В.М. Баранов, П.В. Ремизов

Критика законодательства: доктрина, практика, техника

Монография

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 340.1

ББК 67.0

Б24

Авторы:

Баранов В. М., Ремизов П. В.

Рецензенты:

Головкин Р. Б., доктор юридических наук, профессор, заместитель начальника Владимирского юридического института ФСИН России по научной работе;

Лаврентьев А. Р., кандидат юридических наук, доцент, заведующий кафедрой государственно-правовых дисциплин Приволжского филиала Российского государственного университета правосудия;

Кулапов В. А., кандидат юридических наук, профессор, почетный работник высшего профессионального образования Российской Федерации, заслуженный юрист Российской Федерации, профессор кафедры теории государства и права Саратовской государственной юридической академии.

Монография посвящена междисциплинарному исследованию критики законодательства как интеллектуально-мыслительного процесса и его результата, объективированного в языке посредством отрицательных суждений и призванного воздействовать на правотворческую, интерпретационную, правореализационную деятельность в разных правовых системах мира.

Разработана доктринальная концепция критики законодательства, введена в научный оборот дефиниция «критика законодательства», определены и раскрыты принципы этого феномена, освещены эвристическая, экспликативная, познавательно-развивающая, гарантирующая, творчески-преобразующая, прогностическая, само- защитно-охранная функции критики законодательства, определены показатели ее эффективности.

Выявлены факторы, снижающие эффективность критики законодательства, предложены пути повышения результативности критики правотворчества.

Авторы монографии исследовали некоторые дидактические приемы по проведению специальных тренингов, направленных на развитие критического мышления правоведов.

УДК 340.1

ББК 67.0

© Баранов В. М., Ремизов П. В., 2018

© ООО «Проспект», 2018

Введение

Критика неприятна, но необходима.
Ее роль — та же, что у боли
в человеческом теле:
она указывает на источник болезни.
Уинстон Черчилль

Качество законодательства, и в особенности действующего, всегда в большей или меньшей степени привлекало внимание не только юристов (ученых и практиков), но и множество иных субъектов политико-правового общения. Не было, нет и, по всей видимости, вряд ли появится в будущем государство, обладающее идеальной системой законодательства, которое никогда и никем не подвергалось бы с большей или меньшей интенсивностью критике. Критика — постоянный спутник законодательства, от функционирования которого в значительной мере зависит степень его совершенства и эффективность реализации. Еще Тертуллиан, сын центуриона из Карфагена, занимавшийся адвокатской практикой в Риме, писал: «Закон подозрителен, если он не желает, чтобы его критиковали»¹. Неизвестно, сколько за всю историю права выпущено «критических стрел» в действующее и ранее действовавшее законодательство. Но совершенно очевидно, что их количество огромно и, пожалуй, в силу объективных и субъективных причин необозримо и вряд ли без привлечения сложной компьютерной техники, специальных математических программ подлежит даже в далекой перспективе точному подсчету.

Для современной, весьма обширной по объему критики законодательства характерны стихийность и низкая результативность. Современному человеку трудно осмыслить постоянно нарастающий объем законодательной информации. Как следствие, происходит ее некритическое усвоение и некритическое отношение к ней.

Актуальность общетеоретического исследования критики законодательства, особенно действующего, состоит в том, что этот феномен сам по себе обладает крупной познавательной ценностью. Ведь критика функционирующего законодательства — это всегда иной «ракурс», другой подход к юридической норме, группе законодательных предписаний, отдельному закону, конкретному кодексу или сборнику инкорпорированных законов. Критика законодательства — своего рода «инакомыслие» в хорошем смысле этого слова. Это иное, как правило, несет в себе новые знания, дает реальный прирост их.

Актуальность темы обусловлена многоплановым и еще в слабой степени выявленным влиянием критики на реальную оценку и действенные пути модернизации политической системы общества, механизма государства. В Послании Президента Федеральному Собранию от 22 декабря 2011 года подчеркнуто: «Мы внимательно и с уважением воспринимаем любую критику в адрес государственных институтов и отдельных должностных лиц, делаем выводы, если эта критика справедлива, восстанавливаем законность там, где она была нарушена, принимаем необходимые решения на основе консультаций с основными политическими силами, выражаем свою позицию, возражаем в необходимых случаях, если критика безосновательна»².

Ныне приходится констатировать, что критика законодательства ведется множеством юристов, организаций и отдельных граждан бессистемно, с различных, порой прямо противоположных, методологических позиций, с опережением или опозданием во временном режиме. И архиактуально попытаться в этом «критическом хаосе» обнаружить какие-то закономерности, отметить тенденции, «отсечь» от процесса и результата критики законодательства случайные зигзаги, повороты, скачки назад либо в стороны.

Актуальность общетеоретического анализа критики законодательства обусловливается ее ролью в демократизации государственного управления. «Демократия требует большего, чем просто терпимости, — констатирует Майкл Уолцер, — демократическое правление таково: критикуй и обращай внимание на критику других»³.

С перестройкой расширилась сфера общественной и личной свободы, значительно увеличился объем критики законодательства и, естественно, требуется научно определить ее пределы, разумные основания ограничения.

Если же этот «научный» пласт проблемы методологически углубить, то архиактуально максимально точно определить отношение государства к разным видам критики законодательства: некоторые ее разновидности государству выгодно активно поддерживать и развивать, к другим оно может быть нейтрально, третьи — даже запрещать. Разумеется, все это требует предварительного объективного анализа.

Интересно специально исследовать «профилактический заряд» критики законодательства и установить: при каких условиях и когда она становится реальным препятствием для законодателей и правоприменителей вновь допускать ошибки и погрешности, которые уже были предметом отрицательных оценок. Речь идет о том, что в ряде правовых ситуаций критика законодательства выступает специальной (пока никем не отмечаемой и не признаваемой) гарантией законности.

Критика законодательства — свидетельство определенной степени доверия к праву. Логика здесь очевидна: познает и затем критикует законодательство лишь тот, кто верит в его ценность и регулятивные возможности, убежден в возможности повышения эффективности его функционирования. Критика законодательства — средство повышения доверия к праву, усиление ресурса доверия к нему.

Особо актуальна критика законодательства в русле постоянного и системного совершенствования⁴ его содержания и формы. И здесь можно отметить несколько крупных «точек роста» рассматриваемой в аспекте актуальности проблемы. Прежде всего, критика законодательства нацелена на выявление его различных (значимых либо частных, типичных либо редких) дефектов. При этом дефектность законодательства в данной книге понимается предельно широко — имеются в виду все виды правотворческих ошибок, пробелы, коллизии между юридическими нормами одного и того же законодательного акта и конфликты между различными законами.

Дефектность законодательства как непосредственный предмет научно-практического анализа одним из авторов монографии (В. М. Барановым) предельно полно представлена в двух ретроспективных библиографических указателях «Техника правотворчества (природа, основные приемы, значение)»⁵, где имеется специальный раздел «Правотворческие ошибки: техника установления, преодоления и устранения». Временной разрыв между этими библиографиями составил пять лет. За этот период число доктринальных работ о правотворческих ошибках выросло почти на 100 источников.

За последние два года опубликовано еще несколько работ о разноплановых законотворческих дефектах⁶. Речь идет о том, что количество выявленных правотворческих изъянов не уменьшается, критика их ведется постоянно, а видимых результатов от нее не наблюдается. Трудность заключается в том, что некоторые исследователи те или иные правотворческие новеллы оценивают в качестве дефектных, а другие — обнаруживают в них рациональные моменты, положительные начала. Ясно, что в таких ситуациях неопределенности нормодатель вряд ли станет принимать меры к усовершенствованию содержания и формы принятого акта.

Критика законодательства — своеобразный элемент экспертизы законопроектов и часть мониторинга законодательных актов. Актуально «вскрыть» резервы этой критически направленной разновидности деятельности.

Часто исследователями упускается из виду, что качество, уровень, взвешенность, утонченность либо упрощенность критики законодательства есть отражение стиля правовой системы государства⁷.

Критика законодательства не представляет собой единого цельного процесса: она в логико-гносеологическом и организационно-деятельностном ракурсах фрагментарна. Основываясь на данном обстоятельстве, можно посчитать, что этот феномен не имеет четкого понятийно-категориального статуса, и его нельзя «вписать» в существующую систему понятий теорий государства и права. Актуально с общетеоретических позиций исследовать этот вопрос.

Актуально на базе определенного законодательного материала выяснить, когда перспективнее всего, оптимальнее начинать критику законодательства. Одной из наиболее вероятных гипотез является положение, согласно которому критику действующего законодательства экономичнее всего вести (а значит и адекватно организовывать) на начальном этапе законотворчества. Именно здесь проще всего обнаружить дефекты и легче всего устранить их. Именно здесь экономнее всего избежать вредных последствий.

Нельзя не замечать многочисленных фактов злоупотребления правом на критику законодательства, и в этой связи требует проверки гипотеза о «квалификации» подобных деяний в качестве особого вида информационного правонарушения. Не менее актуально найти и апробировать эффективные юридические технологии противодействия противоправной, демагогической критике законодательства.

Злободневной является проблема причин, вызывающих критику законодательства. Детерминизация этого феномена актуальна потому, что «выводит» нас на факторный анализ. Ведь по сути речь идет о факторах, которые обусловливают критические оценки законодательства. Комплекс причин, толкающих на критику законодательства, включает в себя множество обстоятельств, каждое из которых нуждается в своевременном и современном общетеоретическом осмыслении.

Не менее актуально выявление места критики законодательства в системе правовой культуры, правосознания и правового воспитания, включая юридическое образование. Особую актуальность теме придает связь критики законодательства с проблемой правового нигилизма. Связь эта многостороння и сложна. С одной стороны, неоправданная, безудержная, политизированная критика законодательства может вести к культивированию правового нигилизма. С другой стороны, позитивное стремление улучшить законодательные предписания свидетельствует о высокой степени положительной правовой активности субъекта.

Актуальность настоящего исследования определяется также и тем, что, выходя на новый уровень социальных преобразований, в процессе реализации своих функций современное государство может и должно предложить новаторские подходы во взаимодействии с личностью и институтами гражданского общества.

Один из таких подходов — пересмотреть существующее положение с критикой вообще и критикой законодательства в частности.

Полномасштабная работа в этом направлении перспективна, поскольку она не только расширит участие граждан в управлении государственными делами, но и поможет погасить множество конфликтов, снизить накал протестных настроений и действий граждан, профилактировать экстремистскую деятельность.

Значим дидактический аспект критики законодательства.

Правоведу современной формации в условиях глобализации требуется новый тип юридического мышления — креативный. Обучение креативности в юридическом вузе — важная, но пока еще не в полной мере осознанная научно-дидактическая проблема. В значительной мере это связано с многозначностью трактовки понятия «креативность», объемом содержания этого феномена. До сих пор неясно: как мотивировать преподавателя юридического вуза на обучение креативности студентов, курсантов, слушателей? Нет четких критериев оценки работы преподавателя по данному направлению. Справедливости ради надо отметить, что эти трудности присущи всему гуманитарному образованию России⁸. Интеллектуальное и профессиональное развитие правоведа в наше время определяется его готовностью и умением отбирать путем критического анализа необходимые знания.

Критика законодательства — не только проявление интеллекта, но и свидетельство креативности человека (общественного объединения), выступающей значимым фактором самоактуализации субъекта в инновационном обществе. Кроме того, качественная критика законодательства предполагает поликультурную компетентность критикующего. Желательно, чтобы критик законодательства был поликультурной личностью, что исключает односторонность и тенденциозность его позиции⁹. Например, берясь критиковать законодательство о религиозных объединениях, профессионально настроенный критик должен ориентироваться в поликонфессиональной среде общества, четко представлять: почему те или иные религиозные силы по-разному оценивают «светские» законодательные акты.

Ключ к конкурентоспособности отдельного юриста, юридического объединения, правового образования в целом — это непрерывное творческое развитие. Одним из бесспорных перспективных средств развития креативного правоведа является обучение его разумному критическому отношению к действующему законодательству. Чувство законности, которое необходимо сформировать в ходе профессиональной подготовки каждого юриста, совсем не предполагает слепого, бездумного следования любому и каждому государственному установлению. Знание дефектов действующей юридической нормы может помочь при разрешении конкретных проблемных ситуаций, в реальном времени снивелировать, смягчить возможные вредные последствия реализации неудачных правовых установок.

Критика законодательства весьма тесно связана с проблемой свободы преподавания. К сожалению, не всегда даже опытные и широко известные специалисты отмечают эту линию связи. Так, С. А. Авакьян трактует свободу преподавания как возможность преподавателя излагать свой предмет, научно-гуманитарные и научно-естественные истины в собственной интерпретации. Свобода преподавания, по его мнению, неизбежно ставит вопросы: «Есть ли возможность у преподавателя увлекаться частностями в ущерб другому материалу? Как это соотносится с объемом учебной дисциплины? Как это связано с научной и преподавательской этикой, с деловой и профессиональной объективностью?»¹⁰. Как видим, о «критической составляющей» обучения даже не упоминается. Между тем до сих пор среди преподавателей юридических вузов есть немало убежденных сторонников того, что в учебно-воспитательном процессе критика действующего законодательства и правотворческих процедур должна быть сведена к минимуму или вообще отсутствовать. Причина следующая. Это якобы мешает формированию у будущих юристов чувства законности, способствует уменьшению у них стремления активно бороться за правопорядок.

Д. А. Медведев, в бытность Президентом России, рассуждая об освобождении страны от запущенных социальных недугов, отмечал опасность широко распространенных в обществе патерналистских настроений. По его убеждению, именно «отсюда безынициативность, дефицит новых идей, нерешенные вопросы, низкое качество общественной дискуссии, в том числе и критических выступлений»¹¹.

Не только в среде обучаемых, но и среди преподавательского корпуса сложился консервативный стереотип, состоящий в том, что критика действующего законодательства — неблагодарное и, как правило, бесполезное дело. Дескать, власть не обращает внимания на критические замечания ученых, практиков-юристов и граждан относительно дефектов функционирующего законодательства. Думается, со студенческой скамьи целесообразно, если использовать спортивную терминологию, воспитывать «бойцовские» юридические качества, стремление к «юридической победе», умение «держать удар» при правовом проигрыше. Даже если критика законодательства не достигла цели и власть проигнорировала мнение критикующего, его усилия нельзя считать напрасными. И здесь важно акцентировать внимание на одном принципиальном и при этом весьма тонком моменте — преподаватель, прибегая к критике законодательства или собственной оценке «чужих» отрицательных суждений о нем, не должен навязывать обучающимся определенное мировоззрение, религиозные предпочтения¹². Такого рода дидактическая позиция — нарушение профессиональной педагогической этики.

Постепенно «критический заряд» достигнет «критической массы», и результат появится. В доказательство этих тезисов преподаватель теории государства и права может привести и развернуто прокомментировать серию примеров из разных отраслей права, когда системная критика законодательства привела к искомому результату. Вот лишь одна характерная иллюстрация.

Российская налоговая система 90-х годов прошлого века включала в себя налог с продаж и налоги в дорожные фонды, являвшиеся классическим примером налогов с оборота. Между тем еще Адам Смит указывал, что взимание налогов с оборота нежелательно. Вышеупомянутые налоги постоянно подвергались обоснованной критике со стороны бизнес-сообщества, ученых и практиков и были отменены в период 2001–2004 годов под давлением общественности¹³.

Кстати, существует мнение, что при затруднениях в возмещении налога на добавленную стоимость НДС также превращается в достаточно обременительный налог с оборота. И Минэкономразвития РФ, и Российский союз промышленников и предпринимателей согласны на «ассиметричное» решение проблемы путем снижения основной ставки НДС до 12–15%. Процесс поиска компромисса между органами государственной власти и налогоплательщиками по столь сложному вопросу надо вести постоянно.

16 октября 2009 года «Российская газета» опубликовала развернутую статью Министра внутренних дел Российской Федерации Рашида Нургалиева «Электронный патруль», в которой освещено состояние компьютерной преступности в России и возможности органов внутренних дел в противодействии этому социальному злу. В частности, им названы основные направления работы подразделения по борьбе с преступлениями в сфере высоких технологий МВД России и линии «К» (борьба с киберпреступностью). Думается, что кроме обозначенных направлений на это подразделение желательно возложить обязанность выявления и пресечения экстремистской критики действующего законодательства, когда в Интернете распространяется заведомо ложное, провокационного плана, бездоказательное очернение политико-правовых актов, особенно в сфере защиты прав граждан.

Обосновывая это законодательное предложение, преподавателю можно сделать подборку наиболее вызывающих тезисов, тогда у обучаемых не останется сомнения в том, что это — огульная, направленная критика действующего закона, что она опасна и что ее нельзя оставлять без отрицательных юридических последствий для ее распространителя.

В порядке обсуждения можно рассмотреть проблему «интеллектуального отдыха» во время вузовского обучения в сфере права применительно к критике законодательства.

Ныне немало пишут и говорят о возможностях использования юмора, но это традиционный путь, и, естественно, его можно и нужно использовать. Здесь преподавателю можно применить иллюстрации из разряда «курьезной», если можно так выразиться, критики законов. В этом плане определенный дидактический интерес представляет публицистическая работа Матвея Ганапольского¹⁴, где им художественно и одновременно критически комментируются неординарные судебные решения по делам из разных отраслей зарубежного права.

Кроме того, можно попытаться, опираясь на мистический детектив М. Грегорио¹⁵, показать, что порой феномен критики, в том числе и законодательства, приобретает труднообъяснимые, замешанные на кантовских постулатах, философско-психологические формы, и это обстоятельство желательно учитывать при анализе критики нормативно-правового материала.

Преподаватели теории государства и права далеко не всегда используют возможность на примере опубликованной критики законодательства продемонстрировать обучающимся «вертикальную» системность правового регулирования. Имеются в виду ситуации, когда критика федерального законодательства может быть распространена и на региональный уровень законотворчества.

Например, член правления Института современного развития Евгений Гонтмахер «квалифицировал» как серьезную политико-правовую и управленческую ошибку существующее ныне положение с подчиненностью Росстата Министерству экономического развития и торговли¹⁶. Возник конфликт интересов. Тот, кто занимался экономикой, по сути, руководил теми, кто анализировал достигнутые результаты. Более того, именно от Министерства зависит кадровый состав Росстата и законодательное поле, в котором он работает. Е. Гонтмахер не без оснований полагает, что Росстат должен быть в прямом президентском подчинении, чтобы иметь в своих руках максимум полномочий для сбора достоверной, объективной информации о положении в стране.

Но ведь такой же «алгоритм» переподчинения органов статистики желателен и в субъектах Федерации. И здесь преподаватель может провести дискуссию по целому ряду интересных правовых вопросов: насколько полезно полностью централизовать систему Росстата, какого уровня нормативным правовым актом зафиксировать его компетенцию, как разграничить полномочия органов Росстата «по вертикали», должны ли институты гражданского общества участвовать в деятельности Росстата?

В этой же статье критически рассмотрена история с переносом переписи населения России с 2010 на 2013 год. В ходе обсуждения этого политико-правового решения преподаватель теории государства и права в теме «Формы (источники) права» может поднять вопрос о возможности проведения по этой предельно конкретной проблеме референдума. Важность переписи населения трудно переоценить, ибо ее результаты могут помочь более точно сформулировать экономическую и социальную политику государства. Но не только в этом дело. Проведение переписи населения раз в 10 лет (в преддверии Всемирной переписи населения 2020 года проблема актуализируется) — международно-правовое правило, принятое на уровне Организации Объединенных Наций. И страна, которая считает себя демократической и суверенной, должна соблюдать эту норму. Приведенный факт в курсе теории государства и права вполне можно обсудить при анализе вопросов об имплементации норм и принципов международного права в законодательство Российской Федерации. Возвращаясь к проблеме референдума, нельзя не обратить внимания преподавателей на осторожность критических оценок итогов плебисцита о независимости Каталонии.

Особый дидактический интерес для общетеоретической подготовки правоведов представляет критика действующего законодательства со стороны специалистов других отраслей знания. Например, два экономиста — профессор Национального исследовательского государственного университета «Высшая школа экономики» Светлана Авдашева и генеральный директор фонда «Бюро экономического анализа», профессор МГУ им. М. В. Ломоносова Андрей Шаститко — подвергли резкой критике новейшую редакцию статьи 178 УК РФ, предусматривающую не только штрафы и дисквалификацию, но и лишение свободы за действия, ограничивающие конкуренцию¹⁷. По сути, авторы провели экономический анализ вышеобозначенной статьи и убедительно показали, что результаты внесенных в нее в июле 2009 года изменений для широкого круга потребителей и для экономики в целом трудно предугадать. Они дали понять, что законодатель, вводя новации, не просчитал все последствия их функционирования и не учел ряд факторов экономического, психологического и гносеологического характера.

Авторы поставили три резонных вопроса: «Зачем на фоне объективного роста штрафов (в рамках административных санкций) вводится дополнительный тип ответственности? Какие проблемы позволит решить именно уголовное преследование? Какие возможны негативные побочные эффекты и можно ли их минимизировать?».

Основные доводы критикующих эту норму уголовного закона сводятся к следующему.

Во-первых, велика вероятность ошибок при квалификации рассматриваемых нарушений. И чем сложнее действие, которое признается незаконным, чем менее очевидны доказательства участия в нем компании или менеджера (в том числе в силу разумных стандартов таких доказательств), тем выше вероятность ошибок.

Во-вторых, весьма трудно (а порой невозможно) доказать сговор, ограничивающий конкуренцию соглашения. «Факт согласованных действий сложно доказать, — пишут авторы. — Но с точки зрения несправедливо обвиненных важно и то, что факт их отсутствия доказать не менее сложно!». Точно так же чрезвычайно трудно, по мнению авторов, доказать злоупотребление доминирующим положением в форме установления монопольно высокой или низкой цены, необоснованного отказа или уклонения от заключения договора, или ограничения доступа на рынок. И в этом случае стандарты доказательства нарушений не выглядят очевидными и поддающимися соблюдению и контролю с разумными издержками.

В-третьих, следует отметить, что антимонопольная политика США использует тюремное заключение только против участников ценовых сговоров. В этой связи авторы ставят еще один совсем не риторический вопрос — если в стране с более чем вековым опытом такого рода разбирательств, сбора и предоставления доказательств, с гарантиями состязательности в судебном процессе государство не рискует применять уголовные санкции в ряде случаев, есть ли у России основания «бежать впереди паровоза»?

Итоговый вывод критикующих — применение статьи 178 УК РФ в обновленной редакции в текущих условиях сопряжено со слишком значительными отрицательными побочными эффектами. Компромиссный вариант выхода из сложившейся ситуации — ограничение сферы применения этой уголовно-правовой санкции наиболее опасной практикой ценового сговора при обязательном условии совершенствования стандартов доказательств описания нелегальной практики в законе.

В учебном курсе теории государства и права эту критику новейшего закона можно использовать при изучении нескольких тем. Особенно благодатный материал она представляет для теории и практики правотворчества. Здесь можно и нужно вести речь о научной обоснованности закона, соответствии его экономическим реалиям, неоправданности поспешных изменений действующих юридических норм. Можно даже поставить «провокационный» вопрос: а не является ли эта статья заказанной теми, кому невыгоден этот закон? После чего можно перейти к проблеме позитивного и негативного в правотворчестве.

Завершая обсуждение экономических эффектов правотворчества, целесообразно показать, что, в конечном счете, ошибочные законодательные решения отрицательно влияют на качество и уровень жизни населения.

