Эффективность правового регулирования

Монография

Под общей редакцией
доктора юридических наук, профессора
А. В. Полякова,
кандидата юридических наук, доцента
В. В. Денисенко,
кандидата философских наук, доцента
М. А. Беляева

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 34.03

ББК 67.0

Э94

Авторы:

Антонов М. В., доцент кафедры теории и истории государства и права Национального исследовательского университета «Высшая школа экономики» (Санкт-Петербургский филиал), кандидат юридических наук — гл. 2;

Баранова М. В., профессор кафедры теории и истории государства и права Нижегородской академии МВД России, доктор юридических наук — гл. 11;

Беляев М. А., доцент кафедры онтологии и теории познания Воронежского государственного университета, кандидат философских наук — предисловие, гл. 10 (в соавт. с Денисенко В. В.);

Варламова Н. В., старший научный сотрудник Института государства и права РАН (г. Москва), доцент, кандидат юридических наук — гл. 6;

Васильева Т. А., заместитель директора Института государства и права РАН (г. Москва), заведующий сектором сравнительного права, доктор юридических наук — гл. 5;

Денисенко В. В., доцент кафедры теории и истории государства и права Воронежского государственного университета, кандидат юридических наук — предисловие, гл. 10 (в соавт. с Беляевым М. А.);

Лапаева В. В., советник Конституционного Суда РФ, главный научный сотрудник Института государства и права РАН (г. Москва), доктор юридических наук — гл. 3;

Лаптева Л. Е., ведущий научный сотрудник Института государства и права РАН (г. Москва), доктор юридических наук, профессор — гл. 9;

Мачин И. Ф., доцент кафедры теории государства и права и политологии Московского го- сударственного университета имени М. В. Ломоносова, кандидат юридических наук — гл. 7;

Поляков А. В., профессор кафедры теории и истории государства и права Санкт-Петербургского государственного университета, доктор юридических наук — гл. 1;

Честнов И. Л., профессор кафедры государственно-правовых дисциплин Санкт-Петербургского юридического института (филиала) Академии Генеральной прокуратуры РФ, доктор юридиче- ских наук — гл. 4.

Рецензенты:

Малиновский А. А., доктор юридических наук, профессор, заведующий кафедрой теории права и сравнительного правоведения МГИМО МИД России;

Амплеева Е. Е., кандидат юридических наук, доцент, заведующий кафедрой теории и истории государства и права Санкт-Петербургского юридического института (филиала) Академии Генеральной прокуратуры РФ.

Монография посвящена проблемам повышения эффективности правового регулирования. В книге рассмотрены традиционные и новые парадигмы понимания эффективности как характеристики целенаправленной деятельности субъектов в правовом поле, показана диалектическая связь качественных и количественных данных, на основании которых правовое воздействие может считаться эффективным. Кроме того, в монографии рассматриваются проблемы пределов правового регулирования, ценностных и социокультурных особенностей управления обществом при помощи права. Законодательство приводится по состоянию на февраль 2017 г.

Монография предназначена для преподавателей, аспирантов, магистрантов юридических вузов и факультетов, практических работников, а также ученых, занимающихся проблемами общей теории права и государства, философии и социологии права.

УДК 34.03

ББК 67.0

© Коллектив авторов, 2017

© ООО «Проспект», 2017

Эффективность правового регулирования: поиск новых ответов на традиционные вопросы (предисловие к коллективной монографии)
(М. А. Беляев, В. В. Денисенко)

Вниманию читателей предлагается коллективный труд, посвященный проблемам повышения эффективности правового регулирования. Несмотря на традиционность этой темы для правовой науки, нельзя с уверенностью говорить, что теоретики достигли здесь поистине запредельных высот и могут спокойно почивать на лаврах, дожидаясь, когда заинтересованным лицам понадобятся их высококлассные рекомендации. Такая оценка ситуации была бы даже не оптимизмом, а проявлением безудержной фантазии. К счастью, большинство исследователей достаточно сдержанно относятся к собственным достижениям, понимая, что разработка усовершенствованных моделей правовой деятельности есть процесс перманентный, поскольку сама правовая надстройка постоянно меняется как в количественном аспекте, так и в качественном. Динамика внутриполитической жизни, повышение степени международной интеграции, заимствование зарубежного опыта, введение элементов саморегулирования для отдельных субъектов предпринимательской деятельности, распространение консенсуальных процедур и медиации — вот неполный перечень факторов, напрямую влияющих на все виды активности, проблематизируемые юриспруденцией — правотворчество, толкование права, его применение. В этом смысле, какие бы решения наука не предлагала, со временем они потребуют содержательного пересмотра, а в ряде случаев и смены методологического инструментария или идеологического сопровождения. Так что актуальность избранной авторским коллективом темы сомнений вызвать не может.

Дискурс об эффективности, репродуцируемый постсоветским юридическим мышлением, имеет отличительные черты, присутствие которых заметно и в этой книге. Перечислим некоторые из них. Во-первых, проблематика эффективности в дисциплинарном отношении почти полностью является «вотчиной» общей теории права и государства. Специалисты в области отраслевых юридических наук высказываются на эту тему не очень охотно, или же их высказывания используются в качестве экспертной информации, поставляемой соответствующим заказчикам, и не попадают в поле зрения читателей, в том числе (и главным образом!) студентов. Помещая эффективность правового регулирования на высший этаж научной рефлексии, отечественные исследователи оказываются в этом отношении оригинальными, в то время как их зарубежные коллеги рассматривают подобного рода вопросы где угодно — в курсах конституционного, торгового, налогового права, в справочниках по подготовке нормативных правовых актов, обширных пособиях по юридическому письму и т. п. В принципе, нельзя сказать, что преподавание обходит эту тему стороной или упорно держит ее на периферии внимания, показательно лишь то, что эффективность явно не принадлежит к списку всеохватных, универсальных тем. Это, вероятно, происходит от того, что в классических правовых школах Запада общей теории права (в формате базовой и долго длящейся дисциплины) почти не встречается, существуют некие вводные, пропедевтические курсы, которые знакомят начинающего студента с основными понятиями юридической профессии, читаются обширные курсы по философии права, сравнительному правоведению, истории права, иногда отдельно преподается методология толкования — но тут важно, что именно отдельно. Тем более нет речи об общей теории государства, хотя преподается политическая философия, причем в очень разном составе. Эффективность правового регулирования в такой обстановке может чувствовать себя как дома исключительно на поле юридической социологии, что кажется вполне оправданным.

Между прочим — и это вторая особенность данной книги — российские теоретики все больше погружаются в социологическую материю в поисках новой фактуальной основы для своих суждений. Насколько можно судить, пока в этом деле удается избежать «ползучего эмпиризма» и тотальной позитивации, бесконтрольного и бесплодного увлечения громадными массивами необработанных опытных данных. С другой стороны, пока нельзя говорить о том, что интеграция доктринального и эмпирического знания выполнена юристами успешно, тут речь идет, скорее, о весьма желательной перспективе.

В-третьих, осмысление эффективности правового регулирования сегодня все чаще и смелее опирается на зарубежный опыт. Достаточное количество примеров этому читатель обнаружит в данной монографии. Тут нужно заметить следующее. Есть много правовых и фактических причин, в силу которых чужой опыт сегодня становится для нас и доступнее, и понятнее, но дело заключается даже не в открытости той или иной информации, не в возможности ее грамотно усвоить. С этим давно уже нет особых затруднений. Момент неопределенности наступает тогда, когда та или иная форма иностранного (международного) юридического опыта обнаружена, исследована и найдена чрезвычайно полезной (или рациональной, или справедливой). Что делать дальше? Ученые — не сторонники «искусства ради искусства», они с большим энтузиазмом могли бы предлагать государству имплементировать те или иные регуляторы в ткань российской правовой системы. К сожалению, спрос со стороны власти пока не очень значителен (это касается и доктрины, и догмы права). По пальцам одной руки можно перечислить научные учреждения, вовлеченные на правах экспертной инстанции в процесс модернизации как российского законодательства, так и деятельности государственных органов управления. Но если нет соответствующих запросов, стимулов к теоретизированию становится все меньше, а ведь юриспруденция всегда была и остается прикладной наукой, готовой решать актуальные и одновременно глубокие задачи. Ряд таких задач превосходно обозначен и раскрыт на страницах данной книги. Остается только ждать, когда практики обратят внимание на плоды упорного труда теоретиков…

Еще одна особенность проблематизации эффективности правового регулирования, до настоящего времени слабо заметная в статьях, книгах и диссертациях, публикуемых в нашей стране, состоит в сближении юридического, административного (здесь: управленческого) и экономического взгляда на правовое воздействие и, соответственно, критерии его качества¹. Идея здесь обнаруживается простая и незамысловатая: коль скоро реализация права совершается благодаря активным действиям различных субъектов, каждый из которых принимает массу решений, исходя из наличествующей ситуации, достаточно усовершенствовать сам механизм принятия решений, дабы повысить качество регулирования в целом. В этой позиции много правды, хотя заметен отчетливо технократический оттенок. Присутствуют тут и чисто исследовательские, интеллектуального типа сложности. Как известно, теория принятия решений может относиться к одной из двух парадигм — либо нормативной, либо дескриптивной. В первом случае вычисляются математические модели оптимального поведения агентов, а критерий оптимальности сведен к способности лица выбирать одно решение из множества хорошо различимых альтернатив. Молчаливо допускается, что для каждого выбора может быть составлен алгоритм. Соответственно, в этой парадигме имманентно присутствует абстракция рационального («экономического») индивида, настроенного на максимизацию полезности и во всех случаях понимающего, в чем эта полезность состоит. Очевидно, работоспособность такой модели всецело зависит от степени огрубления реальности, от того, сколь приблизительными абстракциями приходится пользоваться лицам, ответственным за выбор. В дескриптивной (качественной, нестрогой) парадигме распространен описательный подход к принятию решений, математические модели отсутствуют, зато в значительной мере учитывается субъективный фактор (т. е. крайне востребованными оказываются психологические дисциплины). Здесь широко используется ссылка на предыдущий опыт субъекта (прецеденты), особое внимание уделяется тому, как люди могут оценивать последствия решений, какие факторы на них влияют, каковы основные препятствия к тому, чтобы вести себя рационально, и как эти обстоятельства могут быть скомпенсированы. Нет сомнений в том, что вторая парадигма, основанная на так называемой «ограниченной рациональности» (подразумевается рациональность, допускающая наличие когнитивных искажений, инертности мышления и т. п.), гораздо ближе государственно-правовым реалиям, в которых постоянно требуется упрощать либо саму ситуацию, в которой ожидается принятие решений, либо задачу выбора из нескольких вариантов.

Но даже дескриптивная парадигма индифферентна к специфике деятельности агентов, предполагается, что она одинаково приемлема во всех системах, где преобладает человеческий фактор. В какой-то мере это верно, однако правовое воздействие на социальную жизнь весьма своеобразно, это проявляется и в его эксклюзивной принадлежности государственным структурам, и в процедурности, когда особое внимание уделено соблюдению формальных действий в определенной последовательности, и в том, что последствия такого воздействия обычно обнаруживают себя не сразу, а через определенный временной интервал (и чем значительнее предмет правового регулирования, тем сложнее спрогнозировать результат в его качественно-количественном выражении). В связи с этим, простое применение бизнес-моделей к сфере права не представляется плодотворным. Но заимствование полезных практик все же должно иметь место (как это уже выразилось, например, в пошаговой стандартизации предоставления публичных услуг гражданам и юридическим лицам). Адаптация закономерностей организационной психологии, менеджмента и маркетинга к юридическим целям представляет собой интересное и малоразработанное направление, которому, мы уверены, суждено большое будущее.

Вообще, комплексное изучение воздействия права на общество предполагает, как минимум, три ракурса исследования:

• сравнительно-диахронический (исторический);

• сравнительно-синхронический (сопоставительный, компаративистский);

• герменевтический (феноменолого-коммуникативный).

Исторический подход предполагает некоторую повторяемость событий и всеобщую взаимозависимость явлений общественного бытия на больших промежутках времени, в связи с чем накапливается большой объем опыта практического решения тех или иных задач. Этот опыт интересен как в случае позитивного содержания, поскольку тогда он может быть адаптирован к реалиям сегодняшнего дня, так и в случае негативного, ибо позволяет извлекать уроки на будущее. Фраза Гегеля о том, что история ничему не учит, за исключением того, что человек ничему не учится у нее, радикальна и глубока, но справедлива лишь отчасти. В действительности, у истории всегда есть чему поучиться, и всегда находятся те, кто это с большим удовольствием и успехом делает. Как это ни парадоксально, юристам в этом смысле везет гораздо больше, чем, например, инженерам: прогресс в праве связан только с нравственностью (уровень ее то возрастает, то падает), а не с техническими достижениями цивилизации (которые, в целом, необратимы), так что для современного административиста могут быть небесполезны какие-то факты из государственного управления в эпоху Петра I, а специалист в области гражданского права может заглянуть и в Средние века. Как представляется, в юридической науке не существует серьезных эпистемических препятствий для обращения к историческим сведениям любой давности.

