Евразийское трудовое право

Учебник

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 349.2(076.5)(075.8)

ББК 67.405я73

Е22

Авторы:

Волк Е. А., кандидат юридических наук, доцент, профессор кафедры трудового и хозяйственного права УО ФПБ «Международный университет “МИТСО”» (гл. 2 разд. 6);

Герасимова Е. С., кандидат юридических наук, доцент, заведующий кафедрой трудового права НИУ «Высшая школа экономики» (гл. 3 и гл. 4 разд. 6);

Головина С. Ю., доктор юридических наук, профессор, заведующий кафедрой трудового права Уральского государственного юридического университета (гл. 2 разд. 5);

Греченков А. А., кандидат юридических наук, доцент, профессор кафедры гражданского и трудового права Академии МВД Республики Беларусь (гл. 3 разд. 5);

Куренной А. М., доктор юридических наук, профессор, заведующий кафедрой трудового права Московского государственного университета им. М. В. Ломоносова, заслуженный юрист Российской Федерации (гл. 1, 2, § 1 и 2, § 3 (в соавторстве с Раманкуловым К. С.), § 4–8 гл. 3 разд. 3);

Кучина Ю. А., кандидат юридических наук, доцент, доцент кафедры трудового права Уральского государственного юридического университета (гл. 1 разд. 5);

Лушников А. М., доктор юридических наук, доктор исторических наук, профессор, заведующий кафедрой трудового и финансового права Ярославского государственного университета им. П. Г. Демидова (гл. 1 разд. 1 (в соавторстве с Лушниковой М. В.));

Лушникова М. В., доктор юридических наук, профессор, профессор кафедры трудового и финансового права Ярославского государственного университета им. П. Г. Демидова, почетный работник высшего профессионального образования РФ (гл. 1 разд. 1 (в соавторстве с Лушниковым А. М.), предисловие (в соавторстве с Раманкуловым К. С., Томашевским К. Л.));

Лютов Н. Л., доктор юридических наук, доцент, заведующий кафедрой трудового права и права социального обеспечения Московского государственного юридического университета им. О. Е. Кутафина (МГЮА)(гл. 1 разд. 6);

Нургалиева Е. Н., доктор юридических наук, профессор, профессор кафедры гражданского и экологического права, директор НИИ государственно-правовых исследований, разработки и экспертизы законопроектов Евразийского национального университета им. Л. Н. Гумилева (гл. 2 разд. 4);

Раманкулов К. С., кандидат юридических наук, доцент, заведующий кафедрой трудового права Кыргызского национального университета им. Ж. Баласыгана (§ 3 (в соавторстве с Куренным А. М.), § 9 гл. 3 разд. 3; предисловие (в соавторстве с Лушниковой М. В., Томашевским К. Л.));

Скачкова Г. С., доктор юридических наук, профессор, заведующий сектором трудового права и права социального обеспечения Института государства и права Российской академии наук (разд. 2);

Смирнов Д. А., кандидат юридических наук, доцент, доцент кафедры трудового и финансового права Ярославского государственного университета им. П. Г. Демидова (гл. 4 разд. 5);

Томашевский К. Л., кандидат юридических наук, доцент, профессор кафедры трудового и хозяйственного права, ведущий научный сотрудник Центра трудового права УО ФПБ «Международный университет “МИТСО”» (гл. 2 разд. 1; предисловие (в соавторстве с Лушниковой М. В., Раманкуловым К. С.));

Хасенов М. Х., старший преподаватель кафедры гражданского и экологического права, доктор философии (PhD) Евразийского национального университета им. Л. Н. Гумилева (гл. 1 разд. 4);

Хныкин Г. В., доктор юридических наук, доцент, профессор кафедры трудового права Московского государственного университета им. М. В. Ломоносова (гл. 5 и 6 разд. 5).

Общие редакторы: Лушникова М. В. (Россия), Раманкулов К. С. (Кыргызстан), Томашевский К. Л. (Беларусь);

Научные редакторы разделов: Волк Е. А., Головина С. Ю., Нургалиева Е. Н., Раманкулов К. С., Скачкова Г. С., Томашевский К. Л.

Рецензенты:

Василевич Г. А., доктор юридических наук, профессор, заведующий кафедрой конституционного права Белорусского государственного университета, заслуженный юрист Республики Беларусь; кафедра трудового права и охраны труда Санкт-Петербургского государственного университета.

В настоящем учебнике впервые системно излагается курс «Евразийское трудовое право». Дана характеристика евразийской международно-правовой модели регулирования труда, принципов и источников евразийского трудового права государств — членов ЕАЭС, основ миграционного права ЕАЭС. Проведен сравнительно-правовой анализ общей и особенной частей трудового права государств — членов ЕАЭС: Армении, Беларуси, Казахстана, Кыргызстана и России.

Нормативные правовые акты приводятся по состоянию на 1 января 2017 г.

Для студентов, аспирантов, преподавателей, научных работников.

УДК 349.2(076.5)(075.8)

ББК 67.405я73

© Коллектив авторов, 2017

© ООО «Проспект», 2017

Предисловие

Евразийское трудовое право представляет собой новый феномен, который формируется на постсоветском правовом пространстве с начала 1990-х годов. Процесс его формирования еще далеко не завершен. За 25 лет накоплен значительный опыт международно-правового регулирования труда в евразийском регионе, сформировались и национальные системы трудового права Армении, Беларуси, Казахстана, Кыргызстана и Российской Федерации, имеющие общие исторические корни и близость используемых трудоправовых моделей.

В современных условиях расширения интеграционных процессов, в особенности начала функционирования с 1 января 2015 г. Евразийского экономического союза (ЕАЭС), объединившего между собой Российскую Федерацию, Республику Беларусь, Республику Казахстан, Республику Армения и Кыргызскую Республику, стала очевидной необходимость изучать трудовое право в сравнительном аспекте с учетом формирующегося надгосударственного права ЕАЭС, а также зарубежного опыта правового регулирования трудовых и тесно связанных с ними отношений в указанных странах. Изучение международного и зарубежного опыта способствует получению наиболее фундаментального юридического образования.

Вышеуказанные интеграционные процессы в условиях глобализации приводят к сближению национальных систем трудового права различных государств, позволяют учесть лучшие модели регулирования трудовых и непосредственно связанных с ними отношений, усовершенствовать национальное трудовое законодательство, унифицировать понятийный аппарат отрасли трудового права.

Все это делает актуальным и практически значимым преподавание сравнительного трудового права в рамках международного регионального аспекта. Эту задачу призвана решить учебная дисциплина «Евразийское трудовое право», которая уже стала преподаваться в некоторых университетах (к примеру, в Международном университете «МИТСО»).

Вместе с тем многие как новые или относительно недавно созданные юридические вузы, так и известные, классические университеты государств – членов ЕАЭС испытывают острую потребность в учебниках для использования в учебном процессе и в периодическом обновлении и совершенствовании имеющейся учебно-методической литературы, в частности по дисциплине «Евразийское трудовое право».

Данная дисциплина является продолжением и развитием дисциплины «Трудовое право». Она имеет целью расширить и углубить знания студентов в понимании трудового права с широким использованием сравнительно-правового метода. Содержание и структура дисциплины в настоящем издании приведены в соответствие с современными требованиями и в должной мере отражают нынешнее состояние науки трудового права и реалии правопорядка, которые складываются в сфере правового регулирования несамостоятельного труда в государствах – членах ЕАЭС. Поэтому в большинстве случаев авторы данного издания полагали целесообразным непосредственное обращение к трудовому законодательству Армении, Беларуси, Казахстана, Кыргызстана и России, к судебной практике этих стран по вопросам применения трудового законодательства, к учебникам по трудовому праву государств – членов ЕАЭС или делали необходимые отсылки к теоретическим источникам. Все разделы в настоящем издании, кроме того, снабжены списками основной учебной и научной литературы, рекомендуемой для углубленного изучения соответствующих тем, а также контрольными вопросами (заданиями).

Целью изучения дисциплины «Евразийское трудовое право» является получение и усвоение студентами фундаментальных знаний в области формирующегося евразийского трудового права, а также трудового законодательства Армении, Беларуси, Казахстана, Кыргызстана и России. Процесс изучения дисциплины направлен на формирование общекультурных и профессиональных компетенций в соответствии с государственными образовательными стандартами по направлению подготовки «Юриспруденция» («Правоведение») и на приобретение необходимых профессиональных знаний, умений, навыков и (или) опыта деятельности.

Исходя из указанной цели, задачами дисциплины являются:

• формирование у студентов базовых знаний о правовой основе ЕАЭС, включающей как первичное право (прежде всего, Договор о ЕАЭС), так и источники его вторичного права, создаваемого его органами (ЕЭК и др.);

• овладение теоретическими основами сравнительного правоведения для решения теоретических и практических задач;

• уяснение основ миграционного законодательства ЕАЭС;

• формирование у студентов навыков выявления общего и особенного в регулировании национальным и зарубежным трудовым правом отношений в сфере применения наемного труда;

• приобретение студентами определенных практических навыков в области применения трудового законодательства, поиска и толкования коллизионных норм в отношениях, осложненных иностранным элементом.

После завершения изучения спецкурса «Евразийское трудовое право» студент должен

а) знать:

• понятие и методы сравнительного правоведения;

• цель, задачи и структуру надгосударственных органов ЕАЭС;

• систему источников евразийского трудового права;

• особенности трудовой миграции в рамках ЕАЭС;

• общее и особенное в индивидуальном трудовом праве Армении, Беларуси, Казахстана, Кыргызстана и России;

• общее и особенное в коллективном трудовом праве Армении, Беларуси, Казахстана, Кыргызстана и России;

• органы, процедуры и сроки разрешения трудовых споров в Армении, Беларуси, Казахстане, Кыргызстане и России;

б) уметь:

• характеризовать понятия и институты международного трудового права;

• правильно и обоснованно толковать и применять трудовое законодательство, международные договоры;

• находить и правильно применять коллизионные нормы применительно к трудовым отношениям, осложненным иностранным элементом;

• самостоятельно проводить сравнительный анализ отдельных норм и правовых институтов трудового права Армении, Беларуси, Казахстана, Кыргызстана и России;

в) владеть:

• основной терминологией науки международного и сравнительного трудового права;

• навыками толкования и практического применения международно-правовых источников ЕАЭС; сравнительно-правового анализа трудового законодательства государств – членов ЕАЭС, региональных правовых моделей регулирования труда;

• навыками аргументации и участия в дискуссии о роли евразийского трудового права, анализа социально значимых проблем регионального международно-правового регулирования труда, в том числе в части путей сближения трудового законодательства государств – членов ЕАЭС в формах гармонизации и унификации законодательства.

Обязательным условием усвоения курса является изучение трудовых кодексов, законов и других нормативных правовых актов о труде Армении, Беларуси, Казахстана, Кыргызстана и России, международных договоров, включая Договор о ЕАЭС. С целью поддержания надлежащего уровня знаний рекомендуется регулярно знакомиться с юридической периодикой, освещающей актуальные вопросы трудового права (с журналами «Трудовое и социальное право», «Трудовое право в России и за рубежом», «Вестник трудового права и права социального обеспечения», «Вопросы трудового права», «Российский ежегодник трудового права» и др.).

Настоящая книга – первый учебник, подготовленный по дисциплине «Евразийское трудовое право». Этим обстоятельством обусловлен его новаторский характер и возможные недочеты. Авторы и редакторы выражают благодарность рецензентам и постараются учесть аргументированную критику и высказанные рекомендации по его улучшению при последующих переизданиях.

С уважением к читателям,

общие редакторы учебника

М. В. Лушникова,

К. С. Раманкулов,

К. Л. Томашевский

Список сокращений

ЕАЭС | Евразийский экономический союз
ЕврАзЭС | Евразийское экономическое сообщество
ЕЭП | Евразийское экономическое пространство
ЕС | Европейский союз
ЕЭК | Евразийская экономическая комиссия
МОТ | Международная организация труда
МПА | Межпарламентская ассамблея
ООН | Организация Объединенных Наций
РФ или Россия | Российская Федерация
ТК | Трудовой кодекс
СНГ | Содружество Независимых Государств
СССР | Союз Советских Социалистических Республик

Раздел I.
Евразийское трудовое право в контексте сравнительного правоведения и международного трудового права. Источники и принципы Евразийского трудового права

Глава 1.
Сравнительное и евразийское трудовое право

§ 1. Сущность, назначение и методология сравнительного трудового права

Сравнительное трудовое право в системе сравнительного правоведения. Сравнительное трудовое право является обособленной составной частью сравнительного правоведения. В теории сравнительного правоведения нередко выделяют общую (теоретическую, методологическую) часть и особенную (специальную), охватывающую отрасли юридических наук, в том числе сравнительное трудовое право и право социального обеспечения. В общей части сравнительного правоведения обычно рассматриваются предмет, метод, функции сравнительного правоведения, место сравнительного правоведения в системе юридических наук, методология сравнительного исследования, история становления и развития отечественного и зарубежного сравнительного правоведения. В особенную часть включаются вопросы учения о правовых системах (семьях), классификация и характеристика правовых систем мира, вопросы отраслевых и внутриотраслевых сравнений (отраслей права, институтов, отдельных правовых норм).

В сравнительном правоведении сложилось два подхода к решению вопроса о самостоятельности сравнительно-правовых исследований в отраслевых юридических науках, т.е. выделении, обособлении отраслевых сравнительно-правовых юридических дисциплин. Одни компаративисты полагают, что для такого обособления отсутствуют основания, отраслевые сравнительно-правовые исследования необходимо включать в рамки соответствующих отраслевых юридических наук, иными словами, «не отрывать их от правовой науки, к которой они принадлежат по своему предмету»¹. Другие специалисты призывают к активным разработкам Общей и Особенной частей сравнительного правоведения применительно к отдельным отраслям права².

Полагаем, что эти две позиции вполне совместимы: признание самостоятельного статуса сравнительного правоведения как юридической науки не исключает необходимости в этих рамках проводить отраслевое обособление, выделяя в том числе и сравнительное трудовое право. Как часть целого, сравнительное трудовое право, с одной стороны, рассматривает указанную отрасль права в системе следующих координат: а) «правовые семьи», б) «международная правовая система и национальные правовые системы», в) федеральное, региональное и местное законодательство о труде. С другой – позволяет структурировать сравнительно-правовые исследования, исходя из отраслевых особенностей, характеристик правового регулирования трудовых и социально-обеспечительных отношений. Соответственно, в сравнительном трудовом праве также можно и должно выделять общую и особенную части по образу и подобию сравнительного правоведения. Таким образом, если в сравнительном правоведении уровнем сравнения являются правовые системы (правовые семьи) в целом, то в отраслевом сравнительном правоведении уровнем сравнения выступают соответствующие отрасли права (трудовое право, уголовное право и т.д.).

Сравнительное трудовое право, возникнув на основе применения сравнительно-правового метода исследования правовых явлений, сформировалось как отрасль правоведения, юридической науки и учебной дисциплины.

Социальное назначение и функции сравнительного трудового права

Социальное назначение сравнительного трудового права проявляется в его функциях. Функции сравнительного трудового права подразделяются на академические, образовательные и практические (прикладные). О разграничении теоретических (академических) и прикладных задач сравнительного правоведения еще в начале ХХ века писал Г. Ф. Шершеневич: «Сравнительное изучение современных законодательств с целью сопоставления их с отечественным правом в видах выяснения и улучшения последнего не следует смешивать со сравнительным правоведением, которое ставит своей целью, путем сравнения права различных народов на разных ступенях культуры, выяснить общие законы развития права»³. Назначение сравнительного трудового права проявляется в его функциях.

Теоретико-познавательная (гносеологическая) функция сравнительного трудового права. Сравнительное трудовое право как юридическая наука изучает закономерности возникновения и развития правового регулирования труда, выходящие за рамки национальных правовых систем, имеющих универсальную теоретическую и практическую ценность. Так, В. М. Лебедев пишет, что «юрист-трудовик не только должен знать правовое регулирование труда в других государствах, но и видеть место российского трудового права в мировой системе трудового права, его плюсы и минусы, которые следует оценивать, использовать, нивелировать в законодательной и правоприменительной работе»⁴. Сравнительное трудовое право (трудоправовая компаративистика) как отрасль юридической науки изучает правовые системы национального трудового права различных государств, проводит их идентификацию в рамках правовых систем современного мира.

В качестве самостоятельной отрасли юридической науки, правоведения сравнительное трудовое право имеет свой понятийный (категориальный) аппарат, который производен от понятийного аппарата сравнительного правоведения в целом. Он включает ряд основных понятий:

1. Национальная правовая система трудового права – это позитивное трудовое право в единстве с юридической практикой (правореализацией) и правовой идеологией (культурой) конкретного государства.

2. Международная правовая система трудового права – это правовой порядок (нормы, правоотношения, правовые идеи (идеология), правовые учреждения), регламентирующий отношения между субъектами международного трудового права.

3. Правовая семья (правовая система мира) – это совокупность национальных правовых систем, объединенных на основе ряда критериев, в частности общности исторической судьбы, структуры права, религиозной идентичности и др.

В теории сравнительного права советского периода долгие годы господствовала идеологическая классификация правовых систем (семей): социалистические, буржуазные и колеблющиеся между антиподами типы правовых систем⁵. Одной из самых распространенных, благодаря переводу работы и признания самостоятельности социалистической семьи права ее автором⁶, стала классификация, предложенная французским ученым-компаративистом Р. Давидом. Эта классификация строилась на сочетании, во-первых, идеологического фактора, охватывающего религиозные, философские особенности, экономические и социальные структуры, во-вторых – юридической техники, включающей в качестве основной составляющей источники права. На этой основе были выделены три основные правовые семьи: романо-германская (континентальная), англосаксонская (система общего или прецедентного права) и социалистическая, к которым примыкают остальные правовые системы, религиозные и традиционные (мусульманское, индусское право, право стран Дальнего Востока, правовые системы стран Африки.

В зависимости от выбора критериев классификации в современном сравнительном правоведении предлагается широкий спектр правовых семей. Так, если выбираются общецивилизационные (идеологические, политические, религиозные, культурные) критерии классификации, то соответственно выделяются западное право (континентальное, англо-американское, скандинавское) и внезападное⁷. Если основу классификации составляют правовые факторы (тип правопонимания, источники права, правовые традиции, юридическая техника и др.), то называются отдифференцированные (романо-германское и общее право), т.е. сформированные на основе западной традиции права, и неотдифференцированные правовые системы, где право функционирует в тесной связи с религией, моралью, обычаями (китайское право, японское право, социалистическое право и др.⁸).

В зависимости от целей, которые ставит исследователь-компаративист, не исключаются различные более дробные, с использованием целого ряда критериев, классификации правовых систем мира. Так, например, в сравнительном правоведении обосновываются следующие правовые семьи: семья традиционного права (обычного права); семья традиционно-этического права (дальневосточное право); семья религиозного права (иудейское, индусское и исламское право) семья законодательного права (романо-германская); семья прецедентного права и семья смешанного права (латиноамериканская и скандинавская семьи)⁹. Сравнительно-правовые исследования трудового права в рамках правовых систем предполагают выбор исследователем той или иной их классификации или нескольких классификаций. Каждая из классификаций правовых систем несет свою функциональную нагрузку при характеристике сравниваемых объектов.

Гносеологическая функция сравнительного трудового права и права социального обеспечения осуществляет и прогнозирование будущего развития трудового права как отдельных стран, так и международного трудового права. Речь идет о научном прогнозе, об обосновании тенденций развития правового регулирования трудовых отношений в XXI в.

Образовательная функция сравнительного трудового права. В развитых странах со второй половины ХХ в. преподавание в университетах международного и сравнительного права стало важной составляющей юридического образования. Обобщая опыт преподавания сравнительного правоведения в европейских университетах, К. Цвайгерт и Х. Кетц отмечали, что изучение данной дисциплины не только расширяет кругозор, но и обогащает знания студентов-юристов. Они «учатся уважать самостоятельную правовую культуру других народов», начинают понимать, как использовать «критические идеи для улучшения правовых конструкций», получают знания «о социальной обусловленности правовых норм». Сравнительное правоведение выходит за пределы национальной правовой системы, «с помощью более широких категорий эффективного обобщающего правового мышления вооружает критический ум широким набором решений», в которых сконцентрирован опыт всего мира¹⁰. Вместе с тем изучение сравнительного правоведения помогает глубже понять свою собственную правовую систему.

В современных отечественных учебниках по сравнительному трудовому праву¹¹ указанная отрасль права рассматривается в трех измерениях. Во-первых, это историко-сравнительный анализ развития отрасли в ретроспективе и перспективе. Особое место отведено современным тенденциям развития отрасли, сопоставляется развитие национального социального законодательства с мировыми тенденциями, выявляется, в какой степени национальное трудовое право синхронизировано с этими тенденциями, опережает ли мировое развитие, либо отстает, либо движется в ином, противоположном направлении¹². Во-вторых, проводится сравнительно-правовой анализ национального трудового законодательства и соответствующих международных стандартов. Это позволяет выявить несоответствие отдельных норм и институтов национального трудового права ратифицированным и нератифицированным международным договорам, общепризнанным международным нормам и принципам, а также обнаружить пробелы в национальном трудовом законодательстве, выработать конкретные предложения de lega ferenda. В-третьих, сравнительно-правовое исследование предполагает рассмотрение национального трудового законодательства в аспекте опыта зарубежных стран.

Подчеркнем, что в учебники по российскому трудовому праву и праву социального обеспечения, которые построены по традиционным канонам, стали также включаться либо специальные зарубежный и компаративный разделы¹³, либо вкрапления зарубежного опыта правового регулирования в рамках соответствующих правовых институтов российского трудового права¹⁴.

Наряду с академическими и образовательными целями сравнительное трудовое право решает сугубо прагматические и прикладные задачи.

Методологическая функция сравнительного трудового права. Эта функция заключается в выработке методологии, необходимой для проведения сравнительно-правовых исследований в сфере труда. Отметим, что основу методологии сравнительно-правовых исследований составляет единство методологических принципов:

1) принцип сравнимости рассматриваемых правовых явлений и институтов означает, что объекты должны быть сравнимы, т.е. между ними должна существовать прямая связь. Это позволяет установить общие черты и признаки сравниваемых институтов, а также особенности, свойственные отдельным национальным институтам. Более того, сравнимыми в праве признаются лишь те институты, которые выполняют одну и ту же функцию¹⁵;

2) принцип всестороннего учета исторических, национальных, экономических и социально-политических условий, в которых, по мнению М. Н. Марченко, «возникают и развиваются сравнимые правовые нормы, институты, отрасли права»¹⁶. Правовое регулирование трудовых и социально-обеспечительных отношений в значительной мере подвержено национальным правовым традициям и национальным социально-экономическим условиям. Каждая национальная система трудового права является результатом исторического развития конкретного государства, отражает особенности его политической и социально-экономической систем, уровня правовой культуры;

3) сравнению подлежат не только законы, подзаконные акты, но и судебная практика, коллективные договоры, обычаи, и что особенно важно, практика применения законодательства, т.е. «живое право»¹⁷.

Интеграционная функция сравнительного трудового права. Международная гармонизация и унификация права – одна из ведущих проблем сравнительного правоведения. Неслучайно Ю. А. Тихомиров рассматривает нормы международных организаций и межгосударственных объединений в качестве своего рода общего знаменателя, ускорителя сближения национальных правовых систем¹⁸. Интегрирующая роль международного трудового права проявляется в следующих формах. Во-первых, на основе сравнительно-правового анализа национальных правовых систем проводится согласование научно-правовых концепций, политических программ сближения (гармонизации) национального законодательства о труде и социальном обеспечении. Например, Межпарламентской Ассамблеей государств – участников СНГ постановлением от 31 мая 2007 г. № 28-6 была принята Концепция формирования правовых основ и механизмов реализации социального государства в странах содружества, которая охватывает вопросы координации деятельности государств в сферах занятости населения, охраны труда, совершенствования системы социального страхования и здравоохранения и др. Во-вторых, одним из инструментов гармонизации и унификации законодательства выступает разработанное на основе сравнительного правоведения международное модельное законодательство о занятости, социальном партнерстве и др., практикуемое, например, в рамках СНГ. В-третьих, международно-правовые стандарты труда, которые содержатся в международно-правовых договорах и иных актах ООН, МОТ, Совета Европы и др., составляют основу международной гармонизации и унификации. Международные стандарты трудовых прав – продукты сопоставления законодательства и опыта различных стран. Именно на основе применения сравнительно-правового метода из всего многообразия юридических норм, действующих в сфере труда и социального обеспечения в различных странах, вычленяются те, которые могут «по логике вещей и здравому смыслу претендовать на универсальность»¹⁹.

Функция обеспечения правовой рецепции международного и зарубежного юридического опыта. Сравнительное правоведение дает возможность установить, каким образом решается одна и та же правовая проблема в разных странах, позволяет учитывать как позитивный опыт, который может быть позаимствован, так и негативный, который следует учитывать и не допускать в своей юридической практике. Изучение зарубежного опыта, как справедливо отмечал И. Я. Киселев, это своего рода суррогат эксперимента, который в праве в чистом виде невозможен; оно позволяет выделить аспекты, которые могут быть адаптированы в процессе национального правотворчества²⁰.

Заимствования в правовой системе происходят в форме рецепции. Но элементы правового заимствования должны быть адаптированы к условиям соответствующего государства. Правовая рецепция может приобретать различные формы и варьироваться в зависимости от глубины (степени) заимствования элементов национальных правовых систем других стран или международной правовой системы. Заимствоваться могут юридическая техника, отдельные нормы права, правовые институты, юридическая практика, юридическая техника, а также правовые идеи. Эти заимствования могут носить глубокий характер и приводить к принципиальному изменению правовой культуры конкретного государства. Так, например, рецепция в постсоветский период правовой идеи (ценности) – гарантий прав человека и гражданина, универсализации прав человека – воплотилась в положениях Конституции РФ, которая провозгласила высшей ценностью человека, его права и свободы. Эта правовая идея составила основу и кодификации российского трудового законодательства, разработки системы нормативных актов о пенсионном обеспечении, об обязательном медицинском страховании, о негосударственных пенсионных фондах и др. Однако результативность правовой рецепции²¹ в значительной части зависела и зависит от уровня социально-экономического, политического развития государства, правового менталитета и др. В настоящее время особая роль в реализации этой правовой идеи в нашем социально-трудовом законодательстве отводится Европейскому суду по правам человека.

Взаимное изучение правового опыта зарубежных стран, заимствование лучших решений, усвоение и использование международно-правового опыта позволяет не только решить проблемы совершенствования национального законодательства о труде, но и способствует, в конечном итоге, процессу сближения (гармонизации) и унификации законодательств различных стран. В условиях формирования международного рынка труда, международной трудовой миграции, деятельности транснациональных корпораций рассматриваемая функция сравнительного трудового права приобретает особую актуальность и практическую значимость.

Стратегия и тактика рецепции зарубежного опыта правового регулирования трудовых отношений

Правовая рецепция – это процесс заимствования национальной правовой системой правовых ценностей, норм, институтов, процедур, иных иностранных и международных элементов правовых систем с учетом уровня развития государства, его исторических традиций, правового менталитета, правовой культуры. Стратегической задачей рецепции зарубежного опыта является отбор положительных моделей правового регулирования трудовых отношений или их отдельных элементов. В нашу задачу входит формулировка стратегических и тактических положений относительно проблем такого заимствования.

Помимо общих методологических проблем компаративистики, для трудового права в части заимствования характерна и отраслевая специфика:

• Трудовое право является наиболее, если можно так выразиться, национальным, жестко встроенным в систему общественных отношений, касающимся в той или иной степени практически всего трудоспособного населения.

Общая и политическая культура, менталитет, исторические традиции и особенности религиозных воззрений оказывают на его развитие и формирование гораздо большее влияние, чем на другие отрасли права, как например, на уголовное или финансовое право. По степени национальности с трудовым правом может соперничать, вероятно, только семейное право. Все это прямо влияет на процессы заимствования, создает для него своеобразные социальные пределы. В этой связи можно говорить не только о заимствовании, но и об адаптации, о приспособлении его к реалиям конкретной страны:

• Трудовое право непосредственно зависит от уровня развития и типа экономики, причем эта зависимость не только сугубо материальная.

Естественно, это касается размера заработной платы, в том числе минимального размера оплаты труда, оплаты труда за работу в условиях, отклоняющихся от нормальных, гарантийных и компенсационных выплат и др. Однако экономические реалии определяют и продолжительность рабочего времени (не всегда в пользу уменьшения), времени отдыха (обычно в сторону увеличения, но с вариациями), содержание трудового договора (традиционно в сторону расширения усмотрения сторон) и др.

Примечательно, что существенные изменения, влияющие на развитие трудового права, обычно инициируются именно экономическими преобразованиями (отказом от социалистического типа ведения хозяйства, формированием постиндустриальной экономики и др.). Напомним, что само трудовое право стало продуктом развития капиталистической экономики на определенном ее этапе. В этой связи для стран, переходящих к новым типам ведения хозяйства, становится актуальным заимствование соответствующих им типов трудовых отношений. Например, современное рыночное хозяйство невозможно без развития и правовой регламентации гибких (нетипичных) трудовых отношений и соответствующего заимствования правовых конструкций у более экономически развитых стран²²:

• Различия между трудовым правом государств с романо-германской и англосаксонской правовыми системами настолько велико, что проблема заимствования в этой части имеет скорее теоретический характер, за исключением незначительных сегментов.

В рамках романо-германской правовой системы сформировалось весьма специфическое скандинавское (северное) трудовое право, а английское и американское трудовое право идут достаточно обособленными путями. При этом отсутствие формального деления на отрасли в англосаксонской правовой системе делает ситуацию почти тупиковой. Для представителей трудового права государств с романо-германской правовой системой трудно понять американскую доктрину «найма по желанию», позволяющую увольнять работника в любое время без всякого основания, без выходного пособия и даже без объяснения причины. Трудно понять и статус «джентльменских соглашений» коллективных договоров в Великобритании, которые, однако, как правило, неукоснительно исполняются. Существовавшее до 2008 г. австралийское индивидуальное «соглашение на рабочих местах», не являющееся трудовым договором, но заключаемое между работником и работодателем, вообще не вписывается в общепринятую систему нормативных и правоприменительных актов о труде. Своеобразной загадкой остается и то, как в Дании при минимуме законодательных актов о труде, в том числе определяющих минимальные стандарты труда, эти самые стандарты определяются на таком уровне, о котором только мечтают работники в государствах с существенно более развитым трудовым законодательством.

Более того, именно между учеными, представляющими государства с романо-германской и англосаксонской правовыми системами, сложились разночтения по поводу социального назначения и сущности трудового права. Характерно, что некоторые представители Канады и США высказывают мнение о коренной трансформации трудового права, об утрате им социальной (защитной) функции и даже о грядущем исчезновении трудового права²³. В такой ситуации заимствовать что-либо сложно:

• Отнесение трудовых прав к числу прав второго поколения, позитивных по своей природе, ставит их закрепление в значительной степени в зависимость от воли законодателя, сверяющего свои решения с позицией социальных партнеров (профсоюзов и объединений работодателей).

Вышесказанным трудовые права отличаются от политических, гражданских и отчасти от экономических прав. Воля законодателя в сфере правового регулирования трудовых отношений определяется соотношением сил социальных партнеров (прежде всего профсоюзов, с одной стороны, и работодателей, их объединений – с другой). Согласно Трудовому кодексу РФ (ст. 35.1) (далее – ТК РФ) органы социального партнерства участвуют в формировании и реализации государственной политики в сфере труда. Нормативные правовые акты в сфере труда принимаются на основе согласования интересов социальных партнеров и государства.

Все вышеперечисленное делает необходимым распределение акцентов между нормативным и социологическим (функциональным) сравнением. Первое означает юридический догматический анализ, сопоставление сходных правовых норм и нормативных правовых актов. К сожалению, в отношении трудового права он не создает даже частичной картины правовой действительности. Функциональное (социологическое) сравнение охватывает более широкий, чем нормативное сравнение, круг вопросов. Этот способ предполагает выявление социальной проблемы, сравнение вариантов решения этой проблемы в законодательстве различных стран, анализ практики применения правовых средств в процессе решения этой проблемы с учетом исходных социальных и экономических условий, эффективность соответствующих правовых средств. Нормативное и функциональное сравнение должно применяться в единстве, обеспечивая, таким образом, общую результативность сравнительно-правовых исследований. При этом, однако, именно социологическое (функциональное) сравнение позволяет сделать вывод о возможности заимствования норм зарубежного трудового права.

Необоснованное копирование той или иной правовой модели, которая эффективна в какой-либо стране, может не дать ожидаемого результата. Перенимая мировой опыт, следует учитывать, что право будет действовать эффективно тогда, когда созданы условия для адаптации этого опыта с учетом сложившихся в государстве правовых традиций, соотношения сил социальных партнеров в правовом механизме регулирования социально-трудовых отношений, самобытности правовой культуры и т.д.

Примеров правовой рецепции зарубежного юридического опыта современная российская практика также знает немало. Так, во многих западных странах, в частности во Франции, проводится политика по социальной адаптации граждан путем не только совершенствования системы трудоустройства, но и оказания помощи отдельным гражданам в их интеграции в трудовую деятельность на основе заключенных с ними контрактов социальной адаптации. Эта юридическая практика в настоящее время довольно успешно используется субъектами Российской Федерации.

