от имени и во имя темы, для последующего и непременного возврата к ней с целью вскрытия ее невостребованного потенциала, выявления и устранения ошибок на ведущем к ней пути.

Объектом опытного наблюдения выступает не сама реальность криминального происшествия, а реальность его восприятия субъектами познания. Реальность преступления здесь не отвергается и не переводится на второй план. Она из объекта наблюдения переводится в средство созерцания. Наряду с другими инструментами используется в качестве способа верификации реальности рассмотрения совершенного посягательства. То есть на первый план выходят вопросы не о том, что, где и когда произошло, а о том, кем, как и почему именно так, а не иначе соответствующее событие оценено. Или, по М. Хайдеггеру, «как познание вообще способно иметь предмет, как должен мыслиться сам предмет, чтобы субъект в конце концов его познавал?..»¹⁵ По этим вопросам становится очевидным, что внимание переносится с объектов познания на субъекты познания, которыми выступают не только ученые, но и обыватели, законотворцы и правоприменители, органы государственного управления и общество в целом. Каждый из них через опытное столкновение с преступлением не только физически и психически терпит на себе его последствия, но и одновременно с этим умозрительно постигает их, формирует о них определенное знание. Через познавательные процедуры (сравнение со своим прошлым опытом или текущей окружающей практикой) вырабатывает к актам посягательства персональное отношение, по итогам заключает о наличии в них гражданско-правовых либо уголовно-правовых свойств. Тождественный состав субъектов как для реальности происшествия, так и для реальности его познания еще раз указывает на то, что постигаемые темы фактически не покидаются.

«Разное знание» как предпосылка гносеологической рефлексии

Отраслевые темы служат поводом для их же исследования, но только в составе вопросов другого, гносеологического или, по Э. Корету, «интенционального порядка». «Неотъемлемым условием их рассмотрения является возможность обратного отнесения предметной интенции к себе — в знание о самом себе (нетематическое)»¹⁶. Например, путем выяснения причин, по которым специалисты об одном и том же уголовно-правовом явлении воспроизводят разное знание. Или, несмотря на смену эпох и общественно-политических укладов, не получают о предмете своего интереса искомой разности. Либо вовсе о нем забывают, как, например, в отечественной науке уголовного права позабыли о недоверии к рецепции зарубежных, тем более немецких научных и законодательных разработок, возникшем в период Первой мировой войны, а после ее окончания не сразу, но спустя определенное время угасшем.

Может показаться, что приведенные примеры не требуют какого-либо углубленного познания. Наличие «разного знания» в одном случае и «однородного знания» — в другом объясняется неточностью или неполнотой используемой для их обоснования информации. Аргументы о неизменности и универсальности методов (наблюдения, анализа, синтеза и др.) обработки сведений о познаваемом объекте часто используются для указания на то, что проблема уголовно-правового знания может заключаться только в недоброкачественности данных, из которых оно формируется. Вместе с тем известно, что механическое увеличение источников информации и арифметическое сложение получаемых из них сведений не всегда приводит к появлению нового качества, нового мышления, нового знания, нового понимания или правопонимания. Подтверждением тому является современность, не испытывающая дефицита информации.

Сегодня наблюдается, что поток и объем поступающих данных кратно растет, количество мнений и производимых понятий множится. Вслед за этим уголовное законодательство интенсивно корректируется, формулировки его положений регулярно уточняются. Но уголовно-правовая картина, судя по оценкам специалистов, значительным образом пока не улучшилась и не проясняется. Они продолжают вести речь о стагнации уголовного права. Появление дополнительных источников сведений существенно не содействует реабилитации отрасли и обретению ею сил. Вскрылась скорая деактуализация получаемых данных, невозможность и ненужность ее переработки. Из-за их переизбытка предпринимаются повторные попытки по анализу, синтезу, систематизации и классификации вырабатываемых представлений. И так по кругу.

Говоря словами Б. Гросса, возникла «информационная перегрузка», ставшая причиной наступления ряда негативных последствий. Бесцельный и бесконечный рост «информационного изобилия» привел к формированию, выражаясь терминологией американского нейрофизиолога Д. Льюиса, «синдрома информационной усталости», сопровождающегося расконцентрацией внимания и появлением состояния тревоги, аналитическим параличом и снижением способности принимать обдуманные решения. Под его неосознанное воздействие попали как практики, так и теоретики права. Первые начали со скоростью и хаотичностью информационных потоков модифицировать законодательство. Другие не стали разбираться в причинах несостоятельности их прежней позиции о роли в судьбе права «информационной недостаточности», а попросту изменили отношение к этому недугу на прямо противоположное мнение. В увеличившемся потоке законодательных правок, ставшем результатом насыщенного информационного воздействия, усмотрели одну из детерминант кризиса уголовного права. То есть вновь предложили аргумент, являющийся не плодом трудоемкого доказывания ученых-криминалистов, а следствием воздействия на них вируса медиабулимии.

В итоге на пути к истине об уголовно-правовом мире и его закономерностях возник «информационный занавес». Под его влиянием познаваемые феномены стали обезличиваться, утрачивать специфичность и первоначальное определение, и не столько право, сколько знание о праве в новых социально-технологических условиях утрачивает прежнюю дееспособность и функциональность. Для познания, основанного на традиционной методологической парадигме, сегодня оказывается затруднительным воспринимать модифицированную реальность и собирать ее трансформировавшиеся части в доступное и понятное для человека целое. Возникла сложность, как выражался М.К. Мамардашвили, «держать их собранными». Из-за немощи произвести эти функции значение научного знания снижается до уровня бытового знания, характерного для большинства людей, которые «мало к чему сами по себе способны и ничего не знают, кроме хаоса и случайности»¹⁷. Несмотря на это, роль знания в наступившем кризисе не исследуется. Вопросы о том, по какому пути знание провело и почему привело обслуживаемую отрасль к кризису, что ему мешает найти выходы из «леса смутных образов и понятий»¹⁸, не актуализируются. Цель отыскать неувиденные знатоками тенденции и закономерности, еще не распознанные проявления криминального мира не ставится. Задача выявить познавательные точки бифуркаций и развилок, оставленные позади и по разным причинам не выбранные при изучении связанных с преступлением и наказанием дилемм, не решается.

Оставление заявленных вопросов без внимания неслучайно. Они сложны для рассмотрения. Разрешение перечисленных вопросов предполагает проведение некомфортной процедуры — перевод правоведов из привычного (самоуверенного и даже самодовольного) положения субъектов познания в подопытное состояние объектов изучения. Предусматривает, как писал В.В. Бибихин, «делать какие-то операции над собой, чтобы изменить себя или других», при необходимости «преодолеть в себе какого-то там раба»¹⁹. Потребность работы над собой обусловлена еще и тем, что мысль и мышление, как основание любого вида познания и знания, составляют духовную деятельность человека. В отличие от чувственного опыта, бытующего во внешней среде, мысль имеет внутреннее происхождение, заключает в себе, по убеждению Г.В. Гегеля, глубочайшую сущность человека и его отличие от животного: «Мысль… представляет собой самый возвышенный и, точнее говоря, единственный способ, которым может быть постигнуто вечное и в-себеи-для-себя-сущее». С ее помощью «он знает, что он такое и что он делает»²⁰.

Таким образом, познание знания, в том числе научного, не требует отвлечения от темы, а через тему обращает исследователя к самому себе и предусматривает его «вхождение в свое собственное». Это означает, что при познании знания последний смотрит вовнутрь себя, где среди прочих бытующих ипостасей собственного лица отыскивает себя как познающего субъекта. Выделяет в себе двух особ, понимая, что эти персоны сожительствуют, но не находятся друг с другом в браке. Если следовать терминологии М. Хайдеггера, каждый из них располагает собственной, несливаемой, неотслаиваемой друг от друга экзистенцией. Их нельзя ни абсорбировать, ни редуцировать. Познающий субъект руководствуется мыслью и живет ее логикой, а бытующий — повседневно наблюдаемым множеством. Если последний изучает юридические факты, то первый «познает и постигает мысли, лежащие в основе права», «стремится понять право как мысль»²¹. В этом плане гносеология отстаивает тезис о человеке как о существе мыслящем.

Два вида мышления и их независимость как условие истинности знания

На основании антропологического разделения двух персон специалисты отграничивают «высокое мышление», относящееся к познанию, от «вмешивающегося мышления», т.е. от своих мнений и возражений иного рода, являющихся либо субъективным послесловием, либо необоснованными уверениями. Когда мы предоставляем себя как место высокому мышлению, «тогда нам лучше не мешаться уже со своими собственными мыслями; мы должны бить себя по рукам, заставляя себя ничего не прибавлять от себя к тому “процессу”, который пошел в нас и теперь идет»²². Здесь искусство невмешательства состоит в несмешении конструирующего мышления с мышлением просто. Этой способностью, как отмечал В.В. Бибихин, человек отличается от других живых существ (например, пчел, ведь у них строительное искусство составляет их натуру, «срослось с ними»).

Однако на практике обеспечить и удержать от вторжения в дела друг друга два вида мышления индивиду, в котором они сожительствуют и по воле сознания вынуждены уживаться, весьма затруднительно, а порой невозможно. По этому поводу С.Н. Трубецкой писал: «<…> в действительности один не может быть без другого; но в то же время <…> вместе ни тот ни другой не имеют истинной действительности»²³. Как правило, либо познающий упрекает бытующего в безволии и подстрекает его к действию, либо бытующий уличает познающего в незнании и понуждает к новым познаниям. Нередко они вовсе находятся или в неприкрытом конфликте, или в мире и неразличимом единодушии, «люди живут в атмосфере динамического напряжения между этими двумя мирами»²⁴. Вместе с тем в момент нужды в истине каждый из них осознает насущность и необходимость во взаимной дистанцированности, и для ее обеспечения они заключают временное перемирие, признавая пределы компетенции другу друга. И «только через подвиг отречения от индивидуального разума заслуживается истина»²⁵. Именно через взаимоудаленность они достигают, а без нее лишаются доступа к истине, т.е., по Ф. Аквинскому, к «тождеству вещи и представления», или к пониманию «нечто так, как оно есть»²⁶. «Прежде всего к получению истины о себе и избавлению себя от отравляющей лжи о себе, в том числе от мифических сил, эффектов, фантазий, иллюзий и персонажей»²⁷.

Истина и ее положение в уголовно-правовом знании

Для достижения и постижения истины, ясности сознания и правильного мышления гносеология разрабатывает методологию научного познания. С целью соответствия этим требованиям методология воспроизводит правила, обеспечивающие: 1) согласие мышления с самим собой (элементов знания друг другу); 2) тождество понятия и предмета; 3) соответствие восприятия и факта; 4) корреспонденцию реальности и знания о ней.

Во всех случаях, как видно, речь идет о согласованности или соответствии либо всеобъемлющей гармонии как генеральном признаке истины и основополагающем свойстве научного знания. К числу ключевых и смыслообразующих факторов знания также относят целостность и системность. Через соответствие этим факторам обеспечивается обоснованность, достоверность и объективность научного знания, его отличие от других видов знания и познания — обыденного, художественного, религиозного, мифологического, философского. Хотя на практике, как покажет исследование, представители науки уголовного права не так часто утруждают себя вопросом об истине уголовного права. Российская правовая наука и практика, как справедливо отметил В.М. Баранов, опасается оперировать категориями «ложного» и «истинного», принимать «…во внимание гносеолого-смысловое богатство юридической нормы»²⁸. Тема отдана на откуп преимущественно уголовно-процессуальной науке. Авторы учебной литературы по уголовному праву ничего не упоминают о ее существовании. Несмотря на то что истина составляет цель науки и ее важнейшую ценность, в подавляющем большинстве исследований вопрос о ней, а также о соотношении с ней задач изысканий не ставится. Положения работ, в которых соискатели описывают использованные методы и методики, приобрели тривиальный и безынтересный характер. С изменением, дополнением или обновлением методологического инструментария, исследовательских программ и мировоззренческих парадигм ученые не связывают надежд по получению эвристических результатов. Специалисты удовлетворены традиционным составом методов, типичностью и схематичностью их применения в теории и на практике уголовного права.

Причина такого положения дел в науке рассматриваемой отрасли состоит не только в исследовательском невежестве и недооценке потенциала гносеологии. Из философии узнаем, что детерминанта, названная здесь невежеством и пренебрежением, на самом деле является источником новой теории истины — «консенсусной», к основоположникам и последователям которой относят Ю. Хабермаса, К. Поппера и др. Она исключает понимание познания как стремления к истине. Исходит из того, что любое знание совершенно и истинно.

В отечественной науке уголовного права у этой теории есть авторитетные последователи. С одной стороны это Я.И. Гилинский, который не согласился с Сократом и решил отказать мыслителю в малом. То есть в том немногом, с чем он зашел в мировую философию и на что претендовал — в знании — только того, что он ничего не знает. Более верным и точным, по мнению современного криминалиста, является выражение: «Я не знаю, знаю я что-нибудь или не знаю…»²⁹. С другой стороны А.В. Наумов с позицией о самодостаточности науки уголовного права. Она, по его мнению, сложилась в XVIII–XIX вв. и тогда же обрела свои ключевые истины. С тех пор «удел науки состоит в эволюционном и органическом развитии, в приспособлении своих давних идей к новым реалиям»³⁰. В меньшинстве остаются такие, как Ю.В. Голик, не согласившийся с позицией В.Ф. Шеллинга, уравнявшего «заблуждение с извращенной истиной»³¹. По его мнению, развертывание этого тезиса ведет к обнаружению неверного утверждения о том, что «заблуждения как такого нет, есть только разная степень проявления истины»³².

На основе широко распространенных и глубоко укорененных установок Я.И. Гилинского и А.В. Наумова в науке уголовного права происходит «опустынивание», которое, как его оценивал М. Хайдеггер, «по своим последствиям страшнее и ужаснее уничтожения и разрушения, поскольку оно ведет к параличу будущего роста и не допускает никакого созидания»³³. Позиция первого напоминает собой «запесочивание», так как наука никому не должна отказывать во мнении и почти каждое из высказанных суждений причислять к знанию. Позиция второго служит «единообразию», поощряет, углубляет и всячески разгоняет его присутствие, в силу чего наука должна совершенствоваться в пределах узкого коридора — за счет убеждений предшественников и согласия или несогласия с ними современников.

Вместе с тем в гносеологии тема диаметральной противоположности мнений о предмете не стоит в ряду проблемных. Способы оперирования с мнениями путем их сложения или приумножения, синтеза или интеграции либо дезавуирования отнесены к числу элементарных операций, характерных в основном для бытового мышления. Подлинным предметом интереса гносеологии выступают те проблемы знания и познания, которые требуют совершенствования алгоритма исследования или модификации целой парадигмы осмысления действительности. «Для ученого, — как отмечал Т. Кун, — решение сложной концептуальной или инструментальной головоломки — главная цель»³⁴. Этой же точки зрения придерживался К. Поппер, когда вел речь о «теоретических каркасах», «структурах научных представлений» и выражал сожаление к «нормальной науке», где ученые становятся заложниками догматизма и жертвами индоктринации³⁵.

Мораль и ее влияние на формирование правового знания

Гносеология занимается совершенствованием не только логических форм, знаково-языковых элементов, семантических связей и грамматических условий, реализуемых в познавательной деятельности. В ходе развития теории познания важное значение приобрел и моральный критерий. Его введение в научный оборот и направление против субъекта познания было оправдано необходимостью служения истине. С помощью этого критерия от последнего требуется критическое, искреннее и признательное отношение к себе. В частности, вырабатывается его способность сознаваться в том, что ранее в своих рассуждениях заблуждался или ошибался либо в ходе исследования преследовал не научные, а политические или идеологические цели; для облегчения своей работы использовал нетрудоемкие способы освоения действительности, доверялся неперепроверенным аксиомам и стереотипам. По оценкам В.Н. Кудрявцева, «…проблема признания является по значимости — актуальной, а по масштабу — общенаучной. Отставание отечественных общественных наук от мирового уровня <…> прежде не признавалось, как и не признавалось существование самого этого уровня <…> Такая позиция препятствовала и до сих пор препятствует пониманию многих реальных проблем»³⁶. «…Пока идет работа мысли, моральной силе надлежит устранять и подавлять посторонние впечатления, соблазны фантазии и личные интересы, чтобы сознание было свободно для своих целей… и лишь нравственная строгость в поисках истины может привести его на правильный путь и до конца удержать на нем»³⁷.

Последовавшее развитие научного знания и технологических возможностей человека повлекло расширение значения морального аспекта. Если во времена В. Виндельбанда этический индикатор имел своим назначением избавление исследователя от излишних эмоций, то в зрелые годы жизни В.И. Вернадского нравственный компонент начал приобретать черты требования об ответственности ученых. Уже в 1922 г. он отмечал, что «недалеко время, когда человек получит в свои руки атомную энергию, такой источник силы, который даст ему возможность строить свою жизнь, как он хочет», в связи с этим «<…> ученые не должны закрывать глаза на возможные последствия их научной работы, научного прогресса. Они должны себя чувствовать ответственными за все последствия их открытий»³⁸.

В ходе гносеологической работы, таким образом, выясняются обстоятельства, побудившие исследователя на изыскание и довлевшие над ним в рамках познавательного процесса, т.е. получаются ответы на вопросы о том, кто и что в этот период на него влияло: собственный характер, темперамент, склад ума, положение в обществе или предшествовавшая воспитательно-образовательная подготовка? Либо над ним довлели, как их назвал О.А. Матвейчев, «чисто “научные требования”, придуманные научным сообществом. Так, традиция ложного истолкования проблем требует, чтобы все будущее соответствовало этой лжи и ошибкам, ведь в науке есть амбиции школ, интриги авторитетов. Есть и коммерческий интерес у науки как отрасли, которая борется за гранты или заказы предпринимателей, есть требования коммерческого успеха публикаций, а значит, в рядовые результаты исследований добавляют налет сенсационности и скандальности…»³⁹. Все эти обстоятельства Ж.П. Сартр назвал «посредствующими звеньями и вспомогательными дисциплинами». В их состав он от себя включил внутренний разлад, нерешительность, двойственность и неспособность преодолеть эти слабости, наполняющие познавательный процесс парадоксами, сомнениями, непоследовательностями и т.д. Только после определения действительного места рассматриваемого субъекта в тотальном процессе (выяснения материальных условий существования, выявления породившего класса, интересов этого класса и их развитие, форм борьбы против других классов и сложившегося соотношения сил), его суждение, решение или книга могут предстать в «объективной реальности как некоторый момент или им дадут определение, исходя из факторов, которыми они обусловлены, и из реального действия, которое они производят…»⁴⁰

Быть может, на познающего оказало воздействие бремя времени, которое ему выпало честь пережить. Истории известно множество примеров, в том числе опыт Г. Гроция, написавшего свой выдающийся труд «О праве войны и мира» в период Тридцатилетней войны (1618–1648), охватившей большинство стран Европы. Нахождение философа в гуще бедственных событий привело к тому, что ключевыми источниками его творческих переживаний стали феномены «войны» и «мира». В них мыслитель обнаружил онтологический базис для всего бытия, в том числе правового. Он воспринял их неизбежными явлениями мироздания, поскольку ни в естественном праве, ни в истории не нашел доказательств, отвергающих войну⁴¹. Показателен опыт Ж.-Ж. Руссо, который после начала его уголовного преследования властями Франции за взгляды против правительства существенно пересмотрел свои представления об общественном устройстве. Если в вышеуказанном произведении государство у него олицетворяло совершенство гражданского состояния, то в «Письмах с горы» он отделил государство от правительства, правление от верховной власти, закон от властных повелений. В этом же сочинении появился новый ряд определений уголовно-правового порядка. Речь идет о «воображаемом преступлении» и «невинном наказе»⁴².

Не менее интересен творческий путь римского государственного деятеля, богослова и философа Средневековья А. Боэция, который подавляющую часть своей жизни посвятил переводу и комментаторству греческой философии, написанию религиозных трудов. Однако после того, как Боэций подвергся незаконному преследованию, он сосредоточился на рассмотрении вопросов уголовно-правового порядка. Обратил внимание на преступление как на искусственное, умозрительное и во многом рукотворное дело. В том числе на роль институтов власти и правосудия, а также всего общества в инспирировании и поддержке обвинения⁴³.

Возможно, на научный или мировоззренческий ориентир исследователя, его выбор позитивистских либо метафизических методов познания воздействовали уже признанные в соответствующей области науки авторитеты. Известно, что ведущий русский криминалист С.В. Познышев сформировал представления об объекте преступления как о конкретных отношениях, вещах и состояниях лица на основании взглядов немецкого юриста Л.Ф.О. Оппенхейма⁴⁴. Во многом благодаря представлениям К.Л. Биндинга, Р. Иеринга и П.А. Фейербаха Н.С. Таганцев пришел к выводу о том, что преступное деяние посягает на юридическую норму в ее реальном бытии, то есть на охраняемый нормою интерес жизни⁴⁵. Не проводя собственных исследований уголовно-правовых ценностей, а ограничиваясь аналитическим разбором мнений и личными предпочтениями в этом деле, специалисты переняли «чужой» понятийный аппарат, несвойственную им логику размышлений и посторонний стандарт восприятия действительности. И, как признал сам С.В. Познышев, «все современные русские классики вслед за их немецкими коллегами стали позитивистами»⁴⁶.

«Внутренний взгляд» как орган гносеологии

После выяснения социально-индивидуального контекста, окружающего субъекта познания, гносеология предусматривает сосредоточение уже над его сознанием как «внутренним взглядом» и основным органом познания. Предполагает проверку приборов его видения и распознавания, настроек и механизмов, с помощью которых реальность воспринимается и переводится из физического в психическое, из бессознательного в сознательное, из эмпирического в идеалистическое состояние. То есть в ту консистенцию, когда эту реальность способен принимать разум человека, поскольку, говоря словами Э. Гуссерля, «вещь нельзя фактически обрести в качестве реальной составной сознания. <…> В абсолютно безусловной всеобщности, или же необходимости, вещь не может быть дана реально-имманентно ни в каком возможном восприятии, ни в каком возможном сознании вообще»⁴⁷. Для того чтобы он мог не только пассивно воспринимать, но и активно оперировать ею в практической деятельности, она путем целенаправленного мышления далее преобразуется в теории, доктрины, концепции и другие символические и логически упорядоченные диспозиции. С учетом этого проверка «внутреннего взгляда» включает в себя выяснение и классификацию: 1) исходного эмпирического базиса, который в свое время привлек к себе внимание общественного сознания и потребовал теоретического объяснения; 2) исходной теоретической основы, т.е. первичных постулатов, аксиом, стереотипов и даже верований, использованных для фиксации опорочившей себя реальности и установления для нее новых идеалов бытия; 3) логики теоретической концепции уголовного права, используемых ею алгоритмов для обработки собираемых доказательств и формулирования на их основе соответствующих выводов; 4) совокупности выведенных утверждений, составляющей массив теоретического знания.

Из всего сказанного следует, что для гносеологии теория всегда является какой-то определенной теорией. Не существовало и не существует неких «общих» или универсальных теорий. То есть тех концептов, которые бы полностью включали в себя все состояния познаваемого объекта, исчерпывали собой эти состояния, были способны распознать и просчитать потенцию соответствующей области бытия. Изменение хотя бы одного из четырех упомянутых выше параметров может привести либо к утрате прежней картины мира, либо к обнаружению неявных зависимостей и неконтролируемых процессов. Поэтому для теории познания ответ на вопрос о том, что есть уголовное право, во многом зависит не только от природы этого явления (онтологии), но и от той парадигмы знаний и способов познания (гносеологии), которые выбираются при попытке постижения его сути.

Таким образом, основное отличие гносеологических работ состоит в том, что их прочтение должно либо предшествовать, либо следовать сразу после ознакомления с учебниками, лекциями, пособиями и другими монографиями, исполненными в традиционном стиле и формате. Для чего? Для главного — возникновения понимания прочитанного, формирования собственного мнения о прочитанном и увиденном с помощью прочитанного; получения знания не только о написанном, но и том, «что думали и говорили составители этих сочинений». Для того, как писал И.Г. Фихте, «чтобы ты сам думал и притом… думал именно так, как думал я». Чтобы, читая, ты продолжал мыслить; воспринимая слова, схватывал их смысл. То есть для того, неустанно пояснял философ, чтобы «действительно пустить в ход твой рассудок и противопоставить его в борьбе моему». В ходе такой работы рассудок «…должен излечиться от своей прирожденной слепоты и в дополнение к своему естественному свету получить там искусственный». Без обращения к рассудку и его включения понимания не достигнуть⁴⁸.

В противном случае читатель, а за ним каждый обыватель рискует остаться заложником обезличенной учебно-официальной или служебной литературы, в которой нет «ничего народного», «дыхания жизни», «чего-нибудь идущего из живого общества». Она во многом вербальна, а не реальна, «имеет декорум науки и не имеет души ее; то есть она не имеет порыва и… “жизненного пороха”; взрывчатого, биологического начала»⁴⁹. В ней не исследуется природа права и не рассматриваются связанные с нею темы, но около этих тем или по поводу этих тем собираются и классифицируются «крохи древнего и нового мышления»⁵⁰.

Междисциплинарность эпистемологии

Может показаться, что гносеология оставляет или не затрагивает такие направления, как психология или социология знания, обладающие весомым эвристическим потенциалом, уводит выбравшего ее автора в плоскость сплошного и технического рационализма. Но настоящее исследование, проведенное по гносеологическому сценарию, показывает, что это философское учение ничего не оставляет и тем более не игнорирует. Область философии как исследовательская площадка не ограничена предметом или методом какой-либо отдельной дисциплины. «Философия имеет ту особенность, что она ничего не предполагает известным, а все для нее в одинаковой степени чуждо и загадочно, — не только отношения явлений, но и самые явления, даже самый закон основания… То, что науки предпосылают и делают основой и пределом своих объяснений, — именно это и составляет настоящую задачу философии, которая, следовательно, в этом смысле начинается там, где науки кончаются»⁵¹.

Философия выбрана как чистое поле, отличающаяся от других дисциплин тем, что все заранее включает в себя и ничего из него не исключает, т.е. изначально дает для познавательного маневра максимально широкий диапазон. За счет своей необремененности отраслевыми подходами философия предлагает: 1) наиболее полный состав источников, необходимость в которых может возникнуть в ходе исследования уголовно-правового знания как междисциплинарной темы; 2) универсальный язык, на котором успешно общаются между собой все различные отрасли знания; 3) заранее не обусловленную траекторию исследовательского процесса; 4) непредзаданный диапазон искомого результата.

При выборе философской методологии учитывалось и то, что психология знания и социология знания не обходятся без выхода в сферу гносеологии, обсуждения и перепроверки на ее уровне своих передовых достижений. В гносеологии как центральной дисциплине и области, где совершается «самопознание науки», «все остальные науки находят свое обоснование»⁵².

Подобный методологический подход дал результаты. С философских позиций представилось возможным в следующих главах монографии вскрыть психологические моменты, обусловливающие деятельность ученого сообщества; выявить у правоприменителей дефекты мировоззренческого порядка при оценке состояния современного правопорядка; выяснить идеологические и политические факторы, довлевшие над его развитием. В итоге получены знания, которые вытекали из сути самой проблемы, а не были кем-либо или чем-либо иным продиктованы.

1.3. Сознание, познание и знание уголовного права

■ Ключевые категории гносеологии ■ Наука и ее место в составе познания
■ «Смысл» и «значение» в уголовном праве ■ Наука права в контексте сознания и самосознания ■ Правоведение и знание о праве ■ Эпистемологические задачи науки уголовного права

Ключевые категории гносеологии

Главный результат рассмотрения вопросов, наполняющих собою содержание гносеологии уголовного права, заключается в выявлении того, что каждый из них так или иначе связан с определением состояния сознания, познания и знания. Эти феномены образуют ось рассматриваемой дисциплины и заявляют о себе как о ее базовых и структурообразующих категориях. На первый план, таким образом, выходят явления, часто остававшиеся за скобками научного познания отраслевой юриспруденции.

Наука уголовного права с сознанием, познанием и знанием в названном статусе дел не имела. С подачи гносеологии они предстают перед ней в новом качестве. Для адекватного восприятия поименованных понятий науке самым первым делом надлежит найти свое место среди них. То есть уже на первых этапах понять, что она не является единственным источником знания. Наука входит и исходит из состава более широкого феномена.

Наука и ее место в составе познания

Речь идет о познании, через призму которого наука раскрывается как один из способов и процессов преобразования человеческим сознанием результатов его взаимодействия с миром в идеальную (знаково-символическую) систему. Являясь неотъемлемым спутником сознания и воплощением его жизнедеятельности, познание опосредует все стороны человеческого мира. Лишь в абстракции познание представляет собой автономную область идеальностей, обладающую собственными источниками и динамикой развития. Как перманентный процесс сознания, познание сопровождает деятельность каждого человека, приобретая по мере своей реализации либо индивидуальные, либо коллективные очертания. Познание обеспечивает их нематериальными образами, в которых и при помощи которых внешний мир укладывается и уживается в сознании человека. В натуральном виде, в силу известных физических параметров и физиологических ограничений, реальность не может уместиться в сознании человека. Он нуждается для своей организации «в идеальных, то есть возможных, пробных, приблизительных, вариативных моделях и перспективах»⁵³. «Реальные объекты замещаются в познании идеальными объектами и выступают как абстракции, которыми оперирует мышление»⁵⁴.

Научное познание наряду с бытовым или философским познанием занимается выработкой и поставкой для сознания человека представлений (или образов) о криминальной действительности, в том числе о таких ключевых явлениях уголовного права, как преступление и наказание. Из истории философии известно, что философская мысль никогда не упускала из виду уголовный вопрос и всегда предусматривала для него место в конструируемых картинах мира. Без него они оставались и считались незавершенными. Разработанные разными видами познания представления могут совпадать, а могут разниться, дополнять или опровергать друг друга. При этом представления отличаются не только и не всегда по качеству их содержания (точности, достоверности или обоснованности). Они отличаются и по форме. Например, участники судопроизводства, прежде всего следователи, прокуроры, судьи и адвокаты, руководствуются профессиональными представлениями о требованиях уголовного закона и криминальном происшествии, а члены окружающего их общества для понимания произошедшего пользуются сугубо бытовыми соображениями. Если первым для квалификации содеянного требуется совокупность отраслевых знаний, то вторым для этого же вывода о событии достаточно поверхностного наблюдения и элементарного обобщения увиденного. Привлеченные к изучению обстоятельств преступления эксперты используют специальные научные знания из области медицины, финансов, бухгалтерии, налогового дела и других сфер.

Между видами познания могут возникать диссонансы или даже конфликты, так как представления об уголовно-правовых событиях добываются по-разному. Если объективные причины этих конфликтов в основном обусловлены степенью совершенства методологии того или иного вида познания, то субъективные зачастую скрываются в том, что виды познания теряют связь с общей целью по установлению истины. Они переподчиняются либо второстепенным, либо иным целям, что ведет к искажению преобразуемой реальности и вслед за этим к предоставлению сознанию искаженных о ней представлений. Так происходит, например, когда законодатель в силу политической конъюнктуры принимает тот или иной закон не на основе научно обоснованной позиции, а из желания угодить популистскому запросу избирателя.