Синхроническое сравнение мотивировано всей обстановкой, в которой существуют и творят исследователи, их «жизненным миром». Ни одно государство не изолировано от других, ни одна правовая система сегодня не может считаться свободной от влияний извне. Поскольку реальные (в первую очередь, экономические и культурные) связи проходят без труда сквозь государственные границы и не слишком считаются с принципом суверенитета, локальные сообщества, политические акторы и многие другие субъекты пребывают в состоянии активной, мультиязыковой и чрезвычайно насыщенной данными коммуникации. Постоянный информационный обмен не обходит стороной и правоведов, которые не могут просто игнорировать чужой управленческий и регулятивный опыт — это была бы проигрышная во всех отношениях стратегия. Без сравнения разнообразных моделей правового регулирования исследовательский дискурс обречен на односторонность, так что компаративистским исследованиям суждено большое будущее, и было бы прекрасно, если бы отечественные специалисты в области наук о государстве и праве активнее интегрировались в международные сети, обменивались наработками, приглашали зарубежных коллег для проведения лекций, мастер-классов, совместной экспертной работы.

Наконец, герменевтический аспект обсуждаемой темы — почему он принципиально важен? Дело заключается в том, что регулирование эффективно только тогда, когда смысл правовых текстов представляется субъектам понятным, доступным и приемлемым. Но эти качества зависят не только от буквального содержания предписаний, их логико-грамматической стороны. Право как текст должно иметь определенное ценностное содержание, и только оно по-настоящему важно. Математическая теория эффективности не может полноценно учесть данное обстоятельство. Для вычислительной машины задача принятия решения может быть как простой, так и сложной, но это вовсе не зависит от сложности и содержания ранее выполненных задач. У человека все совсем иначе. Его личностное бытие образует неразрывный континуум, имеющий историческое измерение и смысловую наполненность. Ни один субъект права не функционирует как гипотетическая tabula rasa, ситуации принятия решения предшествует длинная и многообразная жизнь, в ходе которой личность уже сформировала и набор предпочтений, и оценочные стереотипы, и собственные неосознаваемые до конца мифологемы. Все это суть факторы, влияющие на интерпретацию правового текста, соответственно, их необходимо выявлять и учитывать. Да и само толкование должно быть надлежащим образом операционализировано (в том числе и в пропедевтических целях). Конечно, юридическая герменевтика пока только обретает надлежащее парадигмальное оформление и набор ее базовых алгоритмов еще не сформирован полностью², тем не менее, исследование эффективности регулирования вне сферы аксиологии, раскрываемой через постижение «эйдоса права» и вчувствование в мир индивидуальных ценностей, представляется лишь уступкой позитивизму.

Указав на эти три ракурса исследования, мы хотели бы подчеркнуть, что все они так или иначе нашли свое отражение в текстах, составивших данную книгу. Авторы изначально исходили из того, что сложные системы следует изучать с разных точек зрения, методологический плюрализм — не достаточное, но явно необходимое условие хорошего результата (безусловно, последнее и наиболее веское слово в оценке книги останется за читателем).

В завершение предисловия нам хотелось бы обозначить перспективы разработки проблем эффективности правового регулирования. Во-первых, представляется важным исследовать, как эффективность связана с иными качествами правовых регуляторов, среди которых особый интерес вызывает легитимность. То, что нелегитимная, не пользующаяся авторитетом и признанием конструкция или не приживется в обществе, или приживется, но не без проблем и последствий, — это факт достаточно очевидный. Но теория права пока не очень хорошо отрефлексировала факторы повышения легитимности закона, не установила взаимозависимость политической и правовой легитимации, баланс рациональных и иррациональных начал в правосознании. В этом отношении прекрасным подспорьем были бы эксперименты на предмет того, достижимы ли одновременно экономическая и правовая эффективность в публичной сфере, учитывая, что предпринимательство в России само по себе легитимировано далеко не во всех слоях общества. Любопытно было бы исследовать казусы безуспешной коммуникации между властью, обществом и бизнесом — но не просто исследовать, а предложить правовые способы преобразования ситуации в лучшую сторону (не имея в виду, конечно, что право способно справиться с такими задачами в одиночку)³. В отсутствии опытных данных этот вопрос решить затруднительно, хотя тут на помощь могут прийти и мысленные эксперименты, и опять-таки компаративистика. Но задачу можно поставить и гораздо шире — посмотреть, как связаны между собой качество права (на всех его уровнях) и качество жизни в целом. Здесь, конечно, требуются огромные массивы эмпирических сведений, концептуальная обработка которых сегодня хоть и ведется, но недостаточно интенсивно⁴.

Во-вторых, насущной проблемой сегодня является прогрессирующий рост числа всевозможных регуляторов, создающих значительную информационную и экономическую нагрузку на субъектов. Некоторые ученые характеризуют названное явление с помощью термина «юридификация общества», подразумевая проникновение права в те области, в которых его существование кажется нетипичным и скорее вредным, нежели полезным. В связи с этим было бы чрезвычайно полезно исследовать способы одновременного повышения качества права и уменьшения массива норм. У многих существует некий стереотип в мышлении насчет регулирования: если речь идет о повышении эффективности, то нечто старое нужно отменить, а новое и хорошее ввести. Но, возможно, реализация права могла бы улучшаться и в связи только с отменой тех или иных предписаний? Или, по крайней мере, часть правил могла бы издаваться в порядке саморегулирования соответствующими профессиональными сообществами — это опять-таки спасло бы правотворческие инстанции (в конечном итоге, и население) от «правового взрыва». В общем, динамичность права и диалектика перехода количественных изменений в качественные может найти отражение в дискурсе об эффективности правового регулирования.

В-третьих, перед исследователями стоит задача познавательного типа. Поскольку, как уже было сказано, в любом развитом обществе циркулирует некоторое количество экспертной информации, в том числе и в связи с оптимизацией управленческих практик, было бы верным вначале сделать каналы передачи такого знания максимально прозрачными и доступными не только для конечных потребителей, а затем заняться собственно «распредмечиванием» экспертного знания: переводом его на язык универсальных концептуальных схем, пригодных для дальнейшей междисциплинарной работы, адаптацией этого знания к собственно правовым реалиям, перенос наиболее позитивно зарекомендовавших себя практик в учебные курсы (в особенности, курсы переподготовки и повышения квалификации должностных лиц, юристов и управленцев различных компаний и проч.). Иными словами, указанному кругу задач необходимо создать солидное интеллектуальное обеспечение, а успешным приемам решения задач — должный уровень хабитуализации в образовании, науке, практике.

Как видно, проблема эффективности правового регулирования еще не исчерпала свой тематический потенциал, она по-прежнему глубока, сложна и требует к себе постоянного внимания со стороны науки. Множество партикулярных разработок по этой теме и их потенциальных приложений и сейчас достаточно велико, но мало уметь видеть прагматический аспект — нужна еще хорошая теория. Предлагаемая читателю книга — это и есть посильный вклад теоретиков и историков в создание подобной теории. Мы надеемся, что она будет прочитана с интересом и пользой.

Глава 1.
Эффективность правового регулирования: коммуникативный подход
(А. В. Поляков)

Исходные положения. Прежде всего, необходимо остановиться на некоторых исходных положениях, от которых приходится отталкиваться при рассуждении об эффективности правового регулирования. Правовое регулирование предполагает регулятора (актора, субъекта), т. е. того, кто осуществляет регулирование, исходя из каких-либо целей. Это относится к любому виду регулирования. Когда хотят летом снизить температуру в комнате, то тот, кто ставит такую цель, совершает для этого определенное регулирующее (результативное, достигающее цели) действие. Если я, желая охладить воздух в комнате, включу кондиционер, и это приведет к охлаждению воздуха, то такое мое регулирующее действие можно признать эффективным. Если же я вместо включения кондиционера на охлаждение включу его на обогрев, то такое мое действие не приведет к желаемой цели и должно быть признано неэффективным. Иными словами, любое социальное регулирование — это, прежде всего, целесообразная/целеположенная деятельность, эффективность которой определяется результатом — достигнутой или не достигнутой целью.

Однако этим проблематика эффективности регулирования не ограничивается. Любая цель существует не сама по себе, а в системе других целей-ценностей. Иными словами, цели (за определенными исключениями) никогда не являются самоцелями. Они включены в систему человеческих ценностей и определяются ими. Поэтому регулирование температуры воздуха в комнате путем включения кондиционера может быть признано эффективным лишь в том случае, если получаемый при этом комфорт не превышает издержек, возникающих при другом способе регулирования, и не ведет к еще большим издержкам/потерям в будущем. Поэтому, если, например, плата за электроэнергию, потребляемую кондиционером, окажется слишком высокой, а открытие окон приведет к такому же эффекту понижения температуры в комнате, то именно последний способ регулирования следует признать более эффективным при данных обстоятельствах.

Изложенное выше подводит к проблеме соотносимости/релевантности целей и средств, необходимых для их достижения. Как в этой связи следует понимать известное выражение «цель оправдывает средства»? Разумеется, речь не может идти о том, чтобы оправдывать любые средства, ведущие к достижению цели. Допустимыми и необходимыми (эффективными) средствами могут выступать только такие средства, которые минимизируют издержки и оптимизируют работу всей системы. Так, нельзя признать релевантным способом понижения температуры в комнате снос наружной стены комнаты. Хотя при этом и достигается эффект понижения температуры в комнате, но при этом как ее существование, так и существование всего дома делается проблематичным. Цена издержек от такого регулирования слишком высока, и его нельзя признать эффективным.

Инструментальное и системное правовое регулирование. Не иначе обстоит дело и при правовом регулировании. Эффективность правового регулирования определяется не только инструментальным подходом к достижению цели (определением средств, которые ведут к получению правового результата), но и ценой такого достижения, включая вытекающие из этого последствия.

Если, например, регулятор ставит перед собой цель — резко уменьшить количество дорожно-транспортных происшествий, происходящих по вине нетрезвых водителей, то планировать достижение этой цели можно разными средствами, включая такие радикальные как запрет на эксплуатацию транспортных средств гражданским населением, полный запрет на продажу и употребление алкогольных напитков, введение смертной казни за езду в нетрезвом состоянии и т. д. На какое-то время эффект от такого регулирования с инструментальной точки зрения будет иметь место, но в долговременной перспективе это неизбежно приведет к краху не только системы дорожного движения, но и всей правовой системы. Объяснить общую неэффективность правового регулирования в этом случае можно только предположив, что правовая система существует не как система, регулируемая на основе произвольно привносимых в нее нормативных стандартов и ими определяемая, но и как система, параметры функционирования которой определяется ее независимыми внутренними компонентами, и в этом смысле, как система саморегулируемая. Поэтому то правовое регулирование, которое не принимает в расчет специфику существования и развития таких компонентов системы, не способно быть эффективным и не способно достигать стратегических целей правового регулирования.

В рамках коммуникативного подхода основным элементом, компонентом, актором такой системы является человек. Само существование правовой системы, как системы отношений между людьми, предполагает, что никакое правовое регулирование не может быть эффективным в онтологическом/системном/аутопойетическом смысле без учета знаний о том, что представляет собой человек, каким образом и для чего он способен и готов вступать в правовое общение. Исследование этого вопроса неизбежно приводит к выводу о том, что человек как духовная и социальная личность и его благополучие, его развитие, его благосостояние и являются глубинной, стратегической целью эффективного системного правового регулирования.

О понимании права. В рамках российской концепции постнеклассической науки и коммуникативного подхода право уже не может рассматриваться как установленная волевым актом государства система норм. Государство не способно устанавливать нормы права, оно может (впрочем, как и другие акторы) лишь инициировать правовые тексты, т. е. предлагать нечто в качестве возможного права, адресованное другим участникам правовой коммуникации.

Важнейшим элементом такой системы следует считать субъекта в его необходимых отношениях с другими субъектами. Субъект является основным элементом и своего рода «несущей конструкцией» понятия права. Право в этом ракурсе представляет собой не иерархию норм и не аутопойетическую бессубъектную систему в духе Н. Лумана, а взаимосвязь и иерархию именно субъектов права, субъектов, связанных коррелятивными правами и обязанностями, где в качестве своего рода Grundnorm выступает человеческая личность⁵.

Такая иерархия может представлять как «горизонтальные», так и «вертикальные» отношения, но всегда включает субъектов с их неоспоримым правом принадлежать самим себе, обладать верховенством над собой, что и соответствует понятиям самоидентичности и свободы воли, т. е. способности делать осознанный выбор. Именно самоидентичность человека является необходимой предпосылкой для понятий свободы, равенства и справедливости, которые можно рассматривать как основные принципы эффективного правового регулирования.

Представляется, что такой подход в определенном ракурсе совместим с хорошо известным кантовским категорическим императивом, согласно которому человек является целью и не может использоваться (в том числе, в правовом регулировании) только как средство. Другая максима, указывающая на взаимную обусловленность людей и их взаимозависимость (ограничение собственной свободы свободой другого, выраженное в форме всеобщего закона), также имеет коммуникативные коннотации⁶.