Пределы заимствования зарубежного опыта правового регулирования трудовых отношений в Российской Федерации, на наш взгляд, определяются:

а) отраслевыми принципами, императивными нормами национального трудового права, которые должны соответствовать общепризнанным принципам и нормам международного права, международным ратифицированным договорам;

б) соотношением сил социальных партнеров, согласованием их интересов в реализации государственной политики в сфере занятости. Весьма показательной является законотворческая практика по разработке и принятию российского законодательства о заемном труде с учетом зарубежного и международного опыта.

В современном трудовом законодательстве стран Запада договоры о заемном (лизинговом) труде получили легализацию. Отношения между работником и лизинговым агентством, между работником и предприятием-пользователем регулируется трудовым законодательством. Трудовой договор, заключаемый между работником и лизинговым агентством, включает условие о выполнении различных по своему характеру работ в фирмах – клиентах агентства²⁴. Каким образом решилась названная проблема в российском трудовом законодательстве? Забегая вперед, отметим, что ее решение представляет собой весьма особый тактический маневр непрямых действий на пути согласования интересов государства и социальных партнеров. Еще раз подчеркнем, что сущностной чертой трудоправовой стратегии и тактики в законотворчестве является их социально-партнерский характер. Тому пример компромиссный Закон от 5 мая 2014 г. № 116-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»²⁵.

Согласно этому закону, с одной стороны, с 1 января 2016 г. заемный труд запрещается, что отвечает требованиям профсоюзов, с другой – легализуется деятельность по предоставлению труда работников (персонала), на чем настаивали объединения работодателей. Отметим, что заемный труд признан на уровне МОТ, ЕС, регламентируется во всех экономически развитых странах, а императивно запрет на его применение существует только в ряде развивающихся стран, например в Намибии. В РФ вводится запрет заемного труда, при этом под заемным трудом понимается «труд, осуществляемый работником по распоряжению работодателя в интересах, под управлением и контролем физического или юридического лица, не являющегося работодателем данного работника». В то же время ТК РФ вводит новый вид трудового договора – договор о предоставлении работников (персонала), который по своей сути является заемным трудом по европейской модели.

Как видим, заимствование зарубежного опыта в виде европейской модели заемного труда осуществлялось с учетом мнения социальных партнеров, согласования интересов профсоюзов и работодателей в применении заемного труда. Но при этом de jure заемный труд запрещен, а de facto он разрешен, однако под другим наименованием – «договор о предоставлении персонала».

В заключение отметим, что стратегия заимствование зарубежного опыта правового регулирования трудовых отношений представляет собой во многом именно методологическую проблему, связанную с определением типа заимствования и его пределов. Разнородность зарубежного опыта правового регулирования трудовых отношений оставляет простор для законодателя и социальных партнеров в выборе оптимальной модели с учетом национальных особенностей с условием эффективной адаптации норм зарубежного законодательства к отечественным реалиям.

Понятие и содержание сравнительно-правового метода

Методология компаративистики включает довольно широкий арсенал методов (конкретно-исторический, социологический, формально-логический, метод правового моделирования и др.), но ведущим, системообразующим признается сравнительно-правовой метод. Сравнительно правовой метод – это совокупность способов и приемов выявления на основе сравнительного исследования общих и специфических закономерностей возникновения и развития различных правовых систем трудового права. С одной стороны, сравнение предполагает нечто общее, что может быть выявлено только сравнительным методом, а с другой – способствует установлению различий в сравниваемых объектах.

Он включает следующие способы сравнения:

1) диахронное и синхронное сравнение. В первом случае сравнение правовых систем носит исторический характер по принципу временной последовательности. Такое сравнение позволяет определить общий вектор развития правого явления, определить тенденции его развития на будущее. Синхронное сравнение имеет предметом действующие правовые системы по принципу одновременности существования;

2) нормативное и социологическое (функциональное) сравнение. Первое означает юридический догматический анализ, сопоставление сходных правовых норм и нормативных правовых актов. Функциональное (социологическое) сравнение охватывает более широкий, чем нормативное сравнение, круг вопросов. Этот способ предполагает выявление социальной проблемы, сравнение вариантов решения этой проблемы в законодательстве различных стран, анализ практики применения правовых средств в решении этой проблемы с учетом исходных социальных условий, эффективность этих правовых средств. Нормативное и функциональное сравнение зачастую применяются в единстве, обеспечивая в итоге таким инструментарием результативность сравнительно-правовых исследований;

3) внешнее и внутреннее сравнение. Внешним является сравнение национальной правовой системы трудового права с зарубежными системами или системой международного трудового права.

Внутреннее сравнение ограничивается рамками одной правовой системы. Так, с середины 90-х гг. ХХ в. наметилась тенденция расширения нормотворчества субъектов Российской Федерации в регулировании трудовых отношений. Появились не только законы субъектов Федерации, но и трудовые кодексы, например ТК Башкортостана (утратил силу с принятием ТК РФ). В настоящее время ни один субъект федерации не имеет своего трудового кодекса, но число специальных законов пока достаточно велико. В этой связи важно определить соотношение этих нормативных актов о труде. Именно поэтому в науке трудового права стали активно проводиться сравнительные исследования различных моделей разграничения компетенции (полномочий) между РФ и субъектами РФ, законов и нормативных актов субъектов РФ как источников трудового права и др.;

4) микро- и макросравнение. Макросравнение проводится на уровне правовых систем (правовых семей), а микросравнение – на уровне отдельных правовых норм, институтов и других элементов правовой системы.

Типы (виды) современных сравнительно-правовых исследований по трудовому праву.

На наш взгляд, их можно разделить на три типа по целям и методам исследования: институционно-описательные, проблемно-аналитические, проблемно-модельные и концептуально-системные.

Институционно-описательные сравнительно-правовые исследования состоят в последовательном изложении институтов трудового законодательства и законодательства о социальном обеспечении различных стран²⁶. При этом не исключаются определенные обобщающие выводы. Описание может ограничиваться только формальным нормативным сравнением правовых норм, источников права, а может дополняться и практикой их реализации в зарубежных странах. Показательным примером является подготовленное авторским коллективом под редакцией Э. Б. Френкель издание «Трудовое и социальное право зарубежных стран» (М., 2002). В нем дана характеристика правовых институтов социального партнерства, трудового договора, охраны труда и т.д. как развитых стран, так и стран с переходной экономикой. Ценность таких исследований заключается в обеспечении эмпирической и информационной базы для сравнительно-правовых исследований.

Проблемно-аналитические сравнительно-правовые исследования состоят в сопоставлении законодательства и практики его применения различных стран при решении одной схожей (аналогичной проблемы) различными правовыми способами. При этом диапазон этих сравнительно-правовых исследований варьируется от обычного сопоставления до моделирования. В первом случае авторы, анализируя ту или иную теоретическую, практическую проблему применения российского трудового законодательства, законодательства о социальном обеспечении в сравнении, приводят способы решения этих проблем правовыми средствами на примере зарубежных стран. При этом они могут ограничиться лишь констатацией того факта, что данная проблема решается иначе в законодательстве той или иной страны. Например, в подобном ключе проведено исследование новой системы российского трудового права авторским коллективом томской юридической школы во главе с В. М. Лебедевым. Так, рассматривая изменение парадигмы и идеологии современного российского трудового права, авторы отмечают, что в США такой парадигмой служит «доктрина занятости по желанию», а в Германии трудоправовая идеология связана с определением трудового права как средства выравнивания интересов работников и работодателей путем ограничения свободы договора в целях защиты работника²⁷. При таком подходе к сравнительно-правовому исследованию читателям предлагается самостоятельно дать оценку предложенным правовым способам решения проблемы²⁸.

Однако чаще всего в проблемно-аналитических сравнительно-правовых исследованиях обосновываются предложения по заимствованию, трансплантации отдельных норм, институтов²⁹. Как уже отмечалось, такого рода предложения должны учитывать возможности и пределы трансплантации иностранных норм в национальное законодательство. Общепризнанным в теории компаративистики является предостережение от механического заимствования зарубежного опыта. Каждая национальная система трудового права и права социального обеспечения – это продукт исторического развития конкретной страны, отражающий особенности ее истории, экономики, политической структуры, бытовые и культурные традиции³⁰. В этой части особо хотелось бы отметить сравнительно-правовые исследования белорусских ученых, тем более что наше законодательство имеет общие корни с белорусским – советское трудовое право и право социального обеспечения. Одним из объектов сравнения в их работах традиционно является российское трудовое законодательство³¹.

Проблемно-модельные сравнительно-правовые исследования. Обобщающий уровень проблемно-аналитических сравнительно-правовых исследований связан с обоснованием моделей, которые позволяют классифицировать различные правовые пути, способы, которыми решаются одинаковые проблемы. Это, например, модели правовых механизмов социального партнерства, модели участия работников в управлении организацией, модели гендерного равенства в трудовых отношениях³², региональные модели международно-правового регулирования труда³³ и др. Примером могут служить и правовые модели прекращения трудовых договоров по инициативе работодателя. Их можно свести к двум основным. Первая модель основана на закрытом перечне оснований прекращения трудового договора. Этой модели по сложившейся правовой традиции придерживается российский законодатель, а равно и законодатели других государств – членов ЕАЭС. Кстати, в концепции Модельного Трудового кодекса СНГ рекомендуется в кодексах стран-участниц сохранять оправдавшие себя на практике нормы, определяющие основания прекращения трудовых отношений, поскольку отказ от них повлечет за собой неконтролируемые нарушения трудовых прав граждан при увольнении. При этом особо отмечается, что предусмотренный кодексом перечень оснований увольнения по инициативе работодателя должен быть исчерпывающим и не подлежащим расширению иными актами³⁴. Между тем в западной трудоправовой традиции обоснована иная модель, содержащая открытый перечень оснований прекращения трудового договора по инициативе работодателя, который сопровождается рядом гарантий: уважительность, обоснованность увольнения; предупреждение работника об увольнении, выплата выходного пособия и др. Эта модель нашла отражение в Конвенции МОТ № 158 о прекращении трудовых отношений (1982) и соответствующей Рекомендации № 166 (1982).

Концептуально-системные сравнительно-правовые исследования имеют целью определение места национального трудового права в мировой правовой системе (трудоправовой картине мира).

Современная российская правовая система в целом является объектом сравнительно-правовых исследований, и перспективы ее развития прогнозируются учеными-компаративистами неоднозначно. Некоторые ученые связывают перспективы развития современной российской правовой системы с формированием самостоятельной славянской правовой семьи, правовой системы государств восточнославянской культуры³⁵. Между тем многие зарубежные (Р. Давид, К. Жоффре-Спинози, К. Поппер)³⁶ и современные российские (М. Н. Марченко)³⁷ специалисты, мнение которых нам представляется обоснованным, видят будущее данной правовой системы в сближении российского права с романо-германской семьей. Однако этот процесс не ведет к отождествлению или растворению российского права в романо-германском праве, не исключается также и влияние англо-американской правовой семьи. Как отмечается в литературе, развитие российской правовой системы в Х–XIX вв., восприятие ею византийской культуры, православия, духа позднего римского права, а также североевропейских влияний позволяют сделать вывод о сближении ее с романо-германской правовой системой, но при сохранении самобытности, и в итоге о формировании ее особой евроазиатской разновидности³⁸.

В науке российского трудового права пионером такого уровня исследований стал И. Я. Киселев. На основе сопоставления существующих сегодня в мире национальных систем трудового права (их более 150) он выделил четыре главных типа трудового права: 1) стран развитой рыночной экономики; 2) развивающихся стран Азии, Африки и Латинской Америки; 3) стран, осуществляющих переход от централизованно планируемой экономики к рыночной экономике; 4) стран с централизованно планируемой экономикой; а также подтипы и разновидности в рамках каждого из типов. В основу этой типологии заложены критерии уровня социально-экономического развития стран, а также географический критерий.

В свою очередь, каждый из названных типов национальных систем трудового права подвергается дробному сравнительно-правовому анализу по следующим юридическим критериям: особенности источников, производственной демократии, специфика коллективно-договорного регулирования, способы регулирования трудового договора и условий труда³⁹.

В науке российского трудового права отмечается, что в ХХ веке сформировалось два главных типа правового регулирования социально-трудовых отношений: модель с преобладанием либеральных начал и модель с преобладанием государственно-социальных начал. Первый тип исторически сформировался в небольшом числе государств (США, Канада). Второй тип проявился в трех вариантах (модификациях): 1) тоталитарного трудового права (фашистские режимы Италии, Германии, Испании и др.); 2) советского трудового права и трудового права социалистических государств; 3) социал-демократического трудового права (большинство развитых стран). Первые два из названных вариантов моделей с преобладанием государственно-властных начал канули в лету, не выдержав испытание временем. Таким образом, в ходе исторического развития оправдали право на существование и развитие две основные модели: социал-демократическая и либеральная. На первую ориентируется большинство стран бывшего социалистического лагеря, многие развивающиеся страны Азии, Африки, Латинской Америки⁴⁰. На эту модель ориентируется и российский законодатель. По мнению И. Я. Киселева, отечественное трудовое право исторически сложилось как разновидность европейской континентальной семьи и во многих отношениях близко трудовому праву Западной и особенно Центральной и Восточной Европы. В некоторых отношениях трудовое право России схоже с трудовым правом стран Латинской Америки⁴¹.

§ 2. Международное трудовое право в условиях глобализации и регионализации

На рубеже XX–XXI вв. международное трудовое право приобретает многоуровневый характер. Объединяется Европа (Европейский союз), на постсоветском пространстве появилось Содружество Независимых Государств (СНГ), зарождаются межрегиональные союзы и региональные союзы: Ассоциация стран Юго-Восточной Азии (АСЕАН), Африканский союз (АС) и др. Иными словами, палитра современного международного трудового права раскрашена красками универсальных международных норм, межрегиональных и региональных международных норм о труде. Многими специалистами международного права отмечается перспективность в современных условиях международного регионального нормотворчества. Некоторые авторы идут дальше и не видят перспектив развития международного трудового права на глобальном уровне, отдавая предпочтение региональному⁴². Его эффективность обусловлена во многом общими интересами, в том числе и социально-экономическими интересами, которые послужили причиной и основой для создания данной региональной международной организации. Неслучайно первые результативные правозащитные механизмы получили свое развитие именно в рамках региональной международной организации – Совета Европы. Именно Совет Европы 4 ноября 1950 г. принял Европейскую конвенцию о правах человека, согласно которой создавались Европейская комиссия по правам человека и Европейский суд по правам человека.

Но эта многоликая социально-правовая картина мира должна быть гармоничной, целостной. Очевидно, что международное трудовое право – это не просто механическая совокупность международных норм, принятых международными организациями, это система, в рамках которой взаимодействуют универсальные нормы международного трудового права и региональные нормы международного трудового права, с одной стороны. С другой стороны, очевидно взаимодействие и взаимовлияние международного нормотворчества в сфере труда на региональных уровнях⁴³.

Так, в ряде случаев государство ратифицирует международные договоры, конвенции МОТ и региональных международных организаций. Вряд ли обоснованным будет утверждение о том, что конвенции МОТ по своей юридической силе выше, например, той же Конвенции Совета Европы о защите прав и свобод человека, если государство ратифицировало названные конвенции. Коллизионным предписанием при расхождении положений этих конвенций, по логике вещей, будет применение той, которая содержит более льготные условия труда и социальной защиты. Однако на практике это коллизионное правило в ряде случаев замещается иными общими коллизионными правилами, например: lex posterior derogat prio; lex specialis derogat generali⁴⁴.

Полагаем, что особенностью источников международного трудового права служит особый порядок применения принципа запрета ухудшения положения работника, снижения уровня социально-трудовых гарантий его прав. Например, в Уставе МОТ этот принцип провозглашен в отношении применения международных стандартов трудовых прав и национального законодательства. Международные нормы МОТ оцениваются как минимальные стандарты трудовых и социально-обеспечительных прав. Эти нормы не могут быть использованы для ухудшения положения трудящихся и предпринимателей. В тех странах, где действуют более высокие стандарты, ни в коем случае принятие какой-либо конвенции, рекомендации или ратификация какой-либо конвенции, как отмечается в Уставе МОТ (ст. 19 п. 8), «…не будут рассматриваться как затрагивающие какой-либо закон, судебное решение, обычай или соглашение, которые обеспечивают заинтересованным трудящимся более благоприятные условия, чем те, которые предусматриваются конвенцией или рекомендацией».

Названный принцип запрета снижать уровень социально-трудовых прав имеет необходимые основания для реализации на конкретном уровне международно-правового регулирования (универсальном, межрегиональном, региональном). Но остается открытым вопрос о реализации этого принципа в отношении взаимодействия международных источников различных уровней, поскольку эти международные правовые акты принимаются различными международными организациями. Одно и то же государство может быть членом различных международных объединений, каждое из которых устанавливает соответственно свои международные модели поведения в сфере труда и социального обеспечения.

На наш взгляд, решение этой проблемы видится в ключе гармонизации этих уровней международно-правового регулирования на основе коллизионного принципа запрета снижать уровень социально-трудовых прав. В отличие от внутригосударственного права, для которого характерна единая иерархия правовых источников, международному праву свойственна множественность таких иерархий, точнее наличие нескольких параллельных иерархий, объединенных общей вершиной – императивными универсальными нормами (общепризнанными международными принципами и международными нормами (стандартами) трудового права на основе названного выше коллизионного принципа).

О понятии региональной модели международно-правового регулирования труда

Как отмечалось выше, международно-правовые акты о труде принимают как универсальные глобальные международные организации (ООН, МОТ и др.), так и международные межрегиональные и региональные организации. Однако в каждой из них складываются свои модели правового регулирования труда с учетом характера и особенностей этих организаций. Возьмем на себя смелость наметить контуры теоретического обоснования основных, квалифицирующих признаков правовой модели международно-правового регулирования труда.

На наш взгляд, к таковым можно и должно отнести следующие характеристики:

1) основная цель правового регулирования;

2) степень интеграции в правовом регулировании;

3) особенности и характер источников трудового права;

4) система международного контроля и защиты трудовых прав.

Проиллюстрируем предложенный подход к определению правовой модели регулирования труда на конкретных примерах. Поскольку речь идет о модели, то она будет носить характер идеальной. Конкретные модели правового регулирования труда в международных организациях нередко носят смешанный, переходный характер.

Начнем с основных целей в правовом регулировании труда, которые обозначены в учредительных актах международной организации. В этой части международные модели можно разделить на экономические и социальные. Социальная модель в своей основе имеет цель установления международных стандартов трудовых прав и обеспечения международного контроля за их соблюдением. Самый яркий пример – это модель международно-правового регулирования труда МОТ.

В экономических моделях ведущую роль играют цели экономического сотрудничества, обеспечение свободы рынка товаров, работ, услуг и капиталов. Именно эту цель обеспечивает и закрепление права на свободу общего рынка труда. Примером такой модели, по нашему мнению, служит модель международно-правового регулирования труда в рамках Евразийского экономического союза (ЕАЭС). Не исключается и сочетание экономических и социальных целей в международном правовом регулировании труда. Так, Европейский союз (ЕС) у истоков своего развития имел цели экономической интеграции, а в последствии по мере ее углубления в сферу согласованной политики включались вопросы социального развития. Как отмечают западные исследователи, в наибольшей степени процесс интеграции продвинулся в экономической и отчасти социальной сферах жизни европейского общества, гораздо слабее – во внешнеполитической, в оборонной и других сферах⁴⁵. На сегодняшний день в этой модели сочетаются экономические (свобода общего рынка труда) и социальные цели (модель прав человека), исследователи отмечают многоцелевой, комплексный характер идей европейской интеграции⁴⁶.

Применительно ко второму критерию – степени интеграции, мы выделим две модели международно-правового регулирования труда: координационную и интеграционную. Механизм правового регулирования труда в координационной модели построен на механизме принятия решений на основе консенсуса, неформальных консультаций, уважения суверенитета государств-участников. Именно такой признается, например, модель международно-правового регулирования труда государств – членов АСЕАН, основанная на азиатском пути регионального сотрудничества⁴⁷. Модель международно-правового регулирования труда в межгосударственном объединении Меркосур⁴⁸ связана с деятельностью двух консультативных согласительных органов, координирующих вопросы трудовых прав: Рабочей группы десяти и Социально-консультативного форума, созданных на трехсторонних социально-партнерских началах. В результате их деятельности была подготовлена и подписана Социально-трудовая декларация⁴⁹.

Интеграционная модель международно-правового регулирования труда связана с формированием наднационального трудового права в рамках международной организации. Так, трудовое право ЕС отвечает этим характеристикам⁵⁰. По лиссабонскому Договору наряду с исключительной компетенцией Евросоюз наделен совместной с государствами-членами компетенцией. Она распространяется в том числе на социальную политику, применительно к аспектам, определенным в учредительном Договоре. Это означает, что в и Союз, и государства-члены вправе принимать юридически обязательные акты. При этом государства-члены реализуют свою компетенцию лишь в той мере, в какой Союз не воспользовался своей компетенцией или в какой Союз решил прекратить осуществление своей компетенции.

Рассмотренный выше квалификационный критерий международно-правовой модели правового регулирования труда предопределяет следующую ее характеристику: правовая природа международных источников трудового права. Координационному характеру правовой модели регулирования трудовых отношений корреспондируют договорные источники (например, конвенции МОТ), предполагающие их ратификацию государствами-членами, значительный массив «мягкого трудового права» (рекомендации МОТ, декларации и др.). Иная ситуация складывается в рамках интеграционной правовой модели. Так, в рамках ЕС в сфере труда и социального обеспечения подавляющее большинство актов принимается в форме директив. В отличие от регламентов ЕС, которые имеют общее и прямое действие, директивы, являясь обязательными для каждого государства-члена в отношении результата, которого требуется достичь, оставляют в компетенции государств выбор форм и способов достижения. Применение директив строится на принципе «гармоничного правотворчества»⁵¹. Большое значение в правовом регулировании трудовых и социальных отношений в ЕС играют решения Суда ЕС, создающих прецедентное право Союза. Оно, как считает Ю. С. Кашкин, занимает промежуточное место между первичным и вторичным правом ЕС⁵².

По логике вещей, в каждой модели международно-правового регулирования труда устанавливаются международные стандарты трудовых прав. Как справедливо отмечал И. Я. Киселев, «международные стандарты труда – нормативная субстанция международного трудового права, одно из достижений современной цивилизации, отразившее результаты деятельности государств по внесению в рыночную экономику социальных ценностей»⁵³. Так, усилиями МОТ создан, по сути, Международный Кодекс труда в форме деклараций, конвенций и рекомендаций. Фундаментальные принципы, закрепленные в Уставе МОТ, в Декларации основополагающих принципов и прав в сфере труда (1998), обязательны для всех государств-членов независимо от ратификации государствами соответствующих конвенций. Справедливости ради отметим, что некоторые ученые подчеркивают и «непредвиденные последствия» Декларации в части реализации, продвижения иных, кроме названных в Декларации, международных стандартов трудовых прав, поскольку этот акт ограничивается только основными принципами и правами⁵⁴. В некоторых международных региональных организациях экономической интеграции эти стандарты могут ограничиваться только трудовыми стандартами работников-мигрантов.

Соблюдение международных стандартов трудовых прав должно обеспечиваться эффективным механизмом международно-правового контроля и защиты трудовых прав. В соответствии с названным критерием в правовых моделях международно-правового регулирования труда можно выделить конвенционные механизмы контроля ООН, «процедуру № 1503» (процедуру рассмотрения сообщений, касающихся нарушения прав человека и основных свобод) ЭКОСОС. МОТ имеет эффективную систему международного контроля за соблюдением норм международного трудового права. В эту систему включаются следующие механизмы: а) регулярный (постоянный) контроль; б) контроль, осуществляемый по необходимости на основе представлений и жалоб; в) специальный контроль⁵⁵. Однако МОТ не имеет судебной формы защиты трудовых прав на основании индивидуальных заявлений. Такой правовой механизм представлен в Совете Европы (СЕ). Речь идет о Европейском суде по правам человека. Несмотря на то что Конвенция устанавливает гражданские и политические права, ЕСПЧ считает, что толкование Конвенции может охватывать и сферу социально-экономических, в том числе трудовых прав. Дела о нарушении трудовых прав и прав в области социального обеспечения рассматриваются Европейским судом, как правило, в рамках нарушений следующих статей Конвенции: ст. 4, запрещающей принудительный труд и рабство; ст. 8, провозглашающей право на уважение частной жизни; ст. 9, закрепляющей право на свободу мысли и вероисповедания; ст. 11, посвященной свободе ассоциаций; ст. 14, запрещающей дискриминацию в области реализации прав, закрепленных Конвенцией, а также ст. 1 Протокола 1, посвященной защите собственности⁵⁶.

Региональные международные организации зачастую формируют различные модели защиты трудовых прав. Например, в АСЕАН это Комиссия АСЕАН по правам человека с консультативными полномочиями, не обеспечивающими активной защиты трудовых прав. В то время как международная региональная организация Экономическое сообщество стран Западной Африки (ECOWAS) сформировала Суд Сообщества, который находится под существенным влиянием судебной модели Европейского союза⁵⁷.

§ 3. Евразийское трудовое право: исторические этапы и перспективы евразийской интеграции (евразийская региональная модель международно-правового регулирования труда)

Евразийская региональная модель международно-правового регулирования труда (евразийское трудовое право) – это сравнительно молодая региональная международная правовая система, которая находится в стадии становления и представляет собой весьма мозаичную картину. Окончательные контуры этой правовой модели еще не определены, но тенденции дальнейшего развития в целом прослеживаются.

Зародилась эта модель в результате появления на постсоветском пространстве международных организаций государств, в прошлом объединенных общей судьбой Союза Советских Социалистических Республик (СССР), на основе международных договоров для достижения целей интеграции. Уникальные особенности и специфические черты этой модели продиктованы общими корнями государств, которые определяют одновременно и преимущества и негативные моменты в процессе евразийской интеграции. Необходимость такой интеграции обусловлена не только соседством территорий, но и наличием исторически сложившихся социально-экономических, культурных, гуманитарных связей между народами, в прошлом проживавшими в едином государстве, а также сходством политических и правовых традиций. Трудовое законодательство этих государств имело и имеет больше общего, чем особенного, что не должно создавать особых проблем в части гармонизации и последующей унификации в рамках международных интеграционных объединений. Но, как известно, международная интеграция, в том числе и в сфере труда, – это процесс сложный и неоднозначный, который таит в себе немало подводных камней.

В истории становления и развития евразийского трудового права, которая продолжается и в настоящее время, можно выделить три основных этапа.

Первый этап (1992–1999) связан с учреждением Содружества Независимых Государств (СНГ) и созданием условий, предпосылок для заключения между его членами соглашений интеграционного характера. На этом этапе сформировалась модель координационного евразийского трудового права с декларативным каталогом международных региональных стандартов трудовых прав, который должен был стать основой для гармонизации трудового законодательства государств Содружества. Таким образом, акценты в международном региональном сотрудничестве сделаны на права человека, в том числе и трудовые права. Региональное сотрудничество в сфере труда в рамках международного экономического права до сих пор не получает необходимого поступательного движения в направлении общего рынка труда, так как многосторонние соглашения в рамках СНГ сохраняют приоритет за защитой национальных рынков труда.

Второй этап (2000–2014) характеризуется созданием на постсоветском пространстве международных организаций государств, нацеленных на экономическую интеграцию, исходя из концепции разноуровневой интеграции в рамках СНГ: Таможенный союз (ТС), Единое экономическое пространство (ЕЭП), Евразийское экономическое сообщество (ЕврАзЭС)⁵⁸. Это экономические международные сообщества, и в сфере международного регулирования труда на первый план выходит принцип свободного передвижения рабочей силы и формирование общего рынка труда. Особое место в системе регионального сотрудничества занимает Союзное государство (Российская Федерация и Республика Беларусь). Развитие интеграционных процессов в рамках нескольких международных организаций позволяет решать широкий круг задач регионального международно-правового регулирования в сфере труда: от правозащитных (региональные международные стандарты трудовых прав) до задач экономической интеграции в форме общего рынка труда. Евразийская интеграция, проводимая «в несколько скоростей», предполагает и дифференциацию международных организаций различных типов: координационных, наднациональных и переходных, сочетающих признаки первых двух.

Третий этап (с 2015) связывается со вступлением в силу с 1 января 2015 г. Договора о Евразийском экономическом союзе⁵⁹, который явно тяготеет к экономическому интеграционному международному объединению наднационального типа. В рамках ЕАЭС в перспективе предполагается формирование нового евразийского трудового права с признаками наднационального права.

Рассмотрим комплекс проблем евразийского трудового права по порядку.

Как уже отмечалось, в рамках СНГ сформировалось координационное евразийское трудовое право с декларативным каталогом международных региональных стандартов трудовых прав (мягкое право). Координационный характер евразийского трудового права в рамках СНГ продиктован правовой природой этой международной организации. В СНГ как межгосударственном союзе координационного типа решения принимаются на основе принципа согласования воль государств посредством достижения консенсуса. Как отмечалось в литературе, основным мотивом создания СНГ являлось стремление руководителей бывших союзных республик окончательно ликвидировать государственное единство, которое скрепляло их народы в рамках СССР. Прослеживалось и стремление не допустить его восстановления в будущем в какой бы то ни было форме⁶⁰. Это нашло отражение в Уставе Содружества Независимых Государств (утвержден решением Совета глав государств СНГ в Минске 22 января 1993 г.). Согласно ст. 1 Устава «содружество не является государством и не обладает наднациональными полномочиями», а государства – члены Содружества выступают по отношению друг к другу «самостоятельными и равноправными субъектами международного права»⁶¹.

Трудовое законодательство стран Содружества характеризуется наличием близких, родственных черт. Это обусловлено во многом общей в прошлом законодательной базой – советского трудового права, которая и послужила основой для последующего развития национальных правовых систем. Но несмотря на этот объединяющий участников фактор, этой международной региональной организации, в отличие от ЕС, не удалось стать эффективным органом, унифицирующим социальное законодательство государств. Вероятно, это послужило одной из причин принятия Концепции формирования правовых основ и механизмов реализации социального государства в странах содружества (2007)⁶². В ней заложены основные направления социальной политики государств СНГ, в том числе и применительно признания всеми государствами содружества основополагающих международных актов: Всеобщей декларации прав человека ООН 1948 г.; Международного пакта об экономических социальных и культурных правах 1966 г.; Европейской социальной хартии 1961 г. (в ред. 1996 г.); Хартии Европейского сообщества об основных социальных правах трудящихся 1989 г.; Кодекса социального обеспечения 1990 г.; Хартии социальных прав и гарантий граждан СНГ 1994 г., Трехсторонней декларации принципов, касающихся многонациональных корпораций и социальной политики, принятой МОТ в 1977 г.

На сегодняшний день в системе источников международного права СНГ действуют акты (концепции, соглашения, модельные законы), принятые на пленарных заседаниях Межпарламентской Ассамблеи государств – участников СНГ, и соглашения, принятые правительствами государств – членов СНГ. По юридической силе они также подразделяются на обязательные и рекомендательные (мягкое право). При этом последние составляют основной массив источников трудового права СНГ, что позволило нам утверждать в основном о мягком и даже декларативном характере этого права.

Среди обязательных актов следует упомянуть Конвенцию СНГ о правах и основных свободах человека (заключена в Минске 26 мая 1995 г.) (вместе с Положением о Комиссии по правам человека Содружества Независимых Государств, утвержденным 24 сентября 1993 г.). Она вступила в силу для России⁶³, Таджикистана, Беларуси и Кыргызстана. В этой Конвенции стороны также заявили о признании и соблюдении универсальных международных стандартов прав человека, принимая во внимание Всеобщую декларацию прав человека, Международный пакт об экономических, социальных и культурных правах, Международный пакт о гражданских и политических правах и Факультативный протокол к последнему пакту, а также международные обязательства по правам человека, принятые в рамках ОБСЕ (СБСЕ), Декларацию глав государств – участников СНГ о международных обязательствах в области прав человека и основных свобод. В рассматриваемой Конвенции закреплены следующие права: на свободу ассоциаций с другими, включая право создавать профсоюзы и вступать в таковые для защиты своих интересов, на труд и на защиту от безработицы, а также на равное вознаграждение за равнозначную работу, включая получение льгот, на одинаковые условия в отношении труда равной ценности и на равный подход к оценке качества работы, права работающих женщин, запрет принудительного и обязательного труда.

Наблюдение за выполнением данной Конвенции осуществляется Комиссией по правам человека СНГ. Заключения Комиссии по запросам государств – членов СНГ, индивидуальных и коллективных обращений любых лиц и неправительственных организаций о нарушениях прав человека не носят обязательного характера. Она не наделена правом применения императивных мер в отношении государства-нарушителя. Эффективность такого правозащитного механизма стремится к нулю. Кстати, Европейский суд по правам человека дал отрицательный ответ по запросу комитета министров Совета Европы о предоставлении консультативного заключения по вопросу, может ли деятельность Комиссии СНГ считаться «другой процедурой международного разбирательства или урегулирования, иными словами, является ли эта Комиссия международным судебным органом»⁶⁴.

Рекомендательными консультативными полномочиями наделен еще одни институт СНГ – Консультативный совет по труду, миграции и социальной защите населения государств – участников СНГ⁶⁵. Он призван содействовать формированию согласованной политики и мер по ее осуществлению в области трудовых отношений и социального партнерства, охраны труда, взаимодействия в решении проблем трудовой миграции и занятости, социальной защиты населения и охраны здоровья граждан, подвергшихся воздействию радиации.