Еще одним из наиболее наглядных примеров служат случаи, когда профессиональное сообщество юристов приходит к выводу о виновности лица в инкриминируемом ему преступлении, а присяжные заседатели — представители из народа — отрицают эту позицию и оправдывают человека, руководствуясь повседневными представлениями, стереотипами или предубеждениями о жизни. В этом случае особенность науки как специфического вида познания, с одной стороны, состоит в ее нацеленности на поиск достоверных данных и способности за счет собственной методологии вырабатывать объективные, системно организованные и обоснованные знания о мире. С другой стороны, наука не лишена «перекосов», а ее представители не всегда привержены заявленной специфической черте.

Существующая вероятность искажения реальности и недопустимость наступления такого последствия, как прямо противоположного результата научной работы, свидетельствуют о том, что еще одной важнейшей функцией науки является самореференция, т.е. перепроверка вырабатываемых ею знаний, в том числе и за счет средств других видов познания. К примеру, философия предоставляет науке уголовного права возможность выйти за собственные теоретические пределы и взглянуть на них со стороны, при необходимости переоценить их потенциал, перестроить или скорректировать познавательные механизмы. Через такого рода работу реализуется самопознание человеком самого себя, он анализирует и оценивает собственное содержание. То есть отделяет в самом себе сомнительное от несомненного, а также узнает, как можно влиять на сознание внутренних и внешних факторов (в частности, страстей или интересов). Кроме того, через самопознание человек формирует о себе знание и способен регулярно его обновлять, поддерживать в актуализированном состоянии. Получая знания о факторах, обусловливающих жизнедеятельность своего сознания и организма, человек обретает возможность перейти к освобождению от них или к ослаблению их влияния.

«Смысл» и «значение» в уголовном праве

Основными средствами преобразования действительности и их конвертации в употребимый для сознания вид выступают категории смысла и значения. Они образуют единую и устойчивую структуру каждого мыслимого представления (образа), которое создается и воспроизводится познанием. В этой конструкции смысл отвечает за стабильное, а значение — за изменчивое. Смысл образует совокупность неизменных признаков отношения, существующего между предметом и человеком, а значение фиксирует наличие в этом отношении изменяющихся элементов и их параметров. И не только смысл предрасполагает к появлению значения, но и значение образует функциональную возможность смысла.

Выделение в составе любого вида познания отмеченных категорий требует от юриспруденции выработки и ввода в свой тезаурус таких дефиниций, как «уголовно-правовой смысл» и «уголовно-правовое значение». То есть понимания того, что в уголовно-правовой материи выступает постоянным и неизмененным, а что подвержено коррозии времени.

Поиск константного и переменного касается не только суждений и понятий, но и выявления признаков преступления, которые в его понятии обозначают веяние текущего момента или имеют безвременный статус. Способствует установлению в перечне преступлений тех из них, которые от эпохи к эпохе не покидают своего места либо занимают это место на короткий период проявления интереса к нему со стороны господствующей власти.

Вопрос о сущем и существующем в уголовном праве затрагивает уголовно-правовые ценности, принципы, систему этой отрасли и ее организацию в жизни каждого индивида и общества. Поиск смыслов и значений помогает выделить и зафиксировать то, что образует ядро уголовного права и его смыслообразующую идею.

Наука права в контексте сознания и самосознания

Познанию в целом и науке как его виду предшествуют феномены сознания и самосознания. Их появление в основании науки отсылает исследователей к области психической жизни индивида, в которой под сознанием традиционно подразумевается сфера субъективной переживаемости событий внешнего мира и жизни самого индивида. По мнению одних мыслителей, сознание есть нечто, что расположено «между нашими головами» и помогает их общению. По убеждению других, сознание есть нечто, что находится все же «между ушами» и представляет собой систему внутренних состояний человека. На самом деле тема сознания имеет давнюю историю, более сложную и проблемную категорию, чем сформировавшиеся в психиатрии и психологии в XIX–XX вв. представления о ней.

По определению видных ученых, «сознанием является идеальная по своей форме, смысловая по содержанию и внутренняя по месторасположению реальность. Эта реальность не менее действительна, чем внешняя»⁵⁵. Как сверхсложный феномен, оно включает в себя разные уровни и структурные компоненты. Но, несмотря на их разность, они постоянно взаимодействуют и взаимодополняют друг друга, образуя из себя сознание и его возможность обеспечивать единство и уникальность человека. С помощью сознания как универсума достигается овладение индивидуумом самим собой как целым. В составе деятельности сознание выступает в качестве внутреннего средства контроля как за ее ходом, так и за внешним по отношению к ней источником представлений о ее целях, смысле и оценке.

Условно специалисты выделяют в сознании три слоя. Первый слой — духовный, складывающийся на первых ступенях развития и в пространстве между «я — ты», «я — другой», образуя совокупное «я». На этом этапе появляется базисное чувство доверия — недоверия — к себе, к миру и другие чувства. Здесь же формируется базис внешнего недетерминированного поведения, иначе говоря, область моральных поступков, когда человек не задается вопросом «почему», а действует беспричинно и бескорыстно — «по совести», т.е. определенным образом, так как иначе не может.

Второй слой — бытийно-эмпирический, состоящий из двух видов тканей — биодинамической и чувственной, называемых строительным материалом функциональных органов индивида, прежде всего движения. Из-за абсолютной взаимозависимости этих тканей их еще называют одной тканью, так как чувственная ткань переходит в биодинамическую, а биодинамическая — в чувственную. Во время движения обе формы чувствительности чередуются, что обеспечивает контроль за правильностью движения. Таким образом реализуется онтологическая рефлексия, занятая объектом и получаемым посредством обеих форм чувствительности знанием.

Третий слой — бытийно-гносеологический. На его уровне производятся операции со значением и смыслом. Как изъясняются специалисты, происходит осмысление значений и означение смыслов.

Нельзя сказать, что наука уголовного права не выделяет сознание и не оперирует с ним в нуждах познаваемой отрасли. Ее представители выделяют сознание, но только не в самой науке и не в составе ее структуры, а в познаваемых ею объектах. В основном касаются феномена сознания, когда появляется необходимость оценить состояние субъективной стороны преступления, то есть психическое отношение лица к совершенному им общественно опасному деянию. Когда возникают сомнения во вменяемости лица, то вопросом о состоянии его сознания занимаются специалисты-психиатры. Иными словами, ученые работают с производными значениями сознания. Выясняют его состояние и значение для надлежащей квалификации преступления или назначения адекватного наказания, а не для науки. Благодаря сознанию и его способности к самосознанию человек однажды осознал наличие в себе уголовно-правового начала. Затем было зафиксировано это начало в памятниках и обеспечено институциональное присутствие в социуме, до сих пор оно сознательно развивается и поддерживается на ментальном уровне в актуализированном для себя состоянии.

Знание структуры сознания и законов его функционирования снимает как несостоятельные многие аспекты дискуссии о составе науки и ее методах познания. Например, понимание того, что в каждый акт сознания вовлечены все слои и образующие их элементы, девальвирует рассуждения о науке уголовного права как о неюридической дисциплине и не оправдывает включение в нее в качестве составных частей таких областей науки, как уголовная антропология, социология или психология уголовного права, поскольку они не исследуют право, а рассматривают только биологические или социальные факты, лежащие в основе криминальных явлений. Вместе с тем по причине единства сознания и знания эти предметы вполне включаемы в состав уголовно-правового знания и обязательны для изучения каждым криминалистом. Это же понимание признает необоснованным отделение от уголовного права вопросов духовного (морального, нравственного и религиозного) порядка. В структуре сознания все эти компоненты находятся в постоянном вертикальном и горизонтальном взаимодействии. Между ними невозможно провести строгую границу, так как сознание проникнуто единством «я». Как отмечал С.Л. Франк, сознание есть единство «сознающего» и «сознаваемого»⁵⁶. Сознание есть «самодовлеющая внутренне и первично данная нам реальность, истинно слитная с самим субъектом знания»⁵⁷. Бытийный слой сознания дает первичную предметность. Рефлексивный слой воспроизводит вторичные, превращенные или извращенные формы. Вторичные формы могут затемнять и искажать первичные.

Отдельно нужно отметить, что более или менее устойчивые представления о сознании сложились к концу XX в. Осмысление сознания было связано со значительными трудностями. Высказывалось много скептицизма и недоверия к этому феномену. Одни ученые считали, что природа сознания не поддается научному исследованию. Другие выражали мнение, что научно исследовать можно только отдельные явления сознания. К числу немногих относился Г. Спенсер, который настойчиво обосновывал тезис о сознании. Идея общества как целостного организма, писал мыслитель, должна учитывать, что люди как элементы общества обладают сознанием. Он же обратил внимание на важное и характерное для сознания свойство. Речь идет о состоянии сознания, которое как бы разлито по всему социальному агрегату, а не локализовано в некотором одном центре. Природа и ничто в ней, кроме человека, таким элементом, который еще к тому же пребывает и протекает в «разлитом» состоянии, не обладает.

В итоге признание сознания состоялось. С обретением этого феномена наступило понимание того, что мир природный от мира человеческого отличает и отделяет сознание, имманентно присущее человеку. Феномен сознания отнесен к числу тех немногих принципов, которые признаны общими и по поводу которых явно или неявно уже достигнут консенсус. Речь идет о трех фундаментальных положениях, на которых должны основывать любые представления об обществе и человеке. В них должно учитываться: 1) историческое развитие, 2) целостность социальной жизни и 3) включенность сознания в социальные процессы. Указанные принципы в общественных науках очерчивают границы для построения картин социальной реальности.

Появление феномена сознания, на первый взгляд, не произвело существенного влияния на естественные науки. Однако оно практически исключило возможность безусловной трансплантации знаний и познавательных практик из области данных о природе в сферу представлений о человеке. Несмотря на это в государствоведении не были пересмотрены представления об управлении общественными процессами, которые в свое время были заимствованы и освоены в правоведении по донаучным лекалам. В то же время для их модификации имеются все основания. По пути перестройки естественнонаучных парадигм и формирования на результатах этой перестройки социально-гуманитарных дисциплин уже прошло большинство отраслей науки.

Включение в картину мира фактора сознания для естественных наук означает, что они не могут в социальной среде реализовать потенциал своих категорий линейно и неопосредованно, как это происходит, к примеру, в механике. Феномен сознания и его преимущественно рассредоточенное присутствие в социуме указывает на отсутствие в нем единого и неделимого центра управления, который естественнонаучная теория обычно и удобно использует, в частности, в автоматике для управления другими элементами системы, либо сам этот центр подвергается управлению с позиции блока управления более высокого порядка. Фактор сознания и обусловленная им специфика социальной жизни несут значительный преломляющий эффект, не позволяющий управлению проходить через социальную систему без искажения и усложнения, не допускающий автоматический импорт знаний из естественных наук, в которых для нужд управления мир существенно упраздняется и целенаправленно схематизируется. Фактор сознания навсегда сохраняет в социальной сфере вероятность того, что каждый может быть или может стать центром принятия решения и тем более его исполнения. В этом плане право оперирует не детерминированными, а вероятностными моделями развития общественных отношений. Здесь нет абсолютной необходимости или случайности, а есть события, различаемые по количественной мере возможности своего появления при известных обстоятельствах.

Очередная ошибка правоведения состоит в том, что при репликации знаний из естественных наук не был учтен не только социальный характер той среды, в которую они погружаются, но и присутствие в этой среде правовой скрепы, всецело обязанной своим появлением эволюции сознания. При этом право является не только продуктом сознательной деятельности человека и одним из ключевых средств его идентификации. В отличие от других социальных регуляторов право поставлено на службу сознанию и его защиту. Система права приспособлена к сознанию, а ее механизмы поставлены от его состояний в прямую зависимость. В юриспруденции без учета состояния сознания не может быть определена судьба ни одного правонарушителя. Конкретные виды и меры правового воздействия непосредственно связаны с положением в конкретный момент времени сознания. За счет достижения человечеством возможности оценивать сознательные процессы правоприменение научилось обеспечивать конкретизацию содеянного, персонификацию ответственности и индивидуализацию наказания.

Правоведение и знание о праве

Не менее важное значение для правильного понимания науки уголовного права имеет феномен «знание». При формулировании его термина знание ставят в противоположность поверхностному и фрагментарному мнению, где первое в отличие от второго представляет собой результат глубокого, полного и специализированного осмысления объекта в процессе познания. Вопрос о знании можно было бы отнести к производному от процесса познания результату и рассмотреть после этого феномена, а затем сделать умозаключение о том, что знание возникает с помощью познания и культивации им незнания, т.е. из того жизненного опыта, который нуждается в знании. В зависимости от избранного способа познания человек в качестве конечного продукта получает научное, обыденное, художественное, религиозное, мифологическое или философское знание.

Подобное определение знания не отличается своей полнотой. Выясняется, что знание в том или ином качестве и объеме присутствует на каждом этапе функционирования сознания человека. По убеждению ряда специалистов, все, что осознается, является знанием того или иного рода. Сознание, иными словами, существует в форме знания. Даже при элементарном восприятии незнакомого предмета человеком уже используется определенный круг гипотез. Другое дело, что исходное знание, взятое в этом качестве до применения к нему конкретных видов познания, может отличаться своей поверхностностью, сводиться к выделению и отличию предмета среди прочих объектов. В этом случае осознание предмета есть не что иное, как знание о его наличии. Подобного рода знание подводит исследователей к дальнейшему изучению предмета. Присоединяющееся к сознанию познание (с его динамичностью, векторностью и интенциональностью, поисковой установкой) осуществляет преобразование имеющегося знания в знание специализированное. С помощью выработанного знания в ту или иную жизненную плоскость вносится смысл, т.е. определенность, оправдывающая существование и необходимость феномена в составе более широкой реальности или целостности. Знание, таким образом, служит еще и для того, чтобы различать контексты этих реальностей, отличать одну реальность от другой.

При соотношении понятий «знание» и «наука» становятся очевидными следующие выводы. Во-первых, знание это исходное начало для науки и ее конечный результат как отдельный способ познавательной деятельности. Во-вторых, знание — шире по своему составу, чем наука, которая воспроизводит собой только отдельный вид знания. Для его получения наука, в отличие от обыденного познания, требует субъект научной деятельности и применение им особых средств и методов изыскания. И, несмотря на свою ориентацию на объективное отражение мира, наука освещает лишь один из аспектов многообразия человеческой жизнедеятельности. Но научное знание отличается от других видов знания тем, что более всего устремлено к обретению признака эвристичности. И как вид знания, и как способ познания наука старается выходить за рамки сложившейся культурной традиции и стремится открыть новые измерения реальности. Она способствует расширению горизонта человеческого бытия.

Теория — это язык науки, т.е. тот отличительный признак и качество, которые в свое время позволили протонауке перейти в статус науки. Если преднаука не выходила за границы наличного эмпирического опыта, то наука через теорию обрела возможность строить идеальные модели объектов и рассматривать их в различных, в том числе гипотетических и потенциальных, проекциях. Другими словами, науке удалось настроить работу с практикой будущего, рассматривать мир в категориях возможного и необходимого. Знания стали выступать не как предписания текущего практического момента и для самого этого момента, а как знания о реальности «самой по себе», позволяющие вырабатывать рецептуру по изменению реальности и вовлеченных в нее объектов. С освоением теории наука получила возможность выводить эмпирические следствия из теоретических постулатов.

В опровержение существующих представлений о науке уголовного права надо отметить, что не наука, а именно теория представляет собой комплекс идей и взглядов, раскрывающих и объясняющих то или иное явление уголовно-правового порядка. Как высшая форма организации научного знания, теория отличается от других форм тем, что стремится показать целостность объекта теории и закономерности его функционирования.

В-третьих, важно обратить внимание, что по своему строению каждая теория представляет внутренне дифференцированную систему знания. Именно этой дифференциацией одна теория отличается от другой, а совокупность таких теорий образует само научное знание. Дифференцированность теории предполагает строение ее содержания по определенному алгоритму, т.е. на основе конкретной логической зависимости одних элементов от других, в том числе от нетеоретических. Формирование знания происходит с помощью различных промежуточных звеньев и конкретизирующих факторов, в том числе эмоциональных и эстетических. Изменение в их соотношении или трансформация исходного базиса теории (совокупности первоочередных допущений, утверждений и понятий) может привести либо к развитию прежней теории, либо к появлению новой теории, либо к постановке под сомнение их состоятельности. В этом смысле теория предстает как программа, обобщающая и мобилизирующая средства ориентации в определенной обстановке.

Правильное понимание и соотношение категорий «наука» и «теория» приводят к обнаружению и устранению заблуждений в их значении. Прежде всего к выявлению недопустимости их смешения или замещения друг другом, подмене их структур и стоящих перед ними задач. Если о разнице этих понятий говорить образно, то можно отметить, что наука ищет, а теория находит. Наука задает вопросы, а теория дает ответы. Теория утверждает, а наука сеет сомнения и выражает неудовлетворение. Если теория строит, то наука сначала проводит изыскательные работы. Если теория возводит и эксплуатирует, то наука либо модернизирует, либо дестроит.

Поскольку знание бытийно, представляет собой безусловный и неограниченный горизонт бытия, в котором сущее схватывается как истинное (М. Хайдеггер), то его освоение обеспечивает вывод правоведения в сферы «сознания» и «познания» как область его предельных оснований. Дает возможность объяснить логическую взаимосвязанность и онтологическую взаимообусловленность этих феноменов. Известно, что сознание существует в виде знания, а познание предполагает знание, включает знание и стремится к знанию. В свою очередь любое знание всегда предполагает некоторые логические формы и «…универсальные элементы сознания — сознание времени, без которого я не могу отличать одного состояния от другого, сознание пространства, причинности, без которых я не могу отличать вещей от ощущений, я от не-я и т.д.» (С.Н. Трубецкой)⁵⁸. Более того, знание правил «определяет успех в познании истин и ведет к нравственному совершенству…» (Б. Больцано)⁵⁹.

Углубление в онтологию знания также дает правоведению понимание того, что для сознания человека привычно работать одновременно в разных режимах и форматах. При этом вне зависимости от преследуемой цели акт познания всегда прежде выходит в область знания в целом, которое предшествует научном знанию, вмещает и часто содержит в недифференцированном виде как научные, так и ненаучные представления о мире и его субъектах. В этот момент, по Н.А. Бердяеву, реализуется «нерационализированное сознание» или, по П. Риккерту, «иррациональное «переживание»». Затем, согласно заданной цели, сознание через эту самую дифференциацию пробивается и в конечном итоге переходит к научному знанию. Для права это означает, что акт правоведения на пути к самому себе, к своему свершению в виде знания проходит аналогичную дорогу. То есть взаимодействует не только и не столько с себе подобными науками, но также кооперирует и во всяком случае несет на себе след (содержит в себе элементы) работы с обыденным, художественным, религиозным, экономическим, политическим, мифологическим, философским, этическим и другими видами познания, которые также могут производить истинные суждения. «Научность, — как отмечал Н.А. Бердяев, — не есть ни единственный, ни последний критерий истинности»⁶⁰.

Знание, таким образом, избавляет правоведение от абсолютизации науки и ее восприятия в качестве единственно истинно-сущего. Обосновывает необходимость науки права заниматься исследованием положения своего предмета не только среди наук иных отраслей права, но и среди альтернативных видов познания. Призывает не оставлять без внимания то, что помимо собственной теории к основным источникам правового знания относятся философия, история, практика и социальный опыт, к каждому из которых как неотъемлемому элементу своей структуры это знание на протяжении своего развития реализовывало и реализует особенное отношение.

Поскольку знание «…соединяет нас с другими сознаниями, как с предшествовавшими, так и с существующими…» (С.Н. Трубецкой), то через эту категорию право естественно встраивается в сконструированный по ее образу и подобию социально-ценностный контекст. В этом контексте «знание о другом предполагает знание о самом себе…», а знание о самом себе отчетливо разворачивается в знании о другом (Э. Корет). «Если удалить из нашего индивидуального сознания совокупность всего унаследованного, всего внушенного и внушаемого нам, оно лишится и формы, и содержания, обратится в ничто»⁶¹.

Вхождение с помощью знания в область социального способствовало обнаружению понимания как универсальной и бытийной ценности, которой право подчинено и призвано служить. Через знание, говоря словами К. Ясперса, «сознание… делает возможным однозначное понимание, а тем самым и общность в объективно значимом»⁶². Без понимания как такового и скрытых за ним герменевтических практик невозможна совместная жизнь людей, немыслимо само общество. Для него понимание выступает и нормой, и условием жизнедеятельности. Нормально, когда люди понимают друг друга. И совсем ненормально, когда человек не понимает ни себя, ни оппонента. В этом плане понимание для права является предтечей как правоспособности, так и дееспособности человека, поскольку для реализации себя в жизни ему исходно надлежит понимать себя и первоначально научиться понимать другого. Лишь через взаимоотношение «знания о себе» и «знания о другом», как отмечал Э. Корет, «образуется отчетливое понимание бытия».

Понимание, таким образом, выступает не только физиологически обусловленной целью, но и социально необходимой ценностью для своих субъектов, т.е. идеалом, который для них в определенной степени недостижим, из-за чего возникают конфликты и потребность в правосудии как в способе разрешения противоречий и принуждения к пониманию. Но не в любом властно организованном правосудии, а только в том, которое принципы своего нормативного значения и регулятивного воздействия заимствовало у самого понимания. Известно, что в императиве понимания скрыты не только гарантии свободы мнения и суждения, но и требования долга, обращенные как к понимаемому, так и к понимающему, которыми по совместительству являются и не могут не являться субъекты правоотношений. Как одну, так и другую сторону понимание призывает к взаимоуважению через взаимопознание.

Эпистемологические задачи науки уголовного права

Разбор отмеченных понятий ведет к постановке перед современной наукой уголовного права до сих пор не рассмотренных вопросов. А именно к выяснению и классификации: 1) исходного эмпирического базиса, который в свое время потребовал теоретического объяснения и тем самым дал толчок формированию современной теории уголовного права; 2) исходной теоретической основы, т.е. первичных постулатов, аксиом, стереотипов и даже верований, использованных для идеализации объектов опыта; 3) логики современной теории уголовного права, т.е. используемых ею алгоритмов для обработки собираемых доказательств и формулирования на их основе соответствующих выводов; 4) совокупности выведенных утверждений, составляющих массив теоретического знания. Генеральная задача науки состоит в определении идеализированного объекта (модели существенных связей реальности) разрабатываемой теории, вокруг которого и ради которого разворачивается вся система теории.

Глава 2.
ГЕНЕЗИС УГОЛОВНО-ПРАВОВОГО ЗНАНИЯ

В главе рассмотрена история становления отечественного уголовно-правового знания: его формирование в царской России под воздействием нужд практики и влиянием зарубежных заимствований, на фоне синхронного роста интереса к позитивизму при отрицании метафизики, а также процесс идеологизации и политизации уголовно-правового знания в Советской России, его развитие по пути плюрализма в современной России.

При этом глава имеет целью не столько раскрыть историю становления российской науки во всей ее широте и глубине, сколько на примере основных исторических этапов исследовать значение феномена «знание» в уголовном праве, эволюцию данного значения вместе с правом во времени; чем отличалось от таких терминов, как «наука» и «теория», в контексте которых понятие «знание» чаще всего используется. Особое внимание будет уделено факторам, повлиявшим на формирование уголовно-правового знания.

Сравнительное рассмотрение названных категорий может показаться относительно несложной задачей, поскольку термины в целом общеизвестны, исходны и бесспорны: через эти категории и с их помощью происходит знакомство с уголовным правом. Представления об уголовном праве как о науке, учебной дисциплине, сфере законотворчества и правоприменения, области общественных отношений и институте государственного воздействия традиционны. К числу наиболее востребованных и до сих пор не утративших значение относят определения, сохраняющие «двоякий смысл», т.е. «понимающие под правом, во-первых, совокупность законов, относящихся к преступлениям и наказаниям, и, во-вторых, науку, которая исследует, определяет и излагает понятия о преступлении и наказании»¹.

Вместе с тем восприятие науки и теории в качестве понятных и в должной мере уясненных юридической общественностью категорий привело к прямо противоположному результату — к их вытеснению на обочину науки. Соотношению заявленных категорий («теория», «наука», «знание»), определению подлинного масштаба и реальной емкости каждого из них перестало уделяться должное внимание. Следом наступило снижение строгости в применении отмеченных понятий: «наука» и «теория» стали использовать как синонимичные. Снижение уровня дискуссии по вопросам методологического порядка привело к тому, что внутренние мотивы и механизмы образования научных представлений, вопросы их эволюции в пространстве и во времени практически не исследуются.

2.1. Формирование уголовно-правовой науки в царской России

■ Императорские наказы и уставы ■ А.Ф. Кистяковский и двуликость права
■ Н.Д. Сергеевский и уголовное право как юридическая наука ■ Н.С. Таганцев и пересмотр сакраментальных представлений о науке ■ М.В. Духовской, В.В. Есипов и их расширенный взгляд на науку ■ М.П. Чубинский и П.П. Пусторослев — компромиссный подход ■ С.П. Мокринский — о науке с позиции самой науки ■ В.Д. Набоков и А.А. Жижиленко — о Первой мировой войне и ее влиянии на уголовно-правовую науку ■ П.И. Люблинский о живой природе знания и заимствованиях ■ Институализация уголовно-правового знания

Императорские наказы и уставы

По убеждению профессора Императорского училища правоведения В.Д. Набокова, русская уголовно-юридическая наука очень молода и является ровесницей судебных уставов Императора Александра II (1864)². С судебной реформой Императора, как пишет М.П. Чубинский, связывали «вдвижение» «…в русскую жизнь, хотя и ограниченное тесными пределами, начало законности, а создание присяжных и выборного мирового института должно было приблизить народ к пониманию права и закона и поколебать его вековое недоверие к суду…»³.

По мнению современников М.П. Чубинского, летоисчисление науки следует вести с оглашения в 1766 г. Наказа Екатерины II, представляющего собой философско-правовое произведение, подготовленное на основе трудов мыслителей эпохи Просвещения и излагавшее взгляды Императрицы на будущее российское законодательство и государственное устройство. Специалисты назвали ее «первым теоретиком российского уголовного права», поскольку она первой в истории российского правоведения подготовила научное произведение, «в котором были сформулированы основные начала уголовного права»⁴.

Итак, исторические факты свидетельствуют о том, что два российских императора, Екатерина II и Александр II, создали предпосылки для развития уголовной юстиции не только на практике, но и в теории. Обстоятельства же, сопровождающие Наказ Екатерины II и судебные уставы Александра II, свидетельствуют о том, что появление каждого из них обусловлено и острой практической потребностью, и существующей к тому времени теоретической подготовленностью, позволившей иначе посмотреть на сложившиеся в этой области проблемы, существующие еще с периода русского Средневековья.

А.Ф. Кистяковский и двуликость права

Присутствие в процессе познания уголовного права практического и теоретического элементов, т.е. некую «двуликость», одним из первых подметил А.Ф. Кистяковский. Он пришел к выводу, что уголовное право есть совокупность законов, обычаев и положений судебной практики; она познается, изучается путем практики и путем науки. С учетом этого в своем учебнике по общему уголовному праву он сначала дал определение этому праву, а затем указал на время появления уголовного права как совокупности законов и как науки.

А.Ф. Кистяковский провел разделение науки уголовного права на общую и особенную части, объяснил ее связь с другими отраслями юридических наук и отношение к судебной медицине, психиатрии, определил значение для науки истории и статистики. Им были выделены главные признаки и особенности науки уголовного права, а ее задачи усмотрены в исследовании, обобщении и систематизации понятий, относящихся к преступлениям и наказаниям.

Причины различия во времени появления уголовного права в качестве совокупности законов и в качестве науки, по мнению А.Ф. Кистяковского, заключены в различии свойств этих направлений человеческой деятельности⁵: «Первое создается непосредственно деятельностью человека, и даже на низших ступенях развития. Это есть один из самых бедных видов самозащиты в обширном смысле слова. Второе для своего создания требует значительной степени развития обобщающей и систематизирующей мыслительной способности человека: а такая способность составляет принадлежность человека высшей породы, чем каковой обладает человек дикого, полудикого или варварского состояния»⁶. Наука, подчеркивал юрист, является произведением высшего порядка и «более стройных чувств» человека.

Н.Д. Сергеевский и уголовное право как юридическая наука

После детального рассмотрения существующих точек зрения на состав науки и сведения их воедино Н.Д. Сергеевский дал содержательное определение уголовному правоведению как науки юридической: «Уголовное право есть наука о преступлении и наказании; задачей своей она имеет систематизацию, анализ и обобщение понятий о преступлении и наказании; материалом для нее служит уголовный закон в обширном смысле и его история; содержание ее образуется из изучения состава преступления, из учения об уголовном законе и из учения о наказании…»⁷ Цель науки уголовного права, по его убеждению, состоит в даче руководства к составлению, пониманию и приложению на практике уголовных законов. То есть, как заметил Н.С. Таганцев, «в разработке руководства по судебной практике для подведения частных, в жизни встречающихся случаев под общее положение, выраженное в законе». А также наука уголовного права необходима как руководство законодателю «для правильного построения закона; подбора ключа к уразумению и оценке действующего права в его целом и частностях посредством изучения истории положительного уголовного права»⁸.

Отдельно Н.Д. Сергеевский обозначил, что свои выводы наука уголовного права должна основывать не на абсолютных идеях и не на положениях чистого разума, а на данных, добытых положительными науками: «…не в теориях и их создании должна заключаться наука уголовного права и ее прогресс, а в исследовании положительного материала. Не в каких-либо предвзятых идеях или представлениях, не в трансцендентных идеалах и математически размеренных утопиях должны мы искать основные положения уголовного права, а в действительной жизни человека и человеческого общества, в природе его и в законах его развития. <...> Иными словами, центр, около которого должна вращаться наука уголовного права, <...> состоит в изучении действующего уголовного права, т.е. уголовного законодательства в тесном смысле, затем обычного права, насколько оно является действующим правом, в двух его разветвлениях: как права народного и как обычая, вырабатываемого судебной практикой»⁹.

Н.Д. Сергеевский осознавал, что одним положительным правом наука не может ограничиться: выделенный из своего прошлого и из современных ему сторон государственной и общественной жизни уголовный закон останется непонятен и мертв, в связи с чем необходимыми условиями для прогресса науки должны быть признаны: 1) национальное направление, предполагающее изучение закона и возможность его применения в условиях конкретных народных обычаев и симпатий¹⁰; 2) сравнительный метод, требующий не закрывать глаза на зарубежный опыт; 3) исторический метод, предусматривающий необходимость не охранения устаревшего материала, а выяснения того органического и в то же время твердого принципа, в силу которого из прошлого сложилось и получило развитие настоящее; 4) межотраслевой подход, не позволяющий выделять уголовный закон из других областей права и рассматривать его совершенно изолированно от них¹¹.

Главный посыл Н.Д. Сергеевского в идее о положительном происхождении и качестве науки уголовного права состоял в ее противопоставлении философским направлениям и приемам, способным не только к крупным логическим построениям, но и к выдвижению десятков «…более мелких изобретений, которые вырастают и пропадают в доктрине как метеоры или, вернее, как мыльные пузыри, не оставляя после себя ничего, кроме недоразумений»¹². Эти «пузыри», или же «родные дети философии», к сожалению, рассеяны в учебниках и монографиях, а также заслуженно выработали к себе отрицательное отношение со стороны юридической практики. Н.Д. Сергеевский соглашался с позицией немецкого ученого А. Шютце, цитируя его слова о том, что «практика видит в доктринальных построениях карточный дом, воздушный замок или массу дождевой воды, которая образует грандиозное озеро весною и пропадает бесследно летом. Горький опыт сделал практику недоверчивой, чтобы не сказать запуганной»¹³.

