Е. Г. Стрельцова

Приватизация правосудия

Монография

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 347.9(075.8)

ББК 67.410я73

С84

Автор:

Стрельцова Е. Г., кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданского и административного судопроизводства Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА).

Рецензенты:

Громошина Н. А., доктор юридических наук, профессор, профессор кафедры гражданского и административного судопроизводства Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА), почетный работник высшего профессионального образования, заслуженный работник высшей школы Российской Федерации;

Жуйков В. М., доктор юридических наук, профессор, заведующий отделом гражданского законодательства и процесса Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации, заслуженный юрист Российской Федерации.

В монографии анализируется направление реформирования гражданского процесса, получившего в англоязычной литературе наименование «приватизация правосудия», частично реализуемого и в России. Представлен обобщенный современный российский и зарубежный опыт в перераспределении компетенции между судами и альтернативными способами разрешения споров, оцениваются произведенные в процессуальном законе соответствующие изменения, делаются прогнозы последствий широкого внедрения примирительных процедур. Особый акцент сделан на современных национальных проблемах исполнительного производства, чья перспектива стать самой первой из «приватизированных» частей правосудия в России весьма высока.

Законодательство приведено по состоянию на ноябрь 2018 г.

Монография предназначена для научных работников, юристов-практиков, аспирантов и студентов юридических вузов и факультетов, а также всех, кто интересуется вопросами реформирования гражданского процесса, примирительными процедурами и исполнительным производством.

УДК 347.9(075.8)

ББК 67.410я73

© Стрельцова Е. Г., 2019

© ООО «Проспект», 2019

Предисловие¹

Суд существует с глубокой древности, и во все времена человеческой истории в идеале он должен был быть скорым и справедливым. Но системы правосудия Древнего мира, Средневековья и Новейшего времени не тождественны друг другу. Таким, как мы его воспринимаем ныне, правосудие сформировалось сравнительно недавно². Некоторые из главнейших составляющих современного понятия правосудия — например, всеобщность права на судебную защиту — стали закрепляться в законодательстве стран, ныне входящих в либерально-полусоциальную капиталистическую систему права (по терминологии проф. В. Е. Чиркина), примерно с середины XIX века. Мощное воздействие на формирование современного понятия правосудия оказало признание прав человека, особенно первого и второго поколений.

В результате изменяющегося понимания правосудия у государств возникли обязательства перед частным лицом по надлежащему осуществлению судебной защиты. А это, в свою очередь, повлекло изменения в организации порядка рассмотрения гражданских дел и в составе гарантий процессуальной формы. Одновременно из-за усиления процессуальных институтов, обеспечивающих правовую защиту, возросли расходы государственного бюджета, финансирующего действие этих институтов.

Существенно расширился за последние сто лет, в сравнении с любым другим историческим периодом, и круг общественных отношений, в которых правила поведения устанавливаются и контролируются государством. Воспитание детей, поддержка социально незащищенных лиц, охрана окружающей среды, правила управления транспортом, использование результатов интеллектуальной деятельности — все это, как и многое другое, регулируется нормами права, которые принимаются государством и обеспечиваются его силой. Все большее расширение государством области регулирования общественных отношений привело к тому, что иные нормы их регулирования — религиозные, корпоративные, нормы-обычаи — заметно уступили сферы своего былого влияния и одновременно не смогли стать основными регуляторами вновь возникающих общественных отношений. А сужение воздействия негосударственных норм правового регулирования в том числе привело к тому, что увеличился круг дел, подлежащих судебной защите. Такое увеличение, умноженное на всеобщность права на обращение в суд, также способствовало росту судебной нагрузки и расходов на правосудие.

К концу ХХ века была предложена идея, согласно которой все основные проблемы правосудия (загруженность судов, длительность рассмотрений, дороговизна процесса для бюджета и сторон) могут быть решены за счет приватизации правосудия — то есть передачи этой исключительной государственной функции частным лицам.

Внешняя простота и относительная легкость рецепта, его кажущаяся необременительность для государства явились стимулом к восприятию законодателем этого направления развития процесса во многих странах. Преимущественно этот выбор обуславливается финансовыми соображениями.

Верное ли это направление, является ли оно неизбежным всеобщим новым этапом, характерным для организации защиты права (какими стали неотъемлемость права на обращение в суд, равенство перед законом и судом и т. д.), станет ли движение к приватизации правосудия действительно существенным фактором влияния на гражданский процесс, а не локальным опытом — на эти вопросы необходимо ответить, прежде чем решить, действительно ли надо приватизировать правосудие.

Идеи приватизации правосудия были восприняты и в нашей стране, впрочем, без использования именно этого термина. Особенностью реализации идеи приватизации правосудия в России является то, что, как правило, преобразование процесса в этом русле предлагается осуществлять не в рамках всего процесса в целом. Реализация идеи приватизации правосудия, помимо изменения соотношения судебной и несудебной компетенции, у нас сейчас преимущественно касается одной из составляющих частей гражданского процесса — исполнительного производства. Поэтому именно этой части гражданского процесса будет уделено особое внимание в оценке перспектив ее приватизации в России.

Мне хотелось бы сказать слова признательности рецензентам — профессору Наталье Андреевне Громошиной и профессору Виктору Мартениановичу Жуйкову за их внимание, ценные замечания и предложения, высказанные по прочтении монографии, а также Дмитрию Александровичу Туманову, Светлане Алексеевне Алехиной, Ирине Ильиничне Черных, Сергею Владимировичу Моисееву, бравшим на себя труд ознакомления с частями готовящейся книги и помогавшим своими вопросами и критикой. Признательна я и всем коллегам, с которыми обсуждались отдельные положения этой монографии на конференциях и в частных беседах.

Моя особая благодарность — профессору Алле Константиновне Сергун. За все.

Автор будет признателен, если читатель поделится своими замечаниями, вопросами и возражениями, которые возникнут после прочтения этой книги, направив их по адресу 1717elena@mail.ru.

Е. С.

Глава 1. Причины возникновения идеи приватизации правосудия

I

Возможность вершить суд составляет один из элементов власти. Статус лица, сила его власти — будь то князь, синьор или епископ — подтверждались правом самостоятельно разрешать споры на подчиненной территории и обеспечивать исполнение своих решений. Столетиями государство боролось за монополию в сфере правосудия: сила государственной власти доказывалась, в частности, возможностью установить исключительную компетенцию государственных судов по разрешению гражданских дел. Круг таких дел постепенно ширился. Но при всей направленности государства к расширению судебной власти, даже в тот период, когда в европейских странах государственная власть достигла абсолютного пика влияния, целые слои населения и обширные социальные группы находились вне государственной судебной юрисдикции. Среди групп, не имевших доступа к государственному суду, были иноверцы, инородцы, солдаты, крестьяне, бродяги и прочие (в каждом государстве — свои). Несмотря на разность причин, общей была определенная закономерность: не могли обращаться в государственный суд те группы населения, которые были экономически и социально наиболее слабыми. Объяснять это положение слабостью государства невозможно, поэтому надо искать иные объяснения.

Выделяются две наиболее весомые причины, обусловившие выборочное правосудие.

Первая — отсутствие интереса у публичной власти к защите прав каждого подданного. Поданными были все, но не каждый обладал привилегией требовать защиты непосредственно в суде суверена. Сословная иерархия также создавала препятствия в возможности доступа к суду. А для публичной власти были малозначимы интересы тех, кто не мог непосредственно повлиять на устойчивость самой власти. Объективно существовало огромное число лиц (в Российской империи до середины XIX века — подавляющее большинство), не имевших права обращаться в государственный суд по гражданским делам.

Вторая причина являет собой зеркальное отражение первой. Государство не признавало у множества лиц наличия гражданско-правовой правоспособности в отдельных отношениях или в целом. Как следствие, современные правовые категории «право на судебную защиту», «защищаемые интересы», «права личности» и прочие не существовали в юридическом быту того периода.

И как названные две причины были основными в создании препятствий к судебной защите, так следующие две причины стали условиями, открывшими возможность всеобщего права на обращение в суд.

Во-первых, разделение властей послужило причиной переосмысления источника судебной власти. Она уже не была связана с непосредственной личностью суверена. А ведь именно сильный разрыв между сувереном и отдельными сословиями был одним из препятствий для права на обращение в суд суверена. Частное лицо получило право требовать защиты от абстрактной власти, а не от конкретного суверена.

Во-вторых, изменение отношения общества, а затем и государства к личности положило начало изменениям в гражданском процессе. Признание ценности каждой отдельной личности, вне зависимости от сословия, экономического положения, пола, возраста (даже только на уровне декларации), повлекло за собой необходимость признания наличия равных прав у каждой личности³, также как и общего права на их защиту. Цели этого периода (длившегося от середины XIX до 30-х годов XX столетия) определялись развивающейся доктриной политических и социальных прав личности и были особенно усилены результатами социальных революций.

Идея равенства проявилась в гражданском процессе в виде закрепления всеобщего права на правосудие, равенства всех перед законом и судом, формального равноправия в процессе и т. д.⁴ Законодательные изменения также были направлены на обеспечение независимости суда и отказ от сословных судов.

По замечанию J. Resnik, судебная защита права — модель, основанная на демократическом принципе равенства всех, — свидетельствует, что наравне с другими субъектами ограничения бывают направлены на государственную власть, а это способствует демократическим изменениям существующих норм. После разрешения дела в суде физические лица могут обязать остальных относиться к ним как к равным... Суды являются великим уравнителем, так как цели паритета участия и взаимного уважения требуют, чтобы все участники, включая правительство, выступали в качестве их равных соперников⁵.

Это была первая волна масштабных изменений всей логики предыдущего устроения процесса. Она стала действительно одним из крупнейших этапов развитии процессуального права: впервые государство и привилегированные слои общества на уровне закона признали за каждым, т. е. прежде всего за беднейшими, социально слабыми группами населения, наличие равных со всеми остальными прав.

Декларированную всеобщность права на судебную защиту можно считать началом особого периода развития гражданского процесса. В его основе — не только идея процесса как механизма, обеспечивающего защиту права: так или иначе механизм защиты существовал при любой организации процесса. Гражданский процесс стал еще и механизмом, обеспечивающим гуманитарные стандарты в сфере материально-правовых отношений: предоставляя каждому право на обращение в суд, устанавливая равенство всех перед законом и судом, государство таким образом начинало устанавливать действительную всеобщность возможности защиты прав в сфере материально-правовых отношений.

Но и сам гражданский процесс менялся под воздействием гуманистических идей. Общедоступный суд не мог существовать в границах правового регулирования, предназначенного для другого типа суда. Процессуальные нормы нуждались в изменениях, требующих закрепления не только качественно иных прав и обязанностей заинтересованных лиц.

Гражданским материально-правовым отношениям в большей степени свойственны права, реализация которых полностью зависит от воли заинтересованного лица. Пока эти права не нарушены, как правило, обеспечивающего участия государства для их реализации не требуется. Наоборот, процессуальное волеизъявление частного лица в силу специфики регулирования связано не только с установленными государством правилами, в рамках которого это волеизъявление осуществляется. Для того чтобы права заинтересованных лиц могли реализовываться в заданных государством рамках, также необходимо встречное участие государства в лице уполномоченных органов и лиц.

Объективная необходимость активного участия государства в обеспечении реализации процессуальных прав заинтересованных лиц порождает прямую зависимость объема участия государства в процессе от состава гарантий в отношении частных лиц, которое государство в целом принимает на себя в правоотношениях со своими гражданами.

До тех пор, пока у государства не было конкретных обязательств перед своими гражданами, не существовало особой необходимости ни в активности суда в рамках состязательного процесса; ни в участии иных лиц, представляющих государство в целях защиты интересов частных лиц в гражданском процессе; отсутствовала потребность в процессуальных механизмах, позволяющих защитить слабую сторону.

Свобода личности является базисом, опираясь на который гражданин сознает себя подчиненным только закону, осуществляемому не иначе, как через посредство независимой судебной власти, и открыто борется с неправомерностью, откуда бы она ни исходила⁶. Признание ценности каждой отдельной личности стало причиной изменения ее правового статуса в отношениях с государством. Государство приняло на себя обязательства обеспечить равенство каждого. А это обязательство, в свою очередь, повлекло формирование социального государства. И именно социальное устройство государства оказало грандиозное воздействие на формирование нового типа гражданского процесса.

II

Элементы социальности, как справедливо отмечается в науке, имманентно присущи государству при решении общих задач, примирении противоборствующих сторон и т. д. и существуют с глубокой древности⁷.

В законодательстве предшествующих столетий, до того как в XX веке социальность стала одним из индикаторов государства, ориентированного на своих граждан, можно найти положения, внешне сходные с современными нормами, закрепляющими различные грани прав человека (чаще всего как право на льготы). Так, Соборное уложение 1649 года освобождало стрельцов и казаков от судебных пошлин (ст. 124 главы X, ст. 51 главы XVIII).

Однако по своей сути это были нормы, обеспечивающие дополнительными льготами и преимуществами при защите права отдельных лиц или социальные группы⁸. Этот подход сохранился и в действующем законодательстве, существуя наравне с общими социальными обязательствами государства. Принципиальная разница между льготами и социальными обязательствами заключается в том, что социальные обязательства призваны выровнять до общего уровня социально слабых, помогая им; в то время как льготы связаны с некоторыми преимуществами, независимо от уровня положения лиц, их получающих. В принципе, льготы направлены на прямо противоположную социальным обязательствам цель — выделить лицо, получающее льготы, поднять его над общим уровнем.

В общем виде социальные права, по выражению Б. А. Кистяковского, — это сумма прав на достойное человеческое существование⁹. И социальная функция государства в ее современном понимании также берет свое начало из идеи всеобщего равенства и ценности каждого человека.

До этих изменений, по верной характеристике Иер. Бентама, законодатели также обнаруживали наклонность руководствоваться требованиями равенства, называя их требованиями справедливости; причем выражение справедливость получало более широкое значение, чем правосудие; но проявлявшаяся в этих случаях идея справедливости, смутная, неопределенная, была, по-видимому, скорее делом инстинкта, чем расчета¹⁰.

Подходы государства в той сфере, которую ныне относят к социальной функции, находились в области благотворительности частных лиц, государства (дома призрения, инвалидные дома) и церкви. Однако независимо от того, кто оказывал эту помощь, лица, нуждающиеся в ней, не имели права требовать ее предоставления. Даже в случае, когда защитой социально слабых лиц занималось государство (предоставляя защиту одним и одновременно устанавливая социальные повинности другим), оказываемая социальная поддержка не могла быть отнесена к социальным правам, гарантированным государством.

Нельзя сказать, чтобы вопросы благоденствия человеческого общества хотя бы в какой-то исторический период не волновали человечество. Но идея социального государства как политическая доктрина формируется ближе к середине XIX века¹¹. Понятие социального государства на тот момент связано с идеей независимого, а значит, равноправного положения всех классов и решается через имущественные отношения. Например, Лоренц фон Штейн видел это через обретение рабочими независимого, материально свободного положения¹², считая, что в «собственности существует нечто такое, что не укладывается в ее границы; это — потребность каждого отдельного лица отчасти в имуществе, отчасти в труде другого»¹³. В целом эта мысль была связана с перераспределением имущества в целях обеспечения нужд малоимущих и реформированием устройства государственных институтов управления. То есть на тот период только ставились самые общие вопросы, нередко без предложений по их решению. Но в результате подобных обсуждений общество и государство становились относительно подготовленными к реальному установлению социальных прав.

При этом, на наш взгляд, кристаллизация идеи социальных прав и признание их значимости происходила все-таки не на почве классового противопоставления имущих и неимущих слоев (хотя именно их иллюстративная противоположность наиболее наглядно объясняет потребность в социальных правах). Возникновение социальных прав является следствием сначала признания, а потом и законодательного закрепления идеи равенства. Социальные права, таким образом, — результат признания ценности каждой человеческой жизни. Именно поэтому льготы для отдельных социальных групп могли появляться и ранее признания принципа равенства, а вот социальные права образовались только после признания высшей ценностью каждого отдельного человека.

Надо отметить, что к сходному выводу приходит R. Caponi, первоначальной точкой изменений, происходящих в гражданском процессе (вплоть до права на справедливое судебное разбирательство, эффективные меры правовой защиты, групповые иски и пр.), считающий законодательное закрепление принципа равенства, подчеркивающего значение каждой личности и ее свободу¹⁴.