Хартия социальных прав и гарантий граждан независимых государств 1994 г.⁶⁶ является основой, фундаментом международного социального законодательства СНГ. Закрепленные в Хартии социальные права и гарантии признаются государствами СНГ в качестве минимального стандарта этих прав. Она, несомненно, относится к обязательным по юридической силе актам, не требует ратификации, имеет прямое непосредственное применение. Обязательность данной Хартии вытекает из природы этого акта, закрепляющего общепризнанные международные социальные права. Неслучайно в определениях Конституционного Суда РФ встречаются ссылки на указанную Хартию⁶⁷.

В СНГ был также принят и ряд актов, посвященных охране труда, взаимному признанию прав на возмещение вреда, причиненного работникам увечьем, профессиональным заболеванием и др.⁶⁸ Эти соглашения утверждены правительствами государств – членов СНГ. Например, в Соглашении СНГ о сотрудничестве в области охраны труда указано, что государства-участники, обладая полной самостоятельностью в вопросах формирования и реализации национальной политики в области охраны труда, считают целесообразным проведение скоординированной политики по вопросам охраны труда с учетом общепринятых международных норм и правил; признают стандарты Системы стандартов безопасности труда (ССБТ), единые нормы и правила по охране труда в качестве межгосударственных норм⁶⁹.

В системе источников евразийского трудового права СНГ, как уже отмечалось, особое место занимают рекомендательные акты – модельные законы об охране труда (1997), о коллективных договорах и соглашениях (1997), о государственном социальном страховании (1997), о занятости (1999), об основах социального обслуживания населения (2002) и о социальном партнерстве (2006) и др. Они также могут служить основой для гармонизации, а в дальнейшем и унификации трудового законодательства стран – участников СНГ. В 2000 году была предложена концепция модельного Трудового кодекса государств – участников СНГ⁷⁰, однако данный кодекс так и не был принят. Модельное законодательство СНГ не обеспечило ожидаемого интеграционного эффекта для евразийского трудового права.

В целях обеспечения единообразного применения соглашений государств – участников СНГ был учрежден Экономический суд СНГ. Он является органом в сфере международного нормоконтроля⁷¹. К ведению Экономического суда относится разрешение межгосударственных экономических споров, однако решения этого суда не обеспечены принудительным механизмом их исполнения. Более того, Экономический суд СНГ не рассматривает споры, вытекающие из норм международного частного права, – споры между хозяйствующими субъектами, а также жалобы юридических и физических лиц на неисполнение государствами актов международной организации. Подавляющая часть рассмотренных Экономическим судом СНГ дел представляет собой дела о толковании международных договоров СНГ. Между тем Экономический суд СНГ не вносит заметного вклада в защиту социальных прав граждан. Очевидно, что в целях обеспечения правозащитной функции этой международной организации указанная проблема ждет своего решения. В противном случае каталог евразийских стандартов трудовых прав останется декларативным, лишенным международного контроля за его соблюдением.

Таким образом, в рамках СНГ ядро евразийского трудового права составила система евразийских стандартов трудовых прав, которые должны были стать основой для гармонизации трудового законодательства государств СНГ. Вместе с тем одной из целей данной организации была заявлена и цель экономической интеграции, необходимой составляющей которой является общий рынок труда. В этой связи следует отметить Конвенцию о правовом статусе трудящихся-мигрантов и членов их семей государств – участников СНГ (2008). Эта Конвенция вступила в силу для шести государств: Республики Беларусь, Республики Казахстан, Кыргызской Республики, Республики Армения, Азербайджанской Республики и Украины. Она не ратифицирована Россией, несмотря на то что в этой Конвенции содержится положение о том, что каждая из сторон в соответствии со своим законодательством и в своих интересах может устанавливать для трудящихся-мигрантов ограничения не только в отношении категорий работ и рода занятий, но и на доступ к оплачиваемой трудовой деятельности в целях защиты национального рынка труда и обеспечения приоритетного права своих граждан на трудоустройство и выбора рода занятий. Более того, фактически в подавляющем большинстве многосторонних соглашений на уровне СНГ и двусторонних соглашений государств Содружества закреплены принципы защиты национальных рынков труда и приоритетного права своих граждан на занятие рабочих мест⁷².

Вместе с тем, как справедливо отмечается в литературе, СНГ никогда не имело созидательного потенциала для экономической интеграции республик бывшего Советского Союза⁷³. Между тем, как отмечает Президент России В. В. Путин, «...именно опыт СНГ позволил нам запустить многоуровневую и разноскоростную интеграцию на постсоветском пространстве, создать такие востребованные форматы, как Союзное государство России и Беларуси, Организация Договора о коллективной безопасности, Евразийское экономическое сообщество, Таможенный союз и, наконец, Единое экономическое пространство»⁷⁴.

Второй этап развития евразийского трудового права характерен тем, что оно подверглось фрагментации за счет появления целого ряда международных организаций евразийского региона с основным предназначением – экономическая интеграция: Единое экономическое пространство (2003 г., Беларусь, Казахстан, Россия, Украина), Таможенный союз (2007 г., Беларусь, Казахстан, Россия), Евразийское экономическое сообщество (1999–2014 гг., Беларусь, Казахстан, Кыргызстан, Россия, Таджикистан). Их учреждение заложило основы для превращения международных организаций координационного типа в организации наднационального типа. Государства – члены таких интеграционных объединений ограничивают свои суверенные права и передают ряд своих полномочий наднациональным органам, формируют единое интеграционное право. На этом этапе евразийское трудовое право получает предпосылки для своего развития в качестве международного трудового миграционного права, обеспечивающего общий рынок труда. При этом за основу берется модель трудовой миграции, схожая с тем, что есть в Европейском союзе. Она основана на свободе передвижения рабочей силы в рамках государств – членов этих объединений. В Соглашении о правовом статусе трудящихся-мигрантов и членов их семей, подписанном 19 ноября 2010 г. представителями трех государств: Беларуси, Казахстана и России, – в рамках Евразийского экономического сообщества⁷⁵ предусматривалось, что «деятельность, связанная с привлечением трудящихся-мигрантов, осуществляется работодателями государства трудоустройства без учета ограничений по защите национального рынка труда, а трудящимся-мигрантам не требуется получения разрешений на осуществление трудовой деятельности на территориях государств – Сторон» (ст. 3). Названное соглашение утратило силу, но эти положения нашли свое отражение и в новом международном договоре, а именно в Договоре о ЕАЭС, подписанном в г. Астане 29 мая 2014 г., где предусматриваются равные трудовые права трудящихся-мигрантов государств – членов ЕАЭС.

Несмотря на смещение акцентов в правовом регулировании в сфере труда на экономическую интеграцию, ЕврАзЭС наделялось компетенцией по приведению национальных законодательств государств-членов в соответствие с правом ЕврАзЭС и договорами в рамках СНГ. Такая унификация права обеспечивалась главным образом путем принятия модельного законодательства. Так, на Межпарламентской ассамблее ЕврАзЭС за период с 1997 по 2012 г. было принято около 80 различных модельных (типовых) законодательных актов. В ЕврАзЭС сближение правовых систем, как было заявлено в ст. 7 Договора об учреждении Евразийского экономического сообщества от 10 октября 2000 г., осуществлялось посредством принятия Межпарламентской ассамблеей. Речь идет в том числе о принятии основ законодательства в базовых отраслях права – основополагающих нормативных правовых актах Сообщества, устанавливающих единые для государств-членов начала правового регулирования в соответствующих сферах общественных отношений. Однако за весь период существования ЕврАзЭС были разработаны только концепции основ законодательства, в том числе Основ трудового законодательства ЕврАзЭС (постановление Бюро Межпарламентской ассамблеи Евразийского экономического сообщества от 27 октября 2010 г. № 8)⁷⁶, и Рекомендации по гармонизации трудового законодательства государств – членов ЕврАзЭС (одобрены постановлением МПА ЕврАзЭС от 13 мая 2009 г.)⁷⁷.

Совершенно особое место в евразийской правовой системе занимает трудовое право Союзного государства, учрежденного Россией и Республикой Беларусь. Договором⁷⁸ о его создании в качестве одной из основных целей интеграции предусматривается проведение согласованной социальной политики, направленной на создание условий, обеспечивающих достойную жизнь и свободное развитие человека. Союзное государство de jure позиционируется как международная организация наднационального типа. Договор закрепляет две категории компетенции Союзного государства: исключительную и совместную. К совместному ведению Союзного государства и государств-участников отнесены согласованная социальная политика, включая вопросы занятости, миграции, условий труда и его охраны, социального обеспечения и страхования; обеспечение равных прав граждан в трудоустройстве и оплате труда, в получении образования, медицинской помощи, предоставлении других социальных гарантий. Забегая вперед, отметим, что в силу Договора о Союзном государстве граждане этих государств пользуются большим объемом прав в сфере труда по сравнению с правом ЕАЭС.

Таким образом, на этом этапе развития евразийской модели правового регулирования труда первую скрипку играет экономическая интеграция, а нормы международного трудового права ограничиваются институтом международной трудовой миграции, обеспечивающим свободу общего рынка рабочей силы.

С 1 января 2015 г., когда вступил в силу Договор о ЕАЭС, наступил новый этап в развитии евразийского трудового права⁷⁹. Первоначальный состав государств – членов Союза включал Беларусь, Казахстан и Российскую Федерацию, затем ЕАЭС пополнился новыми членами: Республикой Армения и Кыргызской Республикой.

Организационная структура ЕАЭС выглядит следующим образом. Высшим органом ЕАЭС является Высший Евразийский экономический совет (Высший совет), состоящий из глав государств – членов Союза, уполномоченный рассматривать принципиальные вопросы деятельности Союза, определять стратегию, направления и перспективы развития интеграции и принимать решения, направленные на реализацию целей Союза.

Евразийский межправительственный совет (Межправительственный совет), состоящий из глав правительств государств – членов ЕАЭС, в частности, обеспечивает реализацию и контроль за исполнением Договора о ЕАЭС, международных договоров в рамках Союза и решений Высшего совета, осуществляет ряд других полномочий.

Евразийская экономическая комиссия (ЕЭК) является наднациональным постоянно действующим регулирующим органом ЕАЭС. Основными задачами Комиссии являются обеспечение условий функционирования и развития Союза, а также выработка предложений в сфере экономической интеграции в его рамках. Комиссия состоит из Совета, осуществляющего общее регулирование интеграционных процессов в ЕАЭС, а также общее руководство деятельностью Комиссии, и Коллегии – исполнительного органа Комиссии. Направления деятельности Союза, регулятивные полномочия по которым переданы государствами – членами ЕЭК, охватывают сферу трудовой миграции.

Постоянно действующим судебным органом ЕАЭС является Суд ЕАЭС. Цель его деятельности – обеспечение единообразного применения государствами-членами и органами ЕАЭС источников права Союза. Споры, возникающие по вопросам реализации источников права Союза, рассматриваются Судом по заявлению государств-членов и хозяйствующих субъектов. По результатам их рассмотрения Суд выносит решения, обязательные для исполнения сторонами спора либо Комиссией. Решение Суда не изменяет и не отменяет действующих норм права ЕАЭС, законодательства государств-членов и не создает новых. Важным полномочием Суда является разъяснение положений источников права Союза, что означает предоставление консультативного заключения, имеющего рекомендательный характер, и не лишает государства-члены права на совместное толкование ими международных договоров.

Договор о ЕАЭС вводит новую юридическую категорию – «право Союза». ЕАЭС наделен особой правотворческой компетенцией по формированию самостоятельной правовой системы. Право ЕАЭС включает два вида источников: 1) первичное право (Договор о ЕАЭС, международные договоры в рамках Союза, международные договоры Союза с третьей стороной); 2) вторичное право (акты органов ЕАЭС: решения, содержащие положения нормативно-правового характера, и распоряжения, имеющие организационно-распорядительный характер). Право ЕАЭС имеет следующие характерные черты (особенности):

1) право Союза (ЕАЭС) построено иерархично с особым конституционным статусом Учредительного договора. Именно на уровне этого акта определены права трудящихся государств ЕАЭС в части свободы передвижения в рамках общего рынка труда. Между тем в Договоре ЕАЭС предусмотрен специальный, более льготный правовой режим для граждан – трудящихся России и Беларуси по сравнению с гражданами – трудящимися Казахстана, Армении, Кыргызстана. Первым установлен национальный режим в условиях труда (оплата труда, рабочее время и время отдыха и др.) в рамках Союзного государства;

2) право ЕАЭС имеет ограниченный предмет правового регулирования. Экономический характер этого интеграционного объединения продиктован его основными целями: созданием условий для стабильного развития экономик государств-членов в интересах повышения жизненного уровня их населения; формированием единого рынка товаров, услуг, капитала и трудовых ресурсов в рамках Союза; всесторонней модернизацией, кооперацией и повышением конкурентоспособности национальных экономик в условиях глобальной экономики. На первом этапе существования ЕАЭС правовое регулирование сводится к сфере экономической политики: таможенной политике, внешней торговле и защите промышленного производства. Как уже отмечалось, трудовая миграция отнесена к исключительной компетенции Союза. Иные экономические сферы (денежно-кредитная, валютная политика, налогообложение и др.) отнесены к совместной компетенции государств-членов. Культура, социальное обеспечение, каталог трудовых прав остались пока в компетенции национальных правительств государств-членов;

3) право Союза имеет переходный характер, сочетая классические международные договорные нормы, принятые в порядке консенсуса Высшим Советом и Межправительственным советом, и наднациональные нормы и решения, принятые Евразийской экономической комиссией и Судом ЕАЭС. В настоящее время Евразийский экономический союз представляет собой объединение, развивающееся по наднациональному типу. В соответствии со ст. 3 и 5 Договора данный Союз обладает компетенцией, переданной ему государствами-членами для осуществления в ряде областей единой экономической политики, и принятые в этой сфере акты обязательны не только для государств – членов Союза, но и юридических и физических лиц, действующих на территориях этих государств. Кроме того, эти акты подлежат оспариванию в Суде ЕАЭС, в том числе и по заявлению физических и юридических лиц.

Как отмечается в литературе, перспективный план развития евразийской интеграции связан с преобразованием Евразийского экономического союза в Евразийский союз, с созданием таких новых институтов, как Евразийский парламент и Евразийский суд по правам человека⁸⁰.

В заключение отметим, что современная евразийская модель трудового права представляет собой «живое право», находится в развитии. Она включает разноуровневую неравномерную интеграцию государств на постсоветском пространстве. При этом региональное сотрудничество в сфере труда осуществляется по двум основным направлениям: 1) установление евразийских международных стандартов трудовых прав (социальная модель); 2) обеспечение свободного передвижения рабочей силы в рамках общего рынка (экономическая модель). Первое направление на сегодняшний день в определенной мере олицетворяет международная организация координационного типа – СНГ, в ней не просматривается надгосударственность. Трудовое право СНГ основывается на согласовании позиций государств-членов в форме международных договоров (конвенций), рекомендательных актов, нацеленных на гармонизацию социальной политики и трудового законодательства стран – участниц СНГ. Именно эта организация, по нашему мнению, может и должна усовершенствовать международные правовые механизмы защиты трудовых прав, возможно, по образу и подобию Совета Европы, Европейского суда по правам человека.

Второе направление обеспечивают международные организации интеграционного наднационального типа, которые во главу угла ставят не социальную политику, а экономические приоритеты общего рынка труда. Полагаем, что в перспективе ЕАЭС должно расширить сферу международного регионального регулирования труда. Правовое обеспечение свободного движения рабочей силы необходимо дополнить евразийскими стандартами трудовых прав. Не исключено формирование евразийского трудового права наднационального уровня, гармонично сочетающего социальную и экономическую модель правового регулирования труда. Это должна быть самобытная правовая модель, которая включает в себя интеграционные нормы, принятые с учетом международных стандартов трудовых прав и лучших практик функционирования национального трудового законодательства государств – членов международной организации. Именно такой путь, от экономической интеграции к социальной, прошло трудовое право Европейского союза. Однако модель интеграции на основе принципов социальной рыночной экономики, избранная и проводимая ЕС, не может быть заимствована без предварительной адаптации с учетом сложившихся на постсоветском пространстве правовых традиций.

Глава 2.
Принципы и источники евразийского трудового права

§ 1. Принцип свободы движения рабочей силы

Статья 1 Договора о ЕАЭС указывает как одну из целей создания Союза обеспечение свободы движения рабочей силы: «Настоящим Договором Стороны учреждают Евразийский экономический союз (далее – Союз, ЕАЭС), в рамках которого обеспечивается свобода движения товаров, услуг, капитала и рабочей силы, проведение скоординированной, согласованной или единой политики в отраслях экономики, определенных настоящим Договором и международными договорами в рамках Союза».

Свобода движения рабочей силы выступает одной из четырех свобод, которые являются фундаментальными, основополагающими началами в создании ЕАЭС наряду со свободой движения товаров, свободой движения услуг и свободой движения капитала (то есть финансовых ресурсов).

Применительно к легальному определению понятия «общий (единый) рынок» в Договоре о ЕАЭС также используется данный принцип: совокупность экономических отношений в рамках Союза, при которых обеспечивается свобода перемещения товаров, услуг, капитала и рабочей силы.

Категория «рабочая сила», имплицитно содержащаяся в анализируемом принципе, ни в Договоре о ЕАЭС, ни в национальном законодательстве государств-членов не раскрывается. Эта категория с физиологической точки зрения, как писал Л. С. Таль, понимается как «способность к проявлению мускульной и психической энергии», в доктрине трудового права – как «неотделимая часть человеческой личности»⁸¹, «способность человека к труду», «неотчуждаемые от личности нематериальные блага»⁸². В учебных целях рабочую силу будем понимать как неотчуждаемую от личности физического лица его способность к труду.

Существует прямая взаимосвязь идеи свободы движения рабочей силы с унифицированными (единообразными) и облегченными для граждан государств – членов Союза правилами трудовой миграции. На эту же взаимосвязь указывают и другие ученые. К примеру, М. В. Лушникова, А. М. Лушников и Д. А. Смирнов убеждены, что «в рамках будущего Евразийского экономического союза будет действовать модель трудовой миграции, схожая с тем, что есть в Европейском союзе. Она основана на свободе передвижения рабочей силы в рамках государств – членов этих объединений»⁸³. С. Ю. Кашкин и А. О. Четвериков верно подчеркивают, что «свобода перемещения рабочей силы обеспечивает формирование в ЕАЭС общего рынка трудовых ресурсов, в рамках которого трудящиеся одного государства-члена могут осуществлять трудовую деятельность на территории любого другого, без предъявления к ним дополнительных требований и без дискриминации по сравнению с гражданами государства трудоустройства»⁸⁴. (Подробнее о трудовой миграции в ЕАЭС см. раздел 2 данной книги.)

К сожалению, в Договоре о ЕАЭС этот принцип детально не раскрывается, хотя он хорошо разработан в праве Европейского союза и в документах Совета Европы⁸⁵. Имеются нормы, развивающие данный принцип в некоторых документах СНГ и бывшего ЕврАзЭС⁸⁶, на которых остановимся чуть подробнее, так как они распространяются и на большинство государств, учредивших ЕАЭС и вошедших в него.

В ст. 5 Соглашения о создании Содружества Независимых Государств, заключенного в г. Минске 8 декабря 1991 г., была закреплена приверженность государств – членов СНГ такому принципу, как свобода передвижения граждан. Данный принцип по содержанию является более широким, так как предполагает свободу передвижения не только трудящихся-мигрантов, выезжающих в другую республику для осуществления трудовой деятельности, но вообще любых граждан (в том числе студентов, обучающихся за границей, членов семей трудящихся-мигрантов, работников, выезжающих в служебные командировки, граждан, путешествующих в туристических целях или посещающих своих родственников, и т.д.).

В Хартии социальных прав и гарантий граждан независимых государств, утвержденной на Межпарламентской Ассамблее государств – участников Содружества Независимых Государств 29 октября 1994 г., были провозглашены важные социально-трудовые права граждан государств – членов СНГ: во-первых, закреплено создание единого рынка труда с безвизовым перемещением граждан на их территории; равные права на труд, приносящий им доход и связанный с удовлетворением их личных и общественных потребностей, на территории любого государства (ст. 1); во-вторых, трудовые гарантии, связанные с профессиональным и квалификационным статусом, а также с длительностью трудового стажа, которые обеспечиваются работникам на основании документов, полученных в суверенных государствах, без дополнительного подтверждения (ст. 2), и др.

В ст. 22 Конвенции СНГ от 26 мая 1995 г. «О правах и основных свободах человека», заключенной между Арменией, Беларусью, Грузией, Кыргызстаном, Молдовой, Россией и Таджикистаном и вступившей в силу 11 августа 1998 г., провозглашено, что каждому, кто законно находится на территории какой-либо Договаривающейся Стороны, принадлежит в пределах этой территории право на свободное передвижение и свободу выбора местожительства. При этом каждый человек имеет право покидать любую страну, включая свою собственную. Обратим внимание на то, что вышеуказанные права не могут быть объектом никаких ограничений, кроме тех, которые предусмотрены законом в интересах государственной или общественной безопасности, общественного порядка, для охраны здоровья и нравственности населения или для защиты прав и свобод других лиц.

Соглашение о формировании Единого экономического пространства (ЕЭП), заключенное между Республикой Беларусь, Республикой Казахстан, Российской Федерацией и Украиной 19 сентября 2003 г. и вступившее в силу 20 мая 2004 г., в числе основных принципов функционирования ЕЭП называет обеспечение свободы перемещения товаров, услуг, капитала и рабочей силы через границы государств-участников. При этом под принципом обеспечения свободного движения рабочей силы понимается обеспечение беспрепятственного перемещения физических лиц государств-участников в рамках ЕЭП и формирование согласованной миграционной политики в отношении третьих стран с учетом норм и принципов международного права и Всемирной торговой организации.

К 2007 году в рамках ЕврАзЭС на Межпарламентской ассамблее ЕврАзЭС была одобрена Евразийская социальная хартия, согласно которой граждане государств – членов ЕврАзЭС имеют право заниматься на территории государства Сообщества любой приносящей доход законной деятельностью на равных основаниях с гражданами государства пребывания, за исключением ограничений, вызванных вескими экономическими или социальными причинами.

Как видим, вышеуказанные документы СНГ и ЕврАзЭС заложили первоначальную правовую основу для обеспечения механизмами реализации пока только сформулированного в ст. 1 Договора о ЕАЭС принципа свободы движения рабочей силы в последующих актах данного Союза.

Свобода движения рабочей силы выступает одним из проявлений нравственно-правовой идеи свободы, которая находит в трудовом праве различные формы выражения: свобода труда, свобода трудового договора, свобода объединения (ассоциации), запрет принудительного труда и т.д.⁸⁷

Принцип свободы движения рабочей силы – это нравственно-правовая руководящая идея, означающая формализованную между государствами-членами возможность гражданина или постоянно проживающего на территории одного государства-члена иностранного гражданина либо лица без гражданства переезжать в любое другое государство-член в целях трудоустройства без получения каких-либо разрешений со стороны государственных органов, а также возможность нанимателей (работодателей) из другого государства-члена по привлечению к работе такого физического лица по трудовому или гражданско-правовому договору без получения каких-либо лицензий или разрешений со стороны государственных органов. Данный принцип, на наш взгляд, подразумевает также законную возможность физического лица вернуться в страну места постоянного жительства или избрать третье государство-член для продолжения трудовой деятельности.

Таким образом, с момента вступления в силу Договора о ЕАЭС (с 1 января 2015 г. – для Беларуси, Казахстана и России, со 2 января 2015 г. – для Армении и с 12 августа 2015 г. – для Кыргызстана) требования национального законодательства по квотированию иностранной рабочей силы, получению специальных разрешений (лицензий, патентов) на трудоустройство за рубежом не распространяются на граждан государств – членов ЕАЭС, выезжающих для работы в другие государства – члены ЕАЭС.

С начала 2015 г. наниматели Республики Беларусь не согласовывают с комитетами по труду, занятости и социальной защиты, а равно и с департаментом по гражданству и миграции Министерства внутренних дел Республики Беларусь прием на работу граждан из России, Казахстана и Армении⁸⁸. Аналогичные внутригосударственные процедуры тогда же перестали применяться работодателями в России, Казахстане и Армении, а с 12 августа 2015 г. такие же правила распространяются и на граждан Кыргызстана.

§ 2. Принципы трудового права государств – членов ЕАЭС: общее и особенное

Принципы трудового права государств – членов ЕАЭС формируются в национальном правопорядке и, прежде всего, в положениях Конституций и нормах трудовых кодексов. Многие из этих принципов совпадают, но имеются и отличия как по формулировке, содержанию, так и по способам закрепления тех или иных трудоправовых идей.

Под принципами трудового права в научной и учебной литературе принято понимать руководящие идеи (основополагающие начала), закладывающие основу построения всей отрасли трудового права (ее структурных элементов), определяющие направление ее дальнейшего развития в регламентации трудовых и тесно (непосредственно) связанных с ними отношений⁸⁹.

Подробнее остановимся на современных конституциях пяти сравниваемых государств – членов ЕАЭС, выясним, в чем выражаются принципиальные различия в закрепляемых в них конституционных началах трудового права и затем оценим, насколько полно они сформулированы в трудовых кодексах.

Важнейшие конституционные права и свободы в сфере труда сосредоточены в ст. 37 Конституции РФ 1993 г.; в ст. 41–43 Конституции Республики Беларусь 1994 г.; ст. 32 и 33 Конституции Республики Армения 1995 г.; ст. 24 Конституции Республики Казахстан 1995 г.; ст. 23, 42–44 Конституции Кыргызской Республики 2010 г. Проведем их краткий сравнительно-правовой анализ.

После распада СССР и обретения независимости ряд бывших советских республик отказался от конституционного права на труд, заменив или охватив его принципом свободы труда или свободного выбора труда.

Согласно ч. 1 ст. 37 Конституции РФ труд свободен; каждый имеет право свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию. В ч. 2 той же статьи упоминается и о праве на труд в условиях, отвечающих требованиям безопасности и гигиены. Для сравнения: в ч. 1 ст. 32 Конституции Армении речь идет не о свободном труде или свободном распоряжении своими способностями к труду (как в России), а о праве каждого на свободный выбор труда. Схожий с данной нормой Конституции Армении подход избран и в ч. 1 ст. 24 Конституции Казахстана, где провозглашено право каждого на свободу труда, свободный выбор рода деятельности и профессии. В ч. 3 ст. 42 Конституции Кыргызстана оказались объединены в одной норме сразу три нормы-принципа: во-первых, «право на свободу труда, распоряжаться своими способностями к труду, на выбор профессии и рода занятий», во-вторых, право на «охрану и условия труда, отвечающие требованиям безопасности и гигиены», в-третьих, «право на вознаграждение за труд не ниже установленного законом прожиточного минимума».

Несколько отличным от четырех вышеуказанных конституций является подход, избранный белорусским законодателем, сохранившим некоторую преемственность советским традициям и провозгласивший в ч. 1 ст. 41 Конституции Беларуси право граждан Республики Беларусь на труд. При этом под правом на труд понимается наиболее достойный способ самоутверждения человека, то есть право на выбор профессии, рода занятий и работы в соответствии с призванием, способностями, образованием, профессиональной подготовкой и с учетом общественных потребностей, а также на здоровые и безопасные условия труда. Заметим, что данное право носит абсолютный, а не обязательственный характер, то есть ему не корреспондирует обязанность государства предоставить каждому гражданину Республики Беларусь такую работу. Согласно конституционным положениям государство лишь создает условия для полной занятости, а в случае незанятости лица по не зависящим от него причинам ему гарантируется обучение новым специальностям и повышение квалификации с учетом общественных потребностей, а также пособие по безработице в соответствии с законом (ч. 2 ст. 41 Конституции Беларуси).

Большинство действующих Конституций государств – членов ЕАЭС (кроме Кыргызстана) в той или иной формулировке запрещают принудительный труд, воплощая в своих нормах один из общепризнанных принципов международного права в сфере труда. Если Конституции Армении и РФ весьма лаконичны в этой норме-принципе (констатируют, что принудительный труд запрещен), то п. 1 ст. 24 Конституции Казахстана предусматривает случаи, когда принудительный труд допускается: только по приговору суда либо в условиях чрезвычайного или военного положения. В свою очередь ч. 4 ст. 41 Конституции Беларуси совместила эти два подхода, запретив принудительный труд и предусмотрев в этой норме два исключения, аналогичные тем, что имеются в Основном законе Казахстана (п. 1 ст. 24).

Во всех сравниваемых Конституциях есть нормы-принципы о праве на справедливую оплату труда (вознаграждение за труд), хотя в формулировках имеются и небольшие отличия. Так, согласно ч. 2 ст. 32 Конституции Республики Армения каждый работник имеет право на справедливую и не ниже установленного законом минимального размера оплату труда. Согласно ч. 2 ст. 37 Конституции РФ каждый имеет право на вознаграждение за труд без какой бы то ни было дискриминации и не ниже установленного федеральным законом минимального размера оплаты труда. Кроме того, в соответствии с ч. 2 ст. 7 той же Конституции в Российской Федерации охраняются труд и здоровье людей, устанавливается гарантированный минимальный размер оплаты труда. Как видим, если армянский законодатель использовал в данной конституционной норме-принципе прилагательное, производное от философской категории «справедливость», то российский законодатель ограничился указанием на отсутствие дискриминации, хотя данный принцип имеет самостоятельное значение и отдельное нормативное закрепление в трудовом законодательстве РФ (ст. 3 ТК РФ), вероятно, здесь является излишним. В соответствии с ч. 1 ст. 42 Конституции Беларуси лицам, работающим по найму, гарантируется справедливая доля вознаграждения в экономических результатах труда в соответствии с его количеством, качеством и общественным значением, но не ниже уровня, обеспечивающего им и их семьям свободное и достойное существование. Указание на соответствие количества и качества труда восходит все к той же ст. 38 Конституции БССР, а вот от указания «не ниже установленного минимального размера оплаты труда» (как в советских конституциях 1970-х гг. и Конституции Армении и России) белорусский законодатель решил отказаться. Формулировка, использованная в ст. 42 Конституции Беларуси («не ниже уровня, обеспечивающего им и их семьям свободное и достойное существование»), носит более абстрактный характер, но и обязывает ко многому. Во всяком случае, критерий достойного существования самого работника и его семьи за счет заработной платы должен ориентировать государство к установлению минимальной заработной платы не ниже бюджета прожиточного минимума с учетом членов семьи (включая иждивенцев). В ч. 2 ст. 42 Конституции Беларуси также закреплено в развитие принципа гендерного и возрастного равенства то, что женщины и мужчины, взрослые и несовершеннолетние имеют право на равное вознаграждение за труд равной ценности. Довольно лаконично сформулировано это же право в ч. 2 ст. 24 Конституции Казахстана, согласно которой каждый имеет право на вознаграждение за труд без какой-либо дискриминации, и в ч. 3 ст. 42 Конституции Кыргызстана – как о праве на вознаграждение за труд не ниже установленного законом прожиточного минимума. Обращает на себя внимание то, что в отличие от армянского и российского основных законов Конституция Кыргызстана связывает минимум в оплате труда своих граждан не с минимальным размером оплаты труда, а с установленным законом прожиточным минимумом, что представляется весьма удачным решением, так как на практике размеры минимальной заработной платы (минимального размера оплаты труда) далеко не всегда соответствуют величине прожиточного минимума.

В пяти сравниваемых конституциях (Армении, Беларуси, Казахстана, Кыргызстана и России) предусмотрено право на отдых, которое закрепляется также в ст. 24 Всеобщей декларации прав человека, принятой на Генеральной ассамблее ООН 10 декабря 1948 г., в ст. 7 Международного пакта об экономических, социальных и культурных правах ООН 1966 г., ратифицированного всеми государствами – членами ЕАЭС. Следует также отметить, что право на отдых в литературе нередко характеризуется как один из принципов трудового права, а иногда рассматривается и как относящееся к «естественным и неотъемлемым правам человека»⁹⁰. Вместе с тем в основных законах Армении (ст. 33), Казахстана (ч. 4 ст. 24), Кыргызстана (ст. 44) и России (ч. 5 ст. 37) в части установления продолжительности рабочего времени (максимального времени труда), выходных дней и ежегодно оплачиваемого отпуска (его минимальной продолжительности) при незначительных редакционных отличиях в указанных нормах конституций делаются отсылки к закону (в Конституции РФ – к федеральному закону). В свою очередь, в ст. 43 Конституции Беларуси гарантии права на отдых определены более четко: «Для работающих по найму это право обеспечивается установлением рабочей недели, не превышающей 40 часов, сокращенной продолжительностью работы в ночное время, предоставлением ежегодных оплачиваемых отпусков, дней еженедельного отдыха».

Применительно к принципам коллективного трудового права в конституциях государств – членов ЕАЭС, как правило, закрепляются два конституционных права: право на объединение, в том числе в профессиональные союзы, а также право на забастовку (ч. 2 ст. 32 Конституции Армении, ч. 3 ст. 41 Конституции Беларуси, ч. 1 ст. 30 и ч. 4 ст. 37 Конституции РФ, ст. 23, п. 3 ст. 24 Конституции Казахстана, п. 2 ст. 4 и ст. 43 Конституции Кыргызстана). В Конституции Беларуси специально выделено и право на заключение коллективных договоров, соглашений.

Аналогично содержанию ч. 4 ст. 37 Конституции РФ сформулирован п. 3 ст. 24 Конституции Казахстана, закрепляющий право на индивидуальные и коллективные трудовые споры с использованием установленных законом (в Конституции РФ – федеральным законом) способов их разрешения.