Таким образом, Н.Д. Сергеевский предлагал отречься от философии, которую он сравнивал с великаном, принесшим не только много вреда, но и много хорошего. Он не считал возможным превращать науку уголовного права в практического комментатора к кодексу, а вслед за Ф.К. Савиньи Н.Д. Сергеевский предлагал основывать ее на исторической основе: без нее юридическое знание может быть пригодно лишь для канцелярской службы в судах.

В силу отмеченных свойств наука уголовного права противопоставлялась наукам социальным. На фоне исследования природы и содержания социальных дисциплин, в том числе социологии и антропологии, Н.Д. Сергеевский определил, что наука уголовного права более искусство, чем наука, так как наука ставит перед собой задачу исследования и формулирования законов, управляющих внешней природой и развитием человеческого общества, а у уголовного права такая задача отсутствует. Вместе с тем ученый отмечал, что необходимым продолжением науки является искусство. Искусство — необходимое продолжение науки, которому наряду с другими отраслями юриспруденции служит уголовное правоведение: «Искусство опирается на науку, и, в свою очередь, наука не будет приведена к своей конечной цели без искусства. Наука исследует законы явлений, искусство пользуется их познанием для практических целей»¹⁴. Наукой уголовное право является лишь в том случае, когда обращается к более широкому пониманию науки и подразумевает под ней знание и организованное исследование.

Н.С. Таганцев и пересмотр сакраментальных представлений о науке

Вопрос о науке и теории уголовного права Н.С. Таганцев отдельно не поднимал и в лекциях по русскому уголовному праву не выделял. Эти категории упоминались в контексте различных тем и с позиции методов их разработки. В первом параграфе лекций «Уголовное право, его содержание и разработка» сформулировано близкое к представлению А.Ф. Кистяковского определение науки. С сохранением специфики своего подхода Н.С. Таганцев определил, что «уголовное право как одна из юридических наук должно иметь своим предметом изучение преступных деяний как юридических отношений»¹⁵. Вместе с тем это убеждение о науке, которое до последнего времени, как отмечал юрист, считалось сакраментальным, начало пересматриваться. В связи с формированием в XVIII–XIX вв. других отраслей науки и ростом их значения появились, по его наблюдениям, голоса против суживания задачи изучения. Стали высказываться требования поставить в науке уголовного права на первый план не юридическую, а социальноантропологическую сторону.

Проанализировав все попытки замены уголовного права уголовной социологией и антропологией, Н.С. Таганцев пришел к выводу, что подобное трансформирование повлечет полное упразднение уголовного права как науки юридической. Юристы не смогут черпать сведения о том, что и как запрещается законом под страхом наказания, а социологи и антропологи потеряют свою почву, утратят признаки, выделяющие предмет их исследования из области социологии и антропологии вообще.

Одновременно Н.С. Таганцев считал не заслуживающей внимания и подлежащей отвержению инициативу по соединению в одну единую науку социологического, антропологического и юридического исследования преступления и преступника, поскольку это «…теоретически не соответствовало бы основным началам классификации отдельных отраслей знания, а практически послужило бы только к взаимному вреду разработки этих отдельных отраслей исследования, так как они разнятся и по методам, или приемам, изучения материала, и по преследуемым ими целям»¹⁶.

После знакомства с работами по уголовной социологии ученый убедился в том, что они необходимы для криминалиста. Развитие этих направлений обусловливает прогресс уголовного права, констатировал Н.С. Таганцев. Изучение преступления как социального явления и антропологическое изучение преступника, по его утверждению, должны составлять отрасли знания, восполняющие уголовное право как юридическую науку, а не сливающиеся с ним, являясь составными частями самостоятельных наук — социологии и антропологии.

По словам криминалиста, изучение отмеченных сторон преступности не может устранить необходимость и важность изучения преступного деяния с юридической точки зрения¹⁷. В связи с этим Н.С. Таганцев объяснял, что «предметом курса уголовного права должно быть изучение юридической конструкции преступных деяний и вызываемой ими карательной деятельности государства, изучение совокупности норм, определяющих наказуемость преступных деяний, а предметом курса русского уголовного права — изучение действующих в России постановлений о преступных деяниях и их наказуемости как вообще, так и в отдельных родах и видах». «Поэтому предметом уголовного права и центром изучения являются преступное деяние, а не преступность, и деятельность личности, а не сама личность»¹⁸. К составу науки уголовного права ученый отнес еще вопросы о методах изучения институтов преступления и наказания. Также он отметил, что этот вопрос имеет основное притяжение к общей теории права, так как уголовное право не представляет чего-либо исключительного, «что в литературе именно по этой отрасли с большей рельефностью, чем в источниках иных отраслей правоведения, выразилась борьба двух противоположных способов исследования (выделено нами. — С.Б.): метафизического и положительного»¹⁹.

В ряде случаев Н.С. Таганцев использует в тексте своих лекций категорию «знание»: знание может отвратить гражданина от преступления. Наличие знания позволяет ему пользоваться в безопасности своей свободой и своим имуществом, в чем, собственно, и состоит цель соединения людей в обществе. Знание также способствует созданию твердо определенных законов, которые дают возможность каждому гражданину точно рассчитать неудобство дурного деяния, а судьям не увлекаться «обманчивым непостоянством произвольных толкований»²⁰. Знание служит цели правильного закономерного применения уголовного закона, а не для его устранения и замены, поэтому суд не может признать запрещенные деяния ненаказуемыми, ссылаясь, в частности, на обычай, под влиянием которого оно совершено. Судья, отмечал Н.С. Таганцев, конечно, должен быть знаком с бытовыми чертами своего народа, но знание о суевериях последнего «может быть причиной уменьшения наказания, а не являться условием безнаказанности».

Ученый указывал еще и на то, что научная разработка права не относится к правопроизводящим источникам. «Теоретик, исследующий право в литературе или путем устного преподавания с кафедры, анализирующий жизненные проявления юридических отношений, исторически накопившийся материал народно-обычного права, судебные решения и положения закона, сопоставляет их с данными чужеземного права, возводя эти данные к общим принципам или, обратно, расчленяя существующие правовые положения путем дедуктивным. И в том, и в другом случае, конечно, не только дает материал для существующего права, не только разъясняет недоразумения, указывает неполноту, но и создает или устанавливает правовые положения, могущие пополнить структуру права. Но и эти результаты научной работы не могут быть признаваемы, по крайней мере в области уголовного права, теми юридическими нормами, которыми непосредственно определяется область запрещенного или дозволенного, каким бы научным авторитетом ни пользовался данный исследователь права; современное уголовное право не допускает ссылку на мнение правоискусников как на основу, а не на пособие при установлении ответственности за учиненные деяния. Такие изыскания и работы могут быть только материалом для законодателя при реформе или созидании законов уголовных»²¹.

М.В. Духовской, В.В. Есипов и их расширенный взгляд на науку

Расширенного взгляда на науку уголовного права придерживался М.В. Духовской: в своих лекциях он, не дав определение науки уголовного права, сразу приступил к постановке ее задачи. С помощью такого методологического приема, по признанию самого юриста, он одновременно попытался определить содержание науки рассматриваемого права и пришел к выводу о том, что уголовное право должно заниматься исследованием преступления как аномального явления общественного строя, изучением причин этого деяния и установлением средств для его искоренения. Вследствие этого он считал «неверным взгляд на уголовное право как на науку, изучающую только преступление и налагаемое за него наказание». В подтверждение своей правоты криминалист сравнил уголовное право с медициной. Как медицина лечит больной организм человека, так и уголовное право делает то же с общественным строем, избавляет от преступления, которое есть не что иное, как болезнь в правильной общественной жизни: «Поскольку такое сравнение уместно, — писал М.В. Духовской, — то несправедливо лишать науку уголовного права одной из задач, стоящей перед медицинской наукой. Не только лечить уже заболевший организм, но и изучать болезнь, побудившие ее причины и указывать средства, предотвращающие появление болезни. В этом плане уголовное право также должно изучать преступление, узнавать причины его появления и указывать государству средства, годные к предупреждению этого явления»²².

Существенное внимание науке уголовного права уделил В.В. Есипов. Во введении к своему очерку русского уголовного права автор первое и ключевое место отвел главе под названием «Наука уголовного права», где он рассмотрел историю ее становления и опыт изучения самой науки. Анализ науковедческих вопросов, т.е. состоятельности сложившихся к тому времени научных школ и предлагаемых ими исследовательских программ, позволил юристу непроизвольно и нешаблонно определить структуру своего очерка (по сути, самого уголовного права). Выявив односторонности и другие недостатки уголовно-антропологического и уголовно-социологического направлений, правовед пришел к выводу, что «истина лежит на рубеже старых и новых взглядов, и к умозаключению о том, что уголовное право есть наука о преступлении и преступнике, о наказании и наказуемом»²³.

В последующих изданиях своего очерка В.В. Есипов существенно скорректировал взгляд на науку. Сначала признал механическим определением прежнюю и широко распространенную точку зрения на науку уголовного права как науку о казнях. Заявил о том, что в наказании должно видеться не только грубое и бесполезное возмездие за проступок, но дальнейшее препятствие к совершению зла. Затем привнес в понятие о науке «дух времени»: «Наше время требует не механического подведения данного преступления под известную статью уголовного закона, оно требует гуманности прежде всего; она стоит под знаменем цивилизации, и первая неотделима от второго. <...> Принимая во внимание эту гуманитарную точку зрения, — подытожил В.В. Есипов, — мы можем сказать, что наука уголовного права не есть наука о казнях, не есть наука о способах возмездия и наказаниях. Это прежде всего наука о человеке, наука о способах возрождения нравственно падшего человека»²⁴.

Для правильного понимания того, что есть наука и из чего она складывается, важно обратить внимание на кратко описанные ученым исторические предпосылки и условия, предшествовавшие ее становлению. Речь идет в первую очередь о сознании народа как месте рождения и памяти как постоянном месте жительства уголовного права, в прежние времена не требующих его обработки из-за простоты жизнедеятельности. Для обозначения наглядности и очевидности уголовных правонарушений было достаточно чувства обиды и «… нескольких слов для напоминания тех общих требований, без которых было невозможно правильное общежитие»²⁵. Усложнение социального бытия и движение его участников от индивидуальных форм существования к коллективным требовали перехода от чувства к разуму, от инстинкта к сознанию. Развитие разумных начал общественного устройства влекло проведение обработки уголовного опыта и появление цельных кодексов.

М.П. Чубинский и П.П. Пусторослев — компромиссный подход

Пристальное внимание науке уголовного права уделил М.П. Чубинский. При вступлении в тему он обозначил, что наука в целом есть отражение жизни человечества и всякие попытки изолировать ее от жизни всегда вели к упадку и омертвению науки. Вслед за жизнью и ее запросами «наука уголовного права пережила ряд формаций, изменяясь как по своей форме, так и по содержанию»²⁶. Теории и гипотезы питают науку, а борьба старых взглядов и мнений с новыми контртеориями и контргипотезами образует источник бесконечного прогресса науки. Более об источниках и о существе науки ничего не было сказано.

В основном юрист сосредоточился на вопросах реформирования пределов и задач науки уголовного права. На фоне развернувшейся дискуссии выбрал компромиссную позицию и занялся примирением крайних взглядов, не желавших давать должное место в науке, с одной стороны, юридическому, а с другой — политическому и этиологическому элементам²⁷. Кроме того, юрист заявил о том, что юридическое изучение преступления и наказания необходимо. Разделил позицию принципиальных защитников «…строго-юридической постановки науки уголовного права — целого ряда старых, а отчасти и новых криминалистов (Биндинг, Гелыннер, Мейер, Меркель, Григорович, Вульферт, Мари, Петит и др.), а также H.С. Таганцева и Н.Д. Сергеевского, которые считали, что расширять рамки науки уголовного права нельзя, ибо она в таком случае потеряет свой юридический характер»²⁸.

В то же время М.П. Чубинский обозначил, что юридическое изучение не должно оставаться единственным, ибо не признавал «науки для науки и не видел ничего сакрального в существующей обрисовке пределов ведомства» разных наук. Он поддержал идеи М.В. Духовского, Ф. Листа, Ф. Пионтковского, Е.Д. Синицкого, Э. Ферри, И.Я. Фойницкого и др., выступавших за действительный компромисс, основанный на обоюдных уступках спорящих сторон в понимании истины. М.П. Чубинский соглашался с замечаниями Н.А. Бернштейна и ратовал за эклектизм, так как, по его пониманию, он являлся «естественной реакцией против доктринерского стремленья выводить все из одного положения или обсуждать все по одному и тому же методу». Ученый выражал уверенность в том, что «наука уголовного права, имеющая дело со сложным феноменом преступности, требует столь же сложной и разносторонней научной разработки»²⁹. Иначе поступил П.П. Пусторослев, дав первоначально предварительные сведения о материальных и духовных потребностях человека, стремлениях к их удовлетворению, условиях жизни, государстве и праве. Обнаруживая свой мировоззренческий подход, высказал мысль, что «государство было первым и навсегда осталось единственным творцом права»³⁰. Заявил о культурном государстве и высшем руководящем принципе его общественной деятельности — поддержание и увеличение всестороннего народного благосостояния, материального и духовного. Затем дал определение уголовному праву в прямом смысле этого слова. После этого перешел к раскрытию своих представлений о науке уголовного права, ее методе и составе, в который, по его убеждению, входят история уголовного права, догма уголовного права и уголовная политика.

Под наукой уголовного права ученый понимал «систематическое учение о принципах уголовного права, его историческом развитии, его современном состоянии, его отношении к потребностям и условиям народной жизни и его усовершенствовании»³¹. Единственным строго научным приемом разработки уголовного права он считал позитивный, или положительный, метод. Этот метод, как полагал юрист, состоит в изучении действительности посредством наблюдения и опыта и составляет о ней представления и понятия с помощью индукции и дедукции с неуклонным соблюдением требований логики.

С.П. Мокринский — о науке с позиции самой науки

Плодотворный итог дореволюционной дискуссии подвел С.П. Мокринский в своей работе о системе и методах науки уголовного права. Однако на этом ученый не остановился. Он показал высокий и строгий пример научной дискуссии и на этой почве сделал прорыв в уже исчерпавших себя рассуждениях о науке. С одной стороны, обратил внимание на известную и длительно развивавшуюся дискуссию о составе науки уголовного права, о возможности и целесообразности включения в ее состав социологического, политического, антропологического и биологического аспектов. С другой стороны, не стал повторяться, примыкать к одной или другой точке зрения, заниматься примирением или разведением по сторонам авторов существующих мнений. Он понимал, что науку как сложный конгломерат юридических и социологических дисциплин нельзя относить ни к юридическим, ни к социальным, ибо в таком случае от науки ничего не остается, а лишь сохраняется условное и техническое обозначение группы разнородных наук, объединяемых в дидактических целях. Поэтому юрист один из немногих, кто по вопросу о науке обратился к основам самой науки — к теории познания и с ее позиций постарался определиться в аспектах темы, которые благодаря рукотворным усилиям специалистов, подходивших к познанию проблемы в ином методологическом порядке, приобрели коллизионный и в определенной мере неразрешимый характер³².

С позиции гносеологии правовед обозначил, что право в целом и уголовное право в частности можно изучать с различных позиций: если право становится объектом познания, исследователь должен учитывать, что в самую первую очередь он оперирует не явлением социальной жизни или ее продуктом, а категорией мышления, проблемы которого обычно в правоведении не рассматриваются. В связи с этим «юрист изучает право не как элемент сущего, не как частицу реальной действительности, но как нечто, лежащее вне действительности, относящееся к совершенно иной сфере человеческого сознания, — как непосредственное выражение должного»³³. В таком случае результаты его научной работы представляют знание, которое является уже не юридическим, а социологическим, становится продуктом человеческой деятельности и, естественно, несет на себе отпечаток индивидуальности производителя и носителя уголовно-правового знания. Поскольку право имеет отношение к иной области сознания, то закономерно, что вне сферы уголовного права лежат уголовные антропология и социология, учения о биологических и социальных факторах преступности. Эти дисциплины не исследуют право, отмечал С.П. Мокринский. Даже соприкасаясь с правом, они рассматривают только биологические или социальные факторы, лежащие в основе тех явлений, борьба с которыми составляет задачу права. Тем не менее изучение этих факторов обязательно: «…нельзя бороться с нежелательным явлением, не зная его причин <…>. Но отсюда, — уточнял правовед, — еще не следует, чтобы можно было этиологию преступности рассматривать как отрасль науки уголовного права»³⁴. Для консолидации научных усилий он предложил использовать категорию уголовно-правового знания, предполагающую возможность включения и комбинирования в себе разных рубрик.

С.П. Мокринский подчеркнул, что именно предмет науки и его свойства ставят перед наукой соответствующие задачи. В связи с этим он выделил и к задачам науки уголовного права отнес: описание действующего права, построение должного права и оценку действующего права согласно имеющимся у субъекта представлениям о должном. Для разрешения этих задач, т.е. для описания, оценки и созидания права, исследователь воспринимает право не произвольно, а строго в определенном парадигмальном формате. Иными словами, «либо как чисто логическое построение, либо как систему понятий. Или как средство к достижению произвольно полагаемых целей, или, наконец, как проявление абсолютного, непререкаемого идеала жизни, как воплощение нравственного императива, как осуществление безусловно должного»³⁵. Метод, применяемый в первом случае, он назвал догматическим, во втором — политическим, в третьем — нормативно-этическим. Три задачи и три метода, приложимые к разрешению задач, дают в общем девять сочетаний, подсчитал правовед. Но всего лишь трем комбинациям задач и методов науки права С.П. Мокринский придал «…особенно важное практическое значение: догматическому описанию, политическому построению и моральной оценке права, или, короче, его догме, политике, этике»³⁶.

Во многом невольное развитие ряда тем, поднятых С.П. Мокринским, о характере научного знания и влияющих на его генезис факторах происходит в ходе дискуссии, развернувшейся на страницах еженедельной юридической газеты «Право», выходившей в свет в Петрограде. Речь идет о полемике между В.Д. Набоковым, А.А. Жижиленко, П.И. Люблинским и другими учеными, которые напрямую и в широком, нетрадиционном плане вопросами гносеологического порядка не задавались. Но вынужденно для себя о них высказались, когда в 1915 г., в период развернувшейся Первой мировой войны, попытались выяснить перспективу русской науки уголовного права. Находясь под глубочайшим впечатлением от трагических последствий этого социально-политического и военного события и приурочив к нему свои поиски, ученые подтвердили мысль С.П. Мокринского о том, что уголовно-правовое знание является по своему составу не только юридическим, но и социологическим.

В.Д. Набоков и А.А. Жижиленко — о Первой мировой войне и ее влиянии на уголовно-правовую науку

Задаться вопросом о будущем русской науки уголовного права В.Д. Набокова заставили колоссальные изменения в политических и социальных условиях жизни европейских народов, связанных с войной, беспримерной по своему объему, кровопролитию, размерам затронутых ею интересов. По сути, он объявил о появлении некой новой реальности, к возникновению которой ведут все трагические события войны, решительно оставляя на долгое время неизгладимые следы во всех областях, в том числе в психике и духовной жизни захваченных народов³⁷. Поскольку инициатором войны была Германия, все германское оказалось под пристальным вниманием и сомнением. Даже ставшие классическими произведения в различных сферах немецкого искусства, не утратив своего великолепия и очарования, начали вызывать к себе недоверие, поскольку, как отмечал криминалист, они несли на себе отпечаток германского духа³⁸. Во всяком случае, теперь их воспринимают иначе. Идейное значение немецких художественных творений вызывало переоценку³⁹.

Процесс переоценки, заметил В.Д. Набоков, коснулся науки, тем самым обозначив влияние аксиологических установок на наполнение науки и формирование ею своих приоритетов: «Если в свете переживаемых великих событий меняют свой смысл и свое значение в наших глазах произведения искусства, если эти перемены касаются даже бессмертных произведений, каким является “Фауст”, то можно ли, однако, говорить о чем-либо подобном в области науки?» — задавался он вопросом и отвечал: наука едина и общенациональна. В его понимании наука представляет собой сумму «объективно-достоверных и систематических знаний о действительных явлениях со стороны их закономерности или неизменного порядка», пополняется усилиями человеческого ума и растет непрерывно, обогащаясь благодаря творчеству всех цивилизованных наций. «Науки исторические, филологические, философские в широком смысле слова, — писал криминалист, — равным образом пополняются из общей сокровищницы человеческой мысли».

Таким же образом ученый высказался о юриспруденции, заметив при этом, что, в отличие от иных отраслей человеческого знания, в правоведении естественно и законно проявляются национальные черты каждого народа⁴⁰. Затем В.Д. Набоков обратил внимание на то, что эта область может подвергаться различным влияниям, и обратился к вопросу о «немецком засилье» в русской науке уголовного права. Он отметил и осудил факты участия немецких ученых, случайно попавших в Россию и ничего не знавших о ее народной жизни, в систематизации и составлении отечественного уголовного законодательства⁴¹, критически оценил деятельность русских государственных деятелей, которые, как правило, не давали должной оценки отечественному законодательству, а порой называли его варварским и бесполезным. В свою очередь уголовно-правовую мысль характеризовали как беспочвенную, хаотичную и скудную. Защищая последнюю, ученый объяснял, что научному творчеству «…неоткуда было взяться, поскольку народная мысль была скована рабством и невежеством, а тонкий слой наружной культуры был насквозь проникнут подражанием»⁴². Во всяком случае, утверждал юрист, о «немецком засилье» не приходится говорить, так как немцы не навязывались. Эту роль отводили и навязали им «наши же государственные люди»⁴³.

Тем не менее, признавал правовед, нельзя отрицать большого влияния немецкой мысли на русскую науку, которое до сих пор остается преобладающим. Поскольку русская уголовно-юридическая наука молода и является ровесницей судебных уставов Императора Александра II, не представляла ни самостоятельной разработки права, ни оригинальных теоретических воззрений, то ее истинные основатели — крупные научные силы — В.Д. Спасович, Н.С. Таганцев, А.Ф. Кистяковский, И.Я. Фойницкий, Н.А. Неклюдов — были вынуждены в своих трудах отдавать дань германской научной мысли⁴⁴. «Германские университеты, — писал В.Д. Набоков, — оставались своего рода Меккой русских криминалистов». Поэтому, подводил он итог, «огульно-отрицательное отношение к влиянию немецкой науки было бы равносильно приговору над нашей собственной наукой в лице ее виднейших представителей в прошлом и в настоящем»⁴⁵.

Но, отвечая на вопрос о будущем русской науки уголовного права, ученый занял противоположную позицию. Он постарался дать себе отчет в том, какие сложатся взаимоотношения с научной мыслью Германии под влиянием пережитых и еще ожидаемых событий, и по итогам заключил: «…нам с ними не по пути, общение с ними в научной работе для нас невозможно». Перемена в отношениях, считал криминалист, должна ближайшим образом проявиться в двух направлениях. Во-первых, надо искать иные университеты для «паломничества» и других ученых для наставничества. Во-вторых, должны произойти изменения в форме научного общения, проявляющейся в научных конгрессах, из числа участников которых Германия должна выбыть. Это, полагал В.Д. Набоков, ближайшие внешние последствия того разрыва с Германией, который явится неизбежным последствием войны. Отразится на ходе научной работы и внутреннее отрешение от германской науки, вызываемое разочарованием в ее этических основаниях. Использование результатов научной работы Германии будет продолжаться, но к оценке этих результатов будут подходить несколько иначе. Возникнет потребность в усилении «…самостоятельного творчества и разработке жизненных вопросов уголовного права и политики. Это и есть конечный вывод всего изложенного хода мыслей. Если в применении к науке нельзя говорить о немецком засилии, — подводил итог ученый, — то можно — до некоторой степени — жаловаться на немецкую планету, в которой находилась наша научная мысль в области юриспруденции вообще и уголовно-юридической науки в особенности»⁴⁶. В своей ответной статье А.А. Жижиленко постарался предостеречь читателей от спешного одобрения позиции В.Д. Набокова, заявив, что «нельзя при оценке влияния немецкой науки, с одной стороны, игнорировать историческую перспективу и отчасти ее преувеличивать, с другой — умалять значение немецкой науки как таковой, находя ее дефекты там, где их едва ли можно усмотреть... Нет ни одного вопроса теоретического характера, при разрешении которого мы могли бы обойтись исключительно при помощи нашей науки: нам постоянно приходится обращаться к иностранной литературе и в первую голову — к немецкой»⁴⁷, отечественные криминалисты — по преимуществу ученики немецких ученых.

Однако «...криминалисты, даже находясь под преобладающим влиянием немецкой науки, не следовали ей рабски во всем и вносили немало своего в решение тех или иных вопросов»⁴⁸. По некоторым темам они не подчинялись общему направлению немецкой науки и господствовавшим в ней течениям в решении вопросов, а выставляли свою оригинальную теорию, с которой немецкая наука считалась. Кроме того, русское законодательство XIX в. развивалось вне всякого отношения к работам немецких ученых. В тех же случаях, когда они принимали участие в разработке законодательных положений, их проекты составлялись на основании скрупулезного изучения русского положительного права.

После рассмотрения и отклонения аргументов В.Д. Набокова А.А. Жижиленко признал все же «огромную ценность» работ немецких ученых в области теории уголовного права. Их преимущество заключалось в разработке теоретических основ уголовного права, которыми главным образом занимались немецкие юристы. «Этому посвятили они свои силы и таким путем создали современную науку уголовного права»⁴⁹. Работы немецких ученых по кардинальным вопросам науки «во многом являются образцовыми по глубине анализа, по всесторонности исследования затронутой темы, по новизне высказанных взглядов. Никакая другая национальная наука не в состоянии в данном отношении конкурировать с немецкой наукой»⁵⁰.

В силу отмеченных качеств немецкой науки правовед считал, что «переживаемое нами в настоящее время озверение нравов, вызванное войной, и вполне естественное в связи с этим озлобление масс против врага не продлятся вечно. Они, конечно, не пройдут бесследно для международного научного общения. Повлияют не только на психологию масс, но и отдельных лиц. А далее о себе заявит природа науки, требующая от своих представителей сохранять объективность и беспристрастие»⁵¹.

На вопрос о будущем отечественной науки ученый не стал прибегать к прогнозу и к проецированию перспективы, а детализировал его через постановку трех уточняющих вопросов: «Что же мешает росту и процветанию нашей науки? Почему мы не видим ее надлежащего развития? Почему интерес к ней у нас вообще так невелик?» Поиск ответов на них привел его к выводу о том, что в недугах отечественной науки повинны «…условия нашей общественной жизни и нашего государственного строя. Наука у нас в соответствии с общим уровнем нашей культуры, еще не ценится как нечто самодовлеющее, нуждающееся в бережном и внимательном к себе отношении»⁵².

Особенности государственного строя зачастую отражались на самом характере научных работ специалистов. Речь идет о вопросах, заниматься которыми, согласно политическому строю, было опасно или попросту запрещено. Свобода научного исследования в области уголовного права существенного ограничивалась несколькими уголовными запретами. К этой же стороне вопроса относятся существовавшие в то время в социальной системе национальные и религиозные ограничения, искусственно отсекающие от науки целый ряд специалистов, практикующих, например, на судебном или адвокатском поприще. В самой же науке большинство предалось однобокому интересу к сенатской доктрине, т.е. к общеобязательным решениям Сената, которые, как писал А.А. Жижиленко, «…убивали в наших судебных деятелях всякий интерес к науке, всякое стремление пополнить свой научный багаж». Ученая литература не пользовалась спросом. В ходу были только учебники, рекомендуемые для подготовки к экзаменам, и руководства практического характера. Периодические издания недолго существовали и преждевременно погибали⁵³.

П.И. Люблинский — о живой природе знания и заимствованиях

Доклад В.Д. Набокова о будущей ориентации русской научной уголовно-правовой мысли в связи с поворотом общественных и международных отношений к Германии произвел впечатление и на П.И. Люблинского. Он признал его важным и своевременным, но счел, что вопрос следовало бы поставить иначе. Высказался о том, что психологическая невозможность продолжения международного общения является необходимой реакцией живой и развивающейся науки. Такую реакцию ученый допускал только как личный или политический момент, который может и должен учитываться не более чем на уровне отдельных организаций или отдельных лиц, так как считал, что не все представители германской науки заражены воинствующим духом, а научные влияния стоят за пределами личного и международного общения.

Отказ от германской юриспруденции, представляющей собою подлинную ценность для развития отечественного права, будет наказанием самих себя. Также ученый высказался о том, что разочарование в германской юридической мысли в связи с войной имеет более глубокие корни. По его мнению, война стала лишь поводом к пробуждению ранее возникшей мысли о необходимости отделения подлинных ценностей от поддельных и пробуждения самостоятельности вместо зависимости. Оценка самостоятельности отечественной науки уголовного права привела его к пониманию, что германское влияние за последние годы заметно усиливалось.

Вместе с тем П.И. Люблинский подчеркивал, что традиционный взгляд на значительность влияния германской науки уголовного права нуждается в существенных ограничениях: «…только в некоторых областях и в отдельные периоды мы можем характеризовать это влияние как господствующее. В общем же германское влияние ничем не выделялось от прочих иностранных влияний, учитывалось наравне с ними и подвергалось самостоятельной научной переработке с точки зрения интересов русской науки. В этом отношении наука уголовного права в России раньше других отраслей юриспруденции эмансипировалась от зависимости»⁵⁴.

Им также было отмечено, что далеко не во всех дисциплинах криминального цикла немецкая наука имеет «крупные имена» и далеко не всегда обходилась в своих построениях собственными силами. Немецкая наука часто сама заимствовала знания у других национальных систем права⁵⁵. Влияние германской науки по ряду ключевых направлений развития отечественного уголовного права было значительно слабее влияния романских стран, например Италии и Франции. Попытки последнего времени, писал ученый, вообще встречали мало отклика в России, где литература отводила германским уголовно-политическим соображениям весьма скромное место: «Если германская литература занимает порою первое место, то это объясняется во многом чисто количественным ее преобладанием, а не особым ее влиянием»⁵⁶. К числу дополнительных факторов, влияющих на обращение отечественной науки к науке Германии, ученый отнес географическую близость этой страны к России.

Также П.И. Люблинский указал на периоды, когда правоведение Германии не находилось на высоте совершенства юридической мысли, обратив внимание на 70–80-е гг. XIX в., когда «…теория уголовного права в Германии была очень далека от положительного права. Она уходила своими корнями или в естественное право, или, позднее, в идеалистическую философию. Общие начала науки были проникнуты метафизическими и абсолютными построениями, игнорировавшими действительность. Все научное творчество сводилось к критике старых теорий и созданию новых, столь же бесплодных, как и старые»⁵⁷. Он признавал их таковыми, поскольку они отдаляли человека от жизни, мертвили жизнь и извращали естественное развитие науки. По мнению ученого, «…отдельные проблемы уголовного права могут иметь философский интерес, но несомненно, что жизнь должна искать ответы на практические запросы не в философии. Между тем спекулятивный метод совершенно овладел наукой»⁵⁸.