Установление ценности самой жизни как высшего охраняемого блага неизбежно приводит к выводу о необходимости гарантировать не только само человеческое существование, но и условия, в которых проходит жизнь человека. При этом социальные права человека как встречные социальные обязательства государства возможны лишь в положении, когда гражданин получает право требовать от государства должное поведение и имеет реальную возможность защиты этого права. Эта первопричина (ценность каждого человека, его жизни) в качестве исходной идеи определяет не только само появление социальных прав, но и все дальнейшее развитие отношений государства и человека в этой сфере. Изменяется сама идея государства: оно теперь понимается как функция человеческого общения¹⁵, где параллельно с элементами отношений власти и подчинения появляются элементы отношений гуманитарной направленности. Ранее появление таких отношений между государством и частным лицом было немыслимо.

В этот период некоторые социальные блага только оформляются как социальные права: государство признает их для некоторых групп населения. Первыми из этих социальных прав можно считать права на получение пенсии и бесплатного образования.

Наделение социальными правами в России начинается с относительно благополучных слоев населения (государственных служащих, штатных военных). Но назначение им государственных пенсий происходило в индивидуальном порядке и не было связано с правом увольняющегося с государственной службы лица на пенсию. Руководитель ведомства мог и отказаться ходатайствовать о предоставлении пенсии, что имело место на практике¹⁶: по своей сути пенсия была наградой, льготой.

Если руководитель ведомства считал увольняемого чиновника достойным назначения пенсии, он обращался с просьбой к министру финансов. В случае несогласия последнего вопрос передавался на рассмотрение Комитета министров¹⁷. Фактически это уже был спор между руководителем ведомства и министром финансов, разрешаемый в административном порядке и по своей сути близкий к спорам о компетенции. Лицо, которому отказывалось в назначении пенсии, не имело права оспаривать решение руководителя ведомства или министра финансов.

Наконец, для ряда категорий рабочих предусматривалось социальное страхование, однако оно финансировалось в большей степени за счет самих рабочих из их заработной платы¹⁸.

Что касается крестьянского быта, то там социальная помощь была организована на уровне самопомощи, осуществляемой принудительно. На крестьянские общества возлагалась мирская (общая) повинность содержать круглых сирот, а также увечных, дряхлых и престарелых членов общества, не могущих работать, вообще не имеющих родственников или имеющих сородичей, не способных их содержать. Крестьянские общества круговой порукой отвечали за выполнение этих мирских повинностей¹⁹. Однако лица, которым крестьянские общества должны были оказывать поддержку, также не имели права требования к обществу.

Сумма этих разрозненных и фрагментарных случаев подачи социальной помощи создает картину избирательности социальных обязательств государства в этот период, а состав социальных прав некоторых лиц является минимизированным.

Однако некоторые исключения все-таки были. Так, по УГС 1864 года прокурор давал обязательное заключение по делам несовершеннолетних, безвестно отсутствующих, глухонемых и умалишенных; по просьбам о выдаче свидетельства на право бедности; по делам брачным и о законности рождения. Составители уставов прямо отмечали, что по этим делам одна из сторон или обе находились под особым покровительством законов²⁰. Соответственно участие прокурора выступало в качестве гарантии дополнительной защиты прав этих лиц.

По мнению К. В. Чилькиной, рассматривавшей защиту социальных прав рабочих в Российской империи в конце XIX — начале ХХ века, судебная защита социальных прав для лиц этой категории была абсолютно неразвитой, хотя в принципе законом не исключалась. Так, мировые суды имели право рассматривать протоколы фабричных инспекторов о нарушениях условий труда предпринимателями, правда, количество этих дел было минимальным. Например, по данным М. Г. Лунца, в 1900 году предпринимателями было совершено 18 234 правонарушения, а фабричные инспекторы составили на эти правонарушения только 922 протокола²¹. Статьей 32 Правил о вознаграждении потерпевших вследствие несчастных случаев рабочих и служащих, а равно членов их семейств на предприятиях фабрично-заводской, горной и горнозаводской промышленности (1903) устанавливался досудебный порядок разрешения спора с участием фабричного инспектора или окружного инженера под угрозой возложения на непосредственно обратившегося в суд судебных издержек (ст. 40). Статья 39 устанавливала для истца право альтернативной подсудности, однако выбор судов состоял из суда по месту причинения вреда, либо месту жительства ответчика, либо месту нахождения его конторы (правления предприятия). На эти вознаграждения нельзя было обратить взыскание по исполнительному производству (ст. 53). Тем же законом (ст. 35) для досудебной и судебной защиты прав несовершеннолетних рабочих, при отсутствии в местонахождении предприятия их родителей, опекунов или попечителей, назначались особые опекуны.

В зависимости от категории дела предусматривался только административный порядок рассмотрения вопроса, устанавливалась условная подведомственность и т. д. При этом К. В. Чилькина отмечает, что лишь после 1912 года, вслед за принятием законов об обеспечении рабочих врачебной помощью и о страховании рабочих от несчастных случаев, появились административные учреждения (присутствия по делам страхования рабочих, а также губернские и областные присутствия по фабричным и горнозаводским делам), рассматривавшие некоторые споры о предоставлении рабочим врачебной помощи и о страховании рабочих от несчастных случаев. Защита социальных прав также допускалась в третейских судах, но не была распространена²².

Учитывая, что социальные права в этот период фрагментарны и отсутствует право на их судебную защиту в качестве общего правила, в целом будет правильным заключить, что гражданский процесс того периода не был приспособлен к проекции на судебный процесс даже самых незначительных обязательств государства по защите социальных прав.

С концом XIX в. современный итальянский правовед A. Carratta связывает отражение в европейских процессуальных кодексах идеи гражданского процесса как явления, которое затрагивает общественный интерес в целом, а не только отдельных лиц, так как интерес общества опосредуется предоставлением правильной, надежной и эффективной судебной защиты²³. С ним соглашается К. Коллер, отмечающий, что социальная функция гражданского процесса, направленная на служение общественному благосостоянию, существует в австрийском праве со времен реформы 1893 года²⁴. Однако это направление все же не было генеральным в развитии процессуального законодательства того периода, оно лишь начинало существовать как идея и получило свое реальное воплощение гораздо позже.

В первые десятилетия после Октябрьской революции 1917 года в России социальные права также не стали всеобщими. Так, в двух первых советских Конституциях (1918 и 1925) социальные права были минимальными: право на образование было закреплено лишь как право трудящихся (ст. 8 гл. 1 Конституции 1925 года²⁵), а труд стал обязанностью (ст. 9 гл. 1 Конституции 1925 года). В материальном праве и при разрешении дел судами социальные права и доступ к ним воспринимались одновременно как инструмент и как результат классовой борьбы.

Так, некоторые положения ГПК 1923 года направлены на поддержку презюмируемо слабой стороны в процессе. Статья 5 ГПК 1923 года, вменяющая суду обязанность установить объективную истину по делу, отдельно указывала, что суд обязан оказывать активное содействие обращающимся в суд трудящимся, дабы юридическая неосведомленность, малограмотность и тому подобные обстоятельства не могли быть использованы им во вред. В ст. 77 ГПК 1923 года было установлено право предъявлять устное требование о защите, что также можно оценить как ориентированность на защиту прав трудящихся (если пользоваться терминологией ГПК РСФСР). Той же согласованной потребностью государства, общества и отдельных личностей можно объяснить создание кочевых общественных судов, приспособленных для рассмотрения дел в районах Крайнего Севера²⁶.

В. Н. Тарасов приводит архивные документы, в соответствии с которыми прокурорский надзор рекомендовалось осуществлять, в частности, по спорам социально слабых элементов из класса трудящихся, по сделкам, совершенным вполне недееспособными, под влиянием крайней нужды, о выселении трудового элемента из жилых помещений²⁷. Это первые шаги в сторону правосудия, в котором в ходе судебного процесса государственная власть обеспечивает социальные права тех, кого она считала социально незащищенной стороной. Но одновременно эти указания закона были направлены на блокирование интересов лиц, которых Советская власть относила к враждебно настроенным по отношению к себе.

Значительное число дел в народных судах было посвящено спорам, возникающим при товарно-денежных отношениях в связи с их многократным ростом в период НЭПа. С. Гойхбарг, выступивший с докладом «О классовой политике в гражданском процессе» на V Всероссийском съезде деятелей советской юстиции (1924), с особой силой подчеркивал, что «действующие гражданские законы не имеют никакого иного назначения и смысла, кроме защиты интересов рабочего класса». Съезд постановил, чтобы судьи при вынесении приговоров по гражданским искам руководствовались кроме норм ГК еще и классовым правосознанием²⁸.

Именно в этот период формируется особый подход к гражданскому процессу как сфере вмешательства государства в частно-правовые отношения²⁹. Предусматривается процессуальная активность суда и прокуратуры; в целях защиты прав и интересов трудящихся допускается участие других органов государства³⁰. Целью такой активности являлся контроль государства над частными отношениями лиц, хотя в результате могла достигаться защита слабой стороны.

В 20–30 годы ХХ века в нашей стране процесс воспринимается, прежде всего, как политический инструмент регулирования общественных отношений. И в значительной степени именно поэтому, а не из-за других причин на суд возлагаются обязанности по управлению процессом. Однако одновременно это управление (сверхполномочия суда, существенные отступления от принципа диспозитивности) все же было направлено на его процессуальную помощь некоторым категориям заинтересованных лиц.

Несмотря на диаметрально противоположное решение вопроса об активности суда в дореволюционный период и в первые десятилетия Советской власти, на наш взгляд, в оба периода процесс не был социально ориентированным. Социальные права производны от основных (естественных) прав человека. Если нарушаются естественные права, то защита производных прав, продолжающихся осуществляться в процессе, не может служить основанием отнесения процесса к социально ориентированному, хотя бы в нем и существовали особые механизмы, позволяющие защищать некоторые социальные права.

III

К середине XX века права граждан на труд, отдых, образование, пенсию³¹, бесплатную медицинскую помощь уже были в СССР гарантированы. К этому периоду в рамках общего патерналистского подхода признаются социальные обязательства государства в области не только материального, но и процессуального права. Социальными по своей сути были некоторые законы, отразившиеся на гражданском процессе во время Великой Отечественной войны: в целях защиты прав семей воюющих граждан правительство специальным мораторием установило запрет на предъявление ряда исков к семьям фронтовиков³².

Но ярче всего социальная ориентация процесса проявилась в ГПК 1964 года. В нем определяются (но не выделяются) две цели социально ориентированного процесса: в защиту частного лица и в защиту общественных интересов. Общей чертой социально ориентированного процесса социалистического типа является активность суда во всех спорах. В сравнении с предыдущим периодом активность связывается с достижением объективной истины, которая должна быть установлена в каждом споре³³. Расширив диспозитивное начало, ГПК сохранил активность суда, широкое участие прокуратуры, государственных органов и общественности. Помимо защиты социальных прав, участие прокурора, государственных органов и общественности было возможно в любых частных спорах, имеющих общественное значение.

Идеи простоты обращения в суд, коротких сроков рассмотрения дела и невысоких судебных расходов, отразившиеся в ГПК 1923 года, были полностью восприняты ГПК 1964 года. Вместе с ясным и простым порядком рассмотрения дела эти условия делали судебную защиту легкой и доступной в том смысле, что реально воспользоваться этим правом могло любое лицо. Дополнительно правила подведомственности, подсудности, распределения бремени доказывания, сроки рассмотрения дел, немедленное исполнения решения и т. д. прямо устанавливали льготные порядки рассмотрения споров, в которых защищались некоторые социальные права (иски о восстановлении на работе, о взыскании алиментов и т. д.).

Но в целом число гражданско-правовых дел, рассматриваемых судами, в сравнении с современностью было незначительным: фактический гражданско-правовой оборот был гораздо ýже современного и в значительной степени проще. А ряда правоотношений не существовало вовсе: по защите прав потребителей, ипотеке и т. д.

Необходимо подчеркнуть особую ценность социальной ориентированности ГПК 1964 года, выразившуюся в целостном подходе к реализации этого вопроса в кодексе. В этом смысле ГПК 1964 года — уникальный правовой документ в сравнении с западноевропейскими источниками, регулирующими процессуальное право того же периода. Именно целостность реализованной идеи социально ориентированного процесса выделяет его среди других процессуальных моделей³⁴. Социальная направленность организации гражданского процесса того периода в Советском Союзе была ярко выражена, но в самом обществе не было такой явной практической потребности в социально поддерживающих механизмах процесса. Можно сказать, что в высокой степени то был механизм со значительным люфтом запаса этих возможностей. Это объясняется тем, что в общественных отношениях, существовавших в СССР, подведомственных суду по гражданским делам, не проявлялась высокая степень социального антагонизма. Как следствие, в спорах, возникающих из таких отношений, не возникала ярко выраженная необходимость поддержки слабой стороны. Безусловно, особо охранялись права детей, работников, но гражданские отношения в собственном смысле, как правило, не требовали соответствующей поддержки одной из сторон.

В СССР судебный порядок защиты вплоть до распада государства функционировал слаженно и сам по себе не вызывал потребности в глобальных реформах³⁵. Учитывая относительно небольшое количеством гражданских дел, рассматривавшихся в судах, суд советского периода выполнял возложенную на него задачу.

Наравне с судами достаточно весомо были представлены несудебные формы защиты права (арбитраж, товарищеские суды, комиссии советов народных депутатов). Существовавшие в СССР несудебные формы защиты права оценивались иностранными авторами как имеющие бóльшую значимость, нежели в несоциалистических странах³⁶.

С середины 20-х годов создаются и работают административно-общественные суды (сначала — примирительные камеры, земельные комиссии; после 1930 года — производственно-товарищеские суды, в МТС и совхозах). В постановлении ВЦИК СНК РСФСР указывалось, что это делалось «в целях приближения суда к населению, вовлечения в его работу широких трудящихся масс и упрощения порядка разбора мелких дел... и в изъятие общего порядка рассмотрения уголовных, гражданских, трудовых и земельных дел»³⁷. Это не были общественные суды в современном понимании. Они подчинялись сельским советам и избирались из числа лиц, имеющих избирательное право (на тот период множество граждан были этого права лишены)³⁸.

Сельские общественные суды рассматривали имущественные споры на сумму не свыше 50 рублей (в 1930 году среднегодовая заработная плата работника в сельском хозяйстве составляла 547 рублей³⁹); дела по искам на содержание детей, нетрудоспособных супругов и другие дела по алиментам, за исключением дел по алиментам, связанных с установлением отцовства; земельные споры, в которых сторонами являлись отдельные дворы или отдельные граждане, независимо от суммы иска, если эти споры возникали не при землеустройстве; а также дела о семейно-имущественных разделах и трудовые споры на сумму не свыше 25 рублей о зарплате, об оплате сверхурочных работ и о спецодежде⁴⁰.

При этом особо охранялись права граждан, отнесенных к категории трудящихся. Дела, рассматриваемые в сельском общественном суде, могли оканчиваться примирением сторон. Но сельский общественный суд выносил решение по существу, если признавал, что состоявшееся соглашение сторон может существенно нарушить интересы участвующего в деле трудящегося. Равным образом народный судья, обнаруживший в постановлении сельского общественного суда своего района существенное нарушение закона или интересов трудящегося, приостанавливает исполнение этого постановления и принимает дело к своему производству для рассмотрения по существу.

Существовали товарищеские суды на производстве, в учебных заведениях, при жилищных комитетах и т. д., действующие по сходным правилам. Однако несмотря на многообразие и распространенность этой формы защиты права, она так и не вышла за пределы дополняющей судебную форму и осталась хотя и заметной, но второстепенной⁴¹.

IV

По замечанию Г. Дж. Бермана, такой правовой институт, как свободы граждан, это не только проявление идей и ценностей, одновременно это орудие экономической и политической власти⁴².

В западноевропейской и американской доктрине процессуального права конца 40-х — начала 70-х годов ХХ века вопрос модернизации процесса изначально рассматривался через призму актуальнейшей на тот момент проблемы «защиты прав бедных», а также прав некоторых социальных групп, поскольку расширение социальных прав сделало актуальным вопрос о доступе к правосудию всех лиц в целях защиты этих прав.