Кроме того, вышеприведенная критика законодательной новеллы может быть использована при изучении теорий правосознания, правовой культуры и правового воспитания. Опираясь на диалектику взаимодействия экономики, политики и права, желательно подчеркнуть, что экономические процессы нельзя регулировать сугубо запретительными мерами, механическим ужесточением юридической ответственности. Плодотворнее в этой сфере применять договорно-поощрительные правовые меры.

И еще один нюанс — чрезмерная криминализация деяний в экономике может привести к искусственному расширению сферы противоправного, росту правонарушений, увеличению судебных издержек, что с неизбежностью ляжет на плечи потребителей, налогоплательщиков¹⁸.

При учебном освещении общеправовых и отраслевых принципов действующего российского (да и зарубежного) права можно обратиться к всегда критически нацеленным Докладам Уполномоченных по правам человека в Российской Федерации. Иногда весьма выигрышно в дидактическом плане обратиться к другому жанру документов Уполномоченного по правам человека в Российской Федерации — заявлениям. Например, богатую пищу для дискуссии дает Заявление Уполномоченного по правам человека в Российской Федерации, опубликованное 21 октября 2009 года в «Российской газете».

Тогда Владимир Лукин высказался по давно обсуждаемой правозащитным сообществом проблеме — административному судопроизводству, которого не коснулись общие преобразования, вызванные судебной реформой. Главный дефект этой судебной процедуры — отсутствие состязательности, что может превращать административное правосудие в репрессивный механизм, позволяющий быстро и эффективно реализовывать преследование граждан по своему произволу. Основная причина создавшейся ситуации, по мнению омбудсмена, в том, что административное производство — это единственная процессуальная отрасль, не имеющая самостоятельного процессуального кодекса.

Здесь дидактически важно подчеркнуть, что отдельные институты гражданского общества имеют возможность реально участвовать в сложнейшей юридической работе — кодификации действующего законодательства. Уполномоченный по правам человека в Российской Федерации в своем Заявлении не просто обратился с призывом к федеральным органам власти разработать и принять административный процессуальный кодекс, но и взял на себя обязательство информировать граждан о темпах подготовки и рассмотрения данного юридического документа.

Известно, что «Единой Россией» утвержден партийный проект «Гражданский контроль». Суть проекта состоит в том, что критическая публикация берется на контроль группой депутатов. Все тут же размещается в Интернете, все видят, кто автор публикации, кто с ним установил контакт, кто направил депутатский запрос. Хочется надеяться, что этот проект распространит свое действие и на законотворчество, на критику действующих правотворческих актов. При таком подходе вузовская система юридического образования будет постоянно обладать обширной информационной базой для постановки в учебных аудиториях самых острых, самых злободневных правовых проблем.

Актуальность темы заключается и в том, что ныне отсутствует гибкая дифференцированная нормативно-правовая, в том числе и конституционная, основа профессиональной и общественной критики законодательства.

Между тем без определенных, хотя бы рамочных юридических стандартов, ведение критической деятельности в сфере законодательства обречено на неудачи, а в некоторых ситуациях является опасной, открывающей возможности для неадекватного с позиции укрепления законности преподавания.

Имея в виду все вышеобозначенные аспекты актуальности научного общетеоретического исследования критики законодательства, в дальнейшем изложении соединяются и варьируются разноплановые проблемы, порой им дается параллельное звучание, нередко проблема, обрисованная в одной главе книги, находит продолжение и развитие (на другом уровне и в другой связи) в других главах.

Критика законодательства в образовательном процессе, конечно, благодатный и, надо признать, привлекательный для обучающихся объект обсуждения. Нередки случаи, когда «продвинутые» студенты специально ищут и находят критические оценки тех или иных законодательных документов (либо их идей, концепций, текстов) и при горячей поддержке группы просят преподавателя прокомментировать их, «совместно обсудить». Цель просьбы банальна — «увести» преподавателя от контрольной проверки знаний программного материала. Соблюдение меры в отборе критики законодательства — непростое дело и приходит к преподавателю с опытом работы. Так или иначе, но надо уметь уйти от обсуждения и критики интересных, особенно экзотических законодательных документов, судебных либо административных прецедентов, если это далеко выходит за реалии российской действительности и лишь косвенно касается воспитательного процесса. Например, вряд ли при обсуждении проблем ценности правовых позиций Конституционного Суда России надо «ввязываться» на семинаре в дискуссию о принятом федеральным конституционным судом Германии решении о признании так называемого «третьего пола». Ныне в Германии в свидетельстве о рождении можно указать наряду с мужским или женским полом так называемый «вариативный» пол — в случае, если ребенок появится на свет с синдромом интерсексуальности¹⁹. В подобных ситуациях преподавателю целесообразно кратко высказать свое мнение и предложить обсудить эту проблему во внеучебное время, на заседании научного кружка либо в формате онлайн.

Говоря о проблемах критики законодательства, следует обратить внимание и на степень разработанности темы. В теории государства и права отсутствует монографическое исследование феномена «критика законодательства». Его логико-гносеологическая природа, виды, принципы, функции, эффективность с надлежащей глубиной и полнотой пока не выявлены, а «проблемное поле» анализа его внутренних и внешних связей до сих пор выступает предметом острых научных дискуссий. Нет развернутых дефиниций понятия «критика законодательства».

Иногда утверждают, что нет неверных теорий, а есть теории, которые пытаются применить в условиях, на которые они не рассчитаны. Теория критики законодательства еще не сформирована и пределы ее применимости не выявлены. Вместе с тем проблемы, связанные с пониманием сущности критики вообще, формы последствий, особенности ее проявления, привлекали и привлекают внимание представителей многих гуманитарных наук — истории, философии, культурологии, логики, социологии, психологии, политологии, филологии.

Известно, что со Средних веков и до начала Нового времени критика была почти исключительно направлена на моральные характеристики индивида, правителя и обычно ничего не говорила о политическом строе, законодательстве. Законодательство как объект критики — относительно недавнее изобретение. И соответственно научный анализ критики законодательства ведется не с древнейших времен. XVIII столетие часто и охотно называет себя «веком философии» и «веком критики»²⁰ — именно в этот период появляется и развивается относительно системная критика политики, государственных структур, законодательства.

Философские разработки критики реально выступают методологической базой для анализа критики законодательства во всех ее проявлениях (Кант И., Порус В. Н., Яли И. А., Васильев И. И., Гордон В. М., Косичев А. Д., Митрю Янков, Федосеев А. А., Федотов В. П., Ионин Л. Г., Хомелев Г. В., Карагодин А. И., Хюбнер К., Фулье А. Ж.Э., Ганзел Л., Пушкин В. Г., Андрюхина Л. М., Барт Р., Быков С. В., Николаев Д. М., Елинский М. В.).

Немало интересных методологических рассуждений, которые могут и должны быть использованы при разработке интересующей нас проблемы, содержится в работах основателей и последователей критической теории общества. Достаточно в этой связи обратиться к фундаментальным работам по социальной критике Герберта Маркузе²¹. Речь идет о сути и ценности «негативного мышления» исследователей франкфуртской школы.

Политология анализирует различные аспекты политико-идеологических основ критики, выявляет значение и ценность социальной критики (Луначарский А. В., Шариков М., Ашанин В. Я., Александров Р. С., Уолцер М., Даль Р., Прошунин Н., Гайслер У., Кооп Д., Сбытов В., Кулинченко В. А., Полокович И., Мруз С. В.).

Социология рассматривает социально-экономические закономерности функционирования критики (Рустамов Ю. И., Корнеев М. Я., Шульц В. Л., Эфиров С. А., Косякова В. М.).

В психологии исследуются методы защиты при критике²², критическое мышление субъекта, использование эффектов критического мышления (Халперн Д., Чалдини Р.). В психологии выделяют два направления, в рамках которых изучается «критичность», как: а) сторона проявления мышления; б) свойство личности²³.

Оригинальные суждения и умозаключения содержат научные исследования литературной критики (Егоров Б. Ф., Лукьянов Б. Г., Барабанов В., Бочаров А., Суворовцев Ю., Борев Ю. Б., Бурсов Б. И., Баранов В. И., Кауфман Р. С., Аксаков К. С., Белая Г., Берштейн Б. М., Добыш Г. М., Кузнецова Т. М., Брюховицкий В. С.) и даже музыкальной критики (Генина Л. С., Бронфин Е.).

В литературоведении Великобритании и США XX века появилось самостоятельное направление — мифологическая критика, углубившее интерес к мифу, который наиболее четко обозначился в период романтизма. Представители данного направления (Фрейзер Дж., Харрисон Дж., Меррей Г., Конфорд Ф., Чемберс Э., Юнг К. Г., Тейлор Э., Трой У., Фрай Н. и др.) изучали литературные произведения через призму древних верований и обрядов, искали в литературе ритуальные истоки, рассматривая мифы как проявление коллективного бессознательного, воплотившегося в безличных формах, несущих в себе коллективную память человечества²⁴.

Традиционной литературной критике в России в 1850–1860 годах творческими усилиями А. В. Дружинина, П. В. Анненкова, В. П. Боткина противостояла эстетическая критика. Становление эстетической критики проходило в условиях либерализации цензуры. Сторонники эстетической критики считали необходимым создать новую «артистическую» критику, способную видеть в литературном произведении прежде всего «прекрасные и вечные» начала. Сравнивая различные виды искусства, В. П. Боткин пришел к выводу, что литературное произведение не может быть вписано в борьбу партий, идеологий, а наиболее совершенное воплощение особенностей искусства в рамках литературы — лирическая поэзия²⁵.

Оценивая ныне критику того или иного литературного, эстетического феномена, надо иметь в виду время ее «выдвижения», политические, нравственные и иные условия существования как критикующего, так и критикуемого. В этой связи уместно вспомнить прижизненную литературную критику произведений А. С. Пушкина, которого фактически, по мнению некоторых специалистов, «травили» Ф. В. Булгарин, Н. И. Надеждин, М. А. Бестужев-Рюмин, Н. А. Полевой, В. Н. Олин, В. М. Строев, В. Г. Белинский²⁶.

Во всех вышеобозначенных работах критика законодательства затрагивалась лишь попутно, фрагментарно, иллюстративно. Отдавая дань значительной исследовательской работе, проведенной специалистами многих отраслей гуманитарного знания в области научного освещения критики вообще и критики законодательства в частности, следует отметить, что цельный самостоятельный анализ этого феномена до сих пор не сделан. Научный поиск в основном ведется по нескольким смежным, но недостаточно связанным между собой направлениям. При этом анализируются лишь отдельные, наиболее показательные аспекты критики законодательства.

Обращаясь к правоведению, необходимо подчеркнуть многообразие проведенных юристами научных разработок в сфере критики.

Появление и активное использование терминов «критика права» и «критика в праве» относится к возникновению школы естественного права.

П. И. Новгородцев во введении к книге «Историческая школа юристов. Ее происхождение и судьба» в 1896 году писал: «… важным мотивом естественного права являлось присущее людям стремление к нравственной критике положительных установлений. С тех пор как личность развилась до противопоставления своих требований преданиям старины и общепринятым убеждениям, критика эта неизбежно сопутствует истории права»²⁷. В сноске на этой же странице он приводит впечатляющее суждение Бергбома о естественном праве Нового времени: «Система естественного права всегда была в большей степени критикой и политикой права, нежели философия права. Под ее прикрытием совершалась мощная критическая работа, благодаря ей идеи того времени об основах всеобщего нового порядка стали ближе обыденному суждению».

Применение к праву нравственной оценки — в этом состоит сущность критических устремлений естественного права²⁸. Естественная связь права с нравственным сознанием, несовершенство многих законодательных установлений с неизбежностью порождают критику их со стороны «подвижного нравственного сознания». Сторонник течения в пользу возрождения естественного права А. А. Кролик писал: «Под влиянием недовольства существующим правом и попыток создать новое появляется идея совершенного права, идея того права, которое должно быть поставлено на место устаревшего. Идея критики права с точки зрения некоторого высшего масштаба»²⁹.

Автор книги «Теория и история: интерпретация социально-экономической эволюции» Людвиг фон Мизес, размышляя над достижениями школы естественного права, указывает: «В груде иллюзий и совершенно произвольных предубеждений была спрятана идея о том, что любой действующий закон страны открыт для критического исследования посредством разума. О критериях, которые следует применять в таком исследовании, старые представители школы имели лишь смутные представления. Они обращались к природе и с неохотой признавали, что конечные критерии добра и зла должны быть найдены в результатах, порождаемых законом»³⁰.

Сложность заключается в том, что история политических и правовых учений по-разному определяет нравственное начало. Для целей настоящего исследования, возможно, это разночтение не столь уж важно, поскольку непосредственным объектом анализа является критика законодательства. Из того материала, который нам удалось обнаружить, с очевидностью следует вывод: история появления, развития и функционирования в доктрине, практике и технике юриспруденции феномена «критика законодательства» достаточно длительна.

О значении, которое придавалось в то время критике законодательства и юриспруденции, можно судить по оценке оппонентами учения Гуго, представленное им в «Философии положительного права». Вот эта оценка: «Настоящей философской критики положительных прав мы у него не видим: его критические замечания случайны, не проникнуты определенной точкой зрения, не исходят из единого критического принципа. Признавать все одинаково удаленным от истинного идеала и затем все оправдывать — все это не свидетельствует о его критических способностях»³¹.

Понятие «критика закона» использовалось в дореволюционной юридической литературе довольно часто, но в сугубо специальном смысле.

Обратимся к компактному изложению этой проблемы Ф. В. Тарановским, который, находясь в эмиграции, по сути, сконцентрировал сложившиеся к тому времени (к июлю 1922 года) трактовки. Он связывал этот феномен с первой стадией процесса применения права — установлением действующих правоположений. «Деятельность юристов в этом отношении, будучи рассчитана на законодательство, направлена на писаное право и носит название критики — по аналогии с так называемой дипломатической критикой исторических документов», — писал он и продолжил: «Критика закона различается низшая и высшая»³².

Низшей критикой, по Ф. В. Тарановскому, называется установление правильного текста закона. Подлинным текстом закона является, очевидно, тот текст, который утвержден компетентным органом государственной власти. Этот текст обычно воспроизводится в специально предназначенном для обнародования законов издании. Всякое другое воспроизведение текста закона подлежит проверке его правильности путем сличения с текстом официального издания.

Законы действуют иногда в течение весьма долгого времени, так что в иных случаях применяются законы весьма отдаленного происхождения, восходящие к эпохе, когда не было еще установленного порядка официального издания законодательных текстов. Тогда приходится устанавливать правильный текст старых законов по подлинной рукописи, поскольку она сохранилась, или, если подлинной рукописи нет, по разного рода частным ее изданиям в печати, руководясь указаниями дипломатической и исторической критики.

Под высшей критикой, считает Ф. В. Тарановский, разумеется установление юридической подлинности закона, т. е. его юридической обязательности. Обязательными в качестве юридических норм являются лишь те правила, которые установлены соответственным органом государственной власти в пределах его компетенции и в предписанном порядке. Проверка всех указанных моментов и составляет содержание высшей критики, направленной на установление юридической подлинности нормы.

«Приемы низшей и высшей критики, выработанные применительно к законам, — подчеркивает Ф. В. Тарановский, — могут быть распространяемы и на нормы обычного права, судебной и государственной практики, а также права договорного. Наличность юридического обычая устанавливается путем опроса сведущих людей, изучения актов частных сделок и судебных решений, в которых данный обычай уже применялся, а также путем проверки теми же средствами правильности записи обычая в существующих сборниках обычного права. Все это будет низшая критика. К высшей критике норм обычного права следует отнести выяснение действительности и обязательности их в согласии с существующими законами, определяющими круг действия обычного права. Тексты судебных решений, международных договоров, а также частных договоров, в тех случаях, когда они являются источниками права, подлежат низшей и высшей критике на тех же основаниях, что и тексты законов»³³.

Можно высказать, конечно, спорную гипотезу. Платон в свое время предельно ясно сформулировал цель своей книги «Законы» — выявить, что «в законах правильно по природе и что ошибочно»³⁴. Возможно, именно он первый обратил внимание на проблему критики закона.

Если обратиться к исламской традиции, то известен такой любопытный факт: терпимым к критике законов во время своего правления был халиф аль-Мамун, который выделял два дня в неделю для дискуссий с законоведами³⁵.

Конечно, здесь речь прежде всего о критике научных школ. Но она немыслима без критики действовавших тогда норм права. Таким образом, можно заключить, что более или менее точный временной период появления термина «критика права» и соответственно некой понятийной определенности его относится к началу естественно-правовых построений.

Начало системному научному анализу критики в правовой сфере положила небольшая брошюра В. Д. Каткова³⁶.

Нельзя упускать из виду, что одной из целей сравнительного правоведения является критика чужого и пропаганда собственного правового развития. «Наиболее ярко она проявилась в XX веке, в эпоху противостояния двух формаций, — отмечает В. И. Лафитский, — капиталистической и социалистической», — и продолжает: «На рубеже двух столетий центр идеологической борьбы смещается. Основные противоречия разворачиваются между идеями западных демократий и ислама, модернизации и сохранения прежних духовных и национальных ценностей. Критический настрой в отношении других правовых систем и восхваление национальной системы права встречаются и при менее значительных противоречиях, например, между представителями романо-германского и общего права, различными направлениями буддистской традиции права, различными школами ислама»³⁷. Следовательно, вычленяя критический пласт научных работ сравнительно-правового жанра, можно получить немало информации относительно критики законодательства иных государств. Кстати, одна из первых компаративистских работ XIX века называется «Критика науки сравнительного законодательства» (была опубликована в 1857 году итальянским ученым Е. Амари).

Особый «пласт» в разработке интересующей нас темы составляют труды советского периода, целенаправленно посвященные критике буржуазной теории права и государства, отраслевых юридических наук (Абашмадзе В. В., Бабкин В. Д., Байтин М. И., Гришаев П. И., Гулиев В. Е., Егоров С. А., Жуков Г. П., Забигайло В. К., Иоффе О. С., Иванов В. К., Козлов Ю. Г., Королев А. И., Кульчар К., Левин И. Д., Марчук В. П., Пешка В., Петери З., Покровский С., Ровинский Е. А., Смоленникова В. В., Туманов В. А., Шаргородский М. Д., Юдин Ю. А., Явич Л. С.). Если абстрагироваться от вынужденных пассажей идеологического плана (это была дань принципу партийности науки), то некоторые методологические и методические подходы этих авторов сохраняют свою актуальность до сих пор. Касаясь политико-идеологической стороны критики законодательства и правовых идей, нельзя не указать на негативный факт ведения критики в сталинский период. Критика в сфере права и правопонимания тогда широко использовалась в качестве мощного идеологического оружия.

Можно, например, упомянуть о компании большевистской «критики и самокритики» в первые годы советской власти, когда шел массированный нажим на юридическую науку сверху. Известно, что резкой критике была подвергнута «меновая» концепция Е. Б. Пашуканиса, который был вынужден публично изменить свои взгляды. Он фактически признал существование особого советского права, а в 1936 году, отрекаясь от своей позиции, от идеи о буржуазности вообще всякого права, выдвинул концепцию «социалистического права» как особого типа права.

В докладе на Всесоюзном совещании научных работников права в 1938 году Генеральный прокурор СССР А. Я. Вышинский концепции правопонимания И. И. Стучки, Е. Б. Пашуканиса, Н. В. Крыленко, М. А. Рейснера и ряда других ученых «квалифицировал» как вредительские. «Вредительство выражалось в том, — отмечает А. Г. Хочоян, — что они исходили из марксистского тезиса о постепенном отмирании государства и права и мирном переходе к социализму. Это противоречило выдвинутому И. В. Сталиным постулату об обострении классовой борьбы по мере продвижения к социализму»³⁸. Резкие оскорбительные ярлыки политического характера, бездоказательное объявление вражескими даже вполне безобидных законодательных предложений³⁹, после чего нередко следовало исключение из партии и арест. Этот негативный опыт также надо иметь в виду при исследовании проблем работы.

Специалисты различных отраслей отечественной юридической науки в критическом ключе подвергали анализу как крупные правовые институты, так и отдельные законодательные нормы⁴⁰, и этот опыт также может и должен быть «освоен» в общей теории государства и права. Надо иметь в виду и то обстоятельство, что подавляющее большинство работ юридического профиля содержит в большей или меньшей степени критику отдельных статей, конкретных институтов и отраслей действующего либо действовавшего законодательства. Провести сплошное общетеоретическое обобщение опубликованных критических суждений о законодательстве представляется невозможным, да и ненужным. Важнее попытаться выявить закономерности этого вида познавательно-оценочной деятельности в сфере правоведения и юридической практики.

Один из авторов предлагаемой читателю монографии привлекал внимание к этой теме в 1989 году, когда отметил: «В условиях формирования правового государства и продолжающейся правовой реформы настоятельно выдвигается в разряд первоочередных создание развернутой, гибкой, многоуровневой системы критики действующих юридических норм»⁴¹.

Дважды — в 1996 и 1997 годах — эта тема рекомендовалась В. М. Барановым, П. П. Барановым и В. П. Сальниковым в качестве малоисследованной в теории государства и права темы в их библиографических указателях⁴², но желающих взяться за анализ этой проблематики так и не нашлось.

Теории государства и права также известны работы, содержащие в своем наименовании термин «критика» (но не понятие — «критика законодательства»)⁴³. Отдельные постановочные вопросы теории и практики критики законодательства получили общеправовое освещение⁴⁴.

Специалистами конституционного и административного права значительное внимание уделено правам граждан на обращение, предложение, заявление, где частично рассматриваются проблемы критики законодательства⁴⁵. Интересные предложения по совершенствованию организационно-правового механизма критики деятельности Советов народных депутатов средствами массовой информации в свое время выдвигала (кстати, их ценность не утрачена) целая группа правоведов⁴⁶.

«Критика, — считает Лев Клейн, — это нормальное состояние науки, а для ученого критика означает еще и внимание к его работам»⁴⁷.

Высокоценные «крупицы» знаний о методологии, методике и культуре критики законодательства можно почерпнуть в работах о содержании и форме научной критики в юридических науках⁴⁸.

Критикуя законодательство, ученые одновременно подспудно подвергают оценке и лежащие в его основе постулаты и тезисы. Надо понимать, что в науке (и не только гуманитарной) всегда присутствует официально не фиксируемое «разделение труда». У сообщества ученых очень сложная ролевая структура. Достаточно убедительно этот момент изложил кандидат физико-математических наук Сергей Хайтун: «Одни ученые генерируют идеи, но плохо пишут научные тексты; другие, наоборот, хуже генерируют идеи, но лучше пишут; третьи — записные критики (продуктивные ученые без критики порой оказываются дезориентированы) (курсив наш. — В.Б.; П.Р.); четвертые великолепно налаживают научные коммуникации (без которых наука не может жить)»⁴⁹.

Объект настоящего исследования, будучи значительно шире его предмета, составляет процесс и результат теоретической и практической познавательно-преобразующей деятельности, отражающей многообразие и многомерность человеческого опыта. Объект монографической разработки — критическая деятельность в ее сущностном проявлении, структурном многообразии, полифункциональности, практической нацеленности.

Предметом монографии является тот аспект, ракурс, сторона объекта, который избирает субъект познания, ибо объект существует в диалектическом соотношении с субъектом. Исходя из этой методологической позиции, в нашем случае предметом исследования выступает та часть объекта, которая именуется «критика законодательства», взятая в качестве относительно самостоятельного общеправового феномена.