Системам принципов трудового права в четырех из пяти государств – членов ЕАЭС посвящены отдельные статьи трудовых кодексов:

• ст. 2 ТК РФ «Основные принципы правового регулирования трудовых отношений и иных непосредственно связанных с ними отношений», сформулировавшая 19 принципов трудового права;

• ст. 3 ТК Армении «Принципы трудового законодательства», содержащая 10 основных принципов трудового законодательства;

• ст. 2 ТК Кыргызстана «Основные принципы правового регулирования трудовых и непосредственно связанных с ними отношений», включающая в себя 17 руководящих правовых начал (принципов);

• ст. 4 ТК Казахстана «Принципы трудового законодательства Республики Казахстан», которая касается 11 основополагающих начал (принципов) трудового права.

Из названий вышеуказанных статей ТК следует, что законодатели Армении и Казахстана отождествляют принципы трудового права (принципы правового регулирования трудовых и непосредственно связанных с ними отношений) с принципами трудового законодательства. На наш взгляд, более удачен термин, используемый ТК РФ и ТК Кыргызстана, а еще более точной и лаконичной является классическая категория «принципы трудового права».

Единственное государство – член ЕАЭС, в ТК которого нет специальной статьи, содержащей систему отраслевых принципов трудового права, является Республика Беларусь, что можно оценить как пробел в ее национальном трудовом законодательстве. Вместе с тем в отдельных статьях ТК Беларуси находят закрепление принципы запрещения принудительного труда (ст. 13), запрещения дискриминации в сфере трудовых отношений (ст. 14) и основные принципы социального партнерства (ст. 353).

Подробный сравнительный анализ отраслевых принципов трудового права, закрепленных в ТК государств – членов ЕАЭС, оставляем за рамками этого параграфа, так как частично он уже давался в литературе⁹¹ и может быть осуществлен студентами путем написания рефератов, курсовых работ и обсужден в рамках семинарских занятий по данной учебной дисциплине.

Проведенный в данном параграфе сравнительный анализ норм-принципов конституций государств – членов ЕАЭС в сопоставлении с их национальными трудовыми кодексами позволяет сделать вывод о достаточно высокой степени конституционализации основополагающих прав и свобод трудящихся, что выражено в принципах трудового права, закрепляемых и раскрываемых в ТК и ином отраслевом законодательстве о труде Армении, Беларуси, Казахстана, Кыргызстана и России.

§ 3. Система надгосударственных органов ЕАЭС и принимаемые ими акты

Прежде чем переходить к анализу системы надгосударственных органов Союза, их актов и других видов источников трудового права ЕАЭС, следует разграничить три следующих ключевых понятия, которые, по нашему мнению, не тождественны: «право ЕАЭС», «евразийское трудовое право» и «трудовое право государств – членов ЕАЭС».

Из толкования ст. 6 Договора о ЕАЭС следует, что право ЕАЭС составляют: а) настоящий Договор; б) международные договоры в рамках Союза; в) международные договоры Союза с третьей стороной; г) решения и распоряжения Высшего совета, Межправительственного совета и ЕЭК, принятые в рамках их полномочий, предусмотренных настоящим Договором и международными договорами в рамках Союза. При этом источники права ЕАЭС, указанные в п. «а» – «в», могут быть классифицированы как первичные, а относящиеся к группе «г» – как вторичные.

Трудовое право государств – членов ЕАЭС, которое уже было предметом изучения отдельными российскими специалистами⁹², – это сложное собирательное понятие, охватывающее собой национальные системы трудового права государств – членов ЕАЭС и предполагающее сравнительный анализ их сходств и различий.

В свою очередь, евразийское трудовое право в данном учебнике понимается как межсистемный комплекс правовых норм, охватывающих собой, во-первых, нормы международного права (прежде всего той его части, которую можно отнести к праву ЕАЭС), во-вторых, правила, содержащиеся в актах надгосударственных органов, сформированных и действующих в рамках ЕАЭС, и, в-третьих, нормы национального трудового законодательства Армении, Беларуси, Казахстана, Кыргызстана и Российской Федерации, которые подвергаются сравнительно-правовому анализу в учебных, научных или практических целях.

Система источников евразийского права (включающая в себя и источники трудового права ЕАЭС) состоит из трех блоков (подсистем) источников:

1) международные договоры, обязательные для государств – членов ЕАЭС, включая Договор о ЕАЭС;

2) акты органов ЕАЭС;

3) национальное законодательство государств – членов ЕАЭС⁹³.

Остановимся подробнее на второй подсистеме источников, так как первому блоку будет посвящен следующий параграф, а сравнительный анализ национального трудового законодательства государств – членов ЕАЭС будет рассмотрен в разделах 2–6 данной книги.

Система надгосударственных органов ЕАЭС сформирована и действует на основе норм раздела III Договора о ЕАЭС.

Согласно ст. 8 Договора о ЕАЭС органами Союза являются:

• Высший Евразийский экономический совет (далее – Высший совет);

• Евразийский межправительственный совет (далее – Межправительственный совет);

• Евразийская экономическая комиссия (далее – Комиссия или ЕЭК);

• Суд Евразийского экономического союза (далее – Суд Союза).

Вышеуказанные четыре надгосударственных органа действуют в пределах полномочий, которые предоставлены им Договором о ЕАЭС и международными договорами в рамках Союза. Органы Союза действуют на основе принципов, указанных в ст. 3 того же Договора. Председательство в Высшем совете, Межправительственном совете и Совете Комиссии осуществляется на ротационной основе в порядке русского алфавита одним государством-членом в течение одного календарного года без права продления. Условия пребывания органов Союза на территориях государств-членов определяются отдельными международными договорами между Союзом и государствами пребывания (ч. 2–5 ст. 8 Договора о ЕАЭС).

Кратко рассмотрим порядок формирования вышеуказанных органов ЕАЭС⁹⁴, а затем рассмотрим их правотворческую компетенцию (включая виды принимаемых актов).

Высший совет, в состав которого ex officio входят главы государств-членов, является высшим органом Союза (ст. 10 Договора о ЕАЭС).

Статья 12 Договора о ЕАЭС определяет полномочия Высшего совета, к которым отнесены, в частности, следующие полномочия, имеющие отношение к трудовому праву. Высший совет:

• утверждает состав коллегии Комиссии, распределяет обязанности между членами коллегии Комиссии и прекращает их полномочия;

• назначает председателя коллегии Комиссии и принимает решение о досрочном прекращении его полномочий;

• назначает по представлению государств-членов судей Суда Союза;

• утверждает общую штатную численность органов Союза, параметры представленности должностных лиц из числа граждан государств-членов в органах Союза, направляемых по представлению государств-членов на конкурсной основе;

• утверждает порядок оплаты труда членов коллегии Комиссии, судей Суда Союза, должностных лиц и сотрудников органов Союза.

Применительно к принимаемым Высшим советом актам ст. 13 Договора о ЕАЭС предусматривает две формы: решения и распоряжения. Причем и решения и распоряжения Высшего совета принимаются в порядке консенсуса, то есть единогласно всеми главами государств-членов.

Приведем примеры.

В Решении Высшего совета от 16 октября 2015 г. № 28 «Об основных направлениях экономического развития Евразийского экономического союза» в разделе 6 «Развитие кадрового потенциала» отмечено: «Человеческий капитал является одним из основных факторов экономического роста в инновационной экономике, переход к которой закреплен как приоритет в стратегических документах всех государств-членов… Реализация указанного направления будет обеспечена путем формирования необходимых правовых, институциональных, финансовых условий, в том числе координации политики по защите прав потребителей, взаимодействия в сфере учета трудящихся государств-членов и мониторинга движения рабочей силы, сотрудничества по вопросам обеспечения эффективного функционирования рынка труда в целях своевременного реагирования на изменяющиеся тенденции на мировом и внутреннем рынках труда, в структуре экономик государств-членов»⁹⁵.

В качестве другого примера сошлемся на Решение Высшего Евразийского экономического совета от 10 октября 2014 г. № 82 «Об оплате труда судей, должностных лиц и сотрудников Суда Евразийского экономического союза»⁹⁶, которым были утверждены Порядок оплаты труда судей, должностных лиц и сотрудников Суда ЕАЭС, а также схема процентного соотношения ежемесячного денежного содержания должностных лиц и сотрудников Суда ЕАЭС к ежемесячному денежному содержанию судьи Суда ЕАЭС.

Межправительственный совет является органом Союза, состоящим из глав правительств государств-членов (ст. 14 Договора о ЕАЭС).

Заседания Межправительственного совета проводятся по мере необходимости, но не реже двух раз в год. Для решения неотложных вопросов деятельности Союза по инициативе любого из государств-членов или председателя Межправительственного совета могут созываться внеочередные заседания Межправительственного совета. Более детально порядок работы Межправительственного совета урегулирован в ст. 15 Договора о ЕАЭС и в решении Высшего Евразийского экономического совета от 21 ноября 2014 г. № 89 «О порядке организации проведения заседаний Евразийского межправительственного совета»⁹⁷.

Полномочия Межправительственного совета определены в ст. 16 Договора о ЕАЭС и включают в себя:

• представление Высшему совету кандидатур членов Совета и членов коллегии Комиссии;

• утверждение порядка проверки достоверности и полноты сведений о доходах, имуществе и обязательствах имущественного характера членов коллегии Комиссии, должностных лиц и сотрудников Комиссии, а также членов их семей;

• осуществление иных полномочий, предусмотренных настоящим Договором и международными договорами в рамках Союза.

Виды актов, принимаемых данным Советом, и порядок их принятия полностью совпадают с тем, как данные вопросы урегулированы применительно к Высшему совету: Межправительственным советом принимаются решения и распоряжения; причем и те и другие принимаются в порядке консенсуса (ст. 17 Договора о ЕАЭС).

Ограничимся одним примером: распоряжение Евразийского межправительственного совета от 8 сентября 2015 г. № 18 «О ходе выполнения рабочего плана разработки актов и международных договоров в соответствии с Договором о Евразийском экономическом союзе от 29 мая 2014 года и плана действий Евразийской экономической комиссии по реализации приоритетов белорусского председательства, изложенных в обращении Президента Республики Беларусь Лукашенко А. Г. к главам государств – членов Евразийского экономического союза от 1 января 2015 г.»⁹⁸.

Евразийская экономическая комиссия (ЕЭК) является постоянно действующим регулирующим органом Союза (п. 1 ст. 18 Договора о ЕАЭС).

ЕЭК состоит из Совета и коллегии.

Правовой статус ЕЭК определяется помимо ст. 18 Договора о ЕАЭС также Положением о ЕЭК, содержащимся в приложении 1 к тому же Договору, а также Регламентом работы, утвержденным решением Высшего совета от 23 декабря 2014 г. № 98 «О регламенте работы Евразийской экономической комиссии»⁹⁹ (с изменениями от 31 мая 2016 г.¹⁰⁰).

Виды принимаемых ЕЭК актов определены в п. 2 ст. 18 Договора о ЕАЭС: решения, распоряжения и рекомендации.

Заметим, что три вышеуказанных вида актов могут приниматься как Советом, так и коллегией ЕЭК. Отличия состоят в порядке их принятия. Если решения, распоряжения и рекомендации Совета Комиссии принимаются всегда в порядке консенсуса, то решения, распоряжения и рекомендации коллегии Комиссии принимаются квалифицированным большинством или в порядке консенсуса. При этом перечень чувствительных вопросов, по которым решения коллегии ЕЭК принимаются в порядке консенсуса, определяет Высший совет. В то же время квалифицированное большинство составляет две трети голосов от общего числа членов коллегии Комиссии.

ЕЭК в качестве регулирующего органа ЕАЭС наделена наднациональными полномочиями. Принимаемые ею акты в форме решения юридически обязательны как для государств-членов ЕАЭС, так и непосредственно для граждан и юридических лиц. В этом проявляется ее сходство с регламентами ЕС, имеющими схожую сферу действия¹⁰¹.

В качестве примера приведем Решение Совета ЕЭК от 12 ноября 2014 г. № 99 «Вопросы замещения должностей в Евразийской экономической комиссии»¹⁰² (с изменениями, внесенными решением Совета ЕЭК от 17 марта 2016 г.¹⁰³), относящееся к оформлению трудовых отношений с должностными лицами ЕЭК, которым были утверждены:

• Положение о конкурсной комиссии по отбору кандидатов на замещение должностей должностных лиц в департаментах Евразийской экономической комиссии;

• Порядок заключения трудового договора (контракта), его продления и основания для его расторжения в Евразийской экономической комиссии;

• квалификационные требования к кандидатам на замещение должностей должностных лиц и сотрудников Евразийской экономической комиссии.

Заметим, что трудовой договор (контракт) в соответствии с п. 3 вышеуказанного Порядка заключается, продлевается и расторгается с должностными лицами ЕЭК в соответствии с законодательством государства пребывания Комиссии, регулирующим трудовые отношения, с учетом норм Положения о социальных гарантиях, привилегиях и иммунитетах в Евразийском экономическом союзе (приложение № 32 к Договору о ЕАЭС). Поскольку местом пребывания ЕЭК является г. Москва, то, соответственно, применимым правом по отношению к должностными лицам ЕЭК выступает трудовое законодательство Российской Федерации.

Другой пример – Решение Совета ЕЭК от 12 ноября 2014 г. № 98 «О Положении о проведении аттестации сотрудников Евразийской экономической комиссии»¹⁰⁴ (в редакции от 17 марта 2016 г.¹⁰⁵), которое определяет порядок проведения аттестации сотрудников ЕЭК в целях определения их соответствия замещаемой должности на основе оценки его профессиональной служебной деятельности. Согласно п. 4 вышеуказанного Положения сотрудники ЕЭК проходят аттестацию: а) очередную – по истечении каждых 3 лет работы в Комиссии, но не позднее 6 месяцев со дня наступления данного срока; б) внеочередную – по решению Совета ЕЭК в случаях и в сроки, которые определены Советом Комиссии.

Применительно к актам Коллегии ЕЭК в качестве примера приведем Решение коллегии ЕЭК от 30 августа 2012 г. № 154 «О Консультативном комитете по миграционной политике»¹⁰⁶ (с изменениями), принятое еще в период существования ЕврАзЭС, но продолжающее действовать и в рамках ЕАЭС. Данным решением были утверждены Положение о Консультативном комитете по миграционной политике и состав Консультативного комитета по миграционной политике.

Второй пример – Решение коллегии ЕЭК от 27 апреля 2015 г. № 36 «О Консультативном комитете по вопросам социального обеспечения, соблюдения пенсионных прав, оказания медицинской помощи и профессиональной деятельности трудящихся государств – членов Евразийского экономического союза»¹⁰⁷. Данный комитет является консультативным органом ЕЭК по вопросам проведения согласованной политики в сфере социального обеспечения, соблюдения пенсионных прав, оказания медицинской помощи и профессиональной деятельности трудящихся государств-членов, направленной на формирование равных условий осуществления трудовой деятельности трудящимися государств-членов на территории ЕАЭС, подготовку рекомендаций для ЕЭК по вопросам применения мер, направленных на повышение эффективности взаимодействия уполномоченных органов в данной сфере.

В отличие от решений ЕЭК, рекомендации Комиссии не носят обязательного значения для государств-членов. В качестве примера такого акта приведем рекомендацию коллегии ЕЭК от 26 марта 2013 г. № 8 «О мерах, направленных на реализацию Решения Высшего Евразийского экономического совета от 19 декабря 2012 г. № 21 в сфере налогообложения доходов физических лиц», согласно которому коллегия ЕЭК рекомендовала правительствам государств – членов Таможенного союза и ЕЭП начать работу по внесению изменений, предусматривающих возможность взимания налога на доходы физических лиц-нерезидентов государства трудоустройства в порядке и по ставкам, которые установлены налоговым законодательством для резидентов этого государства, с момента заключения трудового договора и получения по нему доходов, в ряд двусторонних межправительственных договоров, заключенных между Республикой Беларусь, Республикой Казахстан и Российской Федерацией. (Подробнее о решениях ЕЭК см. § 5 данной главы.)

Суд ЕАЭС является постоянно действующим судебным органом Союза (ст. 19 Договора о ЕАЭС). Местом пребывания Суда Союза является г. Минск (Республика Беларусь).

Правовой статус, состав, компетенция, порядок функционирования и формирования Суда Союза определяются Статутом Суда ЕАЭС согласно приложению № 2 к Договору о ЕАЭС.

Процессуальный порядок и условия организации деятельности Суда ЕАЭС урегулированы в Регламенте Суда ЕАЭС, утвержденном решением Высшего совета от 23 декабря 2014 г. № 101¹⁰⁸.

Суд ЕАЭС формируется в составе: по два судьи от каждого государства – члена Союза. В настоящее время Суд ЕАЭС полностью сформирован в составе 10 судей. Суд действует в составе коллегии (в составе пяти судей), Апелляционной палаты (в составе второй половины из пяти судей), Большой коллегии (полный состав судей).

У Суда ЕАЭС имеется свой официальный сайт: http://courteurasian.org/, на котором размещаются все принимаемые Судом решения.

Компетенция Суда ЕАЭС включает в себя рассмотрение дел, связанных с толкованием и применением права ЕАЭС. Соответственно, Суд ЕАЭС не обладает самостоятельной правотворческой компетенцией, а занимается только рассмотрением конкретных дел (споров), преимущественно связанных с оспариванием субъектами хозяйствования из государств – членов ЕАЭС тех или иных решений ЕЭК (в основном по вопросам нетарифного и таможенного регулирования).

В завершение темы отметим, как разрешаются правовые коллизии между актами органов ЕАЭС и другими источниками права Союза.

Решения и распоряжения органов ЕАЭС не должны противоречить Договору о ЕАЭС и международным договорам в рамках Союза, то есть первичному праву ЕАЭС.

В случае возникновения противоречий между решениями Высшего совета, Межправительственного совета и ЕЭК (внутри вторичного права):

• решения Высшего совета имеют приоритет над решениями Межправительственного совета и ЕЭК;

• решения Межправительственного совета имеют приоритет над решениями ЕЭК (п. 3 и 4 ст. 6 Договора о ЕАЭС).

§ 4. Международные договоры в сфере труда, заключенные между государствами – членами ЕАЭС

Ведущее значение среди источников международного права традиционно занимает международный договор. Не меньшую значимость международные договоры имеют и в праве ЕАЭС. Это объясняется двумя обстоятельствами. Во-первых, сам Союз создан в качестве международной организации на основании Договора о ЕАЭС, который и составил основу первичного права ЕАЭС. Во-вторых, государства – члены ЕАЭС, выступающие субъектами международного права, являются участниками большого числа многосторонних и двусторонних международных договоров, в том числе содержащих международные трудовые стандарты, которые также оказывают воздействие на национальные системы трудового права этих государств.

Категория «международный договор» является производной от родового понятия «договор», наиболее глубоко разработанного в цивилистической науке, в результате чего, собственно, и сформировалась теория договорного права. В свою очередь, понятие международного договора разрабатывалось прежде всего учеными в области международного права.

Исходя из норм Венских конвенций ООН о праве международных договоров 1969 и 1986 г., можно выделить ряд требований к форме международного договора:

1) международный договор должен быть заключен в письменной форме (правда, некоторые ученые полагают, что договоры могут заключаться в устной форме);

2) может носить различные наименования (конвенция, договор, соглашение, пакт и т.п.);

3) может содержаться в одном или нескольких документах;

4) регулируется нормами международного права (вышеуказанными конвенциями ООН).

Говоря о содержании международных договоров в сфере труда, важно учитывать их предметную область – регулирование трудовых и непосредственно (тесно) связанных с ними отношений, а также установление международных трудовых стандартов для государств-участников.

На основании выделенных признаков, формы, субъектного состава и с учетом отраслевой содержательной специфики сформулируем следующее определение:

международный договор в сфере труда – соглашение, заключенное между субъектами международного права (государствами и (или) международными организациями) в письменной форме в одном или нескольких документах, устанавливающее для государств международные трудовые стандарты в сфере труда и (или) содержащее нормы права, регулирующие трудовые и непосредственно связанные с ними отношения.

Особого внимания заслуживает Договор о Евразийском экономическом союзе (подписан Президентами Беларуси, Казахстана и России в г. Астане 29 мая 2014 г. и вступил в силу с 1 января 2015 г.)¹⁰⁹, а также дополняющие его иные международные договоры между государствами-членами по вопросам функционирования и развития Союза, которые в совокупности составляют источники первичного права ЕАЭС.

Как верно отмечают С. Ю. Кашкин и А. О. Четверяков, «Договор о ЕАЭС – учредительный документ этой интеграционной организации, ядро ее правовой системы, источник права, обладающий в этой системе наивысшей юридической силой. Договор о ЕАЭС является результатом кодификации ранее принятой договорно-правовой базы Таможенного союза и Единого экономического пространства России, Беларуси и Казахстана»¹¹⁰. Так, по данным ЕЭК, в процессе кодификации договорно-правовой базы Союза и подготовки Договора о ЕАЭС было использовано 236 договоров, в том числе ранее заключенных в рамках Таможенного союза, ЕЭП и ЕврАзЭС¹¹¹.

В Договоре о ЕАЭС, помимо провозглашения свободы движения рабочей силы в рамках Союза в разделе XXVI «Трудовая миграция», урегулированы формы сотрудничества государств-членов в сфере трудовой миграции и понятийный аппарат в сфере трудовой миграции (ст. 96), трудовые отношения трудящихся государств-членов (ст. 97), права и обязанности трудящегося государства-члена (ст. 98). (Подробнее о данных статьях Договора о ЕАЭС и развивающих их международных договорах см. раздел 2 настоящей книги.)

Помимо Договора о ЕАЭС к источникам первичного права ЕАЭС в настоящее время следует относить:

• Договор о присоединении Республики Армения к Договору о Евразийском экономическом союзе от 29 мая 2014 г. (подписан в г. Минске 10 октября 2014 г.; вступил в силу 2 января 2015 г.)¹¹²;

• Договор о присоединении Кыргызской Республики к Договору о Евразийском экономическом союзе от 29 мая 2014 г. (подписан в г. Москве 23 декабря 2014 г.; вступил в силу 12 августа 2015 г.)¹¹³;

• Протокол о присоединении Республики Армения к подписанному 23 декабря 2014 г. Договору о присоединении Кыргызской Республики к Договору о Евразийском экономическом союзе от 29 мая 2014 г. (подписан в г. Москве 8 мая 2015 г.; вступил в силу 12 августа 2015 г.)¹¹⁴.

Помимо международных договоров, заключаемых в связи с учреждением ЕАЭС и внутри данного Союза, государства-члены являются совместно и по отдельности участниками большого числа международных договоров. Рассмотрим те международные договоры в сфере труда, в которых участвуют все или большинство из государств – членов ЕАЭС. Для этого проведем классификацию международных договоров в сфере труда, заключенных государствами – членами ЕАЭС по пяти основным критериям.

I. В зависимости от сторон, заключающих международный договор, выделяют:

1) межгосударственный – международный договор, заключенный от имени государства – члена ЕАЭС с другим государством (государствами) и (или) с международной организацией (международными организациями). Примерами этих договоров выступают: Договор о ЕАЭС, конвенции МОТ, ратифицированные государствами – членами ЕАЭС; Соглашение о создании Содружества Независимых Государств (заключено в г. Минске 8 декабря 1991 г.; в нем участвуют все пять государств – членов ЕАЭС)¹¹⁵; Соглашение между Республикой Беларусь и Евразийским экономическим союзом об условиях пребывания Суда Евразийского экономического союза на территории Республики Беларусь (заключено в г. Минске 29 апреля 2016 г.)¹¹⁶. В частности, в ст. 12 последнего Соглашения определены коллизионные привязки применительно к трудовым отношениям судей, должностных лиц и сотрудников Суда ЕАЭС – к Договору о ЕАЭС, применимым международным договорам в рамках Союза, актам органов Союза, входящими в право Союза, и законодательству о труде Республики Беларусь, а в части трудовых отношений технического персонала секретариата Суда ЕАЭС – к законодательству о труде Республики Беларусь;

2) межправительственный – международный договор, заключенный правительством государства – члена ЕАЭС с правительством иностранного государства (правительствами иностранных государств) и (или) с международной организацией (международными организациями). В качестве примера такого договора приведем Соглашение о сотрудничестве в области трудовой миграции и социальной защиты трудящихся мигрантов, подписанное правительствами стран – участниц СНГ 15 апреля 1994 г. в г. Москве (с протоколом от 25 ноября 2005 г.)¹¹⁷;

3) международный договор межведомственного характера – международный договор, заключенный государственным органом (государственными органами) государства – члена ЕАЭС, департаментом государственного органа по вопросам, входящим в его (их) компетенцию, с соответствующим государственным органом (соответствующими государственными органами) иностранного государства (иностранных государств) и (или) с международной организацией (международными организациями). Пример: Соглашение о сотрудничестве в социально-трудовой сфере между Министерством труда и социальной защиты Республики Беларусь и Министерством труда и социального развития Кыргызской Республики (заключено в г. Бишкеке 11 октября 2008 г.)¹¹⁸.

II. В зависимости от количества участников международные договоры делятся на две большие группы:

1) многосторонние – международные договоры, в которых участвует более двух субъектов международного права;

2) двусторонние – договоры, в которых участвует два государства или государство и международная организация.

В свою очередь, многосторонние международные договоры делятся на две разновидности:

(1а) универсальные (например, заключенные в рамках международных организаций, таких как ООН, МОТ);

(1б) региональные (в частности, соглашения, заключенные в рамках СНГ).

Кратко остановимся на данной классификации с традиционной терминологией, имеющей важное значение для представления о системе международных договоров государств – членов ЕАЭС в сфере труда.

(1а) Универсальные международные договоры в сфере труда:

• международные договоры ООН в области прав человека, в том числе в сфере труда, принятые на Генеральной ассамблее ООН. Они касаются большого круга общественных отношений, но закрепляют помимо прочих и международные трудовые стандарты. К данной подгруппе договоров, в частности, относятся:

• Международный пакт об экономических, социальных и культурных правах, принятый на XXI сессии Генеральной ассамблеи ООН 16 декабря 1966 г. и вступивший в силу 3 января 1976 г.;

• Международный пакт о гражданских и политических правах, принятый на XXI сессии Генеральной ассамблеи ООН 16 декабря 1966 г. и вступивший в силу 23 марта 1976 г.; и др.

Заметим, что Армения, Беларусь, Казахстан, Кыргызстан и Россия, ранее входившие в состав СССР на правах союзных республик, являются участниками вышеуказанных международных пактов в силу международного правопреемства (оба пакта были ратифицированы Президиумом Верховного Совета СССР в 1973 г.¹¹⁹, вступили в силу для СССР в 1976 г.):

• конвенции МОТ, ратифицированные государствами – членами ЕАЭС, а также не ратифицированные, но касающиеся основополагающих прав в сфере труда. Количество ратифицированных конвенций МОТ со стороны государств – членов ЕАЭС существо отличается:

• Кыргызская Республика ратифицировала 53 конвенции МОТ, имеющие статус действующих (в том числе 8 фундаментальных, 3 приоритетные и 42 технические);

• Республика Армения – 29 конвенций МОТ, имеющих статус действующих (в том числе 8 фундаментальных, 3 приоритетные и 18 технических);

• Республика Беларусь – 49 конвенций МОТ, из которых 42 имеют статус действующих (в том числе 8 фундаментальных, 3 приоритетные и 38 технических, из которых 7 были денонсированы (пересмотрены));

• Республика Казахстан – 24 конвенции МОТ, имеющие статус действующих (в том числе 8 фундаментальных, 4 приоритетные и 12 технических);

• Российская Федерация – 74 конвенции и 1 протокол МОТ, из которых 54 имеют статус действующих (в том числе 8 фундаментальных, 3 приоритетные и 63 технические, из которых 20 были денонсированы (пересмотрены))¹²⁰.

Из вышеуказанных цифр можно сделать вывод, что среди стран – членов ЕАЭС Российская Федерация имеет самый высокий уровень ратификации конвенций МОТ, Беларусь и Кыргызстан – средний, Армения и Казахстан – низкий. Все государства – члены ЕАЭС ратифицировали все восемь фундаментальных конвенций МОТ, и только Казахстан – все четыре приоритетные (остальные страны – по три). Только Российская Федерация из стран ЕАЭС ратифицировала конвенцию «нового поколения» кодификационного типа – Конвенцию (MLC) 2006 г. о труде в морском судоходстве, что весьма логично, учитывая ее статус морской державы;

• иные универсальные международные договоры (в рамках Всемирной торговой организации, Международной организации по миграции и т.д.).

(1б) Региональные международные договоры о труде.

Как уже отмечалось выше, все государства – члены ЕАЭС являются участниками не только данного Союза, но и Содружества Независимых Государств, в которое входят 11 стран-участниц. Кроме того, государства – члены ЕАЭС входят в военно-политическую Организацию Договора о коллективной безопасности (ОДКБ), состоящую из 6 государств-членов (помимо Армении, Беларуси, Казахстана, Кыргызстана и России в нее в настоящее время также входит Таджикистан).

Армения и Россия являются также членами Совета Европы. В рамках данной региональной международной организации ими ратифицирована Конвенция о защите прав человека и основных свобод, подписанная 4 ноября 1950 г. в г. Риме¹²¹ (обратим внимание, что Россия не ратифицировала 6-й, 12-й и 13-й протоколы к вышеназванной Конвенции).

К этой группе международных договоров государств – членов ЕАЭС относятся, в частности, следующие:

• Договор о ЕАЭС, подписанный 29 мая 2014 г. в г. Астане, а также два договора и протокол о присоединении к ЕАЭС Армении и Кыргызстана (подробнее см. выше);

• Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам, подписанная 7 октября 2002 г. в г. Кишиневе¹²², которая была ратифицирована четырьмя из пяти государств – членов ЕАЭС (кроме России). Для Беларуси и Казахстана она вступила в силу 27 апреля 2004 г., для Армении – 19 февраля 2005 г., для Кыргызстана – 1 октября 2004 г.;

• Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам, подписанная 22 января 1993 г. в г. Минске (дата вступления в силу для России – 10 декабря 1994 г.; продолжает действовать в отношении Российской Федерации);

• Соглашение о сотрудничестве в области трудовой миграции и социальной защиты трудящихся мигрантов, подписанное правительствами стран – участниц СНГ 15 апреля 1994 г. в г. Москве (с протоколом от 25 ноября 2005 г.);

• Соглашение о сотрудничестве по противодействию нелегальной трудовой миграции из третьих государств, заключенное в г. Санкт-Петербурге 19 ноября 2010 г. (в редакции от 10 октября 2014 г., начавшей действовать со 2 февраля 2015 г.), и некоторые другие.

(2) Двусторонние международные договоры государств – членов ЕАЭС по вопросам, так или иначе связанным с трудом.

Республика Беларусь и Российская Федерация в рамках двусторонней интеграции являются участниками Союзного государства, учрежденного между ними на основании Договора о создании Союзного государства, подписанного в г. Москве 8 декабря 1999 г. и ратифицированного парламентами обоих государств (вступил в силу 26 января 2000 г.)¹²³.

Рассматриваемая группа международных договоров может быть разделена по предмету регулирования на следующие подгруппы:

• о дружбе и сотрудничестве:

Договор между Республикой Беларусь и Кыргызской Республикой о дружбе и сотрудничестве (подписан в г. Минске 27 ноября 2006 г.);

Договор о дружбе и сотрудничестве между Республикой Беларусь и Республикой Армения (подписан в г. Ереване 26 мая 2001 г.);

Договор о дружбе и сотрудничестве между Республикой Беларусь и Республикой Казахстан (подписан в г. Минске 17 января 1996 г.);

Договор о дружбе, добрососедстве и сотрудничестве между Республикой Беларусь и Российской Федерацией (подписан в г. Минске 21 февраля 1995 г.);

Договор о дружбе, сотрудничестве и взаимной помощи между Российской Федерацией и Республикой Армения (подписан в г. Москве 29 августа 1997 г.), и др.:

• о внешней трудовой миграции. К примеру:

Соглашение между Правительством Республики Беларусь и Правительством Российской Федерации о трудовой деятельности и социальной защите граждан Республики Беларусь, работающих на территории Российской Федерации, и граждан Российской Федерации, работающих на территории Республики Беларусь (заключено в г. Москве 24 сентября 1993 г.);

Соглашение между Правительством Республики Беларусь и Правительством Республики Казахстан о трудовой деятельности и социальной защите граждан Республики Беларусь, работающих на территории Республики Казахстан, и граждан Республики Казахстан, работающих на территории Республики Беларусь (заключено в г. Алматы 23 сентября 1997 г., действует в редакции от 5 октября 2000 г.);

Соглашение между Правительством Республики Беларусь и Правительством Республики Армения о временной трудовой деятельности и социальной защите граждан, работающих за пределами своих государств (заключено в г. Минске 19 июля 2000 г., действует в редакции от 23 октября 2006 г.);

Соглашение между Правительством Республики Беларусь и Правительством Российской Федерации об использовании миграционной карты единого образца (заключено в г. Москве 5 октября 2004 г., действует в редакции от 25 ноября 2011 г.), и др.

III. В зависимости от объекта выделяют политические, экономические международные договоры, договоры по специальным вопросам. Международные договоры о труде по объекту, полагаем, правильнее относить к социально-экономическим соглашениям (например, пакты ООН о правах человека; большинство конвенций МОТ), а некоторые – к договорам по специальным вопросам (о правовой помощи и правовых отношениях и т.д.).