В. Е. Чиркин отмечает, что появление в конституциях термина «социальная справедливость» (можно сказать шире — социализация законодательства. — Е. С.) был результатом влияния социалистических учений (не только марксизма) и норм права тоталитарного социализма. Практика такого социализма имела извращенный характер, но положения социалистических конституций, информация о которых за рубежом все же была, оказывали значительное влияние на трудовое население других стран⁴³. В свою очередь, требование практической реализации прав и свобод, потребность в их реальном действии побуждали к началу реформ, обеспечивающих доступ к суду в западноевропейских и североамериканских государствах.

То есть цель процессуальных реформ определялась как реальное достижение общедоступности процесса для тех, кто изначально в суд обратиться не мог либо для кого эта возможность юридически существовала, но ее практическая реализация была крайне затруднительной. Движение к социальной направленности гражданского процесса в несоциалистических странах было связано с потребностью получить судебную защиту своевременно и недорого, в том числе в случаях, когда заинтересованные лица по закону могли участвовать в деле только через профессиональных представителей.

Недоступность или ограниченность судебной защиты связывалась с несколькими причинами, так или иначе отражавшимися на сложности и дороговизне процесса. Прежде всего, препятствием выступал излишне сложный порядок ведения процесса. Его архаичная форма мешала личному ведению дела стороной. Поэтому закон предусматривал обязательное участие в процессе профессионального представителя, расходы по оплате труда которого возлагались на заинтересованное лицо. В свою очередь, у суда отсутствовали активные процессуальные полномочия, позволяющие помогать сторонам спора и эффективно руководить ходом процесса. Наконец, дополнительные финансовые обременения у сторон возникали из-за длительности процесса, а также из-за собственно высоких судебных пошлин и прочих судебных расходов.

Совокупность этих причин объективно лишала права на судебную защиту целые социальные группы населения. При наличии декларированной возможности не всякое заинтересованное лицо могло именно финансово обеспечить свое участие в гражданском процессе.

А нереализуемая возможность, как известно, накапливает социальную напряженность. Яркое высказывание судьи Sturgess в середине прошлого столетия о состоянии английского правосудия «Justice is open to everyone in the same way as the Ritz Hotel» («Правосудие открыто для каждого так же, как отель “Ритц”») в целом относимо к общей характеристике формально существующей возможности, практически нереализуемой из-за преград социального толка, важнейшей из которых является финансовая.

Поэтому во многих государствах из-за того, что целые социальные группы населения объективно лишались права на судебную защиту при наличии ее декларированной возможности, росла социальная напряженность, вызванная накоплением общественного раздражения от декларируемой, но нереализуемой возможности⁴⁴.

Организация гражданского процесса должна соответствовать уровню социально-экономического развития общества: именно тогда гражданский процесс становится максимально приспособленным не только к задачам и целям государственного управления как такового, но и к нуждам конкретного человека. И. Е. Энгельман верно заметил, что суд есть организация защиты гражданских прав, учрежденная в общественном интересе, поскольку судом ограждаются не только права отдельных лиц, по поводу которых производится дело, но вместе с тем и действующее право и весь строй гражданской жизни целого народа⁴⁵.

Ориентируясь на сходную идею, целью процессуальных реформ того периода во многих государствах стало достижение реальной общедоступности процесса для тех, кто юридически в суд обратиться мог, но для кого фактически эта возможность была крайне затруднительной.

Особенно ярко это стремление социализировать процесс проявилось в западноевропейских и североамериканских странах. Была сформирована международная группы ученых, около пяти лет работавших над проектом изменений процессуального законодательства. Ее возглавил выдающийся итальянский процессуалист М. Каппеллетти.

По итогам работы группы были сформулированы предложения по развитию гражданского процесса (1971 год, г. Флоренция, конференция под эгидой ЮНЕСКО).

В программном «Флорентийском докладе», идеи которого были положены в основу самых важных новаций в гражданском процессуальном праве всех современных государств, были названы следующие признаки, изменяющие подход к месту гражданского процесса в системе общественных регуляторов: конституционализация, интернационализация и социализация. Одновременно был сделан общий вывод о том, что недоступность правосудия является острой социальной проблемой и она может быть решена только силами государства (курсив мой. — Е. С.).

Конституционализация называлась потому, что к этому моменту уже выделилась тенденция понимать организацию этой формы защиты права как обязанность государства, гарантированную на самом высоком уровне⁴⁶.

Интернационализация была выделена вследствие особенностей этого этапа развития гражданского процесса, определившего общее тяготение к схожести, типичности институтов процессуального права, отказу от сугубой индивидуальности.

Наконец, социализация процесса подразумевала выход законодателя за пределы исключительно юридических категорий при регулировании гражданского процесса и активное обращение к механизмам, обеспечивающим достижение социального равновесия в ходе и по итогам процесса.

Необходимо отметить, что М. Каппеллетти рассматривал гражданский процесс как особый социальный феномен — универсальный регулятор общественных отношений (il processo civile come fenomeno sociale). Исходя из идеи универсальности судебной защиты, М. Каппеллетти полагал важным обеспечить ее каждому заинтересованному лицу как оптимально-универсальную форму защиты права.

Для реализации этой функции гражданского процесса профессор Каппеллетти выделил три главных требования, которым тот должен отвечать: доступность, простота, дешевизна.

В практическом плане предложениями по изменению гражданского процесса стали:

1) упрощение гражданского процесса;

2) групповые иски;

3) развитие бесплатной юридической помощи;

4) развитие медиации и иных альтернативных способов разрешения споров.

Тогда же определились следующие основные направления изменений, учитывающих оба условия: 1) общедоступность защиты права; 2) удешевление гражданского процесса (как для государства, так и для заинтересованных лиц).

Программа «Флорентийского доклада» была положена в основу самых важных новаций в гражданском процессуальном праве стран, придерживающихся европейской процессуальной традиции права.

Внедрение его положений в законодательство происходило в три этапа.

Первоначально, в 50–60-е годы ХХ века (до «Флорентийского доклада»), путь решения проблемы видели через адресную помощь отдельным лицам, в виде оказания им юридических консультаций. Эта помощь обеспечивалась как частными лицами (США), так и за государственный счет (Великобритания)⁴⁷. К концу 70-х годов накопленный в этом направлении опыт позволил М. Zander заключить, что правовая помощь, оказываемая в рамках частной инициативы на добровольной основе (безвозмездная юридическая помощь адвокатов, благотворительных юридических организаций и т. д.), компенсирует потребность в юридической помощи бедных лишь отчасти. При этом оговаривалось, что такая помощь нередко оказывается на низком уровне⁴⁸. Исходя из установленных условий, вариант предоставления бесплатной юридической помощи за счет государства (без изменений процессуальной формы) рассматривался как второстепенный и вспомогательный, поскольку требовал значительного повышения финансовых затрат государства: во-первых, на содержание судебной системы, должной принять большее количество дел к рассмотрению; во-вторых — на выплаты адвокатам, представляющим неимущих⁴⁹.

Следующий этап реформ был связан с изменениями гражданской процессуальной формы: прежде всего, были разработаны различные варианты упрощения процесса. Частичное либо полное отступление от классического порядка рассмотрения дела привело к тому, что произошел отказ от рассмотрения каждого дела судом с соблюдением всех гарантий процессуальной формы.

Основные изменения в порядке рассмотрения дел касались непосредственного, непрерывного, состязательного порядка исследования доказательств в судебном заседании. В рамках этого направления были высказаны предложения о передаче части обязанностей в процессе от суда помощнику судьи и иным работникам суда (вплоть до передачи им права выносить судебные постановления по незначительным спорам); а также о переходе к различным вариантам упрощенного процесса (массового соединения исков; рассмотрения дела без судебного заседания, с упрощенной формой решения и т. д.). В основу разделения порядка рассмотрения дел на рассматриваемые в упрощенном порядке и с полными гарантиями процессуальной формы была положена цена иска.

Следует отметить, что наравне с предложениями об изменениях процесса высказывались вполне справедливые опасения, что «риск использования быстрых процедур и недорогого персонала (работников суда, не занимающих должность судьи) может привести к выпуску недорогого и нерафинированного продукта»⁵⁰ — т. е. актов, принимаемых от имени государства и формально исходящих от судебной власти, но по сути не отвечающих основному признаку такого акта — признаку правосудия. Однако в целом реформы, совершенные в Западной Европе и Америке в этом направлении, привели к тому, что лица, ранее не имевшие возможности обратиться в суд за защитой своего права, получили эту возможность, а бюджет не получил чрезмерной нагрузки.

Оценивая этот исторический этап (начиная с послевоенных лет и до середины 90-х годов), в гражданско-процессуальном законодательстве независимо от типа политической системы в качестве характерной черты можно выделить нормативное закрепление процессуальных механизмов, обеспечивающих реализацию социальной функции государства. В странах капиталистической политико-экономической формации того периода социальная функция в процессе реализовывалась в основном путем внедрения в иной тип процесса отдельных социально ориентированных институтов. Поэтому целостный механизм судебной социально ориентированной защиты в таких условиях создать было сложно. Отчасти этими исходными различиями объясняются сегодняшняя несхожесть отечественного и иностранного законодательства и следующие из этого периодические неудачные опыты и заимствования.

V

К середине — концу ХХ века в гражданском процессе в целом был найден баланс между интересами частного лица, защищающего свои права, и государства, обеспечивающего публичный порядок.

Одновременно глобально изменилось положение суда. В нем стали рассматриваться не только споры между частными лицами. Суд также стал компетентен рассматривать иски к государству о ненадлежащем исполнении им своих публичных функций. Дополнительным фактором, оказавшим влияние на загруженность суда, стал объем правоотношений, существующих в современных государствах. Во все исторические периоды вплоть до последних десятилетий государство планомерно расширяло круг своей компетенции по разрешению общественных конфликтов, придавая им статус правовых споров. И это не только те новые отношения, которых не было ранее: власть, по верному замечанию Ж. Карбонье, желая достичь скорейшего результата, считает полезным воздействовать на нравы и повседневные обыкновения, аннексируя, хотя бы временно, эти сферы⁵¹. В свою очередь, объем общественных отношений, ставших правоотношениями, пропорционально увеличил количество судебных споров.

Последствием этого преобразования стало то, что суд получил самую большую, в сравнении с каждым предыдущим периодом человеческой истории, власть и компетенцию. Никогда до этого суд не был способен рассматривать споры между таким широким субъектным составом и в отношении столь же обширного круга дел. Фактически это изменило значение судебной защиты в иерархии государственных и общественных институтов; поставило судебную защиту в исключительное положение в сравнении с иными формами урегулирования общественных конфликтов.

При этом сама судебная защита также стала проходить по иным, в сравнении с предыдущими периодами, правилами. Реализацию социальных целей стали относить к одной из двух главных целей гражданского процесса (обеспечение правового и социального порядка). Социальную значимость ГПК РФ отмечает М. К. Треушников⁵². С. Е. Вицин подчеркивает, что «в правовом государстве именно судебная власть является.... институтом, обеспечивающим социальный мир»⁵³. Мауро Каппеллетти и Bryant G. Garth полагали, что двумя основными целями правовой системы, с помощью которой люди могут защищать свои права и (или) разрешать свои споры под общей эгидой государства, являются одинаковая доступность правосудия для всех наравне с индивидуализированностью и социальной справедливостью результатов правосудия⁵⁴.

Большую роль судов в поддержании социального порядка наравне с правопорядком видят в современной Финляндии⁵⁵. Сходную оценку социальной функции в гражданском процессе дает К. Коллер, считающий, что социальная функция гражданского процесса, направленная на служение общественному благосостоянию, существует в австрийском праве со времен реформы 1893 года⁵⁶. Социальную цель относит, наравне с разрешением индивидуальных споров, к двум главным целям А. Узелач⁵⁷, хотя и высказывающийся против системы гражданского судопроизводства, основанной исключительно на стратегическом внедрении социальных целей⁵⁸.

Именно социальная направленность процесса обеспечила качественно иное положение суда (в первую очередь, через его активные полномочия); она же определила широкое участие органов и лиц, оказывающих заинтересованному лицу помощь в процессе за счет государства или третьих лиц и т. д.

Но социальная направленность процесса вместе с широкой судебной компетенцией одновременно стали одним из главных катализаторов кризиса судебного порядка разрешения споров.

Высокие обязательства социального государства увеличивали его расходы. Так, в современные годы в целом расходы на социальную защиту составляют 21% от ВВП Европейского союза; в отдельных странах эти расходы колеблются в пределах от 16% до 25% ВВП. В развитых странах доля государственных расходов выросла со среднего значения в 12% ВВП в начале ХХ века до 45% ВВП к 1990 году; из них 40% — в качестве расходов на социальное обеспечение (Tanzi and Schuknecht, 1997)⁵⁹.

Вслед за ростом общих социальных расходов в сфере защиты права постепенно увеличивались затраты государства на процесс. Наличие государственных механизмов, обеспечивающих право личности на то, что стало признаваться справедливым судебным разбирательством (в каждой стране это была своя сумма элементов), также влекло усложнение и, как следствие, удорожание процесса⁶⁰. Затратность возрастала пропорционально расширению системы гарантий для заинтересованных лиц и одновременно — пропорционально усложнению процессуальной формы⁶¹, обеспечивавшей достижение целей гражданского процесса⁶².

Поэтому если ранее право вершить суд одновременно укрепляло власть и приносило доход в казну, социально ориентированный гражданский процесс середины ХХ века стал сферой повышенной части государственных обязательств и расходной частью бюджета. Ярче всего эту мысль высказал Антуан Гарапон, обращавший внимание на то, что во Франции с 1948 года на суд были возложены такие функции управления процессом, которые отвечали материально-правовым социальным обязательствам государства. Но одновременно А. Гарапон отмечает, что ныне эта модель не выдерживает давления современных условий, в значительных мере связанных с изменением отношений государства, общества, личности⁶³.

Повышенная нагрузка на государственный суд, вызвавшая потребность в увеличении судейского корпуса и вспомогательных работниках; в дополнительных зданиях и прочих материальных ресурсах, в итоге свелась к росту финансовых затрат государства на обеспечение правосудия в целом. Именно это соображение является одним из основных аргументов в пользу приватизации правосудия⁶⁴.

Вне обсуждения вопроса правосудной функции государства, анализируя трансформацию социальных обязательств государства, вызванных общим изменением отношений личности, общества и государства, М. Ричерри приходит к выводу о системном изменении в функционировании и типе управления публичными институтами. Он предлагает шире воспринимать понятие «социальное», включая в него вопросы участия, ответственности, управления обществом. Потому М. Ричерри видит будущее развитие социального государства (с оговоркой, что в целом речь идет о слабеющем государстве при усиливающихся корпорациях) не в приватизации социальных служб, а в возможности их внешнего финансирования отдельными лицами и, как следствие, в участии в управлении этими службами финансировавшими их частными лицами⁶⁵.

VI

Альтернативные способы разрешения споров были призваны разгрузить суды от потока гражданских дел, а в идеале — ввести в общественный быт привычку урегулировать споры в законном внесудебном порядке⁶⁶. В настоящее время это направление реформирования гражданского процесса можно считать магистральным в зарубежном законодательстве: в разных формах включение медиации в гражданский процесс является общей тенденцией.

Как в Европе, так и в США идея судебного посредничества, начавшаяся развиваться еще в 60-е годы, была необходимым шагом для достижения целей социального государства, в том числе права на правосудие по разумной цене. Так, во Франции чаще всего примирительные процедуры установлены законом для неравных споров, где одна из сторон признается более слабой⁶⁷ — то есть для той, которая просто не в состоянии выдержать финансовые трудности, сопряженные с длительным судебным процессом⁶⁸. А в США идея альтернативного разрешения споров (далее — АРС) несла еще дополнительную нагрузку средства содействия расовой интеграции в стране⁶⁹.

Эта тенденция в полной мере сохранена и теперь: модели АРС называются моделями, призванными обеспечить социальный мир между отдельными лицам и между компаниями⁷⁰, хотя и не отрицается то, что основной движущей силой развития АРС является кризис работы национальных судебных систем⁷¹.