Авторы исходят из того, что предмет научного исследования представляет собой лишь грань, аспект, фрагмент, элемент, направление объекта доктринального анализа.

Цель исследования — общетеоретическая характеристика критики законодательства как интеллектуально-мыслительного процесса и его результата, объективированного в языке посредством отрицательных суждений и призванного воздействовать на правотворческую, правоинтерпретационную, правореализационную деятельность в разных правовых системах мира.

Обозначенная цель обусловила необходимость постановки и решения следующих задач:

– провести теоретический анализ содержания и формы понятия «критика законодательства», выявить его существенные признаки и сформулировать на этой основе авторскую дефиницию;

– показать соотношение понятия «критика законодательства» со смежными феноменами;

– провести развернутую типологию критики законодательства;

– проанализировать функциональные характеристики критики законодательства;

– выявить факторы, снижающие эффективность критики законодательства;

– обозначить основные пути повышения эффективности критики законодательства.

Методологической основой исследования выступают система принципов диалектико-материалистического познания, приемы исторического, статистического, сравнительного, формально-юридического анализа. Авторы исходят из того, что критика законодательства как реальный социальный объект обладает диалектической природой и поэтому предполагает опору на диалектическую методологию, на исторически накопленный опыт диалектического анализа социальных объектов со всем богатством его законов, принципов и категорий.

Диалектическая методология выступает эффективным познавательным инструментом научного анализа, а многие изъяны в теоретических результатах осмысления критики законодательства обусловлены игнорированием диалектической природы этого феномена и принципов его диалектического анализа.

Особо следует обратить внимание на еще одно методологическое начало предпринятого исследования — позитивистский метод анализа правовых источников, «догме права», правовом позитивизме и его месте в аналитической философии права. Мы исходим из того, что позитивистский метод анализа действующего законодательства — необходимый и еще до конца не освоенный научный метод. И самое главное — позитивистский метод исследования юридических документов не сводится только к формально-логическому истолкованию правовых норм⁵⁰, он предполагает учет экономических, социологических, политических, демографических, культурологических, психологических и многих других факторов правообразования и правореализации. Кроме того, позитивистский метод анализа действующего законодательства предполагает и его критическую оценку. Именно критика действующего законодательства «позволяет» находиться в актуальном состоянии ключевому для позитивистов положению — «право, как оно есть, может быть четко отделено от права, каким оно должно быть».

Применяя в работе самые различные методы анализа, авторы имели в виду и то, что научный метод, по мнению К. Р. Поппера, всегда есть критический метод⁵¹. Именно поэтому особое место в методологии данного исследования занимает критико-аналитический метод. Он проявляется в объективном анализе существующих точек зрения на предмет исследования, в рассмотрении и оценке противоположных концепций, тезисов, суждений, в выборе рационального зерна из столкновения конкурирующих теорий. Интересно отметить, что в философии есть направление, согласно которому разум есть язык, и критика разума есть критика языка, как и наоборот — критика языка по существу является критикой разума⁵². По всей видимости, «разум законодателя» вполне может и должен быть познаваем и оцениваем посредством критики языка закона.

Теоретическую основу исследования составили труды отечественных и зарубежных авторов не только по юридическим, но и по неюридическим направлениям анализа нормативного правового материала.

Нормативной основой исследования выступают подвергнутые критике в научной или публицистической литературе российские дореволюционные, советские и современные законодательные акты и конкретизирующие их нормативные правовые документы.

Эмпирическую базу исследования составили:

– практика отечественных высших судебных инстанций, где фиксировалось ошибочное толкование и применение законодательных предписаний;

– результаты мониторинга законодательной деятельности;

– материалы публичных обсуждений законов в советское и настоящее время;

– отклики на законодательные акты в Интернете;

– итоги статистических анализов отечественного и зарубежного законотворческого процесса;

– интервью публичных лиц, вовлеченных в дискуссию по принятым либо готовящимся законодательным актам.

Высокозначимым и особым элементом эмпирической базы доктринального исследования явились результаты двух ведущих научных организаций страны — Левада-центра и ВЦИОМА, некоторых зарубежных социологических центров. В 2011–2012 годах авторами проведено анкетирование 2 070 человек, в том числе 220 должностных лиц органов государственной представительной и исполнительной власти Нижегородской области, 700 жителей Приокского и Советского районов г. Нижнего Новгорода, 250 жителей деревень Кстовского и Семеновского районов, 900 преподавателей и слушателей Нижегородской академии МВД России. Можно сомневаться в репрезентативности приводимых в монографии данных для всей Российской Федерации, но они достоверно отражают бесспорный факт: не только граждане, должностные лица органов государственной власти, но даже профессорско-преподавательский и студенческий состав специализированного юридического вуза имеют слабое представление о сущности, функциях, ценности, эффективности критики законодательства.

Научная новизна доктринального исследования заключается в том, что в нем впервые выявлена сущность, принципы и функции критики законодательства, обоснована необходимость повышения ее значимости при оценке готовящихся и принимаемых законодательных решений, а также расширения круга субъектов, потенциально способных к объективно-критической оценке качества законодательных документов, выявлению в них дефектов. Рассмотренная в общеправовом ракурсе, проблема критики законодательства отвечает требованиям научной новизны работы, а результаты проведенного монографического исследования представляют собой определенный вклад в совершенствование системы научного юридического знания.

Теоретическая значимость работы заключается в том, что категориальный аппарат теории государства и права, отраслевых юридических наук пополняется новым понятием, определяется его место и функциональная роль, раскрываются с инновационных позиций творческие возможности теории законотворческой деятельности.

Теоретическое значение монографии состоит и в том, что в ней осуществлен дифференцированный анализ феномена «критика законодательства». Кроме того, в работе конкретизируется ряд положений концепции человека, доктрины прав человека как субъекта юридического взаимодействия, раскрываются управленческие механизмы, позволяющие субъекту активно соотносить себя с постоянно меняющейся правовой действительностью (обнаружение дефектов законодательства). Книга восполняет имеющийся в юридической науке пробел.

Практическая значимость работы состоит в том, что ее положения могут быть использованы:

– при совершенствовании действующего российского законодательства;

– в процессе подготовки и проведения публичных обсуждений наиболее значимых законопроектов;

– в интерпретационной деятельности, особенно при подготовке комментариев законодательства.

Результаты проведенного исследования могут способствовать повышению эффективности реализации Указа Президента Российской Федерации от 9 февраля 2011 г. № 167 «Об общественном обсуждении проектов федеральных конституционных законов и федеральных законов»⁵³. Кроме того, некоторые предложения и выводы авторов возможно применить для совершенствования деятельности государственных органов, работающих с обращениями граждан, в том числе специальных подразделений полиции, организующих взаимодействие с институтами гражданского общества.

Ряд итогов доктринального исследования может быть использован при осуществлении государственного и муниципального управления, при корректировке законодательных стратегий, государственных целевых программ, приоритетных национальных проектов.

Раздел 1.
Общая характеристика критики законодательства

Глава 1.
Понятие критики законодательства

Понятие «критика действующего законодательства» столь абстрактно, столь текуче, противоречиво, призвано охватить собой такое разнообразие видов, что найти и сформулировать его существенные признаки весьма непросто.

При выявлении признаков рассматриваемого феномена и последующего его общетеоретического определения требуется соблюсти меру и найти ту «золотую середину», когда в теории государства и права разумно используются разработки философии, других гуманитарных наук и при этом не теряется специфика юридического анализа, а в «ткань» общеправового материала органично «вписываются» результаты отраслевых правовых наук.

Трудно, но интересно и, главное, необходимо провести своего рода микроанатомирование, микроанализ содержания и формы понятия «критика законодательства». И. Кант называл такие познавательные акты «сверхтонкими расщеплениями». Думается, логико-гносеологическое «расщепление» понятия «критика законодательства» не нужно делать «сверхтонким». «Мера тонкости» анализа обусловлена целью и задачами общетеоретического правового исследования этого феномена, и она должна быть достаточной для того, чтобы критика законодательства смогла стать постоянно действующим эффективным инструментом. «Ценность любого понятия, — подчеркивается в философской литературе, — измеряется не столько богатством его внутреннего содержания, сколько богатством тех проблем, которые можно решить с его помощью»⁵⁴. С этой точки зрения «критика законодательства» — весьма продуктивное понятие теории государства и права и отраслевых юридических наук.

Оригинальной позиции по рассматриваемой проблеме придерживается В. М. Сырых. По его мнению, «исследователь, желающий устранить пороки и недостатки действующего законодательства, внести свой вклад в создание эффективно действующей системы права, основанной на принципах равноправия, свободы и справедливости, должен прежде всего обнаружить своего врага — найти те самые пороки, в борьбе с которыми он видит смысл и высшее предназначение своей деятельности»⁵⁵. Именно поэтому он включает в доктринальное толкование (уяснение) норм права в качестве первой, начальной стадии критику нормативного правового акта как источника права. В. М. Сырых исходит из того, что комментирование действующего законодательства призвано в первую очередь разъяснить те положения, которые могут быть неясными, непонятными для лиц, не обладающих профессиональными юридическими знаниями. Одной из причин неясности текста закона, иного нормативного правового акта являются его несовершенства, в том числе пробелы, противоречия, иные логические и грамматические ошибки. В. М. Сырых далее отмечает: «Прежде чем комментировать действующее законодательство, ученый-юрист должен установить все те нормативные положения, которые являются недостаточно совершенными, будут неизменно порождать массу вопросов у лиц в процессе реализации этих положений»⁵⁶. Кроме того, им приводится и еще один аргумент — выявление в нормативном правовом акте ошибок, допущенных правотворческим органом, необходимо и для подготовки предложений по его совершенствованию, поскольку прежде чем предлагать новое, необходимо иметь четкие представления о том, что и в действующем законодательстве является несовершенным.

Критику нормативного правового акта В. М. Сырых сводит к решению трех задач:

1) установлению факта принятия нормативного правового акта непосредственно государственным органом, а не какой-либо его структурной частью, с соблюдением необходимых процедур;

2) удостоверению адекватности исследуемого текста нормативного правового акта его официальному тексту;

3) определению степени соответствия текста нормативного правового акта его текущей редакции⁵⁷.

Вызывает сомнение в правовой позиции В. М. Сырых то обстоятельство, что третьей стадией доктринального толкования он называет «уяснение качества норм права и выявления их несовершенств, всей совокупности ошибок, которые допустил правотворческий орган в процессе проектирования и принятия этих норм права».

С содержательной точки зрения эта стадия в значительной степени совпадает с первой, ибо, по собственному признанию автора, доктринальное толкование качества норм права предлагает выявление уровня их совершенства и поиска присущих им недостатков⁵⁸. Налицо дубляж юридических действий критического рода, повторение, пусть и в несколько ином ракурсе, критических оценок содержания и формы правовых предписаний. Вряд ли это оправданно и теоретически, и практически. «Критический пласт» оценки законодательства правильнее сосредоточить на одном начальном этапе доктринального (да и, пожалуй, всякого иного) исследования.

В одной из своих статей В. М. Сырых констатирует: «В ходе предметно-практической деятельности личность не только познает действующее право, но и остро ощущает все его несовершенства и недостатки, которые к тому же усиливаются недостаточно эффективной деятельностью правоприменительных органов. Поэтому каждый активно действующий индивидуум вольно или невольно не только накапливает информацию о недостатках права, но и вырабатывает свое мнение о том, каким должен быть закон, иные нормативные правовые акты, какие права они должны закреплять, какими должны быть порядки реализации этих прав, содержащие минимум препятствий на пути реализации субъективных прав граждан и иных лиц. В данном случае речь идет о правовой позиции личности, выражающей ее негативное представление о действующем праве и одном или нескольких вариантах его улучшения, совершенствования»⁵⁹.

Новаторская книга В. А. Толстика и Н. А. Трусова «Борьба за содержание права» содержит отдельный самостоятельный параграф «Критика содержания права»⁶⁰. Авторы предлагают следующее определение понятия «критика содержания права» — «это интеллектуально-волевая деятельность, направленная на анализ действующего права в целях его оценки на предмет соответствия критерию содержания права»⁶¹. Не вдаваясь в детальный разбор этой дефиниции, отметим всего два существенных момента. Первый состоит в том, что вышеприведенное определение «затеняет» одну из главных черт критики права — отрицание, фиксацию дефектов, недостатков, правотворческих ошибок, пробелов и других изъянов юридических норм, институтов права. Без указания на этот признак, пожалуй, вряд ли можно выявить специфику критики законодательства. Поиск позитивных начал законодательства, его достоинств, удачных новелл, естественно, нужен, но это уже другой вид интеллектуально-волевой деятельности. Формула «и то, и другое» выражает в данном случае не диалектический, а эклектический подход к критике законодательства, поскольку здесь не учитывается принципиальный момент — что именно выступает в рассматриваемом феномене наиболее существенным применительно к конкретной ситуации. С учетом вышеизложенного вряд ли можно согласиться с А. А. Воротниковым, который под правом личности на критику понимает «возможность законными средствами публично бороться с недостатками, тормозящими прогрессивное развитие общества, и причинами, их порождающими, способствовать их устранению, утверждению социальной справедливости и предлагать пути решения назревших проблем (курсив наш. — В.Б., П.Р.) по различным вопросам государственной и общественной жизни»⁶².

В критике законодательства наиболее существенной стороной, главным аспектом является отрицание, негативная оценка.

Ради справедливости надо констатировать, что «соединение» в критической оценке законов положительных и отрицательных моментов представляет собой давнюю традицию юриспруденции.

Еще И. Бентам, без употребления понятия «критика законодательства», ставил вопрос о том, что значит правильно и неправильно рассуждать о законах. Правильно рассуждать о законах — «это значит представить все то благо и все то зло, которые должен повлечь за собой закон: чем больше благ, тем больше доводов в его пользу; чем больше зол, тем больше доводов против него»⁶³. Неправильно рассуждать — «значит представлять в защиту или опровержение закона не его хорошие или дурные последствия, а что-нибудь другое»⁶⁴.

Понятно, что достоинства закона, удачные образцы правового решения проблем должны непременно отмечаться и пропагандироваться. Но это совсем не означает невозможности, нецелесообразности относительно автономного, относительно самостоятельного поиска и фиксации его дефектов. Нельзя забывать, что нередко на фоне многочисленных положительных, хвалебных оценок закона нивелируется реальный вред, который может быть причинен выявленными его критиками недостатками.

Однако, когда мы выступаем за доминирование в критике законодательства отрицательного начала, то отнюдь не исключаем из него некоего положительного ядра. Отрицательное в критике законодательства всегда (в большей или меньшей степени) содержит в себе (в скрытом и «свернутом» виде) положительные моменты. Но все-таки именно «отрицательный пласт» — главное в критике законодательства. Поэтому вряд ли плодотворно резко противопоставлять критикующую и созидательную части критики законодательства.

Критическая оценка обычно соседствует с позитивными суждениями, положительными умозаключениями, но это не означает, что она является вторичной, добавочной или второстепенной. При любом «раскладе» полярных оценок критическое суждение составляет неотъемлемую часть общего смысла интерпретации законодательного акта или его фрагмента.

По справедливому замечанию И. Ф. Лукьянова, «определение любого предмета достигает цели лишь в том случае, когда в нем содержится указание на его сущность»⁶⁵.

Сущность критики законодательства — отрицание, негативная оценка. Антонимом понятия «критики законодательства» выступает понятие «одобрение» его. Авторы же, которые «включают» в критику законодательства положительные начала, по всей видимости, руководствуются широким подходом к определению антонимии. Такой подход, например, четко выражен Е. И. Дибровой: «Антонимическая парадигма — это объединение слов с противоположными значениями»⁶⁶. В юридическом исследовании, по нашему глубокому убеждению, нежелательно в одном определении объединять понятия с противоположным значением, поскольку в последующем толкование и применение такой дефиниции неизбежно приведет к сложностям.

Критика закона не только совокупность либо система отрицательных суждений. Это всегда (в большей или меньшей степени) разрушение. В этой связи уместно вспомнить Ж. Ж. Руссо, который в работе «Общественный договор, или Принципы государственного права» писал: «Дело законодательства затрудняет не столько то, что надо учредить, сколько то, что необходимо разрушить»⁶⁷. В этом смысле вполне можно вести речь о положительной роли критики законодательства.

Схожей позиции по данному вопросу придерживается Ю. Ю. Ветютнев, который указывает: «Если то или иное существующее законоположение либо явление юридической практики отвергается, становится предметом негативной оценки, то подобные суждения непременно имеют под собой ценностные основания. Требование об отмене закона, исходящие от общества или его отдельных представителей, означают констатацию его отрицательной ценности. Соответственно, все предлагаемые инновации так или иначе предлагают, что в случае их внедрения будет достигнута какая-либо положительная ценность»⁶⁸. Думается, в таком ключе тоже можно вести речь о позитивных началах в отрицательно-оценочной деятельности.

Второй момент заключается в том, что критику права вряд ли правильно «привязывать» только к его содержанию. Форма права (как внутренняя, так и внешняя) также должна выступать предметом критической оценки. Тенденции развития права не менее интересны для глубинного комплексного критического анализа.

Понятие «критика законодательства» может быть раскрыто посредством анализа системы следующих существенных признаков.

Первый признак. Критика законодательства — относительно самостоятельная разновидность социального мышления⁶⁹, поскольку нацелена на социальный объект (результат законодательства, на социальную ситуацию (правотворческие технологии) на существующие социальные противоречия (достижение юридического компромисса)).

Критика законодательства — специфическая поисково-познавательная оценочная деятельность, в которой не присутствует абсолютно завершенный ответ на поставленный вопрос. Творческая поисковая оценочная мыслительная деятельность — обязательное предварительное условие критики законодательства. Поисковое критически-оценочное социальное познание является одной из высокозначимых сфер реализации творческого начала человека, проявления его творческого духа.

Второй признак. Критика законодательства — отрицательное единичное суждение либо система отрицательных суждений о действующем либо действовавшем законодательстве. Здесь существенность признака концентрируется в понятии «отрицательный» и, естественно, требуется развернутое научное пояснение такого подхода, такого методологического выбора.

По Г. В.Ф. Гегелю, «отрицание, есть определенное отрицание… [оно] имеет некоторое содержание. Оно новое понятие, но более высокое, более богатое понятие, ибо обогатилось его отрицанием, или противоположностью, оно, стало быть, содержит предыдущее понятие, но содержит больше, чем только его, и есть, единство его и его противоположности»⁷⁰.

Термин «отрицание» многозначен. Он образует и обозначает несколько разных понятий. В ряде отраслей научного знания он наполняется разным смыслом, отражающим специфику соответствующей науки. Существенно различается, например, его толкование в лингвистике, логике и философии.

Критике законодательства, как и любой иной критике, присущи определенные методологические процедуры опровержения и отвержения⁷¹.

Процедура опровержения означает прежде всего установление внутренних и внешних противоречий в системе законодательства и в его отдельных элементах. Могут быть противоречия между принципами закона и его отдельными статьями. Эти и подобные им факторы являются достаточными основаниями для объявления (а возможно, впоследствии и официального признания) его дефектным и несостоятельным. И это оправданно, ибо из законодательных противоречий может следовать все, что угодно. Противоречивый закон или противоречивый раздел его не просто бесполезен, но и не способен дать четкие ориентиры для его реализации. Более того — он опасен, так как может дезориентировать правоприменителя, ввести его в заблуждение.

К. Маркс в свое время удачно использовал метод опровергающей критики при оценке прусской инструкции о цензуре. Он вскрыл в документе противоречие, заключающееся в следующем: инструкция запрещала подозревать отдельных лиц в крамольных мыслях и тут же разрешала цензорам разделять всех граждан на «неподозрительных» и «подозрительных». Критический анализ этого юридического акта К. Маркс заканчивает следующим тезисом: «Так в результате была отброшена всякая видимость определения, и инструкция не могла кончить ничем другим, как полным противоречием самой себе»⁷².

Отвержение как методологическая процедура критики законодательства менее разработана в гуманитарной науке и юридической практике в отличие от опровержения, хотя в реальной критической деятельности применяется весьма широко. Отвержение в критике законодательства отличается от опровержения тем, что основанием отрицательной оценки выступает не правовая позиция законодателя, а положения, подходы, которых придерживается критик. Суть отвержения заключается в том, что дается сравнительный анализ двух позиций, и при выявлении существенных различий критикуемый закон объявляется дефектным, ошибочным, неправильным. При этом подразумевается, что правовая позиция критикующего является истинной, а поскольку истина одна и ценности неравнозначны, постольку все, что ей противоречит, является ложным и неправильным.

В рациональном смысле отвергающая критика законодательства менее убедительна, нежели опровергающая, поскольку критерием истинности выступает лишь правовая позиция критикующего. Надо иметь в виду и то обстоятельство, что если критикующий обладает властью, административным ресурсом, то ему относительно легко превратить собственную правовую позицию в реальное и действенное основание оценки.

Отвергнуть закон или какой-либо элемент его означает радикальность, непримиримость отрицательной оценки. Иными словами, опровержение, по сравнению с отвержением, при критике законодательства есть более гибкая и, как правило, более приемлемая процедура.

В критике как разновидности аргументативной деятельности она (критика) может использоваться в разных научно-дисциплинарных смыслах, т. е. в качестве разных понятий. Это обусловлено комплексным, междисциплинарным характером теории аргументации, включающей в себя знание многих наук. Лингвистические, логические и философские знания органично входят в теорию аргументации, образуя основное ее содержание. Требование строгости научного анализа обязывает исследователя, осуществляющего критическую деятельность в рамках аргументативного процесса, применять термин «отрицание» с учетом его семантического значения.

Концептуальной основой анализа, выраженной в названии первой главы монографии, примем современную теорию аргументации. Согласно этой теории аргументация представляет собой логико-коммуникативную деятельность, осуществляющую убеждающее воздействие на другого человека или социальную группу. Она имеет своей целью формирование определенных убеждений или внесение желаемых аргументатору изменений в убеждения реципиента, их усиление или ослабление. Аргументация реализуется в различных видах общения, таких как дискуссия, спор, полемика и другие. Ее содержание не исчерпывается устной или письменной речью, однако без языка она невозможна в принципе. Это обстоятельство объясняет значительную роль лингвистики и риторики в аргументативной деятельности, а, следовательно, и в содержании данной теории. Риторика в ее традиционном понимании представляет собой искусство убеждать с помощью слова. Современная теория аргументации выступает преемницей классической риторики, существенно изменяя и расширяя ее проблемное поле. Отрицание, осуществленное лингвистическими средствами — лингвистическое отрицание, — является непременным атрибутом любой формы аргументативной деятельности, и критики в особенности.

В лингвистике отрицание означает «выражение при помощи лексических, фразеологических, синтаксических средств того, что связь между членами предложения мыслится как реально не существующая»⁷³. Оно выражается при помощи отрицательных частиц не, ни, слова нет, сочетаний вовсе не, далеко не и т. п. С их помощью образуются отрицательные предложения. Общеотрицательным считается «предложение с отрицательным сказуемым, то есть предложение, в котором отрицается признак подлежащего (в двусоставном предложении) или действие-состояние, обозначенное главным членом бесподлежащего (односоставного) предложения»⁷⁴. Предложение с положительным сказуемым, но с отрицательной частицей при другом члене, называется частноотрицательным»⁷⁵.