IV. Исходя из способа реализации международные договоры подразделяются на самоисполнимые и несамоисполнимые. Они отличаются друг от друга тем, что самоисполнимые договоры не нуждаются в принятии отдельных внутригосударственных актов для своей реализации в рамках конкретного государства, тогда как несамоисполнимые нуждаются в таком принятии. Примером нормы несамоисполнимого договора является большинство ратифицированных конвенций МОТ, поскольку после их ратификации и вступления в силу они становятся частью действующего в государствах – членах ЕАЭС правопорядка и подлежат непосредственному применению. Примером несамоисполнимого договора служит ст. 31 Договора о создании Союзного государства 1999 г. между Республикой Беларусь и Российской Федерацией, согласно которой в Союзном государстве действует унифицированное трудовое законодательство, законодательство в области социальной защиты населения, пенсионного обеспечения. Очевидно, что эта норма адресуется самим государствам – участникам договора и не может исполняться без их активного национального нормотворчества по взаимной унификации законодательства.

V. С учетом субъектов, которым адресуются договорные нормы права, и способа регулирования международные договоры можно разделить на две группы: 1) международные договоры, связывающие только стороны, их заключившие, и опосредованно регулирующие трудовые и связанные с ними отношения (прежде всего это универсальные международные договоры, устанавливающие так называемые международные трудовые стандарты); 2) международные договоры, связывающие как государства, так и субъектов трудового права, непосредственно регулирующие трудовые и связанные с ними отношения (в значительной мере сюда относятся двусторонние и частично региональные международные соглашения, устанавливающие коллизионные нормы и другие правила в регулировании трудовых и связанных с ними отношений с иностранным элементом).

Имеются также классификации международных договоров по иным критериям, которые оставляем за рамками данного параграфа.

§ 5. Технические регламенты и решения ЕЭК, их соотношение с национальным законодательством государств-членов

Как уже ранее отмечалось, ЕЭК согласно ст. 18 Договора о ЕАЭС вправе принимать три вида актов: решения, распоряжения и рекомендации.

Важное значение имеет п. 13 Положения о Евразийской экономической комиссии (приложение № 1 к Договору о ЕАЭС), согласно которому Комиссия в пределах своих полномочий принимает решения, имеющие нормативно-правовой характер и обязательные для государств-членов, распоряжения, имеющие организационно-распорядительный характер, и рекомендации, не имеющие обязательного характера. Решения ЕЭК входят в право Союза и подлежат непосредственному применению на территориях государств-членов.

Из вышеуказанных норм вытекают следующие признаки, которыми наделены решения ЕЭК как важнейшие источники вторичного права ЕАЭС:

1) нормативно-правовой характер (содержат в себе нормы права);

2) общеобязательность для государств-членов, физических и юридических лиц;

3) прямая применимость или самоисполнимость (подлежат непосредственному применению на территориях государств-членов).

Из вышеуказанных признаков вытекает и четвертый признак (свойство) решений ЕЭК, которые носят наднациональный (надгосударственный) характер, поскольку подлежат применению государствами-членами без какой-либо внутригосударственной имплементации.

Можно констатировать, что решения ЕЭК наряду с решениями Высшего совета и Межправительственного совета – это реальная нормативная база для формирования наднационального права (в том числе наднационального трудового права) в рамках ЕАЭС.

ЕЭК имеет обширные полномочия в значительном ряде сфер экономики, среди которых специально выделены техническое регулирование и трудовая миграция (подп. 3 и 18 п. 3 Положения о ЕЭК). При этом техническое регулирование связано главным образом с принятием технических регламентов и стандартов.

Среди принципов технического регулирования в рамках Союза ст. 51 Договора о ЕАЭС называет в числе прочих и такие, как применение и исполнение технических регламентов Союза в государствах-членах без изъятий (п. 3); гармонизация межгосударственных стандартов с международными и региональными стандартами (п. 12).

Технические регламенты Союза принимаются в целях защиты жизни и (или) здоровья человека, имущества, окружающей среды, жизни и (или) здоровья животных и растений, предупреждения действий, вводящих в заблуждение потребителей, а также в целях обеспечения энергетической эффективности и ресурсосбережения. Принятие технических регламентов Союза в иных целях не допускается. Порядок разработки и принятия технических регламентов Союза, а также порядок внесения в них изменений и отмены определяются ЕЭК. Технические регламенты Союза имеют прямое действие на территории Союза (ст. 52 Договора о ЕАЭС).

Как следует из первой цели принятия технических регламентов, часть из них имеет прямое отношение к институту охраны труда.

В качестве примера приведем технический регламент ТР ТС 019/2011 Таможенного союза «О безопасности средств индивидуальной защиты», утвержденный решением Комиссии Таможенного союза от 9 декабря 2011 г. № 878 (вступил в силу с 1 июня 2012 г.; действует с изменениями, внесенными решением коллегии ЕЭК от 13 ноября 2012 г. № 221)¹²⁴. В п. 2 Регламента ТР ТС 019/2011, в котором содержится глоссарий (определения терминов), под средством индивидуальной защиты (СИЗ) понимается носимое на человеке средство индивидуального пользования для предотвращения или уменьшения воздействия на человека вредных и (или) опасных факторов, а также для защиты от загрязнения. В Регламенте содержится и множество других унифицированных понятий, классификаций и технических требований к обеспечению безопасности СИЗ.

В праве ЕАЭС решения ЕЭК относятся к вторичному, а не к первичному праву и уступают по юридической силе Договору о ЕАЭС и международным договорам, вносящим в него изменения и дополнения. Кроме того, решения ЕЭК не должны противоречить актам Высшего совета и Межправительственного совета. Так что в праве ЕАЭС они занимают одно из последних мест в иерархии правовых актов.

Практически важным для юристов представляется вопрос о соотношении по юридической силе, с одной стороны, технических регламентов, принимаемых ЕЭК, иных решений ЕЭК, а с другой стороны, актов национального трудового законодательства государств – членов ЕАЭС.

Приведем по этому вопросу мнение экс-председателя Конституционного Суда Республики Беларусь Г. А. Василевича. Данный авторитетный белорусского ученый-юрист еще до подписания Договора о ЕАЭС обосновывал возможность непосредственного действия актов ЕЭК¹²⁵, а позднее уже на основе толкования норм Конституции Республики Беларусь, закона «О международных договорах Республики Беларусь» и вышеуказанного Договора пришел к выводу о том, что решения ЕЭК могут быть выше по юридической силе, чем национальный закон (законодательный акт)¹²⁶. С этим мнением следует согласиться, поскольку государства-члены, наделив ЕЭК на основании Договора о ЕАЭС правом принимать решения, имеющие на их территории непосредственное действие, тем самым ограничили свой государственный суверенитет в этой части добровольно взятыми на себя международными обязательствами, что соответствует общепризнанному принципу международного права Pacta sunt servanda («Договоры должны выполняться»). Согласно же конституциям Республики Беларусь (ст. 8), Российской Федерации (ст. 15), законодательству других государств – членов ЕАЭС общепризнанные принципы международного права (в РФ – общепризнанные принципы и нормы международного права), ратифицированные международные договоры обладают верховенством (приоритетом) по отношению к национальному законодательству.

Несмотря на то что однозначного ответа по вопросу о месте решений ЕЭК в системе национального законодательства Армении, Беларуси, Казахстана, Кыргызстана и России ни в самом Договоре о ЕАЭС, ни в конституциях государств – членов Союза нет, надгосударственная природа этих актов, непосредственное действие, юридическая сила, придаваемая Договором о ЕАЭС (международным договором учредительного характера), позволяют поставить решения ЕЭК в иерархии источников права после международных договоров, ратифицированных законами, но выше ТК, иных национальных законов и нормативных правовых актов, имеющих силу закона (в Беларуси – временных декретов Президента, в Казахстане – некоторых указов Президента) или более низкую юридическую силу.

Контрольные вопросы (задания) по разделу I

1. Какие функции выполняет сравнительное трудовое право? Объясните, в чем между ними различия.

2. Как вы можете соотнести между собой сравнительное трудовое право, международное трудовое право и евразийское трудовое право?

3. Какие способы сравнения можно выделить в сравнительно-правовом методе?

4. Опишите кратко этапы евразийской интеграции на постсоветском пространстве и те ключевые международные документы, с которыми связывается их начало.

5. Как можно определить евразийское трудовое право и как оно соотносится с трудовым правом государств – членов ЕАЭС?

6. Какие источники относятся к первичному, а какие к вторичному праву ЕАЭС? Приведите примеры таких источников.

7. Какой важнейший принцип применительно к сфере труда закреплен в Договоре о ЕАЭС и в каких еще региональных международно-правовых актах он раскрывается и детализируется?

8. Каким образом следует разрешать коллизии между актами надгосударственных органов ЕАЭС и национальным трудовым законодательством государств – членов ЕАЭС? Обоснуйте ответ.

Рекомендуемая литература по разделу I

1. Бекяшев К. А. и др. Международно-правовые основы создания и функционирования Евразийского экономического союза / отв. ред. Е. Г. Моисеев. М., 2014.

2. Василевич Г. А. Источники белорусского права: принципы, нормативные акты, обычаи, прецеденты, доктрина. 2-е изд., доп. Минск, 2008.

3. Гармонизация социального и трудового законодательства в сфере защиты прав, свобод и интересов граждан в условиях Евразийского экономического союза: теория, практика, возможности: матер. межд. науч.-практ. конф., 29–30 апр. 2014 г. / под общ. ред. Т. М. Абайдельдинова [и др.]. Алматы, 2014.

4. Гусов К. Н., Лютов Н. Л. Международное трудовое право: учебник М ., 2012.

5. Кашкин С. Ю., Четвериков А. О. Право Евразийского экономического союза: учебник / отв. ред. С. Ю. Кашкин. М., 2016.

6. Киселев И. Я. Сравнительное трудовое право: учебник. М., 2005.

7. Киселев И. Я., Лушников А. М. Трудовое право России и зарубежных стран. Международные нормы труда. М., 2008.

8. Лушникова М. В., Лушников А. М. Международное и сравнительное трудовое право и право социального обеспечения: учеб. пособие. М., 2011.

9. Лютов Н. Л. Эффективность норм международного трудового права: монография. М., 2014.

10. Морозов П. Е., Чанышев А. С. Трудовое право стран Евразийского экономического союза: учеб. пособие. М., 2016.

11. Надирова А. К. Гармонизация трудового права в условиях евразийской региональной интеграции. Алматы, 2016.

12. Памятники российского права: в 35 т. Т. 26. Кодексы законов о труде РСФСР: учеб.-науч. пособие / под общ. ред. Р. Л. Хачатурова, А. М. Лушникова. М., 2016.

13. Раманкулов К. С. Трудовое право Кыргызской Республики: учебник. Бишкек, 2008.

14. Томашевский К. Л. Система источников трудового права Беларуси (история, теория и практика): монография. Минск, 2013.

15. Трудовое право России и стран Евросоюза: сб. статей / под ред. Г. С. Скачковой. М., 2012.

Раздел II.
Основы миграционного права ЕАЭС

Глава 1.
Международно-правовое регулирование трудовой миграции

§ 1. Понятие и виды трудовой миграции

Термин «миграция», в переводе с латинского migratio (от migro − перехожу, переселяюсь) означает «переселение, перемещение», связанное с переменой места жительства, употребляемое обычно в словарях и справочниках в сочетании с термином «население». В настоящее время в свете глобальных миграционных процессов на всей планете данный термин получил более широкое значение, подразумевая любые передвижения населения как внутри того или иного государства, так и за его пределами. Именно из такого значения этого термина исходит Международная организация по миграции (МОМ), предлагая понимать под миграцией «процесс передвижения населения через международную границу либо в пределах страны»¹²⁷.

В литературе существуют различные определения понятия миграции, но наиболее употребительным из них оказалось сформулированное Л. Л. Рыбаковским, внесшим огромный вклад в теорию миграции населения. По его мнению, «миграция – процесс перемещения людей через границы тех или иных территорий со сменой навсегда или на более или менее длительное время постоянного места жительства либо с регулярным возвращением к нему»¹²⁸.

До сих пор не существует и единой трактовки определения «трудовая миграция» (labour migration), поскольку это очень объемное понятие, в самых общих чертах подразумевающее территориальные перемещения людей с целью поиска работы, которых называют трудовыми мигрантами.

Трудовую миграцию с учетом разнообразия причин совершения людьми территориальных перемещений можно классифицировать по различным основаниям.

Обусловленная сроком (частотой, длительностью) перемещения людей с целью поиска работы трудовая миграция может быть: постоянной (безвозвратной) − при переселении на другое постоянное место жительства, совершаемом, как правило, навсегда; эпизодической – совершаемой с выездом из постоянного места жительства нерегулярно и не обязательно по одним и тем же направлениям; сезонной − осуществляемой в отраслях экономики, имеющих сезонный характер (сельском хозяйстве, кочевом животноводстве, рыболовстве, строительстве, курортно-оздоровительной сфере, лесозаготовительной и т.п.) на период выполнения сезонных работ, привязанных к определенному времени года.

Временный (возвратный) характер носит трудовая миграция по соглашениям, ограниченным во времени, с выездом в другие населенные пункты (в этом случае используется термин gastarbeiter, от нем. – «гостевые рабочие»).

В зависимости от волеизъявления граждан трудовая миграция, как правило, является добровольной, хотя известны случаи перемещения граждан на работу принудительным путем, т.е. насильственного вывоза с места жительства в другие местности.

Трудовая миграция может осуществляться по инициативе как самих граждан, т.е. стихийно, так и носить организованный характер: например, во времена бывшего Союза ССР при направлении на важнейшие стройки страны в порядке организованного набора рабочих, а также молодежи по общественному призыву. Тогда переезд граждан сопровождался предоставлением им государством льгот и компенсаций (оплата проезда и провоза багажа, «подъемные» и т.д.).

Вынужденная трудовая миграция может быть вызвана такими неэкономическими причинами, как, например, вооруженные конфликты, политические преобразования, состояние экологии и окружающей среды, стихийные бедствия, эпидемии и пр.

После распада СССР возникла неорганизованная и вынужденная миграция в Россию беженцев из бывших союзных республик, а в самой России − из районов межнациональных конфликтов (Северной Осетии, Чеченской Республики) в другие районы страны.

Ежедневные или еженедельные поездки населения от мест жительства до мест работы (и обратно), расположенных в разных населенных пунктах, именуются маятниковой трудовой миграцией. Она может быть приграничной, представляющей собой регулярный приезд граждан, живущих в приграничной полосе одной страны, для работы в другую страну.

Территориальные перемещения людей с целью трудоустройства на более выгодных условиях, сопровождающиеся изменением места жительства и места работы (навсегда или на определенный срок), могут осуществляться как внутри одной страны, так и за ее пределами. Поэтому в зависимости от того, ищет ли человек работу в другом регионе своей страны или выезжает за границу, можно выделить внутреннюю и внешнюю трудовую миграцию.

Внутренняя (региональная) трудовая миграция осуществляется внутри государства − между регионами, городами, сельской местностью и т. д., ограничиваясь перемещениями людей с пересечением административных границ между отдельными районами страны.

Внешняя (международная) трудовая миграция, подразумевая пересечение государственных границ, может быть как межконтинентальной, так и межгосударственной. Межгосударственные миграции обычно называют международными, что, представляется, этимологически не совсем точно, так как понятия «страна» и «народ» часто не совпадают.

Международная организация по миграции, рассматривая международную трудовую миграцию (миграцию рабочей силы) на глобальном уровне как осуществляемую через государственные границы с целью вступления в трудовые отношения с работодателями в другой стране¹²⁹, определяет трудовую миграцию как «передвижение людей из своей страны с целью найма на работу»¹³⁰.

Международная миграция считается наиболее эффективно регистрируемым видом миграции, поскольку она сопровождается пересечением государственной границы различных государств. Но иногда такой фактор не действует, когда речь идет о миграции при отсутствии четких границ (например, между США и Канадой, между странами ЕС или государствами СНГ).

Международную миграцию рабочей силы можно разделить на эмиграцию – выезд населения за пределы своей страны с целью поиска работы и иммиграцию – въезд населения в конкретное государство с той же целью. Лица, переселившиеся за пределы страны, именуются эмигрантами, а переселившиеся в данную страну − иммигрантами, возвращение в страну − реэмиграция или репатриация.

Межгосударственная миграция может быть как легальной, осуществляемой согласно установленным государствами правилам, так и нелегальной, предполагающей: а) нелегальный въезд в другую страну либо; б) легальный въезд (например, по туристической путевке, частному приглашению), но в обоих случаях с последующим незаконным устройством на работу.

Миграция в другую страну чаще всего имеет экономическую подоплеку и связана с желанием улучшения условий жизни или наиболее полной реализации себя в своей профессии в той стране, где эта профессия более востребована и хорошо оплачиваема, есть возможность реализовать бизнес-проекты путем открытия собственного дела и т.д. Поэтому если экономические причины миграции являются преобладающими, то трудовая миграция выступает как составная часть экономической миграции.

Но трудовая миграция отличается от экономической миграции, поскольку трудовая деятельность мигранта оплачивается в стране пребывания. «Челноки», регулярно или периодически пересекающие государственную границу с целью купли-продажи товаров, не могут рассматриваться как трудовые мигранты: при такой форме миграции не происходит найма рабочей силы, т.е. мигрант не вступает в трудовые отношения с иностранным работодателем. Кроме того, местом жительства «челнока» остается его собственная страна.

Характерной чертой современного мирового рынка труда является миграция интеллектуального труда, известная как «утечка мозгов» (или иначе − «утечка умов»), т.е. процесс массовой эмиграции ученых, деятелей искусства, квалифицированных специалистов по политическим, религиозным или иным причинам (мотивам).

Для высококвалифицированных специалистов трудовая миграция может быть и поощряемой государством путем упрощенного порядка оформления с ними трудовых отношений и предоставления различных дополнительных преференций.

В настоящее время границы между внутренними и внешними миграциями весьма условны: то, что является внешней миграцией для одного человека, может выступать внутренней миграцией для другого. Поэтому иногда к внешним миграциям относят перемещения как внутри страны (например, межобластные), так и между странами.

Между постоянной (безвозвратной) миграцией и остальными ее видами нет жесткой границы: один вид трудовой миграции может превращаться в другой или выступать в качестве исходного его пункта. Так, постоянной (безвозвратной) миграции могут предшествовать все иные виды трудовой миграции. Разные виды миграции, как правило, часто пересекаются. Например, сезонная миграция является одновременно возвратной, временной, добровольной, при этом она может быть международной, приграничной, неорганизованной, незаконной и т.д.

Приведенные выше критерии (основания) классификации трудовой миграции, наиболее часто используемые в научной и учебной литературе, не исключают возможности применения и других критериев с учетом использования различных подходов к определению ее понятия.

Вместе с тем хотелось бы отметить, что использование иногда иной терминологии, несколько отличающейся от устоявшейся в миграционном праве, по своему содержанию зачастую укладывается в перечень сложившихся и признанных критериев (оснований) классификации трудовой миграции, хотя и с некоторыми модификациями¹³¹.

§ 2. Международные договоры ООН о трудовой миграции

Каждое государство, устанавливая самостоятельно в своей стране правовой режим при использовании труда иностранных граждан и лиц без гражданства, обязано учитывать требования основных принципов международного права и норм международных договоров, участниками которых оно является. Права трудовых мигрантов основаны на общепризнанных правах человека, закрепленных в ряде документов ООН и СНГ, являясь фундаментальным источником для установления правового положения иностранцев в сфере труда.

Одним из основных принципов, закрепленных во Всеобщей декларации прав человека ООН (1948), провозглашающей право каждого человека обладать всеми правами и свободами без какой-либо дискриминации (ст. 2), является то, что «каждый человек имеет право свободно передвигаться и выбирать себе местожительство в пределах каждого государства. Каждый человек имеет право покидать любую страну, включая свою собственную, и возвращаться в свою страну» (ст. 13). В ст. 23 Декларации закреплено право каждого человека на труд, на свободный выбор работы, на справедливые и благоприятные условия труда и на защиту от безработицы, на оплату за равный труд без какой-либо дискриминации.

В системе социальных прав человека, провозглашенных Международным пактом об экономических, социальных и культурных правах (1966), трудовые права занимают главенствующее место (ст. 6–13). Такие права должны осуществляться без какой бы то ни было дискриминации, как то в отношении расы, цвета кожи, пола, языка, религии, политических или иных убеждений, национального или социального происхождения.

Указанные принципы и нормы содержатся и в Международном пакте о гражданских и политических правах (1966): каждому помимо обеспечения общепризнанных прав человека гарантирована свобода передвижения с правом покидать любую страну, включая свою собственную, с правом возвращения в нее (ст. 12). Гарантированы и права иностранцу, законно находящемуся на территории другого государства (ст. 13).

Международная конвенция о ликвидации всех форм расовой дискриминации (1965) не допускает любое различие, исключение, ограничение или предпочтение, основанное на признаках расы, цвета кожи, родового, национального или этнического происхождения, при осуществлении прав человека и основных свобод в политической, экономической, социальной, культурной или любых других областях общественной жизни (ст. 1).

В ст. 15 Конвенции о ликвидации всех форм дискриминации в отношении женщин (1979) особо указано на необходимость предоставления мужчинам и женщинам одинаковых прав в отношении законодательства, касающегося передвижения лиц и свободы выбора места проживания и местожительства.

В Конвенции против пыток и других жестоких, бесчеловечных или унижающих достоинство видов обращения и наказания (1984) названы принципы, которыми должно руководствоваться каждое государство для обеспечения прав личности. Так, в ст. 6 сказано, что любому лицу, оказавшемуся под стражей в случае совершения преступления, оказывается содействие в немедленном установлении контакта с ближайшим соответствующим представителем государства, гражданином которого оно является, или, если оно является лицом без гражданства, с представителем того государства, где оно обычно проживает.

В преамбуле Декларации о правах человека в отношении лиц, не являющихся гражданами страны, в которой они проживают (1985), указано, что «защита прав человека и основных свобод, предусмотренных в международных документах, должна быть также обеспечена в отношении лиц, не являющихся гражданами страны, в которой они проживают».

В актах ООН обращено особое внимание на то, что нельзя рассматривать как дискриминацию предоставление иностранцам меньшего объема прав и свобод, чем собственным гражданам. Установление определенных ограничений, в том числе и в трудовых отношениях, международным правом не запрещено, что свидетельствует о несколько ином правовом статусе иностранцев, чем у граждан того или иного государства.

Вместе с тем Международная конвенция ООН о защите прав всех трудящихся-мигрантов и членов их семей (1990) устанавливает в ст. 43 и 45 минимальные стандарты, которые надлежит применять государствам-участникам по отношению к трудящимся-мигрантам и членам их семей независимо от их статуса.

Так, трудящиеся-мигранты пользуются равным режимом с гражданами государства работы по найму в отношении доступа к учебным заведениям и услугам в соответствии с условиями приема и другими правилами, действующими в отношении соответствующих заведений и услуг; к службам профессиональной ориентации и трудоустройства; в заведения и учреждения профессиональной подготовки и переподготовки; к различным социальным услугам – в обеспечении жильем, социальному и медицинскому обслуживанию при условии соблюдения требований, предъявляемых в отношении участия в соответствующих программах, доступа к культурной жизни и участия в ней.

18 декабря − день принятия данной Конвенции – является Международным днем мигранта. К сожалению, влияние Конвенции о правах мигрантов остается весьма ограниченным, поскольку большинство стран еще не ратифицировали ее (в том числе государства – члены ЕАЭС, кроме Кыргызстана).

Но указание в документах ООН на статус трудовых мигрантов (универсальность, неотъемлемость и неделимость прав человека, их взаимосвязанность и взаимозависимость; равенство и отсутствие дискриминации; ответственность государств) позволяет сделать вывод о том, что такой подход основан на международных стандартах в области прав человека¹³².

Характеризуя акты ООН о трудовой миграции, нельзя не коснуться деятельности в этом направлении МОТ, являющейся специализированным учреждением ООН по вопросам регулирования трудовых отношений. В числе принятых МОТ ряда конвенций и рекомендаций по трудовой миграции следует назвать, прежде всего, Конвенцию № 97 «О трудящихся-мигрантах» (пересмотренную в 1949 г.), одноименную Рекомендацию № 86, а также Конвенцию № 143 «О злоупотреблениях в области миграции и об обеспечении трудящимся-мигрантам равенства возможностей и обращения» (1975).

Вопросы трудовой миграции отражены и в Европейской конвенции № 93 «О правовом статусе трудящихся-мигрантов» (1977), а также в Европейской социальной хартии (пересмотренной в 1996 г.), закрепляющей право работников-мигрантов на помощь и защиту.

§ 3. Международные договоры СНГ о трудовой миграции

С распадом СССР и образованием новых независимых государств возникли проблемы миграционного характера, потребовавшие с начала существования СНГ выработки действенной государственной политики в миграционной сфере в каждой из стран-участниц и общей политики Содружества на основе согласования и учета интересов всех сторон.

Необходимость их взаимодействия нашла отражение в ст. 7 Соглашения о создании СНГ от 8 декабря 1991 г.: указанные вопросы отнесены к сфере совместной деятельности государств-участников. Особо следует отметить Соглашение о гарантиях прав граждан государств – участников СНГ в области пенсионного обеспечения от 13 марта 1992 г.¹³³, позволяющее гражданам реализовать свои права, приобретенные как во время существования СССР, так и в постсоветский период.

Свидетельством внимания в рамках СНГ к проблемам трудовой миграции можно рассматривать создание специальных органов, одним из которых явился Консультативный совет по труду, миграции и социальной защите населения государств – участников СНГ, образованный Соглашением от 13 ноября 1992 г.¹³⁴

В ст. 2 Соглашения в качестве целей образования Совета указано на гармонизацию законодательства государств – участников Содружества и урегулирование вопросов, связанных с трудовыми отношениями, миграцией, занятостью, социальной защитой населения и охраной труда. Таким образом, речь шла о реализации одной из основных целей создания Содружества − содействие гражданам государств – участников СНГ в свободном общении и передвижении по территории стран СНГ (ст. 2 Устава СНГ от 22 января 1993 г.).

В решении проблем межгосударственного регулирования миграционных процессов имело значение принятие Декларации глав государств – участников СНГ о международных обязательствах в области прав человека и основных свобод от 24 сентября 1993 г.¹³⁵

В Декларации подтверждено правопреемство относительно договоров и соглашений по правам человека, а также выполнения обязательств в области прав человека и основных свобод, вытекающих из международных договоров и соглашений, участником которых являлся СССР.

Подписание 24 сентября 1993 г. Договора «О создании Экономического союза»¹³⁶ предусмотрело свободное перемещение товаров, услуг, капиталов и рабочей силы на территории государств СНГ, с недопущением дискриминации граждан по национальному или любому иному признаку в вопросах занятости и предоставления социальных гарантий.

Развитие взаимодействия государств – членов СНГ было отражено в Соглашении от 15 апреля 1994 г. «О сотрудничестве в области трудовой миграции и социальной защиты трудящихся-мигрантов»¹³⁷.

Данное Соглашение, во многом заложившее правовые основы осуществления миграционной политики в государствах – членах СНГ, оказало затем влияние на ее формирование в рамках ЕврАзЭС и ЕАЭС. Поэтому принятие Соглашения от 15 апреля 1994 г. рассматривается в качестве первого этапа интеграции стран СНГ, предусмотревших, что существование Экономического союза предполагает свободное передвижение трудовых ресурсов по территории Содружества, для реализации чего был установлен безвизовый режим перемещения граждан стран СНГ в пределах территории Экономического союза¹³⁸.

В Хартии социальных прав и гарантий граждан независимых государств, принятой постановлением МПА СНГ от 29 октября 1994 г.¹³⁹, говорилось о признании независимых государств обязательными для себя конвенций МОТ, ратифицированных ранее Союзом ССР. Государства обязывались, в частности, соблюдать принцип свободы миграции трудящихся, разрабатывать международные документы, гарантирующие максимальное равноправие мигрантов в социально-трудовой области с гражданами принимающих государств (ст. 4).

9 декабря 1994 г. страны СНГ заключили ряд многосторонних соглашений по вопросам регулирования труда в рамках СНГ: Соглашение о сотрудничестве в области охраны труда¹⁴⁰, Соглашение о порядке расследования несчастных случаев на производстве, происшедших с работниками при нахождении их вне государства проживания¹⁴¹, Соглашение о гарантиях прав граждан в области выплаты социальных пособий, компенсационных выплат семьям с детьми и алиментов¹⁴², и др. Заключались и двусторонние соглашения по трудовой миграции¹⁴³.

Базовые принципы политики в области миграции были изложены в рекомендательном законодательном акте «Миграция трудовых ресурсов в странах СНГ», принятом постановлением МПА СНГ от 13 мая 1995 г.¹⁴⁴

Данный документ, рассматриваемый нами далее как Модельный закон СНГ о трудовой миграции (1995), содержит в ст. 9 «принцип равенства», согласно которому при заключении договоров (контрактов) о трудоустройстве трудящиеся-мигранты имеют равные социально-трудовые права с гражданами государства-трудоустройства.

Конвенция СНГ о правах и основных свободах человека от 26 мая 1995 г. декларировала право законно находящихся на территории стран СНГ мигрантов также и на социальное обеспечение, на свободное передвижение и свободу выбора места жительства¹⁴⁵.

Решением Межгосударственного совета Республики Беларусь, Республики Казахстан, Кыргызской Республики и Российской Федерации от 29 марта 1996 г. № 28 был принят Договор о правовом статусе граждан одного государства, постоянно проживающих на территории другого государства¹⁴⁶.

Статья 4 Договора, закрепляя равенство прав и свобод, а также обязанностей граждан одной стороны, постоянно проживающих на территории другой стороны, установила ряд изъятий из этого правила. В частности, это касается права: а) избирать и быть избранным на высшие государственные должности и в представительные органы государственной власти стороны проживания; б) занимать должности, назначение на которые в соответствии с законодательством стороны проживания связано с принадлежностью к ее гражданству.

В дальнейшем данный Договор послужил основой для заключения в середине 90-х гг. ХХ в. двусторонних договоров между государствами СНГ, предметом которых явился правовой статус граждан одного государства, постоянно проживающих на территории другого государства и осуществляющих трудовую деятельность.

Постановлением Межпарламентского комитета Республики Беларусь, Республики Казахстан, Кыргызской Республики и Российской Федерации от 7 июня 1997 г. № 3-10 было принято Положение о модельных законодательных и других актах Межпарламентского комитета Республики Беларусь, Республики Казахстан, Кыргызской Республики и Российской Федерации¹⁴⁷.

Положение определило статус, порядок подготовки, рассмотрения и реализации модельных законодательных и других актов, а также их соотношение с актами национальных законодательств. Модельный законодательный акт был определен как рекомендательный акт законодательного характера, содержащий нормативную ориентацию для национальных законодательств, принимаемый в целях их сближения и гармонизации.

Если в первые годы существования СНГ регулирование трудовой миграции было направлено в основном на формирование правовой базы защиты прав трудящихся-мигрантов, то в конце 90-х гг. ХХ в. − на борьбу с нелегальной трудовой миграцией.

Вопросам ее предотвращения посвящено заключенное 6 марта 1998 г. Соглашение о сотрудничестве государств – участников СНГ в борьбе с незаконной миграцией¹⁴⁸, содержавшее перечень мер противодействия данному явлению. В частности, были определены основные направления правового и организационного взаимодействия сторон (миграционный учет и контроль, выработка механизма по депортации незаконных мигрантов, обмен информацией и др.). 25 января 2000 г. было принято Положение об общей базе данных о незаконных мигрантах и лицах, въезд которым в государства – участники СНГ закрыт в соответствии с их действующим законодательством, и порядке обмена информацией о незаконной миграции¹⁴⁹.

Инструментом регулирования миграционных процессов является сотрудничество государств – участников СНГ в предупреждении незаконной миграции, о чем свидетельствует Концепция сотрудничества государств – участников СНГ в противодействии незаконной миграции, принятая Решением Совета глав государств СНГ от 16 сентября 2004 г.¹⁵⁰

В данном документе нашли свое отражение основные принципы и направления сотрудничества государственных органов в поддержании экономической стабильности, обеспечении общественного порядка и безопасности государств, общества и личности от угроз незаконной миграции. В целях унификации применения положений Концепции в ней предложено использовать специальный терминологический аппарат относительно таких дефиниций, как «миграция населения»; «незаконная миграция»; «мигрант»; «незаконный мигрант»; «иностранный гражданин»; «лицо без гражданства».

Совершенствование процесса регламентации трудовой миграции привело в 2005 г. к появлению в Соглашении от 15 апреля 1994 г. новой статьи − ст. 3.1, указавшей на возможность установления особого порядка осуществления трудовой деятельности в отношении трудящихся из приграничных стран на основе двусторонних и многосторонних соглашений¹⁵¹.

Тем самым данный документ способствовал более полному использованию трудовых ресурсов в приграничных районах государств – участников СНГ, повышению уровня занятости населения и регулированию миграции рабочей силы¹⁵².

В последующем страны СНГ заключили ряд новых соглашений, в том числе и двусторонних, по вопросам трудовой миграции¹⁵³, а также о сотрудничестве в борьбе с незаконной миграцией¹⁵⁴, соглашения между соответствующими органами в целях развития эффективных форм их взаимодействия и расширения профессиональных связей¹⁵⁵.