Понимание отмеченных качеств абстрактной философии привело к сворачиванию ее влияния. Реакция оппонентов философского подхода и востребование позитивистского взгляда отрезвили отечественных юристов. Последние пришли к необходимости решительного отречения от отвлеченно-философского метода и включились в борьбу с философско-абстрактным влиянием. Убедились в значимости исследования жизни и положительного закона. К числу отрекшихся криминалист отнес В.Д. Спасовича, Н.А. Неклюдова, Н.С. Таганцева, А.П. Чебышева-Дмитриева и других ученых, решивших, по его мнению, отказаться от теорий безусловной справедливости и всякого вообще абсолюта. По мнению П.И. Люблинского, они покончили с эклектическими попытками согласования абсолютных концепций с утилитарными; отвергли отвлеченность и стали на почву реализма.

Категорию «знание» П.И. Люблинский отдельно не рассматривал. Обратился к ней лишь тогда, когда был вынужден констатировать, что вырождение аналитического метода не улучшило качество научного знания, «…вместо абстрактной философии появилась абстрактная казуистика». Сотни книг и диссертаций стали посвящаться поверхностным темам, решение которых должно подсказываться правовым знанием, вытекающим из здорового правового сознания. В сфере абстрактной казуистики создаются далекие от жизни отвлеченные теории. «Здоровое правовое чувство», которым так гордится английская юриспруденция, атрофируется. Вместо него появляются блуждания в лабиринтах умозрительных от жизни воззрений. Проникая в судебную практику, эти теории создают отчужденность практики от жизни.

Далее П.И. Люблинский очень подробно остановился на вопросе соотношения теоретического и практического компонентов в науке уголовного права, отметив, что теория и политика представляют две ветви науки. Ученый также выступил сторонником мнения о том, что действующее право не нужно возводить на пьедестал теории и принуждать его к отражению системы логически стройных понятий, имеющих относительное значение. Он не считал теоретическую юриспруденцию воплощением чего-то отсталого и не предлагал ослаблять уважение к теоретическому элементу. Он был убежден, что ни одна наука не может обходиться без теоретической переработки, а всякая теория, построенная на сугубо догматическом материале, имеет лишь вспомогательное значение и не может рассматриваться как исчерпывающее объяснение действительности. Теория во многом одностороння и относительна. Ей не под силу охватить жизнь, являющуюся объектом научного осмысления, в том числе науки уголовного права. Жизнь представляет сложное сплетение, не могущее быть адекватно объяснено одним только теоретическим построением⁵⁹.

В отмеченном плане криминалист выразил симпатию английской юриспруденции, построенной не на абстрактных теориях, а на практических максимах. Английское правосудие не страшат практические казусы и абсурды, так как оно руководствуется известными границами приложения максим, а также их относительным и всегда конкретным значением. В понимании английской науки теория в праве — это служебный элемент. В свою очередь право не отражает собой теорию а создает ее. В этой связи для англосаксонского мировоззрения вполне приемлемо следующее: если система права не является внутренне единой, а представляет собою продукт различных наслоений, то и теории не могут быть логически развиты до единой высшей мысли. Юристы не заботятся о сведении теоретических аспектов в логическую систему, так как не считают логическую гармонию теории самоцелью и ценностью. Они убеждены, что логическая гармония необходима лишь для философской концепции.

П.И. Люблинский отметил, что теория есть продукт преимущественно кодекса. В подавляющем большинстве случаев она создавалась единым актом воли законодателя. Вслед за принятием кодекса создавалась соответствующая ему теория. Поэтому, писал юрист, теории рождаются с кодексом и умирают с ним. «Они действительны и плодотворны в пределах лишь кодекса, а не как универсальные выразительницы правовых идей». Более того, «правовое сознание развивается не на почве теории, а на почве оценки действительности с точки зрения идеи соответственности ее немногим основным принципам справедливого, воплощенным в практических максимах. Эта оценка разрушает и создает кодексы с их теоретическими построениями, а не наоборот»⁶⁰.

Институализация уголовно-правового знания

В целом институализация отечественного уголовно-правового знания, т.е. его переход из обыденных и делопроизводственных представлений о криминальной жизни в организованные, осмысленные и познавательные формы аккумуляции, произошел в основном по требованию и посредством практики, при прямой модерации представителей практической сферы жизнедеятельности. На первоначальном этапе формирования знания, когда его субъекты не отличались высокой степенью развития обобщающей и систематизирующей мыслительной способности, под уголовным правом как наукой понимали дисциплину о преступлении и наказании. Источником как отрасли законодательства, так и науки тогда считали государство, которое в восприятии модераторов знания было первым и чуть ли не единственным творцом права. К числу основных задач науки относили элементарные действия по систематизации, анализу и обобщению понятий о преступлении и наказании. Выделяли в этой дисциплине практический и теоретический аспекты. Делили науку уголовного права на общую часть и особенную. Материалом для осмысления служил уголовный закон в обширном смысле и его исторические предпосылки, а научное изучение образовывалось из изучения состава преступления, учений о наказании и об уголовном законе.

Дальнейшее развитие гуманистических настроений в обществе привело к обоснованию в науке уголовного права мнений о необходимости отказа от прежней и широко распространенной точки зрения о ней как науке о казнях. Дополнительное влияние оказал рост значения естественных наук. Если говорить в целом, на этом этапе формирования знания ученые вынесли противоречивые суждения. Одни предложили в разработке уголовно-правового знания ориентироваться на человека как на существо духовное, а под наукой уголовного права понимать науку о человеке и способах возрождения нравственно падшего индивида. Другие под впечатлением становления естественных наук обосновывали необходимость отнести к числу таковых науку уголовного права. Уравнять ее, например, с медициной. Третьим этого предложения оказалось недостаточно. Они обременились дискуссией о принадлежности уголовного права к разряду социологических либо антропологических предметов. Объясняли ее связь с психиатрией, с историей и статистикой. Активизация последних направлений в XVIII–XIX вв. привела к тому, что в науке уголовного права на первый план стала выдвигаться и обосновываться не юридическая, а социально-антропологическая сторона. Четвертые старались выбрать компромиссную позицию и занимались примирением крайних взглядов. Развивали полемику о составе науки уголовного права, о возможности и целесообразности включения в ее состав социологического, политического, антропологического и биологического аспектов, отдавая должное и политическому, и этиологическому элементам.

На фоне развернувшейся дискуссии большинство специалистов в состав науки уголовного права включали историю уголовного права, догму уголовного права и уголовную политику. Редким, но возобладавшим над научным сознанием оказалось мнение о том, что попытки замены уголовного права уголовной социологией и антропологией приведут к упразднению уголовного права как науки юридической. Поэтому консенсусом явилось признание того, что познание преступления как социального явления и рассмотрение антропологических характеристик преступника должны составлять элементы отраслевого знания и восполнять уголовное право как юридическую науку, а не сливаться с ней и тем более не претендовать на статус самостоятельных наук. При этом практичность осталась основной характеристикой и направляющей отечественной науки уголовного права. Ее цель ученые видели, как правило, в разъяснении условий применения уголовных законов на практике. Исходя из доминирования практического начала и подчинения ему теоретического компонента, наука приняла за центр своего вращения в основном действующее законодательство и обычное право в двух его ипостасях: как права народного и как обычая, вырабатываемого судебной практикой.

Практическое позиционирование отечественной науки уголовного права привело к формированию понимания о ее исключительно положительном происхождении, на основании чего она начала противопоставляться философским направлениям и приемам. Считалось, что единственным научным приемом разработки уголовного права является позитивный метод. Этот метод, как полагали большинство криминалистов, состоит в изучении действительности путем опытного наблюдения и составления о ней представлений с помощью индукции и дедукции, требований логики. Но поскольку отечественная наука уголовного права на данном этапе была во многом, и прежде всего в теоретическом плане, зависима от западноевропейской и в большей мере от немецкой традиций, пользовалась методом заимствования и эклектизма, то в ее буднях также нашла отражение борьба двух противоположных способов исследования уголовно-правового мира: позитивного и метафизического.

Исследование дополнительно позволило зафиксировать единичные случаи, когда ученые обращали внимание на категорию «знание». Замечая это явление, они обнаруживали его многогранное, индивидуальное и институциональное значение. Во-первых, его способность помимо затратной карательной системы отвращать человека от преступления, влиять и даже подавлять его волю к преступлению, в определенной мере выполнять превентивную функцию. Во-вторых, полное и достоверное знание позволяет гражданину безопасно пользоваться своей свободой, нормотворцам — создавать точные законы, служащие опорой его пользователям для выверенного расчета неудобств криминального деяния, а правоприменителям не позволит увлекаться произвольным толкованием положений уголовного закона.

2.2. Идеологизация теории уголовного права в Советской России

■ Революция и ее последствия для науки ■ Наука и ее классовый характер ■ Марксистско-ленинские идеалы и последствия их введения в правоведение ■ Партийное вмешательство и администрирование институтов ■ Реальное положение науки уголовного права в трудах советских ученых ■ Политизация уголовно-правового знания

Революция и ее последствия для науки

По мнению одних специалистов, Октябрьская революция 1917 г., изменившая общественно-политический и экономический строй страны, «не прервала поступательного развития российской уголовно-правовой науки, хотя господство марксистской идеологии и партийный диктат, безусловно, наложили на это развитие заметный отпечаток»⁶¹. По убеждению других историков права, после указанного трагического события наука отечественного уголовного права разделила печальную участь российского народа. Как одна из самых передовых научно-правовых школ в мире уголовно-правовая наука не только «была обречена на забвение, но и подвергнута длительному идеологическому давлению»⁶².

Столь кардинальное расхождение во взглядах обусловлено непригодностью критерия, взятого исследователями за основу своих оценок. В этом качестве выступали не связанные с самой наукой факторы, т.е. не внутринаучные, а околонаучные индикаторы. Наличие последних и их влияние на науку, безусловно, нельзя отрицать, но их недопустимо ставить на первое место. В частности, брался показатель, который складывался из состояния окружающей науку общественной сферы и отношения к этому состоянию исследующего специалиста. Этот же во многом практический подход господствовал над наукой уголовного права весь советский период.

Как и в дореволюционный период, советская наука уголовного права находилась в тесной связи с практикой. Если говорить точнее, наука фактически являлась продолжением практики, служившей для ее рефлексии почти единственным поводом и основанием. В этом плане наука целенаправленно стремилась соответствовать тесной связи теории и практики, что являлось ключевым принципом марксистско-ленинской теории, принятой за основу общественно-политического устройства страны и навязанной науке для ее закрепления в общественном сознании. Считалось, что теоретическая разработка уголовного права достигнет необходимого результата в случае, если будет обогащена опытом революционной битвы за коммунизм как за свой основной и конечный идеал. Если теория уголовного права отрывается от практики, она превращается в схоластику.

На большинстве партийных и научных мероприятий отмечалось, что получаемые на практике успехи в строительстве социализма должны стать для науки в целом и правоведения в частности толчком для модернизации. Обозначалось, что развертывание коллективизации и ликвидация кулачества открывают новые направления для теории советского строительства и права. Успехи в хозяйстве вызывают потребность в повороте всей научно-исследовательской работы к конкретным задачам становления Советского государства.

Таким образом, в отличие от предыдущего периода в советский этап становления России, как и во всех сферах общественной жизни, в науке уголовного права был сделан акцент на политическую и на подчиненную ей идеологическую составляющие марксистско-ленинской теории, а за основу и средство их продвижения взят закон единства и борьбы противоположностей. Сила закона при этом была обращена не только в сферу общественных отношений, но и в область науки, где за ее скобки были фактически выведены все не согласующиеся с марксистcко-ленинской теорией идеи. Борьба с противоположностями в науке лишила ее какой-либо альтернативы и возможности разработки новых теорий. Иные методы осмысления права отвергались как враждебные. Из орбиты науки были исключены позитивистские и идеалистические течения, соперничество и консенсусы которых прежде составляли главный источник эвристического начала науки уголовного права. Если они не ставили во главу угла классовую борьбу, то считалось, что позитивистская и догматическая методология воспроизводит искаженную картину реальности. Позитивизм и идеализм были вытеснены историческим материализмом и методологией диалектического материализма. Большинство ученых верили и требовали от других верить в исключительность марксизма-ленинизма, единственно способного вскрыть действительные причины развития уголовно-правовых институтов.

Невозможность и недопустимость рассмотрения права вне политики марксизм объяснял неотрывностью права от государства. Эволюция возникновения и становления права теснейшим образом связана с историей возникновения и развития государства. Поскольку под политикой понималась сфера борьбы различных классов, утверждалось, что право не может быть внеклассовой категорией. Уголовное право непременно должно восприниматься в качестве орудия укрепления диктатуры пролетариата и инструмента рабочего класса в борьбе за построение коммунизма. Оно должно выступать, как писал Б.С. Маньковский, «железной рукой» диктатуры пролетариата, снимающей всякое противоречие в обществе и уничтожающей врагов трудящихся масс, других изменников социалистической родины.

Наука и ее классовый характер

Надклассовый характер науки отрицался. Для советского периода являлось естественным и исходным положение о том, что наука — это следствие и продукт образования государства. Поэтому вопрос о предмете науки уголовного права на различных этапах развития государств решался по-разному. Для периодов существования рабовладельческого, феодального и буржуазного государств научная мысль давала сообразные этим формам политического устройства определения уголовного права: в одних случаях — формально-юридические, а в других — материальные. Однако во всех случаях, как утверждали советские правоведы, дефиниция определялась экономической моделью.

Придание науке классового характера привело к постановке ее под начало борьбы классов, широко развернувшейся на советском пространстве. Во-первых, наука должна заниматься изучением пяти форм классовой борьбы, описанных В.И. Лениным в конспектах о «Диктатуре пролетариата», и их внедрением в преподавательскую и научно-исследовательскую работу в качестве их исходного пункта. Во-вторых, наука сама должна была включиться в борьбу и выступить еще одним полем битвы с группами буржуазных контрреволюционеров, а к ним относились те, кто противопоставлял себя либо не поддерживал марксистско-ленинские идеи. Однако жернова антагонизма коснулись и того, кто одобрял и развивал идеи коммунизма, но ошибся в интерпретации этой идеи, т.е. острие марксистской критики было также направлено против коммунистов, в частности, тех из них, кто, как это воспринималось тогда, разоружал пролетариат путем недооценки происшедших качественных изменений в экономике, требующих модернизации практики применения уголовной репрессии. Таким образом, борьба на два фронта против внешних и внутренних оппортунистов, преследующих цель ослабления пролетариата, вменялась марксистско-ленинской науке в качестве ключевой задачи в области теории и практики уголовного права⁶³.

Одним из примеров обструкции служит судьба видного советского правоведа Е.Б. Пашуканиса. Несмотря на то что он являлся одним из немногих и первых ученых, давших марксистское объяснение ключевым правовым категориям⁶⁴, в 1931 г. на Всесоюзном съезде марксистов-государственников и правовиков его подвергли критике за допущенные им в своем творчестве крупные ошибки механистического порядка, заимствование теории равновесия; использование категорий теории империализма в ключе, противоречащем их ленинскому пониманию, смазывание глубины расхождений между Лениным и Бухариным по вопросу о государстве и примиренчество к бухаринской теории «взрыва»⁶⁵. Затем на уровне партийной ячейки Института советского строительства и права Коммунистической академии в 1932 г. осудили за критические замечания ко второму пятилетнему плану, принятому на XVII партийной конференции⁶⁶. В 1937 г. Е.Б. Пашуканис был объявлен властью врагом народа, приговорен к смертной казни и в этот же год лишен жизни. Та же участь постигла его и в науке. Из-за определенных критических замечаний ряд коллег назвали Е.Б. Пашуканиса вредителем, а его школу обозвали «школкой»⁶⁷. По их убеждению, ученый извращал действительные задачи социалистического уголовного права. Имелось в виду то, что «вопрос о предмете науки уголовного права в литературе по советскому уголовному праву решался крайне упрощенно»⁶⁸. Ограничивались «констатацией формально-юридических определений уголовного права у различных буржуазных школ, без всякой попытки анализа действительной роли этих определений уголовного права на различных этапах развития буржуазного общества»⁶⁹.

Существенное внимание уделялось в науке противопоставлению советского уклада уголовно-правовых институтов их аналогам буржуазного или, как тогда выражались, эксплуататорского права, представители науки которого, как полагали советские ученые, маскировали классовую сущность своей деятельности и пытались с позиции идеализма обосновать природу преступления и наказания как внеклассовых явлений. С позиции отмеченных идеологем отмечалось, что наука уголовного права, как писал Е. Ширвиндт, в буржуазных странах находится в полном забвении. В отличие от них в Советской России наука уголовного права находилась на высоте. В ее основу был положен марксистский метод как единственно научный⁷⁰. В реальности же противопоставить «эксплуататорскому праву» изначально было нечего, кроме весьма общих идеологем, поскольку основоположники указанной теории к рассмотрению вопросов уголовного права специально не обращались. В этой связи разработка марксистско-ленинской теории уголовного права считалась первостепенной задачей науки и собиралась в основном по некоторым цитатам, высказываниям и указаниям родоначальников марксизма⁷¹.

Марксистско-ленинские идеалы и последствия их введения в правоведение

За счет комплекса названных мер, как считалось их организаторами, обеспечивалась чистота марксистско-ленинского учения о диктатуре пролетариата, максимальная бдительность и активность научной мысли, а в целом — успешное наступление на двух фронтах, внешнем и внутреннем, по «выкорчевыванию», в том числе в среде самих ученых, всяких отклонений от «правильной линии». Принятые меры ожидаемо приводили к разным результатам. Одни ученые, из желания соответствовать требованиям времени старались подкрасить различные виды теорий права, в том числе психологической, социологической и догматической, под марксизм. Другие неустанно доказывали, что «революционный пролетариат является наследником всей передовой науки в истории человечества»⁷². «Только марксизм — и в этом величайшая гениальная заслуга Маркса и Энгельса — разрешил эту, казалось бы, неразрешимую задачу тем, что показал, что основной пружиной развития человеческого общества являются экономические производственные отношения, которые определяют и социальную среду, и идеологию»⁷³. Третьи обращались к прошлому и критиковали материалистов XVIII столетия во главе с Дж. Локком, Гольбахом, Гельвецием, Кондорсе и Тюрго, не имевшими в своем распоряжении крупных научных достижений, каковые открыли человечеству Маркс, Энгельс, Ленин, Сталин, и, как следствие, не достигли весомого результата в объяснении закономерностей развития человеческого общества. Кроме общих положений о материализме как о взаимодействии всех факторов, мыслители XVIII в. ничего нового не могли сказать. «Будучи в своих исходных позициях материалистами при объяснении явлений природы, признавая в природе закономерность и причинность, они при переходе к объяснению общественных явлений не могли провести до конца свои материалистические установки…» Их материализм был и остался механистическим, а не диалектическим. Хотя только диалектический материализм мог поднять на научную высоту уяснение закономерностей природы и общества. Более того, «если материалисты ХVIII в. в области философии примыкали к материалистической концепции, то крупнейшим недочетом их материализма являлось то, что, признавая закономерность явлений и обусловленность явлений в природе, они в области общественных явлений отзывались в конце концов идеалистами»⁷⁴.

В итоге ученые отреклись от всех не связанных с марксистско-ленинскими идеалами концепций права в целом и уголовного права в частности. Забраковали идеализм, так как на его основе буржуазные юристы выводили основные понятия уголовного права, прежде всего преступление и наказание из абстрактных положений «чистого разума» либо «абсолютного и саморазвивающегося духа», «идеи права вообще», чем затушевывали классовую природу уголовного права. Метафизический подход, как утверждали советские криминалисты, не позволял познать роль наказания и его реально воздействующую силу в рамках классового общества, уяснить причины модификации репрессии на различных этапах становления классового общества. Признан полностью несостоятельным позитивизм, поскольку обоснованность его механистического метода была опровергнута практикой, доказавшей, что улучшение материально-культурного положения народных масс не привело к снижению и ликвидации преступности. «При изучении преступности буржуазного общества, — отмечал Б.С. Маньковский, — позитивисты и прочие эклектики берут одну какую-либо сторону явления»⁷⁵. Например, рост числа осужденных за кражи сравнивают с динамикой движения цен на хлеб. При этом с советской точки зрения рост преступлений нельзя исчерпывать влиянием движения цен, а необходимо изучить во всей совокупности классовые противоречия капиталистического общества. «В конечном итоге, — подчеркивал правовед, — экономическая структура капиталистического общества обусловливает разнообразные формы преступлений и их характер»⁷⁶.

Равным образом борьба марксистско-ленинской мысли велась с различными разновидностями психологических, нормативных и социологических теорий в области права, для сохранения которых специалисты нередко пытались подстроить их под марксизм. В уголовном праве борьба велась против процветающей социологической школы, а также с маскирующимися под объективные криминологические исследования преступности и преступников антропологическими идеями Ломброзо и попытками биологизации уголовного права. Правоведы были уверены, что все эти задачи можно решить только при помощи диалектического метода. Методология марксизма и диалектического материализма как его основного подхода предусматривает исследование явлений во всей их многогранности и противоречивости.

В связи с выхолащиванием неугодных течений и теорий отпала необходимость и в категории «наука уголовного права», под которой традиционно понимали сферу объединения и объективации различных знаний об объекте познания. Ученые перешли к использованию категории «теория уголовного права», а об иных теориях даже речь не могла идти. Повсеместно использовалась марксистско-ленинская методология, являющаяся «единственным орудием» для научной разработки проблем теории уголовного права и разоблачения до конца враждебных концепций исследуемой отрасли права.

Марксизм, утверждали советские специалисты, учит при изучении правовых категорий выяснять их связь с общественными отношениями правящего класса и учитывать их становление в историческом развитии. Диалектический материализм, составляющий методологический базис марксистско-ленинской теории уголовного права, требует познаний о преступлении и наказании с позиции учения о социально-экономических формациях, что задает формат социального контекста, на фоне и в составе которого указанные явления должны познаваться. Изучение уголовного права в формально-логических рамках и в отрыве от противостояния классов в социуме не способно вскрыть подлинной природы уголовно-правовых феноменов и институтов, причин их трансформации и законов развития на различных этапах становления классового общества.

Таким образом, в задачу марксистско-ленинской теории уголовного права входили изучение уголовного права эксплуататорского общества, исследование тенденций развития институтов уголовного права, в том числе преступления и наказания в конкретном классовом обществе и на различных этапах его развития. В дальнейшем эта задача конкретизировалась применительно к исследованиям советского социалистического общества. Теория советского социалистического уголовного права, в свою очередь, должна заниматься познанием детерминант преступлений в эпоху диктатуры пролетариата, а также форм сопротивления социалистическому строю буржуазного уклада. В эту задачу входили такие направления, как разработка институтов советского права, системы уголовного законодательства и уголовной репрессии как инструмента закрепления диктатуры пролетариата⁷⁷.

С учетом поставленной перед теорией задачи и необходимости ее оправдания научное сообщество первоначально провозгласило, что советское уголовное право является социалистическим по содержанию и по форме. Затем оно занялось выявлением и обоснованием социалистической природы советского уголовного права. Специалисты принялись за имплементацию социалистической специфики в нормы уголовного законодательства в целом и составы преступлений в частности. Считалось, что чем более правовая форма наполняется «социалистическим содержанием, тем более перерождается сама эта форма»⁷⁸. Параллельно с этим может идти процесс преобразования особенной части УК под углом зрения большего соответствия охране интересов социалистического строительства и пролетарской диктатуры⁷⁹. В свете сталинской Конституции ученые всячески старались доказать и продемонстрировать коренное отличие институтов социалистического права от институтов буржуазного уголовного права. Передовой характер советской науки уголовного права подсказывал ей, что преступность — это продукт капиталистического строя и она может быть ликвидирована только в результате преобразования капиталистического общества в социалистическое.

Уверенность выводам о кризисе буржуазной науки уголовного права добавил А.Н. Трайнин, который проанализировал борьбу школ, развернувшуюся в западных странах вокруг Германского проекта Уголовного кодекса 1925 г. В итоге он сделал вывод о том, что обострившиеся разногласия и резкое расхождение в практических мерах борьбы с преступностью являются лишь симптомами глубокого и внутреннего кризиса науки уголовного права. Ранее, когда наука порвала с отвлеченными философскими построениями Фейербаха, Титмана и других занималась основными и общими понятиями уголовного права, она находилась на высоте. В 1920-е гг., после потрясений, вызванных революцией и Гражданской войной, положение науки уголовного права резко изменилось, и формальная юриспруденция, прежде составляющая идеологический центр науки уголовного права, стала переживать острый кризис. «Вся эта ценная аналитическая и систематическая работа, — по словам А.Н. Трайнина, — оказалась второстепенной перед лицом живой практики, перед бытовым материалом…»⁸⁰ Формальная юриспруденция, по его выражению, воздвигла «…глухую стену между теорией и практикой, искусной научной схемой и простой житейской правдой»⁸¹.

Отрыв теоретической мысли от действительности криминалист объяснил не столько внутритеоретическими ошибками, сколько политическими соображениями и социально-экономическими предпосылками. То есть тем, по А.Н. Трайнину, что классическая школа, современница и попутчица становления капиталистических отношений, подчинила свое дело созданию того правопорядка, «…который юридически закреплял экономические и социальные позиции капитализма»⁸². Однако война и экономические потрясения в Европе поставили под сомнение незыблемость формул классической школы и уличили ее в неадаптивности к реальности, что привело к уходу криминалистов в прикладное либо социологическое направление этой школы и попытке перенести центр борьбы с преступностью от нереактивного законодателя к повседневно творящему право судье, а именно к предложениям, которые, по убеждению правоведа, носили второстепенный характер и отводили взоры от основных факторов преступности — капиталистических основ общественного строя. «Они избегали учета социальной природы тех сил, которые не могут быть поставлены в вину субъекту, ибо этот учет, — сделал вывод ученый, — бесповоротно привел бы к анализу отношений внутри капиталистического общества, привел бы к классовым противоречиям как социальному источнику преступности…»⁸³

Иные причины преступления и преступности в советской науке уголовного права не рассматривались. Соответствующая часть науки уголовного права потеряла актуальность и была «ликвидирована», как определил А.А. Герцензон. Вслед за этим дискуссия о соотношении «юридического» и «социологического» элементов исследования преступления была переведена в социально-политическую плоскость, более всего содействовавшая полному раскрытию содержания проблем институтов, понятий советского уголовного права. Речь о соотношении «юридического» и «социологического», как подчеркивали советские ученые, у них не совпадала с полемикой, которая была развита в дореволюционной России и Западной Европе, странах буржуазной демократии и продуцировала незначительные, простые и, в общем, известные выводы — о влиянии нищеты, алкоголизма или неудовлетворительных жилищных условий на преступность. При этом сами специалисты высказывались о неверности противопоставления целей «юридического» и «социологического» исследования. Полагали, что наука уголовного права как отрасль юридических наук не может ограничиваться одним юридическим исследованием проблем уголовного права, т.е. ограничивается догматическим анализом. «Для полного и всестороннего раскрытия социально-политического содержания своих явлений она пользуется историческими сравнениями и сопоставлениями, статистическими материалами, способствующими выяснению причин преступности и т.д.»⁸⁴. А значит, «социологическое» исследование в понимании советских специалистов могло быть и элементом уголовно-правового исследования, и иметь самостоятельное научное значение, выходящее за рамки науки этого права.

Партийное вмешательство и администрирование институтов

Отдельно следует остановиться на некоторых источниках советской уголовно-правовой науки. Основным из них, как уже было отмечено, являлась марксистско-ленинская теория. Вторыми по значимости служили партийные совещания и конференции, где под руководством политических функционеров часто звучали критические замечания в адрес конкретных научных деятелей или их групп, а в целом задавался тон научной полемике и обозначался круг актуальных вопросов, выдвигались теоретические установки и давались политические оценки.

Одним из наиболее известных примеров служат результаты Всесоюзного съезда марксистов-государственников и правовиков, на котором были определены главные опасности в уголовной политике. К их числу отнесены: непонимание всего существа социалистического строительства; либеральное понимание и истолкование революционной законности, протаскивание буржуазно-лицемерского принципа: нет преступления, нет наказания без указания о том в законе; ослабление регулирующей роли пролетарского государства в уголовной политике. На этом же мероприятии были подвергнуты непримиримой критике враждебные концепции в уголовном праве Пионтковского, Трайнина и др., а также отдельные коммунисты, в том числе Ширвиндт и Рубинштейн, выступившие в защиту ученых⁸⁵.

После подобного рода съездов исследовательские институты переключали свое внимание на разработку значимых проблем социалистического строительства, а другие учреждения обеспечивали контроль за исполнением в научной среде принятых на съезде решений и резолюций. Всесоюзная ассоциация обществ марксистов-государственников, в частности, констатировала, что «после съезда институтами и обществами с их отделениями на местах была проделана работа по консолидации марксистско-ленинских сил в области права и государства. На основе этой консолидации вокруг выполнения решения съезда успешно продолжалась борьба с представителями буржуазно-юридического мировоззрения»⁸⁶.

Основы официально-советского отношения к науке также вырабатывались органами комиссариата юстиции, в еженедельнике которых от 1929 г. № 22 отмечалось, что «чем меньше будет профессорских и непрофессорских толкований и комментариев, а больше будет уделяться внимания усвоению основных директив партии и правительства работниками суда и прокуратуры, тем меньше будет случаев извращения органами юстиции политики партии». Политика, таким образом, стала основным источником и драйвером всех сфер общежития, в том числе правоведения, а ее советский вариант признавался наилучшим. Как писал А.А. Пионтковский, «лучшей и наиболее действительной уголовной политикой в современном буржуазном обществе является политика пролетарского авангарда, подготавливающая торжество пролетарской революции, а лучшей социальной превенцией преступности — победоносная пролетарская революция»⁸⁷.

Еще одним источником науки уголовного права служили труды политических мыслителей и деятелей. Для советских криминалистов продолжительное время оставалась неизменной и постоянной задача изучения ключевых положений теории и истории уголовного права на основе трудов Маркса, Энгельса, Ленина и Сталина. Основное значение для юристов сыграло сталинское учение о базисе и надстройке для развития советской науки уголовного прав. Специалистами отмечено, что гениальная работа И.В. Сталина «Марксизм и вопросы языкознания» стала не только неоценимым вкладом в сокровищницу марксизма-ленинизма, но и открыла новые творческие возможности для развития советской науки государства и права и советской науки уголовного права⁸⁸.

Другая книга Сталина «О Великой Отечественной войне Советского Союза» сыграла, по мнению специалистов, не менее плодотворное влияние на науку уголовного права. Ее появление указало ученым на такие мало разработанные в уголовном праве темы, как борьба с дезорганизаторами тыла, дезертирами, паникерами, распространителями слухов, как трудовая дисциплина и ее нарушение и т.д. Книга Сталина дала основы для изучения вопроса об ответственности гитлеровцев. По признанию криминалистов, без содержащихся в этой книге характеристик тыла в СССР вообще нельзя было бы понять основных особенностей уголовного законодательства и судебной практики военного времени. Значение этой книги не ограничивалось помощью в освещении проблем уголовного права военного времени. Она сохраняла актуальность для разработки теоретических проблем, имеющих длительное значение. В качестве примера специалисты приводили установленное Сталиным различие между странами буржуазной демократии и странами фашистской тирании. Указания Сталина по этому вопросу создали методологическую основу для изучения иностранного законодательства и помогли исправить допускавшиеся ранее методологические ошибки при их изучении⁸⁹.