Весьма распространенным в науке и иных сферах коммуникативной практики видом отрицания является логическое отрицание. В формальной логике слово отрицание используется для обозначения, во-первых, действия, логической операции, во-вторых, для обозначения таких форм мышления, как отрицательное понятие и отрицательное суждение. Рассматриваемое действием, оно ставится в связь с основной логической характеристикой мысли — свойством истинности. В результате отрицания-действия образуется новое суждение, имеющее иное, сравнительно с исходным, истинностное значение. В логической литературе отсутствует единое понимание содержания данной операции. По мнению П. П. Баранова и В. И. Курбатова, отрицание есть «логическая операция, заключающаяся в том, что истинному высказыванию противопоставляется ложное высказывание»⁷⁶. Многие ученые-логики придерживаются иной трактовки отрицания-действия⁷⁷. Отличие заключается в том, что отрицание не ограничивается только противопоставленностью ложного высказывания истинному. В качестве примера приведем интерпретацию, предложенную Ю. В. Ивлевым: «Отрицание суждения — это логическая операция, в результате применения которой к суждению получают новое суждение, находящееся в отношении контрадикторности к исходному, и которая осуществляется в соответствии с приведенными ниже правилами»⁷⁸.

Два суждения находятся в отношении контрадикторности (противоречия), если одно из них истинно, а другое ложно. Противоречащие суждения не могут быть одновременно истинными или одновременно ложными. Операция логического отрицания основана на законе исключенного третьего и реализует его. При таком подходе отрицание-действие не ограничивается отрицанием истинного суждения. Оно изменяет значение истинности отрицаемого суждения, которое может быть как истинным, так и ложным. Что касается правил выполнения данного действия, заметим, что техническое исполнение его, применительно к суждениям разного вида, разработано в логике достаточно полно.

Отрицание-действие — феномен, который при определенных условиях может выступить предметом законодательной регламентации. Но для этого должны быть четкие, объективные, юридически значимые проявления деяния.

Например, в январе 2012 года во Франции принят закон об уголовной ответственности за отрицание геноцида армян в начале XX века (за это преступное деяние установлена санкция — 1 год тюремного заключения либо штраф в 45 000 евро).

Вспомним, какой шквал критики в свое время вызвало предложение С. Г. Шойгу о введении уголовной ответственности «за отрицание победы СССР в Великой Отечественной войне»⁷⁹. Разноплановая критика этого предложения легла в основу последующей законотворческой работы, итогом которой стало введение Федеральным законом от 5 мая 2014 г. № 128-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»⁸⁰ в Уголовный кодекс РФ статьи 3541 «Реабилитация нацизма». Ее текст гласит: «1. Отрицание фактов, установленных приговором Международного военного трибунала для суда и наказания главных военных преступников европейских стран оси, одобрение преступлений, установленных указанным приговором, а равно распространение заведомо ложных сведений о деятельности СССР в годы Второй мировой войны, совершенные публично, —

наказываются штрафом в размере до трехсот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до двух лет, либо принудительными работами на срок до трех лет, либо лишением свободы на тот же срок.

2. Те же деяния, совершенные лицом с использованием своего служебного положения или с использованием средств массовой информации, а равно с искусственным созданием доказательств обвинения, —

наказываются штрафом в размере от ста тысяч до пятисот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от одного года до трех лет, либо принудительными работами на срок до пяти лет, либо лишением свободы на тот же срок с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет.

3. Распространение выражающих явное неуважение к обществу сведений о днях воинской славы и памятных датах России, связанных с защитой Отечества, а равно осквернение символов воинской славы России, совершенные публично, —

наказываются штрафом в размере до трехсот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до двух лет, либо обязательными работами на срок до трехсот шестидесяти часов, либо исправительными работами на срок до одного года».

Думается, с учетом опасности и реальных (отнюдь не единичных) фактов экстремизма и национализма принятие этой статьи оправданно. Чтобы содержание и форма правовых норм, предусмотренных вышеприведенной статьей, не оказались дискредитированными, необходимо предпринять все меры к недопущению их расширительного толкования и выборочного применения. Публично выраженные сомнения в правильности современных антикризисных мер правительства, критика порядка импортозамещения в качестве ответной меры на антироссийские санкции, отвержение верности курса модернизации государства и общества не могут и не должны «подводиться» под сферу действия статьи 3541 Уголовного кодекса Российской Федерации.

Наряду с процессуальным пониманием отрицания как действия в логике данный термин имеет другой смысл. На это обстоятельство обращает внимание А. Д. Гетманова: «Операцию отрицания в виде образования нового суждения из данного следует отличать от отрицания, входящего в состав отрицательных суждений. Внутреннее указывает на несоответствие предиката субъекту (связка выражена словами: «не суть», «не есть», «не является»). Внешнее отрицание означает отрицание всего суждения»⁸¹. Внешнее отрицание выражается формулой «Неверно, что А», где А — исходное, подвергнувшееся отрицанию суждение.

Критическая аргументативная деятельность предполагает использование отрицания в качестве логического действия и в виде отрицательных форм знания. Заметим, что критик может использовать в целях отрицания суждений своего контрпартнера как отрицательные, так и утвердительные суждения. Мы не можем согласиться с выводом В. А. Толстика и Н. А. Трусова о том, что «критика представляет собой органическое единство трех моментов: 1) разбор (анализ), обсуждение чего-либо с целью дать оценку; 2) отрицательное суждение о чем-либо, указание недостатков; 3) проверка достоверности, истинности, подлинности чего-либо (например, критика текста, критика исторических или нормативных источников)»⁸². Наше возражение связано со вторым пунктом приведенного вывода. Представляется очевидным тот факт, что любой из коммуникантов в своей речевой деятельности по доказательству и опровержению, обоснованию и критике может использовать и, как правило, действительно использует форму отрицательного суждения. Говоря об органическом единстве трех моментов критики, цитируемые авторы, как мы полагаем, имеют в виду не указанный нами факт. Речь, видимо идет о том, что сформулированный и отстаиваемый критиком антитезис, содержащий основную мысль всей его позиции, должен выражаться отрицательным, и только отрицательным суждением. Мы считаем, что использование оппонентом утвердительного суждения вполне возможно и необходимо в том случае, когда основное критикуемое положение выражено отрицательным суждением. Логическое отрицание будет иметь место с необходимостью, если суждения пропонента и оппонента будут находиться между собой в отношении противоречия.

В связи с обсуждаемым вопросом определенный интерес представляет проведенный М. С. Строговичем анализ связи опровержения с доказательством отрицательных положений или, как иногда говорят, отрицательных фактов. Автор отмечает условный характер самого понятия отрицательного факта: «условно можно говорить и об отрицательном факте: событие произошло — это факт, но если оно в действительности не произошло — это тоже факт»⁸³. С логической точки зрения это отрицательное суждение, выражающее несуществование факта положительного, т. е. его небытие: событие не произошло, действие не состоялось, лицо не присутствовало в определенном месте и в определенное время. Отрицательные в указанном смысле факты широко представлены в правовом дискурсе и имеют важное юридическое значение. Приступая к решению поставленной задачи, М. С. Строгович пишет: «До сих пор, когда мы говорили о доказательстве тезиса, о его защите, мы под тезисом имели в виду утверждение какого-то факта, именно положительного факта, т. е. утверждение, что было то-то, произошло там-то, такой-то предмет имеет такие-то свойства и т. д. Тезис заключает положительный факт, а опровержение носит характер отрицания этого тезиса, отрицание существования этого факта; значит, тезис — утверждение, а опровержение — отрицание. Но могут быть случаи, когда тезисом в доказательстве является отрицательное суждение, т. е. суть тезиса заключается в указании на то, что такого-то предмета не было, такое-то событие не происходило, такое-то действие не совершено, такой-то предмет не обладает таким-то свойством и т. д.»⁸⁴. Далее автор показывает специфику доказательства отрицательного факта, нередко встречающегося в судебных делах в отношении так называемого alibi. Мы же обращаем внимание на то обстоятельство, что задача опровержения, критики тезиса, выраженного отрицательным суждением, может быть решена в полной мере доказательством противоречащего ему утвердительного суждения.

Критическая позиция может получить свое полное, концентрированное выражение в форме утвердительно суждения и в тех случаях, когда она направлена против демонстрации. Здесь речь идет об утвердительном высказывании о конкретной ошибке, свидетельствующей о логической несостоятельности рассуждения пропонента.

Философское понимание отрицания как диалектического отрицания может рассматриваться философско-методологической основой творческой критики вообще, и критики законодательства, в частности. Указывая на особую роль отрицания в структуре критики, А. Г. Спиркин пишет: «Критика, которая, по существу, есть отрицание, особенно должна заботиться о том, чтобы не быть односторонне деструктивной и тем самым «зряшной», а содержать в себе конструктивность, позитивную направленность, быть в полном смысле слова созидающей. Только такая критика может быть плодотворной и, следовательно, полной, нужной, необходимой»⁸⁵. Обратим внимание на содержащуюся в приведенном рассуждении и исключительно важную для целей нашего анализа мысль А. Г. Спиркина о том, что критика по существу есть отрицание.

В философии категория «отрицание» выражает отношение состояний, стадий развивающегося объекта. Таким объектом вполне может выступать и познание, и коммуникация. Отрицание рассматривается с философских позиций необходимым моментом процесса развития любого объекта, в том числе и науки, правовых воззрений, законодательства. По характеру действия выделяются два типа отрицания — деструктивное и конструктивное. Первый из них означает разрушение системы, полную утрату объектом своего качества. Конструктивное отрицание означает смену состояний развивающегося объекта и предполагает своим необходимым моментом связь, преемственность его состояний. По отношению к направлениям развития П. В. Алексеев и А. В. Панин подразделяют конструктивные отрицания на три вида: прогрессивные, регрессивные и нейтральные. «По своей значимости роли в осуществлении прогресса прогрессивные отрицания, в свою очередь, делятся на три вида: 1) отрицание-трансформация; 2) отрицание-снятие и 3) отрицание-синтез (первые два имеют место и в регрессивной линии развития)»⁸⁶. Отрицание-трансформация состоит в изменении свойств и качеств системы, при сохранении ее интегрирующей структуры. При отрицании-снятии преобразуется внутренняя, интегрирующая структура системы. Отрицание-синтез обуславливает синтез двух отрицаний-снятий, наибольшую аккумуляцию всего положительного, имеющегося на предыдущих стадиях развития. В этом случае речь идет о действии закона отрицания, имеющего своим главным содержанием диалектический синтез. В критике как форме аргументации используются все указанные виды отрицания — лингвистическое, логическое, философское. Вместе с тем, рассматривая аргументацию объектом научного исследования, а интенсивно развивающуюся сегодня теорию аргументации — самостоятельно существующей отраслью знания, научной дисциплиной, имеется основание для выделения присущего ей специфического отрицания одним из видов отрицания. В литературе по логике и теории аргументации данный вид отрицания не выделен и не назван. Мы будем использовать для его обозначения термин «аргументативное отрицание». Выбор данного термина основан на аналогии с наименованием рассмотренных ранее видов отрицания. Их название производно от названия научных дисциплин, в которых они обретают свой статус. Сделанный нами выбор обусловлен также одним из этимологических значений слова «критика», непосредственно выражающих качественное своеобразие коммуникативного аспекта аргументации. Отрицание имманентно присуще критике, и их смысловая интерпретация органично взаимосвязаны.

Этимологическое значение термина «критика» свидетельствует о его логических основаниях. В буквальном переводе с греческого, kritike — «суждение, вынесение приговора»⁸⁷. Это означает, что слово критика в одном из своих основных смысловых значений равнозначно со словом суждение. В формальной логике оно используется преимущественно теорией доказательств. Критика тезиса, согласно положениям данной теории, может состоять в доказательстве истинности суждения, отрицающего тезис. Контрадикторные суждения не могут быть одновременно истинными, одно из них обязательно ложно. Данный термин заключает в себе и еще одно смысловое значение — оценку и способность к оценке. Критический — значит дающий разбор и оценку какого-либо явления. Разумеется, любая оценка выражается посредством соответствующих форм знания — оценочным понятием или модальным высказыванием. Однако между суждением, в его интерпретации традиционной формальной логикой, и оценкой имеется та существенная разница, что к первому применима характеристика формально-логической истинности, тогда как к оценке она не применима. Отмеченные отличия в смысловой трактовке слова критика проявляются и приобретают существенное значение в аргументации.

Мы разделяем мнение, высказанное В. Ф. Берковым и Я. С. Яскевичем о том, что «всякая аргументация имеет два аспекта — логический и коммуникативный»⁸⁸. В коммуникативном плане аргументация предполагает использование разнообразных внелогических средств, в том числе и внушения. Основной объект аргументативного воздействия, в его коммуникативном аспекте — убеждения коммуниканта. Это обстоятельство определяет необходимость использования в анализе понятия модальности. Модальность в современной логике определяется как «оценка высказывания, данная с той или иной точки зрения»⁸⁹. Модальные оценки весьма разнообразны. Выделяются логические, физические (онтологические, каузальные), деонтические (нормативные), аксиологические (оценочные — хорошо, плохо и т. п.) и др. Эпистемическая модальность относится к знанию и убеждению. Операторами, выражающими эпистемическую модальность, относящуюся к убеждению, считаются: убежден, сомневается, отвергает, допускает. В логике убеждений исходным обычно принимают понятие «полагает» (убежден, верит), и через него определяют понятия «сомневается» и «отвергает». Положения и выводы эпистемической логики находят применение не только в теории познания, но и в методологии науки, лингвистике, психологии. Именно это и делает обоснованным их использование в теории аргументации.

Подобно тому как логическое отрицание, основанное на законе исключенного третьего, означает установление отношения противоречия между суждениями, аргументативное отрицание заключается в установлении отношения противоречия между оценочными высказываниями. Оно основано на законах логики убеждения, примером которых приведем следующие:

– нельзя одновременно верить и сомневаться, быть убежденным и отвергать, сомневаться и отвергать;

– субъект или убежден, что дело обстоит так-то, или сомневается в этом, или отвергает это;

– невозможно быть убежденным одновременно в чем-либо и в противоположном⁹⁰.

Рассмотренные нами виды отрицания включаются в логическую структуру критики как таковой. Однако они имеют не одинаковое значение в аргументативных процессах разного типа. В науке, например, аргументация выступает, прежде всего, приемом познавательной деятельности. Рассматривая ее именно в таком аспекте, Е. К. Войшвилло и М. Г. Дегтярев пишут: «Аргументация — это форма мыслительной деятельности, цель которой состоит в обосновании утверждения об истинности или ложности некоторого высказывания или теории (или о принципиальной невозможности оценки высказывания как истинного или ложного, т. е. бессмысленности его)»⁹¹. Науке более свойственна аргументация в форме дискуссии, ориентированной на установление объективной истины по обсуждаемому вопросу. Это обстоятельство отражено в дефиниции данного вида диалога. Дискуссия, по определению А. А. Ивина, есть «спор, направленный на достижение истины и использующий только корректные приемы ведения спора»⁹². Этим объясняется то несомненное обстоятельство, что ведущую роль в ней играет логическая теория аргументации, в которой основными понятиями выступают «доказательство» и «опровержение».

В анализе реальных научных дискуссий, разумеется, нужно учитывать то существенное обстоятельство, что дискуссий «в чистом виде», т. е. полностью соответствующих своему понятию, не существует. Объективно существующее явление и отражающее его понятие никогда не бывают полными копиями друг друга. Понятия, виды, типы действительных явлений — это всего лишь их идеальные образы. Поэтому любой вид научного диалога, в том числе и дискуссия, в той или иной мере включают в себя свойства, присущие иным видам аргументации. В них с необходимостью присутствует коммуникативная составляющая, связанная с осуществлением убеждающего воздействия. Научный работник не исчерпывается своей рациональной компонентой. В творческом коллективе он не только Homo sapiens, он выражает и реализует все многообразные компоненты своего духовного мира — чувства и эмоции, волю, верования, убеждения и многие другие. Другое дело, что рациональность, ориентация на поиск истины, а не целесообразность, доминирует в сфере науки. Этот аспект логико-коммуникативной деятельности и отражается в логической теории аргументации. В теории аргументации как комплексном учении о логических и внелогических приемах и средствах убеждающего воздействия вопрос достижения истины отходит на второй план. Что же касается любого реального аргументативного процесса, то выделение в нем логического и коммуникативного аспектов возможно лишь абстрагирующей способностью интеллекта.

Критике, с ее пафосом отрицания, отводится в логической теории аргументации, представляющей собой отражение аргументации с позиции логической теории доказательств, второстепенная роль. Е. К. Войшвилло и М. Г. Дегтярев предлагают обозначить термином «критика» только процедуру выявления ошибочности некоторого обоснования, а именно — частичное обоснование утверждений о ложности некоторых высказываний. Термином «опровержение» указанные авторы обозначают полное обоснование ложности некоторого высказывания. Отсюда следует вывод: «опровержение есть предельный случай — также недостижимый — критики высказывания»⁹³. Этим самым отрицание, как полное обоснование ложности некоторого высказывания, вообще выводится из содержания критики. Такая ее трактовка имеет определенное основание с позиции логического анализа логико-коммуникативной деятельности и в тех случаях, когда логический аспект в исследуемой аргументации является действительно определяющим, как это имеет место в научно-познавательной деятельности.

Однако подобное понимание критики и роли отрицания в ней становится несостоятельным в тех случаях, когда в аргументации доминирует не установка на поиск истины, а целесообразность, утилитарно-прагматическая установка на силу убеждающего воздействия. Наглядным примером такой аргументации может служить судебный спор. Образно и убедительно выразил специфику судебной аргументации П. Сергеич. Приведем некоторые наиболее яркие моменты из его описания искусства спора на суде. «В нашем суде, — пишет П. Сергеич, — существует поговорка: истина есть результат судоговорения. Эти слова заключают в себе долю горькой правды. Судоговорение не устанавливает истины, но оно решает дело. Состязательный процесс есть одна из несовершенных форм общественного устройства, судебные прения — один из несовершенных обрядов этого несовершенного процесса. Правила судебного состязания имеют до некоторой степени условный характер: они исходят не из предположения о нравственном совершенстве людей, а из соображений целесообразности… Готовясь к судебному следствию и прениям, каждый оратор знает, что его противник приложит все свое умение к тому, чтобы остаться победителем; знает, что судьи и присяжные, как люди, могут ошибаться. При таких условиях человек не может отказаться от искусственных приемов борьбы. Поступить иначе значило бы идти с голыми руками против вооруженного»⁹⁴.

Противостояние главных действующих лиц в конфликтном диалоге может иметь разную степень напряженности. Одно дело — судебный спор и политические дебаты, совсем другое — научная дискуссия или студенческий диспут. Здесь многое определяется целевыми установками участников аргументативного процесса, характером движущих интересов. Их может либо разделять жажда победы, либо объединять стремление к истине и справедливости. В любом споре один из участников подтверждает отстаиваемое положение, связанное с предметом спора. Его противник критикует данное положение, выдвигая собственные контраргументы. При этом оба они решают одинаковую задачу: убедить противостоящую сторону принять доводы и перейти на его позицию или хотя бы отказаться от своей собственной. Таким образом, «подтверждение» и «критика» являются базовыми понятиями теории аргументации, имеющей своим предметом убеждение. Иначе обстоит дело в теории доказательств и построенной на ее основе логической теории аргументации. Опорными понятиями в них являются «доказательство» и «опровержение». Оба они определяются на основе истинности. В логической литературе распространено понимание доказательства действием, которое показывает истинностное значение тех или иных высказываний. При таком подходе опровержение определяется видом доказательственного процесса, направленного на уже существующие доказательства для того, чтобы показать их несостоятельность⁹⁵.

Конструируя идеальную модель критической дискуссии, посредством которой только и может быть разрешен спор, Ф. Х. Беремен и Р. Гроотендорст выделяют в ней такие четыре стадии:

– конфронтация;

– открытие дискуссии;

– аргументация, рассматриваемая иногда как «реальная дискуссия»;

– заключительная стадия.

Одна сторона в споре принимает роль протагониста, другая — антагониста. При несмешанном споре сторона, действующая как протагонист, не имеет иной задачи, кроме защиты своей точки зрения, а сторона, действующая как антагонист, не имеет иной задачи, кроме как критиковать точку зрения протагониста. По мнению авторов предложенной модели, критическое реагирование и аргументация играют решающую роль в разрешении спора. Он разрешается только тогда, когда кто-нибудь из его участников отказывается от своих сомнений, потому что его убедила аргументация другого человека, или если он берет назад свою точку зрения, потому что он понял, что его аргументация не может противостоять аргументации другого человека⁹⁶.

Стремление антагониста систематически критиковать высказывания и убеждения протагониста подчинено цели их отрицания. В критической аргументативной деятельности используются все рассмотренные выше виды отрицания. Их пропорции, удельный вес в каждом конкретном случае будет разным, поскольку с разным объемом будут представлены в аргументации логическая и коммуникативная составляющие. Сама по себе эта мысль вряд ли вызовет возражения. Что же касается понимания отрицания неотъемлемым, сущностным элементом критики, здесь нужны пояснения.

Принято выделять такие две формы критики, как конструктивная и деструктивная. Целью деструктивной критики является полное отрицание позиции протагониста. Это отрицание по существу. Будучи успешно реализованным, оно вынуждает протагониста отказаться от занимаемой позиции как несостоятельной. Невозможность ее дальнейшей защиты обусловлена выявленным в процессе отрицания противоречием с законами традиционной формальной логики, модальной логики и диалектики.

В случае конструктивной критики естественным образом возникает предположение о позитивном, созидательном ее содержании. Основанием для этого является включенный в ее наименование термин «конструктивная». На наш взгляд, это впечатление поверхностное. Дело в том, что в данном случае термин «конструктивная» выражает не содержание критики, а целевое назначение, ее функцию. Конструктивной будет критика, направленная на усовершенствование критикуемой позиции, посредством отрицания присущих ей пороков и недостатков частного характера, дополнением какими-либо усиливающими ее идеями. Садовник подрезает культурное растение для его же пользы, а может подрезать его и под корень. И то и другое может быть востребовано в конкретной ситуации. Аналогичную с садовником задачу решает антагонист, применяя критику указанных видов.

Независимо от целевого назначения, критика любого вида предполагает осуществление операции отрицания, без которой она уже не может считаться критикой. С возрастанием масштабов аргументативной деятельности во всех сферах современной общественной жизни, в том числе и в науке, неуклонно возрастает и роль критики. Что касается современной науки, то иногда создается впечатление, что она действительно одержима дискуссиями. И для этого имеются объективные основания. Сегодня научная критика рассматривается как «имманентная ценность науки, необходимое условие и важнейший метод ее совершенствования и развития, одна из обязанностей любого ученого по отношению к любому фрагменту научного знания, в том числе к своим собственным концептуальным построениям и взглядам»⁹⁷. Вменяя в обязанность осуществление критической деятельности, целесообразно указать на соблюдение меры критичности. В юридической литературе отмечается, что «показателем зрелости науки является критическая оценка (самооценка) его собственного состояния, имеющихся теоретических и практических ресурсов и перспектив развития»⁹⁸.

Деструктивная критика не заслуживает абстрактной отрицательной оценки. Науке она также необходима, как и конструктивная. Любая критика, рассматриваемая средством борьбы с догматизмом, заслуживает поддержки. Однако, перейдя границу меры, она образует негативное явление, именуемое критиканством. В этом случае критика становится самоцелью и отчуждается от решения актуальных проблем и задач научного и социального творчества.