В целях придания трудовой миграции устойчивого и понятного характера, отвечающего интересам социально-экономического развития государств – участников СНГ, Решением Совета глав государств СНГ «О предложениях по согласованной миграционной политике государств – участников Содружества Независимых Государств» от 5 октября 2007 г. была принята Декларация о согласованной миграционной политике государств – участников СНГ¹⁵⁶.

Основная цель Декларации – создание единого миграционного пространства со свободным передвижением граждан и функционированием общего рынка труда.

Развитие международного сотрудничества в миграционной сфере, противодействие нелегальной миграции и связанным с ней негативным проявлениям, включая торговлю людьми, тесно соприкасаются с задачей более эффективного совместного регулирования миграционных процессов. Именно таким образом сформулированы задачи в области миграции в Концепции дальнейшего развития СНГ от 5 октября 2007 г.¹⁵⁷, а позднее – и в Стратегии экономического развития СНГ на период до 2020 года от 14 ноября 2008 г.¹⁵⁸

Постановление МПА СНГ от 31 октября 2007 г. № 29-5 «О правовом обеспечении согласованной миграционной политики государств – участников СНГ»¹⁵⁹ содержало Рекомендации о законодательном обеспечении регулирования миграционных процессов в государствах – участниках СНГ; Рекомендательный глоссарий терминов и понятий в сфере регулирования миграционных процессов в государствах – участниках СНГ.

14 ноября 2008 г. на заседании Совета глав правительств СНГ была подписана Конвенция о правовом статусе трудящихся-мигрантов и членов их семей государств – участников СНГ¹⁶⁰.

Конвенция дополнительно включила в перечень терминов, имеющих значение для ее целей, термины: сезонный трудящийся; охрана труда; цикл миграции; государство транзита. Закреплены были и такие принципы, как принцип недискриминации трудящихся-мигрантов и членов их семей; принцип равного обращения с трудящимися-мигрантами и членами их семей в том, что касается труда и занятости, социального и медицинского обеспечения, профсоюзных и культурных прав, права на получение образования.

В постановлении МПА СНГ от 3 декабря 2009 г. № 33-14 «О Рекомендациях по гармонизации национального законодательства государств – участников Содружества Независимых Государств в сфере борьбы с незаконной миграцией»¹⁶¹ в качестве одного из главных направлений деятельности в этой области названо совершенствование национальных миграционных законодательств с целью установления четких правовых запретов − как на незаконную миграцию, так и незаконное пребывание иностранцев в странах СНГ.

Определенный опыт, накопленный в СНГ в борьбе с незаконной миграцией, нашел отражение в Соглашении о сотрудничестве по противодействию нелегальной трудовой миграции из третьих государств, заключенном 19 ноября 2010 г.¹⁶² В документе предусмотрено осуществление взаимодействия по таким направлениям, как разработка и реализация согласованной политики по противодействию нелегальной трудовой миграции; осуществление согласованных мер в отношении нелегальных трудящихся-мигрантов, физических и юридических лиц, организующих и/или оказывающих содействие нелегальной трудовой миграции.

18 октября 2011 г. было заключено Соглашение о Единой системе учета граждан третьих государств и лиц без гражданства, въезжающих на территории государств – участников СНГ¹⁶³, и утверждены Технические требования к Единой системе учета граждан третьих государств и лиц без гражданства, въезжающих на территории государств – участников СНГ; Техническое задание на Единую систему учета граждан третьих государств и лиц без гражданства, въезжающих на территории государств – участников СНГ; Единый перечень учетных данных.

Соглашение отразило отличительную особенность современных миграционных процессов – их ярко выраженный транснациональный характер, когда перемещение даже одного лица очень часто затрагивает территориальное пространство нескольких государств.

На совместную деятельность в этом направлении стран – участниц СНГ с учетом интересов каждой из них ориентирует Концепция общего миграционного пространства государств – участников СНГ, принятая 17 мая 2012 г.¹⁶⁴

10 октября 2014 г. принята Программа сотрудничества государств – участников СНГ в противодействии незаконной миграции на 2015–2019 годы¹⁶⁵, предусматривающая направление основных усилий на формирование общего рынка труда, создание правовых, экономических и организационных условий для перехода к свободному перемещению рабочей силы, с обеспечением безопасности в регионе и защиты как национальных трудовых рынков, так и прав трудящихся-мигрантов.

О развитии интеграционных начал в формировании международного рынка труда может свидетельствовать Решение Совета глав государств СНГ от 16 октября 2015 г. «О правовом обеспечении миграционных процессов в Содружестве Независимых Государств»¹⁶⁶.

В документе сказано о создании в рамках СНГ международно-правовой базы, регламентирующей основные права и свободы мигрантов, обращено внимание на потребность в совершенствовании договорно-правовой базы СНГ и его государств-участников в указанной сфере в целях дальнейшей гармонизации и сближения законодательства. Предусмотрена подготовка пакета различных законопроектов, включающих проект Рекомендаций по развитию миграции, осуществляемой с целью обучения и стажировки граждан государств – участников СНГ; проект модельного закона «О миграции»; проект модельного закона «О миграции трудовых ресурсов» (новая редакция); проект модельного соглашения «Об организованном наборе граждан для осуществления временной трудовой деятельности на территории СНГ»; проект модельного соглашения «Об информационном взаимодействии в сфере миграции».

Некоторые из таких документов уже приняты. Например, постановлением МПА СНГ от 27 ноября 2015 г. № 43-5 принят модельный закон «О миграции трудовых ресурсов» (новая редакция)¹⁶⁷, состоящий из 13 глав и 69 статей.

Трудовая миграция определена в ст. 2 закона как «передвижение физических лиц из государства, гражданами которого они являются и в котором постоянно проживают, в другое государство с целью осуществления на его территории трудовой деятельности по найму». Указан и широкий круг лиц, к которым этот закон не применяются.

Исходя из двух видов миграционных передвижений (внутренней и внешней миграции), закреплено право граждан на внешнюю трудовую миграцию с целью осуществления трудовой деятельности по найму в порядке, установленном законодательством государства, гражданами которого они являются, и международными соглашениями, участником которых является данное государство (ст. 11 и 12).

Положения этого документа, носящие рекомендательный характер, могут использоваться в качестве модели при разработке национальных нормативных правовых документов, регулирующих внутренние и трансграничные перемещения граждан.

Глава 2.
Законодательная основа осуществления трудовой миграции в ЕАЭС и государствах – членах ЕАЭС

§ 1. Законодательная основа трудовой миграции в ЕАЭС и государствах – членах ЕАЭС: общая характеристика

Вопросы миграционной политики занимают важное место в деятельности бывших союзных республик на постсоветском пространстве не только в рамках СНГ и Союзного государства Беларуси и России.

Так, в ст. 39 раздела 6 «Общий рынок труда и социальная политика» стороны Договора о создании ЕврАзЭС обязывались обеспечить свободное передвижение граждан государств – участников Договора с отменой любой дискриминации и созданием унифицированного правового режима в части трудоустройства, вознаграждения, других условий труда и занятости.

Постановлением Межпарламентского комитета Беларуси, Казахстана, Кыргызстана и Таджикистана от 4 апреля 1999 г. № 8-13 был принят модельный закон «О миграции»¹⁶⁸.

Глава 2 «Трудовая миграция» состояла из 4 статей, содержащих, как правило, отсылки к заключаемым международным договорам, что, конечно, явно недостаточно для эффективного регулирования трудовой миграции. Предусматривалось определение порядка ее осуществления правительством государства по разрешению и под контролем уполномоченного органа и его служб на местах, если иное не было предусмотрено законодательством государства и международными договорами, ограничивалась возможность использования иностранной рабочей силы.

В Соглашении о правовом обеспечении формирования Таможенного союза и Единого экономического пространства, заключенном 26 октября 1999 г.¹⁶⁹, особо указывалось на необходимость гармонизации законодательства сторон, синхронизации сроков выполнения внутригосударственных процедур при вступлении в силу международных договоров, организации обмена правовой информацией и т.д. (ст. 1). Это касалось и такой сферы, как «законодательство о рынке товаров, услуг, капитала и рабочей силы» (ст. 5).

Подписание 10 октября 2000 г. Договора об учреждении ЕврАзЭС имело своей целью решение в дальнейшем одного из основных вопросов в сфере интеграции − относительно перемещения рабочей силы. Осуществление интеграции предусмотрено было и по таким направлениям, как формирование международно-правовых основ рынка труда, сближение, гармонизация и унификация национальных законодательств в социально-гуманитарной сфере.

В этой связи следует назвать постановление МПА ЕврАзЭС от 2 ноября 2002 г. № 3-17 «О типовом проекте “О внутренней миграции”»¹⁷⁰, направленное на определение правовых, организационных основ внутренних миграционных процессов в странах – членах ЕврАзЭС.

В постановлении Бюро МПА ЕврАзЭС от 14 ноября 2003 г. № 5 «О законодательном регулировании миграционной политики государств – членов ЕврАзЭС»¹⁷¹ было принято решение о разработке проекта Соглашения о временной трудовой деятельности граждан государств – членов ЕврАзЭС на территории государств Сообщества и высказаны конкретные предложения.

Принцип согласованной миграционной политики был предусмотрен в Соглашении о формировании Единого экономического пространства, заключенном 19 сентября 2003 г. между Россией, Украиной, Беларусью и Казахстаном¹⁷², а позднее – и в Декларации о евразийской экономической интеграции, принятой 18 ноября 2011 г.¹⁷³ этими же государствами, за исключением Украины. В Декларации предполагалось обеспечение взаимодействия по 11 основным направлениям, в том числе в обеспечении свободы движения товаров, услуг, капитала и трудовых ресурсов на основе интеграции в вопросах миграционной политики.

Рекомендации Бюро МПА ЕврАзЭС по гармонизации законодательства государств – членов ЕврАзЭС в области предотвращения незаконной миграции от 15 ноября 2006 г.¹⁷⁴ указали на необходимость разработки принципов регулирования трудовой миграции и повышение трудовой мобильности населения государств-членов, обеспечение свободного перемещения граждан на основе простых и понятных всем мер контроля за миграцией населения.

В качестве цели Концепции согласованной социальной политики государств – членов ЕврАзЭС, утвержденной Решением Межгоссовета ЕврАзЭС от 18 апреля 2007 г. № 335¹⁷⁵, было названо создание единого социального пространства, включающего в себя свободное передвижение граждан и функционирование общего рынка труда.

Разработка правовой базы по формированию в ЕЭП согласованной миграционной политики привела к принятию различных соглашений − как двусторонних, так и многосторонних, по вопросам, облегчающим процесс интеграции в сфере миграции (об упрощенном порядке приобретения гражданства, о безвизовых поездках и т.д.)¹⁷⁶.

В условиях тенденции расширения трудовой миграции постановлением МПА ЕврАзЭС от 13 мая 2009 г. № 10-13 были одобрены Рекомендации по гармонизации трудового законодательства государств – членов ЕврАзЭС (на основе сравнительно-правового анализа национальных законодательств)¹⁷⁷.

Типовой проект законодательного акта «О трудовой миграции в государствах – членах ЕврАзЭС», принятый постановлением МПА ЕврАзЭС от 13 мая 2009 г. № 10-10¹⁷⁸, имел своей целью формировать не только законодательные условия для унификации и гармонизации законодательств в области трудовой миграции. Законопроект был направлен и на обеспечение равных гарантий трудовых мигрантов в социально-трудовой сфере, включая гарантии в области занятости, условий охраны и оплаты труда, социального обеспечения и социального страхования.

О необходимости взаимодействия и согласованной политики cторон, в том числе и в отношении физических и юридических лиц, организующих и/или оказывающих содействие нелегальной трудовой миграции, говорилось в Соглашении о сотрудничестве по противодействию нелегальной трудовой миграции из третьих государств, заключенном 9 ноября 2010 г. между правительствами России, Беларуси и Казахстана¹⁷⁹.

С 1 января 2012 г. до 1 января 2015 г. действовало Соглашение о правовом статусе трудящихся-мигрантов и членов их семей, заключенное 19 ноября 2010 г. между правительствами России, Беларуси и Казахстана¹⁸⁰.

В документе указывалось, что работодатели осуществляют деятельность по привлечению трудящихся-мигрантов в государстве трудоустройства без учета ограничений по защите национального рынка труда, а трудящимся-мигрантам не требуется разрешение на осуществление трудовой деятельности на территориях государств-участников и т.д.

Типовой проект законодательного акта «О социальной защите трудящихся-мигрантов и членов их семей в государствах – членах ЕврАзЭС», принятый постановлением МПА ЕврАзЭС от 16 мая 2012 г. № 14-12¹⁸¹, создал модельную основу для осуществления единой политики в рамках ЕврАзЭС в области социальной защиты трудящихся-мигрантов и членов их семей.

Постановлением МПА ЕврАзЭС от 11 апреля 2013 г. № 15-11 были одобрены Рекомендации по гармонизации национального законодательства в ЕврАзЭС по регулированию пересечения физическими лицами государственных границ государств – членов ЕврАзЭС¹⁸².

Документ был направлен на создание общего миграционного пространства в рамках ЕврАзЭС с возможной отменой пограничного контроля на внутренних границах Союза и единой системой учета физических лиц, пересекающих внешние границы Союза.

Подписание 29 мая 2014 г. Договора о ЕАЭС как о международной организации региональной экономической интеграции служит правовой основой для формирования единого рынка на базе 4 «свобод». Имеется в виду свободное перемещение товаров, услуг, капитала и рабочей силы, требующее проведения скоординированной, согласованной или единой миграционной политики на территории государств-членов, позволяющей беспрепятственно осуществлять трудовую деятельность в любом государстве ЕАЭС. (См. подробнее § 1 гл. 2 разд. 1 данной книги.)

Вопросы передвижения трудовых ресурсов на территориях государств-членов урегулированы нормами Договора о ЕАЭС, обеспечивающими свободу осуществления трудовой деятельности гражданами государств-членов в любой стране Союза. Поэтому законодательную основу правового регулирования трудовой миграции в ЕАЭС составляет, прежде всего, Договор о ЕАЭС, в котором содержится раздел XXVI «Трудовая миграция».

Данный раздел состоит из трех статей: ст. 96 «Сотрудничество государств-членов в сфере трудовой миграции»; ст. 97 «Трудовая деятельность трудящихся государств-членов»; ст. 98 «Права и обязанности трудящегося государства-члена». Весьма важны и приложения к Договору о ЕАЭС, в частности Приложение № 30 «Протокол об оказании медицинской помощи трудящимся государств-членов и членам семей».

Договор о ЕАЭС, являясь правовой основой наднационального регулирования в рамках Союза вопросов трудовой миграции, базируется во многом на нормативных правовых актах, созданных в рамках СНГ и ЕврАзЭС, различных договорах и соглашениях.

Можно выделить два основных уровня законодательства ЕАЭС о трудовой миграции.

Первый уровень законодательства ЕАЭС о трудовой миграции (наднациональный) включает в себя: а) нормы Договора о ЕАЭС; б) международные договоры и соглашения государств – членов ЕАЭС; в) нормативные правовые акты, принимаемые наднациональными регуляторами, т.е. органами ЕАЭС.

В качестве примера других актов, составляющих право Союза (ст. 6 Договора о ЕАЭС), можно привести Решение Высшего Евразийского экономического совета от 23 декабря 2014 г. № 112 «Об утверждении индивидуальных национальных перечней ограничений, изъятий, дополнительных требований и условий в рамках Евразийского экономического союза для Республики Армения, Республики Беларусь, Республики Казахстан, Кыргызской Республики и Российской Федерации», действующее в редакции от 16 октября 2015 г.¹⁸³

Национальные перечни ограничений, изъятий, дополнительных требований и условий в странах ЕАЭС во многом совпадают, хотя есть и различия. Но во всех государствах – членах ЕАЭС действует правило, согласно которому деятельность, на осуществление которой требуется лицензия, может осуществляться только юридическими лицами соответствующего государства или индивидуальными предпринимателями, зарегистрированными в этом государстве в установленном порядке.

Наднациональное законодательство ЕАЭС о трудовой миграции действует на всем пространстве единой территории Союза и обладает по отношению к национальному законодательству государств-членов о трудовой миграции приоритетной юридической силой.

Второй уровень законодательства ЕАЭС о трудовой миграции − национальные нормативные правовые акты, включающие в себя национальное законодательство о трудовой миграции государств – членов ЕАЭС.

Вопросы регулирования трудовой миграции, которые являются предметом национального закона, делегированы законодательным органам государств-членов непосредственно Договором о ЕАЭС в разделе XXVI «Трудовая миграция».

Национальное законодательство государств – членов ЕАЭС о трудовой миграции должно соответствовать законодательству ЕАЭС и не может ему противоречить, а также самостоятельно осуществлять правовое регулирование по вопросам, определенным в Договоре о ЕАЭС как компетенции органов ЕАЭС. Действие национального миграционного законодательства распространяется только на территорию данного государства.

В государствах – членах ЕАЭС основу правового регулирования трудовой миграции составляют различные правовые источники: конституции, акты международного права, многочисленные акты национального законодательства, в том числе законы о гражданстве, о въезде в государства и выезде из них и т.д., акты подзаконного характера, коллективные договоры и соглашения, локальные нормативные акты. При этом, хотя базовые механизмы регулирования трудовой миграции в значительной мере схожи, имея много пересечений, зачастую они не всегда содержат четкие, единообразно применяемые определения, например относительно миграции, в том числе и трудовой¹⁸⁴.

В отношении иностранцев законодательно закрепляется равенство с гражданами принимающего государства, исходя из общепризнанных принципов и норм международного права (независимо от пола, расы, языка, национальности, вероисповедания, политических или иных убеждений, происхождения, имущественного или иного положения, а также других обстоятельств). В то же время государства – члены ЕАЭС устанавливают на своей территории национальный режим осуществления иностранцами своих прав, соблюдая обычно условие, что иные правила не установлены международными договорами.

В государствах – членах ЕАЭС действуют различные международные соглашения (договоры) − как многосторонние, так и двусторонние, заключенные, как правило, в большинстве своем с Российской Федерацией. Государства, не имеющие двусторонних соглашений в области обмена рабочей силой, руководствуются многосторонними соглашениями в рамках СНГ. (См. также § 4 гл. 2 разд. 1 данной книги.)

Хотя основополагающие нормы о трудовой миграции и находят закрепление в ТК государств – членов ЕАЭС, в кодексах содержится лишь небольшое количество статей, посвященных трудовой миграции, носящих, как правило, отсылочный характер. Реализация таких норм происходит в специальных законах, с последующим развитием в иных актах.

В каждом из государств – членов ЕАС есть свои особенности в нормативно-правовой базе по вопросам трудовой миграции. Поэтому остановимся подробнее на законодательной основе осуществления трудовой миграции применительно к каждой из стран в составе ЕАЭС.

§ 2. Законодательная основа осуществления трудовой миграции в Российской Федерации

Конституция Российской Федерации в ст. 62 (п. 3) указывает на то, что лица, не являющиеся гражданами Российской Федерации и законно находящиеся на ее территории, пользуются правами граждан Российской Федерации, кроме случаев, установленных федеральными законами и международными договорами Российской Федерации.

Исходя из конституционных положений, в России законодательно закрепляется правовой статус иностранных граждан или лиц без гражданства в сфере труда и занятости.

Так, в ст. 11 ТК РФ предусмотрено, что на территории страны правила, установленные трудовым законодательством и иными актами, содержащими нормы трудового права, распространяются на трудовые отношения с участием иностранцев, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими федеральными законами или международным договором Российской Федерации. Глава 50.1 «Особенности регулирования труда работников, являющихся иностранными гражданами или лицами без гражданства» того же Кодекса посвящена некоторым вопросам заключения, изменения и прекращения трудовых договоров с иностранными работниками.

Закон Российской Федерации «О занятости населения в Российской Федерации» от 19 апреля 1991 г. № 1032-1, в редакции от 20 апреля 1996 г.¹⁸⁵, указывает в ст. 6, что законодательство Российской Федерации о занятости населения распространяется на иностранных граждан и лиц без гражданства, если иное не предусмотрено федеральными законами или международными договорами Российской Федерации.

В Российской Федерации нет специального закона о миграции, в том числе и трудовой, но действует базовый закон, который содержит комплексное правовое регулирование вопросов, связанных с пребыванием и работой иностранных граждан и лиц без гражданства на территории России. Это Федеральный закон от 25 июля 2002 г. № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации»¹⁸⁶.

Согласно ст. 2 данного Закона физическое лицо, не являющееся гражданином Российской Федерации и имеющее доказательства наличия гражданства (подданства) иностранного государства, является иностранным гражданином. Физическое лицо, не являющееся гражданином Российской Федерации и не имеющее доказательств наличия гражданства (подданства) иностранного государства, является лицом без гражданства.

В целях настоящего Закона понятие «иностранный гражданин» включает в себя понятие «лицо без гражданства», за исключением случаев, когда для лиц без гражданства федеральным законом устанавливаются специальные правила, отличающиеся от правил, установленных для иностранных граждан. Поэтому термины «иностранный гражданин», «иностранец» далее будут использоваться и нами применительно также к лицу без гражданства.

Осуществляя в установленном порядке трудовую деятельность в России, иностранец приобретает статус иностранного работника: согласно ст. 2 Федерального закона о правовом положении иностранных граждан, «иностранный работник − иностранный гражданин, временно пребывающий в Российской Федерации и осуществляющий в установленном порядке трудовую деятельность».

Трудовая деятельность иностранных граждан в России осуществляется в порядке, установленном ст. 13 данного Закона (с учетом некоторых особенностей в соответствии со ст. 13.2–13.6 и 18.1), с перечислением в ст. 13 (п. 4) категорий иностранных граждан (их более 15), относительно которых действие указанного порядка не распространяется. Статья 13.3 Закона устанавливает особенности трудовой деятельности иностранных граждан, прибывших в Россию в порядке, не требующем получения визы, на основании патента, выданного в соответствии с настоящим Законом.

Применяемое в законодательстве Российской Федерации понятие «иностранный работник» можно рассматривать как синоним понятия «трудящийся-мигрант», используемого в конвенциях и рекомендациях МОТ, а также в других международных документах, в которых дается несколько определений трудящегося-мигранта, поскольку до настоящего времени не существует юридически точного определения этого понятия¹⁸⁷.

Наряду с указанным выше Законом необходимо назвать еще закон, определяющий особенности миграционного учета иностранных граждан при их нахождении в России. Это Федеральный закон от 18 июля 2006 г. № 109-ФЗ «О миграционном учете иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации»¹⁸⁸.

В Концепции государственной миграционной политики Российской Федерации на период до 2025 г., утвержденной 13 июня 2012 г. Президентом РФ¹⁸⁹, не дается определение понятию «миграция». Вместе с тем при отсутствии базового понятия определяется понятие «трудовая миграция», которая рассматривается в п. 5 как «временная миграция с целью трудоустройства и выполнения работ (оказания услуг)».

В Концепции в качестве одной из ее задач названа разработка дифференцированных механизмов привлечения, отбора и использования иностранной рабочей силы (подп. «б» п. 23).

Подтверждением этому может служить принятие в последние годы специальных законов относительно организации и проведения ряда мероприятий¹⁹⁰, в том числе и спортивного характера¹⁹¹, содержащих нормы об особенностях привлечения к трудовой деятельности иностранных граждан, участвующих в таких мероприятиях.

Свидетельством использования дифференцированного подхода к определению правового статуса трудовых мигрантов может служить установление некоторых ограничительных мер, которые в основном касаются возможности иностранцев заниматься в России определенной деятельностью или занимать определенные должности.

Законодательство Российской Федерации может предусматривать некоторые ограничения в статусе иностранцев при осуществлении ими трудовой деятельности в России. Такого рода правила изложены в Индивидуальном национальном перечне ограничений, изъятий, дополнительных требований и условий в рамках ЕАЭС для Российской Федерации, утвержденном Решением Высшего Евразийского экономического совета от 23 декабря 2014 г., действующем в редакции от 16 октября 2015 г.

Так, одной из особенностей Федерального закона о правовом положении иностранных граждан является установление им в ст. 14 и 15 ограничений права на выбор трудовой деятельности. Причем сам закон, называя для иностранцев те или иные ограничения по видам труда, содержит в основном нормы отсылочного характера, которые могут содержаться не только в данном законе, но и в других федеральных законах.

В частности, иностранцы не могут находиться на государственной гражданской и муниципальной службе, не могут быть призваны на военную службу или проходить заменяющую ее альтернативную гражданскую службу, не могут быть приняты на службу в органы внутренних дел Российской Федерации. Указанные лица не могут быть приняты на работу на объекты и в организации, деятельность которых связана с обеспечением безопасности страны, а также на работу по трудовому договору в качестве лиц гражданского персонала на любые объекты и в любые организации Вооруженных Сил РФ, других войск и воинских формирований.

Имеются и другие ограничения для иностранных граждан, связанные с видами трудовой деятельности, содержанием трудовой функции и т.д. Требования к наличию российского гражданства законодательно установлены, например, для нотариуса, частных детективов и частных охранников, патентного поверенного, а также в ряде иных случаев¹⁹².

Ряд ограничений для иностранных граждан содержит и Конституция РФ: иностранные граждане не могут быть избраны Президентом РФ (ст. 81), депутатом Государственной Думы Федерального Собрания РФ (ст. 97), быть судьями (ст. 119).

Правовое положение иностранцев в России определяется также и международными договорами Российской Федерации (ст. 3 Федерального закона о правовом положении иностранных граждан).

§ 3. Законодательная основа осуществления трудовой миграции в Республике Беларусь

Согласно ст. 11 Конституции Республики Беларусь «иностранные граждане и лица без гражданства на территории Беларуси пользуются правами и свободами и исполняют обязанности наравне с гражданами Республики Беларусь, если иное не определено Конституцией, законами и международными договорами».

В соответствии со ст. 5 Закона Республики Беларусь от 15 июня 2006 г. № 125-З «О занятости населения Республики Беларусь»¹⁹³ законодательство о занятости населения распространяется в части трудоустройства на указанные в данной статье категории иностранцев, если иное не предусмотрено Конституцией Республики Беларусь, законодательными актами или международными договорами Республики Беларусь.

Таким образом, для иностранцев, находящихся на территории Беларуси, закреплен правовой статус, равный со статусом граждан Беларуси, с распространением на иностранцев национального режима при допущении изъятий из него только посредством самой Конституции Республики Беларусь, законов или международных договоров.

Хотя в ТК Республики Беларусь есть ст. 323 «Особенности регулирования труда трудящихся-эмигрантов и трудящихся-иммигрантов», она не содержит конкретных норм, отсылая установление таких особенностей к законодательству и международным договорам.

В этой связи следует назвать прежде всего Закон Республики Беларусь от 4 января 2010 г. № 105-З «О правовом положении иностранных граждан Республики Беларусь»¹⁹⁴, которым решен ряд вопросов в сфере миграционных отношений.

Для определения объема прав и порядка их реализации имеет значение правовой статус иностранца, т.е. отнесение иностранца к лицам, получившим право на постоянное проживание, временное проживание, или вхождение его в категорию лиц, временно пребывающих в Беларуси. Иностранные граждане, получившие в установленном порядке разрешение на постоянное проживание в Беларуси, в соответствии с ч. 1 ст. 10 указанного Закона имеют право заниматься трудовой и предпринимательской деятельностью наравне с гражданами Беларуси в порядке, установленном законодательными актами Республики Беларусь, с учетом некоторых ограничений, определенных данным Законом.

Относительно других категорий иностранцев их право заниматься трудовой и предпринимательской деятельностью наравне с гражданами Республики Беларусь закреплено в ст. 11 этого Закона с некоторой оговоркой, согласно которой «порядок реализации этого права определяется специальными законодательными актами Республики Беларусь».

Таким законодательным актом является Закон Республики Беларусь от 30 декабря 2010 г. № 225-З «О внешней трудовой миграции»¹⁹⁵.

В законодательстве Республики Беларусь, как и в российском законодательстве, не дается определение термину «миграция». В Законе Республики Беларусь «О внешней трудовой миграции» раскрывается только понятие «внешняя трудовая миграция», а также определяются понятия «трудящийся-эмигрант», «трудящийся-иммигрант».

Согласно ст. 1 данного Закона, «внешняя трудовая миграция − выезд из Республики Беларусь для трудоустройства и осуществления трудовой деятельности по трудовому договору в государстве трудоустройства, а также въезд в Республику Беларусь для трудоустройства и осуществления трудовой деятельности по трудовому договору и осуществление такой деятельности в Республике Беларусь».

«Трудящийся-иммигрант − иностранец, не имеющий разрешения на постоянное проживание в Республике Беларусь, въехавший в Республику Беларусь для трудоустройства и осуществления трудовой деятельности по трудовому договору у нанимателя Республики Беларусь либо осуществляющий такую деятельность в Республике Беларусь».

Таким образом, для трудящегося-мигранта является определяющим наличие таких обстоятельств, как: а) временный характер его пребывания в Беларуси с целью осуществления трудовой деятельности либо б) осуществление трудовой деятельности в период временного его пребывания (проживания) в Беларуси.

Законодатель, определяя сферу действия Закона Республики Беларусь «О внешней трудовой миграции», исключил из нее в ст. 2 отношения, связанные с трудоустройством и осуществлением трудовой деятельности в Беларуси некоторых категорий иностранцев (всего их названо 10), не имеющих разрешения на постоянное проживание в Беларуси. В их числе указаны и лица, трудоустраивающимися в ином порядке, определенном международными договорами Республики Беларусь.

Согласно ст. 22 Закона Республики Беларусь «О внешней трудовой миграции», трудовая деятельность в Беларуси осуществляется трудящимися-иммигрантами в соответствии с трудовым законодательством Республики Беларусь с учетом особенностей, установленных настоящим Законом и другими актами законодательства Республики Беларусь, в том числе международными договорами Республики Беларусь.

При осуществлении трудовой деятельности в Республике Беларусь трудящимся-иммигрантам гарантируются права в сфере труда: равное с гражданами и иностранцами, постоянно проживающими в Республике Беларусь, вознаграждение за труд равной ценности; выплаты, предусмотренные законодательными актами Республики Беларусь для граждан и иностранцев, постоянно проживающих в Республике Беларусь, в связи с утратой ими здоровья, профессиональной трудоспособности или их смертью вследствие несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний.

Ряд норм Закона Республики Беларусь «О внешней трудовой миграции» посвящено определению основных прав и обязанностей нанимателя Республики Беларусь, что должно позволить создать условия для занятия трудящимися-иммигрантами трудовой деятельностью в Республике Беларусь.

Законодательство Республики Беларусь, как и законодательство Российской Федерации, предусматривает некоторые ограничения в статусе трудовых мигрантов при осуществлении ими трудовой деятельности.

Ограничения, касающиеся иностранцев всех категорий, связаны с запретом трудовым мигрантам занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью. Например, в соответствии со ст. 19 Закона Республики Беларусь «О правовом положении иностранных граждан Республики Беларусь» иностранцы не могут избирать и быть избранными в выборные государственные органы Беларуси, не могут занимать должности, назначение на которые в соответствии с законодательством Республики Беларусь связано с принадлежностью к белорусскому гражданству (ст. 20).

В частности, иностранцам запрещено быть государственными служащими, прокурорскими работниками, судьями, государственными и частными нотариусами, работниками Комитета государственного контроля Республики Беларусь и его территориальных органов, сотрудниками органов внутренних дел, работниками органов финансовых расследований, адвокатами, поступать на службу в таможенные органы Республики Беларусь, быть принятыми на дипломатическую службу.

Имеются и другие ограничения для иностранных граждан, связанные с видами трудовой деятельности, содержанием трудовой функции и т.д. Такого рода правила изложены в Индивидуальном национальном перечне ограничений, изъятий, дополнительных требований и условий в рамках ЕАЭС для Республики Беларусь, утвержденном Решением Высшего Евразийского экономического совета от 23 декабря 2014 г., действующем в редакции от 16 октября 2015 г.

Тем самым обеспечивается реализация одного из принципов осуществления внешней трудовой миграции − защита рынка труда Беларуси, закрепленного в ст. 3 Закона Республики «О правовом положении иностранных граждан Республики Беларусь».

Свидетельством этому может служить и положение ст. 23 Закона Республики Беларусь «О внешней трудовой миграции», допускающей осуществление трудящимися-иммигрантами трудовой деятельности в Беларуси, если занятие свободных рабочих мест (вакансий) не может быть обеспечено гражданами и иностранцами, постоянно проживающими в Беларуси.

Характеризуя трудовые права граждан Республики Беларусь в сфере труда, нельзя не отметить действие соответствующих соглашений (надгосударственных актов) с Российской Федерацией. Имеются в виду:

• Соглашение между Правительством Республики Беларусь и Правительством Российской Федерации о трудовой деятельности и социальной защите граждан Республики Беларусь, работающих на территории Российской Федерации, и граждан Российской Федерации, работающих на территории Республики Беларусь, от 24 сентября 1993 г.;

• Решение Высшего Совета Сообщества Беларуси и России от 22 июня 1996 г. № 4 «О равных правах граждан на трудоустройство, оплату труда и предоставление других социально-трудовых гарантий».

Вышеуказанные соглашение и решение предоставляют гражданам Союзного государства несколько больший объем прав в сфере труда по сравнению с гражданами остальных государств – членов ЕАЭС даже после вступления Договора о ЕАЭС в юридическую силу¹⁹⁶.

§ 4. Законодательная основа осуществления трудовой миграции в Республике Казахстан

В законодательстве Республики Казахстан с 2007 г. не употребляется термин «иностранный гражданин», замененный на термин «иностранец»¹⁹⁷, поэтому при характеристике правового статуса указанных лиц используется словосочетание «иностранцы и лица без гражданства».