Мировой опыт показал, что в странах континентальной европейской традиции права АРС развивался активнее, если отсутствовало безусловное право на обращение в суд или из-за: 1) экономических барьеров (высокая пошлина и прочие судебные расходы, включая оплату труда обязательного представителя); 2) временных барьеров (длительные сроки судебных процессов); 3) иных объективных причин. Но при этом во всех случаях обращение к АРС дополнительно стимулировалось через полномочия суда обязать спорящих обратиться к посредникам либо через законодательно вмененный досудебный порядок урегулирования споров.

В странах англо-американской традиции права (собственно США, Канада, Австралия, Великобритания) медиация все-таки развивается успешнее, чем в странах, близких традициям континентального европейского права. Именно в иной процессуальной организации англо-американского процесса I. Anelotti видит корни успеха медиации, прежде всего подразумевая отсутствие четкой процессуальной формы, характерной для континентальной системы, и иную роль суда в процессе, который не только руководит заседанием, исполняя процессуальный закон, но и сам создает правила заседания. В таком процессе посредничество, наравне с другими формами АРС, является лишь вариантом гибкого проведения процесса⁷².

Альтернативная процедура является неизбежным выбором там, где в качестве общего правила допускается вынесение решения, не отвечающего принципу объективной истины. В этом случае изменением роли суда, когда вместо принимающего от имени государства решение по делу он становится лицом, утверждающим соглашение сторон (либо вообще не участвующим в урегулировании спора), достигаются две цели: с одной стороны, защита предоставляется, с другой — сущность защищаемого права определяется сторонами, а не судом, следовательно, последствия допущенных ошибок проецируются на стороны, а не на суд и государство (по выражению П. Девольвэ, «конечный результат остается в зоне ответственности сторон»⁷³).

Это направление получило в последние десятилетия интенсивное развитие путем внедрения в процессуальный порядок рассмотрения дела элементов медиации с тем, чтобы добиться упрощенного завершения процесса в государственном суде (в Германии — под угрозой оставления гражданского судопроизводства без движения, ст. 278 ГПУ Германии; в Великобритании — под угрозой возложения судебных расходов на лицо, отказавшееся проходить медиацию, в том числе в случае выигрыша им процесса⁷⁴). В США только 3,5% федеральных гражданских дел, подсудных федеральным судам, доходит до рассмотрения по существу в них, остальные оканчиваются до начала судебного разбирательства благодаря именно инструментарию АРС⁷⁵. Во Франции, наоборот, применение АРС в их различных формах увязано с поощрениями стороны — за счет последующего упрощенного судебного порядка рассмотрения спора, воспринимаемого как льготного в случае недостижения удовлетворительных результатов при медиации⁷⁶).

Очевидно, что в совмещении медиации с упрощенным гражданским процессом наиболее полно достигаются основные цели реформы, намеченные во Флорентийском докладе в 1981 году: 1) общедоступность защиты права; 2) удешевление гражданского процесса. Помимо этого, достигается переложение ответственности с государства на спорящих за вынесенное решение с одновременной формальной гарантией предоставления требуемой защиты.

При этом идею применения медиации распространяют не только на гражданско-правовые споры в широком смысле, но и на споры граждан с государством в сфере управления. В круге дел, возникающих из административно-правовых отношений, эту тенденцию наиболее ярко демонстрируют дела, связанные с разрешением налоговых споров. Австралия, Великобритания, Бельгия, Индия, Италия, Канада, Мексика, Нидерланды, США предусмотрели возможность разрешения налоговых споров посредством медиации⁷⁷. В России медиация по этой категории дел в прямом варианте не применяется, но стремление урегулировать налоговые споры в досудебном порядке выражено крайне ярко. По данным ФНС, в настоящее время достигнут мировой уровень эффективности досудебного обжалования, когда до суда доходит около 10% обращений налогоплательщиков (включая рассмотрение жалобы с участием налогоплательщика, согласование налоговых позиций, предварительное налоговое разъяснение («tax rulling»)⁷⁸.

Основываясь уже на действующем современном законодательстве зарубежных стран, а также на мнении иностранных ученых, свидетельствующих о трудностях обращения к суду за судебной защитой именно в рамках гражданского процесса (прежде всего, финансового⁷⁹), приходится заключить, что реформа западноевропейского и североамериканского процессов, нацеленная на обеспечение доступности правосудия, в действительности сделала возможной (общедоступной) защиту права не в судебном, а в ином юрисдикционном порядке, прежде всего, во внесудебном. В современной западноевропейской правовой доктрине и в политических прогнозах это направление получило название «приватизация правосудия» (the privatization of justice), «децентрализация правосудия» (the decentralization of justice) и «аутсорсинг правосудия» (outsourcing justice)⁸⁰.

Глава 2. Идеология приватизации правосудия

I

Содержание термина «приватизация» в контексте понятия «приватизация правосудия» многозначнее, нежели у принятого в нашей стране общего понятия приватизации. Государственный суд не исчезает полностью, но категории дел, рассматриваемых в нем, резко сужаются. Одновременно сужается и состав действий суда при осуществлении правосудия. Это достигается следующими мерами. Во-первых, суд замещается негосударственными субъектами, рассматривающими спор, с одновременным осложнением доступа по этим же спорам к государственному суду. Во-вторых, расширяется возможность урегулирования споров, исходя из оснований, не являющихся государственным законом. В-третьих, при организации порядка рассмотрения дела в государственных судах первостепенное значение приобретает минимизация стоимости содержания судов и иных расходов, связанных с проведением процесса⁸¹. В-четвертых, в публичный гражданский процесс внедряются приемы и методы, характерные для частноправового порядка урегулирования споров (процессуальные соглашения, согласование решения со сторонами и т. д.). И, в-пятых, целостный порядок защиты права — от предъявления иска до исполнения решения — дробится на части, с тем чтобы лишь незначительная часть этого порядка осуществлялась в государственных судах, а остальная — через частные механизмы.

Некоторые элементы того, что ныне включается в понятие «приватизированного правосудия», существовали в прошлом, существуют и, вероятнее всего, будут существовать в будущем: например, третейские суды (в обобщенном варианте это весь спектр негосударственных организаций, разрешающих споры и устраняющих конфликты). В той или иной форме, шире или ýже они представлены в любом государстве и на всех предшествующих временных этапах. Поэтому само по себе наличие негосударственных форм защиты права нельзя считать признаком приватизируемого правосудия. Если негосударственные формы защиты права, допускаемые государством, существуют параллельно с судебной государственной, но не вместо нее; если в сравнении с негосударственными формами защиты права судебная защита сохраняет универсальность компетенции, высшую силу по юридическим последствиям принимаемого судом решения и безусловность по возможности принуждения — оснований считать правосудие приватизируемым нет.

Не обладая всей суммой преимуществ законной силы судебных решений, негосударственные формы защиты права не смогли составить существенную конкуренцию судебной форме защиты. Поэтому ранее государственной политикой негосударственным формам защиты права отводилась остаточная, второстепенная роль. Изменение отношения государства к негосударственным формам защиты права, выразившееся в поощрении рассмотрения споров посредством негосударственных форм защиты (как минимум) или в императивной передаче некоторых дел на досудебное либо внесудебное урегулирование (как максимум) было вызвано причинами, находящимися за рамками вопросов правосудия. Приватизация правосудия в целом является следствием общей политической тенденции по передаче государственных функций в частные руки⁸². В этом смысле судебная реформа последних лет, осуществляемая во многих странах, является лишь частью реформ по изменению отношений человека, общества и государства. Так, в США, Великобритании, Австралии, Германии, Бразилии, Италии, Нидерландах, Румынии и др. все основные реформы в большей или меньшей степени ориентированы именно на путь разгосударствления части публичных функций.

Сумма причин повлияла на изменение отношения к правосудию как к исключительной функции государства. На наш взгляд, это были причины в значительной степени обратные тем, которые когда-то привели к монополии государства на правосудие.

Прежде всего, качественно изменилось правовое положение отдельной личности в ее отношениях с государством. В течение всех предыдущих периодов личность была неравноправна государству, права личности существовали ровно в том объеме, в каком они не противоречили интересам государства. Признание прав человека как первейшей основы современной организации жизни людей⁸³, цель установить высокий правовой статус человека, не уступающий положению государства как суверена-носителя политической власти⁸⁴, создали условия для того, чтобы эти права получили качество объективного права⁸⁵, а вслед за этим произошло качественное изменение в требовании к роли права: от права власти как силового явления, сугубо властно-государственного образования к его пониманию как самостоятельного образования, возвышающегося над властью⁸⁶. Идея суда также претерпела изменения. В самом ярком выражении она понималась обособлено от государства потому, что суд представляет собой явление, связанное только с правом, стоящее вне государства, а порою и над ним⁸⁷.

Признанная, а затем и постепенно воплощаемая в закон идея естественных прав человека, роль международного права и надгосударственных институтов, обеспечивающих права человека, преобразовали правовой статус отдельной личности из абсолютно подчиненного и зависимого от государства субъекта в автономное лицо, которое в целом ряде правоотношений выступает в качестве субъекта, равного по своему статусу государству; по отношению к которому у государства есть обязанности, имеющему по отношению к государству права ⁸⁸. Именно этот аспект изменения отношения личности и государства отмечают прежде всего⁸⁹.

Но возросшая автономия личности повлекла и иные последствия. В качестве базовой составляющей изменившихся общественных отношений в государстве В. Остром выделил власть личности, которая сама управляет своими делами⁹⁰.

М. ван Хук отмечает, что «государственные правовые системы за последние несколько веков действительно претендовали на способность регламентировать почти все способы человеческого поведения. В течение некоторого времени превалировала наивная теория демократии, согласно которой избранное демократическим путем политическое большинство может регулировать все. Сегодня даже эта точка зрения больше не принимается безоговорочно (права человека, права меньшинств и т. д.). Следует четко понимать, что даже самые полные государственные политические системы имеют свои территориальные границы... Более того, даже на территории государства всегда будет хотя бы небольшое пространство для негосударственных правовых систем, как, например, было с каноническим правом в европейской правовой истории. Далее, благодаря признанию фундаментальных свобод современные государственные правовые системы допускают такие сферы, в которых государство ограничивает свое право на вмешательство и регламентацию. Все это означает, что на сегодняшний день имеется более скромное стремление, внутренне присущее государственным правовым системам, а именно стремление регламентировать все сферы личной и публичной жизни на определенной территории, но только в некоторой мере, с учетом важнейших сфер невмешательства и с учетом влияния более значительных международных организаций (Евросоюз, НАТО, ООН и т. д.)»⁹¹.

Следствием этих общих изменений явилось то, что государство стало утрачивать безоговорочно лидирующую роль в качестве субъекта, устанавливающего правила поведения в общественных отношениях. В некоторых отношениях эта роль перешла к надгосударственным образованиям. Усиление крупнейших корпораций, сосредоточение финансовых ресурсов в их руках также повлияли на уменьшение объема и силы государственной власти. В итоге изменилась структура связи личности и государства. Исходя из идеи автономной личности, самостоятельно управляющей своими делами и одновременно под существенным влиянием экономических и демографических факторов, в конце ХХ века была предложена идея общества активного участия (participation society).

Под влиянием идеи общества активного участия произошла трансформация социального государства в государство, благоприятствующее труду (workfare state)⁹² — постсоциальное государство. Социальное государство, характерное в разных его типах для периода второй половины ХХ века, в большей или меньшей степени было связано с повышенными обязательствами государства во многих сферах общественных отношений⁹³, в том числе и в сфере защиты права. Расширение государственных обязательств по отношению к отдельной личности в социальном государстве с одновременным ростом населения и продолжительностью его жизни постепенно привели к уменьшению государственных ресурсов, которые могли быть направлены на исполнение социальных обязательств. В идее постсоциального государства В. Е. Чиркин отмечает главную особенность workfare state — отвергается иждивенчество человека, требуется повышение его социальной активности, государство берет на себя заботу только об основных нуждах⁹⁴.

Если отдельная личность в ряде правоотношений становится равноправной государству, то с государства, полагают сторонники workfare state, снимается необходимость опеки и контроля над нею; в целом минимизируются государственные обязанности обеспечивать защиту интересов отдельного лица. Защита интересов конкретного индивидуума является приоритетом в социальном государстве, ориентированном на повышение качества жизни каждого субъекта, поддержание этого уровня на определенной высоте⁹⁵. В отличие от социального государства, workfare state ориентировано на защиту общественных связей на институциональном уровне, вне привязки к отдельной личности. В этом смысле правовое регулирование многих общественных отношений в workfare state либо вообще не является государственным, либо является государственным на уровне рамочного регулирования. Workfare state принимает на себя лишь обязательства обеспечить существование и действие определенных публичных институтов. Частным лицам предлагается защищать свои интересы самостоятельно, без помощи государства (либо с наименьшей помощью). А это предопределяет возможность минимизации участия государства в целых сферах общественных отношений. Этот же подход является основой повышения роли самоуправления (саморегулирования) во всех сферах общественной жизни, в том числе при разрешении споров⁹⁶. Например, Л. Кадье полагает, что в современном мире суд должен воплощать идею государства-посредника⁹⁷, однако автор не дает никаких сведений относительно того, какими методами суд будет реализовывать эту идею.

Оценивая настоящее и некоторые будущие перспективы В. Остром писал, что «разнообразные единицы правления, отдающие предпочтение различным объединениям людей по их интересам, могут сосуществовать при наличии многообразия посреднических институтов, куда любой может обратиться за помощью в установлении и пересмотре правил поведения и надзоре за их должным применением. Плюрализм таких институтов укрепляет верховенство права в обществе, где люди способны создавать свои собственные правила и выполнять взаимные обязательства. Власть, разделенная в соответствии со стандартами демократического общества, должна быть и соответствующим образом распределена»⁹⁸.

II

Правосудие (в том понимании, которое сложилось к середине — концу ХХ века) в рамках концепции workfare state перестает быть функцией государства. Оно становится услугой, которую государство может оказывать само либо делегировать любому лицу⁹⁹. Соответственно с государства снимается бремя осуществления правосудия. Оно лишь должно обеспечить возможность заинтересованному лицу получить защиту права в любом порядке. При этом оказываемая защита не обязательно должна быть судебной и государственной. В крайней позиции это было выражено Н. Woolf, B. Garth и рядом других авторов, полагающих, что «доступ к суду не является настолько жизненно важным; доступ к правосудию обязан быть нормирован, частные альтернативы действительно являются нормой»¹⁰⁰. Согласно этому подходу, разрешение споров в государственных судах в будущем будет исключением из общего правила рассмотрения дел в рамках внесудебных процедур и будет касаться только случаев, имеющих общественную значимость. Установление фактических обстоятельств дела, сбор доказательств и юридическая квалификация спора будут проходить в досудебных процедурах вне контроля суда¹⁰¹. Альтернативные способы разрешения споров в этой модели воспринимаются как полностью заменяющие правосудие¹⁰².

Отказ от правосудия как функции государства изменяет цели правосудия. Суд перестает разрешать тяжбу, он не выясняет, кто является юридически правой стороной, вместо этого он занимается «корректировкой интересов»¹⁰³. Вместо достижения истины или в других системах — справедливости как итога судебного процесса предлагается достигать пропорционального правосудия (proportionate justice)¹⁰⁴. Внешне теория пропорционального правосудия связана с идеей обеспечить всеобщий доступ к правосудию в пределах ограниченных ресурсов. Ее сторонники полагают, что, если суды продолжат осуществлять правосудие по существу, судебные разбирательства будут несоразмерны по стоимости как для тяжущихся сторон, так и для государства. Следствием этого будет неспособность обеспечить справедливое правосудие всем пользователям судов, что в конечном итоге подорвет доверие общественности к суду и верховенство закона¹⁰⁵.

В действительности же смысл пропорционального правосудия заключается в лишении возможности заинтересованного лица самостоятельно выбирать порядок судебной защиты, чтобы не «затратить ресурсов более, чем это необходимо для разрешения конкретного спора»¹⁰⁶. Определение ценности спора и судебного порядка, в котором будет рассмотрено дело, передается суду. Суд должен соизмерить влияние выбора порядка защиты права по конкретному делу на то, как это отразиться на правах лиц, обращающихся в суд по другим делам. Идея заключается в том, чтобы рассмотрение дела гражданина Икс не тормозило рассмотрение дела граждан Зет и дела гражданина Игрек. Суд оценивает, насколько длительность конкретного процесса и его затратность станут препятствием к оперативному рассмотрению иных дел в этом суде. При пропорциональном правосудии суд не выбирает порядок защиты, исходя из важности дела для спорящих. Главными критериями выступают факторы временных и финансовых затрат суда в целом. В соответствии с этой оценкой и предоставляется защита — полная либо усеченная. Осуществление правосудия в рамках этого подхода не является абсолютной обязанностью государства, равной по отношению к каждому гражданину. В свою очередь, и гражданин лишается возможности самостоятельно и субъективно определить степень важности для себя защищаемого права и в соответствии с этим выбирать тот или иной способ защиты.