Значение критики в аргументативных процессах и коммуникативных технологиях, реализуемых в различных сферах общественной жизни, выходит за рамки логико-гносеологического аспекта. Поставленная в связь с деятельностным контекстом и преследующая определенные практические цели, она приобретает нравственное, политическое и правовое звучание. Критическая позиция, состоящая в отрицании отдельным субъектом или группой лиц какого-либо исторического факта или социально значимого общественного события, может представлять не только познавательный, но и юридический интерес. Причем речь идет о ситуации, когда отрицание ограничивается только выражением своего мнения, является отрицанием «на словах» и к тому же отрицаемый факт мог иметь место в реальной действительности, т. е. быть положительным фактом, а мог и отсутствовать, представляя собой так называемый отрицательный факт. В мировой юридической практике имеются случаи введения уголовного преследования человека за мнение, выражающее его критическую позицию в отношении того или иного факта, которому придается большое общественное или государственное значение. Так, например, в некоторых странах сегодня установлена уголовная ответственность за отрицание Холокоста. Право на свободу слова, свободное выражение гражданином своего мнения по любому вопросу общественной жизни, не затрагивающему государственную тайну, составляет основу конституции демократического общества. Ограничение в данном праве, установление пределов свободы слова, связанное со злоупотреблением этой свободой, должно иметь веские основания. Теоретическое и практическое решение данного вопроса предполагает анализ и оценку множества, в том числе и взаимоисключающих его граней. С одной стороны, высказанное мнение, мысль, выраженная в слове, не есть практическое действие. С другой стороны, оно есть действенное средство осуществления, в отношении других лиц, воли говорящего, его добрых или злых убеждений. Уголовный кодекс РФ предусматривает, например, ответственность за оскорбление, т. е. унижение чести и достоинства другого лица, содержащееся в публично выраженном высказывании. Что же касается разрешения уголовно-правовыми средствами ситуации с признанием или отрицанием какого-либо факта, имеющего деперсонифицированный характер и являющегося к тому же предметом ограниченной по масштабам дискуссии, то такой способ разрешения диалога, в котором затрагивается национальный и государственный интерес, нуждается в очень убедительных аргументах. В противном случае невольно возникает подозрение о слабости власти, коль скоро она использует аргументом силу. Следовательно, ее аргументы иного рода достаточной силы не имеют. Это может дискредитировать сам факт, его истинность.

Не углубляясь далее в обсуждение феномена отрицания в качестве объекта правового регулирования, ограничимся мудрым изречением Пифагора: «Как ни коротки слова «да» и «нет», все же они требуют самого серьезного размышления».

Полярным для феномена «отрицание» понятием выступает «одобрение». Понятие «одобрение» не имеет столь строгого логико-гносеологического статуса по сравнению с понятием «отрицание». Одобрение означает положительную оценку действующего законодательства.

Позитивное суждение о том или ином фрагменте законодательства — вот антипод отрицания. И это вполне нормальная «связка». Более того, это необходимая линия взаимодействия полномасштабной оценки действующего законодательства.

Критика является эффективным средством выявления и изучения, разрешения и преодоления противоречий, заблуждений и ошибок в мыслях и деяниях людей. Во все времена она выступает неотъемлемой составной частью научного творчества. Историческое развитие науки подтвердило аристотелевское представление о правильно построенном научном исследовании, согласно которому исследовательская деятельность начинается с истории изучаемого вопроса и сопровождается критикой предложенных предшественниками точек зрения и решений. Формирующаяся с конца XX века постнеклассическая наука обладает рядом особенностей, способствующих все более широкому использованию критики как формы научного творчества и фактора развития самой науки. К объективным предпосылкам возрастания роли критики можно отнести необходимость гуманитарного контроля над научно-техническим развитием в целях уменьшения его отрицательных последствий для человечества, а также присущие постнеклассической науке свойства, такие как коллективность научно-познавательной деятельности, методологический плюрализм, коммуникативность и некоторые другие отличительные ее черты. Как метод познавательной деятельности и форма развития знания критика в наибольшей мере востребована гуманитарной наукой. Убедительным тому подтверждением могут служить классические труды И. Канта — «Критика чистого разума», «Критика практического разума», «Критика способности суждения».

Критика выступает логико-методологическим основанием самостоятельных направлений социально-гуманитарного знания. Одним из таких новейших направлений является критический рационализм — направление в современной западной философии, основанное К. Поппером. Наиболее общим методом научного исследования К. Поппер считает рациональную дискуссию, предполагающую критическое исследование решений той или иной проблемы. В этом заключаются основная идея и суть метода критического рационализма. Возникают основанные на критике самостоятельные направления развития правовой мысли. В качестве примера из области философии права можно привести критические юридические исследования — направление, возникшее во второй половине XX века в американской философии права. Свою главную задачу ее представители видят во всесторонней критике существующих правовых доктрин и действующего законодательства⁹⁹.

Рассмотрение критики как формы правовой аргументации предполагает одним из своих оснований понятие аргументации. В качестве исходного примем следующее его определение: «Аргументация (лат. argumentatio) –понятие, обозначающее логико-коммуникативный процесс, служащий обоснованию определенной точки зрения с целью ее восприятия, понимания и (или) принятия индивидуальным или коллективным реципиентом»¹⁰⁰. Содержание коммуникации не исчерпывается простой передачей сообщения, информации. Выступая смысловой, идеально содержательной стороной социального взаимодействия коммуникантов, она нередко принимает форму диалога. В случае конфликтного диалога его участники — пропонент и оппонент — имеют разные, нередко взаимоисключающие, исходные позиции и цели. Пропонент защищает выдвинутое положение, обосновывает необходимость его принятия участниками коммуникативного процесса. Оппонент обосновывает его несостоятельность, убеждает в необходимости или целесообразности отказаться от него. Используемый ими арсенал средств обоснования и форм аргументации весьма разнообразен. К ним относятся: доказательство, опровержение, критика, подтверждение, оправдание, интерпретация и др. Уяснение феномена критики, ее роли в условиях современного «взрыва коммуникаций» предполагает проведение сравнительного анализа ее отношения с элементами аргументативного понятийного ряда.

Как нами уже отмечалось, в формальной логике критика наиболее широко используется теорией доказательств, при этом она находится в тесной связи с такими базовыми понятиями, как «доказательство» и «опровержение». Это делает необходимым, в рамках сформулированной нами темы, рассмотреть подробнее логическую теорию доказательств и теорию аргументации с тем, чтобы на основе их анализа подойти к пониманию критики специфической формой логико-коммуникативной деятельности в сфере права.

Доказательство и опровержение являются базовыми понятиями теории доказательств в логике. В трудах Аристотеля берет начало традиция понимать доказательство как процесс (метод) обоснования истинности суждения. Оно должно гарантировать истинность доказываемого положения. Данное понятие обозначает полное подтверждение истинности, обеспечиваемое дедуктивным мышлением. Указывая на связь доказательства с дедуктивным умозаключением, Г. И. Челпанов писал: «Приведение к очевидности облекается в силлогистическую форму, так что доказательство может быть определено как выведение какого-либо суждения из других суждений, признанных истинными и очевидными»¹⁰¹. Такое его понимание широко используется и в современной литературе по логике. Рассматривая логические методы обоснования знания, В. Ф. Берков так раскрывает его содержание: «Доказательство — логическая процедура, при которой выражение, о котором пока не известно, истинно оно или нет, логически выводится из высказываний, истинность которых уже установлена. Тем самым относительно выражения с неизвестным истинностным значением исчезают всякие сомнения — доказательство вынуждает признать его истинность»¹⁰². Вместе с тем имеются определения, авторы которых не ограничиваются указанием на связь доказательства только с умозаключением. «Доказательство, — по мнению Ю. П. Попова, — есть логическое действие, которое с помощью логических операций над понятиями, суждениями, умозаключениями показывает истинностное значение тех или иных высказываний»¹⁰³.

В соответствии с приведенным пониманием доказательства (иной вариант его интерпретации рассмотрим чуть позже) формулируется и «зеркальное» по отношению к нему понятие опровержения. Определив «доказательство в собственном смысле слова», называемое иногда подтверждением, как обоснование истинности тезиса, Е. А. Иванов пишет: «Опровержение. Это обоснование ложности тезиса, которое достигается с помощью тоже истинных доводов»¹⁰⁴. Весьма распространенным является и понимание опровержения, при котором установление ложности обсуждаемого положения дополняется указанием на недоказанность тезиса, направленностью на разрушение проведенного доказательства. Такое его определение приводит Л. Н. Никифоров: «Опровержением называют установление ложности или необоснованности выдвинутого тезиса. Цель опровержения — разрушить выдвинутое доказательство»¹⁰⁵.

Основным инструментом разрушения доказательства, его опровержения выступает критика. Она осуществляется тремя способами: критикой тезиса, аргументов и демонстрации. Критика тезиса в соответствии с приведенными интерпретациями рассматриваемых логических процедур имеет целью установление его ложности. Критика аргументов и демонстрации показывает логическую несостоятельность процесса доказывания, не утверждая при этом ложность тезиса. Таким образом, в логической теории доказательств критика имеет подчиненное значение по отношению к опровержению, выступая его средством. Основное назначение критики здесь — исполнить функцию разрушителя доказательства. Она призвана породить сомнения в сознании участников диалога в том, что обсуждаемое положение является истинным, т. е. соответствующим действительности. И что особенно важно подчеркнуть — критика в рамках теории доказательств выступает только логическим средством и несовместима с использованием внелогических инструментов. Логическая критика представляет собой использование форм знания, правил и законов мышления с целью разрушения доказательства определенного тезиса, установления логической несостоятельности высказываний и рассуждений.

Логическая теория доказательств не распространяется на значительный по объему класс используемых в познавательной деятельности и коммуникативной практике модальных высказываний — проблематических, нормативных, аксиологических и др. К ним не применима корреспондентская концепция истины. Ответом современной науки на неудовлетворяемые теорией доказательств потребности активно развивающихся коммуникативных процессов является создание теории аргументации. Инициативная роль в исследовании ее проблем принадлежит представителям логической науки¹⁰⁶. Принципиальная новизна этой теории сравнительна с теорией доказательств в том, что важная роль в ней отводится и внелогическим факторам. Ее логические основания занимают как бы промежуточное положение, поскольку, с одной стороны, выступают основаниями именно теории аргументации, а с другой — представляют собой логическое знание. Исходя из этого, В. В. Перерва предлагает такой вариант их понимания: «Логические основы аргументации являются органическим продолжением и завершением курса формальной логики»¹⁰⁷. Данная точка зрения не является очевидной.

Имея собственный логический аспект, теория аргументации, по мнению А. А. Ивина, «не считается частью или разделом логики. Она не может рассматриваться и как некая “прикладная логика”»¹⁰⁸. А. А. Ивин настаивает на том, что противопоставление истина-ложь, важное для других областей знания, не является ключевым ни в аргументации, ни, соответственно, в ее теории: «Аргументы могут приводиться не только в поддержку тезисов, представляющихся истинными, но и в поддержку заведомо ложных или неопределенных тезисов. Аргументированно могут отстаиваться не только добро и справедливость, но и то, что кажется или впоследствии окажется злом»¹⁰⁹. Теория аргументации имеет собственный, отличный от логики, предмет исследования. Логика изучает мышление, постигающее истину со стороны его формальной правильности. Теория аргументации имеет своим предметом убеждение. Убеждающая сила воздействия коммуникантов друг на друга не исчерпывается его логической составляющей. В аргументативной деятельности наряду с логическими применяются средства риторики, психологии, лингвистики и ряда других отраслей знания. На этом основании теория аргументации и определяется как «комплексное учение о наиболее эффективных в коммуникативном процессе логических и внелогических методах и приемах убеждающего воздействия»¹¹⁰.

Сосуществование все более востребованных современной наукой, органично связанных и вместе с тем качественно различных теорий, описывающих коммуникативное взаимодействие, делает необходимым сравнительное исследование используемого в них понятийного аппарата. С позиции теории доказательств и теории аргументации, видение и оценка роли понятий, структурных элементов, аспектов аргументативной деятельности и даже самой ее сути существенно различаются. Представителями логической науки это различие нередко недооценивается или совсем не учитывается. Понятия теории доказательств иногда механически, без какой-либо содержательной трансформации переносят в область исследований теории аргументации. Указанный момент наглядно представлен в замечании В. И. Свинцова: «Необходимо подчеркнуть, что при оценке аргументационных процедур важна не терминологическая сторона дела. (На практике термины “доказательство”, “обоснование”, “аргументация” употребляются и будут употребляться как синонимы.)¹¹¹». Действительно, всего четверть века назад понятия «доказывание» и «аргументация» считались синонимами, а теория аргументации как самостоятельное учение, по крайней мере в учебной литературе по логике, вообще не рассматривалась¹¹². Высокие темпы развития современной науки довольно быстро изменяют привычные парадигмы.

Учет специфики коммуникативных процессов требует переопределения основополагающих понятий теории доказательства и, прежде всего, понятий «доказательство», «опровержение» и «критика». Весьма интересна в этой связи концепция И. В. Ивлева. В ней аргументация рассматривается как «процесс формирования убеждения или мнения относительно истинности какого-либо утверждения (суждения, гипотезы, концепции и т. д.) посредством других утверждений и логических средств»¹¹³. Она разделяется на доказательную и недоказательную. В доказательной (доказательстве) аргументы являются утверждениями, истинность которых установлена, а формой служит демонстративное рассуждение. Недоказательными являются аргументации, в которых аргументы, по крайней мере отдельные, выступают не достоверными, а лишь правдоподобными утверждениями, а также те, в которых форма — недемонстративное рассуждение.

Термином «аргументация» Ю. В. Ивлев обозначает деятельность аргументатора — того участника коммуникации, который средствами логики отстаивает, защищает и убеждает принять обсуждаемое положение, предложение или оценку. Такое ее понимание, хотя при этом и используется термин «убеждение», неприменимо к тезисам, выраженным высказываниями, на которые не распространяется корреспондентская концепция истины. Еще более значимое для нашего анализа обстоятельство заключается в том, что в рассматриваемом понятии отражается деятельность только одного участника диалога. Оно неприменимо к реципиенту. Это видно из следующего рассуждения Ю. В. Ивлева: «Деятельность, противоположная аргументации, называется критикой. Выделяются два способа критики: критика формы аргументации и установление ложности или малой степени правдоподобия тезиса. Во втором случае критика называется контраргументацией. Частным случаем контраргументации является опровержение — установление ложности какого-либо положения с использованием логических средств и ранее доказанных положений. Последние положения называются аргументами опровержения»¹¹⁴. В рассмотренной концепции критика противоположна аргументации, поэтому она не может обозначать аргументативную деятельность, равно как и какие-либо ее аспекты. Следовательно, она не может рассматриваться и как форма научной аргументации.

Рассматривать опровержение и критику структурными элементами аргументации позволяет подход, основанный на расширительной трактовке доказательства. При этом подходе в содержание понятия «доказательство» включается обоснование ложности обсуждаемого положения. Однако такая трактовка доказательства не является, на наш взгляд, логически безупречной. Б. И. Каверин и И. В. Демидов исходят из того, что «доказательство — это логическое рассуждение, в процессе которого обосновываются истинность или ложность какой-либо мысли с помощью других положений, проверенных наукой и конкретной практикой»¹¹⁵. Такое понимание доказательства не является новацией. Оно приводится в книге профессора В. Ф. Асмуса: «В более узком и специальном смысле доказательством называется не всякий вывод, но особый вид вывода или особая форма обоснования истины. В этом — специальном — смысле доказательством называется исследование истинности (или ложности) суждений. А именно: доказательство есть такое умозаключение, посредством которого удостоверяется истинность (или ложность) данного суждения»¹¹⁶. В соответствии с таким пониманием данного термина опровержение трактуется многими авторами как доказательство ложности тезиса. П. П. Баранов и В. И. Курбатов в книге «Логика для юристов» определяют предельно кратко: «опровержение — доказательство ложности тезиса»¹¹⁷. Данную точку зрения разделяют и Б. И. Каверин, и И. В. Демидов¹¹⁸. При этом доказательству они отводят роль системообразующего элемента в аргументационном процессе. «Каждая форма выражения аргументационного процесса, — считают авторы, — связана со специфическим строем понятий, суждений и умозаключений, имеющих свою внутреннюю логику развития, но объединенных главной целью — доказательством тезиса»¹¹⁹.

Основные возражения в связи с изложенной концепцией состоят в следующем. Во-первых, убедительным и бесспорным представляется аргумент, высказанный А. А. Ивиным: «Логическое следование из истинных утверждений всегда дает только истину. В силу этого доказать можно только истинное утверждение. Доказательств ложных утверждений не существует»¹²⁰. Во-вторых, заключенное в ней противоречие выявляется простым логическим действием — подстановкой в исходное суждение «опровержение есть доказательство ложности» семантического значения термина доказательства как обоснования истинности. Третье и главное замечание заключается в том, что теория аргументации, имеющая целью доказательство именно как логическую процедуру, не соответствует сформулированному авторами ее предмету: «предметной областью теории аргументации является убеждение»¹²¹. А. Д. Гетманова, излагая логические основы теории аргументации, указывает на различие, существующее между доказательством и убеждением: «Доказательство связано с убеждением, но не тождественно ему: доказательства должны основываться на данных науки и общественно-исторической практики, убеждения же могут быть основаны, например, на религиозной вере, на предрассудках, на неосведомленности людей в вопросах экономики и политики, на видимости доказательности, основанной на различного рода софизмах. Поэтому убедить — еще не значит доказать»¹²².

Сами авторы рассматриваемой концепции определяют объектом исследования теории аргументации логический аргументационный процесс¹²³. Мы полагаем, что при этом предметная область теории аргументации сужается до ее логического аспекта. Логическая аргументация, понимаемая как поиск, отбор и выбор предпочтительных логических форм, способов и средств обоснования или критики, опровержения каких-либо положений, образует один из аспектов аргументации как логико-коммуникативного процесса и не исчерпывает всего его содержания. Теория, отражающая аргументативный процесс в целом, нуждается в иных основаниях.

Перспективным подходом к построению теории аргументации, качественно отличной от логической теории доказательств, представляется подход, предложенный А. А. Ивиным: «Аргументация — это приведение доводов с целью изменения позиции или убеждения другой стороны (аудитории)»¹²⁴. Убеждение принимается предметом теории аргументации и характеризуется таким образом: «Убеждение не совпадает ни с истиной, ни с верой, лишенной сколько-нибудь отчетливых оснований (“слепой верой”). Когда утверждение истинно, описываемая им ситуация реально существует. Но если утверждение представляет собой чье-то убеждение, это не означает, что ему что-то соответствует в действительности. В отличие от чистой веры, способной служить основанием самой себя, убеждение предполагает определенное основание… Убеждение представляет собой, таким образом, веру, имеющую под собой определенные основания»¹²⁵. Подчеркнем то обстоятельство, что убеждение — категория психологическая, а не логическая. Она обозначает в одном из своих основных смысловых значений «процесс побуждения человека принять определенный набор ценностей, верований и отношений»¹²⁶. Убеждающая деятельность может иметь одной из своих целей формирование у человека побуждения принять тезис в качестве истинного суждения, отвергнуть или воздержаться от его принятия. Однако истинность тезиса не является необходимым и существенным признаком аргументации. Тезисом аргументации может быть не только описательное, дескриптивное суждение, но и прескриптивное высказывание, прогноз, оценка и т. п.

На основе и в полном соответствии с приведенной дефиницией А. А. Ивин определяет тезис, доказательство и опровержение, не обращаясь при этом к понятию истинности. Так, например, доказательство трактуется им следующим образом: «Доказательство — установление обоснованности некоторого утверждения путем приведения других утверждений, обоснованность которых уже известна и из которых с необходимостью вытекает первое»¹²⁷.

Теория аргументации отражает логико-коммуникативное взаимодействие, представляющее собой единство логических и внелогических компонентов. Этим обстоятельством и определяется ее междисциплинарный, комплексный характер. Логическая теория доказательств и теория аргументации являются самостоятельными, качественно отличающимися друг от друга конструкциями. Первая из них описывает диалог субъектов, не выходя за рамки интеллектуального, логического аспекта их взаимодействия. Своеобразие второй состоит в том, что она рассматривает логико-коммуникативное взаимодействие в единстве множества образующих его разнородных элементов духовного мира. Она рассматривает убеждающее воздействие процессом и результатом взаимодействия интеллекта, чувственно-эмоциональных проявлений, воли, верований, ценностных установок и иных духовных качеств коммуникантов. Поэтому понятия, сформировавшиеся в теории доказательств и приспособленные для достижения целей логического анализа, не способны выразить специфику убеждения. Более того, их применение в анализе аргументационной деятельности с их собственным логическим содержанием наряду с понятиями теории аргументации чревато возникновением терминологической путаницы, проистекающей из нарушения закона тождества. Терминологический аспект приобретает в данном случае существенное значение. В полной мере это замечание применимо и к критике.

В литературе по логике и теории аргументации понимание критики нередко ограничивается рамками теории доказательств. Она выводится за рамки аргументации и даже противопоставляется последней, несмотря на то, что в ее дефиниции используются понятия аргументативного ряда. «Критика, — утверждает О. Д. Шипунова, — разубеждение в обоснованности этого или иного положения, убеждение в его ложности, по своей направленности противоположна аргументации»¹²⁸. В теории доказательств критика, понимаемая именно как логическая критика, имела подчиненное значение по отношению к опровержению. Здесь она используется средством, способом опровержения. Этим определяется ее преимущественно разрушительное, деструктивное назначение. В теории аргументации, описывающей логико-коммуникативный процесс, критика предстает более сложным феноменом. Радикальным образом изменяется и ее отношение с опровержением. Происходит как бы их функциональная «рокировка», в результате чего теперь уже опровержение рассматривается одной из форм критики. «Опровержение, — подчеркивает О. А. Солодухин, — это методологическая форма научной критики в процессе интеллектуального взаимодействия сторон, имеющих отличающиеся друг от друга точки зрения на обсуждаемую проблему»¹²⁹.

В современных условиях коллективного научного творчества свободная критика, противостоящая монополизму и догматизму, поднимается на уровень общей закономерности развития науки¹³⁰. В этом качестве она предстает способом духовной деятельности, основная задача которого — целостная оценка явления с обнаружением его противоречий, сильных и слабых сторон и т. д. Основными формами таким образом понимаемой критики являются: конструктивная, деструктивная и смешанная, сочетающая конструктивный и деструктивный подходы. Данные формы критики находят все более широкое применение в юридических исследованиях и иных сферах правовой аргументации.

Хочется надеяться, что представленные логико-методологические основания аргументации окажутся полезными для адекватного общетеоретического анализа сложного и постоянно развивающегося феномена — «критика законодательства».

Аналитичность — важнейшая характеристика творческой аргументации при критике законодательства. Критика законодательства, представляя собой противоречивое, динамичное, многоплановое, полиструктурное явление, в отечественной и зарубежной гуманитарной, в том числе и юридической, литературе обычно не связывается с феноменом «анализ». И это легко объяснить — критика законодательства имеет настолько много видов, в ней принимает участие столько субъектов, она то затухает применительно к каким-то законам, то по непонятным причинам стремительно возгорается. И, естественно, создается впечатление (оно, как правило, поверхностное, неточное, но при этом сильное), что она (критика) не нуждается в каком-то даже приблизительном анализе.

И, действительно, имеется немало примеров того, что порой даже массированная (если она политически ангажирована) критика действующего законодательства бездоказательна, не опирается ни на научные факты, ни на социологические данные.