В ст. 12 Конституции Республики Казахстан предусмотрено, что «иностранцы и лица без гражданства пользуются в Республике правами и свободами, а также несут обязанности, установленные для граждан, если иное не предусмотрено Конституцией, законами и международными договорами».

Таким образом, для иностранцев и лиц без гражданства, законно находящихся на территории Казахстана, конституционно закреплен правовой статус в сфере труда, равный со статусом его граждан, с распространением на иностранцев и лиц без гражданства национального режима при допущении изъятий из него только посредством законов Республики Казахстан и международными договорами.

Особенности правового статуса иностранцев в сфере труда нашли свое отражение в ряде законов Республики Казахстан.

Закон Республики Казахстан от 6 апреля 2016 г. № 482-V «О занятости населения»¹⁹⁸, указывая в ст. 2, что законодательство Республики Казахстан о занятости населения распространяется на иностранцев и лиц без гражданства, проживающих в Республике Казахстан, не содержит для них каких-либо ограничений.

Основы правового статуса иностранцев и лиц без гражданства изложены в Законе Республики Казахстан от 19 июня 1995 г. № 2337 «О правовом положении иностранцев»¹⁹⁹, с использованием термина «иностранец» без выделения особенностей правового статуса лиц без гражданства. В целях настоящего Закона понятие «иностранец» включает в себя понятие «лицо без гражданства» (ст. 29), особых правил для которого не установлено.

Часть 1 ст. 3 данного Закона воспроизводит фактически конституционные положения, говоря о том, что «иностранцы в Республике Казахстан имеют все права и свободы, а также несут все обязанности, установленные Конституцией, законами и международными договорами Республики Казахстан, за исключением случаев, предусмотренных законами и международными договорами Республики Казахстан».

В Республике Казахстан иностранцы делятся на две группы: временно пребывающие и постоянно проживающие. В отношении иностранцев, постоянно проживающих в Республике Казахстан, установлено, что в трудовых отношениях они имеют те же права и несут те же обязанности, что и граждане Республики Казахстан.

В разделе II указанного выше Закона, посвященного основным правам, свободам и обязанностям иностранцев в Республике Казахстан, содержится ст. 6 «Трудовая деятельность и отдых».

В начале данной статьи сказано, что «иностранцы могут осуществлять трудовую деятельность в Республике Казахстан на основании и в порядке, установленными законодательством и международными договорами Республики Казахстан». Но затем указано, что в целях обеспечения реализации конституционного права граждан Республики Казахстан на свободу труда законодательными актами могут быть установлены ограничения по осуществлению трудовой деятельности иностранцев в Республике Казахстан. И такие ограничения приведены.

Так, иностранцы не могут назначаться на отдельные должности или заниматься определенным видом трудовой деятельности, если в соответствии с законодательством Республики Казахстан назначение на эти должности или занятие таким видом деятельности связаны с принадлежностью к гражданству Республики Казахстан, что определяется в специальных законах.

Например, это касается главного редактора средства массовой информации, адвоката и помощника адвоката, патентного поверенного, осуществления деятельности и операций в сфере ядерной энергетики и обращения с радиоактивными отходами и т.д. Такого рода правила изложены в Индивидуальном национальном перечне ограничений, изъятий, дополнительных требований и условий в рамках ЕАЭС для Республики Казахстан, утвержденном Решением Высшего Евразийского экономического совета от 23 декабря 2014 г., действующем в редакции от 16 октября 2015 г.

Нельзя не обратить внимание на происходящие в последние годы перемены в миграционной политике Казахстана, повлекшие законодательное их закрепление.

Так, в целях решения проблем трудовой миграции усиливается контроль за миграционными потоками из сопредельных государств, проводятся мероприятия по сокращению эмиграционного оттока с предоставлением местной квалифицированной рабочей силе приоритетного доступа на национальный рынок труда путем создания благоприятных условий для удержания отечественных квалифицированных кадров²⁰⁰.

Об этом, в частности, свидетельствуют и положения Закона Республики Казахстан от 22 июля 2011 г. № 477-10 ЗРК «О миграции населения»²⁰¹, ориентированного в большей мере на регламентацию внутренней трудовой миграции, а также переселения в страну этнических казахов, постоянно проживающих за рубежом. Относительно внешней трудовой миграции упор сделан на привлечение высококвалифицированной иностранной рабочей силы.

Данный Закон указывает в ст. 1, что «мигрант − лицо, въехавшее в Республику Казахстан и выехавшее из Республики Казахстан, а также переселяющееся внутри Республики Казахстан вне зависимости от причин и длительности». Трудовая миграция рассматривается как «временное перемещение физических лиц из других государств в Республику Казахстан и из Республики Казахстан, а также внутри государства для осуществления трудовой деятельности». В ст. 2 Закона установлен приоритет норм международного договора, ратифицированного Республикой Казахстан, перед правилами, предусмотренными в настоящем Законе.

В Законе о миграции населения регулированию внешней трудовой миграции посвящена гл. 6 «Иммиграция с целью осуществления трудовой деятельности», состоящая из 11 статей.

Иммигранты, прибывающие с целью осуществления трудовой деятельности, делятся в ст. 34 данного Закона на 4 категории: 1) иностранные работники − иммигранты, прибывшие или привлекаемые работодателями для осуществления трудовой деятельности на территории Республики Казахстан, в том числе в рамках внутрикорпоративного перевода (относительно них действуют особые правила, установленные в странах – членах Всемирной торговой организации); 2) бизнес-иммигранты − иммигранты, прибывшие с целью осуществления предпринимательской деятельности в соответствии с законодательством Республики Казахстан; 3) сезонные иностранные работники − иммигранты, привлекаемые на работу работодателями для выполнения сезонных работ, которые в силу климатических или иных природных условий выполняются в течение определенного периода (сезона), но не более одного года; 4) трудовые иммигранты − иммигранты, прибывшие в Республику Казахстан в качестве домашних работников с целью выполнения работ (оказания услуг) у работодателей – физических лиц в домашнем хозяйстве на основании разрешения трудовому иммигранту.

Таким образом, внутри одного вида иммиграции − с целью осуществления трудовой деятельности − выделены 4 категории лиц в зависимости от характера деятельности, определяющей различные правила с учетом специфики правового статуса представителей каждой из таких категорий. Тем самым Закон о миграции населения использует дифференцированный подход государства к регулированию различных видов иммиграции, провозглашенный в ст. 4 как один из основных принципов государственной политики Казахстана в этой области.

Порядок и условия трудоустройства в Республике Казахстан иностранных работников регулируется ТК Республики Казахстан с учетом особенностей, предусмотренных Правилами и условиями выдачи разрешений иностранному работнику на трудоустройство и работодателям на привлечение иностранной рабочей силы, утвержденными постановлением Правительства Республики Казахстан от 13 января 2012 г. № 45²⁰².

Согласно указанным Правилам, начиная с 1 января 2015 г. не требуется оформление разрешений для лиц, являющихся гражданами государств – членов ЕАЭС.

В ряде статей ТК Республики Казахстан содержатся некоторые ограничения трудовых прав иностранцев из стран ЕАЭС, новая редакция таких статей действует с 1 января 2017 г.

Назовем прежде всего положения ст. 26 «Запреты и ограничения на заключение трудового договора и трудоустройство», согласно которым не допускается заключение трудового договора, в частности, с иностранцами и лицами без гражданства, временно пребывающими на территории Республики Казахстан, в случае несоблюдения ограничений или изъятий, установленных законами Республики Казахстан.

С 1 января 2017 г. в подп. 1 п. 1 ст. 57 ТК Республики Казахстан предусмотрено прекращение трудового договора по обстоятельствам, не зависящим от воли сторон, «при отзыве местными исполнительными органами разрешений иностранному работнику на трудоустройство либо на привлечение иностранной рабочей силы либо истечении срока действия вида на жительство».

Указанные выше положения с указанием на разрешительные документы не применимы к трудовым мигрантам в государствах – членах ЕАЭС (п. 1 ст. 97 Договора о ЕАЭС).

Вместе с тем истечение срока действия вида на жительство может явиться основанием для прекращения трудового договора с такими иностранцами, поскольку наступление данного обстоятельства свидетельствует о прекращении действия законного основания для нахождения трудового мигранта на территории Республики Казахстан.

В ст. 60 ТК Республики Казахстан названы случаи прекращения трудового договора вследствие нарушения условий заключения трудового договора, если это нарушение исключает возможность продолжения трудовых отношений.

В числе таких случаев в предусматриваемой с 1 января 2017 г. редакции подп. 3 п. 1 данной статьи указывается «заключение трудового договора с иностранцами и лицами без гражданства без получения в установленном порядке разрешений иностранному работнику на трудоустройство либо на привлечение иностранной рабочей силы или без соблюдения ограничений или изъятий, установленных законами Республики Казахстан».

Таким образом, и здесь с учетом требований п. 1 ст. 97 Договора о ЕАЭС несоблюдение ограничений или изъятий, установленных законами Республики Казахстан, может явиться основанием для прекращения трудового договора с трудящимся государства – члена ЕАЭС по указанному выше основанию.

§ 5. Законодательная основа осуществления трудовой миграции в Республике Армения

В установленном Конституцией Республики Армения порядке иностранные граждане и лица без гражданства вправе иметь собственность на территории Республики Армении; работать; осуществлять предпринимательскую деятельность на территории Республики Армения и т.д. (ст. 32, 33.1).

В ч. 1 ст. 43 Конституции Республики Армения содержится положение о том, что основные права и свободы человека и гражданина, закрепленные в перечисляемых затем статьях, могут ограничиваться только законом. При этом, как сказано в ч. 2 данной статьи, «ограничения основных прав и свобод человека и гражданина не могут превышать пределы, установленные международными обязательствами Республики Армения».

Подобные нормы в определенной мере нашли свое отражение в ряде законов Республики Армения, среди которых следует назвать прежде всего Закон Республики Армения от 28 декабря 2013 г. № ЗР-152 «О занятости»²⁰³.

Так, в ст. 3 Закона Армении «О занятости» предусмотрено, что проживающие в Республике Армения иностранные граждане и лица без гражданства, как и граждане Республики Армения, имеют право на выбор между занятостью и незанятостью, за исключением случаев, установленных законами Республики Армения. Занятость указанных лиц регулируется настоящим Законом, другими законами Республики Армения и международными договорами Республики Армения. При этом государственное регулирование занятости проживающих в Республике Армения иностранных граждан и лиц без гражданства, как и граждан Республики Армения, осуществляется посредством социального обеспечения. В п. 5 ст. 11 данного Закона в качестве одной из целей государственной политики занятости населения названо «обеспечение свободной миграции (внутренней и внешней) рабочей силы», реализуемой и посредством ряда норм ТК Республики Армения.

Так, в ТК Армении в качестве цели трудового законодательства указано установление государственных гарантий трудовых прав и свобод физических лиц – граждан Республики Армения, иностранных граждан, лиц без гражданства (ст. 2). Иностранное право применяется к существующим в Республике Армения трудовым отношениям, если это предусмотрено международными договорами или законом Республики Армения (ст. 8). Если международным договором Республики Армения установлены иные нормы, чем предусмотренные настоящим Кодексом, применяются нормы договора (ст. 9). Иностранные граждане, лица без гражданства в Республике Армения имеют такую же правоспособность, какую имеют граждане Республики Армения, если законом не предусмотрено иное (ст. 15).

Более подробно подобные нормы нашли свое отражение в Законе Республики Армения от 16 января 2007 г. № ЗР-47 «Об иностранных лицах»²⁰⁴.

Закрепляя в ст. 5 принципы правового положения иностранцев в Республике Армения, этот Закон указывает, что данные лица имеют права, свободы и обязанности наравне с гражданами Республики Армения, если Конституцией Республики Армения, законами и международными договорами Республики Армения не предусмотрено иное (п. 1). Иностранцы несут ответственность наравне с гражданами Республики Армения, за исключением случаев, предусмотренных международными договорами Республики Армения (п. 3).

В Законе «Об иностранных лицах» содержится гл. 4 «Работа иностранных лиц в Республике Армения», состоящая из 8 статей (ст. 22–29).

В п. 1 ст. 22 говорится о праве таких лиц свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать профессию и род деятельности, заниматься экономической деятельностью, не запрещенной законодательством Республики Армения, с соблюдением ограничений, установленных законодательством Республики Армения. При этом гарантируется принцип равноправия сторон трудовых отношений, установленный ТК Республики Армения, независимо от их пола, расы, национальности, языка, гражданства и иных обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работника.

Затем в данной статье речь идет о разрешительном порядке вступления иностранных лиц в трудовые отношения, предусматривающем учет потребностей рынка труда в Республике Армения.

В последующих статьях данного Закона речь идет преимущественно о вопросах, связанных с получением иностранным лицом разрешения на работу, с исключениями из этого правила, изложенными в ст. 23, среди которых в п. «з» названы специалисты или другие лица, прибывающие на основе международных договоров Республики Армения. В числе таких лиц в рамках Договора о ЕАЭС могут быть и граждане государств – членов ЕАЭС.

В Законе «Об иностранных лицах» не содержится указания на конкретные ограничения в труде применительно к иностранным лицам, которые устанавливаются специальными законами Республики Армения. Например, это касается нотариуса и стажера нотариуса, адвоката, телохранителя и охранника и др. Иностранное лицо не может быть выбранным в государственные органы и органы местного самоуправления, работать на государственной службе и т.д.

Такого рода правила изложены в Индивидуальном национальном перечне ограничений, изъятий, дополнительных требований и условий в рамках ЕАЭС для Республики Армения, утвержденном Решением Высшего Евразийского экономического совета от 23 декабря 2014 г., действующем в редакции от 16 октября 2015 г.

Законодательство Республики Армения не содержит понятия миграции, в том числе и трудовой, хотя в Концепции государственного регулирования миграции Республики Армения, одобренной решением Правительства Республики Армения от 30 декабря 2010 г. № 51²⁰⁵, в качестве приоритетного направления рассматривается такая область миграции, как трудовая эмиграция. Соответственно, в законодательстве нет и понятия трудового мигранта: применительно к иностранному работнику используется термин «иностранное лицо».

Закон «Об иностранных лицах», указывая на борьбу с незаконной миграцией, имеет в виду иностранцев, прибывших в Республику Армения незаконным путем, о чем свидетельствует содержание п. 2 ст. 29 данного Закона.

В целях предоставления иностранным работникам четкой информации уполномоченный орган государственного управления Республики Армения в области труда и занятости иностранных лиц оказывает им бесплатную помощь и бесплатные услуги, проводит консультации по противодействию дезинформации. Указанный орган обязан предоставлять иностранному лицу до его въезда в Республику Армения бесплатную консультацию по положениям трудового договора, заключенного между ним и работодателем, а также проверять их фактическое соответствие после его въезда в Республику Армения.

Для правового положения иностранцев в сфере труда в Республике Армения является характерным обстоятельное изложение в Законе «Об иностранных лицах» вопросов, связанных с нарушением правил их пребывания в стране, что может повлечь за собой депортацию (ст. 30–36), задержание (ст. 37) или арест иностранных лиц (ст. 38) в случае нарушения настоящего Закона. Но есть и нормы по защите прав указанных лиц (ст. 39, 41).

§ 6. Законодательная основа осуществления трудовой миграции в Кыргызской Республике

Конституция Кыргызской Республики устанавливает в ст. 14, что «иностранцы и лица без гражданства пользуются в Кыргызской Республике правами и свободами граждан, а также несут обязанности на основании, условиях и в порядке, предусмотренных в законах, межгосударственных договорах и соглашениях».

Как предусмотрено затем в ст. 17 Основного закона страны, «ограничения в осуществлении прав и свобод допускаются Конституцией и законами Кыргызской Республики лишь в целях обеспечения прав и свобод других лиц, общественной безопасности, защиты конституционного строя. При этом существо конституционных прав и свобод не может быть затронуто».

Так, согласно п. 5 ст. 52 Конституции граждане Кыргызской Республики, имеющие иное гражданство, не вправе занимать политические, государственные должности и должности судей. Данное ограничение может быть установлено законом и для других государственных должностей.

Конституционные положения о правовом статусе иностранцев в сфере трудовых отношений реализуются в нескольких специальных законах.

Основополагающие нормы о труде иностранцев содержатся в Законе Кыргызской Республики от 14 декабря 1993 г. № 1296-XII «О правовом положении иностранных граждан в Кыргызской Республике»²⁰⁶.

Принципы правового положения иностранных граждан в Кыргызской Республике, закрепляемые в ст. 3 данного Закона, не только воспроизводят конституционные нормы о правовом статусе иностранцев.

В этой статье сказано также, что «иностранные граждане в Кыргызской Республике равны перед законом независимо от пола, расы, языка, инвалидности, этнической принадлежности, вероисповедания, возраста, политических или иных убеждений, образования, происхождения, имущественного или иного положения, а также других обстоятельств». При этом указано, что «использование иностранными гражданами в Кыргызской Республике своих прав и свобод не должно наносить ущерб правам и законным интересам граждан Кыргызской Республики и других лиц, интересам общества и государства».

В отношении граждан тех государств, в которых имеются специальные ограничения прав и свобод граждан Кыргызской Республики, ст. 3 предусматривает возможность установления законодательными актами республики ответных ограничений.

Особо следует остановиться на гл. II указанного выше Закона, закрепляющей основные права, свободы и обязанности иностранных граждан в Кыргызской Республике.

В ст. 7 «Трудовая деятельность» сказано, что иностранные граждане, постоянно проживающие в Кыргызской Республике, могут работать в качестве рабочих и служащих на предприятиях, в учреждениях и организациях или заниматься иной трудовой деятельностью на основаниях и в порядке, установленных для граждан Кыргызской Республики.

Временно пребывающие иностранные граждане могут заниматься трудовой деятельностью, если это совместимо с целями и сроками их пребывания в Кыргызской Республике или если на то получено соответствующее разрешение органов внутренних дел.

Иностранные граждане не могут назначаться на отдельные должности или заниматься определенной трудовой деятельностью, если в соответствии с законодательством назначение на эти должности или занятие такой деятельностью связаны с принадлежностью к гражданству Кыргызской Республики.

Иностранные граждане пользуются правами и несут обязанности в трудовых отношениях наравне с гражданами республики».

Закон Кыргызской Республики от 3 августа 2015 г. № 214 «О содействии занятости населения»²⁰⁷, определяя в ст. 1 состав национального законодательства о содействии занятости населения, не называет круг лиц, на которых распространяется его действие. В то же время одновременно указывается о действии иных нормативных правовых актов, принимаемых в соответствии с настоящим Законом, и вступивших в установленном законом порядке в силу международных договоров, участницей которых является Кыргызская Республика.

ТК Кыргызстана, предусматривая в ст. 3 верховенство действия международных договоров, называет условия для этого: «…если международными договорами, ратифицированными Кыргызской Республикой, установлены более благоприятные для работника правила, чем предусмотренные законами и иными нормативными правовыми актами Кыргызской Республики».

В ст. 7 ТК Кыргызстана «Применение законов и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, к иностранным гражданам и лицам без гражданства, а также к гражданам Кыргызской Республики, работающим в организациях, принадлежащих иностранным юридическим лицам» закреплены ограничения относительно труда иностранцев.

Так, данная статья предусматривает применение настоящего Кодекса и иных трудоправовых норм к иностранным гражданам и лицам без гражданства, если иное не установлено законом Кыргызской Республики или международным договором.

Например, это касается адвоката, частного нотариуса (если это применимо при условии членства страны в ВТО), патентного поверенного, судебного эксперта и др.

Такого рода правила изложены в Индивидуальном национальном перечне ограничений, изъятий, дополнительных требований и условий в рамках ЕАЭС для Кыргызской Республики, утвержденном Решением Высшего Евразийского экономического совета от 23 декабря 2014 г., действующем в редакции от 16 октября 2015 г.

В Кыргызстане миграционная сфера на уровне законодательства относительно труда иностранных граждан регулируется также еще и специальными законами: Законом Кыргызской Республики от 17 июля 2000 г. № 61 «О внешней миграции»²⁰⁸ и Законом Кыргызской Республики от 13 января 2006 г. № 4 «О внешней трудовой миграции»²⁰⁹.

«Трудящийся-мигрант», как сказано в ст. 1 Закона «О внешней трудовой миграции», − «лицо, имеющее урегулированный статус и занимающееся трудовой деятельностью в государстве, гражданином которого оно не является». В данной статье дано также определение некоторым категориям трудящихся-мигрантов (незаконный трудящийся-мигрант, приграничный трудящийся-мигрант).

Законы о миграции, наряду с рассмотренными нами ранее другими законами, содержат ряд норм, связанных с трудовой деятельностью граждан государств – членов ЕАЭС.

Например, ст. 20 Закона о внешней миграции предоставляет в ч. 1 иностранцам право свободно передвигаться по территории Кыргызской Республики, открытой для их посещения. Что же касается других территорий, то в ч. 2 данной статьи установлено, что «в местностях, закрытых для посещения иностранных граждан и лиц без гражданства, въезд и передвижение осуществляются только по разрешению уполномоченного государственного органа в сфере регистрации населения».

Исходя из приведенных положений, можно сделать вывод о том, что такие ограничения установлены применительно ко всем категориям иностранцев, в том числе и к прибывающим в Кыргызскую Республику из государств – членов ЕАЭС, отвечая тем самым требованиям п. 2 ст. 97 Договора о ЕАЭС.

Такому выводу не препятствует положение подп. 5 ч. 2 ст. 8 Закона Кыргызстана «О внешней миграции» с указанием в нем относительно случаев освобождения иностранцев от регистрации документов, удостоверяющих личность, тех граждан иностранных государств, в отношении которых действует безвизовый режим, если срок их пребывания в Кыргызской Республике не превышает 60 дней (для граждан Российской Федерации и Республики Казахстан − 90 дней).

Согласно ст. 29 Закона о внешней миграции, определяющей условия пребывания в Кыргызской Республике иностранных граждан и лиц без гражданства, прибывших в Кыргызскую Республику в порядке трудовой миграции, не связанной с переменой гражданства, они должны иметь постоянное место жительства за пределами Кыргызской Республики.

Анализируя законодательство Кыргызской Республики относительно трудовой миграции иностранцев, нельзя не заметить, что правовая регламентация ряда вопросов в этой области осуществляется с использованием норм сразу нескольких законов, нет четкости в разграничении предметов регулирования указанных законов, нормы которых не всегда согласованы между собой, дублируя зачастую друг друга.

Например, правовые основы трудовой деятельности иностранцев закреплены в ст. 7 Закона «О правовом положении иностранных граждан в Кыргызской Республике». А само понятие «трудовая деятельность» раскрывается в ст. 1 Закона о внешней трудовой миграции.

Особенно пересекаются положения двух законов о миграции.

Так, согласно ст. 1 Закона о внешней миграции, «трудовая миграция — добровольное перемещение на законном основании физических лиц, постоянно проживающих на территории Кыргызской Республики, за пределы Кыргызской Республики, а также иностранных граждан и лиц без гражданства, постоянно проживающих вне пределов Кыргызской Республики и прибывающих на территорию Кыргызской Республики с целью осуществления ими оплачиваемой временной или постоянной трудовой деятельности».

В то же время, согласно ст. 1 Закона о внешней трудовой миграции, «внешняя трудовая миграция – добровольный выезд на законном основании граждан Кыргызской Республики за ее пределы, а также въезд иностранных граждан и лиц без гражданства на территорию Кыргызской Республики с целью осуществления ими трудовой деятельности».

Можно надеяться, что несостыковки в законодательстве Кыргызской Республики относительно трудовой миграции будут со временем устранены. Этому должно способствовать принятие Программы содействия занятости населения и регулирования внутренней и внешней трудовой миграции до 2020 года, а также Плана мероприятий по реализации этой Программы, утвержденных постановлением Правительства Кыргызской Республики от 6 сентября 2013 г. № 485²¹⁰.

Одно из основных направлений данной Программы − формирование и развитие эффективной системы государственного регулирования трудовой миграции путем совершенствования законодательства, предоставления услуг гражданам Кыргызской Республики, желающим осуществлять трудовую деятельность за рубежом.

Характеристика законодательства Кыргызстана по вопросам трудовой миграции была бы неполной без указания на действие Закона Кыргызской Республики от 17 марта 2005 г. № 55 «О предупреждении и борьбе с торговлей людьми»²¹¹.

В ст. 1 данного Закона содержится понятие принудительного труда как «выполнение любой работы или оказание услуг под угрозой наказания, на выполнение которых лицо добровольно не давало согласия». Рабство определяется как «состояние или положение лица, в отношении которого осуществляются некоторые или все правомочия, присущие праву собственности».

Государственная политика в сфере предупреждения и борьбы с торговлей людьми, как сказано п. 2 ст. 5 данного Закона, основывается в том числе и «на координации деятельности в сфере предупреждения и борьбы с торговлей людьми с другими направлениями социальной, миграционной и экономической политики». Иностранные граждане в случае признания их в установленном порядке жертвами торговли людьми могут рассчитывать на предоставление им государственных гарантий в порядке, предусмотренном ст. 28 Закона.

§ 7. Сотрудничество государств – членов ЕАЭС в сфере трудовой миграции

В п. 1 и 2 ст. 96 «Сотрудничество государств-членов в сфере трудовой миграции» Договора о ЕАЭС говорится, что государства-члены осуществляют сотрудничество по согласованию политики в сфере регулирования трудовой миграции в рамках Союза, а также по оказанию содействия организованному набору и привлечению трудящихся государств-членов для осуществления ими трудовой деятельности в государствах-членах.

Осуществление такого сотрудничества производится путем взаимодействия государственных органов государств – членов ЕАЭС, к компетенции которых относятся соответствующие вопросы: например, проведение совместных межгосударственных оперативно-профилактических мероприятий, направленных на выявление и пресечение нарушений миграционного законодательства; по реализации совместных мероприятий по противодействию незаконной миграции и т.д.

Существуют разнообразные формы сотрудничества государств – членов ЕАЭС в сфере трудовой миграции, названные в п. 3 ст. 96 Договора о ЕАЭС, которые должны позволить перейти на качественно более высокий уровень взаимодействия стран-участниц.

Указаны такие формы взаимодействия сторон, как: 1) согласование общих подходов и принципов в сфере трудовой миграции; 2) обмен нормативными правовыми актами; 3) обмен информацией; 4) реализация мер, направленных на предотвращение распространения недостоверной информации; 5) обмен опытом, проведение стажировок, семинаров и учебных курсов; 6) сотрудничество в рамках консультативных органов.

Приведенный перечень является примерным, поскольку в п. 4 ст. 96 Договора о ЕАЭС предусмотрена возможность по согласованию государств – членов ЕАЭС определить и иные формы сотрудничества в сфере миграции. Обычно в качестве примера иных форм сотрудничества называют международные договоры о реадмиссии²¹², в соответствии с которыми осуществляется принудительное возвращение незаконного трудящегося-мигранта в государство гражданской принадлежности или постоянного проживания либо в государство, из которого он прибыл.

Развитие процессов международного сотрудничества в области трудовой миграции строится на формировании договорной базы и, в случае необходимости, в ее совершенствовании. Особого внимания заслуживает выработка работоспособных механизмов реализации заключаемых договоров (соглашений) с целью обеспечения эффективного применения согласованных в них мероприятий.

В условиях дальнейшего развития интеграционных процессов в рамках ЕАЭС необходимо продолжение гармонизации миграционной политики и координация усилий всех государств − его членов путем согласования общих подходов и принципов в сфере трудовой миграции.

Совершенствование законодательства государств должно вести к сближению национальных законодательств и их гармонизации, к обеспечению реализации социально-трудовых прав трудовых мигрантов и членов их семей, к выработке согласованных подходов в борьбе с незаконной миграцией и торговлей людьми, физических и юридических лиц, организующих и/или оказывающих содействие нелегальной трудовой миграции и т.д. Многие из названных вопросов находят свое отражение в соглашениях (договорах), заключенных между странами – участницами СНГ, в основу которых были положены общие подходы к определению принципов правового регулирования отношений в сфере трудовой миграции²¹³.

На основе согласования в реализации целей и задач, стоящих в области трудовой миграции в рамках ЕАЭС, разработан ряд рекомендаций и предложений.

Относительно сотрудничества в области обмена нормативными правовыми актами и информацией обратимся к Протоколу об информационно-коммуникационных технологиях и информационном взаимодействии в рамках ЕАЭС (Приложение № 3 к Договору о ЕАЭС).

Данный Протокол разработан в соответствии со ст. 23 Договора о ЕАЭС в целях определения основополагающих принципов информационного взаимодействия и координации его осуществления в рамках ЕАЭС, а также определения порядка создания и развития интегрированной информационной системы.

В п. 3 Протокола указано, по каким именно вопросам проводятся работы по созданию, обеспечению функционирования и развития интегрированной информационной системы ЕАЭС, которая обеспечивает информационную поддержку по вопросам полномочий ЕАЭС.

К сожалению, в их числе не указаны вопросы трудовой миграции. Вместе с тем можно полагать, что в будущем они могут быть включены в этот перечень, поскольку соответствующие положения Протокола могут служить правовой основой для этого. Так, подп. 6 п. 3 Протокола предусматривает возможность включать в указанный перечень «иные вопросы, в пределах полномочий ЕАЭС (включаемые в область охвата интегрированной системы по мере ее развития)».

В ЕАЭС формируются общие информационные ресурсы: 1) законодательные и иные нормативные правовые акты государств-членов, международные договоры и акты, составляющие право ЕАЭС; 2) нормативно-справочная информация, формируемая путем централизованного ведения базы данных либо на основе информационного взаимодействия государств-членов; 3) реестры, формируемые на основе информационного взаимодействия государств-членов и ЕЭК; 4) официальная статистическая информация; 5) информационно-методические, научные, технические и иные справочно-аналитические материалы государств-членов; 6) иная информация, включаемая в состав общих информационных ресурсов по мере развития интегрированной системы (см. п. 5 и 6 Протокола).

В п. 3 ст. 69 раздела XV Договора о ЕАЭС предусмотрен механизм предварительного опубликования национальных нормативных правовых актов, включая обязанность государств-членов по возможности учитывать замечания и (или) предложения, полученные компетентными органами государств-членов в рамках общественного обсуждения, при доработке проектов документов. Проект нормативного правового акта должен быть опубликован в сети Интернет на официальных сайтах. Срок опубликования данных документов − не менее чем за 30 дней до даты их принятия.

Межгосударственный обмен данными и электронными документами в рамках ЕАЭС способствует формированию нормативно-правовой базы ЕАЭС в области трудовой миграции с учетом в том числе и опыта стран-участниц СНГ. Особого внимания требует изучение и использование опыта гармонизации миграционного законодательства Российской Федерации и Республики Беларусь, накопленного за годы существования Союзного государства России и Беларуси.

Поэтому важными элементами сотрудничества государств – членов ЕАЭС должно стать взаимодействие в указанной сфере на основе обязательности соблюдения принципов межгосударственного взаимодействия в Договоре о ЕАЭС с учетом специфики национальных правовых систем.

Действует правило: учитывая, что Договор о ЕАЭС – ключевой (базовый) документ, составляющий право ЕАЭС, необходимо исключить возможность разработки и принятия нормативных правовых актов и подписания международных договоров Российской Федерации, не соответствующих Договору о ЕАЭС. Обязательность соблюдения такого требования содержится в постановлении Правительства РФ от 13 марта 2015 г. № 222 «О внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации»²¹⁴.

Сотрудничество в области обмена информацией требует принятия соответствующих документов, которые обеспечили бы информационный обмен в той или иной сфере взаимодействия путем включения положения об обмене необходимой информацией в соответствующие договоры (соглашения) с указанием вида информации, ее объема, формы и сроков представления и т.д. Обычно указывается, что обмен информацией осуществляется на основании соответствующих запросов уполномоченных органов государств сторон в порядке, ими согласованном.

Положительно можно отнестись к предложениям о необходимости заключения договоров (соглашений) в рамках ЕАЭС о взаимной помощи и обмене информацией по вопросам, определенным в Договоре о ЕАЭС. Речь может идти и о создании системы обмена информацией о потребностях в трудовых ресурсах в государствах – членах ЕАЭС.

Примеры принятия таких документов, например, по вопросам налогообложения, уже имеются²¹⁵.

Сотрудничество государств – членов ЕАЭС осуществляется и путем реализации мер, направленных на предотвращение распространения недостоверной информации.

В целях предотвращения распространения недостоверной информации должна быть обеспечена защита информации, определение понятия которой дано в п. 2 Протокола об информационно-коммуникационных технологиях и информационном взаимодействии в рамках ЕАЭС.

Под защитой информации понимается «принятие и реализация комплекса правовых, организационных и технических мер по определению, достижению и поддержанию конфиденциальности, целостности и доступности информации и средств ее обработки с целью исключения или минимизации неприемлемых рисков для субъектов информационного взаимодействия».

Государства – члены ЕАЭС обеспечивают защиту информации, содержащейся в информационных ресурсах, информационных системах и информационно-телекоммуникационных сетях уполномоченных органов в соответствии с требованиями законодательства государств-членов.

Обмен информацией, отнесенной законодательством государств – членов ЕАЭС к государственной тайне (государственным секретам) или к сведениям ограниченного распространения (доступа), осуществляется с соблюдением требований законодательства государств-членов по их защите. Порядок обмена информацией, содержащей сведения, относящиеся в соответствии с законодательством государств-членов к государственной тайне (государственным секретам) или к сведениям ограниченного распространения (доступа), устанавливается международными договорами в рамках ЕАЭС.