Именно результатом идеи пропорционального правосудия является введение обязательных упрощенных и квазисудебных порядков. Так, F. A. Sandera высказывался за то, что позже стало известно как «мульти-двери суда», в котором споры разрешаются либо в обычном судебном порядке, либо путем арбитража, медиации или любого другого метода разрешения споров, признанного судом наиболее подходящим для конкретного дела¹⁰⁷.

В. Ю. Кулакова приходит к выводу (применительно к зарубежному опыту), что существует общая тенденция, заключающаяся в а) рентабельности гражданского процесса; б) установлении истины по делу при экономически оправданной цене для общества; в) установлении порядка защиты в зависимости от сложности дела и стоимости иска; г) отказе от безусловного процессуального формализма¹⁰⁸. Ею же справедливо отмечается воздействие этих целей непосредственно на российское законодательство¹⁰⁹, пусть прямо не копирующего цели зарубежных процессов, но через имплементацию российским законодателем отдельных норм иностранного законодательства, отвечающих поставленным в соответствующем зарубежном праве целям, фактически внедряющимся в российский гражданский процесс.

Оценивая идею «пропорционального правосудия» (как и всякой другой идеи, в которой порядок защиты избирает не спорящий, а суд вместо него), неизбежен вывод, что частному лицу в ней отказывается в элементарной разумности и добросовестности — т. е. в тех качествах, которые в современных правовых системах являются исходными началами при оценке действий частных лиц. Безусловно, обращающееся в суд лицо может неверно указать порядок защиты: например (в терминологии российского ГПК), вместо заявления о возбуждении особого производства подать исковое заявление. Такого рода ошибки не являются сознательным выбором заинтересованного лица и должны быть исправлены судом. Но во всех остальных случаях лицо, выбирая между исковым производством и, предположим, получением судебного приказа, сознательно останавливается на важных для себя преимуществах того или иного порядка. Суд не может и не должен знать о причинах, побуждающих лицо избирать определенный судебный порядок. Определяя порядок, в котором дело будет рассмотрено, суд не выполняет действий, связанных с судебным познанием, юридической оценкой. Он совершает внешний выбор, не зная всех обстоятельств дела, исходя из критерия максимальной эффективности и действуя как «разумный субъект». Очевидно, что в большинстве случаев любое лицо, обращающееся в суд, также руководствуется критериями наибольшей эффективности и наименьшей затратности избираемого порядка защиты — т. е. именно теми критериями, которые будут применяться судом¹¹⁰. Но при этом лицо еще и обладает уникальным пониманием того значения, которое для защиты его юридического интереса имеет избираемый способ защиты. Поэтому еще один дефект идеи «пропорционального правосудия» заключается в том, что при оценке значимости дела судом существенно сужается диспозитивное начало гражданского процесса.

Суммируя, можно сказать, что модель пропорционального правосудия представляет собой воплощение идеи технической разгрузки суда, пренебрегающее основным назначением и главным смыслом правосудия, а также большинством гарантий, характерных для этого вида защиты права. Способы, которыми предлагается достигать утилитарных целей в рамках этой модели, явно влияют на содержание понимания правосудия. Оно видоизменяется от исключительного по своему содержанию и одновременно универсального по своей всеобщности порядка до одного из способов защиты права, равного другим способам.

Именно поэтому одним из главных последствий пропорционального правосудия в частности и «приватизации правосудия» в целом является изменение соотношения судебной и иных форм защиты. Ведь не только экономические соображения, но и, прежде всего, сама идея о том, что суд перестает быть высшим органом, рассматривающим спор, являясь лишь одной из равных альтернатив, и что дело может быть окончательно разрешено в частном порядке, влияют на порядок и методы разрешения спора в государственном суде. Если судебная защита является высшей по сравнению с другими порядками, то это связано не только с особым статусом органа, рассматривающего дело. Сам порядок рассмотрения дела в суде тогда отличается дополнительными гарантиями в сравнении с иными формами разрешения споров (установленные принципы судопроизводства, правила выяснения обстоятельств дела и постановления решения; возможности обжалования и т. д.¹¹¹). Статус органа, осуществляющего правосудие, обязывал усиливать правовые механизмы, обеспечивающие достижение в процессе истинного (справедливого) решения. Это было необходимо в том числе в целях поддержания авторитета высшей государственной власти: суд выносит решение от имени власти и решение должно защищать правую сторону. Если суд выступает в качестве единственного органа, осуществляющего правосудие, если его решения обладают в сравнении с прочими особым статусом, если суд занимает высшую ступень в иерархии органов и лиц, имеющих право разрешать споры, то именно суд является гарантом, обеспечивающим законность и правовое единство в национальной правовой системе.

Однако если судебная защита является равной альтернативой другим формам, если она «сливается с ними»¹¹² в нечто единое, то судебная защита может существенно не отличаться от иных форм защиты права. На государстве уже не лежит обязанность осуществлять правосудие — защиту, не предоставляемую другими лицами. Следовательно, нет и необходимости поддерживать особый, более сложный и дорогой порядок рассмотрения дела в государственных судах. Следуя этой идее, Г. В. Севастьянов, опираясь в том числе на мнение других ученых, приходит к выводу, что цели гражданского процесса созвучны целям альтернативного разрешения споров, которые связаны в том числе с разрешением правовых споров и урегулированием конфликтов, защитой гражданских прав, достижением правовой определенности и социальной справедливости (курсив мой. — Е. С.)¹¹³. Далее Г. В. Севастьянов делает вывод, что «можно говорить о единой процессуальной направленности государственного судопроизводства и способов АРС, а также о существовании общей процессуально-правовой цели, связанной со снятием правовой неопределенности и установлением, изменением или прекращением субъективных прав и обязанностей, которая достигается в результате применения как государственных, так и негосударственных (частных) способов разрешения споров и урегулирования правовых конфликтов. Происходит ли разрешение спора или урегулирование правового конфликта путем неформальных переговоров или в результате формального разрешения споров в государственном суде, с точки зрения функционального подхода не является существенным»¹¹⁴.

Но такая мысль является ловушкой. Действительно, если сглаживать особенности судебной и несудебных форм защиты до обобщающей цели «устранение правового конфликта», то ее можно усмотреть у всех форм защиты права. Однако приемы (методы), которыми достигается устранение правового конфликта, а также те дополнительные цели, которые существуют в рамках каждой из форм, создают те отличия между формами защиты права, которые обеспечивают индивидуальный характер каждой из форм.

Если ограничиться в сравнении судебного и несудебного порядков только самыми общими целями, то в таком случае можно снизить стандарты защиты права в судебном порядке, не сообразуясь с гарантиями процессуальной формы и не претендуя на высшее значение решения, выносимого государственным судом, рассматривать спор в соответствии с порядком, близким к АРС.

Правосудие — это функция государства не только потому, что когда-то эта сфера правомочий сосредоточилась в компетенции государства. На современном этапе развития государства и общества правосудие является естественной функцией государства потому, что из всех имеющихся субъектов (надгосударственные образования, государства, общественные организации, частные лица) только государство реально способно обеспечить те составляющие разрешения спора в суде, которые отличают правосудие от других форм защиты права.

И речь в данном случае идет не о закрепленной в законе окончательности судебных решений либо о возможности пересмотра самих судебных решений. Правосудие является особенной формой защиты права не только в силу наличия процессуальных гарантий. Элементами, которые превращают справедливый, правильный порядок разрешения дела в правосудие (в его современном понимании), — это не только решение, вынесенное на основании закона и при точном соблюдении порядка разрешения дела, не только решение, соответствующее объективной истине. При осуществлении правосудия устанавливается баланс в защите публичных и частных интересов. То есть элементы публичности при разрешения спора наравне с социальными гарантиями как раз составляют вместе с процессуальной формой и целью установления истины по делу ядро правосудия, отличающее его от иных порядков разрешения споров.

Интересно посмотреть, как через идею «приватизации правосудия» изменяется отношение к спору и порядку его разрешения. Спор перестает рассматриваться с правовой точки зрения, или, при менее радикальном подходе, правовая оценка спора перестает быть главной. Тем более не учитывается правовая многоаспектность спора, когда через частный спор затрагиваются не только законные интересы спорящих, но в ряде случаев также законные общественные и публичные интересы.

Правовой спор переводится в положение социального либо экономического конфликта, и на первое место выдвигаются внеправовые аргументы. Внеправовые не значит противоправные. Это именно аргументы, лежащие вне правового поля и относящиеся к финансовым, социальным, психологическим отношениям, с помощью которых устраняется конфликт.

Для идеи «приватизированного правосудия» важным является то, что внеправовые аргументы являются главным инструментом урегулирования правового спора. Сложносоставная цель разрешения правового спора, при котором правовыми средствами не только защищается нарушенное право, но также достигается баланс защиты частного и публичного законных интересов, восстанавливается правопорядок в целом, заменяется целью мирного урегулирования частного правового конфликта¹¹⁵ не на основе закона, а посредством внеправовых аргументов.

При этом подходе судебная форма защиты теряет свое назначение и становится одним из вариантов, равных частным формам защиты. В дальнейшей перспективе реализация идеи равнозначности судебной и несудебной защиты делает излишними государственные гарантии правосудия, процессуальные институты, которые присущи судебному процессу при его публично-правовой направленности: сложный субъектный состав участников (третьи лица; лица, действующие в защиту чужих интересов), требования, предъявляемые к доказыванию, к постановлению решения, система обжалования и т. д. Выяснение внеправовых факторов не требует этих процессуальных средств и институтов. Сложные юридические процедуры выяснения обстоятельств дела становятся чрезмерными, коль скоро и необеспеченная гарантиями форма защиты права имеет значение, равное судебной форме. Как следствие, в рамках этого подхода будет происходить дальнейший отказ от гарантий процессуальной формы. А одним из главных критериев качества работы государственных судов становится экономическая эффективность.

В этом случае к числу самых спорных базовых вопросов относится понимание справедливости при разрешении спора в суде и справедливости при урегулировании споров в ходе АРС в смысле гарантированности достижения именно этого процессуального результата при разрешении (урегулировании) спора. Справедливость, которую обязуется обеспечить государство при разрешении дела в суде, представляет собой состав нормативно-закрепленных гарантий: постоянных в своем проявлении, заранее известных и имеющих всеобщее значение. В отличие от потенциального допущения, устанавливаемого законом в отношении оперирования критерием справедливости применительно к материально-правовым отношениям (ч. 1 ст. 67 ГПК) содержание справедливости в государственном суде в отношении процессуального права проявляется именно в наличии четких условий и критериев того, что считается справедливым процессом. Наоборот, в рамках АРС подход к критерию справедливости порядка урегулирования споров является скорее ситуационным и весьма индивидуализированным, и в этом смысле он прямо противостоит подходу, принятому для критерия справедливости в гражданском процессе. Сосуществование этих двух подходов, может быть, и возможно, но требуется крайне внимательная проработка их одновременного действия, если АРС признается формой защиты, равной защите в государственном суде.

Поэтому сама по себе возможность уравнивания значения судебной и несудебных форм защиты невозможна без ясного ответа на вопросы, каталог которых был предложен В. Остромом. Не отрицая возможности рассматривать суды и правовой процесс как институты полицентрического порядка, он полагал, что это будет зависеть от разработки: 1) правовых концепций и юридических терминов, общепринятых в публичном межличностном общении; 2) юридических критериев, которые могут служить основой для принятия судебного решения; 3) методов правового обоснования, которые могут использоваться как для организации мышления, так и для выстраивания системы доказательств. Если не будет общественного согласия (иными словами, явного консенсуса) в отношении правовых концепций, критериев, применяемых при вынесении судебного решения, а также методов юридического обоснования, то не может сложиться и система упорядочения взаимоотношений на полицентрической основе¹¹⁶.

III

Расширение сферы применения негосударственного права, в том числе его принципов, как общая тенденция современной правовой жизни отмечается многими авторами. Так, М. П. Бардина связывает возможность потенциального применения негосударственного права в государственных судах с принятием Регламента ЕС «Рим I», Гаагских принципов по выбору права, применимого к международным коммерческим контрактам¹¹⁷.

На возрастающее значение вненационального права при разрешении споров, в том числе путем специальной отсылки к типовым контрактам International chamber of commerce (ICC), применимых в комбинации с принципами УНИДРУА, указывает Н. Г. Вилкова¹¹⁸.

Г. В. Вельяминов, в целом критично относясь к праву, создаваемому сторонами отношений (конрактуализации), отмечает, что на позитивную оценку этого типа регулирования оказывает влияние «высокая степень диспозитивности, выражающей интересы свободного рынка и находящейся в русле концепции торговой глобализации»¹¹⁹.

А. С. Комаров отмечает, что в последние годы стороны в международных контрактах указывают на применение к договору общих принципов права — вненациональных общепризнанных норм и правил, что привело к концепции существования особой системы норм, характеризуемой как «мягкое право» (soft law). Эти нормы исходят из источника, не обладающего правотворческими полномочиями, и их выбор связывается с желанием сторон изъять свои отношения из-под действия норм конкретного государственного права. В связи с этим, например, принципы УНИДРУА стали реальной альтернативой государственному праву¹²⁰. Основываясь на этом подходе, А. С. Комаров полагает возможным комбинацию применимого государственного права совместно с принципами УНИДРУА, когда стороны могут заключить соглашение, в котором государственное право могло бы толковаться и восполняться в части пробелов принципами УНИДРУА¹²¹.

H. Genn цитирует Carrie Menkel-Meadow, которая на основании накопленного в США опыта отмечает изменение и переход официальных предпочтений от жесткого к мягкому закону, «от суда “мытарства” к “частному” суду»¹²².

Оценки soft law в основном проводятся через призму материального права. Между тем на развитие soft law оказывает (а в будущем, вероятно, еще больше будет оказывать) влияние форма разрешения споров. Так, расширение частных способов разрешения споров ставит вопрос о применимом праве в ходе медиации и иных альтернативных процедур разрешения споров.

В странах, где АРС развиты широко, этот вопрос стал весьма актуальным уже с практической стороны. Так, С. Лаукканен отмечает, что применение закона о посредничестве вызвало расхождение во мнении относительно того, может ли судья в рамках гражданского судопроизводства руководствоваться при урегулировании спора общими принципами справедливости, а не нормами действующего законодательства. В такой же постановке этот вопрос может стать актуальным и для нашей страны в отношении медиативных соглашений. На наш взгляд, учитывая, что основанием для отмены третейских решений является только нарушение публичного порядка (п. 2 ч. 4 ст. 421 ГПК; п. 2 ч. 4 ст. 233 АПК), было бы непропорциональным свободе, присущей урегулированию спора в ходе медиации, устанавливать в отношении ее результатов более узкие рамки свободы урегулирования общественных отношений, чем для третейских судов.

IV

Влияние большей свободы в выборе применяемого права при разрешении дела в государственных судах отразилось на процессуальном законе. Современное законодательство многих государств считает возможным допускать соглашения сторон по порядку ведения процесса.

В США соглашения между сторонами, касающиеся порядка ведения процесса, были разрешены с 70-х годов ХХ века, но против них возникают сильные упреки в попытке экспериментально связать свободу договора и процесс (trail). Процессуальные соглашения различных типов используются не только в коммерческих отношениях, но и часто в тех случаях, когда существует неравная переговорная сила (unequal bargaining power) между сторонами в договорах присоединения, потребительских и трудовых договорах¹²³.