Суверенитет личности и суверенитет государства. В данном контексте совершенно необходимо говорить о суверенитете личности как необходимой предпосылке для восприятия человека в качестве цели эффективного правового регулирования. Именно суверенитет личности (в широком смысле, субъекта права вообще) является основой любого правового общения и коммуникации. При этом суверенитет (в правовом смысле — а другим он быть и не может) следует понимать не как верховенство (господство) кого-то над кем-то, а как независимость субъекта права от любого неправового вмешательства в сферу его правомочий (прав и свобод) и как способность самостоятельно свои права и обязанности реализовывать. Суверенитет, по своей сути, представляет собой именно способность субъекта к реализации своих прав и обязанностей, т. е. дееспособность. Тот, кто способен действовать, и является сувереном в границах своих полномочий. Иными словами, не суверенитет создает право, а право — суверенитет. При этом само право возможно только благодаря суверенитету субъектов.

Объясняется это тем, что само существование субъекта права предполагает его организацию на двух онтологических уровнях: 1) на уровне самоорганизации и 2) на уровне организации отношений с другими субъектами. И тот, и другой уровни совершенно необходимы для бытия субъектом права. На первом уровне субъект достигает самоидентичности, т. е. способности выступать в качестве единого целого и управлять собой. В случае с субъектом-человеком это означает, что человек выступает как лицо, тождественное самому себе, и в этом смысле уникальное, способное понимать смысл адресуемых ему нормативных установок и действовать в соответствии с ними. В случае со сложноорганизованным субъектом (коллективным) это будет означать, что такой субъект, например, государство, через своих представителей устанавливает общие правила поведения для субъектов, образующих его «тело». Без существования подобных правил невозможна правосубъектность такого лица. И лишь при соблюдении этого условия оно получает возможность самостоятельно действовать в соответствии с правовыми предписаниями и выступать как лицо (распоряжаться собой). То есть речь и в этом случае идет о самоидентификации.

Например, если в государстве никто не подчиняется единым и установленным государством правилам, то существование государства как субъекта права невозможно. Но поскольку государство само состоит из субъектов права, то его правомочия не могут затрагивать самоидентичность этих субъектов и вторгаться в зону их собственной правосубъектности (определяемой не государством, а самим онтологическим устройством субъекта). Конечно, фактически такие действия возможны, но они лишь свидетельствуют о болезни государственного организма и, по сути, являются действиями суицидальными, саморазрушительными. Исходной же посылкой здесь является презумпция того, что никакое государство не стремится вступить в клуб самоубийц.

На втором уровне субъект строит свои отношения с другими субъектами. И здесь такие отношения, чтобы быть правовыми, предполагают независимость любого субъекта от вмешательства в сферу его правомочий. Отсюда и проистекает известное определение суверенитета как верховенства власти внутри государства и ее независимости вовне. Но поскольку такая власть как власть суверенная может носить только правовой характер, она относится к любому субъекту, обладающему праводееспособностью. Любой субъект, обладающий правами и обязанностями, имеет власть и возможность их осуществлять и это вытекает из самой идеи прав и обязанностей (здесь вполне уместно феноменологическое умозрение)⁷.

Исходя из вышеизложенного, можно сделать вывод, что понятие суверенитета, узурпированное государством, на деле должно означать лишь дееспособность любого субъекта права и запрет на любое произвольное вмешательство в сферу его правомочий⁸.

Применительно к такому субъекту права как человек, рассмотренному в его отношениях с государством, важнейшую роль (особенно в современном обществе и в контексте проблемы уважения человеческой личности, признания ее достоинства) играют право на демократию и право на свободу мысли. Данные права только в последнее время выходят на авансцену научной мысли, и их концептуализация не завершена. Австрийский правовед С. Кирсте, например, полагает, что право на демократию проистекает из свободы человека. Эта свобода не находит должного выражения, если права человека «сбрасываются» сверху в патерналистском стиле, т. е. если человек не участвует в обсуждении принимаемых политических решений относительно установления и интерпретации их прав.

Связанная с этим, по С. Кирсте, теоретическая и практическая задача заключается в том, чтобы «соединить достижения Ж.-Ж. Руссо и И. Канта и превратить личную свободу в право таким образом, чтобы оставить человеку пространство для индивидуальной свободы как негативного права и вместе с тем включить всех людей в процесс создания необходимых для этого публичных законов»⁹. Из этого делается вывод о том, что для реализации положительных свобод аргументация, принятие решения и интерпретация прав человека должны быть организованы в публичном дискурсе. Последний должен быть открыт для участия всех субъектов этих прав и обязанностей¹⁰. Право на демократию в данном ракурсе предстает как один из аспектов более широкого права на участие в общественной жизни. Такое право не ограничивается участием в выборах. Она будет означать активное участие в формировании конституции, текущего законодательства, административных актов, участие в неправительственных организациях, политических партиях, в органах самоуправления. «Если правопорядок крайне мало использует потенциал свободы…(когда, например, самодержавный правитель внедряет несправедливые нормы), свобода субъектов должна найти способ выразить себя вне права. Это ослабит его. Однако если… принятие и выполнение норм организованы таким образом, что люди могут обсудить и принять решение об их правах и обязанностях и могут полнее реализовать свою свободу в рассмотрении и выполнении таких норм, то этот правовой порядок реализует потенциал понятия современного права и усиливает его структуру… Право как порядок свободы и для свободы… это не естественное состояние вещей, а постоянное строительство и реконструкция, обусловленные свободой ее субъектов»¹¹.

Тесно связанным с правом на демократию оказывается и право на свободу мысли. Это право претендует на то, чтобы рассматриваться как основополагающее право и источник всех прав. Как отмечает немецкий ученый Я. Бублиц, традиционные концепции прав человека нередко исключают свободу мысли из каталога прав, приравнивая ее или к свободе слова или рассматривая как сферу, неподконтрольную правовому регулированию. Я. Бублиц предлагает другой взгляд на эту проблему, исходя из того, что в современную эпоху свобода мысли нуждается в особой дополнительной защите. Такая защита необходима в связи с тем, что при определенных политических режимах оказывается беспрецедентное одностороннее воздействие на человеческое сознание с целью заставить людей думать в соответствии с вводимой внешней программой. Как полагает Бублиц, случаи манипулирования массовым сознанием со стороны диктаторов, навязывающих населению свою идеологию через подконтрольные им СМИ, — далеко не единственный способ посягательства на свободу мысли. К этой же категории можно отнести использование медицинских препаратов или технологий, позволяющих активировать или дезактивировать отдельные участки головного мозга, управлять настроениями, эмоциями, а через них и мыслями людей. В этом же ряду оказываются и некоторые маркетинговые стратегии, связанные с воздействием на подсознание людей через навязывание определенных товаров и услуг, а с ними — мыслей и желаний. При этом адресаты таких манипулятивных воздействий оказываются не в состоянии сознательно контролировать подобные внешние влияния¹².

Немецкий правовед делает вывод о необходимости учитывать при правовом регулировании общественных отношений последствия такого негативного воздействия на внутренний мир человека. Это означает, что эффективность правового регулирования будет определяться, в том числе, и возможностью защиты человека как свободного, автономного индивида¹³.

Человек изначально принадлежит самому себе. Принадлежать кому-то, но не себе, может вещь. Вещь лишена самости и самоидентичности. Как утверждают либертарианцы, каждый человек пользуется полным и исключительным правом использования себя и своих возможностей и не обязан предоставлять никаких услуг или продуктов кому-либо другому, если он не договаривался их предоставлять. Суверенные личности, согласно такому подходу, — это люди, которые обладают разумом, способны к собственности на самого себя, у которых есть наивысшая власть (суверенитет) над собственным выбором, которые не находятся под влиянием управляющих сил и при этом не нарушают прав других. Более того, можно утверждать, что самопринадлежность (признание личностного начала) есть априорная предпосылка самого существования права¹⁴.

Суверенитет личности и русская правовая культура. К сожалению, именно подобное восприятие личности отсутствует в российской правовой культуре, с ее доминантным типом отношений, который, используя терминологию Ю. М. Лотмана, можно охарактеризовать как «вручение себя» власти. Напомню, что ученый выделял две архетипические (и «наиболее архаические») модели культуры: магическую, характеризуемую через «договор», и религиозную, представляемую как «вручение себя». Магическая система коммуникации характеризуется по Лотману взаимностью, эквивалентностью, договорностью, т. е. теми чертами, которые необходимо присутствуют в праве¹⁵. В основе же религиозной коммуникации лежит не обмен, а безоговорочное вручение себя во власть. Одна сторона отдает себя другой без того, чтобы сопровождать этот акт какими-либо условиями, кроме того, что получающая сторона признается носительницей высшей мощи. Отношения этого типа характеризуются односторонностью и безэквивалентностью. Одна сторона отдает все, а другая сторона может дать что либо взамен или не дать, т. е. она действует по собственному произволу. Отсутствие награды не может служить основанием для разрыва отношений. Психология обмена исключается и не допускается мысль об условно-конвенциональном характере основных ценностей. Средствами коммуникации являются в этом случае не знаки, а символы, природа которых исключает возможность отчуждения от содержания, и, следовательно, обмана или толкования. Отношения этого типа имеют характер не договора, а безусловного дара. «Официальная церковь языческой Римской империи последних веков, — писал Ю. М. Лотман, — за фасадом которой таились глубоко сокрытые культы религиозного характера, была магической. Система жертвоприношений богам составляла основу договорных с ними отношений, а официальное поклонение императору имело характер конвенции с государством. Именно в силу отмеченных выше черт магизма “религия” римлянина не противоречила ни его развитому и укоренившемуся в самых глубинах его культурной психологии юридическому мышлению, ни всей структуре разработанно-правового государства. Христианство, с позиций римлянина, было глубоко антигосударственным началом, поскольку представляло собой религию в самом точном значении этого слова и, следовательно, исключало формально-юридическое сознание. А отказ от этого сознания был для человека римской культуры отказом от самой идеи государственности»¹⁶.

На Руси же первоначальные языческие культы имели, по Лотману, магический характер. В свою очередь, сложившееся после принятия крещения на Руси двоеверие давало две противоположные модели общественных отношений. Ученый отмечал, что «нуждавшиеся в оформлении» отношения князя и дружины тяготели к договорности. Такая модель, полагал Ю. М. Лотман, наиболее адекватно отражала складывающуюся систему феодальных связей, основанных на «патронате-вассалитете», всю структуру «взаимных прав-обязанностей» и «этикетно-знакового обмена», на которых покоилось «идеологическое оформление рыцарского общества». «Традиция русского магического язычества — продолжает рассуждать ученый — органически входила здесь в тот порядок, который образовывался в результате европейского синтеза племенных установлений варварских народов и римской юридической традиции, прочно державшейся в старых городах империи с их отстаивающими свои права коммунами, сложной системой правовых отношений и обилием юристов»¹⁷. Однако, если на Западе «договорное сознание, магическое по своей далекой основе», было окружено авторитетом римской государственной традиции и заняло равноправное место рядом с сознанием религиозно-авторитарным, то на Руси оно осознавалось как языческое по своей природе. Это накладывало печать на его общественную оценку. В русской коммуникативной традиции договор лишен ореола культурной ценности. «В рыцарском быту Запада, где отношения с Богом и святыми могут моделироваться по системе “сюзерен-вассал” и подчиняться условному ритуалу типа посвящения в рыцари и служения Даме, договор, скрепляющий его ритуал, жест, пергамент и печати осеняются ореолом святости и получают высший ценностный авторитет. На Руси договор воспринимается как дело чисто человеческое в значении: “человеческое” как противоположное “божественному”. Введение крестного целования в тех случаях, когда необходимо скрепить договор, свидетельствует именно о том, что без безусловного и внедоговорного божественного авторитета он недостаточно гарантирован… Во всех случаях, когда договор заключается с нечистой силой, соблюдение его греховно, а нарушение — спасительно. Именно в общении с нечистой силой выступает условность словесно-знаковой коммуникации, позволяющая пользоваться словами для обмана…»¹⁸. В связи с этим, отмечает ученый, система отношений, устанавливающаяся в средневековом обществе, — система взаимных обязательств между верховной властью и феодалами — получает в России весьма рано отрицательную оценку. «Централизованная власть в гораздо более прямой форме, чем на Западе, строилась по модели религиозных отношений. Построенная в “Домострое” изоморфная модель: Бог во вселенной, царь — в государстве, отец — в семье отражала три степени безусловной врученности человека и копировала религиозную систему на других уровнях. Возникавшее в этих условиях понятие “государевой службы” подразумевало отсутствие условий между сторонами: с одной — подразумевалась безусловная и полная отдача себя, а с другой — милость… Власть в перспективе символического сознания русского средневековья наделяется чертами святости и истины. Ценность ее безусловна — она образ небесной власти и воплощает в себе вечную истину. Ритуалы, которыми она себя окружает, являются подобием небесного порядка. Перед ее лицом отдельный человек выступает не как договаривающаяся сторона, а как капля, вливающаяся в море… Распространяя на государственность религиозное чувство, социальная психология этого типа требовала от общества как бы передачи всего семиозиса царю, который делался фигурой символической, как бы живой иконой… Уделом же остальных членов общества делалось поведение с нулевой семиотикой, от них требовалась чисто практическая деятельность»¹⁹.