Однако по этому основанию критика законодательства не может быть лишена такой характеристики, как аналитичность. Подлинная, серьезная критика законодательства невозможна без определенного уровня анализа. Конечно, степень, глубина, объем анализа недостатков свои для разных видов критики. Но анализ должен присутствовать, должен предшествовать публично выражаемой отрицательной оценке нормативного правового акта. И чем крупнее, значительнее с социально-политической, демократической, гуманистической точек зрения закон, тем серьезнее и многостороннее должен быть его анализ.

Так или иначе, но критика законодательства — форма и способ анализа отдельного нормативного правового акта высшей юридической силы либо комплекса этих документов. Метод анализа закона — непременный атрибут доказательной критики законодательства.

В последние годы усилиями профессора В. Б. Исакова активно развивается правовая аналитика¹³¹. Естественно, возникает вопрос о соотношении критики законодательства и правовой аналитики. При первом приближении можно констатировать: правовая аналитика в ее предельно широкой трактовке и самом «богатом» смысле должна предшествовать критике законодательства, лежать в ее основе. Но это, по всей видимости, отдаленная перспектива. Критиковать законодательство, разумеется, могут субъекты, далекие от качественно аналитической деятельности. Оптимальный вариант — когда правовая аналитика будет «сопровождать» все стадии законотворчества.

Особенно важен и даже обязателен анализ в ситуации, когда подготовлены альтернативные законопроекты. Ясно, что в этих случаях неизбежна определенная борьба¹³² за их продвижение в депутатском корпусе, которая, как правило, главным образом выливается в более или менее резкую критику «законодательных конкурентов». И здесь только аналитические аргументы, комплексный творческий правовой анализ могут (при отсутствии злоупотребления власти) обеспечить победу более качественного законопроекта. Специфика аналитической критики законодательства в рассматриваемых ситуациях в значительной мере обусловливается особенностями предмета законодательного регулирования, своеобразием сферы функционирования законопроекта. Обратимся в качестве иллюстрации к активно обсуждаемым ныне альтернативным законопроектам, нацеленным на правовое регулирование Интернета¹³³.

Рабочая группа Комитета Госдумы РФ по информационной политике подготовила законопроект, основная идея которого — в Сети можно делать все то, что можно делать в реальной жизни. Любые попытки ввести дополнительные ограничения, по убеждению авторов документа, незаконны. Любое ограничение прав физических и юридических лиц в Интернете возможно только по решению суда. В законопроекте предлагается серия базовых дефиниций: «глобальные компьютерные сети», «оператор веб-сайта», устанавливаются границы юрисдикции национального законодательства во Всемирной сети.

Законопроект, который подготовил Минкомсвязи, гораздо жестче относится к регулированию Интернета, чем Госдума. В этом альтернативном акте значительно расширяются права правоохранительных органов при работе с провайдерами и интернет-сайтами. Например, предлагается обязать всех провайдеров и регистраторов приостанавливать действие домена по мотивированному письму из правоохранительного органа и ограничивать доступ пользователей к размещенной в сети информации по представлению прокурора. Надо отметить, что де-факто эти нормы уже действуют. В декабре 2009 года WiMax-провайдер «Скартел» (бренд Yota) заблокировал доступ к оппозиционным ресурсам без решения суда (позже объяснив это технической ошибкой). В феврале 2010 года регистратор доменов Ru-Center приостановил делегирование домена torrents.ru, на котором располагался крупнейший в России торрент-трекер, по постановлению прокуратуры.

По думской версии, отношения в Интернете подпадают под юрисдикцию российских законов, в случае, если их объектом является имущество, находящееся на территории России, либо стороной в таких отношениях являются физические и юридические лица — резиденты. Иными словами, если создатели и модераторы сайта находятся в России, а их сервер за рубежом, то они все равно несут ответственность за свой сайт.

Это отличается от правовой позиции Минкомсвязи, которое предлагает распространить национальное регулирование на ситуации, когда ущерб причинен на территории России либо доступ к Интернету осуществляется на территории страны.

Вот лишь некоторые аналитические критические оценки думского законопроекта. Предложенные в акте критерии юрисдикции надуманные: они не позволяют определить, какой именно бизнес относится к российскому. Между тем это весьма важный вопрос, касающийся всех компаний, выходящих на международные рынки. Законопроект не решает проблемы использования цифровых подписей и ответственности провайдеров за размещение на их ресурсах нелегального контента.

Возникает резонный и отнюдь не риторический вопрос: как определить достоверность выдвинутых критических оценок этих альтернативных законопроектов? Ясно, что требуется представление солидной аналитической базы (статистических материалов, финансовых расчетов, технических выкладок и т. п.). Интернет — весьма чувствительная тема, поэтому чрезвычайно важно, чтобы оба законопроекта критически обсудили заинтересованные и подготовленные участники индустрии и пользователи Интернета.

Есть особые случаи, когда надо провести тщательный специализированный анализ по проверке определенной критической оценки конкретного закона высшим должностным лицом государства. В преддверии подготовки закона о полиции Президент Российской Федерации Дмитрий Медведев, выступая по этому поводу, подчеркивал: «Нормы, которые дают возможность сотрудникам МВД произвольно ограничивать права граждан и организаций, должны быть исключены из этого закона»¹³⁴. Речь идет о том, что недостаточно провести экспертизу закона на коррупционность — целесообразно критически оценить алгоритм действий сотрудников полиции в типовых ситуациях общения с гражданами. По всей видимости, лучше всего это сделать путем подготовки ряда специальных регламентов¹³⁵, четко фиксирующих последовательность действий полицейских при разрешении юридических конфликтов.

Иногда при полном отсутствии анализа фактической ситуации резкая, получившая широкий общественный резонанс критика приводит к отмене либо к кардинальному изменению закона. Вряд ли это нормальная ситуация и, наверное, в законодательстве должны быть некие организационно-правовые меры если не снятия, то хотя бы торможения таких законодательных решений. Может быть, кому-то приводимый нами пример покажется неудачным с морально-психологической стороны, но с юридической точки зрения он вполне адекватно демонстрирует справедливость ранее выдвинутых тезисов.

10 июня 2010 года Законодательное собрание Ростовской области приняло Закон «О гарантиях губернаторам, прекратившим исполнение полномочий», согласно которому ушедшему в отставку Владимиру Чубу установили пожизненное содержание в 9,2 млн рублей в год.

Под давлением множества критических публикаций, акций протеста под лозунгом «Не хотим кормить Чуба»¹³⁶ уже через месяц Законодательное собрание Ростовской области внесло поправки в свой акт, сократив сумму до 2,3 млн рублей в год. Сам экс-губернатор был вынужден обратиться с заявлением об отказе от выплат.

При этом никто не пожелал заметить, что Ростовская область вовсе не превысила некий общероссийский набор гарантий своему бывшему руководителю. Налицо отступление от принципов равенства, справедливости, законности организации государственной службы в стране. Налицо популистское отбрасывание аналитических данных в ходе критики этого регионального закона.

Можно быть уверенным в том, что и при таком повороте событий некая часть российского общества считает: уменьшенная сумма пожизненного содержания экс-губернатора Ростовской области и другие предоставленные ему льготы (автомобиль, пользование залами официальных делегаций, штат помощников, медицинское обслуживание) все равно чрезмерны и на фоне кризиса аморальны. Прямым подтверждением этого может служить решение Оренбургского областного суда об отмене закона о гарантиях высшему должностному лицу Оренбургской области, прекратившему исполнение своих полномочий. С соответствующим иском в суд обратился один из депутатов Законодательного собрания Оренбургской области, а скандальный закон отменен судом по формальным признакам — из-за несоблюдения процедуры его принятия¹³⁷. В этой связи неясна роль этого судебного прецедента — первого в своем роде юридического акта, поскольку депутаты вправе предпринять новую попытку уже с демонстративным соблюдением всех правил. Итог этого спора следующий — оренбургский экс-губернатор А. Чернышев отказался от пожизненных льгот, а депутатские фракции — от судебных тяжб по поводу их законности¹³⁸.

Третий признак. Уникален объект отрицательной аналитической оценки — законодательство. Законодательство в узком, точном смысле слова — структурированная, иерархически упорядоченная система законов. Для целей доктринального исследования критики законодательства плодотворнее рассматривать законодательство в широком смысле этого понятия — законы и иные действующие в государстве нормативные правовые акты¹³⁹. Тем самым расширяется «проблемное поле» общетеоретического анализа критики законодательства, поскольку такой подход позволяет проследить, как критика одних нормативных правовых актов связана с другими соподчиненными юридическими документами и как она сказывается на их содержании, форме, реализации.

Когда мы ведем речь о законодательстве, то прежде всего и главным образом имеем в виду существующую ныне систему законодательства России. Но не только ее. Уровень общетеоретического анализа предполагает более или менее глубокое исследование законодательства иных государств — как дальнего, так и ближнего зарубежья. По существу «в орбиту» понятия «законодательство» включаются все функционирующие правовые системы мира. Важно лишь то, что правовая практика и доктрина считают законодательством.

Технико-юридическим шаблоном (в положительном смысле этого термина) стала широкая трактовка понятия «законодательство» в международных правовых актах (соглашениях, договорах, конвенциях, статутах, протоколах). Этот шаблон, пожалуй, уже традиционно выражается в следующих двух типовых формулах: а) «“законодательство” — законы и иные нормативные правовые акты Российской Федерации или законы и иные нормативные правовые акты… соответствующего государства»; б) «“законодательство” — законы и другие нормативные правовые акты Договаривающихся Сторон». Эти формулы обычно размещаются в Общих положениях международно-правовых документов при определении используемых в них понятий.

Законодательство в этом широком смысле в монографической разработке берется не в статике, а в динамике. Оно практически рассматривается не как застывший в определенный промежуток времени комплекс юридических установлений, а как постоянно развивающееся по пути прогресса регулятивное явление. Именно поэтому критическому анализу в некоторых фрагментах книги подвергаются факты исчезновения тех или иных законодательных актов, утраты юридической силы конкретных законодательных документов. Именно поэтому при критике законодательства в качестве постоянного фона имеются в виду тенденции и перспективы его совершенствования.

Как известно, норма (в том числе и юридическая) предполагает критику отклонений от нее. Но это уже иной «пласт» проблемы критики и он выходит за рамки критики законодательства.

Критика иных нормативных правовых актов, других форм (источников) права, интерпретационных и правоприменительных решений в монографии рассматривается лишь в той связи, в какой она имеет отношение к отрицательной оценке законодательства.

Так или иначе, но «законодательство» — не искусственное теоретическое построение, не виртуальная реальность, а вполне осязаемый, объемный, объективно функционирующий объект критики.

Принципиально важно отметить, что в сугубо юридическом плане критика законодательства в целом невозможна. Законодательство как целостное явление, как цельное системное образование в определенных пределах и с ограничительными оговорками может быть подвергнуто критике лишь с философско-аксиологических и политических позиций. Для раскрытия существа и возможности юридической критики законодательство придется, конечно, условно, «дробить» по самым разным основаниям и в самых разных плоскостях. В реальной правовой жизни в подавляющем большинстве случаев критикуется какой-то (большой или малый) фрагмент законодательства. Чтобы представить всю «палитру» критики законодательства, желательно в общетеоретическом ключе охватить максимальное количество обычно критикуемых фрагментов (элементов) законодательства. Вот почему в авторскую дефиницию «критика законодательства» предлагается поместить обобщающее словосочетание: отрицательной оценке подлежат «отдельные юридические нормы и их комплексы».

Четвертый признак — нормативно-правовой характер критики законодательства, ее закрепленность в целой серии юридических актов. Отдельные элементы и виды анализируемого феномена имеют прямое либо косвенное, развернутое или схематичное нормативное правовое закрепление. Юридическая регламентация некоторых фрагментов критики законодательства рассредоточена по нормативным правовым актам различной юридической силы, принятых в разные периоды развития Российского государства и общества. В силу этого перед юридической наукой и практикой стоит задача создать полноценное непротиворечивое нормативное правовое закрепление процесса и результата критики законодательства.

Нормативно-правовая основа критики законодательства слагается из нескольких разноплановых элементов, которые пока не образуют цельную непротиворечивую систему. В данной главе мы «обрисуем» эти элементы самым кратким и общим образом (для доказательства существенности признака нормативности и оправданности его «включения» в дефиницию материала достаточно), а подробный анализ имеющих прямое отношение к теме правовых актов с формулированием конкретных предложений по их совершенствованию проводится в следующей главе работы. При этом предложения по дополнению и изменению этих юридических документов в основном нацелены на укрепление гарантий осуществления права на критику вообще и критику законодательства в частности.

Вершиной, «пиком» нормативно-правовой основы критики законодательства выступают международные правовые акты, регламентирующие право на свободу слова, на свободное распространение информации, информационную безопасность. Их число огромно, но далеко не все международно-правовые стандарты оперируют термином «критика». Это заметно сужает возможности критики законодательства и действий органов государственной власти, ослабляет решимость граждан и должностных лиц (особенно в государствах недемократических режимов) критиковать законодательные решения и структуры, их принимающие. Ключевую роль в этом «пласте» нормативно-правовой основы критики законодательства играет статья 19 Всеобщей декларации прав человека.

Конституционное «поле» функционирования критики законодательства находится в сфере действия статьи 29 Конституции Российской Федерации.

Многие федеральные и федеральные конституционные законы содержат прямые либо косвенные предписания, которые при адекватном (буквальном) толковании касаются сущности, порядка и пределов ведения критики законодательства. Базовым здесь является Федеральный закон от 2 мая 2006 г. № 59 «О порядке рассмотрения обращений граждан Российской Федерации»¹⁴⁰. Сюда же можно и нужно отнести Федеральные законы «О средствах массовой информации», «О безопасности», «О государственной тайне», «Об информации, информатизации и защите информации», «О рекламе», «О коммерческой тайне», «Об участии в международном информационном обмене» и другие.

Специфический режим критики законодательства установлен Указом Президента Российской Федерации от 6 марта 1997 г. № 188 «Об утверждении перечня сведений конфиденциального характера»¹⁴¹ и постановлениями Правительства РСФСР от 5 декабря 1991 г. (в редакции постановления Правительства Российской Федерации от 3 октября 2002 г. № 731)¹⁴², от 4 сентября 1995 г. № 870 «Об утверждении правил отнесения сведений, составляющих государственную тайну, к различным степеням секретности»¹⁴³, от 2 августа 1997 г. № 973 «Об утверждении Положения о подготовке к передаче сведений, составляющих государственную тайну, другим государствам или международным организациям»¹⁴⁴. Этот разряд актов важно реализовать в русле демократического принципа: вся информация является открытой, кроме той, что составляет государственную или коммерческую тайну и относится к частной жизни (персональные данные).

Особое место в нормативной правовой основе критики законодательства занимает Указ Президента Российской Федерации от 9 февраля 2011 г. № 167 «Об общественном обсуждении проектов федеральных конституционных законов и федеральных законов»¹⁴⁵.

Практически в каждом ведомстве, министерстве, службе приняты и с различной степенью успеха действуют инструкции по работе с обращениями, предложениями и запросами граждан, где также регулируются те или иные элементы критики законодательства. Аналогичного рода правила существуют и в муниципальных нормативных правовых актах.

Высшие судебные инстанции, особенно Конституционный Суд Российской Федерации, неоднократно выдвигали конкретные правовые позиции относительно толкования содержания права на свободу слова, которые также входят в нормативную основу критики законодательства.

Мощной, если можно так выразиться, нормативной основой критики законодательства выступает часть 1 статьи 251 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации: гражданин, считающий, что принятым и опубликованным в установленном порядке нормативным правовым актом органа государственной власти, органа местного самоуправления или должностного лица нарушаются его права и свободы, гарантированные Конституцией Российской Федерации, законами и другими нормативными правовыми актами, вправе обратиться в суд с заявлением о признании этого акта противоречащим закону полностью или в части.

Совершенно очевидно, что содержание такого рода заявлений есть не что иное, как развернутая, мотивированная и обычно системная критика оцениваемого акта. И эта критика должна быть рассмотрена соответствующим судом, поскольку в противном случае определение суда отменяется, а дело направляется в тот же суд для рассмотрения по существу¹⁴⁶.

Представленная нормативная правовая база критики законодательства хотя и не является полной, все же позволяет сформулировать еще один ее существенный признак: она предусмотрена действующим законодательством, нормативно определена, то есть законна. И то, что некоторые формы и виды критики законодательства «перехлестывают» установленные правовые стандарты, выходят по усмотрению критикующих за границы правомерного поведения, ничуть не умаляет значимости, ценности, признака законности этой познавательно-оценочной деятельности.

Раскрытие этого признака понятия «критика законодательства» уместно завершить фрагментом постановления Конституционного Суда Российской Федерации по делу о проверке конституционности пункта 5 статьи 2 Федерального закона «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» в связи с жалобой гражданина А. И. Сушкова от 26 октября 2017 г., который гласит: «Провозглашая право каждого на свободное выражение своего мнения, включая свободу искать, получать и распространять всякого рода информацию, идеи независимо от государственных границ, устно, письменно, посредством печати или иными способами по своему выбору, Международный пакт о гражданских и политических правах также исходит из того, что пользование этими правами налагает особые обязанности и особую ответственность и что их ограничения устанавливает закон в целях уважения прав и репутации других лиц, охраны государственной безопасности, общественного порядка, здоровья или нравственности населения (пункты 2 и 3 статьи 19)»¹⁴⁷.Мы рассматриваем официально опубликованные правовые позиции Конституционного и Верховного судов России источниками права, а вышеприведенное нормативное суждение органично входит в директивную юридическую базу критики действующего законодательства.

Пятый признак. Критика законодательства призвана сформировать специфичное «древо целей» и способствовать его эффективной реализации. Целевая характеристика критики законодательства включает систему непосредственных, отдаленных и перспективных целей. Состав целей критики законодательства обусловливается значительным числом совершенно разных по статусу, потребностям и интересам критикующих субъектов. Упрощением проблемы будет позиция, что целью каждого факта критики законодательства выступает стремление улучшить качество содержания и формы законодательного документа. Эта цель в качестве основной присуща лишь тем субъектам, подвергающим законодательство критике, которые непосредственно участвуют в правотворческом процессе и ответственны за его результаты. Подавляющее большинство критикующих законодательство преследует иные, более приземленные (что не означает узкокорыстные или малозначимые) цели: сохранить или повысить существующий уровень качества жизни, защитить имеющиеся социальные, в том числе и юридические ценности¹⁴⁸, расширить спектр и повысить статус прав и свобод, воспрепятствовать внедрению законодательных механизмов, усиливающих авторитарные начала государственной власти. Так или иначе, но все в итоге упирается в одно — обеспечение достойного уровня жизни субъектов прав.

Критика законодательства — информация и информирование, но это особое юридическое информирование, которое не может быть отнесено к целям этого феномена. Критик законодательства не преследует цели проинформировать кого-то о том или ином законодательном документе. Он делает это попутно, вынужденно, поскольку его цель иная — показать отрицательную сторону в документе, обнародовать его дефект. Иными словами, предоставляемая в ходе критики законодательства информация влияет на правосознание граждан, должностных лиц, законодателей, но делается это ради исправления, улучшения законодательной регламентации.

Как видим, «древо целей» критики законодательства содержит разноуровневые элементы, и возникает резонный вопрос: можно ли создать систему этих элементов, «выстроив» их в определенной иерархии? Вряд ли это на нынешнем этапе развития юридической науки и практики возможно и нужно. Но предложить некие ориентиры, «оси» вышеназванных целей критики законодательства полезно.

Шестой признак — коммуникативный характер критики законодательства. Критика законодательства выступает в качестве особой разновидности правовой коммуникации.

Исследованием информационно-коммуникативных процессов занимались ученые различных отраслей знания, включая социологию, психологию, менеджмент, культурологию и экономику. При этом коммуникация понимается как общение, процесс передачи данных (информации) от одного человека к другому, от одной системы к другой. Этот термин также используется для обозначения связи (средств связи), сообщения, известия, взаимодействия, обмена, создания и распространения информации. Кроме того, коммуникация иногда понимается в качестве взаимосвязи объектов материального и духовного миров.

Не осталась коммуникация без внимания и в правовой науке. А. В. Поляковым предложен коммуникативный подход к пониманию права, согласно которому право — это «основанный на социально признанных и общеобязательных нормах коммуникативный порядок отношений, участники которых взаимодействуют путем реализации своих прав и обязанностей»¹⁴⁹. В целом, поддерживая возможность существования такого подхода, отметим особую значимость коммуникации в правовых отношениях не просто как совокупности языковых средств, но и порядка взаимодействия между субъектами в рамках юридического поля.

Е. А. Романова предлагает определение понятия «правовая коммуникация» как основанного на юридических нормах порядка взаимодействия субъектов, связанного с обменом правовой и иной информацией, направленного на удовлетворение их законных интересов и потребностей¹⁵⁰. Правовая коммуникация в данном контексте понимается предельно широко, ее сущность не сводится только лишь к взаимодействию, обмену информацией. Коммуникация носит всеобщий характер, основана на наличии взаимных информационных связей и направлена на определение мотивационной сферы (связана с побуждением к правомерному действию либо недопущению неправомерных действий).

Правовая коммуникация — сложное, многогранное и полифункциональное явление, которое может быть выражено в различных проявлениях взаимодействия между субъектами правоотношений по поводу реализации своих прав и обязанностей. При этом вопрос выделения, обоснования и совершенствования отдельных форм правовой коммуникации имеет важное значение. В качестве особой и еще не в полной мере исследованной формы коммуникации представляется возможным рассмотреть критику законодательства. Сущность самой критической деятельности носит ярко выраженный коммуникативный оттенок, так как она, как правило, напрямую связана с обменом информацией, обладает достаточно сильным мотивационным аспектом, направлена на реализацию прав, обязанностей и интересов субъектов права. Несмотря на то, что критика законодательства в основном носит опосредованный коммуникационный характер, отрицательное суждение направляется конкретному адресату с целью получения от него определенной реакции, устранения недостатка. Критика — это форма обратной связи, ответ на принятый нормативный правовой акт. Более того, критика способна передаваться от субъекта к субъекту, расти, создавая достаточно серьезный общественный резонанс.

Коммуникация есть механизм, техника и технология критики законодательства. Критика законодательства вполне «вписывается» в коммуникативную программу Ю. Хабермаса, основанием которой является предпосылка — «необходимость высказываться за или против»¹⁵¹. Критика законодательства относится к разряду преобразующей практики, независимо от того, принята она либо отвергнута. При этом критику законодательства, по всей видимости, нельзя рассматривать формой «принуждения к согласию», которая, как убедительно демонстрирует А. Павленко, успешно реализуется в современных неявных «коммуникативных практиках»¹⁵².

В философии принято выделять демонстративный, педагогический, дискуссионный, тематический и идентификационный типы коммуникаций¹⁵³. Критика законодательства, конечно, не образует отдельного, относительно самостоятельного типа коммуникаций. Особенность этого коммуникативного феномена в том, что он «вбирает» в себя элементы почти всех вышеперечисленных типов коммуникаций. В этой связи может быть есть резон попытаться отыскать основания если не типологизации, то какой-то более дробной градации правовых коммуникаций. Вряд ли можно сомневаться в том, что существует различие в функциональном, нормативном, структурном аспекте правовой коммуникации. Полагаем, что каждая «группа», каждый «разряд» правовой коммуникации должен обусловливаться функциональными, нормативными, структурными особенностями.