При формировании интегрированной системы информации государства – члены ЕАЭС исходят из принципов, содержащихся в п. 6 Протокола, в числе которых не только общность интересов и взаимная выгода, но и применение единых методологических подходов к подготовке информации для системы на основе общей модели данных. В качестве принципов указаны также доступность, достоверность и полнота информации, интеграция с информационными системами государств-членов, обеспечение им равного доступа к информационным ресурсам в интегрированной системе, осуществление информационного обмена на безвозмездной основе и др.

Государства – члены ЕАЭС осуществляют сотрудничество в сфере трудовой миграции в рамках Союза и путем обмена опытом, проведения стажировок, семинаров и учебных курсов.

Созданию необходимых условий для эффективного управления миграционными процессами содействует активная деятельность по изучению международного опыта управления миграцией. Так, подписаны меморандумы о сотрудничестве с Международной организацией по миграции (12 апреля 2013 г.)²¹⁶, с Всеобщей конфедерацией профсоюзов (25 декабря 2013 г.)²¹⁷ и др. Речь идет также об участии ЕЭК на постоянной основе в мероприятиях МОТ, а также в рамках СНГ, других интеграционных объединений²¹⁸.

Обмен опытом происходит в рамках ЕАЭС между соответствующими органами стран-участниц путем проведения семинаров и круглых столов в целях изучения опыта зарубежных стран по предотвращению фактов незаконной миграции, а также по защите прав трудовых мигрантов. Во всех странах ЕАЭС проводятся стажировки специалистов, организуются учебные курсы по программам, освещающим широкий круг вопросов, связанных с интеграционными процессами²¹⁹.

Такие мероприятия проводятся и по трудовой миграции с разъяснением слушателям трудовых прав и обязанностей трудящихся государств – членов ЕАЭС с учетом особенностей правового регулирования трудовых отношений, установленных Договором о ЕАЭС. В самих государствах – членах ЕАЭС развивается сотрудничество на базе взаимодействия государственных, частных и общественных организаций.

О сотрудничестве государств – членов ЕАЭС в рамках консультативных органов может свидетельствовать деятельность Консультативного комитета по миграционной политике на уровне руководящих работников министерств и ведомств по вопросам труда, миграции, экономического развития и внутренних дел. Комитет создан Решением коллегии ЕЭК от 30 августа 2012 г. № 154 «О Консультативном комитете по миграционной политике»²²⁰, с утверждением Положения о Комитете.

Основными задачами Комитета являются проведение консультаций с представителями государств – членов ЕАЭС и выработка конкретных предложений по вопросам создания унифицированного правового режима в части трудоустройства граждан государств-членов, формирования договорно-правовой базы для осуществления единой миграционной политики. В качестве одной из основных функций Комитета является разработка мер по содействию организованного набора и привлечению трудящихся-мигрантов на территории государства сторон для осуществления ими трудовой деятельности.

Решением коллегии ЕЭК от 27 апреля 2015 г. № 36 «О Консультативном комитете по вопросам социального обеспечения, соблюдения пенсионных прав, оказания медицинской помощи и профессиональной деятельности трудящихся государств – членов Евразийского экономического союза»²²¹ был создан данный Комитет и утверждено положение о Комитете.

Задачей Комитета является выработка предложений по вопросам социального обеспечения, соблюдения пенсионных прав, оказания медицинской помощи и профессиональной деятельности трудящихся государств-членов. Одной из функций Комитета является гармонизация законодательства в сфере социального обеспечения, формирование эффективных механизмов и выработка принципов проведения государствами-членами согласованной политики в сфере социального обеспечения.

Глава 3.
Трудовая деятельность трудящихся государств – членов ЕАЭС

§ 1. Категории трудящихся-мигрантов в ЕАЭС

Прежде чем раскрывать особенности трудовой деятельности трудящихся-мигрантов, необходимо определиться с понятийным аппаратом относительно данной правовой категории.

В Договоре о ЕАЭС не используется термин «трудящийся-мигрант», широко употребляемый в различных международных документах (ООН, МОТ, СНГ), при отсутствии, однако, юридически точного и единого определения этого понятия.

В международных документах при обозначении такой категории субъектов внешней миграции акцент делается на понятии «мигрант», включающем в себя все категории лиц, осуществляющих пространственные перемещения, независимо от их территории, причин, длительности и иных характеристик. Иногда термин «трудящийся-мигрант» переводится на русский язык как «работник-мигрант», данные термины используются как синонимы.

Основополагающим международным документом в этой области является, как уже указывалось ранее, Международная конвенция о защите прав всех трудящихся-мигрантов и членов их семей (1990). Содержащийся в ней «термин «трудящийся-мигрант» означает «лицо, которое будет заниматься, занимается или занималось оплачиваемой деятельностью в государстве, гражданином которого он или она не является».

Определения термина «трудящийся-мигрант» содержатся и в документах МОТ: Конвенции № 97 «О трудящихся-мигрантах» (пересмотренной в 1949 г.) и Конвенции № 143 «О злоупотреблениях в области миграции и об обеспечении трудящимся-мигрантам равенства возможностей и обращения» (1975).

В ст. 11 Конвенции МОТ № 143 сказано, что термин «трудящийся-мигрант» означает лицо, которое мигрирует или мигрировало из одной страны в другую с целью получения любой работы, кроме как за собственный счет, и включает в себя любое лицо, законно въехавшее в страну в качестве трудящегося-мигранта.

При этом из понятия «трудящийся-мигрант» исключены трудящиеся приграничных районов; артисты и представители свободных профессий, въехавшие в страну на короткий срок; моряки; лица, приезжающие с целью получения образования; лица, въехавшие на определенный срок для выполнения конкретной работы, которые обязаны выехать из страны после выполнения этой работы.

Аналогичное определение «трудящийся-мигрант» содержится в ст. 11 Конвенции МОТ № 97, согласно которой «трудящийся-мигрант – это лицо, которое мигрирует из одной страны в другую с намерением получить работу, иначе чем за собственный счет, и допускается в соответствии с законом в качестве трудящегося-мигранта».

Положения Конвенции не распространяются на пограничных работников, лиц свободных профессий, артистов и моряков.

Определение понятия «трудящийся-мигрант» содержится также в Европейской конвенции «О правовом статусе трудящихся-мигрантов» (1977), под которым в ст. 1 понимается «гражданин одного государства, которому компетентными органами другого государства разрешено проживать на ее территории для выполнения оплачиваемой работы».

Европейская конвенция, по сравнению с Конвенцией МОТ № 97, существенно расширяя список лиц, на которые ее положения не распространяются, к ним, в частности, относит: приграничных трудящихся; артистов, лиц других развлекательных профессий и спортсменов, занятых в течение короткого периода, и лиц свободных профессий; лиц, проходящих обучение; сезонных трудящихся; трудящихся, которые, будучи гражданами одного государства, выполняют на территории другого государства определенную работу в интересах предприятия с местонахождением юридического лица за пределами территории страны их эмиграции.

К сожалению, Конвенция МОТ № 97 «О трудящихся-мигрантах» (пересмотренная в 1949 г.) ратифицирована из государств – членов ЕАЭС только Кыргызской Республикой, а Конвенция МОТ № 143 «О злоупотреблениях в области миграции и об обеспечении трудящимся-мигрантам равенства возможностей и обращения» (1975) – только Республикой Армения. Лишь эти два государства ратифицировали и Европейскую конвенцию «О правовом статусе трудящихся-мигрантов» (1977).

В различных документах СНГ при отсутствии единообразия при определении термина «трудящийся-мигрант» делается акцент на законности основания занятия трудовой деятельностью и законности нахождения с этой целью на территории другого государства.

В ст. 1 Модельного закона СНГ от 27 ноября 2015 г. № 43-5 «О миграции трудовых ресурсов» содержится следующее определение: «Трудящиеся-мигранты, прибывшие в государство въезда и находящиеся на законных основаниях на его территории, в том числе осуществляющие трудовую деятельность».

Довольно подробно и обстоятельно понятийный аппарат по этому вопросу, сложившийся в различных международных документах ООН, МОТ и СНГ, рассмотрен в записке Статистического комитета СНГ. Имеются в виду Предложения по определению термина «трудящийся-мигрант» для использования в статистическом учете миграции в государствах – участниках Содружества Независимых Государств, принятые на рабочем совещании по статистике миграции в г. Кишиневе (Республика Молдова, 8–9 сентября 2014 г.)²²². К данному документу приложено несколько таблиц с определением термина «трудящийся-мигрант» и наименованием документа, в котором этот термин используется.

В законодательстве государств – членов ЕАЭС также нет единообразия по этому вопросу.

Так, в Федеральном законе от 25 июля 2002 г. № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» используется термин «иностранный работник».

Закон Республики Беларусь от 30 декабря 2010 г. № 225-З «О внешней трудовой миграции» использует термины «трудящийся-иммигрант» и «трудящийся-эмигрант».

В Законе Республики Казахстан от 22 июля 2011 г. № 477-10 ЗРК «О миграции населения» используется термин как «иммигранты», так и «трудовые иммигранты».

В Законе Республики Армения от 16 января 2007 г. № ЗР-47 «Об иностранных лицах» относительно любых иностранных граждан и лиц без гражданства, в том числе и занимающихся трудовой деятельностью на территории Республики Армения, употреблен термин «иностранное лицо».

В Законе Кыргызской Республики от 13 января 2006 г. № 4 «О внешней трудовой миграции» употребляется термин «трудящийся-мигрант».

Таким образом, среди государств – членов ЕАЭС лишь в законодательстве Кыргызской Республики используется термин «трудящийся-мигрант».

В Договоре о ЕАЭС используется термин «трудящийся государства-члена», что придало особый статус трудящимся тех государств, которые являются членами Союза. Таким образом, из понятия «трудящийся-мигрант» исключено слово «мигрант» и в контексте данного соглашения сделан акцент на четкое указание места осуществления гражданином государства – члена ЕАЭС трудовой деятельности: территория «государства трудоустройства, гражданином которого оно не является и в котором постоянно не проживает».

В тексте Договора о ЕАЭС нет объяснения выбору такого термина, но некоторые авторы объясняют причину отсутствия в документе термина «мигрант» сложившимся якобы негативным социальным восприятием данного термина²²³.

Хотя с таким утверждением довольно трудно согласиться, полагаем, что на принятие такого решения могло повлиять и отсутствие единообразия в международных документах относительно понятия «трудящийся-мигрант».

Согласно положениям п. 5 ст. 96 Договора о ЕАЭС, «трудящийся государства-члена − лицо, являющееся гражданином государства-члена, законно находящееся и на законном основании осуществляющее трудовую деятельность на территории государства трудоустройства, гражданином которого оно не является и в котором постоянно не проживает».

Исходя из данного определения, трудовым мигрантом признается только официально трудоустроенный и «документированный» мигрант. Причем в евразийском трудовом праве речь идет не о трудящемся-мигранте, а о трудящемся государства-члена, осуществляющем трудовую деятельность на территории государства трудоустройства.

При этом под трудовой деятельностью понимается «деятельность на основании трудового договора или деятельность по выполнению работ (оказанию услуг) на основании гражданско-правового договора, осуществляемая на территории государства трудоустройства в соответствии с законодательством этого государства».

Дав определение дефиниций «трудящийся государства-члена» и «трудовая деятельность», Договор о ЕАЭС называет и лиц, предоставляющих работу трудящимся государств-членов.

Так, в п. 5 ст. 96 речь идет о двух категориях лиц, предоставляющих работу трудящимся государств-членов, в зависимости от того, на основании чего осуществляется трудовая деятельность таких трудящихся: на основании трудового или гражданско-правового договора.

Во-первых, таким лицом может быть «работодатель – юридическое или физическое лицо, которое предоставляет трудящемуся государства-члена работу на основании заключенного с ним трудового договора в порядке и на условиях, которые предусмотрены законодательством государства трудоустройства». Во-вторых, таким лицом может быть и «заказчик работ (услуг) – юридическое или физическое лицо, которое предоставляет трудящемуся государства-члена работу на основании заключенного с ним гражданско-правового договора в порядке и на условиях, которые предусмотрены законодательством государства трудоустройства».

Если в первом случае трудовая деятельность трудящегося государства-члена осуществляется на основе норм трудового права, то во втором случае – на основе норм гражданского права.

Поскольку Договор о ЕАЭС не раскрывает категории трудящихся государств-членов, то, исходя из содержания этого соглашения, можно выделить две такие их категории, выполняющие работу на основании: а) трудового договора; б) гражданско-правового договора.

Относительно трудящихся государств – членов ЕАЭС можно проводить классификацию по самым различным основаниям (возраст, квалификация, специальность, продолжительность и основания пребывания в государстве въезда и т.д.). Классификация с учетом особенностей правового статуса трудящегося-мигранта проводится в национальном законодательстве государств – членов ЕАЭС.

§ 2. Трудовая деятельность трудящихся государств – членов ЕАЭС

Как уже отмечалось, согласно ст. 96 Договора о ЕАЭС трудовая деятельность на территории государства-трудоустройства может осуществляться на основании как трудового, так и гражданско-правового договора, что значительно расширяет сферы возможного трудоустройства трудовых мигрантов. В то время как в соответствии с п. 1 Соглашения о правовом статусе трудящихся-мигрантов и членов их семей от 19 ноября 2010 г. трудовая деятельность рассматривалась исключительно как деятельность по трудовому договору.

Для граждан государств – членов ЕАЭС установлен предусмотренный ст. 97 Договора о ЕАЭС ряд преференций в сфере трудовой миграции, значительно облегчающих порядок пребывания и работы трудовых мигрантов на территории государств – членов Союза. И это связано не только с возможностью осуществления трудовой деятельности в рамках трудового и гражданско-правового договоров, но и со свободой движения трудовых ресурсов на общем рынке труда ЕАЭС (см. п. 1–2 ст. 97).

В отношении граждан государств – членов ЕАЭС отменены квотирование иностранной рабочей силы и выдача разрешений на работу или патента. Работодатели и (или) заказчики работ (услуг) государства-члена вправе привлекать к осуществлению трудовой деятельности трудящихся государств – членов ЕАЭС без учета количественных ограничений. Это позволяет заключать с гражданами государств – членов ЕАЭС преимущественно бессрочные трудовые договоры, т.е. с неопределенным сроком действия на осуществление любой трудовой деятельности (в качестве технических, руководящих, квалифицированных либо неквалифицированных работников и пр.).

Вместе с тем государства – члены ЕАЭС могут устанавливать и применять некоторые ограничения в целях обеспечения: во-первых, национальной безопасности, в том числе в отраслях экономики, имеющих стратегическое значение, и, во-вторых – общественного порядка, в отношении осуществляемой трудящимися государств-членов трудовой деятельности, рода занятий и территории пребывания. Это право стран-участниц, примеры реализации которого были указаны при характеристике законодательной основы регулирования трудовой миграции в государствах – членах ЕАЭС.

Договор о ЕАЭС предусматривает в п. 3 ст. 97 прямое признание документов об образовании, полученных в одном из государств – участников Союза, другими государствами-участниками без проведения каких-либо дополнительных процедур, что дает право заниматься профессиональной деятельностью по специальности в любом из государств – участников ЕАЭС.

Аналогичной процедуре подвергаются документы об ученых степенях и ученых званиях, выданные уполномоченными органами государств-членов: документы признаются в соответствии с законодательством государства трудоустройства.

При этом работодатели (заказчики работ (услуг)) вправе запросить у соискателя нотариальный перевод документов об образовании на язык государства трудоустройства. В случае необходимости в целях верификации документов, т.е. подтверждения их подлинности, могут быть направлены запросы в образовательные организации (учреждения образования, организации в сфере образования), выдавшие документ об образовании, с получением соответствующих ответов.

Относительно ряда профессий установлены некоторые ограничения. Представители профессий педагогов, юристов, медиков и фармацевтов при трудоустройстве в другой стране ЕАЭС должны пройти процедуру признания документов об образовании, установленную законодательством государства трудоустройства и в соответствии с ним могут быть допущены к педагогической, юридической, медицинской или фармацевтической деятельности²²⁴.

Устанавливаемые выше правила относительно признания документов об образовании касаются документов, отвечающих требованиям п. 3 ст. 96 Договора о ЕАЭС, т.е. являющихся документами государственного образца об образовании, а также документами об образовании, признаваемыми на уровне государственных документов об образовании.

Трудовая деятельность трудящегося государства-члена регулируется законодательством государства трудоустройства с учетом положений настоящего Договора, в п. 4–9 ст. 97 которого изложен ряд норм, характеризующих некоторые моменты осуществления трудовой деятельности на территории государства трудоустройства.

Срок непрерывного пребывания трудящегося-мигранта из одного государства – участника ЕАЭС на территории другого государства – участника ЕАЭС существенно увеличен.

Так, продолжительность пребывания (проживания) трудящегося государства-члена и членов его семьи на территории государства трудоустройства определяется сроком действия срочного трудового или гражданско-правового договора, заключенного трудящимся государства-члена с работодателем или заказчиком работ (услуг). Если же заключен бессрочный трудовой договор, то соответствующий уполномоченный орган государства трудоустройства регистрирует трудящегося на срок 1 год, с продлением ежегодно на 1 год.

Фактически положения ст. 97 Договора о ЕАЭС делают возможным многолетнее пребывание трудящегося-мигранта и членов его семьи в другом государстве – члене ЕАЭС на основании соответствующего договора при продлении миграционного учета.

Правила регистрации граждан государства-члена, прибывших в целях осуществления трудовой деятельности или трудоустройства на территорию другого государства-члена, и членов семей, имеют определенные особенности.

Указанные лица освобождаются от обязанности регистрации (постановки на учет по месту пребывания) в течение 30 суток с даты въезда. В случае же их пребывания на территории другого государства-члена свыше 30 суток с даты въезда, эти лица обязаны зарегистрироваться (встать на учет) в соответствии с законодательством государства въезда, если такая обязанность им установлена.

Граждане государства-члена при въезде на территорию другого государства-члена в случаях, предусмотренных законодательством государства въезда, используют миграционные карты (карточки), указывая в них цель въезда – «на работу», если иное не предусмотрено отдельными международными договорами государств-членов.

Можно не оформлять миграционную карту, если одновременно соблюдается два условия: а) срок пребывания иностранца на территории другого государства – члена ЕАЭС не превышает 30 суток с даты въезда; б) на документе, по которому иностранец въезжает, есть возможность проставить отметки пограничного контроля.

Вопросы пребывания граждан государств – членов ЕАЭС на территории Союза в течение более длительного периода времени с даты въезда предусмотрено регулировать двусторонними соглашениями, которые должны предоставить гражданам право находиться на территории государства трудоустройства без регистрации до 90 суток с даты въезда. Поэтому в ранее принятые соглашения по этим вопросам вносятся соответствующие изменения²²⁵.

В случае досрочного расторжения трудового или гражданско-правового договора после истечения 90 суток с даты въезда на территорию государства трудоустройства трудящийся государства-члена имеет право без выезда с этой территории в течение 15 дней заключить новый трудовой или гражданско-правовой договор (п. 9 ст. 97 Договора о ЕАЭС).

Договор о ЕАЭС определяет миграционную карту (карточку) как «документ, который содержит сведения о гражданине государства-члена, въезжающем на территорию другого государства-члена, и служит для учета и контроля за его временным пребыванием на территории государства въезда» (п. 5 ст. 96).

§ 3. Права и обязанности трудящегося государства – члена ЕАЭС

В отношении трудовых мигрантов действует общеустановленный порядок оформления трудовых отношений, при котором необходимо предъявить паспорт, трудовую книжку, СНИЛС (оформляемый работодателем), документы об образовании и квалификации.

Таким образом, в рамках ЕАЭС минимизирован перечень документов, необходимых трудовому мигранту для осуществления трудовой деятельности на территории государства трудоустройства.

Вступая в трудовые отношения, обе стороны имеют права и обязанности в соответствии с законодательством государства трудоустройства и с учетом положений Договора о ЕАЭС.

Так, работающий по трудовому договору трудящийся обязан: добросовестно исполнять трудовые обязанности; соблюдать правила внутреннего трудового распорядка; выполнять установленные нормы труда; соблюдать требования по безопасности труда; бережно относиться к имуществу работодателя и др.

Работодатель обязан: ознакомить работника с правилами внутреннего трудового распорядка; провести инструктаж по охране труда; обеспечить работка инструментами, средствами индивидуальной защиты; обеспечивать равную оплату за равный труд; возмещать вред, причиненный работнику при исполнении трудовых обязанностей, и др.

Взаимные права и обязанности сторон предусмотрены и при заключении гражданско-правового договора.

Среди основных прав трудящегося государства – члена ЕАЭС, зафиксированных в ст. 98 Договора о ЕАЭС, названо прежде всего право на занятие профессиональной деятельностью в соответствии со специальностью и квалификацией (п. 1). При этом специальные знания подтверждаются соответствующими документами, которые должны представлять сами работники.

Проводить процедуру признания документов не нужно: документы об образовании, документы о присуждении ученой степени и (или) присвоении ученого звания, содержащие указанные выше сведения, признаваемы в соответствии с настоящим Договором и законодательством государства трудоустройства.

Но работодатели (заказчики работ (услуг)) могут при необходимости запросить у трудящегося иностранца нотариально заверенный перевод соответствующих документов (п. 3 ст. 97 Договора о ЕАЭС).

Для отдельных видов деятельности (педагогической, юридической, медицинской или фармацевтической) нужно, как уже отмечалось ранее, проходить процедуру признания документов.

Перечень иностранных образовательных организаций, которые выдают документы об образовании и (или) о квалификации, признаваемых в Российской Федерации, утвержден распоряжением Правительства РФ от 30 декабря 2015 г. № 2777-р²²⁶.

Для трудоустройства трудящихся-иммигрантов в государствах – членах ЕАЭС имеют важное практическое значение положения международных договоров (двусторонних и многосторонних), в которых содержатся взаимные обязательства государств – участников Договора о ЕАЭС о признании (без легализации) дипломов, свидетельств об образовании, соответствующих документов о присвоении звания, квалификации и других необходимых документов, а также заверенных в установленном на территории государства выезда порядке их переводов на государственный язык государства трудоустройства или русский язык.

Назовем ряд межгосударственных договоров, действующих в данной области в рамках ЕАЭС:

• Соглашение между правительством Республики Беларусь, Республики Казахстан и Российской Федерации о взаимном признании и эквивалентности документов об образовании, ученых степенях и званиях от 24 ноября 1998 г.²²⁷;

• Соглашение о механизме взаимного признания и установления эквивалентности документов об ученых степенях в государствах – членах Евразийского экономического сообщества от 27 сентября 2005 г.²²⁸;

• Соглашение о взаимном признании и эквивалентности документов об образовании, ученых степенях и ученых званиях в Евразийском экономическом сообществе от 25 апреля 2013 г.²²⁹

Наряду с данными соглашениями действуют и другие соглашения, участниками которых являются государства – члены ЕАЭС²³⁰.

Согласно п. 2 ст. 98 Договора о ЕАЭС трудящийся государства-члена и члены семьи осуществляют в порядке, установленном законодательством государства трудоустройства, право:

1) на владение, пользование и распоряжение своим имуществом;

2) на защиту собственности;

3) на беспрепятственный перевод денежных средств.

Реализация указанных прав трудящегося государства-члена и членов его семьи при осуществлении трудовой деятельности в государстве – члене ЕАЭС происходит не по нормам государства постоянного проживания, а по нормам государства трудоустройства²³¹.

Трудящийся государства-члена имеет и другие права, равные с правами граждан государства трудоустройства: в частности, право вступать в профессиональные союзы (п. 5 ст. 98 Договора о ЕАЭС).

Дополнительные гарантии права трудового мигранта на получение информации об условиях пребывания и осуществления трудовой деятельности в государстве трудоустройства предусмотрены в п. 6 и 7 ст. 98 Договора о ЕАЭС.

Трудовой мигрант имеет право на получение от государственных органов государства трудоустройства (к компетенции которых относятся соответствующие вопросы) и работодателя (заказчика работ (услуг)) информации, касающейся порядка его пребывания, условий осуществления трудовой деятельности, а также прав и обязанностей, предусмотренных законодательством государства трудоустройства.

По требованию трудящегося государства-члена (в том числе бывшего) работодатель (заказчик работ (услуг)) обязан выдать ему справку (справки) и (или) заверенную копию справки (справок) с информацией о его трудовой деятельности. Такие справки или заверенные их копии с указанием профессии (специальности, квалификации и должности), периода работы и размера заработной платы выдаются трудовому мигранту на безвозмездной основе в сроки, установленные законодательством государства трудоустройства.

Социальное обеспечение (социальное страхование) (кроме пенсионного) трудящихся государств-членов и членов их семей осуществляется на тех же условиях и в том же порядке, что и граждан государства трудоустройства (п. 3 ст. 98 Договора о ЕАЭС).

Трудовой (страховой) стаж трудящихся государств-членов засчитывается в общий трудовой (страховой) стаж для целей социального обеспечения (социального страхования), кроме пенсионного, в соответствии с законодательством государства трудоустройства.

Социальное обеспечение предоставляется в следующем объеме: обязательное страхование на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством, обязательное страхование от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний, обязательное медицинское страхование.

31 мая 2013 г. было заключено Соглашение о порядке расследования несчастных случаев на производстве, происшедших с гражданами одного государства – члена Евразийского экономического сообщества при осуществлении трудовой деятельности на территории другого государства – члена Евразийского экономического сообщества²³².

В отличие от аналогичного документа, заключенного в рамках СНГ, данное Соглашение призвано закрепить порядок расследования соответствующих несчастных случаев с гражданами, трудоустроенными и самостоятельно, а также на основании организованного набора рабочей силы. Перечень принятия необходимых мер, порядок извещения о несчастном случае, порядок проведения и оформления материалов расследования несчастных случаев, действия и обязанности государственных органов и должностных лиц устанавливаются законодательством государства трудоустройства и данным Соглашением.

Вопрос об оказании медицинской помощи трудящимся государств-членов и членам семей изложен в специальном протоколе (Приложение № 30 к Договору о ЕАЭС).

Медицинская помощь трудящемуся и членам его семьи по обязательному медицинскому страхованию оказывается в том же порядке и на тех же условиях, что и гражданам государства трудоустройства, т.е. бесплатно.

Независимо от наличия медицинского страхового полиса трудящимся из государств – членов ЕАЭС и членам их семей может быть оказана бесплатная скорая медицинская помощь в экстренной и неотложной формах медицинскими организациями, которые относятся к государственной и муниципальной системам здравоохранения государства трудоустройства.

В остальных случаях, а также после продолжения лечения медицинская помощь оказывается за плату по предусмотренным тарифам или договорным ценам. Поэтому трудовому мигранту для обеспечения медицинского обслуживания в период своего нахождения в государстве трудоустройства рекомендуется оформить полис добровольного медицинского страхования до начала трудовых отношений.

Вопросы пенсионного обеспечения трудящихся государств – членов ЕАЭС и членов их семей регулируются законодательством государства постоянного проживания, а также в соответствии с отдельным международным договором между государствами – членами ЕАЭС.

В настоящее время, с учетом особенностей национальных систем пенсионного обеспечения, ведется работа по подготовке Договора между государствами – членами ЕАЭС о сотрудничестве в области пенсионного обеспечения, направленного на защиту социальных прав трудящихся мигрантов государств – членов ЕАЭС.

Так, распоряжением Коллегии ЕЭК от 19 января 2016 г. № 14 «О проекте Договора о пенсионном обеспечении трудящихся государств – членов Евразийского экономического союза»²³³ одобрен проект договора, в котором должны быть закреплены равные права трудящихся, равенство территорий и экспорт пенсий, реализация права на пенсию, сотрудничество государств – членов ЕАЭС в области пенсионного обеспечения.

Правами в отношении въезда, пребывания и социального обеспечения обладают не только сами трудовые мигранты, но и члены семьи трудового мигранта. Дети трудящегося государства-члена, совместно проживающие с ним на территории государства трудоустройства, имеют право на посещение дошкольных учреждений, получение образования в соответствии с законодательством государства трудоустройства (п. 8 ст. 98 Договора о ЕАЭС).

Под членом семьи подразумевается лицо, состоящее в браке с трудящимся государства-члена, а также находящиеся на его иждивении дети и другие лица, которые признаются членами семьи в соответствии с законодательством государства трудоустройства (п. 5 ст. 97 Договора о ЕАЭС).

Относительно налогообложения доходов физических лиц в п. 10 ст. 98 Договора о ЕАЭС предусмотрены единые условия налогообложения доходов физических лиц для граждан государств – членов ЕАЭС с первых дней работы по найму. Для исключения расхождений в практике налогообложения государствами – участниками ЕАЭС действует правило (ст. 73 Договора о ЕАЭС), по которому налог уплачивается по внутренней ставке государства: трудовые мигранты из стран ЕАЭС будут платить подоходный налог в размере 13%.

Как известно, внешние миграционные потоки приносят свои традиции и обычаи в государство трудоустройства, которые в различных странах имеют свои особенности с учетом культурных, религиозных, этнических, политических, экономических и иных факторов. Противопоставление различных правовых культур приводит нередко к нарушению принципа законности, что также необходимо учитывать при регулировании трудовых отношений трудящихся-мигрантов. Поэтому в п. 9 ст. 98 Договора о ЕАЭС предусмотрена обязанность трудовых мигрантов соблюдать законодательство государства трудоустройства, уважать его культуру и традиции во избежание межнациональных конфликтов, нести ответственность за совершенные правонарушения в соответствии с законодательством государства трудоустройства.

В Договоре о ЕАЭС не сказано, должен ли работодатель уведомлять компетентные органы государства трудоустройства о заключении и прекращении договоров о труде с трудящимся государства – члена ЕАЭС.

Для ответа на этот вопрос обратимся к положениям Федерального закона от 25 июля 2002 г. № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации».

Согласно п. 8 ст. 13 данного Закона работодатели и заказчики работ (услуг) обязаны уведомлять территориальный орган ФМС России в субъекте Российской Федерации, на территории которого данный иностранный гражданин осуществляет трудовую деятельность, о заключении и прекращении (расторжении) с иностранным гражданином трудового договора или гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг).

Срок уведомления не должен превышать трех рабочих дней с даты заключения или прекращения (расторжения) соответствующего договора.

Поскольку Договор о ЕАЭС не содержит положений, которые предусматривали бы исключения из требований, установленных приведенной нормой, то полагаем, что такая норма применима и к трудящимся государства – члена ЕАЭС.

§ 4. Коллизионные нормы, применимые к трудовым отношениям с трудящимися государств – членов ЕАЭС

Правовое регулирование отношений в сфере труда с участием трудящихся-мигрантов нередко сталкивается с необходимостью устранения несогласованности и противоречий юридических предписаний, препятствующих эффективной деятельности по применению трудоправовых норм, т.е. с юридическими коллизиями.

В научной литературе существуют различные мнения относительно понятия юридических коллизий, даваемого, в частности, преимущественно специалистами в общей теории права и получающего затем свое развитие большей частью в международном частном праве. И здесь нельзя не отметить труды К. Я. Бекяшева, В. п. Звекова, Н. Ю. Ерпылевой, Г. К. Дмитриевой, Н. Н. Марышевой и особенно М. М. Богуславского, работы которого незаменимы в качестве руководства к действию при разрешении частноправовых споров, связанных с иностранным законодательством.

Существует не только обобщенное определение юридической коллизии как наличие двух не согласованных между собою актов, связанное с необходимостью выбора между ними для урегулирования одного фактического отношения, но и уточняемое, что коллизии имеют место в системе права, когда один и тот же вопрос урегулирован по-разному актами одинаковой юридической силы либо по одному и тому же вопросу существует несколько норм, расходящихся по содержанию друг с другом.

Рассмотрим некоторые особенности применения коллизионных норм в регулировании трудовых отношений трудящихся-мигрантов в рамках ЕАЭС. При этом возьмем за основу одно из последних в литературе по трудовому праву определений юридических коллизий, понимая под ними ситуацию, «когда на решение вопроса претендует несколько международных или национальных нормативных актов одной или различной юридической силы»²³⁴.

В конституциях государств – членов ЕАЭС изложен порядок разрешения коллизий, имеющий некоторые нюансы в разных государствах.

Анализ соответствующих конституционных положений показывает, что только в Конституции РФ четко и однозначно закреплен приоритет договорных норм международного права перед внутренними нормами и возможность их прямого применения: субъекты права Российской Федерации (граждане, органы власти и иные лица) могут непосредственно ссылаться на международные нормы.

Так, Конституция РФ содержит в ч. 4 ст. 15 положение о том, что «если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора». Поэтому положения двусторонних и многосторонних соглашений, в том числе и в сфере трудовой миграции, ратифицированных Россией, имеют преимущество перед российскими законами. В силу этого последние не должны противоречить нормам Договора о ЕАЭС относительно трудовой деятельности в России трудящихся-мигрантов.

В конституциях других государств – членов ЕАЭС для возможного применения норм Договора о ЕАЭС необходимо соблюсти определенные требования.

Республика Беларусь, как сказано в ч. 1 ст. 8 Конституции Республики Беларусь, «признает приоритет общепризнанных принципов международного права и обеспечивает соответствие им законодательства». В то же время в ч. 2 ст. 8 указано на то, что «не допускается заключение международных договоров, которые противоречат Конституции».

В ч. 1 ст. 4 Конституции Республики Казахстан указано, что «международные договоры, ратифицированные Республикой,