Таким образом, проделанный Ю. М. Лотманом анализ не следует трактовать как демонстрацию монолитной и непоколебимой религиозной традиции русской правовой культуры. Скорее она представляла доминирующую тенденцию, которая пробивала себе дорогу в российском обществе и постепенно становилась господствующей, но в окружении и других культурных проявлений, так или иначе конкурировавших между собой.

Следствием же явилось то, что в России имело и имеет место почти тотальное неуважение к человеческой личности, к ее свободе самоопределения, к выбору собственной судьбы, наконец, к ее правам. Человек всегда рассматривался как средство для достижения более значимых целей, чем он сам, будь это «Святая Русь», «коммунистическое общество», «Великая Империя» или «Русский мир». Любой из вариантов русской утопии предполагал, что необходимо пожертвовать счастьем, а то и жизнью нынешнего поколения людей, ради торжества поколений будущего или торжества символической идеи. На протяжении веков русское государство приучало человека к его роли «винтика» в механизме государственного благополучия²⁰. Одним из аспектов такого инструментального понимания человеческой личности является сервилизм (чинопочитание и благоговение перед государственной властью).

В этих условиях призыв к установлению незыблемости суверенитета личности означает стремление переломить эту ситуацию. Призыв к невмешательству во внутренние дела, как следствие суверенитета, должен иметь в виду не только государства, но и каждого человека в отдельности.

Консерваторы об автономии личности. Но было бы ошибкой думать, что подход к пониманию человека как к суверенной личности присущ исключительно либератрианцам. Чтобы развеять это предубеждение, обращусь к основополагающим идеям русского мыслителя-консерватора И. А. Ильина²¹.

Задача нормального правосознания, по Ильину, состоит в том, чтобы освободить себя от черт раба. Истинное самоуправление вырастает только из глубины свободной и уважающей себя воли. Ценность, лежащая в основе естественного права, определяется Ильиным как достойная, внутренне-самостоятельная и внешне-свободная жизнь всего множества индивидуальных духов, составляющих человечество. Такую жизнь Ильин характеризовал как равновесие, баланс субъективных притязаний, но не как их фактическое равенство. Равновесие таких притязаний должно быть «мирным и организованным» и обеспечивать каждому одинаковую возможность духовно достойной жизни.

Согласно подходу мыслителя, человечество предстает в виде множества субъективных естественно-правовых кругов. Периферическое взаимодействие и коррелятивность этих кругов превращают их в систему естественно-правовых «значений» и «разграничений». В результате все человечество, полагал Ильин, участвует в этой системе, независимо от государственных границ и действующего позитивного права. Такую систему мыслитель называл системой «духовно-естественной корреляции», системой «общечеловеческого духовного братства и естественного равенства».

Признание такого естественного права за каждым человеком утверждает начало правовой обязанности и правового равенства в жизни людей. Люди не равны друг другу ни телом, ни душой, но они равны по своему праву на достойную жизнь.

Если же обратиться к разработанным И. А. Ильиным аксиомам правосознания, то легко увидеть в них прообраз того коммуникативного правопонимания, с которым я и связываю идею «суверенитета личности». Ильин, например, пишет о необходимости духовного самоутверждения, без которого не мыслимы ни борьба за право, ни политическое самоуправление, ни национальная независимость.

Именно сознание в себе духовного начала заставляет ценить право как необходимую форму духовной жизни, дорожить им и соблюдать его предписания. Это же чувство вызывает сознание своей ответственности, а «взаимность обязанностей и полномочий, взаимная связь правовых ячеек… и солидарность всех в отношении к единому и общему правопорядку… вызывают в душе непреклонную волю и живую готовность к блюдению своих обязанностей»²². Ильин тонко подметил, что человек, не уважающий себя, не уважает и других. Его снедает чувство собственной малоценности, тщеславие и жажда внешнего успеха. Такой человек постепенно приобретает душевный уклад раба, для которого внешний бунт является единственно возможной формой протеста.

Автономия (т. е. самозаконность, свобода) — еще одна аксиома правосознания. Духовное достоинство предполагает возможность определять себя и управлять собою. Управлять собою означает самостоятельно определять свои действия, выбирать свои жизненные содержания, утверждать свое достоинство, соблюдать свои пределы, отстаивать свои полномочия и исполнять свои обязанности (то, что я называю суверенной личностью). Гражданин, ведущий автономную духовную жизнь, нуждается в ее нестесненном внешнем проявлении. Тот политический режим, — пишет Ильин, — который подавляет автономию духа, — воспитывает в гражданах безмолвие и пассивность. Но именно безмолвие и пассивность являются питательной почвой для всех форм противоправного поведения²³.

Взаимное духовное признание — третья аксиома правосознания. Здесь Ильин анализирует непосредствено коммуникативную составляющую правосознания и права. Ученый отмечает, что право каждого человека на духовно достойную жизнь может рассматриваться как самостоятельный атрибут индивидуального духа, но в действительной жизни оно является связью между людьми, «скрепою, которая разграничивает их совместность. В действительности право возможно только там, где есть живое отношение между людьми... Это отношение определяется как взаимное духовное признание»²⁴.

Таким образом, по мысли И. А. Ильина, правоотношения покоятся на взаимном духовном признании людей. Кто говорит о своем полномочии, тот подразумевает соответствующую ему обязанность другого, но признавать за кем-нибудь правовую обязанность, можно лишь признав его правоспособность, т. е. признав его духовную природу. Точно также говорить о своей обязанности можно только признав полномочия другого, т. е. утвердив его правоспособность, а значит, и духовную сущность. Именно поэтому, отмечает Ильин, невозможны правоотношения между людьми и животными или вещами: они не способны к автономному волеизъявлению²⁵. Рассуждение это безупречно с точки зрения коммуникативного подхода. Такие же по своему смыслу сюжеты мы можем найти и в творчестве С. Л. Франка, и у П. И. Новгородцева, да и у многих других российских мыслителей.

Заключение. Есть ли какая-то реальная альтернатива суверенитету личности как отправной точке правового регулирования? Думаю, что нет. Ни право, ни правовое регулирование не могут существовать в условиях игнорирования личностно-коммуникативного начала. Право начинается с уважения к личности. Где такое уважение отсутствует, там отсутствует и право. Причем утверждение таких прав начинается с обсуждения их необходимости, в том числе в социальных практиках. Известное выражение относительно того, что многократное повторение слова «халва» не создает во рту ощущения сладости, к данной ситуации неприменимо. Суть всех субъективных прав заключается в том, что они возникают только тогда, когда о них начинают говорить. По мере того как в процесс «говорения» — обсуждения включаются все новые люди, по мере того как появляется убежденность в том, что такие права являются принадлежностью каждого человека, по мере того как убежденность в этом приводит и к действиям по реализации и защите этих прав, — они постепенно превращаются из прав виртуальных в актуальные (реальные) права и обязанности, получают институциональную форму.

И наоборот, любые коллективные образования, сверхличные ценности, моральные и религиозные святыни теряют смысл при забвении человека как коммуникативного деятеля, носителя прав и обязанностей. Заменяют ли человека такие цели правового регулирования как безопасность государства, благосостояние народа, единство нации, патриотизм, честь державы и т. д.? Было бы ошибкой утверждать это. В конце концов, и жизнь отдают не за абстрактное государство, а за спасение своих близких и родных, за своих сограждан, за общество (состоящее из граждан), в котором ты родился и выроС. В этом смысле государство — это не отдельные высоко стоящие представители власти, не лозунги и призывы, и даже не территория, а люди, живущие на этой территории, и тот жизненный мир, который с этой территорией ассоциируется. Государства существуют для людей, а не люди — для государства.

Возможные противоречия между правами и свободами человека и общественным благом, общественными интересами должны разрешаться на основе компромисса, но ни в коем случае не на основе принципа «или-или» (т. е. или интересы личности, или интересы общества).

Другой сопутствующей проблемой такого подхода является асоциальная природа отдельных субъектов, чьи представления о суверенитете личности связаны не с правом, а с вседозволенностью и произволом. Не означает ли это, что большинство людей просто не способно понять и оценить право, тем более в его личностном измерении, а правонарушение скорее склонны рассматривать как норму? Не означает ли это, что только страх и жестокие наказания смогут удержать правопорядок в норме? Жесткие наказания, безусловно, нужны. Как нужна и решительная государственная власть (и в этом смысле — суверенная), способная их применять. Но жесткие наказания и санкции только тогда будут иметь правовой смысл и эффективность, когда они будут легитимированы обществом и будут встроены в систему жизненного мира последнего. Поскольку государственно организованное общество, как уже было отмечено раньше, не представляет собой клуб самоубийц, то и в поисках эффективного правового регулирования альтернативы признанию коммуникативной природы человека, как его основы, не существует. Исторические примеры существования на протяжении тысячелетий обществ/государств, в которых отсутствовало признание суверенитета человека, позволяет лишь констатировать, что в таких обществах право находилось (и находится) в зачаточном (неразвитом) состоянии, и если мы стремимся строить свою жизнь на полноценном и эффективном правовом регулировании, то задача признания достоинства и суверенитета личности, как и признание ее неотъемлемых прав и обязанностей, становится приоритетной.

Возвращаясь к задаче правового регулирования с целью обеспечения управления транспортными средствами только трезвыми водителями, нужно отметить следующее. Инструментальный подход к решению этой проблемы заставит выбрать в качестве средства правового регулирования какие-либо дополнительные варианты запретов и ограничений для собственных граждан-водителей. Но ни один из вариантов инструментальной эффективности не является по-настоящему эффективным. Именно поэтому никакие запреты и жестокие санкции не смогут эту проблему решить. Альтернативным вариантом будет системный подход, а именно применение таких средств правового регулирования, которые перестраивают мотивацию человека и побуждают его видеть большую ценность в здоровом и безопасном взаимодействии с окружающими, ценить как собственную, так и чужие жизни. Человек, которого уважают, которому доверяют, который обладает всеми правовыми возможностями для своего развития, имеет все основания доверять и своему государству и своим согражданам. В этом случае и жесткость наказания (в случае несоблюдения запрета) получает свое оправдание, так как правонарушитель будет посягать на суверенность человеческой личности, т. е. на те жизненные устои, которые общество готово защищать в первую очередь.

Еще раз процитирую в этой связи И. А. Ильина, слова которого стоило бы включить в «катехизис» каждого государственного служащего России. «Если власть, обороняющая правопорядок и организующая отпор дефективному правосознанию, позволит инерции увлечь себя и создаст режим политического угнетения, устойчивый и систематический, то она закрепит в душах неспособность к правовому самоопределению и подготовит новые беды и падения. Насилие не воспитывает душу к автономии, но запугивает ее и насыщает… злобой и ненавистью»²⁶.

Итак, если мы говорим об эффективном правовом регулировании, а не о каком-то другом способе социальной регуляции (политическом, моральном, религиозном), то мы неизбежно приходим к необходимости признания человека, его достоинства, его прав и свобод, как и различных форм его самоорганизации, центром такого регулирования. Как только человек оказывается средством, а не целью, можно с уверенностью говорить о том, что справедливого и эффективного регулирования в этом случае уже не будет «по определению». Думаю, что эта мысль могла бы примирить либералов и консерваторов. Ведь она действенна не только с позиций И. А. Ильина, но и в контексте призыва А. И. Солженицына к «сбережению народа», и в контексте Европейской конвенции по правам человека, в которой свобода человека рассматривается как основа справедливости, и прямо коррелирует со смыслом ст. 2 Конституции Российской Федерации, которая провозглашает, что человек, его права и свободы являются высшей ценностью, а их признание, соблюдение и защита — обязанностью государства.

Глава 2.
Эффективность правового регулирования и правовой позитивизм.[27]
(М. В. Антонов)

Одним из общих мест в современных философско-правовых дискуссиях стало признание права на существование (raison d’être) различных дискурсов о праве в современном мире, противоречащие друг другу положения которых могут рассматриваться как в равной степени притязающие на научную обоснованность и не исключающие друг друга из современной постклассической научной парадигмы²⁸. Современная философия права уже не рассматривает дискуссии о природе права как направленные на выяснение «истины» о праве и как, соответственно, подчиненные логическому закону исключения третьего. Это объясняется асимметричностью процессов правового развития в разных цивилизационных центрах, в различных культурах, где по-разному понимаются и акцентируются сущностные признаки права²⁹, и где само право функционирует по-разному.