А. Fabbi, обращаясь к опыту процессуального законодательства Швеции, традиционно открытому идее «приватизации правосудия» и широко применяющему АРС, отмечает, что упрощенная процессуальная модель основана на автономии сторон, которые в числе других договоренностей должны прийти к соглашению о толковании материально-правового закона (а также закона, подлежащего применению в процессе) и об обязательной доказательственной силе отдельных доказательств (обязательной как для сторон, так и судьи) или даже согласиться, во избежание иной мотивировки, включать определенное правовое обоснование, его интерпретацию в судебное решение¹²⁴. Должный процесс требует, чтобы ответчику предоставлялась возможность получить уведомление о процессе и быть услышанным, но стороны могут отказаться от этой гарантии, также как и предусмотреть определенный порядок вручения извещений; можно предусмотреть отказ от права на адвоката (хотя это право не является конституционной гарантией)¹²⁵. Соглашением сторон может быть предусмотрен превентивный отказ от возражений в ходе процесса или от иска¹²⁶.

Более сдержанное в этом вопросе процессуальное законодательство Германии (§ 128 ZPO) устанавливает, что стороны могут отказаться от устного разбирательства дела и суд в этом случае может вынести решение без заслушивания их аргументов.

В целом состав вопросов, относимых в сфере процессуальных соглашений, и пределы усмотрения сторон нам представляются попыткой придать большую гибкость правовому регулированию, действительно в ряде случаев нуждающемуся в большей индивидуализации, чем это позволяет сделать действующая гражданская процессуальная форма применительно к особенностям конкретных обстоятельств рассмотрения дела.

Поэтому мы считаем верным замечание С. А. Курочкина, выделяющего мысль, что «соглашения — инструмент саморегулирования системы. В качестве одного из внутрисистемных регуляторов соглашения обеспечивают адаптацию порядка рассмотрения и разрешения конкретного гражданского дела в суде к материально-правовым отношениям сторон, становятся способом реализации полезных влияний внешней среды»¹²⁷.

Однако в судебной практике стран, в которых процессуальные соглашения широко допускаются законом, при их реализации возникли проблемы, связанные с возможностью обеспечить действительное равноправие сторон, их равную возможность влиять на составление условий договора.

Н. Г. Елисеев, ориентируясь на основную задачу органа правосудия — обеспечивать для сторон равные условия для разрешения и урегулирования спора, считает, что суд обязан создавать надлежащие условия для свободного выражения воли при заключении процессуального договора. В ситуации, когда планируется заключить договор между сторонами, одна из которых имеет адвоката, а другая действует самостоятельно без необходимых знаний и опыта в решении правовых вопросов, суд, по мнению Н. Г. Елисеева, вправе предложить этой стороне обратиться к адвокату за советом относительно условий договора или даже отказаться от признания процессуального договора, который заключен со стороной, не имеющей адвоката¹²⁸.

Сходное воззрение на этот вопрос и у О. Н. Шеменевой, предлагающей при оценке процессуальных соглашений оценивать их на непротиворечивость публичным целям и задачам гражданского судопроизводства в целом и на его различных этапах¹²⁹.

Обращает на себя внимание логическая цепочка обеих позиций: их авторы признают, что само по себе процессуальное соглашение сторон находится под активным контролем суда. Это значит, что процессуальный договор по своей природе является одним из инструментов распоряжения своими процессуальными правами и не может считаться центральным механизмом управления процессом, неподконтрольным суду. Отличие процессуального договора как инструмента распоряжения своими процессуальными правами от совершения распорядительных действий одной стороной процесса проявляется только в требовании согласованности позиций обеих сторон, что по сути не является значимым критерием. Характеризующими критериями и для одностороннего распоряжения, и для процессуального договора продолжают оставаться возможность самостоятельного, по своему усмотрению распоряжения процессуальными правами и контроль суда за таким распоряжением. Исходя из этого, полагаем, что процессуальный договор (соглашение) — это неуниверсальный и несамостоятельный вариант решения вопросов, возникающих в процессе¹³⁰.

В противовес процессуальным соглашениям судейское усмотрение обладает ресурсами универсального регулирования хода процесса, учитывающего потребность в индивидуализации правовой нормы (в том числе через принятие или непринятие соглашений сторон).

Судейское усмотрение обладает возможностями гибко реагировать на нужды участников процесса и одновременно обеспечивать соблюдение верховенства права, равноправия и баланса интересов сторон, чего не всегда можно добиться при заключении процессуального договора, даже в случае его подконтрольности суду.

Так, популярное в иностранной литературе понятие «неравная переговорная сила сторон» как раз характеризует положение лица в процессе, которое, являясь дееспособным и участвуя в переговорах любого типа, не способно обеспечить защиту своих интересов в ходе переговоров на том же уровне, на каком это делает противоположная сторона (в силу своего возраста, пола, социального статуса, жизненного опыта и пр.). При этом формально порядок проведения переговоров с участием такой слабой стороны и достигнутые результаты не являются основанием для признания их незаконными. Именно поэтому возможность суда индивидуализировать применение нормы является более предпочтительным выбором, обеспечивающим законность и равную защиту прав заинтересованных лиц, нежели индивидуализация той же нормы, достигаемая в результате соглашения сторон.

Однако для реализации такого типа управления процессом, сочетающим широкое усмотрение суда, не исключающее процессуальных соглашений сторон и реализуемое в рамках процессуальной формы, необходимо оценить современное и будущее значение судейского усмотрения в нашем правовом быту.

V

Независимо от вида правовой системы, судейское усмотрение существует в каждом деле — если дело действительно рассматривается и по нему выносится обдумываемое, а не трафаретное решение: судейское усмотрение, таким образом, составляет важный и необходимый элемент правосудия.

Без судейского усмотрения невозможно достичь цели правильного рассмотрения дел (ст. 2 ГПК), поскольку каждое дело обладает теми индивидуальными чертами, пренебрежение которыми лишает судебное решение характеристики законного и обоснованного постановления, вынесенного по итогам рассмотрения дела по существу. Смысл важной части судебной деятельности, заключающийся в исследовании фактических обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения и разрешения дела (ст. 12, ст. 55 ГПК), состоит в обязанности суда учесть все значимые обстоятельства, в том числе «факты, которые, не будучи прямо предусмотренными в гипотезе нормы в качестве юридических фактов, имеют юридическое значение»¹³¹. Целью установления всей суммы этих фактов является такое уяснение индивидуальных особенностей дела, которые способствовали бы наиболее точному и правильному применению абстрактной нормы права к конкретным фактическим обстоятельствам. Учитывая, что «установление фактов — это процесс познания объективной действительности, ее отражения в сознании судей»¹³², ее результатом выступает применение права, «специфической особенностью которого… служит и то, что применение норм права носит и не может не носить творческого характера»¹³³.

Но судейское усмотрение не ограничивается оценкой фактических обстоятельств дела, оно также распространимо на управление процессом и на весь ход правоприменения. А в рамках правоприменения при разрешении каждого дела на суде лежит бремя оценки применяемого закона на соответствие Конституции (ч. 1 ст. 15) и другим, имеющим большую юридическую силу, нормативно-правовым актам (ч. 2, ч. 4 ст. 11 ГПК). К сожалению, такое использование механизмов судейского усмотрения в современном российском гражданском процессе минимально.

Примечателен весьма редкий пример из современной судебной практики, когда суд правильно разрешил дело, отказавшись применять норму материального права, одновременно исходя из положений Конституции и из фактических обстоятельств дела¹³⁴ (инструментальное значение основных положений Конституции, наравне с прямым действием этих норм, весьма важно в вопросе судейского усмотрения, в том числе на перспективном уровне):

Истец обратился в суд с требованием обязать Фонд социального страхования предоставить техническое средство реабилитации — FM-систему. Фонд против удовлетворения иска возражал, указывая, что бесплатное предоставление указанного технического средства не предусматривается Федеральным перечнем реабилитационных мероприятий. Удовлетворяя иск, суд, ссылаясь на ст.ст. 7, 38, 41 и др. Конституции РФ указал, что ее нормы (а также нормы международного права) «имеют высшую юридическую силу в сравнении с Перечнем, и они обязывают государство предоставить инвалидам возможности для достижения и сохранения максимальной независимости, полных физических, умственных, социальных и профессиональных способностей и полного включения и вовлечения во все аспекты жизни. Кроме того, суд установил, что FM-система жизненно необходима ребенку — инвалиду»¹³⁵.

Однако, несмотря на существующие проблемы правильного применения судейского усмотрения, вопрос его объема в перспективе представляется для нашей страны одной из самых актуальных процессуальных проблем¹³⁶. Стоит согласиться с проф. Бержелем, утверждающим, что «роль судьи остается основной в части применения закона, его интерпретации, заполнения имеющихся пустот, а также в части его омоложения, оживления или сглаживания, то есть игнорирования или противодействия ему...»¹³⁷. В противовес англо-американской традиции, базирующейся на идее широкой свободы судейского усмотрения, в нашей стране вопрос реальных пределов судейского усмотрения сдерживается с двух сторон: во-первых, благодаря романо-германской традиции, в принципе рассматривавшей судейское усмотрение более узко, а во-вторых (и эта причина представляется довлеющей преимущественно), следуя наследию советского строя, весьма осторожно относившегося к идее свободного судейского усмотрения. Между тем несколько факторов предвещают расширение пределов судейского усмотрения по англо-американскому образцу.

Во-первых, подчиняясь требованиям экономики, законодатель любой страны воспринимает те правовые инструменты, которые привычны и которыми руководствуются основные участники глобального рынка. Их происхождение в основном из стран англо-американской системы права предопределяет широкое заимствование правовых институтов, приемов, методов, характерных именно для этой системы. В современном процессе наиболее яркие заимствования — рассмотрение дела судьей единолично, групповые и косвенные иски, медиация. Однако широкие возможности, предоставляемые судейским усмотрением в той же англо-американской правовой системе, дают основание прогнозировать экспансию этого института. Изменяется статус отдельной личности как субъекта права. Личная свобода, признаваемая неотъемлемым условием существования лица в правовом государстве и гарантируемая Конституцией (ст. 2, ст. 17 и др.) по своей сути является закрепленным правом на индивидуальность — и это является общей тенденцией в правовом регулировании отношений государства и личности¹³⁸. Как следствие, естественным развитием такого отношения к праву индивидуальной личности становится общее стремление закона к максимальному учету индивидуализированности регулируемых правом отношений.

Во-вторых, возникает проблема закрепления в законе положений, равно учитывающих противоположные интересы. Сам по себе уровень абстрактности, характерный для нормы права, будучи осложнен добавочным условием учета прав множества противоположных индивидуальностей, может породить только такую норму права, которая, без учета конкретных обстоятельств дела, не сможет быть применима. Еще И. А. Покровским было отмечено, что «процесс развития человеческих обществ есть, как известно, процесс усложнения и дифференциации. Общество расслаивается на классы, группы; в связи с этим и психическая жизнь индивида усложняется: разнообразятся внешние условия жизни, потребности, воззрения; черты несходства, “особенности” усиливаются. Чем далее, тем труднее делается указанное суммирование среднего, и во многих случаях его попытки могут привести только к констатированию одинаково законных противоположностей. Возведение одной из этих противоположностей на степень общего, предполагаемого в среднем человеке свойства, может при таких условиях дать неверную директиву для законодательства и привести к забвению другой, не менее законной, стороны»¹³⁹. В принципе, опираясь на ту же идею расширяющегося числа множества сходных прав, Л. И. Петражицкий видел дальнейшее движение развития права в сторону от унифицированной (обобщенной) тенденции права, ведущей к жертвованию существом дела из-за точной фиксированности и бесспорности правоотношений к действию интуитивного права, согласованного с позитивным правом в общем и основном направлении¹⁴⁰.

Соответственно неизбежный дрейф в сторону защиты права разноплановых, но равно признаваемых прав индивидуумов в рамках одного правоотношения потребует возможностей широкого усмотрения, осуществляемого в пределах рамочного регулирования отношений нормами государственного права.

Наконец, расширение правового регулирования общественных отношений не может быть бесконечным, в то время как осложнение этих общественных отношений, их атипичная многообразность кратно растет в последние десятилетия и, вероятно, будет нарастать далее. Поскольку складывающееся положение только усугубляет присущие нормативному регулированию недостатки, их преодолению может служить судебный прецедент, более приспособленный, в том числе к решению особых вопросов индивидуального регулирования. А этот путь также связан с англо-американской системой права.

Все высказанные аргументы склоняют к мысли, что будущее стоит за более широким в сравнении с действующим судейским усмотрением, касающимся не только правоприменения и создания правовых прецедентов¹⁴¹.

И именно судейское усмотрение выступает более надежным, сбалансированным и гарантированным, нежели процессуальные соглашения, регулятором хода процесса в случаях, когда необходимо такое индивидуализированное регулирование. Это не означает, что роль процессуальных соглашений отрицается в целом: но их изначальная подконтрольность суду и меньшая гарантированность изначально определяют их второстепенную роль при регулировании хода процесса.

VI

С идеей приватизированного правосудия нередко связывается модель частной формы организации принудительного исполнения. Желание монетизировать эту часть гражданского процесса и одновременно перенести нагрузку обязательств государства на частных лиц выступают основными аргументами в пользу приватизации принудительного исполнения.

Что касается частной модели исполнительного производства, то именно этот вопрос, на наш взгляд, не является прямым результатом приватизированного правосудия (хотя приватизация этой части гражданского процесса может использоваться в качестве этапа общей приватизации правосудия).

Так, частная организация принудительного исполнения, исторически сложившаяся во Франции еще со времен европейского Возрождения, вполне удачно сосуществовала в ХХ веке с сильной государственной судебной властью. Полагаем, что модель принудительного исполнения даже больше, чем судопроизводство, зависит от характеристики страны и общества: от его истории, традиций, ценностей, благосостояния. Значимыми являются экономические, географические, миграционные и многие иные факторы. Поскольку смысл принудительного исполнения заключается в силовом воздействии на должника, два компонента являются определяющими. Первый — кто уполномочен применять принуждение: в смысле максимальной безопасности и пользы для сторон исполнительного производства и для государства. Второй — какова эффективность мер принудительного исполнения.

Поэтому вопрос формы организации принудительного исполнения — это вопрос максимально эффективного регулирования, складывающегося из исторических и экономических условий, территории, угрозы криминогенности¹⁴² этой сферы и т. д., но не неизбежный эволюционный этап развития исполнительного производства, ведущий от публичной формы принудительного исполнения к частной.

То, что в качестве аргумента победы частной модели принудительного исполнения над публичной указывается на избрание частной модели бывшими Прибалтийскими республиками СССР, а также Польши, Венгрии, Чехии и Словакии¹⁴³, не является корректным обоснованием. Все эти страны, перед их вступлением в Европейский союз получили предписание создать частную модель принудительного исполнения по франко-голландскому образцу, с тем чтобы разгрузить общеевропейский бюджет от обязательств в отношении граждан стран-недоноров¹⁴⁴. В этом смысле их отступление от государственной модели принудительного исполнения было вызвано причинами политического и экономического характера, никак не связанными с целью повышения уровня защиты интересов граждан.

Помимо этого, введение исключительно частной модели исполнения там, где исторически она не существовала, т. е. введение мономодели исполнения, не согласуется со все более расширяющейся полифоничностью форм защиты на предыдущих этапах защиты права. В этом смысле мономодель исполнения (как и любая другая мономодель при защите права в целом) находится в противоречии с главным современным направлением развития общества и государства — признанием и поощрением альтернативы и автономии.

Глава 3. Промежуточные результаты приватизации правосудия

I

Промежуточные итоги реализации идеи приватизации правосудия ярче всего проявились в странах, массово включивших в свое правое поле нормы, регулирующие разрешение споров на альтернативной основе.

Одним из важнейших вопросов первого этапа широкого внедрения АРС в юридический быт стала проблема принудительности прохождения несудебных процедур разрешения споров. По этому вопросу разделились и доктринальные позиции, и решения законодателя.

М. Шторм, обращаясь к обзору медиации в Европе, как равные направления называет добровольное посредничество и посредничество, проводимое по требованию суда¹⁴⁵.

Л. Кадье отмечает, что ни один из способов АРС не заслуживает внимания, если во время самой процедуры и в ходе принятия решения отсутствует свободное, очевидное согласие сторон¹⁴⁶.

I. Anelotti проводит прямую параллель между волеизъявлением сторон участвовать в примирительных процедурах и результатами этих процедур¹⁴⁷.

Наоборот, D. Garancha полагает, что судебный приказ к посредничеству является мощным стимулом, а нарушение свободы личности является ложной проблемой, и в качестве аргумента приводит законодательное требование пользоваться ремнями безопасности¹⁴⁸.