Спустя сорокалетие становления советской науки уголовного права основополагающее положение политического компонента в ее составе не изменилось. По выводам и оценкам А.А. Герцензона можно судить, что наука продолжила основываться на трудах Маркса, Энгельса, Ленина, решениях КПСС и Советского правительства, а также заниматься обобщением уголовного законодательства и практики его применения органами социалистического правосудия. Очередное подтверждение доминирования политической константы над научно-исследовательским процессом можно найти там, где за корректировкой политического курса, как правило, следовало изменение в приоритетах науки уголовного права. Так, после XX съезда КПСС в 1956 г., где были осуждены культ личности и наследие Сталина, последовали аналогичные разоблачения в науке уголовного права. Вскрыты крупные извращения в представлениях о социалистической законности и детерминантах преступности, когда они были сведены к недостаткам политического строя, а иные причины не рассматривались как не заслуживающие внимания.

Возникновение соответствующих «извращений» специалистами объяснено и связано с составленным в 1921 г. В.И. Лениным «Наказом от Совета Труда и Обороны»⁹⁰, положения которого подвигли ученых на изучение практической стороны состояния хищений и спекуляций. По признанию А.А. Герцензона, научное изучение преступности и ее причин с 30-х гг. по большей части прекратилось, что неблагоприятно сказалось на развитии советской науки уголовного права. Вопросы методологии были оставлены на обочине научного интереса и, как следствие, не получили всесторонней разработки. К числу недостатков науки также отнесено то, что на начальном этапе своего становления над ней довлели различные буржуазные учения. Происходила не разработка марксистсколенинской теории уголовного права, а приспособление к советским условиям иностранных концепций преступности⁹¹.

Последовавшие за XX съездом КПСС решения Партии и Правительства, как считают специалисты, по-новому поставили перед органами юстиции и наукой задачу по изучению преступности и ее причин. Научно-исследовательская работа должна впредь проводиться по следующим направлениям: а) изучение состояния и движения преступности по главным ее видам; б) изучение причин отдельных видов преступлений; в) изучение личности преступника; г) изучение всей системы мер борьбы с преступностью. Движение в этих направлениях также предполагает: разработку методологических и методических вопросов; комплексное использование материалов уголовной статистики; активное и масштабное применение анкетного обследования обвиняемых, осужденных и заключенных; изучение и научное обобщение материалов статистики дореволюционной России и капиталистических стран.

В итоге наука права в целом и уголовного права в частности занималась обоснованием политической оценки преступных действий, оправданием применения и продвижением политического критерия к расширению пределов уголовной юстиции. Наука помогла выработке характеристики не только преступного действия, но и окружающей это деяние политической ситуации. В свете указаний Сталина на то, что надстройка состоит из политических, правовых, религиозных, художественных, философских взглядов общества и соответствующих им учреждений, наукой формировалось убеждение в том, что уголовное право вообще и конкретно советское уголовное право соответствуют определенным классовым правовым взглядам на преступление и наказание. Вслед за этим углубленно рассматривались вопросы о социалистической природе и о служебной роли институтов советского уголовного права.

Стало нередким и естественным сочетание в тексте законов элементов, характеризующих состав преступления, и признаков, относящихся к его политической характеристике. В этом случае политической стороне отводилась роль устранения какого-либо правоприменительного усмотрения и ощущения. Через нее передавалась и внушалась представителям органов юстиции эмоциональная нетерпимость и категорическая неприязнь к нарушителям закона оправдывала жестокость мер воздействия. В качестве примера, когда общеполитическая и хозяйственная оценка преступления выполняет роль оправдателя особо суровых репрессий, можно привести постановление Совета труда и обороны РСФСР от 15 апреля 1921 г. «Об усилении наказания за проезд на паровозах и тормозных площадках лиц, не имеющих на то права, а равно в отношении должностных лиц, проявляющих бездействие в борьбе с этим опасным для железнодорожного движения нарушением революционного порядка». В нем немедленный арест и отправление в концентрационный лагерь на срок до 5 лет за безбилетный проезд оправдывался крайне тяжелым положением транспортного хозяйства и наплывом безбилетных пассажиров. В законодательных актах более позднего времени, по наблюдениям А. Трайнина, сочетание уголовно-правовой квалификации с политической характеристикой не ослаблялось. Оно стало лишь выражаться в новых, весьма поучительных формах. Из общего законодательного введения, писал ученый, эта характеристика постепенно переходит в диспозицию и санкцию закона⁹².

На основе марксистско-ленинского и сталинского наследия понятие «преступление» было переведено наукой из ряда юридических в разряд политических, ему дана классовая интерпретация. Считалось, что каждому классу, тем более доминирующему, соответствует свое понятие «преступление». Господствующий класс признает преступлениями те действия, которые являются опасными для него. С точки зрения социалистического правосознания под преступлением понимаются действия, направленные против задачи разрушения старого, эксплуататорского общества и построения нового, социалистического общества. Даже в тех случаях, когда речь шла о формально сходных действиях, объявляемых преступными в буржуазном и в советском уголовном праве (например, убийство), утверждалось, что в соответствующие составы преступления вкладывается различное содержание.

Политико-догматическое и идеологическое восприятие науки уголовного права было неслучайным, что в ряде случаев признавали сами «красные криминалисты». Над ними властвовал эмоциональный фактор. Чувство «победы» над политическим оппонентом и прежним политическим строем в целом позволяло им заниматься диктатом, в том числе в науке. В частности, М.Н. Гернет отмечал: «...пережившие величайшую в мире социальную революцию... знакомые с самыми решительными, самыми смелыми опытами в области борьбы с преступностью, вплоть до отмены всех уголовных и других законов, мы подходим к оценке западноевропейской теории и практики с нашей особой меркой: мы мерим на революционный аршин... Отказаться от этой мерки “революционного аршина” нам психологически трудно, почти невозможно...»⁹³

Реальное положение науки уголовного права в трудах советских ученых

Среди источников советского периода крайне редко можно найти произведения, где дается реальная оценка состоянию науки уголовного права. Одной из таких немногочисленных работ является статья А.В. Маклецова. Ее автор постарался на ряде примеров показать губительную роль умерщвления свободной научной мысли и замены ее обязательной догмой, характерной для коммунистического режима. Отмечал, что если в области науки уголовного права в Советской России сохранились все же остатки живого научного творчества, то это, конечно, не благодаря советскому строю, а несмотря на него и вопреки ему. Юристы-марксисты, в его понимании, не имеют опоры, которая выручает марксистов-экономистов. Ни Маркс, ни Ленин не были криминалистами. Они проронили только несколько слов, посвященных вопросам права. Поэтому когда юристы пытаются представить «достижения марксистской мысли» в области криминологии, то фактически ограничиваются ссылкой на умеренных социалистов — К. Каутского, Бонгера, Ферри, Лафарга и Колаянни. Что касается официально-советского учения о преступлении, то А.В. Маклецов показал, что оно в действительности «представляет собой доведенное до крайних выводов течение позитивистического социологизма в уголовном праве, представленного левым марксистским крылом итальянской школы криминалистов (Колаянни, Туроти, отчасти Ферри) и имеющего в русской науке своего умеренного адепта в лице М.Н. Гернета»⁹⁴.

В советский период становления науки уголовного права, по свидетельству А.В. Маклецова, произошел разрыв научной традиции. Отсутствие надлежащей академической подготовки, а главное, иссушающая до крайности и обязательная Марксова догма привели в среде молодого поколения русских криминалистов к подлинному духовному опустошению. «Если наука уголовного права, — писал юрист, — все-таки существует в России, несмотря на исключительный гнет извне со стороны монополистов марксистской догмы, то этим она обязана почти исключительно представителям старшего поколения криминалистов, получивших теоретическую подготовку до октябрьского переворота»⁹⁵.

Еще одна оценка положения науки уголовного права, близкая к реальности, имеется в работе Б. Утевского. Говоря в ней о науке, автор обратил внимание на положение в ее составе философского элемента, не пользовавшегося в те времена широкой популярностью. Поэтому юрист указал на то, что наука уголовного права в разных направлениях соприкасается с философией. Речь идет в первую очередь о школах уголовного права, различающихся по философскому базису.

Несмотря на идеологическую и догматическую заданность, Б. Утевский проанализировал состояние философии в науке уголовного права и отметил, что «ни одна отрасль советской науки государства и права не была подвержена столь сильному влиянию немецкой философии конца XVIII и начала XIX вв., как наука уголовного права... В науке советского уголовного права в последние годы повелось при разработке проблем, соприкасающихся с философскими, не в меру ссылаться на немецкую философию конца XVIII и начала XIX вв. Наиболее ярко это увлечение немецкой философией выразилось при изучении школ уголовного права. Классическая школа изучалась главным образом по Канту, Гегелю и А. Фейербаху, социологическая — по Листу»⁹⁶.

Особенности школ в России игнорировались. Не изучались школы уголовного права Англии, США, Франции и других стран. Поэтому, писал ученый, неслучайно, что в отечественной науке до последнего времени не опубликовано ни одной работы, посвященной уголовно-правовым взглядам корифеев русской классической философии или выдающихся философов англо-американских или романских стран. Между тем, отмечал Б. Утевский, «…возникновение и развитие классической школы преимущественно связано с Англией, с английской революцией XVII в., с английскими выдающимися философами и юристами XVII — начала XIX в. (Бэкон, Гоббс, Локк, Бентам, Блекстон), не говоря уже о Франции, Французской революции XVIII в. и французской плеяде просветителей-энциклопедистов (Вольтер, Монтескье, Руссо)… Изучение работ американских, английских, французских и других авторов дало бы гораздо более оригинального и ценного, чем изучение одной только немецкой философии, и помогло бы избавиться от успевшего стать традиционным ничем не оправданного засилья немецких авторов»⁹⁷. Особый акцент был сделан на изучении работ русских просветителей, представителей русской классической философии, что помогло бы передовым ученым-юристам избавиться от заблуждений о народе как истинном носителе уголовно-правовых идей. Этого требуют, как отмечал правовед, не только чисто теоретические интересы, но и интересы преподавания уголовного права⁹⁸. В этой же связи выражены надежды на то, что советские ученые-криминалисты будут больше уделять внимания изучению науки уголовного права и уголовного законодательства буржуазно-демократических стран, в особенности англо-американских⁹⁹.

Аналогичное мнение о роли немецкой философии в науке советского уголовного права высказал Н.М. Шаргородский, когда подвел итоги состоявшейся в 1947 г. всесоюзной дискуссии о положении философии в науке. Он отметил, что, по его наблюдениям, «ни в одном иностранном учебнике уголовного права неизвестно такое частое упоминание и подробное изложение взглядов Канта, Гегеля, Фейербаха, Фихте, как в нашем советском учебнике уголовного права. Этим авторам не уделяется столь значительное внимание не только в английских, американских и французских учебниках, где эти фамилии зачастую вообще не упоминаются, но даже в немецких учебниках. Такое гипертрофирование роли буржуазной и в особенности немецкой философии в развитии уголовного права является к тому же абсолютно неправильным и несоответствующим реальному значению немецкой философии в развитии уголовного права и законодательства. Не только взгляды Канта и Фихте, но и взгляды Гегеля не оказали ни решающего, ни даже сколько-нибудь заметного влияния на развитие уголовного законодательства капиталистического мира»¹⁰⁰. Н.М. Шаргородский не ограничился своим мнением о немецкой философии. Он подошел к теме более широко и оценил положение всей философии в науке уголовного права, чрезвычайно важное значение которой для социально-экономических дисциплин и отраслей права не отрицал, а признавал и подчеркивал. Также он говорил о том, что «большинство недостатков, выявленных в области философской работы, в значительной мере, а иногда и полностью относится и к работе в области права»¹⁰¹.

Вместе с тем правовед не смог в своих суждениях избежать «давления» времени, обусловленного, по его же словам, ожесточенной борьбой с буржуазной идеологией и разделением мира на два лагеря, а также наставлениями Ленина о том, что объективизм, в отличие от марксистской партийности, ведет к поверхностному пониманию объективной действительности, к простому эмпирическому перечислению фактов. В своих выводах о недостатках в философской работе было обращено внимание на то, что соответствующий материал дается абстрактно и нейтрально, философские школы располагаются в книгах без указания на их борьбу друг с другом, т.е. без соблюдения принципа партийности и учета основных положений материализма, требующих непримиримости в борьбе со своими противниками. Что касается работ по уголовному праву, то в них, как подчеркнул Н.М. Шаргородский, часто «не чувствуется ни боевого духа, ни большевистских темпов. Ученый соглашался с мнением А.А. Жданова о том, что «наш философский фронт не похож на настоящий фронт, что он скорее напоминает тихую заводь или бивуак где-то далеко от поля сражения. Поле боя еще не захвачено, соприкосновения с противником большей частью нет, разведка не ведется, оружие ржавеет, бойцы воюют на свой риск и страх, а командиры или упиваются прошлыми победами, или спорят, хватит ли сил для наступления, не следует ли потребовать помощи извне, или на тему, насколько сознание может отстать от бытия, чтобы не показаться чересчур отсталым»¹⁰².

В этом плане, добавлял специалист, философская работа в науке уголовного права не отвечает решениям ЦК партии по идеологическим вопросам, всецело направленным «...против безыдейности и аполитичности в литературе и искусстве, против отрыва от современной тематики и удаления в область прошлого, против преклонения перед иностранщиной, за большевистскую партийность в литературе и искусстве»¹⁰³. Решения партии не находят должного преломления в изысканиях в области уголовного права.

В продолжение исследования значения философского аспекта в составе советской науки уголовного права следует подчеркнуть, что если на самом раннем этапе отвергали все прежние школы уголовного права за их буржуазное происхождение, то с течением времени эти оценки специалисты начали пересматривать.

Первоначально Б.С. Маньковский предложил не уходить в крайность и не заниматься упрощенчеством в оценке буржуазных школ уголовного права. Признавал заблуждением квалифицировать учение классической школы уголовного права как иррациональное и мистифицирующее, считать его формально-юридическим. Считал извращением суждения о том, что учение отмеченной школы выражает эквивалентные отношения в области товарооборота. Настаивал на том, что анализ классовой природы учения не был основан на всей системе производственных отношений классового общества. Ученый утверждал, что советские специалисты искаженно раскрывали методологию родоначальников классической школы — Беккариа и Фейербаха, отождествляя ее с учением идеалистов, в то время как они примыкали к материалистической философии XVIII столетия. Социологическая школа уголовного права, по мнению криминалистов, также незаслуженно была деактуализирована, хотя признавалась как прогрессивная и передовая.

Затем М.М. Исаев с небольшими оговорками предложил пересмотреть идеи классической школы уголовного права. Признать ту ее часть, которая основывалась на идеях Ч. Беккариа как ее основоположника и только в той мере, в какой он воспроизвел в своем произведении взгляды английских и французских философов XVII и XVIII вв., т.е. мыслителей стран, переживших революции и по этому признаку близких Советской России. Той части классической школы, на которую оказали влияние уголовно-правовые идеи немецких мыслителей, прежде всего Канта и Гегеля, требовалось отказать в реабилитации. Философия Канта не заслуживала внимания, поскольку несла реакционные черты и придерживалась ветхозаветного талиона. Философия права Гегеля также подлежала отклонению, так как была отвлечена от действительности.

Что касается дореволюционной и советской отраслевой литературы, отмечалось, что в ней недостаточно внимания уделялось процессу становления уголовно-правовых взглядов во Франции и Англии. В частности, проигнорированы работы английских ученых: Блэкстона — последователя взглядов Локка; Говарда, защищавшего не абсолютную, а относительную теорию наказания; идеи Бентама и Оуэна с учением о зависимости преступности от общественных условий. Не востребованы мысли виднейшего французского криминалиста Росси, являющегося сторонником просветителей XVIII в., учения философов Сен-Симона и Фурье, предложивших свое учение о преступности и ее причинах. Упущение в том числе французского и английского направлений привело к переоценке важности немецких концепций для отечественной теории уголовного права и к отождествлению немецкого направления классической школы уголовного права с классической школой вообще¹⁰⁴.

Политизация уголовно-правового знания

На протяжении советского периода становления уголовное право и как отрасль законодательства, и как область знания, а через них — сфера общественных отношений подвергалось перманентной, системной и глубокой политизации. Речь идет именно о политизации как о вненаучном и, как следствие, неестественном процессе постановки вопроса об актуальности политического компонента и его директивного внедрения в научно-практическую плоскость уголовного правоведения. Когда конкуренция теорий и возникшее в результате нее превалирование в научных умах политических учений над другими концептами было подменено доминированием политики над наукой как одной сферы практической деятельности над другой. На дореволюционном этапе формирования науки уголовно-политическим идеям также было повышенное внимание и указывалось на их дефицит. Исследование источников уголовно-правового знания царского периода доказывает, что отмеченное отношение к политической составляющей являлось результатом научно признанной, внутренне вызванной и социально необходимой потребностью.

Политическая «прививка» политического компонента делала его обязательной для всех представителей этой дисциплины и выводила из зоны их дискуссии. Модераторы знания яростно спорили о месте политического элемента в праве, его значении для права и достаточности в разрабатываемых теориях советского и пролетарского уголовного права. По ряду вопросов наблюдались расхождения. Компромисс же находили в том, что судьбу права, по сути, должна решать политика. Политическая константа для них и предводителей революции выступала своего рода «предохранителем» от движения уголовного правоведения вспять (к оправданию монархической формы правления) либо перехода на альтернативные (например, капиталистические) пути развития. Значение эксперимента власти по политизации права и знания о нем исчерпывающим образом определил В.С. Нерсесянц. Ученый отметил, что «сведение советского права к форме политики пролетариата по существу означало отрицание права как самостоятельного и специфического феномена, отличного и независимого от политики пролетарской диктатуры… Право, таким образом, полностью подменялось политикой, политической целесообразностью, текучкой и конъюнктурой политики переходного периода»¹⁰⁵.

2.3. Плюрализация уголовно-правового знания в современной России

■ Смена конституционного строя и условий научной деятельности ■ Наука как совокупность внешних атрибутов ■ Наука как уголовно-правовая мысль и уголовно-правовое знание ■ Современные представления о науке и знании, их взаимосвязи и составе ■ Позитивизм и другие учения в составе знания об уголовном праве

Смена конституционного строя и условий научной деятельности

В начале 90-х гг. XX в. российское общество пережило очередной этап коренной трансформации своих устоев во всех сферах жизнедеятельности. Как отмечают специалисты, произведен отказ от «жесткого авторитарного режима»¹⁰⁶, социалистических ценностей и ориентиров, сделан выбор в пользу демократического уклада общества и рыночных отношений в экономике. По результатам всенародного голосования и принятия Основного закона Российская Федерация провозглашена социальным, демократическим, светским и правовым государством, а человек, его права и свободы признаны высшей ценностью. Соблюдение и защита прав и свобод гражданина объявлены обязанностью государства. Изменения коснулись не только экономики, политики, права и религии, но и науки. В связи с этим Конституцией России, олицетворявшей «…полный разрыв с предшествующей практикой советской государственности, иллюзорной демократией, мифологией народовластия»¹⁰⁷, каждому гражданину гарантированы и свобода слова и мысли, и свобода литературного, художественного, научного, технического и других видов творчества. Никакая идеология не может устанавливаться в качестве государственной или обязательной. Обеспечивается идеологическое многообразие.

В результате смены конституционного строя, политико-правового устройства общественной жизни изменились и условия для занятия научной деятельностью. В соответствии с Федеральным законом от 23 августа 1996 г. № 127-ФЗ «О науке и государственной научно-технической политике»¹⁰⁸ органы государственной власти Российской Федерации гарантировали субъектам научной деятельности свободу творчества; предоставили им право выбора направлений и методов проведения научных исследований и экспериментальных разработок; обеспечили защиту ученых от недобросовестной конкуренции; признали право на обоснованный риск в научной деятельности; гарантировали свободу доступа к научно-технической информации.

Совокупность отмеченных гарантий, по мнению современных криминалистов, обеспечила свободу творчества ученых-юристов и позволила разработать в 1996 г. уголовный закон, лишенный идеологических штампов советских времен и представляющий собой концентрированное выражение основных достижений российской уголовно-правовой мысли. Также было констатировано, что «в научной среде практически отсутствуют препятствия для самых критических оценок уголовного права — как на стадии законопроектной работы, так и после введения в действие уголовно-правовых норм»¹⁰⁹.

Ощущаемое специалистами чувство свободы дало свой результат. В ответ на раскрепощение условий научной деятельности ими предложены определения науки уголовного права, которые лишены идеологической и политической составляющих как своих доминант. Обозначая и подтверждая негативное влияние на научный процесс этих предводителей, в ряде источников на первых этапах авторы продолжали указывать на то, что «уголовно-правовая наука должна быть свободна от идеологических штампов, руководствоваться прогрессивными правовыми идеями, в первую очередь о защите прав человека и интересов личности. <...> Наука опирается <…> на положения общей теории государства и права, а также использует данные других наук»¹¹⁰.

Однако гарантированная свобода не привела к ожидаемому плюрализму суждений. Свобода не воспроизвела многообразие и разнообразие представлений и мнений о понятии, предмете, задачах и структуре науки, к их обогащению за счет соперничества и оспаривания состоятельности друг друга. Сложилось два рода определений, которые даются науке в современной юридической литературе. Один, консервативный, бытует в учебниках и учебных пособиях, курсах и монографиях, что характерно для жанра таких произведений. Другой, прогрессивный, — в научных периодических изданиях, более всего предрасположенных к дискуссии и полемике.

В ряде случаев современные юристы напрямую вернулись к наработкам дореволюционных коллег о том, что «…предметом курса уголовного права должно быть изучение юридической конструкции преступных деяний и вызываемой ими карательной деятельности государства, изучение совокупности норм, определяющих наказуемость преступных деяний»¹¹¹. После этого сделано умозаключение, что «предметом науки уголовного права являются российское и зарубежное уголовное законодательство, история развития уголовно-правовой мысли и уголовно-правовых институтов, правоприменительная деятельность правоохранительных органов по борьбе с преступностью, особенности субъектов, совершающих различные виды преступлений»¹¹².

Наука как совокупность внешних атрибутов

Некоторые правоведы не обращались к истории становления науки уголовного права и предложили весьма упрощенное и схематичное понятие о науке, ограничились указанием в предлагаемой дефиниции на совокупность взглядов, идей и представлений об уголовном праве. То есть предложили смысл научной деятельности извлекать из категории «совокупности», которая сама по себе идейной нагрузки не несет. Обозначает лишь свойство или состояние какого-либо объекта, его цельность либо сочетание в нем каких-либо элементов, их сумму или множество. Примером служит определение, предложенное авторами, под наукой уголовного права понимать «совокупность (систему) господствующих в обществе на данном этапе (в настоящее время в период перехода к демократическому правовому государству и рыночной экономике) взглядов, идей и представлений об уголовном праве и путях и средствах борьбы с преступностью»¹¹³.

В других схожих определениях ученые справедливо отказались от ссылки на «господствующие в обществе на данном этапе» взгляды о науке. Такое исключение обусловлено тем, что наука как вид познавательной деятельности, претендующий на объективное, полное и всестороннее рассмотрение проблематики, не ограничивается только действующими и доминирующими взглядами, а обязательно рассматривает их в ретроспективе и перспективе. Более того, наука не является теорией, которая определенное время может господствовать в умах исследователей и последователей по мере своей актуальности и востребованности в конкретных социальных условиях.

В «Курсе лекций по российскому уголовного праву» А.В. Наумова отмечается, что наука уголовного права — это составная часть юридической науки. «Она представляет собой систему уголовно-правовых взглядов, идей, представлений об уголовном законе, его социальной обусловленности и эффективности, закономерностях и тенденциях его развития и совершенствования, о принципах уголовного права, об истории уголовного права и перспективах его развития, о зарубежном уголовном праве»¹¹⁴.

К этому определению ученый добавил перечень методов, входящих в состав науки и обеспечивающих достижение ею искомого результата. При этом важно обратить внимание, что при переходе автора к методам он высказывался уже не о науке и ее методах, а о теории уголовного права, которая для обеспечения углубленного уяснения социального содержания и назначения институтов и норм уголовного права использует определенные методы исследования. При непосредственном перечислении методов юрист вновь вернулся к уголовно-правовой науке и к числу ее методов отнес: догматический, социологический, сравнительный, исторический и диалектический (философский).

Таким образом, А.В. Наумов отождествил науку с системой и указал на идеи, взгляды и представления как на ее элементы. Однако то целое, частями которого являются названные элементы, названо не было. Науке придано исключительно функциональное значение, через которое она воплощает собой лишь сферу объединения посвященных уголовному праву идей, взглядов и представлений.

Поскольку автор ничего не сказал в своем определении об онтологической стороне науки, то выглядит вполне закономерным, что он не сформулировал отличия научной системы от системы, например, бытовых представлений, идей и взглядов об уголовном праве. Сделал упор на прошлое, настоящее и будущее уголовного закона как на ключевой объект научного познания, ничего не сказав об иных материальных и вербальных средствах выражения и реализации уголовного права. Не упомянул он и о субъектах познания, присущих им свойствах и связанных с их жизнедеятельностью закономерностях.

В своих последующих произведениях А.В. Наумов развил представления о науке. В них он продолжил не отличать науку от теории уголовного права и чередовать эти термины в основном из стилистических соображений¹¹⁵. Тем не менее его главная мысль состояла в том, что совершенствование уголовного законодательства и его критика являются не единственными целями уголовно-правовой науки и она не должна только на них «зацикливаться» по ряду причин. Во-первых, наука, по убеждению правоведа, стоит выше других компонентов уголовного права (уголовного закона и судебной практики). Во-вторых, «первичность» науки обусловлена «первичностью» правосознания, предшествующего писаному праву. Таким образом, ученый сделал важное дополнение к своему первоначальному взгляду на науку уголовного права и обратил внимание на правосознание как на ключевой источник науки и поставщика представлений об идеальном праве, то есть о том, каким право должно быть. Поэтому правосознание также нуждается в наблюдении и разоблачении, а в целом должно выступать самостоятельным объектом изучения¹¹⁶.

Сформулированное А.В. Наумовым первичное определение науки получило поддержку в юридическом сообществе и тиражирование в литературе, особенно в учебной. Дословное воспроизводство определения ученого имеется в учебнике по уголовному праву под редакцией Ф.Р. Сундурова и И.А. Тарханова, где указано, что наука уголовного права является составной частью юридической науки. Затем наука определяется учеными в качестве системы взглядов, идей и представлений об уголовном законе, основании и принципах уголовной ответственности, преступлении и его элементах, наказании и других мерах уголовно-правового характера, применяемых к лицам, совершившим преступления, социальной обусловленности и закономерностях развития этих явлений¹¹⁷.

Буквальный повтор также встречается при ознакомлении с полным курсом уголовного права, подготовленным в 2008 г. под редакцией известных ученых. В нем наука уголовного права определяется как часть юридической науки и «совокупность теоретических взглядов, идей, представлений о российском уголовном праве как отрасли права (включая весь спектр проблем, образующих предмет данной отрасли), о его исторической ретроспективе, тенденциях и перспективах развития, международном и зарубежном уголовном праве». В отличие от иных форм познания, отмечали правоведы, «в рамках науки уголовного права исследуются история, современное состояние и будущее уголовного права России и зарубежных стран во всех ипостасях: как уголовно-правовая доктрина, как уголовное законодательство и как практика его применения»¹¹⁸.

Еще одним типичным примером служит учебник «Уголовное право России» под редакцией В.П. Ревина, где дана очень близкая по содержанию дефиниция. В ней указано, что «наука уголовного права представляет собой систему концептуальных идей, взглядов и воззрений на проблемы развития уголовной ответственности и наказания, эффективности уголовного закона и практики его применения. Направления поиска уголовно-правовых средств и возможностей повышения эффективного их применения, прежде всего, для позитивных изменений количественных и качественных параметров преступности, характера и степени общественной опасности, совершаемых преступлений обусловлены многими обстоятельствами»¹¹⁹.

Привнесенное автором этого понятия дополнение в понимание науки не так велико. От себя он добавил, что наука: 1) участвует в разработке уголовно-правовых норм и институтов, ведет учет эффективности их применения; 2) дает оценку культурно-воспитательных и профилактических возможностей общества и государства; 3) изучает и реагирует на состояние криминальной ситуации в России; 4) работает над повышением уровня правосознания населения с помощью пропаганды уголовно-правовых знаний; 5) вырабатывает социально обусловленные, справедливые и в достаточной степени гуманные виды и размеры ответственности; 6) разрабатывает концептуальные положения теории уголовного права на основе социального заказа.

Далее можно не перечислять случаи воспроизводства предложенного А.В. Наумовым определения науки и не возвращаться к анализу связанных с ним издержек. Важнее обратить внимание на общую направленность или единство в подходе, безальтернативно избранному и используемому специалистами для раскрытия смысла и содержания науки. Во всех приведенных случаях прослеживается, что юристы принимали меры, чтобы определить и развить свои представления о науке через суждения о ее прикладном предназначении. Иными словами, специалисты каждый раз пытаются по внешним признакам идентифицировать внутреннее существо науки. То есть подойти к ее значению через перечисление случаев пригодности науки для окружающего мира. В этой связи наука уголовного права выступает у криминалистов либо способом, либо условием развития уголовного права.

Примером отмеченного подхода служит учебник «Уголовное право», вышедший в свет под редакцией Л.В. ИногамовойХегай, А.И. Рарога и А.И. Чучаева, в котором наука уголовного права отнесена к числу прикладных наук, а их позиция об этом обоснована тем, что основной функцией науки является изучение механизмов уголовно-правового воздействия в конкретных условиях жизни общества. В свою очередь, движение извне вовнутрь науки оправдывается тем, что существенные изменения в жизни влекут за собой пересмотр принципов, поскольку на них основывалась правовая система социума.

По заключению криминалистов, наука определяется исходя из ее прикладного характера, прежде всего через ее предмет, где ключевыми элементами являются «нормы действующего уголовного законодательства и практика применения этих норм в ходе предварительного расследования, судебного разбирательства и дальнейшего исполнения наказаний»¹²⁰.

Со всеми вышеприведенными интерпретациями, посвященными науке, сложно поспорить. Между тем известно, что через подобное, во многом внешнее наблюдение и описание различных форм проявления науки не может быть вскрыто ее существо. Через внешнее наблюдение будет и может быть познана только внешняя сторона науки. Рассмотренные определения о науке подтверждают, что с их помощью прослеживается лишь функциональная часть науки: дается ответ на вопрос не о том, что есть наука, а о том, чему или каким событиям и процессам она способна благоприятствовать — развивать уголовно-правую теорию, модернизировать отраслевое законодательство, совершенствовать правоприменительную практику, а в целом содействовать борьбе с преступностью и повышать уровень охраны прав и интересов личности, общества и государства.