Критика законодательства немало «берет» от демонстративного и дискуссионного типов коммуникации. Задачей критики конкретной юридической нормы, правового института, проекта закона является коммуникация-обсуждение. Дискуссионная коммуникация здесь связана с субъектами, которые обычно являются представителями юриспруденции, но их представления о способах решения поставленной юридической проблемы различны. Когда в критическом обсуждении закона принимают участие не только правоведы, дискуссионная коммуникация значительно усложняется: зачастую происходит взаимоопровержение позиций без учета нормативного аспекта.

Критика законодательства как коммуникативный процесс и результат зависит от множества факторов. Значение имеет не только цель критики, но и психологический склад ума критикующего, его темперамент, возраст, менталитет, образование. Юрий Поляков заметил: «Тот, кто критикует, чтобы улучшить, и тот, кто критикует, чтобы уничтожить, никогда не поймут друг друга»¹⁵⁴.

Форма критики законодательства не должна порождать враждебность, стремление отвергнуть ее «во что бы то ни стало», любой ценой. Компромиссные начала критики законодательства гораздо результативнее в рассматриваемом коммуникативном общении. Хотя, конечно, в отдельных ситуациях критика законодательства может и должна носить бескомпромиссный характер. Но это должны быть предельно конкретные случаи, когда коренные интересы противоборствующих сторон объективно примирить законодательным путем нельзя. Надо иметь в виду, что недоверие к законодательству, присущее многим гражданам, да и должностным лицам, может их заставить трогать струны правового нигилизма и «вливаться» в мелодию критики законодательства в силу конформизма либо желания прослыть принципиальным борцом за справедливость и законность. Такого рода критическая коммуникация вряд ли является рациональной.

«Речевая (вербальная, словесная) агрессия, — отмечается в литературе, — проявление грубости в речи, негативное речевое воздействие и взаимодействие; обидное общение; выражение отрицательных эмоций и намерений в неприемлемой в данной ситуации и оскорбительной для собеседника форме»¹⁵⁵. Язык критики законодательства может быть доброжелательным диалогом, а может выступить уничижительным монологом.

Критика законодательства не должна содержать речевой агрессии, поскольку она выступает преднамеренной деформацией коммуникативного пространства. Критика законодательства — всегда элемент конкретных ситуаций общения с «правовой окраской». Критик законодательства, как правило, позиционирует себя (независимо от истинного уровня профессионализма) в качестве эксперта, специалиста, и есть опасность «перерождения» этой группы лиц в экспертократию — тотальную манипулятивную и агрессивную власть. «Экспертократия, — подчеркивает Ю. В. Щербинина, — осуществляет коммуникативное программирование человека постиндустриальной формации, имплантируя в его сознание идеи, образы, установки, представления, соответствующие “текущему моменту” и интересам влиятельного меньшинства. Экспертократия становится мощным и действительным инструментом лоббирования самых разнообразных, но часто ущемляющих чужие права интересов¹⁵⁶.

При критике законодательства экспертократ присваивает себе право выражать общественное мнение, возможность «творить» законы, субъективно оценивать результаты правотворческих усилий целых коллективов.

Интересной представляется и коммуникативная система критики законодательства. Субъектный состав критики законодательства необычайно широк. Отрицательные суждения могут даваться органами государственной власти и государственного управления, судами, институтами гражданского общества, учеными-правоведами, научными работниками прочих отраслей знания, юристами-практиками, гражданами и организациями. Важно подчеркнуть, что самостоятельно сформулировав и скомпоновав в той или иной форме свои критические суждения относительно закона, критик становится обладателем этой своеобразной информации и вправе ей распоряжаться. Чрезвычайно разнообразны и каналы связи, а также коммуникативные средства и способы критики законодательства.

Наиболее важными способами критики законодательства как формы коммуникации выступают непосредственные обращения граждан и их коллективов в органы государственной власти (устное, письменное, в форме электронного документа, на личном приеме у руководителя органа), участие в общественном обсуждении проектов нормативных правовых актов, при проведении правовых экспертиз.

Критика законодательства — отрицательное суждение индивида, государственной или общественной организации относительно отдельных юридических норм либо их комплексов, обладающее коммуникативным характером, являющееся результатом законной, творчески поисковой познавательно-оценочной аналитической преобразующей мыслительной деятельности, осуществляемой на основе самобытных принципов, выполняющей своеобразные функции для повышения качества правовых актов в целях обеспечения достойной жизни человека.

Предлагаемая авторская дефиниция адекватно отражает понятие «критика законодательства», представляющее собой «сплав» общетеоретического и опытного знания. Определение этого понятия подспудно включает в себя усвоенный веками опыт критического анализа различных юридических документов.

Как интегративный, относительно самостоятельный правокультурный феномен критики законодательства представляет собой сложно структурированное образование, характеризующееся целостным единством взаимосвязанных, взаимозависимых, когнитивно-рациональных и эмоционально-чувственных компонентов.

Критику законодательства нельзя отождествлять с критикой законодателя, хотя это тесно связанные друг с другом феномены.

Критика действующего законодательства при любых оговорках реально выступает в форме отрицательных оценок законодателя. И это вполне нормальное положение дел, поскольку в теории и практике правотворчества постоянно фиксируется необходимость ответственности нормодателя за качество производимого «юридического продукта». Более того, критика законодателя и принятых им решений при определенных условиях вполне оправданно может выступать проявлением общегражданской ответственности. Так, В. М. Артемов отмечает: «Подобно тому, как подлинный патриотизм предполагает необходимость самокритики, настоящая гражданственность означает, кроме всего прочего, способность и возможность критиковать соответствующие политико-властные институты, конкретные решения, их авторов и исполнителей. Разумеется, данная критика должна иметь под собой серьезные основания и находиться в русле развития и совершенствования общества в целом»¹⁵⁷. В этой связи возникает острая и болезненная проблема пределов допустимой критики действующего законодателя.

Определенную методологическую основу для постановки этой злободневной проблемы и поиска вариантов ее решения предоставляет пятый раздел доклада Уполномоченного по правам человека в Российской Федерации за 2008 год, который называется «Право на свободу мысли и слова» (далее — доклад).

Свобода мысли и слова, как известно, — одно из ключевых конституционных прав, составляющих базу любой демократии. В докладе подчеркивается: «Свобода мысли и слова — это, прежде всего, право человека и гражданина иметь свою собственную точку зрения по основополагающим вопросам государственной политики и общественной жизни. Только при наличии реальных гарантий указанного права возможны и свободный обмен мнениями, и конкуренция идей, составляющие саму суть народовластия»¹⁵⁸. Далее констатируется оправданность при определенных условиях ограничений свободы слова и выдвигается принципиального плана тезис — «главным в контексте обеспечения свободы мысли и слова становится вопрос об исчерпывающей правовой интерпретации ее «ограничителей»»¹⁵⁹.

В этой связи Уполномоченный считает явно чрезмерным фактический запрет на критику конкурирующих кандидатов (в формулировке «на распространение информации, способствующей созданию отрицательного отношения»), введенный в новой редакции Федерального закона «Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации». И, действительно, политическая конкуренция в демократическом государстве предполагает «острую» политику, немыслимую без критики конкурента, независимо от того, представляет ли он правящую или оппозиционную партию. «Ограничение такой критики под тем предлогом, что она может создать отрицательное отношение к конкуренту, — отмечается в докладе, — крайне слабо согласуется с конституционным положением о свободе мысли и слова»¹⁶⁰.

Рассматривая вопрос о пределах допустимой критики действующего политика, Уполномоченный признает, что он (вопрос) объективно противоречив. С одной стороны, такая критика есть форма конституционной свободы мысли и слова. С другой стороны, политик, как и человек любой другой профессии, имеет право на защиту чести, достоинства и репутации, которым может нанести ущерб критика его действий и высказываний. Уполномоченный резюмирует: «Оставаясь в конституционных рамках, разрешить это противоречие путем издания нормативных правовых актов, регламентирующих обстоятельства, при которых критику в адрес политика следует рассматривать в качестве диффамации, невозможно». Руководствуясь тем, что допустимость критики — оценочная категория, Уполномоченный выражает свою правовую позицию следующим образом: «Политик в силу специфики профессии должен быть готов к самой жесткой критике своих действий и высказываний»¹⁶¹.

По сути, Уполномоченный в рамках своей компетенции конкретизировал постановление Европейского суда по правам человека по делу «Лингенс против Австрии», принятое 8 июля 1986 г. В постановлении по указанному делу Суд сформулировал прецедентный «принцип повышенной терпимости публичных фигур», предполагающий, что в подавляющем большинстве случаев критика в адрес политика не может рассматриваться в качестве диффамации.

Фабула дела такова. Австрийский журналист Петер Михаэль Лингенс, являясь редактором журнала «Профиль», в ряде статей обвинил бывшего в ту пору федеральным канцлером и председателем Социалистической партии Австрии господина Бруно Крайского в «низкопробном оппортунизме», «аморальности» и «недостойном поведении»¹⁶². В статьях рассматривались политические проблемы, вызвавшие в Австрии большой общественный интерес и повлекшие за собой оживленную дискуссию по поводу отношения австрийцев в целом и их канцлера в частности к национал-социализму и участию бывших нацистов в управлении страной.

Европейский суд по правам человека выдвинул целый ряд интересных правовых позиций. Поместим в кавычках лишь некоторые из них.

«Свобода слова охватывает не только “информацию” или “идеи”, которые встречаются благоприятно или рассматриваются как безобидные либо нейтральные, но также и такие, которые оскорбляют, шокируют или внушают беспокойство».

«Следует проводить тщательное различие между фактами и оценочными суждениями. Существование фактов может быть доказано, тогда как истинность оценочных суждений не всегда поддается доказыванию».

«Суд не может принять мнения, что задачей прессы является распространение информации, толкование которой следует оставить главным образом читателю».

В русле этих правовых позиций и в духе дела «Лингенс против Австрии» находится поступивший в Европарламент законопроект, предлагающий введение санкций против политиков, причастных к пропаганде нацистской идеологии. Быстрой реализации этой инициативы в условиях нынешней конфронтации США и поддерживающих их государств с Россией ожидать не приходится. Но вынесение столь болезненного и острого вопроса в политико-юридическую повестку дня необходимо. Законопроект предусматривает введение экономических санкций против политиков и государственных чиновников, которые организуют, участвуют или финансируют марши, пикеты и другие мероприятия, чтящие память бывших нацистов. Речь идет о штрафах, блокировке счетов конкретных лиц и ограничении их передвижения по территории Европейского Союза. Законопроектом предусмотрено создание международной рабочей группы, которая должна составить санкционный список и определить признаки нацистской пропаганды со стороны европейских политиков¹⁶³.

Хотя бы рамочное официальное определение понятий «нацизм», «фашистская идеология» крайне необходимо, если обратиться к двухминутному докладу 19 ноября 2017 г. российского школьника в немецком парламенте и разразившемуся затем в СМИ скандалу. Не вполне удачное выступление гимназиста из Нового Уренгоя (он, в частности, отметил, что в Германии также воевали люди, которые не хотели войны и попали в нее по приказу) вызвало шквал резких обвинений в его адрес, в адрес его семьи, системы образования в целом в оправдании фашизма¹⁶⁴. Совершенно очевидно, что из этой истории следует сделать вполне определенные выводы: надо системно и последовательно снижать агрессивность общественного мнения, повышать толерантность СМИ, переориентировать школьное обучение применительно к истории Великой Отечественной войны на усиление идеологической аргументации при анализе ее уроков.

Многое из того, что Уполномоченный обозначил по проблеме пределов допустимой критики политика, относится и к критике законодателя. Не приходится сомневаться в том, что законодатель любого уровня — публичная фигура. Очевидно, что «миссия» законодателя — формирование в масштабе государства, региона либо муниципального образования правовой политики.

Остается сожалеть, что ныне отечественные законодатели больше декларируют, нежели формируют правотворческую и правоприменительную политику. Для целей исследования важно подчеркнуть, что законодатель — политическое сообщество, призванное принимать политико-юридические решения и отвечать за их качество¹⁶⁵.

Но законодатель не только политическая фигура. Это особый властный и властвующий субъект социальной жизни, призванный участвовать в обеспечении качества жизни населения. Именно с платформы реального качества своей жизни граждане чаще всего оценивают не только действующее законодательство, но и самого законодателя. Именно в ситуациях рассогласования целей законодателя с реальным уровнем жизни граждан появляется критика (порой весьма резкая) конкретных законодательных актов и лично причастных к их созданию депутатов. Накал критики снижает отсутствие в России «именных законов» и то, что авторы законов, как правило, неизвестны.

Мы не разделяем пессимизма Уполномоченного по правам человека в Российской Федерации относительно возможности регламентации пределов допустимой критики политиков и законодателей. Конечно, одними законодательными мерами (особенно императивно-запретительного вида) проблемы не решить. Но это не значит, что ее нельзя решить вообще. Требуется значительное расширение социальной основы регулирования критики законодательства и законодателей. Нужна развернутая, гибкая, динамичная система социального регулирования критики в рассматриваемой сфере. В нее должны войти не только юридические нормы различных отраслей действующего права, но и моральные императивы, обычаи и деловые обыкновения, корпоративные стандарты, религиозные правила, международно-правовые установления. В последней главе монографии предлагается ряд элементов этой пока еще не совершенной и малоэффективной системы.

Специфичность политико-правового статуса законодателя не может не отразиться на пределах критики в его адрес. При первом приближении можно и нужно исследовать вопрос о следующих ограничениях при критике конкретного законодателя.

Первое. Если точно не известен субъект законодательной инициативы или он известен, но после доработки документа отказывается от авторства, то критике подлежит коллективный орган. При этом недопустимо отождествлять коллективное законодательное образование с руководителями органа и «обрушивать» критику, допустим, на Председателя Законодательного собрания субъекта РФ. Его личная позиция вполне может быть иной и потому критика его как организатора законотворческого процесса в регионе здесь не вполне уместна. Не стоит, критикуя законодателя, отождествлять его с докладчиком законопроекта на первом чтении. Докладчик не всегда инициатор законопроекта — это процессуальная фигура законотворческого процесса. Так или иначе, но критика законодателя должна быть адресной в том смысле, что нельзя смешивать автора закона и лиц, обеспечивающих его технико-юридическое прохождение в законодательном органе.

Второе. При критике законодателя должны доминировать юридические аргументы, а не политические, моральные, религиозные и тому подобные доводы. Намеренная политизация критики законодателя может затенить существо юридической регламентации, затушевать реальные правотворческие ошибки¹⁶⁶.

Третье. Критикуя законодателя, недопустимо апеллировать к сугубо личным качествам критикуемого — его национальности, вере, особенностям внешности, стилю одежды, прежнему месту работы, направленности и качеству полученного образования и т. п.

Предложенные меры вполне отвечают трем условиям, выполнение которых, по мнению Уполномоченного по правам человека в Российской Федерации, требуется для обеспечения необходимости и соразмерности ограничения свободы слова. Вот его правовая позиция: «Во-первых, эти ограничения должны быть всегда минимальны. Во-вторых, они должны быть одинаковы для всех, а значит, прежде всего, гарантировать права тех, кто отражает взгляды меньшинства или выступает с критикой государства. И, наконец, в-третьих, как необходимость, так и соразмерность ограничения свободы слова должны выдерживать проверку в подлинно независимом суде, готовом и умеющем толковать любые сомнения в пользу носителя конституционного права на свободу слова»¹⁶⁷.

Полагаем, что эти условия необходимо учитывать отечественным судам общей юрисдикции при применении разъяснений постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации «О практике рассмотрения судами дел об оспаривании решений, действий (бездействия) органов государственной власти, органов местного самоуправления, должностных лиц, государственных и муниципальных служащих» от 10 февраля 2009 г. № 2¹⁶⁸.

В соответствии со статьей 46 Конституции Российской Федерации и главой 25 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации граждане и организации вправе обратиться в суд за защитой своих прав и свобод с заявлением об оспаривании решений, действий (бездействия) органов государственной власти, органов местного самоуправления, должностных лиц, государственных или муниципальных служащих, в результате которых, по мнению указанных лиц, были нарушены их права и свободы или созданы препятствия к осуществлению ими прав и свобод, либо на них незаконно возложена какая-либо обязанность, или они незаконно привлечены к ответственности.

К решениям относятся акты органов государственной власти, органов местного самоуправления, их должностных лиц, государственных, муниципальных служащих и приравненных к ним лиц, принятые единолично или коллегиально, содержащие властное волеизъявление, порождающее правовые последствия для конкретных граждан и организаций. При этом необходимо учитывать, что решения могут быть приняты как в письменной, так и в устной форме (например, объявление военнослужащему дисциплинарного взыскания). В свою очередь, письменное решение принимается как в установленной законодательством определенной форме (в частности, распоряжение высшего исполнительного органа государственной власти субъекта Российской Федерации), так и в произвольной (например, письменное сообщение об отказе должностного лица в удовлетворении обращения гражданина)¹⁶⁹.

Совершенно очевидно, что любое заявление об оспаривании того или иного государственного решения предполагает критику его содержания и формы, вызываемых юридических последствий. Ясно, что эта критика не может не внушать должностному лицу либо органу, принявшему оспариваемый юридический акт, беспокойства, опасения в подрыве деловой репутации.

Исходя из вышеизложенного можно заключить: толерантность критики законодателя предполагает в качестве «обратной связи» его повышенную терпимость к критикующему.

С сожалением приходится отмечать, что случаи смешения и специальной, спекулятивной подмены понятий «критика законодательства» и «критика законодателя» нередки.

В качестве иллюстрации можно привести одну из статей в газете «Ведомости», посвященную критике законодательства о введении в России игорных зон¹⁷⁰.

Авторы пишут, что российские власти признали провал идеи создания «игорных резерваций» вдали от людей. Сообщают, что губернатор Краснодарского края Александр Ткачев направил письмо Президенту Дмитрию Медведеву с предложением перенести единственно реально существующую игорную зону «Азов-сити» в Анапу. Президент предложил правительству изучить это предложение. И далее отмечается: «Именно председатель правительства Владимир Путин, будучи Президентом, предложил запретить азартные игры в общественных местах. Приравняв игорный бизнес к “алкоголизации населения”, он в октябре 2006 года лично передал главам думских фракций законопроект о выводе всех игорных заведений в специальные зоны».

Кроме упреков по сути проблемы законодательного регулирования деятельности по проведению азартных игр, в скрытой форме и при этом бездоказательно критикуется и то, что законодательное предложение передано на решение лично заинтересованного лица.

Природа критики законодательства весьма рельефно «проявляется» при сопоставлении ее с иными, смежными видами критики. Все разновидности критики роднит присутствующее в них творческое начало.

Критика законодательства кардинально отличается от литературной критики. Литературная критика — развернутый анализ произведения, авторская (часто крайне субъективная) интерпретация характеров, действий и мыслей его героев. Литературная критика предполагает описание творческих приемов, «кухни» писателя, детальный разбор языка и стиля произведения. Известны примеры литературной критики, посвященной «бредовым образованиям», психоанализу, клиническому психиатрическому опыту, когда критик вырабатывает «новый язык», обнаруживает необычные грамматические или синтаксические силы¹⁷¹. В литературной критике принято «додумывать» за автора и выходить за рамки анализируемого произведения, поскольку критик имеет право на самовыражение и личностную трактовку. Критик законодательства имеет дело с официальным текстом, и он не может, «включая» собственную фантазию, додумывать за нормодателя, приписывать ему пусть даже и выигрышные сюжеты. Субъективизм в критике законодательства, в отличие от литературной критики, должен быть сведен к минимуму.

Надо при разграничении критики законодательства и литературной критики иметь в виду один нюанс.

Литературная критика по природе своей призвана создавать мифы в обоих значениях этого понятия — как особые формы мировоззрения и как заблуждения, неадекватные представления. Мифологизм литературной критики во многом обусловлен ее культурно-исторической спецификой, он бессубъектен и «внеперсонален»¹⁷². По убеждению Ю. Щербининой, в литературной критике условно-обобщенно можно выделить три смысловых блока: мифы, связанные непосредственно с литературой (творческие), связанные с фигурой критика (персональные) и связанные с критическим высказыванием (текстовые)¹⁷³.

Ясно, что контекст критики законодательства не может иметь столько субъективных элементов — она обращена прежде всего к законодателю, т. е. к специалисту, и должна опираться, прежде всего, на факты объективного ряда. Законодательный акт как объект и материал критики не может утрачивать исходные оценочные параметры, не должен становиться предметом для решения каких-то оценочных задач. Критики не должны наделять объект своего анализа изначально не заложенными в нем смыслами.

Лингвистическая критика, отличаясь своеобразием, может в целом ряде случаев быть применена при критике законодательства.

Лингвисты со всей строгостью проанализировали так называемую аграмматичность. Речь идет о таких языковых формах и формулах, которые можно расценить как предел серии правильных выражений. Иными словами, это такие выражения, которые вопреки своей нормальной конструкции звучат как аномалии. Жиль Делез иллюстрирует эту ситуацию следующими вариантами формулы «я не предпочел бы» — «я предпочел бы этого не делать», «не это я бы предпочел», «я не предпочитаю говорить», «я не предпочел бы проявлять капли благоразумия», «я не предпочел бы выполнять обязанности посыльного», «я не предпочел бы делать этого»¹⁷⁴.

Есть языковые формулы, которые по своему содержанию нельзя отнести ни к утверждению, ни к отрицанию. В юридических текстах, по всей видимости, их применять нельзя. Аграмматичность также желательно не использовать при формулировании норм права.

Как при критике законодательства, так и при критике законодателя может присутствовать элемент самокритики. Но это совершенно различные критические самооценки.

Критикующий законодательство в этой ситуации признает собственные ошибки и тем самым признает адекватность и оправданность существующего либо существовавшего законодательного регулирования. Самокритика здесь «снимает» утверждения в дефектности того или иного фрагмента законодательства.

Самокритика законодателя означает совсем иное — нормодатель фиксирует допущенные им ошибки и, как правило, предлагает ближайшие либо отдаленные пути их исправления. Естественно, «цена» этого вида самокритики значительно выше и она способна максимально быстро привести к модернизации законодательства.

Однако порой встречаются весьма своеобразные варианты самокритики законодателя. В 2010 году Парламент Казахстана принял закон о титуле «Лидер нации» (по-казахски «елбасы»). Президент государства Нурсултан Назарбаев отказался подписать этот закон и высказал в своем обращении к Парламенту и народу следующее критическое замечание: «Статус лидера нации нельзя обрести лишь на основе буквы закона, декретов и других правовых актов. Все годы независимости мы с вами строим свободное светское государства, нормы жизнедеятельности которого соответствуют мировым стандартам и обычаям. Считаю, что статус лидера нации не нужно закреплять какими-либо законодательными актами»¹⁷⁵. Президент Н. Назарбаев вполне мог настоять на своем отказе от абсолютно необязательного и недемократичного титула, наложив вето. Он этого не сделал. А в казахстанском законодательстве установлено: если президент не накладывает на закон вето, он считается принятым. Таким образом, закон оказался принятым, и утверждать, что самокритика «законодателя-президента» была искренней и результативной, пожалуй, нельзя.