Интересно, что китайский законодатель, установив первоначально принудительное примирение (ГПК, 1982) через короткий срок отказался от этого правила в пользу добровольного примирения (ГПК, 1991)¹⁴⁹.

Сходная тенденция была отмечена в иную эпоху в другой стране: анализируя опыт Франции по внедрению обязательного посредничества начиная с 1673 года, разработчики нашего УГС 1864 года обратили внимание на то, что расширение компетенции посредника за счет судебной подведомственности наравне в обязыванием сторон пройти посреднические процедуры приводит к появлению решений, которыми «нарушаются положительные законы и самые священные права», в том числе из-за личных, корыстных видов посредников; а потому Франция, настаивавшая на принудительном посредничестве в начале XIX века, спустя несколько десятилетий отказалась от этой идеи¹⁵⁰.

В целом авторы, анализирующие зарубежную практику по АРС, приходят к схожим выводам, заключающимся в следующем: можно заставить прибегнуть к услугам посредника, но нельзя принудительно добиться примирения сторон. Обращаясь к принуждению по примирению, следует вовсе отказаться от законодательного вменения либо свести его к минимуму: обстоятельства конкретного дела всегда могут быть таковы, что соблюдение требования о примирении будет ставить одну из сторон в крайне невыгодное положение.

В этом отношении выгоднее для защиты интересов лиц примирение не по типу обязательного вменения законом, а по назначению суда. Тогда в каждом конкретном случае суд может определить, нужны ли меры по примирению, будут ли они эффективны; суд сможет обеспечить доказательства и иск на время процедуры примирения и совершить иные действия, не только доставляющие возможность примирения, но и способствующие разрешению дела и восстановлению нарушенных прав в будущем. Главным аргументом против такого индивидуализированного подхода является довод о том, что суду будет необходимо ознакомиться с материалами дела, побеседовать со сторонами, иными словами, уже вникнуть в суть спора, прежде чем принимать решение об обязательном примирении. Это приведет к положению, когда из суда примирителю будет передаваться весьма незначительное количество дел.

Итогом этих дискуссий стала правоприменительная практика в Европе, четко различающая досудебное и судебное посредничество. Это очевидное разделение связано с двойственной практикой ЕСПЧ в применении ст. 6 Римской конвенции¹⁵¹.

Италия установила запрет на принятие искового заявления без соблюдения оговоренного сторонами досудебного порядка урегулирования споров¹⁵² (по решению Кассационного суда Италии данное условие касается и встречных исков)¹⁵³, хотя при этом Конституционный суд Италии устанавливал незаконность обязательной арбитражной оговорки¹⁵⁴. Одновременно в Италии активно обсуждался вопрос о соответствии Конституции упомянутых выше правил в связи с фактическим запретом реализации права на обращение в суд без соблюдения досудебного прядка. Возобладала позиция, рассматривающая это правило не как устранение от правовой защиты, но как право, используемое после истечения установленного законом срока, который определяет обязательное урегулирование¹⁵⁵, преодолеть который, тем не менее, можно, если в споре обнаруживается угроза насилия, нарушение общественных интересов или высших судебных целей¹⁵⁶. Однако L. Dittrich, основываясь на положении итальянской Конституции о равном процессе для каждого (ст. 24), полагает, что удорожание и удлинение процесса защиты права для лиц, которым обязательное досудебное урегулирование предписано законом, ставит их в ущербное положение по сравнению с теми, кто имеет право обращения в суд без соблюдения предварительных примирительных процедур¹⁵⁷.

Франция решением Кассационного суда¹⁵⁸ также установила правило, аналогичное содержанию п. 1 ч. 1 ст. 135 ГПК РФ, реализуемое в нашем арбитражном процессе только через институт оставления заявления без рассмотрения (п. 2 ст. 148 АПК).

Германия ввела согласительные процедуры как непременное условие подачи иска на небольшую сумму¹⁵⁹.

Исследование итогов медиации в Центральном Лондонском окружном суде (Central London County Court) показало, что добровольное посредничество дает более высокие темпы урегулирования по сравнению с обязательной медиацией, что, в общем-то, очевидно. Однако важно учесть указание авторов аналитических материалов на то, что, если суд будет полагаться исключительно на добровольность посредничества, спрос на него, вероятно, останется небольшим¹⁶⁰.

Бизнес-круги Великобритании пользуются услугами посредников отчасти потому, что расходы, понесенные британским бизнесом из-за конфликтов, составляют £ 33 млрд в год¹⁶¹ (данные на 2009 год)¹⁶², отчасти потому, что суд в Великобритании вправе направлять стороны к посреднику. Наконец, судебная тяжба в коронных судах Великобритании очень дорогая.

При посредничестве по предписанию коронных судов Британии наибольшую отдачу (более 90% урегулированных конфликтов на 2009 год) дают мелкие гражданские споры. Официально предел мелких конфликтов определен до £ 5000, но реально он достигает £ 25. Посредничество осуществляется национальной службой урегулирования конфликтов (National Mediation Helpline) по телефону. Она была создана потому, что лишь некоторые крупные английские суды (Лондона, Бирмингема) могли содержать медиаторов. Телефония позволила, с одной стороны, аккумулировать специалистов; с другой — сделала доступным общение с посредниками любым лицам, независимо от расстояния и без необходимости являться в суд для встречи с посредником. Надо отметить, что с участием посредника процедура занимает от 1 часа до (максимум) 5 недель, в то время как судебный процесс, даже по укороченной процедуре для мелкого конфликта, будет длиться 12–13 недель¹⁶³. Так, в 2014 году более 75% случаев были урегулированы в день посредничества, а еще 11% — вскоре (общий показатель успеха в целом соответствует предыдущим годам)¹⁶⁴.

Наоборот, число начатых по инициативе сторон посреднических процедур в бизнес-спорах не столь велико: так, в Center for Effective Dispute Resolution (London) — наиболее авторитетном посредническом центре Великобритании — в 2004 году было проведено 693 процедуры, в 2003 — 642. В течение всех лет (с 1996 года) стабильно число достигнутых соглашений по коммерческим делам — на уровне 75%¹⁶⁵. А в отношении семейных споров к 2015 году был сделан вывод, что попытка заменить суд примирением потерпела неудачу¹⁶⁶.

Стимул укороченного посредничеством срока по сравнению с существенно более длительным судебным процессом существует не только в Великобритании: так, в штате Невада (США) споры между арендаторами и домовладельцами, разрешаемые в ходе посредничества, по постановлению Верховного суда штата Невада, не могут превышать 135 дней, и данный срок существенно короче времени, которое будет потрачено на судебное разбирательство. В этом штате посредничество также допускается по телефону¹⁶⁷.

В Германии процедура посредничества по коммерческому спору, продолжавшаяся в совокупности с мая до конца декабря, именно по срокам считалась быстрой (по сравнению с процессом в государственном суде)¹⁶⁸.

Законодатель Италии установил длительные примирительные процедуры как предварительное условие начала судебного рассмотрения дела по существу: начальное примирение длится 120 дней.

Новейшая европейская позиция по распространению медиации выражена в идее о том, что какие бы судебные усилия ни поощряли посредничество как способ урегулирования споров, оно будет развиваться, только если посредничество будет существенно более коротким путем, чем судебный процесс¹⁶⁹.

D. Tarzia подчеркивает, что успех в стимулировании обращения к посредникам весьма зависит от легкой доступности центров медиа-ции¹⁷⁰. Отчасти именно этими соображениями (наравне с финансовой экономией) можно объяснить политику Великобритании, образовавшей единый кол-центр судебной медиации. Успешным признается опыт посредничества с помощью интернет-связи¹⁷¹. Наряду с судебным обязыванием в Великобритании по ряду категорий дел установлено обязательное урегулирование споров с помощью посредника — т. е. законодательное обязывание. На сторону, уклоняющуюся от посредничества, возлагается штраф в виде увеличения судебных расходов до 75%.

Учитывая преимущества, получаемые медиацией при сокращенных сроках применения, Финляндия установила срок посредничества по гражданским делам в 1–2 дня¹⁷² и при этом решение вопроса о необходимости посреднической процедуры отдала на усмотрение суда, рассматривающего дело. При решении вопроса суд принимает во внимание интересы правовой (курсив мой. — Е. С.) защиты сторон¹⁷³.

Франция установила по некоторым категориям дел обязательную процедуру примирения, а также разрешила суду назначать сторонам как посредничество, так и посредника, причем, если даже стороны в процессе не желают договариваться, они все же должны встретиться с посредником, который проинформирует стороны о цели и процедуре посредничества¹⁷⁴. При этом опыт Франции показывает, что стороны согласны пойти на посредничество, когда суд предлагает его при личном общении со сторонами. Письма, в которых суд предлагает посредничество (т. е. заочное и в какой-то степени обезличенное предложение), остаются без ответа¹⁷⁵.

В США также нет единого решения этого вопроса: допускается как принудительное, так и добровольное посредничество¹⁷⁶.

Первоначально Италия установила, что суд вправе предложить посредничество сторонам, но оно для сторон было необязательным¹⁷⁷. Однако специфика итальянского закона позволяла суду продлевать срок посредничества в случае, если он сочтет, что процедура примирения уже началась. Суд не компенсировал судебные расходы выигравшей стороне, если она уклонялась от посредничества¹⁷⁸. Ныне в Италии существуют как обязательное, так и добровольное посредничество в самых различных вариациях¹⁷⁹.

Литва ввела обязательную процедуру примирения по каждому делу, рассматриваемому в суде¹⁸⁰.

Для России Е. И. Носырева предлагает в каждом случае пытаться привести стороны к соглашению и лишь при безуспешности посредничества рассматривать спор¹⁸¹.

Определенную базу для выводов о целесообразности введения обязательного посредничества (как досудебного, так и судебного) дают результаты практики в иностранных государствах. Так, опыт ряда стран привел к общему выводу, что в спорах, где одна из сторон изначально находится в более слабом положении по сравнению с другой стороной, процедуры примирения не разрешают спор, а лишь отсрочивают защиту права слабой стороны.

Например, американскими специалистами указывается, что не приводят к удовлетворительному результату посреднические усилия в спорах, один из участников которых:

а) наркоман;

б) имеет серьезное психическое заболевание

либо обвиняется другой стороной:

в) в финансовой нечестности;

г) в насилии¹⁸².

Судебная практика Соединенного Королевства выделила шесть факторов, которые могут рассматриваться в качестве оправдания отказа стороны участвовать в посреднических процедурах (с освобождением последней от распространения на нее правил карательного распределения судебных расходов):

1) характер спора, при условии, что суд предупредил стороны о том, что «по самой своей природе, в большинстве случаев, данная категория дел не пригодна для посредничества»;

2) сторона требует рассмотрения дела по существу, поскольку разумно полагает, что есть веские доводы, позволяющие ей выиграть спор;

3) были использованы другие методы урегулирования спора (хотя суд отметил, что «посредничество часто успешно там, где другие попытки урегулирования оказались безрезультатными»);

4) расходы на посредничество будут непропорционально высоки по сравнению с судебными расходами;

5) задержка, вызванная процедурой посредничества, приведет к существенному нарушению прав хотя бы одной из сторон, особенно если дата начала рассмотрения дела по существу уже назначена и существенные расходы в связи с ведением дела в суде сторонами уже понесены;

6) возникает сомнение в разумности шансов на успех посредничества (при этом бремя доказывания этих шансов лежит на стороне, которая неудачно предлагала посредничество, а не на стороне, которая отказалась)¹⁸³.

Решая вопрос об обязательности примирительных процедур для России, необходимо разделить досудебное и судебное посредничество. Досудебное посредничество в качестве общего правила, очевидно, может быть только добровольным, пока не организована досудебная медиация в укороченные сроки (1–2 дня). Иное означало бы создание препятствий праву на судебную защиту в смысле потребности заинтересованного лица в оперативности предоставления такой защиты.

Что касается судебных примирительных процедур, то вопрос их назначения должен находиться в компетенции суда. Суд должен иметь право указать сторонам на необходимость обратиться к посреднику или воспользоваться иным примирительным порядком, а сторона — обладать возможностью мотивированно отклонить указанное распоряжение суда (и здесь требуется учесть опыт Италии, США. Великобритании, установив рекомендательный круг вопросов, по которым даже предложение о примирительных процедурах нецелесообразно).

Важнейшими моментами организации примирительных процедур должны стать сроки его проведения — представляется оправданным в этом вопросе ориентироваться на Финляндию (1–2 дня) — и порядок проведения: здесь перспективным видится опыт Великобритании, в которой проводятся телефонные переговоры со сторонами из медиационных кол-центров. В настоящее время наш закон устанавливает лишь верхние пределы сроков проведения медиации (причем довольно продолжительные). Пленум ВС РФ, инициируя принятие законопроекта по этому вопросу, предлагает более гибкий и более верный, на наш взгляд, вариант, при котором срок прохождения примирительных процедур будет устанавливаться в каждом случае индивидуально¹⁸⁴.

Что касается вопроса об обязательности для сторон указания суда о прохождении примирительных процедур, то к его решению необходимо подходить гибко. Представляется, что необоснованный отказ от посредничества или иных примирительных процедур может быть учтен при определении размера судебных расходов и их распределении.

Наконец, необходимо выбрать путь, по которому пойдет законодатель в части распределения расходов при немотивированном отказе от примирительных процедур: будет ли это увеличение государственной пошлины, или стороне не будут возмещаться понесенные ею судебные расходы.

II

Вопрос о правовом статусе лица, проводящего примирительные процедуры (чаще всего это медиатор) также решается в разных государствах неодинаково.

В Германии медиатор — это судья земельного суда, который не рассматривает спор, не принимает по нему решение, не входит в состав палаты судей (хотя в стране есть частные медиаторы и профессиональные объединения, оказывающие посреднические услуги). Например, в 2011 году в земельном суде г. Бремен в отделе медиации работали пять судей-медиаторов. В отличие от судьи, медиатор вправе поддерживать одну из сторон, но не вправе давать ей правовые советы¹⁸⁵.

В Финляндии посредником в судебных спорах также выступает судья-посредник того суда, в котором дело находится на рассмотрении¹⁸⁶.

В Словении посредником может быть судья в отставке, адвокат, третейский судья¹⁸⁷.

В Польше — любое лицо, обладающее полномочиями на представительство. Судья посредником быть не может¹⁸⁸.

В Италии посредничество осуществляется государственными или частными организациями, профсоюзами в пределах своей компетенции, под контролем Министерства юстиции Италии; посреднические услуги в том числе могут оказывать коллегии адвокатов при судах¹⁸⁹.

Многообразие зарубежного опыта по формированию состава медиаторов, а также по определению их места в общей системе защиты права не дает возможности утверждать о безусловном преимуществе какого-то одного из предлагаемых вариантов. Отчасти из-за этого спектр мнений о том, каков должен быть статус медиатора в России, весьма разнообразен.

С. В. Кабышев, анализируя зарубежный опыт муниципальных медиаторов (городских посредников), действующих как досудебные посредники, приходит к выводу о перспективности этого варианта устранения конфликтов, оговариваясь, впрочем, что для этого в нашей стране муниципальная власть должна приобрести независимость и самостоятельность от государства¹⁹⁰.

А. В. Грядов и С. И. Калашникова считают, что в Российской Федерации роль посредника могли бы взять на себя нотариусы¹⁹¹.

Е. И. Носырева, обсуждая судебную медиацию, предлагает, чтобы посредником в России был профессиональный судья, рассматривающий конкретное дело и совмещающий обе функции: сначала посредника, затем — судьи с властными полномочиями¹⁹².

Л. А. Прокудина полагает, что функции посредника по добровольному урегулированию споров во время подготовки дела к судебному разбирательству можно поручить помощнику при контроле со стороны судьи¹⁹³.

Пленум ВС РФ, реализуя законодательную инициативу, предложил в качестве судебных посредников привлекать судей в отставке, желающих осуществлять деятельность медиатора на профессиональной основе и работников аппарата суда¹⁹⁴.