Это приводит к некоторым затруднениям в научных дискуссиях в связи с кажущейся несводимостью аксиоматических посылок разных правовых дискурсов друг к другу. Право «как искусство добра и справедливости» плохо сочетается с правом как «командой суверена» и далеко не всегда совпадает с правом как с тем, «что говорят о праве судьи», и т. п. Но эти различия на самом деле не означают несводимости дискурсов друг к другу, а лишь демонстрируют разные исходные установки в понимании права (разные «типы правопонимания», если воспользоваться расхожим в отечественной теоретической юриспруденции термином), в ракурсе которых базовые концепты правового дискурса получают разное значение, а производные вопросы будут рассматриваться с различных перспектив. В рамках проблематики интерпретации права признание подобных различий влечет признание того, что с точки зрения разных дискурсов правовые нормы и принципы могут получить различное истолкование. И что, соответственно, каждое такое истолкование может притязать на правильность, не отрицая при этом таких же притязаний на правильность со стороны других вариантов истолкования, хотя бы логически эти варианты исключали друг друга.

Это же относится и к вопросу определения эффективности/действенности права (эти два термина будут рассматриваться в настоящей статье как синонимичные). Действенность команды суверена (классическое определение права по Джону Остину) может определяться совершенно иначе, чем действенность внутренних порядков социальных союзов (так понимал право Ойген Эрлих и ряд других представителей социологической юриспруденции). Действенность права как «искусства добра и справедливости» или системы фундаментальных, экзистенциальных и прочих ценностей будет иметь иную шкалу измерений, чем действенность права понимаемого как система особых психологических эмоций или как фактический порядок организованного принуждения. Поэтому с точки зрения логики научного исследования решению вопроса о выборе критериев для измерения действенности права должно предшествовать определение того, что понимается под предметом исследования, то есть под «правом», эффективность которого следует измерить. Здесь мы сталкиваемся с неизбежной множественностью конфликтующих между собой аксиоматических установок, которые обуславливают различное видение того, что находит свое осуществление в социальной среде в качестве «права». Решить конфликт этих аксиоматических установок и найти единый (и тем более «объективный») подход к вопросам эффективности права в рамках современного научного знания представляется более чем затруднительным³⁰.

Основным тезисом настоящей статьи является утверждение о том, что обсуждение проблематики действенности права следует вести в ракурсе позитивистских подходов к праву, поскольку различные варианты непозитивизма склонны понимать природу права в свете тех ценностей, определению и защите которых должно служить право и в этом смысле перемещать дискуссию в область неправового знания. Разумеется, вопросы об осуществлении ценностей в эмпирической реальности отнюдь не лишены философского и теоретического интереса, но эти вопросы в достаточной степени находят свое обсуждение в рамках этики и эстетики³¹. Если понимать право как то или иное сочетание ценностей (справедливости, равенства, разумности и проч.), то проблематика эффективности права сводится к извечной проблеме осуществления и осуществимости идеала в действительности, номинализма и реализма в праве³². История философии предлагает множество самых разнообразных вариантов исследования этой проблематики, но все эти варианты дают относительно немного для определения случаев дерогации (утраты силы нормой по причине ее неприменения), нежизнеспособности формально-правовых установлений в реальной социальной среде, расхождений между «правом в книгах» и «правом в действии», неудачности отдельных попыток трансплантации институтов зарубежного права и для прочих вопросов, которые представляют практический интерес для юристов в большинстве современных правопорядков. На эти практические вопросы дает ответы позитивистская юриспруденция, которая в этом аспекте (и, как минимум, в рамках романо-германской правовой семьи) демонстрирует наибольший потенциал³³.

Если продолжить предложенное выше сравнение проблем теории действенности права с теорией толкования права, то можно указать, что в плане различия вариантов интерпретации правовых текстов теоретическая юриспруденция сталкивается с рядом методологических затруднений. Если нельзя установить «единственно правильное» истолкование некоей нормы или принципа, и путем юридического силлогизма вывести из этого истолкования логические следствия для рассматриваемого правоприменителем дела, то праву, казалось бы, грозит превращение в произвол правоприменителей или, как это называют французские философы права, в «правление судей» (gouvernement des juges). Ведь если существует множество одинаково «относительно правильных» вариантов истолкования нормы, то судья делает выбор между этими вариантами на свое усмотрение (в нейтральном смысле этого термина, предполагающем возможность субъективного выбора). Это усмотрение может быть подчинено институциональным ограничениям в виде вышестоящих судов или политических механизмов контроля за судебной властью, либо некоей общей логике правового дискурса, но тем не менее оно имеет субъективный характер³⁴. Судебный акт (решение, приговор и проч.) оказывается тогда не приложением к конкретному спору некоей объективной меры правомерности (дозволенности), а результатом личного выбора судьей того нормативного смысла, применительно к которому этот судья решает дело. Если рассматривать норму как акт воли, направленный на поведение других людей и принудительно связывающий это поведение определенными рамками, то приходится признать, что творцами норм являются не парламенты, а суды. Эта проблематика была предметом многих оживленных споров в истории политико-правовой мысли XX в.³⁵ и до настоящего времени остается в фокусе внимания философов права.

Проблематике действенности права в этом отношении повезло меньше, чем вопросам природы толкования права и определения истинности его результатов. Эффективность права в философских дискуссиях XX в. обычно обсуждалась в связи с использованием ее в качестве одного из критериев для определения самого понятия «право». В этой связи классическим спором стали дебаты столетней давности между Гансом Кельзеном и Ойгеном Эрлихом³⁶. Дальнейшие споры в западной юриспруденции применительно к действенности права велись преимущественно по поводу конкретных показателей, по которым может быть определена эта действенность³⁷. Тем самым, проблематика действенности права преимущественно переносилась на почву социолого-правовых исследований, где она обретает свой смысл применительно к определению параметров влияния позитивного права (преимущественно законодательства) на процессы социального взаимодействия.

В современной западной научной литературе вопросу об эффективности права (правового регулирования) уделяется незначительное внимание; можно сказать, что этот вопрос не представляет интереса для теоретических дебатов и, как правило, обсуждается применительно к отдельно взятым эмпирическим исследованиям. Вместе с тем, вопрос о механизме правового регулирования вызывает серьезные дискуссии среди ведущих представителей российской теоретической юриспруденции³⁸, некоторые из которых ввиду якобы неразрешимых проблем юспозитивизма призывают к отходу от позитивистского понимания правового регулирования в сторону разного рода непозитивистских концепций, интегрируемых под термином «постклассика». Как представляется, немалая часть подобных дискуссий связана с недостаточно акцентированным вниманием к собственно методологическим вопросам действия (действительности) права, и с некорректным пониманием положений современного правового позитивизма касательно действия права.

В дальнейших размышлениях по этой проблематике мы исходим из того, что право является разновидностью норм, властно регулирующих поведение людей в обществе. Это так называемый тезис о социальных источниках, который лежит в основе позитивистского понимания права и который противостоит априорным представлениям о том, что право основано на системе определенных ценностей и служит их защите³⁹. Очевидно, что понимание права как властного нормативного регулятора предполагает совершенно иное описание действия правового регулирования, чем априорные представления о том, что право реализует и защищает в социальной среде некие ценности — в таком случае результаты регулирования оцениваются не по степени воплощения воли правовых авторитетов (эта воля, в свою очередь, может представлять собой не эмпирическую реалию, а гипотетическое допущение: как Grundnorm в концепции Г. Кельзена — см. ниже) в социальной среде, а по степени воплощения в этой социальной среде самих ценностей (свободы, автономии, равенства и проч.).

Следует признать, что между этими двумя вариантами понимания сути правового регулирования в современном правоведении существует множество промежуточных теорий и концепций, стремящихся оставаться позитивистскими (т. е. неметафизическими, не связанными априорными утверждениями), но в то же время зиждущихся на признании безусловного авторитета неких ценностей. В зарубежной правовой доктрине наглядными примерами таких промежуточных концепций являются теории Рональда Дворкина⁴⁰ и Роберта Алекси⁴¹; в отечественной правовой теории интересную попытку сочетания позитивистского понимания права с априорным введением в право определенных социальных ценностей предлагают коммуникативная теория А. В. Полякова⁴² и вариант либертарной теории права, отстаиваемый Н. В. Варламовой⁴³.

Эти промежуточные концепции, весьма ценные и интересные в многих других отношениях, не могут, как представляется, дать методологически последовательного описания того, как право действует в обществе. Либо право транслирует волеустановления правовых авторитетов (органов, наделенных в обществе правотворческими функциями? при этом, не обязательно и не всегда исключительно государственных органов) и тогда правовые нормы реализуют в социальной среде эти волеустановления. В этой перспективе правовое регулирование суть властная деятельность этих авторитетов по упорядо-чиванию поведения субъектов при помощи правовых норм, а эффек-тивность регулирования может быть измерена по степени соответствия поведения нормоадресатов властным установлениям, закрепленным в правовых нормах. Этот подход имеет свои проблемы, которые все же нельзя назвать неразрешимыми (см. ниже). Либо же право в конечном счете есть набор ценностей, для реализации которых в обществе существуют правовые авторитеты в вышеназванном смысле: в этом случае правовое регулирование суть упорядочивание социальных отношений применительно к тому или иному набору ценностей, для которых властные установления служат лишь в качестве проводников. Здесь волеустановительная деятельность правовых авторитетов сама по себе не имеет правотворческого характера? Этот характер данной деятельности сообщают те ценности, которые она должна транслировать и которым должна, с той или иной точки зрения, соответствовать.

Попытки смешать эти две перспективы приводят к занимательным, но методологически сомнительным результатам при описании того, как и что регулирует право. Регулирование суть целенаправленная волевая деятельность и говорить именно о правовом регулировании уместно только применительно к первой из обозначенных перспектив. Сам термин «правовое регулирование» уместен только к тем воззрениям на право, которые исходят из предположения о некоем субъекте (субъектах), который целенаправленно с помощью правовых средств воздействует на общество. Применительно ко второй, метафизической перспективе и к иным, промежуточным точкам зрения следовало бы говорить не о регулировании, а о проявлении, реализации ценностей. В таком аспекте получило бы свое обоснование предложение оценивать эффективность правового регулирования по степени реализации правовых ценностей⁴⁴, либо же по степени бесконфликтности в обществе⁴⁵. Если и можно было бы в этом контексте упоминать о регулировании в центральном значении этого термина, то только по отношению к некоему высшему создателю ценностей, будь это божество⁴⁶, общество⁴⁷ или коллективное, общественное сознание⁴⁸, что привычнее всего для многих воспитанных на марксизме (и лежащим в его философской основе гегельянстве) отече-ственных правоведов.

С точки зрения первого, позитивистского подхода, для права характерна особая техника регулирования, которая отличает его от морали, этикета и прочих регулятивных систем социума. Речь идет о том, что правовые нормы — так же как нормы других регуляторов, они имеют деонтическую природу, — запрещают, дозволяют или предписывают известное поведение, но делают это особым способом: через связку такого поведения (или противного поведения) с санкцией за нарушение. Поэтому, когда мы задаем вопрос о том, как действует право, то первоначальный ответ лежит в специфике правового регулирования, т. е. в связывании противоправного поведения с санкцией, которая представляет собой меру организованного принуждения. Но это только первоначальный ответ, поскольку далее следует вопрос о том, кто и какими приемами связывает поведение с санкциями.

Применительно к вопросу «кто?», позитивистская правовая теория предлагает множество вариантов ответа. Самый простой из них — сказать, что субъектом регулирования является государство. Таков был ответ Бентама, Остина, Бергбома и других представителей «первого позитивизма». На самом деле, это лишь полу-ответ, поскольку государство не является лицом, снабженным волей и разумом и за счет этого способное навязывать эту свою «волю» адресатам путем сознательного создания мысленных моделей поведения («норм») — т. е. регулировать. Можно было бы сказать, что регулирование осуществляют не государство, а его органы и должностные лица. Но здесь возникает вторичная трудность, поскольку само по себе понятие «государство» в конечном итоге определяется через право, — если понимать государство как установленный правом порядок властвования. С учетом этого получается, что государство само себя регулирует (можно в этой связи вспомнить концепцию Г. Еллинека о самообязывании государства), а некие органы и должностные лица только тогда считаются государственными, когда они наделяются этим статусом через нормы права. Впрочем, это действительно так, поскольку государство через право определяет процессы своего функционирования, создания и комплектования своих органов. Но эта циркулярная схема, — полезная и важная в иных отношениях, — ни на йоту не приближает к ответу о том, чья воля в обществе реализуется путем создания норм и применения санкций в случае противоправного поведения.

Различные подходы к праву дают различные ответы — в зависимости от понимания сущности самого права нормы могут интерпретироваться как волеустановления природы, божества, общества, социальных классов и т. п. С точки зрения позитивизма, право регулирует человеческое поведение за счет того, что оно (точнее, правовые тексты: законы, прецеденты, указы и проч.) запрещает, предписывает или дозволяет известное поведение и, стало быть, является продуктом воли, направленной на подчинение себе нормоадресатов. Чья воля заложена в правовых нормах — данный вопрос может по-разному решаться в конституции (основном юридическом документе правопорядка, из которого производны обязанность подчиняться праву и возможность создавать право): некоторые из них могут фиксировать в праве волю народа, некоторые — волю Бога, некоторые — волю монарха и т. п.