Оригинальный взгляд на науку уголовного права предложил А.Э. Жалинский. Описание общих и специфических черт науки ученый начал с обозначения ряда очевидных, как он сам подчеркнул, постулатов. Во-первых, специалист вопреки всем сомнениям настоял на том, что уголовно-правовая наука как ветвь правовой науки существует как данность, как социальный феномен, без труда распознаваемый и одинаково используемый. Во-вторых, ученый отметил, что основное предназначение науки уголовного права состоит в производстве отличающейся своей новизной информации, необходимой, надежной и подготовленной к использованию законодателем и правоприменителем, т.е. отвечающей исторически выработанным правовым и нормативно-профессиональным стандартам. В-третьих, юрист указал на то, что потребность в уголовно-правовой науке вытекает из необходимости понимания природы, задач и истории уголовного права. В этой связи, писал правовед, наука помогает своим потребителям оптимизировать качество уголовной политики; отражает целостное состояние отрасли, формирует и представляет обществу ее картину; вырабатывает язык общения юристов и выводит национальную отрасль уголовного права на международный уровень.

Далее А.Э. Жалинский так же, как и А.В. Наумов, для раскрытия содержания науки обратился к понятию системы. В отличие же от своего коллеги А.Э. Жалинский не стал перечислять конкретные части, которые системным методом собираются в целое, а указал на информацию как на объект интереса науки и ее конечный продукт. По его словам, «…наука уголовного права, как и любая иная наука, является системой получения информации особого рода и способом ее производства…»¹²¹. При этом ученый понимал, что указание на информацию никак не выделяет науку и не обособляет ее от иных производителей информации. Поэтому он всячески пытался оговорить и детализировать данное им определение науки ссылками на то, что производимая ею информация «обязана соответствовать природе уголовного права и признанным научным уголовно-правовым положениям» и не должна «засоряться утверждениями, которые невозможно проверить на конституционно-правовой и уголовно-правовой основе»¹²². Стараясь отделить науку от догматики и дидактики, А.Э. Жалинский обращал внимание на то, что если «результаты догматического анализа направлены лишь на уяснение и воспроизведение того, что уже содержится в уголовном законе ... что ... научная система обладает распознающей ценностью: в ней достигается и доказывается единство и непротиворечивость мыслительной или предметной областей, что является целью всякой науки, и в ней каждая деталь в рамках целого определяется в ее истинном значении»¹²³.

Несмотря на специфичность своего взгляда на науку, критический самоанализ привел его к выводу о том, что в общем он согласуется с распространенным в литературе традиционным определением о науке как системе уголовно-правовых идей, взглядов, теоретических положений, относящихся ко всем проблемам уголовного права.

Наука как уголовно-правовая мысль и уголовно-правовое знание

С течением времени взгляды А.Э. Жалинского на науку претерпели изменение и уточнение, а в целом получили развитие. Была высказана точка зрения, что появлению всякой науки предшествует появление мысли. Продуктом именно мыслительной деятельности общества является уголовное право (закон и доктрина). Текст закона и его содержание, отмечал он, есть результат не только профессиональной, но и непрофессиональной умственной деятельности людей. Качество продукта зависит от уголовно-правового мышления, его соответствия социальным реалиям и потребностям. Таким образом, под уголовно-правовой мыслью А.Э. Жалинский понимал выраженную в обыденном и профессиональном правосознании совокупность проверенных и непроверенных, правильных или ложных суждений об уголовном праве. Она по своему составу нестерильна и не существует в чистом виде, поскольку смешана с моральными установками, этическими и религиозными взглядами. Также ученый выразил недовольство тем, что уголовно-правовая мысль как общественное явление не изучается в отраслевых источниках¹²⁴.

Затем правовед раскрыл смысл и обосновал цель совместного изучения проблематики уголовно-правовой мысли и уголовно-правовой науки. При появлении в его теории представлений о мысли А.Э. Жалинский уточнил положение науки уголовного права и как института, и как совокупности суждений. Указал на то, что «уголовно-правовая наука развивается лишь как часть уголовно-правовой мысли, является лишь одним из способов отражения уголовного закона и практики его применения, лишь одним из источников необходимой обществу информации». При этом ученый затруднился оценить науку как надежный способ получения информации, имеющей отношение к уголовному закону. Заметил лишь то, что законодатель зачастую готов пойти на поводу у избирателя, а не по предложенному наукой пути¹²⁵.

Что касается феномена знания, то он неоднократно об этом упоминал. Одно из значимых утверждений его о знании сводится к тому, что наука уголовного права занимается производством знания. Каждый раз контекст понятия, в рамках которого оно использовалось, сводился к перечислению знания в числе иных продуктов науки.

Собственное понимание науки предложил Б.В. Волженкин. Правовед много не говорил о науке. В основном интересовался историей науки и выяснением сопутствующих ее развитию событий. Раздел монографии «Российская наука уголовного права и ее развитие» автор подразделил на параграфы «История развития российской уголовно-правовой науки до 1917 г.», «Советский период истории развития науки уголовного права» и «Современная наука российского права». При этом недвусмысленный посыл каждого параграфа ведет к пониманию того, что становление науки уголовного права напрямую связано и непременно следует за процессом развития уголовного законодательства. С одной стороны, в этой взаимосвязи и последовательности нет ничего удивительного. Основным объектом познания науки уголовного права является уголовный закон, и его совершенство может главным образом знаменовать практическую полезность науки для общества. С другой стороны, не менее важно «подсобное» положение науки. Она, несмотря на смену эпох, не выдвигала идеи и не увлекала за собой практику этими идеями, не прогнозировала и не модерировала проекцию уголовно-правового будущего. В большинстве случаев наука призывалась в качестве помощника к обоснованию или верификации уже выдвинутого практикой проекта того или иного уложения, призывалась для его оправдания или опровержения.

Одним из примеров служит указание ученого на то, что именно новое законодательство, возникшее на фоне коренного изменения общественно-экономического и политического строя, оживило современную научную жизнь. Оно вызвало потребность в его научном комментировании и разъяснении в практических целях. За несколько лет вышло множество научно-практических комментариев, подготовленных различными авторскими коллективами, учебников общей и особенной частей уголовного права, в том числе и авторских. К сожалению, эти учебники практически не отличались друг от друга. Тем не менее Б.В. Волженкин дал определение науке, к которому нередко прибегали другие специалисты. По его мнению, «наука представляет собой систему знаний о закономерностях развития природы и общества и способах воздействия на окружающий мир. Непосредственную цель науки можно определить как описание, объяснение и предсказание процессов и явлений действительности, составляющих предмет ее изучения. Таким предметом для науки уголовного права является само уголовное право. Однако понимание сути этого предмета, задачи, направления и методы его изучения менялись на протяжении исторического пути развития науки»¹²⁶.

Из приведенной дефиниции становится очевидным, что криминалист один из немногих, кто выделил категорию «знание», целенаправленно ввел ее в определение науки и связал два феномена друг с другом, указав на знание как на содержание науки. Знание в формулировке правоведа выступает тем феноменом или целым, которое опускали или вскользь называли ранее упомянутые ученые в суждениях о науке, останавливаясь лишь на элементах знания и ими ограничиваясь. Наука, по восприятию ученого, является специфическим резервуаром знания. Знание начало выступать субстратом, а наука — сферой систематизации его элементов.

Основываясь на контексте, который окружал современную уголовно-правовую науку и которым она себя сама окружила, Б.В. Волженкин отмечал ее стремление исключить декларативность и идеологические штампы, характерные для прежнего уголовного законодательства. Также был сделан вывод о том, что «в 90-е гг. XX в. развитие уголовно-правовой науки в России шло преимущественно по экстенсивному пути. Освободившись от идеологических пут и отказавшись, во всяком случае номинально, от марксистской методологии в исследовании уголовно-правовых проблем, российские криминалисты не смогли еще должным образом разработать методологические подходы в уголовно-правовых исследованиях»¹²⁷, что по признанию ученого и других авторитетных криминалистов, является одной из самых актуальных задач современной науки¹²⁸. Он отмечал, что «практически не проводятся исследования социальной обусловленности и эффективности современных уголовно-правовых институтов»¹²⁹. Обобщая мнения современников¹³⁰, юрист заключил, что, «будучи наукой юридической, общественной, уголовно-правовая наука изучает право не просто как совокупность норм и уголовно-правовых понятий, а как явление социальной жизни, в его становлении, развитии, реальное функционирование действующего права как социального института, перспективы его развития, то есть прошлое, настоящее и будущее уголовного права»¹³¹.

Что касается философской основы исследований российских ученых, то Б.В. Волженкин отметил, что в большинстве случаев они ограничивали себя работой с философией в виде контакта с методом диалектического материализма, предусматривающего изучение уголовного права как явление общественной жизни, органически связанное с конкретными условиями действительности.

В учебнике по уголовному праву, вышедшем в свет в 2008 г. под редакцией И.Я. Козаченко, отсутствует раздел, посвященный науке. Представления ученого о науке включены в параграф о социальных гранях уголовного права. В нем уголовное право рассмотрено как: 1) исторически непреходящая реальность; 2) социальная ценность; 3) научное явление; 4) отрасль права как необходимый обществу и государству уголовно-правовой инструментарий для эффективного влияния на реальные поступки людей, исключая из них или ограничивая преступные; 5) предмет творческого и профессионального познания, т.е. как учебная дисциплина. При этом под уголовным правом как наукой юрист понимал явление, включающее в себя «самые разумные и прогрессивные идеи, питающие законотворческую и правоприменительную деятельность государства»¹³². Нужно отметить, что это определение не сильно отличается от понятия «уголовное право» как учебной дисциплины, поскольку, по его убеждению, она занимается тем, что «помогает юристу обрести комплекс необходимых знаний для решения серьезных уголовно-правовых проблем»¹³³.

Далее в учебнике обобщены сложившиеся взгляды на науку. Сначала обращено внимание на многоаспектность науки и на ее сопряженность с уголовно-правовой культурой нации, на ее включенность в борьбу с преступной идеологией и преступностью в обществе вообще. Затем — на отличие уголовного права как науки от уголовного права как отрасли права, которое «заключается не только в доктринальной оценке того, что мы имеем на сегодня, но и в выработке уголовно-правовых идей, взглядов и знаний об уголовном законе, принципах, истории и перспективах развития отечественного и зарубежного уголовного права, о преступлении, наказании и других мерах уголовно-правового воздействия»¹³⁴.

Отличие науки уголовного права от иных форм проявления этой отрасли реализуется через то, что она познает ее институты, во-первых, как правовые явления, во-вторых, в их ретроспективе и, в-третьих, через преломление на практике. То есть специфичность науки состоит в возможности применения комплекса методов и точек обзора для познания рассматриваемого феномена. Более того, отличительная черта науки состоит в ее возможности развивать различные уголовно-правовые теории, на что редко обращают внимание специалисты, хотя за этим наблюдением стоит важное различие между наукой и теорией уголовного права, указывающее на их взаимное соотношение. Первое является включающим, а второе — включаемым. Для выполнения своей задачи наука занимается изучением зарубежного законодательства и международно-правового опыта, мониторингом и обобщением правоприменительной практики, разработкой рекомендации по модификации мер борьбы с отдельными видами преступлений и с преступностью в целом. «Иными словами, суть науки уголовного права выражается в систематизации всей совокупности знаний, относящихся ко всем институтам уголовного права. <...> При этом цель науки и научной деятельности он обнаружил в том, чтобы заставить “работать” отрасль на благо личности, общества и государства»¹³⁵.

По-иному к раскрытию значения и содержания науки уголовного права подошел коллектив Московского государственного университета имени М.В. Ломоносова. Он дал определение науки, перечислил методы познания, обратил внимание на значение науки для правоприменительной и законотворческой деятельности, а также на взаимосвязь науки с иными дисциплинами криминального цикла. По мнению авторов, «уголовно-правовая наука представляет собой область знаний об уголовно-правовых явлениях (уголовном законе, преступлении, наказании, иных мерах уголовно-правового характера и т.д.), об истории уголовного права, тенденциях его развития, путях совершенствования, о зарубежном и международном уголовном праве»¹³⁶.

Современные представления о науке и знании, их взаимосвязи и составе

Исключением из общего правила является позиция С. Боронбекова, который рассмотрел науку уголовного права и лаконично изложил представления о ней по всем правилам гносеологии. В первую очередь он связал науку со знанием как своим субстратом и заявил о том, что наука есть система знаний о закономерностях развития природы, общества и мышления, сфера человеческой деятельности, что наука — это не только результат, но и процесс. Опираясь на энциклопедические словари, дал следующую формулировку: «…являясь особой формой познания мира и его преобразования, наука охватывает как деятельность по получению нового знания, так и ее результат — сумму знаний, лежащих в основе научной картины мира»¹³⁷. Во вторую очередь он констатирует, что наука и теория не являются синонимами ни в терминологическом, ни в функциональном плане. Теория для науки уголовного права является формой выражения. И далее отметил, что основное предназначение науки заключается в выработке и теоретической систематизации объективных знаний о действительности. При этом, в отличие от обыденного познания, наука «…ориентируется на поиск сущности, истины, то есть того, что не лежит на поверхности явлений и процессов, не дано непосредственно чувствам, более того, скрыто от них»¹³⁸.

Опубликовано не так много работ, посвященных науке уголовного права. В ней до сих пор не сформировался кластер, регулярно и профессионально занимающийся проблемами гносеологии уголовного права. Имеющиеся труды указывают на разовое или эпизодическое обращение авторов к вопросам науки, ее существа и содержания. Если говорить точнее, то происходит отвлечение специалистов на дилеммы научного мышления, так как основные усилия они тратят на познание иных, узкоспециализированных уголовно-правовых тем. В результате сложилось положение, при котором научные исследования активно и широко проводятся, но среди них в большом дефиците остаются изыскания, посвященные самой науке. Наука развивается, не заботясь о самой науке.

Не менее очевидным является то, что качество представлений криминалистов о науке варьируется на уровне материала, предложенного и растиражированного учебными пособиями, в нормативных критериях к которым еще сохраняются требования изложения знаний о науке и ее методах. В результате сложилась парадоксальная ситуация, при которой возникла возможность использовать научные методы без знаний о самой науке, закономерностях и тенденциях ее функционирования. Специалисты часто используют термин «наука», однако редко его раскрывают и, как следствие, используют по назначению¹³⁹. Редкое исключение составляет дискуссия, развернувшаяся между академиком В.Н. Кудрявцевым и профессором А.В. Наумовым, а также присоединившимся к ним коллегам. Но и эта дискуссия главным образом была посвящена вопросу оценки состояния некоторых элементов отечественной науки уголовного права. Общее представление о науке и науковедении в российском уголовном праве можно составить только по результатам отыскания в научных изданиях суждений ученых и сложения из них как «фрагментов» итоговой картины.

К числу немногих специалистов, занимающихся разработкой самой науки, относится Г.В. Верина. Она постаралась отыскать сущность науки и сравнить этот термин с другими понятиями. Прошла по пути от определений науки, которые дают толковые словари, до дефиниций, предлагаемых представителями науки уголовного права. Если в первых источниках наука в общем и целом единообразно объясняется как система знаний о закономерностях в развитии природы, общества и мышления, во вторых она раскрывается по-разному. Понятие «наука уголовного права» трактуется криминалистами то как «догма» (П.П. Пусторослев), то как «наука о человеке» (В.В. Есипов). Или как «исследование взаимно дополняющих и друг друга обусловливающих понятий: понятия о преступном деянии и понятия о наказании» (И.Я. Фойницкий). В XX в. внимание исследователей переключилось с понятия «наука» на понятие ее предмета. Стали предприниматься попытки разработки последнего для прояснения первого.

Отметив переключение исследователей с понятия «наука» на понятие ее предмета, Г.В. Верина не пошла дальше и не обнаружила, что дискуссия о науке, ее феномене и содержании, о «внутренних органах» науки переведена современными криминалистами в плоскость вопросов о ее предмете, задаче и методах, т.е. в область сугубо внешних атрибутов науки, где ее значение предлагается выяснять, как правило, «через суммирование основных задач, стоящих перед российской уголовно-правовой наукой в современный период»¹⁴⁰. К сожалению, Г.В. Верина не обратила должного внимания на избавление специалистов от категории «знание» из формулируемых ими определений науки. Она сосредоточилась на наличии или отсутствии в предлагаемых учеными определениях отдельных элементов. Например, упоминаются ли в них категории «преступление» и «наказание» как два важнейших «кита» науки уголовного права. Придается ли в разрабатываемых дефинициях значение человеку, который совершает преступление и терпит наказание. Выясняет причины выбытия человека и появления в определениях о науке терминов «право» и «закон». Результаты сравнительного исследования позволили Г.В. Вериной сделать заключение о том, что наука права представляет собой незамкнутую и эволюционирующую систему «…концепций по вопросам преступления и наказания, носителем которых выступает человек, не только обязанный воздерживаться от совершения преступления, но и обязанный претерпевать уголовно-правовое воздействие (в виде порицания государства в форме обвинительного приговора суда, уголовного наказания или иной меры уголовно-правового характера) в случае совершения преступления»¹⁴¹.

Исследование элементов науки уголовного права провела О.А. Яковлева и констатировала, что специалистами до сих пор не выработана единая система элементов науки уголовного права, наиболее полно отвечающая сущности самой науки. Углубившись в теоретико-ретроспективный аспект, О.А. Яковлева показывает, что «данную систему образуют уголовная догматика как выражение потребности в исследовании и систематизации материала, содержащегося в уголовном законодательстве, иной нормативной базе, теории; уголовно-правовая политика как необходимость критического отношения к уже существующим явлениям и, как следствие, работа по их улучшению; этиология как необходимость исследования причин преступности. Преступность есть следствие каких-то причин, не открыв их и не воздействуя на них, нельзя изменить и следствия»¹⁴².

Профессиональным познанием феномена науки уголовного права занимается Н.А. Егорова. Науку этой отрасли права она назвала одной из самых смелых и самокритичных. В ее понимании наука представляет собой отрасль знаний, имеющая дело с социальной патологией, преступностью и средствами ее «лечения». Как одна из отраслей знания уголовное правоведение стремится к взаимодействию с другими сферами знаний. Без конвергенции с ними оно не способно решить стоящие перед ним задачи. В состоянии замкнутости, т.е. только доктринальными силами и в пределах текста уголовного закона, без опоры на философию, историю, социологию, криминологию и другие науки, в том числе математику, нельзя осуществить полноценное уголовно-правовое исследование и выработать на его основе выверенное практическое решение. Обзор современных источников по уголовному праву позволил ей сделать вывод, что одной из ключевых задач науки исследуемой отрасли права становится познание самой себя, определения места в системе иных духовных феноменов и выявления своих внешних зависимостей. На первостепенность этой задачи, по мнению Н.А. Егоровой, указывает «…повышенный интерес наших специалистов к таким концептуальным вопросам, как предмет уголовного права, его методология, легитимация уголовного права, а также действительная роль уголовного закона в регулировании поведения людей… реальная (не предполагаемая) опасность тех или иных видов поведения, понятия преступления и состава преступления и пр. <...> Актуализация указанных тем доказывает, что помимо традиционного, экстенсивного пути развития, который предполагает следование за уголовным законодательством в целях его познания и оценки, наметилась тенденция к изучению философских, социальных, моральных, психологических, религиозных оснований уголовного права»¹⁴³.

В отличие от своей коллеги Р.А. Базаров исследовал понятие науки уголовного права без углубления в толковые словари и начал с определений, что даны в юридической науке. Сослался, в частности, на предложенную В.М. Сырых дефиницию, в которой под юридической наукой понимается многофакторная система знаний о государстве и праве, накопленных обществом за время его существования¹⁴⁴. Затем он без исследования взаимосвязанности общетеоретических и отраслевых понятий о науке перешел к объяснению происхождения понятия «уголовное право». После этого обратился к распространенному в юридической литературе и сформулированному Б.В. Волженкиным определению, в котором «под наукой уголовного права понимается система представлений, взглядов, идей об уголовном законодательстве, его социальной обусловленности, научной обоснованности, эффективности в деле противодействия преступности, а также о закономерностях и тенденциях дальнейшего совершенствования уголовного законодательства, об истории уголовного права, о зарубежном и международном уголовном праве»¹⁴⁵.

В дальнейшем ученый перешел к обзору основных отраслевых исследований, сделавших существенный вклад в становление науки уголовного права в период до 1917 г. Он не стал углубляться и заниматься перепроверкой состоятельности современных представлений о науке уголовного права. Также не обратил внимания на то, что наука начинается с мысли о праве. Правильное мышление о праве, т.е. научное, образует знание и познание предмета. Иными словами, Р.А. Базаров ничего не сказал об исходных началах науки.

О существе науки рассуждает Ю.В. Голик, обративший внимание на принципы науки уголовного права. Они, по его мнению, не являются принципами уголовного права или законодательства, частично могут совпадать, но это совпадение будет только внешним сходством. Поскольку у принципов науки уголовного права стоят другие задачи, то она должна рассматриваться отдельно и самостоятельно. Принципы обеспечивают приемлемость и удовлетворенность научными исследованиями, их способность отражать реальность. В отсутствие принципов, отмечал ученый, «каждый будет делать все по-своему, а полученные результаты нельзя будет ни проверить, ни сопоставить друг с другом. Все исследования будут проводиться как бы в разных системах координат»¹⁴⁶.

Принципы — это научные формулировки, положенные в основу теории. Они образуют крепкий фундамент возводимого знания. При этом конструкция самого знания может меняться. К числу ключевых принципов науки уголовного права он отнес историзм, преемственность, методологичность, системность, критичность, связь с жизнью, целеопределенность, независимость, проверяемость (верифицируемость). Их совокупность должна позволять «получать именно те результаты, которые максимально объективно отражают окружающую нас реальность. Никакого приукрашивания и никакого очернения, только то, что есть. Правда, как она есть, может не всем понравиться, но она и не должна всем нравиться. Иначе она перестанет быть правдой»¹⁴⁷.

Позитивизм и другие учения в составе знания об уголовном праве

Заслуживает внимания работа К.А. Сыча, посвященная позитивизму в науке уголовного права, присутствие которого, по справедливому замечанию ученого, продолжительное время находилось в стороне от общей теории права. Автор стал одним из немногих специалистов, кто обратил внимание на позитивистский сценарий развития современной российской науки. Через экскурс в историю выявил, что позитивизм как новое научное течение пришел в юридическую науку в конце XIX в. и ознаменовал своим пришествием ее избавление от жесткого влияния философии, продолжительное время выступавшей главным источником знания, в то время как другие отрасли знания еще не были достаточно развитыми и самостоятельными. С приходом позитивизма, основанного на эмпирических данных антропологии, статистики, психологии и социологии, наука уголовного права перешла из разряда теоретических в прикладные дисциплины.

Философия отпала еще и потому, что она, по мнению К.А. Сыча, как мировоззренческая наука лишена единой системы знаний и фактически состоит из великого множества самых различных школ, учений, воззрений. В отличие от философского многообразия позитивистское течение в науке уголовного права реализовывало прямо противоположный подход. Собирая и соединяя в себе данные указанных наук, позитивизм старается обосновать и утвердить принципы абсолютного детерминизма, а позитивистские исследования ставят себе основной научной целью получение универсальных методов, способных эффективно противостоять преступности по сравнению с традиционными мерами уголовной юстиции. С учетом этого правовед пришел к выводу, что ключевые различия между существующими направлениями в науке уголовного права вызваны их неодинаковым пониманием философского вопроса о свободе, воле человека, в том числе его свободы в выборе преступного поведения¹⁴⁸.

Исследование исторических предпосылок формирования отечественной науки уголовного права привело Б.А. Молчанова и Ю.С. Анциферову к противоположным выводам. По их мнению, важнейшее значение в деле становления науки рассматриваемой отрасли права сыграла «старейшая» по времени формирования классическая школа уголовного права. То есть та школа, которая возникла в XVIII–XIX вв. и основывалась на осмыслении и адаптации к своей материи прогрессивных для своего времени идей философов-энциклопедистов — Вольтера, Ж. Руссо, Ш. Монтескье и других об общественном договоре и свободе личности, а также учений лучших представителей немецкой философии — И. Канта и Г.В.Ф. Гегеля о «свободе личности», «свободе воли», «справедливости» и др.

Представители позитивного направления, по словам ученых, попытались взять реванш. Они отметили допущенные пробелы классической школы и на их основе попытались поставить под сомнение ее состоятельность. Предложили отказаться от неоднозначного по своему содержанию метафизического понятийно-категориального аппарата классической школы уголовного права, компенсировав его отсутствие своими естественнонаучными вариантами ответов на вопросы уголовно-правового порядка. Речь идет о компенсации прикладными знаниями из антропологии, медицины, биологии, физиологии и других дисциплин. Однако, по убеждению ученых, попытки коренного переосмысления позитивными школами основ уголовного права, которое длилось более ста лет, не увенчались успехом. Идеи о замене в парадигме уголовного права преступления на преступника, субъективное вменение на объективное, а также предложения по деюридизации таких категорий, как «вина» и «вменяемость», остались не поддержанными временем.

Отдельно специалисты обратили внимание на потребности государства и проблемы общества как на основные активаторы и двигатели науки. Именно потребности и проблемы требовали первоначально систематизации, а затем кодификации уголовного законодательства. Содержание научных исследований знаний также зависит от уровня развития социума и сформировавшейся картины мира. Усложнение общественного устройства вело к модификации права, и если внешняя среда приводила к наращиванию объема правового материала, то наука всегда обеспечивала его качество¹⁴⁹.

Также следует отметить работы Т.А. Родионовой и О.А. Яковлевой, занимавшихся исследованием роли науки уголовного права на ранних этапах ее становления. Историко-правовой анализ привел их к согласию с выводами известного историка права Г.С. Фельдштейна и к пониманию того, что первые проявления науки уголовного права не выходили за пределы простого описания уголовно-правовой практики, а ученая разработка права играла вторичную роль. В законодательных сборниках, посвященных и предшествующих составлению уголовных уложений, они не нашли подготовительной работы, которую можно было бы охарактеризовать как научную. Становление отраслевого законодательства XVII–XVIII вв. обусловливалось главным образом развитием общественных отношений, требованиями повседневного быта. Деятельность по совершенствованию нормативного массива осуществлялась официальными лицами, представлявшими не столько научную, сколько практическую сторону права. Производимая государством систематизация норм уголовного права, конечно, не была лишена теоретической основы, но научные достижения нередко носили практический характер. Отсутствовала доктринальная разработка основных идей уголовного права.

По результатам исследований специалисты предложили отличать историю науки уголовного права от истории уголовного законодательства. При этом отмечали, что именно увеличение объема нормативного материала обусловливало появление различных уголовно-правовых школ. Процесс взаимодействия теоретических решений и юридической практики давал импульс развитию науки уголовного права¹⁵⁰.

Первая половина XIX в. обозначена специалистами как период обработки права путем соединения и консолидации различных течений науки и практики. В этот период наука отечественного уголовного права уже представляла собой широкий спектр научных разработок и практических приемов осмысления материалов уголовно-правового характера. Массив юридических знаний западного и отечественного происхождения являлся предметом исследования ученых-догматиков, которые делились на два течения: историко-догматическое и философско-исследовательское. Параллельно развивались учения естественно-правового характера, видящие основу преступного поведения человека в его умозаключениях. Обобщение юридических трудов теоретической и практической направленности стало основной задачей ученых.

В связи с возникшим многообразием научных течений и школ возникла потребность в достижении «компромисса» взглядов и идей, что предлагалось достичь через их консолидацию. За достижение этой цели взялись ученые, представляющие в основном эклектическое направление в науке уголовного права. За и против эклектизма высказывались разные точки зрения. Одни считали, что «эклектизм ведет к “нивелировке” и сглаживанию существующих в теориях крайностей»¹⁵¹. Другие отмечали, что «без стремления к единообразному пониманию вещей нет научного мышления: но жизнь шире теорий, и самая строгая доктрина должна, в конце концов, обратиться к эклектизму»¹⁵². Тем не менее востребованность эклектизма оправдывала практика, нуждавшаяся в нем при разработке в Российском государстве уголовного права и проходившая по пути изучения делопроизводства и заимствования западноевропейских учений. К эклектизму также подстрекала работа по созданию Свода законов Российской империи, когда уголовное право стало предметом специального изучения и преподавания в университетах¹⁵³.

* * *

Таким образом, на начальном этапе образования уголовного права о нем шла речь как об отрасли законодательства и области науки, о причастности науки к развитию различных теоретических школ. После формирования в дореволюционный период и выделения среди прочих классической школы уголовного права как наиболее выверенного и самодостаточного научно-теоретического направления были созданы предпосылки введения в оборот категории «теория уголовного права». В советское время, когда была проявлена нетерпимость к иным школам уголовного права, активно использовалось и закрепилось в научно-образовательном обороте понятие «теория уголовного права». Кроме марксистско-ленинской теории существование других учений не признавалось. Это привело к утрате актуальности дискуссии о школах уголовного права и вырабатываемых ими теориях как о некоем множестве, которое охватывается понятием «наука» и составляет ее многообразное и неотъемлемое содержание.

В современных исследованиях познанию категорий «знание», «наука», «теория» уделяется незначительное внимание. Их оставление в качестве познанных и неактуальных явлений привело к вытеснению из сферы научного интереса вопросов о внутренних механизмах образования научных представлений, их эволюции в пространстве и во времени. В большинстве выработанных дефиниций существо науки сведено к исследованию природы преступления и наказания, к поиску средств по искоренению преступлений и совершенствованию мер наказания. Задача по получению наукой знания как своей первой и основной цели в проанализированных определениях ставится крайне редко. Но и в этих случаях знанию придается подчиненное положение. Оно упоминается в составе либо науки, либо теории. С помощью знания раскрываются их определения.

Разработчиками теоретических и практических основ уголовного права часто упускается из виду то, что в структуру знания и состав его основных источников как наиболее широкого явления входят философия, математика, религия, общественный и даже бытовой опыт, т.е. те области, от которых наука уголовного права часто дистанцируется. При выработке и раскрытии термина «наука» специалисты нередко идут от определения уголовного права к определению науки этой отрасли права, в то время как по правилам гносеологии нужно идти по пути от науки в целом к науке уголовного права в частности. Следует учитывать, что всякому научному знанию предшествует знание в принципе, вмещающее в себя в недифференцированном виде как научные, так и ненаучные представления о реальности, ее субъектах и закономерностях их функционирования.

Исследование дискуссии о науке уголовного права в ее ретроспективе показало, что с момента своего зарождения по настоящее время она во многом осталась неизменной по составу и актуальности. Развитие этой дискуссии не привело к приобретению ею новых качеств и к преобразованию высказанных на первоначальных этапах суждений о науке в научно обоснованные и самодостаточные дефиниции, включающие в себя описание не только внешней стороны науки, но и внутренней, т.е. отсутствуют отсылки к тем ее составным элементам, которые обеспечивали бы выход науки в области знания, познания и сознания. О науке и о процессе образования научного знания до сих пор остается возможным судить только по ходу той самой дискуссии, ее изменчивости, интенсивности и по кругу вовлеченных в нее вопросов.

Глава 3.
СОСТОЯНИЕ СУБЪЕКТОВ УГОЛОВНО-ПРАВОВОГО ЗНАНИЯ

В главе предпринята попытка выявить основные критерии и показатели, которыми руководствуются специалисты при оценке устойчивости уголовно-правовой сферы. Определен уровень взаимопонимания субъектов уголовного права как индикатор состояния этой отрасли права и лежащего в ее основе знания. Диагностированы «пороки» научного познания уголовно-правовой реальности; «пороги» практического понимания уголовно-правовой действительности; пределы профессионального восприятия преступности; издержки в социальном восприятии уголовного правопорядка.