Представляется, что вопрос о статусе посредника должен решаться в зависимости от множества факторов и учитывать, наравне с возможностью сформировать корпус и обеспечить работу тех или посредников, уровень правового сознания граждан и доступность для населения этой формы защиты права. Поэтому, не отрицая в принципе идею частного посредничества, полагаю, что в современных условиях наиболее гарантирующим права граждан и максимально доступным является судебное посредничество. В пользу этого довода говорят уровень обеспеченности граждан, размеры территории и общие организационные возможности, когда только государству в настоящий момент возможно обеспечить систему посредничества, равно доступную для всех в двух режимах: очном и через кол-центры. Однако в целом это не означает, что в законе должен быть выбран какой-то единый вариант статуса посредника. Очевидно, что в ряде случаев стороны будут заинтересованы в обращении к частному посреднику, прежде всего при урегулировании бизнес-споров.

Соглашаясь с Е. И. Носыревой и Л. А. Прокудиной в том, что целесообразнее, чтобы в качестве общего правила посредником по спорам, рассматриваемым в суде, выступало не частное лицо, можно предложить еще один аргумент в пользу создания службы государственных судебных посредников. Полномочие суда предложить сторонам обязательное прохождение медиации может быть реализовано только при наличии системы государственных посредников. Иное означало бы, что лицу, обратившемуся в суд, вменяется найти посредника и понести дополнительные расходы, прямо не связанные с требуемой им судебной защитой права. Это не исключает возможности обращения сторон судебного спора к частному посреднику (в том числе и при получении указания суда пройти медиацию); но обращение к частному посреднику должно осуществляться в полной мере на добровольной основе. Следовательно, законодательно предусматривая обязательное посредничество (с оговоренными выше исключениями), государству будет необходимо создать систему государственных посредников внутри страны, способную обеспечить посредническими услугами спор в каждом суде страны. Для минимизации бюджетных расходов будет необходимо учитывать опыт кол-центров Великобритании и активно использовать интернет-технологии и режимы видеоконференций¹⁹⁵.

Сквозь призму обсуждаемого интересно оценить механизм урегулирования споров, закрепленный в ФЗ «Об уполномоченном по правам потребителей финансовых услуг»¹⁹⁶. Им установлен двухступенчатый досудебный порядок урегулирования споров в сфере оказания финансовых услуг. Лицу необходимо сначала пройти претензионный порядок, затем — досудебный с участием финансового уполномоченного, который может одновременно рассматривать спор и участвовать в примирительных процедурах в качестве медиатора. Судебная защита возможна лишь в случае, если лицом будет соблюден этот порядок в установленные законом, весьма короткие сроки. Закон относит постановление финансового уполномоченного к исполнительным документам, исполняемым в рамках исполнительного производства. В итоге получился механизм, чьей основной целью является не защита прав заинтересованных лиц, а разгрузка судебной системы. Заинтересованное лицо, наоборот, поставлено в ухудшенное положение, так как лишилось права непосредственного обращения в суд, а в досудебном порядке не может получить помощь, соответствующую активной помощи суда, иным льготам, связанным с защитой слабой стороны в процессе, и гарантиям, связанным с открытым публичным судебным процессом; но при этом обязано потратить достаточно продолжительное время (минимум 2,5 месяца) до обращения в суд на соблюдение досудебного порядка урегулирования спора. И, наконец, при создании этого механизма разрешения споров в принципе не учена загруженность службы судебных приставов, на которую возлагается исполнение еще одного вида исполнительных документов.

III

Плата за посредничество и вознаграждение посредника является важным вопросам в отношении как государственной, так и частной медиации.

Прежде всего, в разных законодательствах по-разному решается вопрос о том, каким должно быть вознаграждение: фиксированным или плавающим, зависящим от количества проведенных встреч и результатов медиации¹⁹⁷.

В странах, где посредничество осуществляет суд (Финляндия, Германия), судья-посредник не получает ничего свыше своей заработной платы. Италия пошла по пути фиксирования цены вознаграждения в законе, в том числе сделав ее прогрессивной по отношению к цене иска.

В 2004 году G. Tarzia считал участие адвокатов при посредничестве уместным, в том числе и потому, что посредник может быть лицом, не обладающим юридическими знаниями¹⁹⁸. Однако практическое применение закона о посредничестве в Италии к 2010 году показало, что адвокаты сторон препятствуют участию сторон в посредничестве из-за уменьшения размера собственных гонораров¹⁹⁹.

Есть весьма важный вопрос, который невозможно решить справедливо без обращения к медиатору: это распределение судебных издержек по делу в случае недостижения соглашения между сторонами в процессе посредничества.

Надо сказать, что в мире отмечается тенденция отхода от стандарта «кто проиграл, тот и платит». Учитывается до десяти различных факторов, способных влиять на распределение судебных расходов. Одним из них является реальное поведение стороны в процессе посредничества²⁰⁰. Дать сведения суду об этом может только медиатор. Должен ли он делать это заявление и должно ли быть это заявление гарантировано в своей достоверности? Конфиденциальность является принципом посредничества. Также, как для третейских судов, в этом видят одно из преимуществ медиации (в противовес гласному процессу в государственных судах).

Законодательством стран, активно обращающихся к медиации, как правило, устанавливается общий запрет на использование любой информации, полученной в ходе посреднических процедур; это правило действует в США, в Великобритании, в Германии и в других странах.

Однако любопытно в этом отношении решение апелляционного суда Нью-Джерси (США), который указал на нерушимость конфиденциальности не вообще, а по определенной категории дел (расторжение брака)²⁰¹ — т. е. по делу, где правовая составляющая спора не столь значима, как неправовая.

Поскольку без соответствующих показаний посредника решить вопрос суду будет крайне затруднительно, полагаю, что суд должен иметь возможность использовать показания посредника в этой части. Это влечет необходимость установить право суда вызывать посредника с целью дачи показаний о характере участия сторон в процедуре посредничества.

Проект Пленума ВС РФ № 1 от 18 января 2018 года установил возможность суда запрашивать у посредника информацию о ходе процедуры судебной медиации, что можно распространить на получение сведений о поведении сторон в ходе медиации для последующего решения вопроса распределения бремени финансовых расходов между сторонами, устанавливаемых судом²⁰².

IV

Следует отметить и сложности, которые возникают в зарубежной судебной практике при утверждении судом мирового соглашения по итогам посредничества, а также способы решения этих проблем.

Во Франции на практике возникали случаи, когда одна из сторон спора не желала, чтобы суд одобрил подписанное в процессе примирения соглашение, поскольку ощущала давление в процессе переговоров. Суд не может установить действительность такого заявления, потому что действует принцип конфиденциальности посредничества и законодательно наложен запрет на распространение любой информации о посредничестве. В этих случаях решено считать, что соответствующая сторона не дала своего согласия на примирение, несмотря на подпись. Судебный процесс возобновляется с целью рассмотрения спора по существу с момента, на котором он находился в момент назначения посредничества. Весь период времени считается перерывом в судебном заседании²⁰³.

В США (штат Техас) суд первой инстанции изменил одно из условий соглашения сторон. Суд апелляционной инстанции, не опровергая по существу права суда первой инстанции изменить полностью или в части соглашение сторон, указал, что внесение изменений в ранее согласованные позиции сторон возможно, если будет доказано, что после подписания соглашения об урегулировании существенно изменились обстоятельства дела либо такие изменения вносятся в интересах законности²⁰⁴.

В Финляндии соглашение, достигнутое в процессе сторонами, утверждается судом лишь по их просьбе. Если соглашение не было утверждено судом, оно является обычным соглашением сторон и имеет для них юридическую силу договора²⁰⁵.

Следовательно, соглашение, достигнутое сторонами в процессе примирения, остается подконтрольным суду как в части проверки волеизъявления сторон, так и по существу достигнутых соглашений. При этом представляется, что медиативное соглашение, даже подконтрольное суду, не должно распространяться на лиц, непосредственно не принимавших участия в ходе медиации.

Иной подход демонстрирует иностранная медиативная практика. Так, в приводимом Международным институтом по предотвращению и разрешению конфликтов (CPR) медиативном деле, на предприятии произошел конфликт между руководством и местным рабочим советом (органом, представляющим интересы рабочих по вопросам соблюдения условий труда, выплаты зарплаты и т.п. перед руководством). Предметом спора стал вопрос определения ставок зарплаты для некоторых категорий работников. Дело было урегулировано посредством медиации. Руководство предприятия предложило местному рабочему совету дополнительные возможности участия в совместных заседаниях по конкретным вопросам, с заранее определенным составом участников. Стороны договорились установить ставки в привязке к профессиональной принадлежности работников²⁰⁶.

В приводимом примере переговоры проводили местный рабочий совет и предприятие; и выгоды определенного рода получили члены местного рабочего совета, чьи кандидатуры были утверждены в качестве постоянных членов — участников заседаний. Между тем медиативное соглашение касалось прав тех работников, которые самостоятельно участия в медиации не принимали и при обращении которых в суд, возможно, результат рассмотрения споров был бы другим. Однако формально достигнутое медиативное соглашение не могло быть оспорено, поскольку от имени работников действовал рабочий совет и именно он участвовал в медиации.

Применение законодательства о медиации в Германии выявило еще одну проблему. Участие в процедуре медиации нередко используется с целью выяснения правовой позиции противной стороны и тех возможных уступок, на которые она готова пойти²⁰⁷. Защиты от этих действий европейский законодатель не выработал. Очевидно, что наш процесс столкнется с такой же проблемой.

Способ ее решения возможен через отнесение всех судебных издержек по делу на лицо, злоупотребившее своими правами при проведении примирительных процедур. Но этот вариант, во-первых, осложнен доказыванием недобросовестного поведения одной из сторон; во-вторых, не всегда способен компенсировать потери, понесенные лицом, раскрывшим свою позицию.

В качестве факультативного варианта, обеспечивающего интересы сторон при переходе от процедуры медиации вновь к судебному процессу, можно предложить запретить сторонам изменять предмет или основание иска, увеличивать размер требований, предоставлять другие доказательства, кроме тех требований и доказательств, которые были обозначены сторонами в суде к моменту назначения примирительных процедур. Безусловно, при неудачно завершившемся посредничестве такое решение ставит стороны, выбравшие путь посредничества (либо принужденных к посредничеству), в невыгодное положение: они лишаются части своих диспозитивных процессуальных прав. Поэтому такое решение в принципе допустимо при письменном согласии сторон (так, ограничиваются диспозитивные права истца при его согласии в заочном производстве). Как следствие, отказ стороны дать соответствующее письменное согласие может быть основанием для уважительного отказа противоположной стороны от посредничества.

V

Помимо практических результатов и проблем, раскрытых выше, применяясь в реальной жизни, некоторые идеи приватизированного правосудия показали определенные накопленные результаты более общего порядка.

Основные доводы сторонников приватизированного правосудия связаны с аргументами непосредственного, ближнесрочного эффекта. Прежде всего, это уменьшение нагрузки на суды, следовательно — снижение расходной части бюджета. Так, в настоящее время в США только 3,5% федеральных гражданских дел, подсудных федеральным судам, доходит до рассмотрения по существу, остальные оканчиваются до начала судебного разбирательства из-за применения механизмов АРС²⁰⁸.

Также это снятие с государства ответственности, которая возлагается на него при нарушении права на разумный срок судопроизводства и исполнение судебного постановления. Эти результаты действительно достигаются. Но вот результат ускорения процесса, на который обычно указывают как на один из положительных результатов приватизации правосудия, является спорным. T. W. McCormack отмечает, что в США реальными результатами внедрения методов АРС в процессе стали усложнение и удлинение процесса (бесконечные опросные листы, промежуточные обжалования и т. д.)²⁰⁹.

Оценивая перспективы приватизации правосудия, нельзя сосредотачиваться только на ближайших финансовых эффектах. Необходимо учитывать и иные, в том числе косвенные последствия (В. Остром отмечал, что не прямой, а косвенный эффект от благ приводит к ответу на вопрос, частная или публичная сфера должна быть избрана для того или иного общественного института²¹⁰), а также эффекты средне- и дальнесрочной перспектив, которые прогнозируются с высокой степенью достоверности.

Прежде всего, АРС, равно как и государственный суд при выхолощенном варианте судебного процесса стесняемых финансово, лишаются возможности использовать механизмы, обеспечивающие действие фундаментальных начал, устанавливающих особенности статуса гражданина, положение гражданского общества и обязанности государства, или не обладают такими механизмами. Так, в АРС под угрозой находится принцип равенства. Реализация этого принципа связана не только с формальным предоставлением всем одних и тех же возможностей по защите права. Исторический опыт показал, что этот принцип не может быть полновесно реализован, если отсутствуют процессуальные механизмы, обеспечивающие дополнительную поддержку слабой стороны.

Признавая неприспособленность АРС к реализации принципа равенства, T. W. McCormack указывает на неравную «переговорную силу» мужчины и женщины, корпорации и отдельного истца, т. е., в общем, слабой и сильной стороны спора, при том, что на медиатора не возложена обязанность оказывать помощь слабой стороне²¹¹. С ним согласен G. Valcavi, отмечающий меньшую защищенность миноритарных акционеров при рассмотрении дела в рамках АРС в сравнении с государственными судами²¹². Х. Бесемер, воодушевленно относящийся к перспективам медиации, отмечает преимущества сильной стороны в медиативных переговорах и одновременно — отсутствие реальных механизмов помощи слабой стороне²¹³. Интересно, что в Италии вопрос помощи слабой стороне при медиации (в том числе досудебной) возникал в практической плоскости. В доктрине, со ссылкой на итальянскую Конституцию, гарантирующую в статье 24, что «защита является неприкосновенным правом на каждом этапе и в каждой инстанции судебного разбирательства. Бедные имеют право на надлежащие средства для защиты во всех судах», и опираясь на Директиву ЕС 2002/8/ЕС высказывалось мнение, что в случаях, когда досудебное разбирательство является обязательным условием возбуждения процесса в суде, а также, как и в случае обязательной примирительной процедуры в суде, слабой стороне должна быть подана необходимая помощь. Однако в январе 2018 года суд первой инстанции Рима указал, что стороны процедуры посредничества не имеют права на юридическую помощь, даже когда посредничество является обязательным²¹⁴.

Но и государственные суды не могут обеспечивать принцип равенства, если судебная реформа преимущественно исходит из финансовой эффективности организации судебной защиты. Общая нацеленность процесса на экономию снижает активность суда при доказывании, влияет на минимизацию участия в процессе прокурора и лиц, защищающих чужие интересы и т. д. Упрощенные порядки попросту не предусматривают возможности помощи суда слабой стороне; в них отсутствуют иные механизмы помощи стороне, нуждающейся в особой поддержке в ходе защиты права.

В более дальней перспективе это означает снижение обязательств государства по обеспечению равных прав слабой стороны в ходе судебной защиты, а также в целом возникновение проблемы защиты прав, подпадающих под особые гарантии государства. Частная модель не в состоянии обеспечить всеобщность действия механизмов защиты прав, особо охраняемых государством. Это значит, что государство либо откажется от повышенной охраны определенных прав, либо они не будут защищаться более, чем другие права, — то есть по сути потеряют свой особый статус. Надо отметить, что таких прав достаточно: так, к ним относятся все права человека, права работника в спорах с работодателем, права детей, права граждан, нуждающихся в особой социальной защите, и т. д. То есть в любом случае, в сравнении с современным периодом, правовая защищенность гражданина уменьшится.

Еще одним важным последствием реализации частной модели защиты права, ориентированной на облегчение финансового бремени государства, является снижение требований к порядку доказывания и к доказательствам. R. C. Reuben отмечает, что в АРС стандарт доказывания ниже, чем то, что потребовал бы Федеральный закон²¹⁵. Внимание, уделяемое в суде доказыванию с целью убеждения суда в наличии либо отсутствии юридически значимых фактов, на основании которых будет приниматься решение по делу, вытекает из задачи предоставить государственную защиту правой стороне. Если же целью становится устранение конфликта, в котором присутствует правовая составляющая, то значение доказывания снижается, так как урегулирование спора прямо не связано с установлением правой и виновной сторон. Это, в свою очередь, будет влиять на состояние правопорядка в целом, поскольку у стороны правоотношений снижается стимул действовать в строгом соответствии с законом, заботиться о надлежащем оформлении правоотношений и т. д. Именно поэтому T. W. McCormack задает вопрос, почему арбитраж так популярен (со ссылкой на количество арбитражных оговорок) у корпораций: чтобы избежать правил доказывания, действия процессуального и даже материального права, т. е. выйти за пределы области закона? Таким образом может быть сознательно создана система, позволяющая ее