Очевидно, что высказывание, заложенное во многие демократические конституции, о том, что право выражает волю народа, суть фикция, поскольку, во-первых, у народа нет воли — воля, в строго психологическом смысле, есть у индивидов, составляющих народ (если только мы не встаем на шаткую почву рассуждений о коллективном сознании и психологии масс); во-вторых, воли отдельных индивидов разнонаправлены и практически никогда (если только не вообразить себе, вместе с Ж.-Ж. Руссо, общество, где все население маленького города-государства участвует в правотворчестве и вырабатывает общую волю⁴⁹) не совпадают применительно к тому, какие нормы следует установить в обществе; и в-третьих, воля и сознание составляющих народ индивидов и даже их представителей в парламенте, как правило, не направлены на вопросы создания норм права: редко кто из обывателей не то что за-думывается над судьбой находящихся на рассмотрении в парламенте законопроектов, но и вообще хоть что-то по этому поводу знает. Поэтому воля, выступающая в качестве содержания правовых предписаний, не может быть охарактеризована как воля большинства. Нередко то же самое можно сказать и о депутатах. В любом случае, по правилам многих демократических правопорядков депутатская воля не рассматривается в качестве волевого содержания норм: депутаты, как правило, считаются лишь представителями народа, волю которого они управомочены облекать в форму законов. Но здесь мы возвращаемся к исходной постановке вопроса о том, есть ли такая вещь как «воля народа». Следует учитывать, что во многих правопорядках допускается, что юридически значимые правила поведения создаются действиями отдельно взятых людей или организаций (обычное право, тарифные договоры, корпоративные уставы и т. п.). Поэтому идея о том, что в праве фиксируется воля народа, неверна не только аналитически, но и фактически.

Но если «воля народа» есть фикция, то и все остальные известные нам ответы (воля божества, природы, общества и т. п.) в той же самой мере являются фикциями. В этом отношении Г. Кельзен правильно подметил данную проблему, когда говорил, что в основе любого правопорядка лежит мысленное допущение, которое он называл основной нормой и которое указывает на гипотетическую волю первого законодателя. Но и это, как вынужден был признать Кельзен, суть фикция⁵⁰. В несколько более выгодном свете выглядит концепция реалистов, которые утверждают, что право — это то, что право транслирует волю судей и других правоприменителей⁵¹. Это воззрение, правда, не лишено спорных моментов — во-первых, поскольку нормы с этой точки зрения создают судьи, а не законодатели. А это означает, что нормы закона тогда всего лишь информация для размышления, точнее для мотивировки и аргументации судейского произвола, а реальную норму как предписание должного поведения создают судьи). И, во-вторых, о нормах в соб-ственном смысле слова? как об общеобязательных правилах поведения, рассчитанных на неоднократное применение в неограниченном количестве случаев/правоотношений? здесь говорить нельзя, поскольку в каждом конкретном деле судья создает индивидуальное предписание (приказ, правило), действие которого исчерпывается спорным правоотношением и судебным процессом. Итак, на вопрос о том, чья воля является содержанием правовых норм, нет однозначного ответа, и применительно к каждому правопорядку можно исходить из тех базовых фикций (основной нормы по Кельзену; правила признания по Харту), на которых основывается такой правопорядок.

В правовой науке разработаны различные схемы для описания того, как действует связка между предписанием известного поведения в форме норм права и наложением санкций за неподчинение таким предписанием. Понятие, которое употребляется в этом контексте в отечественной юриспруденции — «правовое регулирование», с помощью которого описывается целенаправленное воздействие на социальную жизнь со стороны правотворческих (и в немалой степени также правоприменительных) органов, а также связанный с ним термин «механизм правового регулирования», который обозначает систему юридических средств для воздействия на поведение людей и общественные отношения⁵². Обычный для советской и постсоветской правовой науки «инструменталистский» способ (который никак не равнозначен уровню обсуждения этой проблематики в современной позитивистской философии права за рубежом) описания механизма действия права представляет собой нечто похожее на схему «стимул-рефлекс» в бихевиористской психологии: есть правовые ограничения, стимулы, поощрения и наказания, а государство по отношению к гражданам играет роль, схожую с ролью хозяина собаки, дрессирующего своего питомца⁵³.

Допустим, что это так, сделав оговорку о том, что регулирующее воздействие оказывает не само государство (которое является абстрактным понятием, включающим в себя множество институтов, органов, лиц), а его представители. Действие и состав такого механизма может представляться совершенно по-разному юристам, придерживающимся различных взглядов на сущность права. Для тех, кто видит право в качестве инструмента государственной политики, механизм регулирования будет сводиться к тем средствам, с помощью которых государство (точнее, лица, которые проводят свою волю в обществе в качестве представителей государства — президенты, министры, депутаты и проч.) устанавливает те или иные правовые режимы и воздействует на поведение людей через введение правил поведения и угрозу действенного наказания за их нарушение.

При рассуждениях о правовом регулировании и его границах называются некоторые характеристики, которые предполагаются необходимым образом присущими этому регулированию⁵⁴. Так, предполагается, что право направлено на контроль внешнего поведения и учитывает внутренний настрой человека только постольку, поскольку он влияет на внешнее поведение⁵⁵. Такое предложенное еще Кантом понимание границ действия правовых и моральных норм отражает принципиальную направленность этих двух социальных регуляторов, но нельзя забывать и те случаи из истории, когда право предписывало определенный строй мысли, верований и т. п., наказывая тех, кто уклонялся от такого строя. Также небезосновательно подчеркивается, что правовое регулирование возможно там, где есть возможность выбора и где есть потенциальная вероятность нарушения, поэтому в любом случае право принимает во внимание внутренний настрой⁵⁶.

Вместе с тем, можно привести много примеров, когда право квалифицирует действия людей, исходя из их внутреннего настроя (мотив и вина в уголовном праве, например). Касательно этого аспекта — регулирования правом только возможного поведения людей — стоит отметить, что речь идет скорее о рациональных требованиях к высказываниям, устанавливающим нормы — нет смысла предписывать то, что и так будет сделано. Что, опять-таки, не исключает самой возможности установления логически некорректных норм, которые будут предписывать невозможное поведение, поскольку воля правотворческого органа не обязательно связана логическими законами и может быть иррацио-нальной. По сути и в том, и в другом случаях речь идет не о неких незыблемых границах правового регулирования, а всего лишь о принципах права, характерных для современных либеральных западных правопорядков. А именно, о гарантии внутренней свободы самоопреде-ления индивида и соответствующем запрете предписывать некий образ мысли, а также о принципе рациональности права, который заключается в требовании создавать и толковать право как нечто разумное.

В этом отношении можно констатировать, что, как правило, правовое регулирование в выявленном выше смысле осуществляется при помощи двух видов норм. С одной стороны, это нормы, адресатами которых являются граждане и организации (первичные нормы), и, с другой, нормы (вторичные), которые указывают (предписывают) правоохранительным органам известные действия в случае нарушения первичных норм. Эти нормы коррелируют между собой и обычно их действие взаимосвязано: первичные нормы имеют смысл, только если есть механизм их защиты в судах и иных правоприменительных органах (либо через самопомощь, как в первобытных правопорядках), а смысл вторичных норм заключается в обеспечении реализации первичных. Именно от прочности связки между первичными и вторичными нормами зависит эффективность права — его действенность в данной социальной среде. Эффективность выражается в доверии и уважении людей к праву, их готовности разрешать споры при помощи юридических механизмов и иных социолого-антропологических критериях⁵⁷.

Но тут следует сделать оговорку, что так происходит не всегда, и в правовой науке еще со времен римских юристов выработано понятие «голое право», которое указывает на правомочие, лишенное юридической защиты. Также могут существовать и обязанности, нарушение которых не дает ни одному правоохранительному органу юридической возможности привлечь нарушителя к ответственности путем возложения санкции. Такие ситуации имеют все основания для того, чтобы восприниматься как «ненормальные», как пробелы в праве, что дает, как мы помним, основание для заполнения этих пробелов и создания правоприменителями соответствующих механизмов правовой защиты. Труднее предположить обратную ситуацию — когда вторичные нормы управомочивают суд и иные компетентные органы реализовывать меры принуждения (санкции) в отношении граждан, для которых не установлено никаких первичных норм. Такое положение дел было бы абсурдно; примерно такую ситуацию обрисовал Ф. Кафка в своем романе «Процесс» — деятельность суда заключалась в том, чтобы наказать Йозефа К., не устанавливая при этом его вины в каком-либо нарушении правил. Впрочем, эта абсурдность проявляется только в современном юридическом мышлении, тогда как в древних и примитивных правопорядках так называемая объективная или абсолютная ответственность (т. е. ответственность без вины в каком-либо нарушении) была в порядке вещей.

Изложенные выше соображения показывают, что эффективность права может продуктивно изучаться с точки зрения правового позитивизма, который в некоторых отношениях дает более конкретные ответы, чем разного рода непозитивистские подходы. При этом позитивистская философия права, если брать мировой уровень ее развития, давно преодолела «инструменталистское» понимание действия права и его эффективности. Позитивизм способен дать ответ на основные вопросы, возникающие применительно к описанию того, как действует право, хотя и не дает ответа на вопрос о том, каковы цели правового регулирования и какие ценности легитимируют право. Такие вопросы выходят за пределы строго позитивистской программы научного знания о праве и лежат скорее в области философского миросозерцания, либо в области соответствующих наук о ценностях (этика или эстетика).

Для сторонников нормативистской юриспруденции (юридического позитивизма в узком смысле этого термина) вопрос об обязывающей силе права тождественен вопросу об иерархии правовых норм. Иными словами, если правопорядком установлено, что обязанность подчиняться судебным решениям следует из законов, а подчинение законами требуется конституцией, то остальные вопросы об обязывающей силе законов или судебных решений не имеют смысла в данной парадигме. Вышестоящая норма устанавливает обязывающую силу нижестоящей, и так далее — такова рассматриваемая парадигма. Но все равно возникает вопрос о том, почему должно подчиняться верховным нормам правопорядка (т. е. нормам писаной или неписаной конституции). На этот вопрос нормативисты отвечают путем конструирования гипотетического основания обязывающей силы — будь это основная норма Г. Кельзена или правило признания Г. Л. А. Харта. Такое гипотетическое основание не отсылает к каким-либо реальным фактам — социальным правилам, моральным убеждениям и т. п., а лишь реконструирует схему юридиче-ского мышления, согласно которой юристы интерпретируют действие норм права. Казалось бы, правило признания Харта отсылает к социальным фактам, но на самом деле оно представляет собой лишь модель юридического мышления, которая реифицирует уже существующие в юридическом сообществе конвенции (например, что в английском праве правотворческая власть принадлежит «королеве в парламенте»). В рамках этой схемы воспроизводится циркулярное обоснование обязывающей силы: право действует, т. е. ему должно подчи-няться только потому, что это — право. Этот подход позволяет достаточно четко (хотя и с известными оговорками) отграничить два параметра действия права: его обязывающую силу (действительность) и эффективность обязывающей силы права (или «эффективность правового регулирования») в конкретной социальной среде.

Социологи применительно к конкретным эмпирическим исследованиям могут вводить множество показателей эффективности права, среди которых доверие населения к правовым институтам, количество совершаемых преступлений и их раскрываемость и проч. С каждым из данных показателей связано множество нюансов, например, корреляция между уровнем преступности и эффективностью права. Но эти вопросы относятся преимущественно к области социологии права, а для занятого правовой догматикой юриста действенность (эффективность) права, как правило, хоть и представляет интерес, но находится на заднем плане. Ведь обычно правопорядки содержат в себе требование неукоснительного соблюдения правовых предписаний, даже если большинство входящих в такие правопорядки лиц периодически нарушают эти предписания. Вместе с тем, иногда правопорядок может связывать с потерей эффективности также и потерю обязывающей силы. Так происходит в случае дерогации, т. е. ситуации, когда некая норма (чаще всего обычно — правовая) утрачивает свое действие по причине длительного неприменения или систематического нарушения с тем эффектом, что данная норма перестает рассматриваться входящими в правопорядок лицами как обязывающая/обязательная. Еще более значимым для юристов является вопрос о смене правопорядков. В случаях, когда такая смена не сопровождается принятием специальных нормативно-правовых актов (деклараций, декретов, конституций), но тем не менее люди постепенно перестают считать обязывающими нормы прежнего порядка и начинают руководствоваться новыми правилами, поддерживаемыми новой властью и ее судами, то при диалектическом «переходе количественных изменений в качественные» мы в определенный момент времени можем сказать, что старый порядок в общем и целом перестал быть действенным (перестал определять поведение обычных субъектов и правоприменителей), и на его место пришел новый правопорядок. Здесь критерий действенности (эффективности) служит показателем замены одного порядка на другой.