Названным способом и путем выяснено качество уголовно-правового знания и его роль в механизме реализации широкого круга социальных процессов. В параграфе 3.1 рассмотрен состав субъектов познания криминальной реальности и его изменение под влиянием трансформаций, проходящих на микро-, макро-, мега- и метауровнях. В параграфе 3.2 исследовано знание, на основе которого ученые пришли к выводу о кризисе уголовного права. В параграфе 3.3 изучено знание, убеждающее правоприменителей в стабильности установленного ими правопорядка и отсутствии кризиса. В параграфе 3.4 выявлена структура «легальных» и «нелегальных» факторов, влияющих на формирование профессионального знания о преступности и наказуемости. В параграфе 3.5 верифицировано знание, лежащее в основе общественного сознания и системы юстиции, не обеспечивающей защиту социума от радикальных социальных катаклизмов.

3.1. Состав субъектов познания и его трансформация

■ Социальный контекст и его значение для знания ■ Вызовы времени и их влияние на научное знание ■ Право в контексте национальных и транснациональных интересов ■ Консервативность субъектов знания и ее последствия ■ Глобализация и ее воздействие на появление новых субъектов уголовно-правового знания

Страна полна людьми, специально занимающимися
комментированием и разъяснением остальным гражданам
таинственной науки — юриспруденции.
П.А. Гольбах.
Избранные произведения

Социальный контекст и его значение для знания

Задача по оценке состояния субъектов уголовно-правового знания не решается за счет односложных познавательных операций. Тем более история науки подтверждает, что среди теоретиков уголовного права немногие задавались вопросами подобного рода. Речь велась главным образом о преступлении, наказании или других уголовно-правовых феноменах как об объектах познания; вопросу субъектов, от уровня и качества знания которых напрямую зависит познаваемость криминального мира и его закономерностей, значение не придавалось.

Дополнительные затруднения процессу решения задачи по оценке состояния субъектов уголовно-правового знания добавляет социальный контекст, в условиях которого эта задача ставится. Субъектов еще необходимо найти в гуще контекста. Отделить их друг от друга и самого контекста, чтобы не смешать и не спутать их состояния. Но на самом деле контекст задает не «дополнительное затруднение», а основное, поскольку сами субъекты знания, их совокупность образуют состав контекста, круг действующих в нем лиц. В связи с этим изучение контекста, его структуры и круга участников является важным и необходимым этапом на пути познания состояния субъектов уголовно-правового знания. Через познание контекста выявляется реальный состав искомых субъектов, а не нормативный.

Более того, контекст делает рассматриваемую тему актуальной либо указывает на ее невостребованность. Он же определяет внешние (общие) условия изыскания и наряду с сугубо внутриотраслевыми (гносеологическими) показателями и маркерами задает свой критерий при оценке как самого знания, так и его субъектов. Причем этим критерием служат жизненные обстоятельства, наполняющие собой социальный контекст и на себе испытывающие пригодность и прочность эксплуатируемого знания, его шаблоны и методы, способность справиться с новой реальностью. Эти же жизненные обстоятельства способны порождать новых субъектов социальной активности, вводить их в картину контекста и состав субъектов знания, тем самым упрощая их или усложняя.

Вызовы времени и их влияние на научное знание

Каков современный контекст? Это вопрос, который, несмотря на большие усилия гуманитарной науки, до сих пор остается открытым. Достижений на пути покорения этого вопроса пока немного. Некоторые ученые констатируют, что «специфика развивающегося момента — тотальная трансформация жизненного пространства. Неопределенность и ее имманентность текущему времени стали основными характеристиками современной жизни. Теперь она напоминает собой сложный и трудно идентифицируемый референт»¹. Глобализация, к примеру, привела к дефрактации обществ, детотализации пространств, делегитимации политико-правовых режимов и дефростации конфликтов различных уровней. Из-за развития и внедрения всепроникающих информационно-сетевых процедур в повседневной среде, по признанию обществоведов, невозможно выделить активную и решающую историческую мутацию даже в искусстве и науке.

В ответ на вызовы времени исследователи высказывают разные мнения. Одним кажется, что дилемма поиска и освоения «нового» пути — это проблема преходящая, или «сезонная», решение которой подвластно во многом самому времени. Они полагают, что после общественного выбора и цивилизационного поворота наступит очередная эпоха стабильного и планомерного освоения обновленной картины мира. Свои ожидания основывают на заверениях знатоков кибернетики о том, что критическое состояние системы заканчивается нахождением нового устойчивого состояния². Другие небеспочвенно сомневаются в такой позиции. Утверждают, что переходный период уже пройден, а неопределенность и нескончаемые турбулентности есть качества искомого пути. Нестабильность рассматривают как норму жизни, которой имманентны процессы внезапных ускорений, резких замедлений и даже неожиданных возвратов в прошлое. Третьи свидетельствуют о кризисе, который приобрел системный характер, поскольку традиционное обществоведение не производит знаний о новом обществе и уже не справляется с объяснением изменившейся социальной реальности³.

Применительно к российскому обществу специалисты сходятся во мнении, что усложнение его функционирования обусловлено рядом накладывающихся друг на друга внутренних и внешних причин. К числу первых относят то, что оно уже более двух десятилетий находится в состоянии транзитивности, т.е. перехода от одной (советской) шкалы ценностей к новой, пока еще не до конца определенной и освоенной системе взглядов. Во вторую группу детерминант включают то, что «российское общество, как и все мировое сообщество, ускоренно отрывается от классического миропонимания и переходит в эпоху глобализма»⁴.

Искать и вычленять в таких условиях субъектов знания и тем более оценивать их состояние весьма проблематично. Положение дел осложняется еще и тем, что все поднятые вопросы о состоянии современного общества в неменьшей степени касаются сферы самого знания. Как минимум встает вопрос о роли знания в кризисе современного общества. Постиг ли кризис само знание? Если ответ на вопрос о кризисе знания, не позволяющего сегодня распознать и определить целый ряд протекающих в социальной сфере трансформаций, представляется в некоторой мере ясным, то каковым является положение субъектов знания? Насколько не самый лучший исход знания связан с состоянием его субъектов? Может быть, необходимо вести речь не о кризисе знания, а о стагнации субъектов знания? И приведет ли измененный социальный контекст к модификации состава субъектов знания, к его расширению или сужению?

Юридическая мысль не уделяет должного внимания заявленным вопросам. Она в основном сосредоточена на фиксации существенных изменений в социальной жизни и формирования новой реальности. Прежними силами и средствами пытается определить ее качества и свойства, достигнуть понимания зарождающихся тенденций и закономерностей, уловить их появление. В ответ на результаты диагностирования мысль стремится самоизмениться, сформулировать обновленную парадигму мира, помогающую разобраться с протекающими трансформациями.

На фоне отмеченных процессов в социальных науках произошли изменения. И в первую очередь переоценка качества того знания, которое этими науками накоплено за продолжительный период. Правоведение не исключение. Прежняя удовлетворенность знанием переродилась в понимание того, что «со времен Аристотеля происходил не последовательный прирост знания, связывающий в систему предыдущие и последующие результаты исследований, а их механическое сложение, что привело к образованию в начале XXI в. громадного конгломерата из взаимоисключающих идей, подходов и исходных принципов»⁵. С учетом этого актуализировались вопросы о разработке конструкций изменчивости жизни. Начали предлагаться и обосновываться интегративные концепции коллективного и индивидуального устройства, которые в большинстве своем оказываются элементарными дизъюнкциями. Полилектика стала доминирующей мировоззренческой позицией. Среди специалистов получила распространение идея ненужности и невозможности выработки какой бы то ни было культурной традиции как значимого культурного опыта.

Отечественная юридическая мысль не упускает из виду названные оценки. Она ощущает наличие серьезного кризиса в зоне своей ответственности и занимается поиском выхода из него, пытаясь оценить состояние отраслей права и диагностировать детерминанты кризиса. На философском и общетеоретическом уровнях находят отражение идеи о необходимости познания права транзитивного типа⁶ и разрешении сложностей, связанных с его реализацией в условиях глобализации⁷. Излагаются результаты анализа развития государства в условиях перехода от одного общественно-политического строя к другому⁸. Выходят в свет статьи, содержащие озабоченность кратно увеличивавшимися в эпоху глобализации рисками и неэффективностью прежних юридических механизмов противодействия угрозам безопасности.

Право в контексте национальных и транснациональных интересов

Сложнее обстоит дело с восприятием и адаптацией отмеченных процессов отдельными отраслями права. На их уровне ощущается дефицит внимания специалистов к социальному контексту национального права и его готовности к действию в условиях глобализирующегося мира. Ряд из них продолжает концентрировать свои усилия преимущественно на организационно-структурных качествах правовой системы, т.е. на ее статике. Усердно обосновывается необходимость поиска четких и юридически непротиворечивых механизмов реализации права⁹, что вряд ли достижимо в условиях нарастающего объема законодательного материала. Предлагается не проявлять беспокойства и развивать сложившиеся еще в XVIII–XIX вв. идеи права, приспосабливать их к новым реалиям¹⁰.

Вместе с тем социальная практика доказывает, что объективных оснований для успокоенности не имеется. Только один пример из современной жизни способен убедить в том, что представители отдельных отраслей права еще не до конца осознают последствия наступающих и в определенной мере уже наступивших для некоторых стран перемен. Речь идет о «цветных революциях». Одна из отличительных их особенностей состоит в стремлении подорвать общество изнутри. Для достижения этой цели объектом агрессии выбирается национальное право, рассматриваемое как главная преграда на пути реализации интервентами своих интересов. Используется «слабость» правовой системы, ее негибкость, рудиментарность в оценках своего места и роли в текущих социальных процессах, неспособность увидеть себя в качестве объекта посягательств, противостоять угрозам, мобилизовывать своих субъектов к отражению различных атак.

Иными словами, эксплуатируется неспособность системы национального права и ее субъектов к саморефлексии, т.е. к производству знания о своем состоянии и основанной на нем уверенности субъектов в собственной правоспособности. Дефицит этих знаний, выполняющих в составе правового организма иммунную функцию (сопротивляемость к чужеродным проникновениям), замещается «фейками» о порочности органов правопорядка из-за их сращивания с дискредитировавшей себя политической властью, о нелегитимности других институтов права по причине их неэффективности в разрешении социальных проблем, а также о необходимости отвержения предусмотренных избирательным правом средств и механизмов политико-правового сдерживания и разрешения общественных междоусобиц в связи с их тотальной зависимостью от бюрократии, высокой степенью фальсифицируемости.

Но самый главный недостаток состоит в статичных мировоззренческих установках действующего права, основанных на классических теориях равновесия и готовых только к простому повторению производства тождественного. Они не предрасположены, говоря словами Н. Лумана, к оперативному и беспрерывному самообновлению, непрерывному воспроизводству и констелляции элементов для нового вида стабильности — динамической стабильности¹¹. Отраслевые юридические дисциплины продолжают рассматривать свой объект, по классификации В.С. Степина, как простую (малую) систему¹² или как «продукт», предназначенный для сугубо внутреннего («местечкового»), в основном межличностного «употребления». Они по-прежнему слабо допускают, что в защите могут нуждаться не только конкретные блага, межсубъектные связи и отношения, которые охраняются законом, но и само по себе внутреннее право как саморегулирующаяся, саморазвивающаяся, устойчиво воспроизводящаяся и сложная организованность.

В зарубежных правовых исследованиях к издержкам переходных периодов приковано пристальное внимание. Специалисты признают, что присущая им чрезвычайная разрушительная сила способствовала появлению мощной критики традиционного понимания права, переоценке форм современного правового сознания. Подтолкнула к развитию междисциплинарной области «правосудия переходного периода», включающей набор институтов различных отраслей права. Привела к поиску нового понимания права на стыке национальных и транснациональных интересов. Обратила внимание на появление ранее неизвестного объекта правового регулирования, состав которого образуют конфликтующие социальные рациональности¹³.

Значительные усилия иностранных коллег сосредоточены на обосновании необходимости защиты гражданского общества — основной и движущей силы любого правопорядка — от спекулятивных политических решений и рефлекторно следующих за ними форм правотворчества. Изучаются особенности поведения судебных и иных правоприменительных органов в «переходные периоды», их роль в обеспечении правопорядка при противостоянии и смене разных политических режимов. Оцениваются возможности юстиции по сохранению своей независимости от противоборствующих сторон¹⁴. Ищется ответ на вопрос: должны ли реакции на сильные кризисы всегда быть конституционными? Моделируются разные типы поведения власти в условиях чрезвычайных ситуаций, просчитывается их эффективность и пагубность влияния на право¹⁵.

Консервативность субъектов знания и ее последствия

Транзитивные процессы демонстрируют убедительные примеры того, как национальное право и знание о нем, предназначенные в основном для внутреннего пользования, могут стать предметом внешнего влияния или транснациональных интересов. Эти процессы, конечно, не исчерпывают всех видов угроз, которые могут довлеть над правом как социальной ценностью и национальным достоянием. Трансформации выявляют только один из множества срезов рассматриваемой темы. Поиск других видов опасностей и иных кандидатов на место субъектов знания о праве в целом и правовой реальности в конкретной стране можно продолжить. Однако уже на данном этапе возможно и важно обратить внимание на то, что проблемы права обусловлены не только издержками социальных модификаций. Свой вклад в снижение эффективности права вносит неадаптивность субъектов знания и несовершенство их познавательного процесса, который не предлагает методологических средств, позволяющих на институциональном и концептуальном уровнях отслеживать соответствующие риски, а в целом ориентировать право и его субъекты в меняющихся обществе и мире, в условиях становления новых правил их взаимодействия. Не дает оснований для целостной и перманентной оценки состояния уголовного права и влияющих на него факторов.

Не меньшее значение имеет то, что наука не имеет полного представления о составе субъектов, так или иначе участвующих в производстве уголовно-правового знания либо влияющих на этот процесс. Точнее она живет утратившими силу стереотипами и причисляет к субъектам знания в основном научное и профессиональное сообщества. Остальных относит либо к носителям, либо к пользователям знания.

Однако действительность сложнее. Если с позиции прежнего и во многом ныне действующего взгляда уголовно-правовой порядок воспринимается как статическая данность, то современный социальный контекст требует включать в знание о нем представления о праве как о действии, процессе и деятельности, одновременно реализующихся на микро-, макро-, мега- и метауровнях. На этих же уровнях предлагает отыскивать субъектов не только конкретных правовых событий, но и уголовно-правового знания. Для правильной оценки окружающей действительности и сохранения возможности оказания на нее надлежащего влияния уголовно-правовое знание должно изменить собственную структуру и впредь предусматривать совокупность отвечающих отмеченным уровням факторов, с их помощью получать характеристики об уголовном праве как о динамической целостности.

Один ряд показателей связан с внутренней специфичностью уголовного права и должен учитывать то, что оно призвано оперировать неотъемлемыми, самыми насущными и чувствительными для индивида и всего общества ценностями (жизнью, свободой, собственностью и т.д.). Уголовному праву предначертано в синхронном режиме заниматься и охраной отмеченных благ, и их соразмерным ограничением или даже отъемом у виновных лиц. Поэтому всегда важно следить за тем, чтобы право в своем практическом выражении отвечало собственному назначению, его повседневное функционирование или историческая трансформация не приводили к изменению своим бытийным основам.

Другой ряд критериев касается социальной обусловленности уголовного права. Обязан отражать и реагировать на традиционно повышенный к этому праву интерес его основных субъектов — личности, общества и государства, с вниманием относиться к положению каждого из них в системе уголовного права. Заботиться о равноправных условиях доступа к его охранительным механизмам и ресурсам. В переходные периоды, один из которых по общему признанию в настоящее время переживает российское общество, чуткость социума к уголовно-правовой проблематике значительно возрастает. Восприимчивость обостряется под влиянием социальных антагонизмов, которые в транзитивных обществах достигают предельных значений.

Третья группа факторов обусловлена многогранностью уголовного права, его местом в ряду других социальных регуляторов, зависимостью от состояния иных отраслей права, сфер жизнедеятельности и окружающей среды. Глобализирующийся мир привнес в отмеченную зависимость свои коррективы, увеличил число образующих ее постоянных и переменных констант. Отвечая своему основному призванию, этот мир самым первым делом значительно расширил круг заинтересованных в рассматриваемом праве лиц, приумножил внимание к его состоянию, добавил новые точки для обзора этого права.

Глобализация и ее воздействие на появление новых субъектов уголовно-правового знания

С момента имплементации отечественного законодательства в систему международного права и участия России в различных интеграционных процессах, вхождения в состав надгосударственных органов правосудия и правопорядка ее уголовно-правовое устройство почти автоматически попало под наблюдение разнообразных интернациональных институтов. При этом дело не ограничилось любопытством правозащитных организаций и необходимостью исполнения Российской Федерацией своих обязательств перед международным сообществом.

Вскрылись целенаправленные процессы по «захвату», как пишет Е. Вайгенд, национальных юрисдикций в сфере уголовного правотворчества и правореализации. На примере правовых предписаний наднациональных органов Европейского cоюза представитель немецкой уголовно-правовой науки продемонстрировал, что в реальности за безобидной гармонизацией уголовного законодательства стран-участников сообщества скрывается экспансия по отношению к традиционным правовым системам, «покушение» на их культуру уголовно-правового регулирования¹⁶. Схожие опасения высказаны М. Шварцем. Им замечено, что все чаще органы управления Европейского союза в сфере уголовного судопроизводства прибегают не к рамочным решениям, а к обязывающим директивам. С их помощью ограничиваются контрольные функции и Европейского суда, и национальных судов. Международное уголовно-правовое сотрудничество, которое должно осуществляться государствами на основе единой цели, в условиях свободы выбора форм и средств его достижения превращается в регулируемую и управляемую кооперацию¹⁷. Основная задача этой кооперации, как отмечает Э. Херлин-Карнелл, состоит в обеспечении эффективности судопроизводства, а не в сохранении ценностей правосудия¹⁸.

Российская уголовно-правовая система не стоит в стороне от отмеченных процессов. Она также подвергается давлению, находится в гуще транснациональных конфликтов. Зарубежные инстанции «судят» и «осуждают» отечественное правосудие, в некоторых случаях даже «приговаривают» к определенным решениям. Известны примеры, когда российская практика уголовного судопроизводства становилась предметом оценки иностранных судов, признавалась несправедливой и порочной. На слуху также ряд решений Европейского суда, которые не получили поддержки Конституционного Суда РФ, в связи с чем последний занялся исследованием вопроса о пределах вмешательства международной компетенции в национальное право и возможности ее ограничения¹⁹. Можно ли назвать такие столкновения интеграцией? Вряд ли. А.Э. Жалинский справедливо усматривал в подобных процессах деятельность по замене национальной уголовной власти на иностранную уголовно-правовую власть. Правовед с досадой отмечал, что в отличие от зарубежной литературы в отечественных источниках не проводятся операции по «взвешиванию» негативных последствий отмеченных тенденций²⁰.

Очевидно, что трансформация охраняемого социального уклада ослабила уровень суверенитета субъектов этой системы и изнутри. Сегодня национальное право уже не является их исключительной прерогативой. Процессы глобализации поставили волю законотворцев во взаимозависимость с целым кругом не связанных с национальными интересами факторов, явлений и процессов, их состоянием. Достаточно упомянуть, что широкий перечень транснациональных финансовых регуляторов, бизнес-групп и корпораций сегодня определяют политику своего отношения к Российской Федерации и поведения на ее территории не без учета реализации властями конкретных уголовно-правовых решений. От исхода некоторых из них, судя по биржевой динамике, в самой непосредственной корреляции состоят ликвидность отечественных предприятий, стоимость национальной валюты, текущая и среднесрочная платежеспособность бюджетов различных уровней.

В большом объеме судопроизводства каждый из отмеченных субъектов отыскивает знаковые, по его мнению, уголовные дела и, судя по способам и результатам их разрешения, делает выводы об инвестиционной привлекательности и конкурентоспособности отечественных рынков, правовой защищенности их участников, а в целом о дееспособности и зрелости общества, об уровне его цивилизованности. По субъектно-объектной направленности местной уголовной политики определяют приоритеты власти, степень ее лояльности, уровень аполитичности судебной системы и других органов правопорядка.

Таковы некоторые причины, определяющие необходимость оценивать состояние уголовного права не только по состоянию участников уголовных правоотношений, но и по состоянию субъектов уголовно-правового знания. Постоянно наблюдать и за составом субъектов этого знания, и за качеством научных, профессиональных и бытовых подходов, которые они разделяют и применяют на практике. С помощью избранных подходов субъекты знания формируют свои и наши представления о мире и окружающей криминальной обстановке. Поэтому важно своевременно выявлять сформировавшиеся в знании стереотипы и предубеждения, диагностировать их издержки и модифицировать методы познания уголовно-правовой реальности.

3.2. Пределы научного познания уголовно-правовой реальности

■ Кризис уголовного права в научном понимании ■ «Пороги» научного осмысления криминальной обстановки ■ «Пороки» научного восприятия уголовно-правовой действительности ■ Кризис науки или научности? ■ Стагнация правоведения или науки в целом? ■ «Легистский стандарт» как эталон научного подхода

У нас в России, где наука вообще так бедна,
всякое научное произведение неизменно вызывает
высоко отрадное чувство, но еще отраднее должно
быть это чувство, если мы замечаем, что никакая
задняя мысль не руководила автором, что произведение
его чисто и искренно, что никаких других
целей, кроме научных, оно не преследует.
Ф.Э. Шперк.
Из письма к В.В. Розанову

Кризис уголовного права в научном понимании

Ученый мир по отношению к состоянию уголовного права практически однороден. Источники переполнены характеристикой уголовно-правового положения дел в стране. Большинство высказывающихся на этот счет специалистов уверены в кризисном состоянии отечественного уголовного права. Одни ведут речь о стагнации науки, другие — о бессистемном и безыдейном законотворчестве, третьи — о беспорядочной практике правоприменения, а все в целом — о неверной и ошибочной уголовной политике²¹. В меньшинстве находятся те, кто считает, что право вполне сносно справляется со своими задачами. Практически незаметны работы, где российский опыт установления и наведения уголовного правопорядка признается успешным.

Разница во взглядах, конечно, имеется, но она не влияет существенным образом на выводы их авторов, не меняет общей картины. Внушительный ряд специалистов утверждают, что наблюдается кризис уголовного права, и традиционно обращают внимание на законодателя, который, по их убеждению, виновен в том, что из первоначально цельного и системного акта уголовный закон превратился в некое лоскутное одеяло, наполнился внутренними противоречиями. Закон стал включать в себя совершенно ненужные для него нормы. Благодаря усердию «законописцев» в Уголовный кодекс РФ стали проникать институты и традиции других отраслей права, которым там явно не место.

Представители общей теории права подтверждают отмеченные наблюдения. Они убеждены в том, что законодательство, пройдя в 1990–2000-х гг. очередной цикл своего переформирования, во многом перестало отвечать общественным потребностям²². Стихийность динамики законодательного массива и отраслевая «неразбериха» привели к падению роли закона и законотворчества, к усилению кризисных тенденций в праве, которые сегодня охватывают все новые сферы и грозят привести к серьезной девальвации данного социального института²³.

В результате нерационального правотворчества УК потерял системность — важнейшее качество любого кодифицированного нормативного правового акта. По оценкам ученых, трансформация УК РФ производилась законодателем беспорядочно, некоторые из составов сформулированы так, что в текстах новелл не могут разобраться ни ученые, ни практики. На сессии Российского конгресса уголовного права, состоявшегося в 2007 г., юристы сошлись во мнении, что ситуация в области уголовного правотворчества становится опасной для общества и государства. Пользоваться сегодняшним разбалансированным законом в борьбе с преступностью невозможно. По прогнозам ученых, если эта практика будет продолжаться, то система уголовного законодательства просто перестанет функционировать, а то и развалится.

Причин сложившегося положения несколько, основная из них заключается в отказе от науки и депрофессионализации законопроектной работы. Проблема видится в чрезмерно вольном и попросту безграмотном законодателе. Не каждый из них занимается своим делом. Еще одна причина состоит в том, что ученых выдавили из сфер их традиционного влияния. С их мнением сегодня не считаются²⁴. Молодые специалисты не менее категоричны в своих оценках текущей ситуации. По их мнению, корректировочная работа законодателя привела к тому, что УК РФ стал бессистемным, из него исчезла ясная, объективно обусловленная концепция. По ряду основополагающих вопросов уголовный закон не выдерживает никакой критики и не соответствует современным реалиям. Такие принципы, как законность, вина и справедливость, приобрели в нем декларативный характер. Некоторые уголовно-правовые нормы провоцируют злоупотребления, не препятствуют проявлению субъективизма при квалификации деяний, позволяют произвольно выбирать размер наказания в пределах неоправданно широкого диапазона²⁵.

Есть и самокритичные юристы, разделяющие ответственность за проигрыш в борьбе с преступностью. Основную причину безуспешного противодействия криминалу они, конечно, также видят в пороках законодательной работы. Подчеркивают, что правотворчество обходится без фундаментального анализа и прогноза²⁶. Заявляют о том, что Конституция РФ не всегда служит ориентиром для законодателя. Последний часто забывает, что именно Основной закон «есть магистральный путь в борьбе с преступностью»²⁷. Главные провалы в российском уголовно-правовом законотворчестве специалисты связывают с тем, что оно результат работы заинтересованных чиновников и их подручных в собственных интересах, продиктованных возможной выгодой, логическими и демагогическими умозаключениями²⁸.

Однако отмеченные правоведы ведут речь и о недостатках в собственной работе, не пеняют только на неосмотрительного законодателя, признают, что наука сегодня не дает ожидаемого результата. В.Н. Кудрявцев подчеркивал, что нынешнее положение науки обусловлено недостаточной связью с реальностью. Науку уголовного права нужно модернизировать, так как она не решает проблем, появляющихся в связи с изменением времени, людей и их ценностей, которые в «XXI веке уже не те, что сто или даже пятьдесят лет назад»²⁹. Она «нуждается в глубоком анализе демографии, статистики, а также в социологических и психологических исследованиях, сравнительном правоведении и, разумеется, прогностике, основанной на понимании тенденций социального, экономического, политического и культурного развития страны»³⁰.

Еще более неутешительный диагноз уголовно-правовой науке поставил В.В. Лунеев: «…реальная научная деятельность имеет множество недостатков. Сохраняется, с одной стороны, относительно низкий уровень влияния фундаментальной и прикладной науки криминального цикла на принятие актуальных решений в стране; с другой — недостаточный инновационный уровень развития самой науки, которая, как правило, редко выходит за пределы догматики уголовного права и процесса, мало занимается проблемами фундаментального характера»³¹. По его наблюдениям, накопление знаний в науках криминального цикла, если их можно назвать знаниями, идет наиболее легкими путями. Один из них квалифицирован как механическое списывание законодательных норм так называемых развитых стран без учета национальных традиций. Программа другого пути предусматривает: выбор нормы УК РФ, ее рассмотрение с различных сторон, ознакомление с мнениями других, изучение нескольких уголовных дел, придумывание новой части к статье — и все. Как следствие, отмечает правовед, вынужденно сформировалась новая дружная школа логико-догматического апологического направления. В рамках этой школы и обучение юристов осуществляется на основе логического и догматического анализа правовых явлений с выборочной оценкой реалий. Профессорско-преподавательский состав старшего поколения не имеет фундаментальной подготовки по социологии права, статистике, информатике и математике, в том числе высшей. Каждое научное или учебное государственное учреждение работает по своему местечковому плану. Научные силы разрозненны. Они выполняют свои частные или даже личностные задачи, не зная того, что делается у соседа³².

«Пороги» научного осмысления криминальной обстановки

Оценки, безусловно, впечатляют. Их нельзя не замечать и уж тем более игнорировать. Однако не должно сложиться мнения о том, что кризис законодателя является сугубо его внутренним делом, продиктован чередой субъективных, ошибочных решений. Как будто кризис в законодательном процессе развивается при наличии почти совершенной или как минимум самодостаточной науки уголовного права. Не хотелось бы допускать, чтобы подобного рода убеждения составляли реальное основание взглядов криминалистов. Хотя единичные примеры высокой оценки уголовного права как науки все же имеются.

В целом юристы достаточно убедительны. Их доводы отличают ясность и простота, а сформулированные заявления и выдвинутые требования — широта и смелость. С позиции К. Поппера, долгое время занимавшегося проблемой рационализации науки, поиском ее отличий от псевдонауки, можно сказать, что аргументы правоведов в основной своей массе научны. Этому существует достаточно подтверждений.

Во-первых, перед «походом» на уголовное право криминалисты вполне успешно решили проблему критерия, который они используют в качестве средства для опровержения дееспособности и эффективности действующего уголовно-правового порядка, для подтверждения высокой степени мифичности или, точнее, ложности реализуемого противодействия криминалу³³. Таким критерием, без сомнения, стал один из основных элементов всего права — его система. С учетом того, что под системой права понимается внутреннее строение его структуры, вряд ли можно было найти более убедительный и, вероятно, достоверный показатель, характеризующий состояние уголовного права в целом. Поскольку принято считать, что в системности сосредоточены его целостность и внутренняя согласованность, специалисты первым делом обратили внимание на разбалансированность и противоречивость уголовного закона.

Во-вторых, правоведы уверенно определились с той областью социальной практики, которую они с помощью избранного критерия уже продолжительное время решительно ревизуют. Их выбор пал на законодателя и на производимый им продукт. Предпочтение, безусловно, небеспочвенное, поскольку именно на долю закона и его творца во всяком цивилизованном обществе выпадает задача по организации и безопасному функционированию социума. Низкое качество законопроектной работы и ее конечного результата, их ошибочность или в лучшем случае бесполезность стали для ученых основным предметом внимания. Широко используемый представительным органом метод проб и ошибок предоставил специалистам богатый материал. Изобилие эмпирических данных, подпитываемое активностью законодателя, позволило деятелям науки оперативно определиться с диагнозом: кризис уголовного права.

Повседневная социальная практика стала в их руках определяющим аргументом в связи с тем, что она способна при минимальном соучастии человека на собственном эволюционном уровне отбирать законы, выбирать из них лучшие, нивелировать значение малопригодных нормативных актов. Роль индивида в этом случае состоит в умении правильно оценивать окружающую действительность, что, по мнению специалистов, невозможно без научных знаний и методов. В условиях современного кризиса опыт им подсказывает «единственно возможный выход — это начать все заново, с самого начала»³⁴. Наличное состояние правопорядка диктует правоведам необходимость простого решения — отторжения действующего уголовно-правового уклада и введения взамен нового или обновленного уложения. Речь идет о принятии нового УК РФ или о качественном изменении редакции функционирующего уголовного закона, что широко обсуждается в литературе.

Ученые внимательно изучают допущенные законодателем ошибки. Процессом выявления недостатков они оправдывают свое назначение. Их обилием и пагубным влиянием на общество, своей способностью находить и правильно интерпретировать социальную действительность обосновывают необходимость повышения статуса науки, ее большего вовлечения в правотворческий процесс для преодоления сложившихся и накопившихся проблем. В способности их разрешать специалисты видят свою роль как ученых, владеющих механизмом развития знания об уголовном праве в целом.