Сложен вопрос о соотношении критики законодательства и интерполяции права. В последние годы творческими усилиями Р. Б. Головкина и его учеников активно «внедряется» в категориальные ряды теории государства и права понятие «интерполяция права». Интерполяция права, в трактовке Р. Б. Головкина и Р. С. Багирова, — «умышленное или неосторожное искажение, подмена изначальных смыслов формируемых и изданных юридических норм, а так же возникновение незапланированных законодателем правовых последствий в процессе реализации и действия права в целом»¹⁷⁶. Об объеме и качестве проделанной исследователями работы свидетельствует наличие свыше 15 научных работ, посвященных проблемам интерполяции права, ряд из которых опубликован в рецензируемых научных изданиях и научных изданиях, индексируемых в международных базах данных. В 2015 году интерполяция права получила освещение в монографическом исследовании, получившем позитивную оценку со стороны «коллег по цеху» в виде положительной рецензии профессора Р. А. Каламкаряна и профессора В. В. Богатырева, опубликованной в журнале «Государство и право» в 2016 году.

При некоторой схожести этого феномена с критикой законодательства он отличается от рассматриваемого нами явления рядом существенных моментов.

Интерполяция права имеет совсем другие цели, нежели критика законодательства. Ей «неинтересна» отрицательная оценка законоположения, концепции или идеи закона сама по себе. Но она реально показывает ущербность закона, поскольку тот позволяет «подмену» или искажение смысла юридической нормы. Однако это не явная констатация, необходимая предпосылка, своеобразное предварительное условие интерполяции права.

Построение устойчивого правового государства не является исключительно научной задачей. Критическое осмысление правовой действительности выступает, в том числе, прерогативой должностных лиц органов государственной власти, а также в демократическом обществе каждого отдельного гражданина. В процессе социализации субъекты социальной коммуникации постепенно осознают регулятивный потенциал критических суждений транслируемых во внешнюю среду, усваивая нормы критической деятельности и определяя ее пределы. Средства ограничения такого варианта деятельности субъектов общения варьируются в зависимости от сферы общественной жизнедеятельности.

Важно понимать, что существуют такие сферы общественного бытия, в которых распространение тех или иных критических суждений способно оказать существенное влияния на значимые для общества, государства и права явления и процессы. Это определяет необходимость обращения внимания науки и практики к проблемам формирования, действия и распространения критики в подобных социально значимых сферах. Критическая деятельность, очевидно ориентированная на совершенствование и «оздоровление» общественных, государственных и правовых институтов, должна выстраиваться в первую очередь в соответствии с принципом «Primum non nocere» (лат. — Не навреди).

Критика законодательства стала одним из аспектов исследования специфики интерполяционно-правовых процессов, характерных для взаимодействия в системе социального регулирования общественных отношений¹⁷⁷.

Безусловно, в рамках исследования сложного и многоаспектного явления интерполяции права профессор Р. Б. Головкин и его ученики не ограничиваются изучением критики законодательства: предмет интерполяции права значительно шире. Тем не менее, отдельные аспекты критики законодательства достаточно подробно рассмотрены авторами, в том числе и в рамках отдельных публикаций, посвященных соотношению интерполяции права и факторов гласности, а также институтов взаимодействия государства, общества и личности¹⁷⁸. Критика законодательства анализируется в них и с позиции фактора-условия интерполяции права, и в качестве непосредственного регулятора, подменяющего и искажающего действующее право, и как следствие — с распространения интерполяции права, и в ряде иных аспектов.

Отдельного внимания заслуживает тенденция рассмотрения критики законодательства в качестве средства негативной подмены и искажения права в исследованиях, посвященных анализу интерполяционно-правовых процессов. Один из авторов настоящей книги (П. В. Ремизов) еще в 2012 году в заключительной части своей работы обратил внимание научного сообщества на такое негативное свойство критики законодательства, как ее проявление в виде средства манипулятивного влияния. Данное направление было успешно подхвачено сторонниками теории интерполяции права¹⁷⁹, раскрывшими в своих исследованиях тему манипуляции сознанием общественности при помощи средств массовой информации, механизм зарождения «домыслов» в юридической сфере и их влияние на качество реализации права, особенности и последствия «спекуляций» правовой информацией. В качестве фактора-условия интерполяции права авторами были рассмотрены такие методы распространения критической информации, как «вырывание» нужной информации из контекста, несоответствие содержания и заголовков, дезинформация, позиционирование оценочной и прогностической информации в качестве объективного содержания закона в анонсах правовых актов, и др.

Кроме того, с позиции теории интерполяции права рассмотрены такие формы трансляции критики законодательства, которые в виду количественных и качественных характеристик выступают самостоятельным регулятором общественных отношений. К числу таких форм авторы относят общественный резонанс, не отрицая при этом и ряд полезных свойств данного социального явления. В работах, посвященных данному вопросу, подчеркивается, что наличие критически настроенной аудитории обязывает должностных лиц более ответственно подходить к совершению юридически значимых действий. Кроме того, авторы обращают внимание, что в подобных условиях создается психологическая напряженность в деятельности, что может привести к стремлению к скорейшему принятию решения, или решения, «продиктованного толпой».

Также сторонники теории интерполяции права привлекают внимание к возможным негативным последствиям в виде подмены и искажения права, возникающим в результате распространения некорректной и неэтичной критики законодательства в рамках образовательной и научной деятельности¹⁸⁰.

При исследовании интерполяции права осуществляется рассмотрение негативных последствий критики личности конкретного субъекта правотворчества, выражающихся в виде изначального негативного отношения к производному продукту деятельности данного субъекта без должного анализа его содержания.

Таким образом, исследование критики законодательства сформировало теоретико-правовую основу для проведения теоретического анализа целого ряда явлений и процессов, так или иначе связанных с критикой деятельности органов государственной власти и должностных лиц, а также государства и права в целом. Интерполяция права — одно из таких явлений, и хочется надеяться, что дальнейший анализ этого феномена позволит глубже проникнуть в природу критики законодательства.

Глава 2.
Типология критики законодательства

Виды критики законодательства столь многочисленны, разнородны, что целесообразнее их представить в форме типологии, а не в виде простой классификации.

Типология — весьма важная форма научного знания, которая призвана охватить многообразное эмпирическое содержание (в нашем случае отрицательные оценки реальных законодательных актов, конкретных законоположений).

Развернутую характеристику типологии (с выходом на классификационный параметр в праве) предлагает Новая Российская энциклопедия (автор статьи — Е. А. Юртаева).

Приведем лишь первую часть этой характеристики: «Типология (от греч. typos — отпечаток, образец, форма и … логия) 1) научный метод, в основе которого лежит расчленение систем объектов и их группировка с помощью обобщенной модели или типа. Типология используется в целях сравнительного изучения существующих признаков, связей, функции, отношений, уровней организации объектов; 2) результат типологического описания и сопоставления. Проблемы типологии характерны для всех наук, которые имеют дело с крайне разнородными по своему составу множествами объектов и решают задачу упорядоченного описания и объяснения этих множеств. Типология является универсальным средством научного мышления и опирается на выявление сходства и различия изучаемых объектов, на поиск надежных способов их идентификации. Типология стремится отобразить строение исследуемой системы, выявить ее закономерности, позволяющие предсказать существование не известных пока еще объектов.

Типология может основываться на понятии типа как основной логической единицы расчленения исследуемых объектов либо использовать иные логические формы»¹⁸¹.

«Типологию, — отмечается в философской литературе, — можно квалифицировать как некоторую целостную систему понятий и суждений, объединяемых определенными логическими признаками, в качестве которых выступают логические правила образования типов, их отношений и т. д., но типология, тем не менее, не является теорией с ее признаком логического обоснования одних положений при помощи других»¹⁸².

Солидаризуясь с этой констатацией, надо подчеркнуть и другое — без типологии того или иного феномена немыслимо создание полноценной теории его. Системная типология критики законодательства — необходимое предварительное условие, обязательный фактор, без которого рассматриваемый нами феномен не может быть развернут в теорию.

Типология критики законодательства, таким образом, есть форма теоретизации, поскольку она имеет некоторое теоретическое содержание, выражаемое в специализированной терминологии. Иными словами, типология критики законодательства, без сомнения, уровень теории государства и права. Многоаспектная градация критики законодательства означает ее упорядочение по определенному критерию, что позволяет выявить сходство или различие рассматриваемых видов деятельности.

Главная трудность, с которой пришлось столкнуться и которую необходимо преодолеть при типологии критика законодательства, заключается в двух обстоятельствах.

Во-первых, непросто отыскать и логически правильно расположить по определенной системе критерии типологии критики законодательства.

Во-вторых, многообразие разновидностей критики законодательства и содержательная сложность некоторых из них не позволяют разместить их лишь в какой-то одной группе: они порой оказываются «востребованными» в двух и даже трех градациях (рубриках).

Для полного научного освещения критики законодательства необходимым является построение типологии на основе множества критериев. Естественно, такой подход значительно увеличивает число классификаций критики законодательства, но при этом он позволяет сохранить определенную чистоту выделяемых групп.

Типология критики законодательства может быть проведена по следующим критериям.

По субъекту осуществления критика законодательства может быть подразделена на:

– «авторскую» критику закона;

– критику закона или его части органами государственной власти и управления («критика сверху»);

– критику законодательства судебными органами;

– критику законодательства институтами гражданского общества;

– критику законодательства учеными-правоведами и научными работниками других отраслей гуманитарного и технического знания («доктринальная»);

– критику законодательства юристами-практиками (профессионально-компетентная);

– критику законодательства гражданами («критика снизу»).

Прежде чем перейти к краткой характеристике некоторых из вышеобозначенных групп, надо констатировать, что фактически критика законодательства — элитарная, если можно так выразиться, свобода, поскольку является уделом и предметом интереса немногих, хотя потенциально субъектом этого вида деятельности может быть любой. Однако для подлинной критики законодательства необходим определенный (порой весьма высокий) уровень знаний, умений, навыков, и не только в юридической сфере. Но это совсем не означает, что критика законодательства — эксклюзивная свобода, эксклюзивное право на отрицательную оценку процесса или результата формирования государственных решений.

Но находить и объективно критически оценивать лучшее, высококачественное, перспективное в законодательстве по силам далеко не каждому субъекту. Критика законодательства прежде всего — дело профессионального юридического сообщества. Именно высококлассные правоведы (объединившиеся, например, в Ассоциацию юристов) — фильтр или неформальная «приемная комиссия» результатов законотворчества.

Реальный круг субъектов критики законодательства огромен и его количественные характеристики зависят не только от существующего качества законодательства, но и от уровня правовой культуры в обществе, степени юридической активности граждан и должностных лиц, открытости и ответственности правотворческих инстанций. Перечень субъектов критики законодательства является открытым, ибо по мере совершенствования правотворческой деятельности к оценке ее результатов может подключиться любой заинтересованный институт гражданского общества, любое физическое и юридическое лицо.

И еще об одном значимом нюансе. При анализе критического социального мышления психологи отмечают «эффект авторитета» — чем авторитетнее личность (организация), тем меньше возникает желания возразить, не согласиться, подвергнуть критике. Иными словами, действует стойкий стереотип — признанному авторитету надо верить. Ясно, что при такой установке достичь истинного критически-аналитичного знания об объекте (в нашем случае — о законе) невозможно либо затруднительно. Это обстоятельство важно всегда иметь в виду при реальной оценке критики законодательства. Кроме всего прочего, нельзя забывать о существовании личной, общественной либо государственной заинтересованности в критике того или иного законодательного акта или системы законов. Вряд ли плодотворна позиция тех исследователей, которые считают радикальную отстраненность необходимой предпосылкой критики законодательства. «Дистанцированность критики» — не панацея от ошибок и не гарантия объективности критических суждений о законодательстве. Недовольство законодательным решением — всегда эмоционально-чувственная форма выражения отношения к нему.

Разграничение доктринальной и профессионально-компетентной критики законодательства — условное и относительное. Здесь важно не упускать из виду жанр публикации, ее направленность и даже место (источник) обнародования. Нередки случаи, когда критическая оценка законоположения производится субъектом, который, будучи практикующим юристом, ведет и научно-исследовательскую работу, обладает учеными степенями и званиями.

Хорошей иллюстрацией в этом плане может служить публицистическая статья «Санкционная ответственность» (опубликована 21 ноября 2017 г. в газете «Известия») Анатолия Кучерены, который является известным адвокатом и доктором юридических наук. Автор подверг развернутой и убедительной критике разработанный Минфином законопроект, предлагающий ввести уголовную ответственность за ввоз в страну санкционных пищевых продуктов. «Критический ряд» против этого акта выстроен логично и при этом эмоционально. Сначала дана общая негативная оценка: «Без преувеличения можно сказать, что этот законопроект, будь он в самом деле принят, нанесет огромный ущерб нашей экономике, правовой системе и станет причиной множества человеческих трагедий». Затем четко, по пунктам этот тезис раскрывается. Автор показывает, что уже существующие административно-правовые запреты на торговлю санкционными продуктами повсеместно нарушаются и административная ответственность реально «не работает». Совершенно неоправданно уничтожение изъятых санкционных продуктов — целесообразнее их передавать в больницы, детские дома или пансионаты для престарелых. Автор далее не без оснований прогнозирует: предлагаемая мера станет элементом давления на бизнес со стороны контролирующих органов. Речь идет о том, что взятки коррумпированных представителей контролирующих служб увеличатся, если над импортерами пищевой продукции будет занесен дамоклов меч уголовной ответственности. Зафиксирован и политический аспект проблемы: инициаторы законопроекта не допускают возможности нормализации отношений с Западом и отмены санкций. И, наконец, важно понимать: магистральный путь борьбы с незаконным импортом — это не запреты и наказания, а развитие собственного производства качественной продукции.

«Авторская критика» действующего законодательства осуществляется в самых разных формах. Чаще всего она ведется без употребления каких-либо критических оценок, заявлений и осуществляется в форме реального изменения действующих законодательных актов.

Типичным вариантом этого рода критики законодательства выступает устранение пробелов путем дополнения закона недостающими юридическими нормами. Так, 22 декабря 2008 г. был принят Федеральный закон № 267-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон “О муниципальной службе в Российской Федерации”»¹⁸³, которым введена статья 14.1 следующего содержания:

«1. Под конфликтом интересов понимается ситуация, при которой личная заинтересованность муниципального служащего влияет или может повлиять на объективное исполнение им должностных обязанностей и при которой возникает или может возникнуть противоречие между личной заинтересованностью муниципального служащего и законными интересами граждан, организаций, общества, Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципального образования, способное привести к причинению вреда этим законным интересам граждан, организаций, обществ, Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципального образования.

2. Под личной заинтересованностью муниципального служащего понимается возможность получения муниципальным служащим при исполнении должностных обязанностей доходов (неосновательного обогащения) в денежной либо натуральной форме, доходов в виде материальной выгоды непосредственно для муниципального служащего, членов его семьи или лиц, указанных в пункте 5 части 1 статьи 13 настоящего Федерального закона, а также для граждан или организаций, с которыми муниципальный служащий связан финансовыми или иными обязательствами.

3. Представитель нанимателя (работодатель), которому стало известно о возникновении у муниципального служащего личной заинтересованности, которая приводит или может привести к конфликту интересов, обязан принять меры по предотвращению или урегулированию конфликта интересов, вплоть до отстранения этого муниципального служащего от замещаемой должности муниципальной службы на период урегулирования конфликта интересов с сохранением за ним денежного содержания на все время отстранения от замещаемой должности муниципальной службы.

4. Для урегулирования конфликта интересов в органе местного самоуправления, аппарате избирательной комиссии муниципального образования в порядке, определяемом муниципальным правовым актом, могут образовываться комиссии по урегулированию конфликта интересов»¹⁸⁴.

Подвидом «авторской» критики закона может служить его отрицательная оценка одним или группой депутатов Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации независимо от степени его рассмотрения. Например, в бытность свою заместителем председателя Комитета Государственной Думы РФ по безопасности Геннадий Гудков, отметив, что поправки в закон о ФСБ вызывают вопросов больше, чем ответов, поставил серию следующих острых критических вопросов: что это за официальное предупреждение? Выходит, есть еще неофициальные? Предупреждение выносится от имени государства или ведомства? Какие ограничения накладываются на лицо, в отношении которого выносится предупреждение? Какие последствия это вызывает? Как его можно обжаловать, если гражданин не согласен с такой мерой? И вообще, что это за мера? Входит ли она в административные практики или это предтеча уголовного разбирательства? Почему предлагается именно официальное предупреждение ФСБ, а не других правоохранительных структур?¹⁸⁵

В качестве источника «авторской критики» представляется возможным рассмотреть пояснительные записки к законопроектам. Достаточно часто в качестве обоснования необходимости принятия нового законодательного установления используется негативная оценка действующей правовой нормы. Например, в пояснительной записке к проекту Федерального закона «Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях (Общая часть)» авторы законопроекта, давая характеристику современного состояния Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, указывали, что данный нормативный правовой акт в значительной мере утратил единство правового регулирования, а многие его нормы стали трудными для восприятия¹⁸⁶.

Наиболее авторитетная и развернутая критика законодательства содержится в докладах Совета Федерации Федерального Собрания Российской Федерации «О состоянии законодательства в Российской Федерации». В качестве иллюстрации можно привести следующий фрагмент доклада за 2008 год. В частности, в документе фиксируется: «В деятельности по совершенствованию законодательства можно выделить следующие проблемные координаты: воспроизводство негативных параметров законотворчества, порядок организации принятия нормативных правовых актов, планирование законопроектной работы субъектами законодательной инициативы, публично-правовые формы обеспечения законодательного процесса.

К негативным параметрам законотворчества относится широкое принятие «поправочного» («заплатного») законодательства.

Иногда принимаются неподготовленные законы. Закон обсуждается и принимается Государственной Думой, затем обсуждается в Совете Федерации, где высказываются замечания, но при этом закон принимается — при условии, что сразу после его вступления в силу начнется подготовка поправок к нему. К сожалению, эта печальная ситуация с «заплатным» законодательством до сих пор не преодолена.

Кроме того, анализ материалов, поступивших при подготовке доклада, свидетельствует о том, что несовершенство законодательства проявляется в наличии юридических коллизий между нормами одного закона или разных правовых актов, отсутствии обоснованной кодификации и необходимой систематизации принятых нормативных правовых актов, необоснованности введения новых правовых терминов, порождающих разночтения и противоречия.

Не всегда законопроекты, поступающие в Совет Федерации, соответствуют коренным интересам государственного управления и тем самым — интересам граждан. В конечном счете Совет Федерации обязан стать правовым фильтром, той инстанцией, которая либо одобряет, либо отклоняет закон.

Самая большая проблема, которую мы вынуждены из года в год выявлять по итогам нашего анализа, — это отсутствие в стране хорошо продуманного, аргументированного плана законопроектных работ на длительную перспективу, который защищал бы парламент от конъюнктуры текущего момента, от сомнительной «политической целесообразности».

Стремительный рост законотворческой деятельности в последнее время отнюдь не свидетельствует о качестве правового регулирования. Есть определенный логический предел увеличения количества законов.

В связи с этим на постоянную, системную и качественно новую основу необходимо перевести планирование законопроектной работы субъектами законодательной инициативы. На правовое регулирование негативно влияют отсутствие эффективных механизмов целеполагания (определение стратегических целей и задач государственной политики и ее законодательного обеспечения) и мониторинга результатов применения законов, а также недостаток координирующих и плановых начал в деятельности субъектов права законодательной инициативы.

Законодательная практика последних десяти лет свидетельствует о неэффективности принятия закона без учета его интегрального влияния на всю систему жизнедеятельности людей. Закон может быть полноценным только тогда, когда учитываются системные последствия его влияния на все остальные сферы жизнедеятельности людей¹⁸⁷.

К этому же виду критики можно отнести выступление заместителя Председателя Правительства Российской Федерации — Руководителя Аппарата Правительства Российской Федерации, в котором он подверг публичной критике факты частого нарушения сроков исполнения юридических норм, содержащихся в федеральном законодательстве и актах Правительства, что свидетельствует о слабости заложенного в них механизма реализации¹⁸⁸.

Важное практическое, да и политическое значение имеет критика проектов федеральных законов субъектами Российской Федерации либо иными региональными государственными и общественными объединениями.

Так, в декабре 2011 года на заседании круглого стола, состоявшегося в Торгово-промышленной палате Нижегородской области, был подвергнут критике проект Федерального закона «О защите здоровья населения от последствий потребления табака». По мнению региональных специалистов, проект закона содержит положения, принятие которых приведет к закрытию большого числа объектов мелкорозничной торговли. Дело в том, что на киоски и мини-маркеты приходится около 40 процентов российского розничного рынка сигарет. Запрет на продажу сигарет на объектах транспортной инфраструктуры, в ресторанах и гостиницах может привести к тому, что данный товар будет продаваться нелегально таксистами, проводниками, администраторами, горничными, официантами. Участники круглого стола отмечали и то, что разработчики проекта федерального закона не учли европейский опыт правового регулирования этой проблемы (установка владельцами киосков видеокамер для фиксации случаев продажи табака несовершеннолетним, выдача совершеннолетним специальных пластиковых карт, только по которым и можно приобретать сигареты)¹⁸⁹.

Исключение каких-либо статей или их частей из закона также нередко является его критикой, если речь идет об устранении правотворческой ошибки или ликвидации неопределенности акта. По сути, это фактическая отрицательная оценка части содержания прежнего закона.

25 декабря 2008 г. принят Закон Нижегородской области № 187 «О внесении изменений в Кодекс Нижегородской области об административных правонарушениях», который внес во второй раздел Кодекса целую новую главу «Административные правонарушения в сфере погребения и похоронного дела». В Кодексе Нижегородской области об административных правонарушениях долгое время «зиял» крупный пробел, многократно фиксировались значительные денежные поборы с родственников умерших. Три новые статьи («Несоблюдение порядка предоставления мест для захоронения», «Установление надмогильных сооружений (надгробий) за границами предоставленных мест для захоронения», «Несоблюдение правил содержания кладбищ»), устранившие пробел, фактически выступили критикой ранее действовавшей редакции Кодекса.

Критика законодательства судебными органами многообразна, ведется постоянно, но без оперирования понятием «критика». Судебный нормоконтроль — это, по сути, и есть критика законодательства. Так или иначе, но все решения Конституционного Суда Российской Федерации, Верховного Суда Российской Федерации, Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации о признании тех или иных правовых норм или актов противоречащими Конституции РФ или федеральному законодательству, недействующими в силу официально вынесенных оценок, являются критикой.

12 декабря 2017 года В. В. Путин на традиционной встрече с судьями Конституционного Суда Российской Федерации подчеркнул особое место этого органа в судебной системе нашей страны, констатировал весомый вклад в совершенствование законодательства и то, что он во многом задает вектор правового развития страны. Культура законотворчества в России действительно изменилась, стала более зрелой. «Законы пишут, как известно, люди, — отметил В. В. Путин, — людям свойственно ошибаться. А ваша роль как раз заключается в том, чтобы внимательно смотреть за тем, какие законы принимаются, что там внутри, какие последствия они будут иметь, соответствуют ли нормы, которые принимаются, нашей Конституции»¹⁹⁰.

Достигается это Конституционным Судом России и через критику законодательства и законодателя. Ведь, по сути, все те решения, которыми законоположения признаются не соответствующими Конституции России полностью или частично, есть критика законодателя и законодательства. Именно через аргументированную критику Конституционный Суд России осуществляет толкование законодательных норм, придает им конституционно-правовой смысл.

В. В. Путин отметил: «Выявление конституционного смысла норм материального или процессуального права позволяет устранять противоречия в правоприменительной практике, что особенно важно для текущей жизни конкретных людей. Кроме того, выявляя конституционный смысл законодательной нормы, вы приспосабливаете ее к меняющимся условиям общественного развития, придаете ей более полное правовое наполнение и, таким образом, обновляете и актуализируете российское законодательство»¹⁹¹.

В концентрированной форме критика законодательства содержится в