На основе вышесказанного представляется, что нормативистская юриспруденция может предложить последовательную систему аксиоматических посылок, на основании которых будет формулироваться предмет конкретных социологических исследований (позитивное право в тех или иных аспектах). Сам по себе нормативизм не способен предоставить методов или критериев для таких социологических исследований? вопрос о таких методах и критериях лежит в области социологического знания. Введение в дискуссии о действенности правового регулирования различных оценочных величин (справедливость и проч.) будет приводить к смешению вопроса о наличии в определенной социальной среде нормативного регулирования с вопросом о правильности, справедливости, разумности такого регулирования. В этом отношении непозитивистские подходы к праву демонстрируют меньший научный потенциал в исследовании эффективности правового регулирования, а претензии таких подходов на формулирование критериев эффективности приводит к неоправданному вторжению в область социологии.

Глава 3.
Либертарно-юридическая догматика как фактор повышения качества и эффективности правового регулирования
(В. В. Лапаева)

Любая правовая тема, в том числе — повышение качества и эффективности правового регулирования — может быть осмыслена по-разному в зависимости от типа правопонимания, которого придерживаются исследователи. При том повышенном интересе к вопросам правопонимания, который характерен для постсоветской теории права, увязка проблематики правового регулирования с соответствующим понятием права является достаточно очевидной для большинства специалистов. Однако присущая современной российской теории права увлеченность выработкой новых (зачастую просто дублирующих друг друга) определений права сопровождается недооценкой значения работы по выстраиванию тех каналов взаимодействия между правовой теорией и практикой, которые обеспечивают перевод теоретических конструкций на уровень реальной правотворческой и правоприменительной деятельности. Важнейшим каналом такого взаимодействия является догма позитивного права, представляющая собой «общепризнанные в юриспруденции (в правовой доктрине той или иной юридической школы, направления и т. д.) исходные основные положения о позитивном праве, его установлении и действии»⁵⁸.

Можно, по-видимому, сказать, что разрыв между исследованиями, ведущимися на философско-правовом уровне, где формируются основы нового для страны человекоцентристского правопонимания, и юридической догматикой, т. е. той частью теории, которая непосредственно взаимодействует с практикой, является в настоящее время одной из существенных причин снижения эффективности правового регулирования. Как верно замечено, многие отечественные авторы считают догму права «позавчерашним днем юридической науки», в рамках отраслевого правоведения «практически отсутствует адекватное исследование догматического метода», а в учебной теоретико-правовой литературе зачастую «понятие догмы права явно не определено и не включено в “центральное ядро” аппарата общей теории права»⁵⁹. Более того, некоторые специалисты и вовсе полагают, что мы вступили в «пост-догматический этап развития юридической методологии»⁶⁰. Показательна в этом отношении позиция авторов методики изучения оценки регулирующего правового воздействия, подготовленная НИУ «Высшая школа экономики». Говоря о том, что в процессе правового регулирования «обнаруживается своего рода живая цепь действий: от формирования правопонимания и высокого правосознания и выработки концепций развития законодательства, механизмов подготовки и принятия законов и иных актов до практической реализации правовых норм»⁶¹, авторы не включают сюда догму позитивного права, без которой теоретические исследования в области правопонимания оказываются ото-рванными от практики.

А между тем на постсоветском этапе развития российской правовой системы именно формирование «современной догмы российского права, способной надлежащим образом конкретизировать конституционно-правовые принципы и нормы, переводя их в плоскость практической правотворческой и правоприменительной деятельности»⁶², является важнейшей задачей теории права. И если теория права не занимается обновлением догмы права в русле современного правопонимания, то правотворческая и правоприменительная практика будет пользоваться старыми наработками в этой области. Что она, кстати, и делает весьма охотно, поскольку доставшаяся ей в наследство от советского периода юридико-позитивистская (легистская) догматика весьма удобна для оправдания любого властного произвола. Задача настоящей работы — раскрыть значение догмы права как фактора эффективности правового регулирования.

При этом под эффективностью права я понимаю степень согласования социальных интересов на базе правообразующего интереса⁶³. С позиций такого подхода эффективность правового регулирования измеряется его вкладом в укрепление правовых начал государственной и общественной жизни, в формировании и развитии элементов свободы в общественных отношениях⁶⁴. Исходя из предлагаемой трактовки эффективности права, можно утверждать, что одним из факторов, существенно снижающих эффективность правового регулирования на постсоветском этапе развития страны, является то, что продекларированная в Конституции РФ кардинальная смена мировоззренческих ориентиров в области правопонимания не сопровождается надлежащей корректировкой догмы права.

С точки зрения новой (постсоветской) конституционно-правовой идеологии суть осуществляемых в стране преобразований заключается в переходе от традиционной для России системоцентристской модели правовой системы с присущим ей подчинением индивидуальной свободы так называемым общественным интересам, выразителем которых выступает государство, к человекоцентристской парадигме, в рамках которой право человека как форма индивидуальной свободы является важнейшей социальной ценностью⁶⁵. Эта смена базовых теоретико-правовых ориентиров, существенно изменившая направление теоретических исследований в области правопонимания, лишь в весьма незначительной степени затронула российскую догму права. Сложившаяся ситуация, когда Конституция РФ провозглашает новый для правовой системы страны принцип приоритета прав человека, а догма права в зна-чительной степени тяготеет к прежнему, системоцентристскому, подходу, наглядно демонстрирует внутренне противоречивый, переходный (и в этом смысле именно постсоветский) характер современного правового развития России, еще не порвавшей окончательно с советским прошлым.

Далее я постараюсь обозначить основные факторы, препятствующие формированию человекоцентристской юридической догматики, наметить пути их преодоления и кратко охарактеризовать то, что уже сделано в данном направлении.

Под догмой права понимаются «общепризнанные в юриспруденции (в правовой доктрине той или иной юридической школы, направления и т. д.) исходные основные положения о позитивном праве, его установлении и действии»⁶⁶. Неверно думать, будто догма права представляет собой идеологически нейтральный набор юридических конструкций, понятий, принципов, приемов толкования позитивного права, формальных источников права и т. д., никак не связанных с той или иной правовой идеологией, которая заложена в соответствующее понятие права. Напротив, юридическая догматика — это, по сути дела, практически ориентированная интерпретация понятия права⁶⁷, перевод этого понятия на язык, доступный для правовой практики. Через догму права то или иное понятие права, которое в сжатом и концентрированном виде содержит определенную юридическую теорию⁶⁸, оказывает воздействие на правотворческую и правоприменительную деятельность.

Догма права той или иной страны представляет собой квинтэссенцию доктрины позитивного права, являющейся итогом доктринального консенсуса между ведущими специалистами, т. е. тем, что римляне называли оpinio communis doctorum. Именно консолидированная позиция научного сообщества по основополагающим вопросам доктрины позитивного права способна обеспечить практическую востребованность соответствующей догмы права, которая, как верно замечено, «хороша и уместна там, где она предписана юридическим авторитетом не только на основе простой обязательности, императивной формы, а в силу логической безупречности мысли»⁶⁹. Степень согласия при этом может быть разной, но для нормального функционирования правовой практики необходим хотя бы минимальный консенсус по базовым принципам правопонимания, определяющим характер взаимоотношений между человеком как субъектом права и государством как правоустанавливающей инстанцией. То есть консенсус в вопросе о том, какой принцип правопонимания — человекоцентристский или системоцентристский — должен лежать в основе правовой системы страны.

Поскольку речь идет о двух разных принципах, то искомый доктри-нальный консенсус может быть достигнут лишь на базе одного из них, а не где-то посередине между ними путем взаимных концептуальных уступок. Иначе это будут уже не принципы. Любая теория (если это действительно теория, т. е. целостное представление о закономерностях и существенных связях объекта) строится вокруг принципиальной основополагающей идеи, выражающей сущностное начало изучаемого явления. Именно следование такой идее как своему основному принципу и обеспечивает необходимое для теории единство взглядов на предмет исследования. Подлинное объединение потенциалов двух разных принципов возможно только в том случае, если удается найти новый, третий, принцип, диалектически снимающий основное противоречие между противоборствующими позициями.

В настоящее время в российской теории права нет сколько-нибудь выраженного принципиального единства, задающего тот общепризнанный теоретический мэйнстрим, на основе которого могли бы формироваться авторитетные для практики доктрина и догма позитивного права. При этом особенность нынешнего состояния теоретико-правовой мысли, в очередной раз демонстрирующая постсоветский характер нашей теории права, состоит в том, что главные расхождения между подходами к пониманию права носят не просто теоретический, но, по сути дела, мировоззренческий характер: основной конфликт «существует не между различными типами правопонимания, а между типами миропонимания; либерально-индивидуалистическим — правовым по своей сути и коллективистско-этатистским — по своей сути неправовым»⁷⁰.

Однако вместо честной конкуренции между этими двумя разными принципами правопонимания в постсоветской теории права доминирует стремление к их эклектичному соединению в рамках различных версий так называемого интегративного подхода, обычно «интегрирующего» декларативное признание приоритета прав человека с легистской доктриной и догмой позитивного права. Смешение разных принципов неизбежно ведет к теоретической путанице, поскольку остается неясным, что мы будем считать правом в случае противоречия между естественными правами человека и законодательством. А такое противоречие неизбежно уже хотя бы потому, что естественные права (в силу самой их естественности) носят неисчерпаемый характер и не могут быть полностью выражены в законе. Но главное — как мы будем определять критерии ограничения прав человека? Какие ценности при этом станут определяющими — другие права человека и те ценности общего блага, которые являются условием их реализации, или государственные и общественные интересы, доминирующие над правами человека?

Если теория права не дает ясные ответы эти вопросы, то практика, получая карт-бланш, развивается по своим собственным законам, а точнее — в русле собственного произвола. Можно продекларировать в Конституции приоритет неотчуждаемых прав человека, закрепить современный каталог основных прав и т. д., но если содержание конституционных норм, определяющих критерии ограничения этих прав, интерпретируется законодателем и правоприменителем с позиций системоцентристского подхода (что нередко и происходит на практике), то реально действующим оказывается легистское правопонимание. Когда прирожденные и неотчуждаемые права человека весьма произвольно ограничиваются федеральным законом под предлогом защиты таких ценностей, как основы конституционного строя, нравственности, обеспечения обороны страны и безопасности государства (ч. 3 ст. 55 Конституции РФ), это означает, что государство, выражающее указанные ценности, произвольно определяет, что есть право человека.

В настоящее время при всем обилии в постсоветском правоведе-нииконцепций понимания права лишь две теории являются однозначно человекоцентристскими — естественно-правовая и либертарно-юридическая. Остальные подходы, развивающиеся главным образом в русле интегральной и (или) постклассической юриспруденции, при ближайшем рассмотрении оказываются комбинацией системоцентристского в своей основе легистского или социологического позитивизма с какими-то элементами юснатурализма, психологизма, либертаризма и т. д.⁷¹ Поэтому в качестве претендентов на статус такого общедоктринального подхода, который не входил бы в противоречие с концептуальными основами Конституции страны, можно всерьез рассматривать лишь два типа правопонимания: естественно-правовой и ли-бертарно-юридический.

Доктрина юснатурализма имеет многовековую историю и охватывает многочисленные, зачастую весьма различные по своему правовому содержанию теории, которые объединяет лишь «принцип противопоставления в области права “естественного” “искусственному”, включающий в себя их противоположную оценку и признание безусловного приоритета “естественного” над “искусственным”. Это и есть всеобщий универсальный принцип естественного права»⁷². В теориях юснатурализма противопоставление искусственному как универсальный принцип естественного права увязано с такими естественными (т. е. присущими природе человека) ценностями, как справедливость, равенство, достоинство личности, истина и т. п. При этом ни одна теория не поднимает избранную ценность до уровня основополагающего универсального принципа естественно-правовой доктрины. Если, например, в качестве главного признака права рассматривается справедливость (а такой подход является наиболее распространенным), то справедливость выступает не в качестве универсального естественно-правового принципа, а в качестве частного принципа данной концепции права. В противном случае необходимо было бы трактовать все другие признанные правовые ценности как формы выражения справедливости, а не как равноценные принципы естественного права⁷³.

С точки зрения юснатурализма право — это непосредственно действующее естественное право, конкретное содержание которого на разных этапах развития человечества определялось по-разному: как совокупность разумных законов природы, как отраженный в человеческом разуме божественный порядок мироздания, как система формирующихся в обществе представлений о справедливом и должном, как прирожденные права человека, выражающие его разумную природу и т. д. В настоящее время доминирует трактовка права как нормативной системы, основанной на общепризнанных международным сообществом принципах и нормах, за которыми по договоренности признается правовой характер, связанный с их соответствием прирожденным правам человека. Права и свободы человека, выраженные в общепризнанных принципах и нормах международного права и позитивированные на конституционном уровне, стали критерием правового начала для большинства национальных систем законодательства.