Собственно научной составляющей кризиса уголовного права внимания в отраслевых источниках уделено немного. Сбои в процессе подготовки научных кадров, невысокий уровень их потенциала отнесены к числу второстепенных факторов, омрачающих и лишь дополняющих общую характеристику права. Их связь с генеральной причиной не прояснена. Возможно, она не исследуется потому, что большинство все же убеждено в обоснованности позиции А.В. Наумова о самодостаточности науки, которая, по его мнению, сложилась в XVIII–XIX вв., и с тех пор удел уголовного права состоит в эволюционном и органическом развитии, в приспособлении своих давних идей к новым реалиям³⁵.

Обращение же к названным источникам не подтверждает состоятельность позиции А.В. Наумова. Авторитетными исследованиями признано, что отмеченные времена дали не самые лучшие плоды. XIX в., к значению которого апеллирует юрист, для уголовного права и всей юридической науки, по свидетельству Вл.С. Соловьева, являлся смутным временем. В обозначенный период высокое нравственное влияние юриспруденции было утеряно. Б.Н. Чичерин и Л.И. Петражицкий единогласно утверждали о разложении правосознания в современной для них науке³⁶. XIX в. ознаменовался для теории права некоторыми печальными результатами³⁷.

Затруднительно и сегодня найти в литературе убедительное подтверждение мнению А.В. Наумова. Небольшой, но впечатляющий своим качеством объем новых знаний, появившихся в важных для права отраслях науки, требует пересмотра основ его ключевых институтов. Успехи, в частности, психологической науки убеждают специалистов в том, что ранее использованная правом для конструирования института вины психоаналитическая концепция времен З. Фрейда, его непосредственных предшественников и последователей утратила связь с действительностью. Потолок ее потенциала, по оценкам профессора Фордхемского университета в Нью-Йорке Д. Денно, был достигнут и исчерпан еще в 1950–1960-х гг. К сожалению, данные пределы не были вовремя диагностированы. Освоение последующего развития культуры было продолжено средствами фрейдистской теории.

Передовыми исследованиями установлено, что до сих пор господствующая в уголовном праве психологическая концепция, ее дефинициарный аппарат (язык), уже не вмещает в себя и тем более не в силах отражать происходящие в современном человеке психофизиологические процессы. Выявлены и другие ее недостатки. В частности, обнаружено, что она предназначена для описания преимущественно индивидуального поведения и малопригодна для оценки групповых конфликтов. Излишне многое в этой концепции необоснованно отнесено к разряду бессознательного и в силу этого исключено из сферы юридических оценок. Прогрессистские открытия в области сознания указывают на то, что апробированные в прошлых веках психологические концепты сегодня искажают и существенно снижают значение субъективной стороны преступления³⁸.

«Пороки» научного восприятия уголовно-правовой действительности

Научная обоснованность сформулированных криминалистами выводов не вызывает сомнений. Однако незначительные изменения в эпистемологической модели восприятия рассматриваемого научного опыта по определению состояния права могут привести к неожиданным, а в некоторых случаях и к прямо противоположным результатам. Отступление от традиционных для отечественной теории уголовного права логико-позитивистских и критико-рационалистических представлений о науке и повторный анализ вышеприведенных оценок правоведов с позиции Т. Куна или Т. Райхенбаха, считающихся оппонентами К. Поппера, способны существенно поколебать выводы о первопричинах кризиса уголовного права. Их концепциям под силу развернуть общепринятые взгляды вспять и убедить в том, что суждения криминалистов об удручающем состоянии данной отрасли права недостаточно полны, объективны и даже откровенны.

Самым первым делом воззрения указанных мыслителей фиксируют узость критериев научности, используемых специалистами для определения и объяснения причинно-следственных связей, существующих между правом как онтологической необходимостью и его состояниями как нашим видением этого права. Сегодня состав этих критериев и логика их применения ограничены гносеологической системой «субъект — объект», в которой уголовное право как объект познания рассматривается в качестве единственного источника знания о себе. Специалисты не обращают должного внимания на познающего субъекта, т.е. на самих себя и на качество собственного труда, его издержки. В значительной мере игнорируются и существующие между субъектом и объектом механизмы когерентности и взаимодействия. Не учитывается одна из основных аксиом теории познания о том, что без выявления степени активности субъекта и его роли в познавательном процессе нельзя обнаружить и подлинный характер объекта. В итоге игнорирование субъекта познания не позволяет удостовериться в объективности данных им оценок, получить ответ на вопрос о том, что главным образом повлияло на экспертные выводы о кризисе уголовного права. Только ли состояние умопостигаемого объекта? Или же существуют и другие, возможно, субъективные причины, еще не вскрытые теорией права и не вовлеченные в процессы верификации?

В дальнейшем будет указано на наличие таких причин и на ту существенную роль, которую они играют в формировании отечественного уголовно-правового знания, а самое главное — будет подтвержден основной тезис Т. Куна о том, что вывод ученого может формироваться под воздействием не только «когнитивных» факторов, но напрямую он зависит от убеждений, авторитетов, социально-психологической атмосферы и традиций «научных сообществ», а также от многих других социокультурных воздействий. Используя множество примеров, можно доказать верность идеи Х. Райхенбаха о том, что любой исследовательский процесс представляет собой не более чем «контекст обоснования» научного знания. Возникновение нового знания зависит от «контекста открытия», т.е. от совокупности влияющих на ученого психологических факторов.

Присутствие в научной риторике российских правоведов повышенного градуса критики по отношению к законодателю нельзя не заметить. Его уровень служит одним из первых сигналов, указывающих на необходимость поиска и изучения иррациональной стороны экспертных оценок, нашедших свое отражение в литературе.

Представители ученого мира заявили о себе как о единственно беспристрастном и компетентном знатоке, которому известны истинные причины стагнации уголовного права. Иные субъекты правообразования, по мнению специалистов, некомпетентны. Они, по глубокому убеждению высказавшихся на этот счет юристов, должны быть исключены из процесса правопроектирования. Для их отлучения находят самые разные причины. Одна из них обнаружена в профессиональной деформированности правоприменителя. Поскольку правоохранительные органы традиционно и кровно заинтересованы в усилении режима репрессий, уголовную политику предлагают формировать без учета их мнения³⁹.

Другая причина вытекает из необходимости неукоснительного следования принципу разделения властей, в нарушении которого сегодня уличают Верховный Суд РФ. Его упрекают в посягательстве на правотворческую функцию, которую должен выполнять только орган законодательной власти, но никак не судебная власть. В последнее время именно она, по оценкам специалистов, издает такие постановления, которые часто не толкуют норму УК, а скорее «дописывают» ее, что является неконституционным⁴⁰.

Избавление от этих аномалий, как считают представители науки, должно ослабить режим уголовно-правового насилия. Без внимания не оставлены и другие средства борьбы с уголовно-правовым хаосом. На их фоне выделяются усилия теоретиков по оправданию собственных оценок и убеждению заинтересованных лиц в том, что кризис уголовно-правовой сферы — это не миф, а сотворенная законодателем реальность.

Для достижения поставленной задачи правоведы активно эксплуатируют слово. В категоричности собственных заявлений, остроте подбираемых слов юристы видят доказательства выявленного ими кризиса. Придавая своим суждениям излишнюю импульсивность либо депрессивность, специалисты стремятся призвать к изменению фиксируемого ими состояния права, но не всегда на пользу общего дела, т.е. с целью выхода из кризиса. Иначе невозможно квалифицировать участившиеся примеры того, как юристы снимают с себя всякие ограничения и употребляют в своих аргументах «крепкие» выражения. Замечание В.Н. Кудрявцева, адресованное в свое время А.В. Наумову, о неприемлемости использования последним не имеющих отношения к научной полемике оборотов не возымело силы⁴¹. Повсеместное и ничем не сдерживаемое распространение в научных оценках нелицеприятной или даже жесткой лексики приближает к нарушению норм поведения. Дело доходит до именования своих оппонентов (пусть и не всегда высокоподготовленных) откровенными неучами, а их идей — глупыми и безграмотными⁴².

Однако случаи проявления неуважения к авторам противоположных точек зрения, особенно к законодателю и результатам его труда, приобрели массовый характер. Общепринятым стало объяснять кризис уголовного права низким нравственным и интеллектуальным уровнем депутатского корпуса⁴³. Появились умозрительные обвинения представительного органа в неблаговидных злоупотреблениях. Настойчивыми стали утверждения об опасности для общества ряда правотворческих решений и о деструктивной роли уголовного закона в социальном развитии. Все это создает небеспочвенное впечатление о правоведах, которые не столько ищут выход из кризиса, сколько рукотворно и почти планомерно приближают действующее право к кризисному состоянию или как минимум к его восприятию в качестве препятствия на пути благополучного развития общества.

Положительного исхода ожидать не стоит. Н. Луман предупреждал, что от беспокойства система становится не просто беспокойной, но и беспокойной своим беспокойством. А беспокойство по поводу беспокойства может только увеличивать беспокойство, направлять систему исключительно по пути дестабилизации и деструктивного развития⁴⁴. Иными словами, ученые сами подталкивают к отторжению существующего правопорядка как логическому окончанию кризиса, надеясь на самореализацию при подготовке очередного уголовно-правового уложения.

Представители научного сообщества не готовы мириться с обезнаучиванием законодательного процесса, что, безусловно, заслуживает признания и всяческой поддержки. Вероятно, своей непримиримостью они стремятся решить до сих пор актуальный для современной науки вопрос о выживании и сохранении. Накал их риторики порой говорит о том, что ученые не намерены считаться и с альтернативным мнением, которое они считают недостаточно научно обоснованным. Специалистов подчас не устраивают ни меры по гуманизации уголовного закона, ни мероприятия по его ужесточению. Складывается впечатление, что, даже несмотря на успешность законодателя, правоведы будут вести речь о кризисе уголовного права до тех пор, пока положительно не решится вопрос об их более активном участии в правотворческом процессе.

Имея в виду позицию Т. Куна, высказанные здесь предположения не лишены реальных оснований, так как в научных исследованиях многое подчинено жизненным ориентирам и судьбам людей, связано с ослаблением влияния научных лидеров, с угасанием страстей вокруг их мнений и предпочтений, с иными аспектами психологии и социологии⁴⁵. В своих работах он предостерегал нас от ложных ожиданий того, что специалисты изменят свое мнение. Смена позиции не наступит до тех пор, пока не будет удовлетворен запрос на предоставление научному сообществу возможности более широкого участия в управлении обществом и государством⁴⁶. Подобного рода настойчивость, как объяснял Т. Кун, может быть обусловлена стремлением достичь ряда субъективных результатов. Выполнение отмеченного требования будет означать для научного сообщества практический успех и признание его правоты. До этого времени, предупреждает философ, ученый будет крайне консервативным в оценке собственной рациональности и почти полностью отрицать «чужую» рациональность, направленную на решение тех же вопросов.

Правильной оценке состояния рациональности современной уголовно-правовой мысли способствуют взгляды французского философа и основоположника интегрального традиционализма Рене Генона. Он отмечал, что только на первый взгляд «наука» и «разум» лишены сентиментальности. Все вышеописанные проявления ученых мыслитель называл в свое время рационализмом, под который замаскирован сентиментализм, поскольку «это слишком хорошо подтверждает страсть, привносимая его сторонниками, ненависть, демонстрируемая ими по отношению ко всему тому, что противоречит их тенденциям или превосходит их понимание»⁴⁷.

Полный перечень субъективных факторов, влияющих на исследователей, без специальных сведений из области социологии и психологии знания определить затруднительно. Не менее трудоемкими оказываются попытки установить степень влияния этих предпосылок на процесс научной работы, ее окончательные выводы. Сложность еще и в том, что все эти факторы носят латентный, скрытый от внешнего наблюдения характер. Встречное движение, столкновение, соединение либо отторжение внутренних реакций и внешних стимулов, как отмечал Г.В. Мальцев, происходит втайне, скрыто от посторонних глаз⁴⁸. Представители теории права к тому же, как правило, не признают либо вообще отрицают то, что их мыслительная и рассудочная деятельность находится под воздействием собственных или посторонних эмоций. Но иррациональные побудители не входят в число верифицируемых наукой уголовного права объектов. Интроспекция в целом и самопознание в частности не являются для науки уголовного права приоритетным направлением.

Важно понимать, что каковыми бы ни были искомые детерминанты, они не только существуют, но и образуют весомую часть бытия человека, в нем самовоспроизводятся, влияют на индивида и, несмотря на вечное стремление последнего к истинно объективному, подчиняют его своей власти, а поэтому, безусловно, должны включаться в состав предмета научного интереса. Описанная уголовно-правовая ситуация служит тому очередным подтверждением. Наличие в размышлениях криминалистов эмоций, переживаний, сигналов и импульсов отрицать невозможно. Трудно отнести их и к числу издержек, не связанных с механизмом познания. Неразумно отвергать и то, что появление подобных реакций происходит на фоне именно гносеологических процессов. Их проявление сопутствует развитию уголовно-правовой мысли. Даже словоупотребление, по Л. Витгенштейну и Р. Харре, свидетельствует, что правоведы не столько верифицировали, сколько выстрадали свои выводы о кризисе уголовного права. Акты речевой коммуникации говорят нам о том, что осознание тяжести наступающих от действия разбалансированного уголовного закона последствий и необратимости вызванных им социальных изменений уже привело деятелей науки к отрыву от научного доказывания. Они перешли к публичным выступлениям, к громким требованиям системного обновления уголовного закона и остановке его беспорядочного изменения. Целенаправленно выбирают те вербальные инструменты, которым под силу концентрированно выражать их негативное личностное отношение к теме.

Не менее значимо умение отличать субъективные факторы от объективных, распознавать их присутствие в конкретных выводах ученого, разбираться в соотношении и доминирующем положении соответствующих предпосылок. Обладание таким навыком поможет увидеть творческое начало автора, его отличие от тех, кто, по словам А. Шопенгауэра, «учат, чтобы заработать деньги, и стремятся не за мудростью, а за ее кредитом и за тем, что кажется мудростью; либо учатся не для того, чтобы достигнуть знания и разумения, а для того, чтобы произвести респект»⁴⁹.

Кризис науки или научности?

В итоге можно констатировать, что присутствующая в выводах современных специалистов экспансивность вопреки их желанию характеризует не столько законодателя, сколько положение самой науки, внутреннее состояние ее представителей. Она предостерегает от абсолютного доверия к оценкам теоретиков и склоняет пока только к выводу о том, что современное состояние законотворчества не слишком отличается от ситуации в научном творчестве. Категоричность и эмоциональность выражений, описывающих причины кризиса и его виновников, заставляет задуматься о том, что реанимации подлежат не только юридико-технические, лингвистические, политические и собственно теоретические основы права. В реабилитации прежде всего нуждается этико-психологический базис права, который, судя по депрессивному настроению специалистов, также исчерпал себя.

Без изучения «иррациональной» составляющей выводы ученых о кризисе уголовного права не считаются сколь-нибудь завершенными, состоятельными и готовыми для употребления на практике. Их научность, в том числе объективность и непредвзятость, требуют доказывания. В этом требовании нет ничего удивительного. Оно обращено ко всем наукам. Гносеологи отмечают, что прошли те времена, когда всякое знание, происходящее от облеченного научным статусом субъекта, априори считалось совершенным, безоговорочно принималось и одобрялось. Текущая социокультурная обстановка активно способствует отступлению от сциентизма⁵⁰. Наука каждый раз должна подтверждать свою научность, в том числе через раскрытие, объяснение и оправдание внутренних механизмов принятия решений, через определение доли обыденности в этих решениях, их соотношение с ценностно-целевыми структурами, которые сегодня, по словам В.С. Степина, являются составными частями науки и необходимым условием проведения объективного исследования, получения объективно-истинного знания о всякой социальной системе⁵¹.

Приближение к мотивам умозаключений криминалистов способно прояснить до сих пор остававшиеся в тени аспекты. Оно позволит обратить внимание, например, на то, что обсуждаемая здесь проблема может находиться вне плоскости законодательных или правоприменительных процессов, в чем яростно всех убеждают ученые. Возможно, дело и не в стагнации самой науки. Быть может, напротив, суть вопроса скрыта в успехах науки и в накоплении новых знаний, которые увеличивают возможности ученых, расширяют их кругозор и провоцируют более интенсивную психоэмоциональную рефлексию. По словам Д.А. Керимова, возрастание объема научных знаний почти всегда повышает требования к точности, строгости и логической последовательности практической деятельности⁵².

Существуют и другие, не менее реальные свидетельства того, что суть исследуемой здесь темы состоит не в истинности или ложности выбранного законодателем пути. Нельзя исключать, что реактивность правоведов обусловлена сугубо вкусовыми предпочтениями, что подлинные причины неприятия учеными законодательных инициатив могут иметь отношение к сфере индивидуальных симпатий и антипатий. Вполне вероятно, что нарекания, касающиеся, например, системы действующего уголовного права, обусловлены сугубо художественными соображениями, которые, как отмечал В.В. Розанов, на известной ступени развития нигде не оставляют человека и нередко господствуют над ним. Художественный элемент, по убеждению мыслителя, входит в строение науки и составляет его неотъемлемую часть.

Все основания для таких допущений имеются. По развернувшейся вокруг системы уголовного права дискуссии можно проследить, что криминалисты ведут речь не столько о прочности, пользе, удобстве и прочих качествах, сколько о художественном виде интересующей их системы. С точки зрения В.В. Розанова, специалисты рассуждают о красоте системы уголовного права, к ведению которой отнесены вопросы о взаимном расположении ее органов, симметрии, соответствии и их гармонии. Поэтому нельзя исключать того, что не столько состояние структуры, сколько безобразный вид подталкивает ученых к отторжению системы. Неприглядная внешность, как писал философ, «вполне реально может повлечь наступление несовместимости системы со своими субъектами. Последние утрачивают способность жить в системе. Они не в силах возбуждать в себе привязанность к ней»⁵³.

Разбор внутренней составляющей предъявленных юристами выводов также дает возможность увидеть признаки смещения акцентов в вопросе о виновной стороне в невостребованности науки и кризисе права. Более детальный анализ показывает, что ослабление роли науки не является каким-то чрезвычайным обстоятельством. Ее деактуализация имеет свои закономерные причины. Одна из них обнаружена средствами историко-сравнительного анализа, который свидетельствует, что симбиоз государства и научного сообщества, как правило, достигается в те периоды, когда требуется максимальная мобилизация ресурсов. Характерное для текущего периода снижение качества связи между властью и научным представительством является приметой более спокойного времени⁵⁴.

Другая причина объясняет мотивы выбора законодателя в качестве ответственного за кризис. Она указывает на то, что пристальное внимание к нему, помимо прочего, связано с нежеланием научного сообщества обозначать свою подлинную роль в сложившемся положении дел. Хотя в действительности оказывается, что на девальвацию значения науки в обществе повлияли не только отрешенность от нее власти и сомнительное качество подготовки соискателей научных степеней. Основное воздействие на понижение статуса науки оказало пренебрежение учеными гносеологической составляющей доктрины, которая априори должна доминировать среди ее иных источников. Нивелирование значения этой компоненты в составе доктрины привело в итоге к тому, что сегодня не юридико-познавательные формы логически упорядочивают противоречивый и хаотичный эмпирический материал действующего права, а, наоборот, живой и актуальный опыт законотворения воспринимается как рациональное и руководящее начало, которому должна быть подчинена доктрина права, всецело удовлетворяя его нужды.

Уйдя однажды в узкую область этатистского позитивизма, теоретики сегодня дошли до логического конца выбранного ими направления. Венцом этого финала стало то, что они, по сути, обесценили свою деятельность и в функциональном плане обезоружили сами себя. Во многом за счет личных стараний деятели науки лишились основного и, возможно, единственного инструмента влияния на социальную организацию — «отдали» доктрину уголовного права на откуп учреждениям власти. Сегодня она пребывает в монопольном ведении законодателя и правоприменителя, служит их прагматичным и корпоративным интересам. Проекты нормативных актов разрабатываются исследовательскими организациями по техническим заданиям заинтересованных министерств и ведомств. Творческое начало здесь исключено. Главная цель состоит в соблюдении требований заказа, в изложении научного материала согласно заранее заданным параметрам.

Стагнация правоведения или науки в целом?

При обращении науки к познанию самой себя, в том числе своих субъектов, средства самореференции идут только на пользу. За счет способности «взглянуть на себя», на свою практику «со стороны» наука обеспечивает возможность проверить, отточить и обогатить свои познавательные средства, создать предпосылки, как писал М.А. Барг, для перехода на качественно новую ступень освоения изучаемой действительности⁵⁵. На фоне гуманитарного кризиса ряд отраслей социального знания уже начал ревизию собственных предпосылок. Интроспекция принесла свои плоды. Выявлен сугубо негативный опыт оставления без внимания так называемых субъективных факторов.

Поиск причин, например, экономического кризиса привел к выводу о том, что их подавляющее число сосредоточено в области научных знаний и субъективных предпочтений модераторов этих знаний. В экономической науке зафиксирована монополизация научного знания. Многие процессы в ней происходят под влиянием доминирования одной (неолиберальной) теоретической доктрины и злоупотреблений ее сторонниками своим исключительным положением. Ученые-экономисты пропагандировали весьма ограниченные взгляды и настойчиво распространяли их среди широкой публики. Под свои одномерные финансовые представления о мире они подстраивали модели экономической эффективности и социальной справедливости, чем существенно искажали и усугубляли сложность возникшей ситуации. Есть специалисты, которые подчинили свои изыскания воле заказчиков и покупателей услуг, предоставляемых экономической наукой. Ими были ориентированные на краткосрочные результаты представители бизнес-сообщества. Желание соответствовать их требованиям смещало акценты теоретического анализа, вело к подмене понятий⁵⁶.

Сегодня экономической науке рекомендовано ориентироваться на устойчивое развитие, истинные и долгосрочные интересы человека, исходить из основ его существования, не заниматься противопоставлением рыночных институтов и государства. Ей следует обратиться к широкому социальному контексту, ценностным и целевым ориентирам. Модернизировать систему базовых экономических индикаторов; обеспечить взаимосвязь экономического роста с уровнем социальной справедливости; отказаться от доминирования позитивистской методологии, которая, по оценкам специалистов, и привела «к отмиранию жизненной значимости экономической науки, к снижению мировоззренческих стандартов, к утрате ряда критериев и идеалов научности»⁵⁷.

Отмеченные требования актуальны сегодня практически для всех областей знания. Ученые говорят о необходимости построения человекоразмерной науки, предлагают включить этическую рефлексию в состав научного поиска. Р.К. Мертоном выработано широко поддерживаемое в литературе понятие «этос науки», предусматривающее совокупность норм, обеспечивающих объективность, самокритичность и независимость научного знания от личностных факторов, его нацеленность на познание истины и защищенность от вненаучных интересов⁵⁸.

Почти все вышесказанное применимо к характеристике уголовно-правовой мысли. В ней многое и на протяжении длительного времени испытывало воздействие монополии позитивизма. Развитие знания продвигается по маршрутам историцизма, при помощи редукционизма и механицизма. Преобладают уголовно-политические, т.е. по определению конъюнктурные соображения. На их почве в XIX в. криминалисты уже пытались создать, как писал Э. Хенке, «совершенно новый порядок в области правосудия с достижением maximum’a общественной пользы»⁵⁹. В итоге все старания закончились монографией «Кризис науки уголовного права» А.Н. Трайнина, отразившего в ее названии главный результат многолетней работы ученых⁶⁰.

На те же позитивистские «грабли» ученые наступают сегодня. Возлагают надежды на политические учения. Забывают справедливые слова И.В. Михайловского о том, что уголовная политика не есть наука⁶¹. Она является околонаучной дисциплиной, только одним из приемов обработки содержания науки. Не обращают внимания и на то, что система имеющихся знаний не отличается своей завершенностью и самодостаточностью. В современной теории уголовного права до сих пор не представлена, например, метафизика. Хотя именно она располагает апробированным веками антикризисным потенциалом. Многие отрасли знания в период кризисов с помощью метафизических знаний заново находят себя, а в повседневности верифицируют свои достижения.

«Легистский стандарт» как эталон научного подхода

Итак, представители теории не предлагают сбалансированной модели показателей, отражающей ключевые параметры уголовного права как динамически развивающегося объекта. Набор используемых ими в своих оценках индикаторов носит сформировавшийся и типовой характер, который в значительной степени подчинен авторскому усмотрению и субъективному пониманию социальной действительности.

Комплект используемых показателей сложился опытным путем. Отбор выявленных индикаторов производился во многом на основе стихийных и интуитивных представлений о «правильном» и «неправильном», а если говорить в целом, то осуществлялся в пределах так называемого легистского стандарта, ориентированного, как отмечал В.С. Нерсесянц, на признание «в качестве лишь того, что является приказанием, принудительно-обязательным установлением официальной власти»⁶². Поэтому сформировавшийся набор показателей, безусловно, нельзя признать выверенным и ориентированным на достоверное и целостное отображение состояния уголовного права как социальной ценности и национального достояния. Рассуждения о качестве уголовного права отличаются фрагментарностью и оппозиционностью по отношению к иным источникам и субъектам знаний, «апологией политической и правовой практики»⁶³. Большая часть из них не основана на совокупности детерминант, формирующихся на микро-, макро- и метауровнях бытия уголовного права. Отсутствие таких взглядов и общих знаменателей, позволяющих оценивать положение уголовного права и его институтов, во многом объясняется отсутствием завершенной структуры знаний и несвязанностью теории с формирующимся в науке новым типом рациональности.

3.3. Границы практического понимания уголовно-правовой действительности

■ Двойственность в понимании современной криминальной реальности ■ Теоретики и практики — о причинах различий во взглядах на состояние борьбы с преступностью ■ Уголовно-правовой мониторинг и его дефекты ■ Социальная обусловленность и ее дефицит во взглядах правоприменителя ■ Институты власти и дихотомия их оценок правопорядка ■ Релятивизм и его влияние на правоприменение

…ложное может выступать в бесконечных сочетаниях,
истина же существует лишь в одном виде.
Впрочем… по каким признакам можно с уверенностью
ее узнать? В этой толчее различных мнений,
что будет нашим критерием, позволяющим верно
судить о ней? И что всего труднее, — если
по счастию мы найдем, наконец, этот критерий,
— кто из нас сумеет правильно его применить?
Ж.-Ж. Руссо.
Трактаты

Двойственность в понимании современной криминальной реальности

Ученые в своем большинстве определились с позицией по вопросу о состоянии современного уголовного права. Их выводы отличает твердая убежденность в своей правоте и бескомпромиссность. Они практически не сомневаются в том, что для характеристики этого состояния подходящим является определение «кризис». Противоположного взгляда придерживаются единицы. Незначительная группа специалистов считает, что в уголовно-правовой сфере имеем то же самое, что и во всех других сферах общественной жизни.

Состоятельность указанных выводов и качество рассудительной деятельности ученого мира детально были уже рассмотрены. Хотя вопрос не исчерпан. Внимание к теме привлекает еще один ее аспект. Имеется в виду характер взаимоотношений, складывающихся между теоретиками и практиками права. Сегодня мы имеем дело с наличием у них разных, нередко диаметрально противоположных точек зрения на состояние современного уголовно-правового порядка. Само по себе существование разнополярных мнений, конечно, не должно вызывать и не вызывает большого удивления. Многообразие позиций не замечается за привычным для повседневности плюрализмом. Переменчивость и неустойчивость этих мнений сегодня скрывается за релятивизмом, который возобладал в общественном сознании и одержал, как отмечает В.А. Лекторский, победу в современной философии и культуре в целом⁶⁴.

К сожалению, разностью взглядов и мнений проблема не ограничивается. Прогрессируют обоюдная недоговороспособность и в определенной мере неприятие друг друга. Более того, часто одна сторона привычно стремится к превосходству над другой, а вторая отмежевывается от какого бы то ни было диалога с первой. Сохраняющееся и не разрешающееся между ними противоречие в итоге выступает и отличительной чертой, и нормой современности. Возникающая в подобных условиях неопределенность в оценках действительного положения дел негативно характеризует обе стороны, так как указывает на их неспособность совместно справляться с такими ситуациями и продвигаться по пути развития — переходить от неопределенности к определенности. Общее состояние неопределенности также может свидетельствовать о том, что одна из сторон или даже обе стороны, убежденные в своей правоте, в действительности имеют дело с иллюзией определенности.

Вскрытая проблематика актуализирует поиск ответа на вопрос о том, что представляет собой сохраняющееся между теоретиками и практиками различие во взглядах. Понуждает углубиться в их способы мировосприятия и оценки правовой действительности. Имеет ли отличие во мнениях под собой объективные причины или же оно продиктовано субъективными факторами? Является ли их разноголосие элементарным расхождением позиций или доказательством отсутствия взаимопонимания между оппонирующими сторонами? Если последнее утверждение справедливо, не пора ли констатировать наличие в сфере правосознания социального симптома, названного Ж.Т. Тощенко «расколом общественного сознания»? Не пора ли заняться познанием сопровождающих этот раскол антиномий, переполняющих обыденную жизнь всего населения России, став характерной чертой его повседневности?⁶⁵

Без сомнения, результат поиска ответов на поставленные вопросы очень важен. Во многом от них зависит достоверность вывода о состоянии современного уголовного права. Его поиск предполагает проведение многих параллелей и сравнений. Одна из таких параллелей состоит в исследовании состояния коммуникационных связей между модераторами (учеными) и операторами (практиками) такой столь значимой отрасли, как уголовное право. Результаты проверки наличия этих связей и их качества могут служить одним из ключевых индикаторов, определяющих положение уголовного права и как сферы знания, и как области жизнедеятельности вообще.

Ситуация парадоксальная. С одной стороны, ученые утверждают о кризисном положении уголовного права, поскольку законодатели и правоприменители выполняют свои профессиональные обязанности на бессистемной и противоречивой основе, не обеспечивают защиту гарантированных законом прав. В ряде случаев, по их мнению, законотворцы и правоприменители действуют во вред социальной организации (например, непрофессиональными реформами дезорганизуют правоохранительную систему; без учета криминологической обстановки изменяют законы; принимают пробельные и не согласованные друг с другом нормативные акты; нововведениями в закон излишне криминализируют общество либо непринятием реальных мер наказания стимулируют преступность). Практики обвиняются в лоббистском и в обезнаученном подходе к праву (как при законодательной разработке конкретных юридических положений, так и при использовании их на практике). Особенно активно их порицают за декларативное, формальное отношение к научной обоснованности как первейшему и важнейшему принципу правотворческого и правоприменительного процессов.

Собственное мироощущение подсказывает ученым еще и то, что в настоящее время реализуется неадекватная состоянию преступности государственная политика по борьбе с ней. Тенденции, как они полагают, настолько неблагоприятны, что не будет преувеличением утверждение о постепенном превращении Российской Федерации в криминальное государство. По наблюдениям деятелей науки, идет тотальная криминализация общества. Основываясь на личном опыте и на проведенных исследованиях, некоторые социологи отмечают, что Россия без преувеличения «утопает в крови»⁶⁶.

Однако, с другой стороны, многие практикующие юристы не разделяют пессимизма ученых. Их мнение нередко в главном не совпадает с отмеченными оценками большинства представителей науки. Лишь в ответе на конкретный вопрос «Кто виноват?» часто между ними наблюдается консенсус. Правоохранители также склонны сетовать на несовершенство нормативной базы, пенять на законодателя и почти каждый раз