Однако речь здесь идет не о теоретическом критерии, выражающем сущностный признак права, а об эмпирическом индикаторе, фиксирующем меру соответствия законодательства фактически признанному международным сообществом набору принципов и норм гуманистического характера, которые представляют собой сплав правового и религиозно-нравственного начал. Именно в отсутствии теоретического критерия для определения сущности права и состоит главная методологическая слабость естественно-правового правопонимания, которая не только лишает его возможности отграничить право от других социальных явлений (и прежде всего от норм нравственности и религии), но, что гораздо важнее, не позволяет с достаточной четкостью отличить право от произвола законодателя, оставляя решение этого вопроса, в конечном итоге, на усмотрение суда. А судебная практика, не имеющая ясных теоретических ориентиров, слишком сильно зависит от уровня правовой культуры общества, интеллектуального и нравственного потенциала судейского корпуса, степени защищенности суда от властного и коррупционного давления.

Поэтому для России с ее неразвитой правовой культурой нужна правовая доктрина, предлагающая четкие, теоретически последовательные и эмпирически верифицируемые критерии различения права от властного произвола. Именно в разработке таких критериев и заключается сейчас главный социальный запрос, обращенный к юридической науке. На данном этапе подобным потребностям социальной практики в наибольшей степени отвечает либертарно-юридическая теория. Эта теория, основанная на самостоятельном (т. е. принципиально отличном от юридического позитивизма и юснатурализма) типе правопонимания, была в общих чертах сформулирована В. С. Нерсесянцем (1938–2005) еще в годы советской власти и окончательно обоснована им в качестве самостоятельного типа правопонимания в постсоветский период развития страны. Теория названа «либертарной» потому, что право, согласно позиции автора, — это единственно возможная форма бытия и выражения свободы в общественной жизни, а понимание права как формы свободы — это инструмент познания всего многообразия правовых (и, соответственно, неправовых и антиправовых явлений). Прилагательное «юридический» подчеркивает то обстоятельство, что свобода, будучи характерным признаком именно правовых начал общественной жизни, не является формой выражения морали или нравственности (как считали, например, И. Кант и Г. Гегель).

Либертарно-юридическая теория стала результатом анализа мировой философско-правовой традиции различения права и закона, а также осмысления опыта советского бесправия. Появление этой теории в разгар так называемого застойного периода в жизни страны и ее развитие в жесткой полемике с приверженцами официальной советской доктрины было обусловлено настоятельной потребностью в теоретическом разграничении права как формы свободы от властного произвола, облеченного в форму закона. Квинтэссенция данной теории сводится к тезису о том, что в основе либертарно-юридического понимания права и правового государства лежит принцип формального равенства, трактуемый как сущностный принцип права. Формальное правовое равенство — это равенство в свободе, которое заключается в том, что фактически разные (неравные) люди в правовом взаимодействии выступают как равные друг другу (а значит — независимые друг от друга, т. е. свободные) в том смысле, что они в равной мере подчиняются общей норме, выражающей меру их свободы на основе принципа: свобода одного кончается там, где начинается свобода другого. Дозволения и запреты, которыми право отмеряет и оформляет свободу в человеческих отношениях, «представляют собой нормативную структуру и оформленность свободы в общественном бытии людей, пределы достигнутой свободы, границы между свободой и несвободой на соответствующей ступени исторического развития»⁷⁴. В этом смысле система права — это, по словам Г. Гегеля, — царство реализованной свободы, а само право, по характеристике В. С. Нерсесянца — это равная мера свободы, поскольку «своим всеобщим масштабом и равной мерой право измеряет… именно свободу… в человеческих взаимоотношениях»⁷⁵.

В отличие от позитивистского направления в правопонимании, оба рассматриваемых подхода — естественно-правовой и либертарно-юридический — выводят свое понятие права из природы человека как носителя разумной свободной воли и связывают право (хотя и с разной степенью последовательности) с разумными началами свободного человеческого общежития. Характерным признаком этих подходов является то обстоятельство, что разрабатываемый ими язык права носит не дескриптивный, а прескриптивный характер, т. е. он «не просто описывает то или иное фактическое состояние, но трактует (интерпретирует) его с позиций юридически должного»⁷⁶, предписывает рассматриваемому фактическому состоянию надлежащие правовые характеристики. Для юснатурализма в качестве такого юридически должного выступают естественные права человека, а для либертарно-юридического правопонимания — сущностный правовой принцип формального равенства⁷⁷. В Конституции РФ заложены оба этих подхода: здесь в качестве такого юридически должного выступают прирожденные и неотчуждаемые права человека (ч. 2 ст. 17), реализуемые в соответствии с принципом правового равенства, согласно которому «осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц» (ч. 3 ст. 17).

С точки зрения естественно-правовой доктрины в ее современной версии право — это прежде всего система норм, которые базируются на естественных (прирожденных и неотчуждаемых) правах человека, составляющих моральные начала права. Для сторонников данного подхода морально-правовые начала наиболее полно могут быть выражены не представительным органом, а судьей, т. е. юристом, обладающим надлежащими профессиональными и человеческими качествами⁷⁸. В рамках правового пространства Советы Европы это судьи ЕСПЧ, которые в конечном итоге и определяют, что есть право человека в его современном европейском понимании. Дефицит демократической легитимности такого судейского правотворчества восполняется опорой на европейский консенсус, составляющий, как пишет судья ЕСПЧ А. Нусбергер, философскую основу деятельности Европейского суда⁷⁹. По сути дела, данный подход представляет собой социологизированную версию юснатурализма, которой в немалой степени присущи недостатки социологического типа правопонимания⁸⁰. При этом в рамках доктрины юснатурализма отсутствуют теоретические (т. е. собственно научные) критерии оценки как итогов самого европейского консенсуса, так и принимаемых на его основе решений ЕСПЧ. А в отсутствие таких критериев решения судей превращаются в истину в последней инстанции, которая не подлежит критическому научному анализу. Если, конечно, мы осуществляем такой анализ с позиций естественно-правовой доктрины.

Либертарно-юридический тип правопонимания позволяет избежать подобных недостатков, поскольку трактует право не как систему норм, базирующихся на конвенционально установленных правах человека, а как систему правовых законов, т. е. законов правового государства, соответствующихпринципу формального равенства людей в их свободе. Такое равенство в свободе наиболее полным образом может быть выражено представительным органом, формирование и деятельность которого отвечают требованиям правовой демократии.

Примером из практики ЕСПЧ, хорошо демонстрирующим разницу между юснатурализмом и либертарно-юридической теорией, является дело «Гергюлю против Германии», когда Федеральный Конституционный Суд Германии не согласился с решением ЕСПЧ (хотя германская сторона и подчинилась этому решению). ЕСПЧ принял тогда сторону биологического отца усыновленного ребенка — турецкого гражданина, который уже после усыновления ребенка отстоял право регулярно видеться с ним. При этом были полностью проигнорированы правомерные интересы ни в чем не повинных и пострадавших в итоге усыновителей. В связи с данным делом Федеральный Конституционный Суд Германии сформулировал правовую позицию, согласно которой учет решений ЕСПЧ возможен лишь в рамках системного токования норм Основного закона страны, учитывающего интересы всех участников правового спора⁸¹. Подобная позиция вписывается в русло либертарно-юридического подхода, поскольку нацелена на максимально полную реализацию принципа правового равенства, согласно которому осуществление прав и свобод одних лиц не должно нарушать права и свободы других лиц⁸².

Различия между двумя рассматриваемыми направлениями человеко-центристского правопонимания особенно хорошо просматриваются на уровне юридической догматики.

Прежде всего, следует отметить, что для сторонников юснатурализма вопросы догмы права традиционно находятся на периферии их внимания. Вклад приверженцев данной доктрины в обновление догмы российского права в настоящее время сводится главным образом к обоснованию необходимости включения судебного прецедента в систему источников российского права, а также к разработке проблематики соотношения национального законодательства с нормами, действующими в рамках наднационального и международного правопорядков.

Целесообразность включения судебного прецедента в систему источ-ников российского права обычно обосновывается тем, что судебный прецедент в большей мере, чем закон, способен гарантировать защиту прав человека, поскольку моральные начала права наиболее полно могут быть выражены именно судьей. Для стран с давно сложившейся системой прецедентного права, базирующейся на высоком и заслуженном авторитете судейского сообщества, такой подход вполне уместен. Здесь роль судебного прецедента как гаранта индивидуальной свободы обеспечена, прежде всего, высоким уровнем профессионализма судей, выкристаллизовавшимся за многовековую историю развития национального правосудия, а также устойчивыми традициями независимости судебной власти и ее высоким статусом в системе разделения властей. В России же, как известно, никогда не было ни одного из перечисленных факторов. В этих условиях нет оснований полагать, что закрытая корпорация судей высших судов лучше справится с правотворчеством, чем представительный орган, открытый для социального контроля. А кроме того, как справедливо отмечает Председатель Конституционного суда РФ В. Д. Зорькин, различия между англо-саксонской и романо-германской правовыми системами не являются только формальными, они отражаются в специфике мышления юристов и требуют принципиально иной организации всего юридического процесса. Но главное в том, что «нигде в мире доказательств преимуществ англосаксонской системы не выявлено, а неизбежный при таких прививках “переходный период” обязательно хотя бы отчасти хаотизирует и ослабит и без того пока далекую от совершенства российскую систему правоустановления и правоприменения»⁸³.

Еще один популярный у нас аргумент в пользу судебного прецедента, связанный с идей придания статуса обязательного прецедента постановлениям Пленума Верховного Суда РФ, сводится к тезису о том, что принцип правовой определенности важнее принципа независимости судей. С этим тезисом можно было бы согласиться, потому что принцип правовой определенности — это основополагающая для всей юридической догматики конкретизация правового принципа формального равенства. Но только в том случае, когда речь идет именно о правовой определенности, а не о закреплении сложившейся практики антиправового произвола. В нашей же ситуации перехода от произвола к праву именно независимость судей служит одной из важнейших гарантией того, что применяемые ими законы носят правовой характер, а их деятельность является правосудной в подлинном смысле этого слова.

Среди сторонников либертарно-юридической теории нет единства в вопросе о целесообразности включения судебного прецедента в систему источников российского права, однако, сам В. С. Нерсесянц был твердым противником такого подхода⁸⁴, что соответствует логике его понимания права как не только нормативной, но и институциональной формы свободы, гарантирующей согласование социальных интересов на началах формального равенства. Показательно, что в своем учебнике по теории права, где проблемы юридической догматики разработаны с позиций либертарного правопонимания, он вообще не уделил внимания предложениям о включении прецедента в число источников права, ограничившись такой трактовкой системы источников, которая вытекает из положений Конституции РФ.

Другое направление развития юридической догматики на базе юснатурализма касается разработки вопросов соотношения национального, наднационального и международного права. Последовательная ориентация при решении подобных вопросов на доктрину юснатурализма ведет к отказу от идеи национально-государственного суверенитета, поскольку естественное право «предполагает и естественное государство»⁸⁵, гражданами которого являются все люди (каждый человек). Такой подход означает признание безоговорочного приоритета наднациональных и международных норм над национальными законами, включая и конституцию страны⁸⁶. Позиция же либертарно-юридического не столь однозначна. Исходя из принципа приоритета прирожденных и неотчуждаемых прав человека, можно сказать, что государство, выполняя свою конституционную обязанность по признанию, соблюдению и защите этих прав как приоритетной ценности, должно ориентироваться на те правовые положения, которые гарантируют более высокий уровень их обеспечения. Поэтому вопрос о соотношении конституции с нормами наднационального и международного права (прежде с нормами Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод) и об их месте в иерархии нормативных актов должен решаться ситуативно, исходя из понимания того, где полнее гарантируются права человека⁸⁷. Конечно, у государства всегда есть соблазн посчитать, что Конституция РФ в интерпретации Конституционного Суда справляется с этой задачей лучше. Однако оно должно суметь доказать это не только своим гражданам, но и международному сообществу.

Но главным конкурентным преимуществом либертарно-юридического подхода является его способность предложить юридическую догматику, адекватную задаче отграничения права от законодательного произвола. В настоящее время в российской теории права работа в этом направлении ведется в основном усилиями сторонников именно данного подхода к правопониманию. При этом особое внимание уделяется следующим проблемам:

1. Построение системы принципов права путем конкретизации сущностного принципа формального равенства.

Принципы права — основные идеи и руководящие положения, определяющие содержание и направления правового регулирования, являются связующим звеном между социально-философской и юридико-догматической интерпретациями права⁸⁸. На практике это означает, что именно на принципы права ложится главная нагрузка по обеспечению взаимодействия правовой системы с другими социальными системами, представляющими совокупность нравственных, идеологических, политических, экономических, религиозных и т. д. отношений. В этом смысле принципы права могут рассматриваться как «своеобразные “окна”, через которые на закрытые правовые системы… оказывают влияние разнообразные социальные факторы»⁸⁹. Развивая эту аналогию, можно сказать, что такие «окна» распахнуты в сторону многогранной и разнообразной системы социальных ценностей и выстроены они таким образом, чтобы пропускать через себя только те ценности, которые поддаются юридизации.

Источник различий между правовыми доктринами кроется в тех базовых ценностях, на основании которых легитимируется правопорядок в рамках соответствующей парадигмы понимания права. Так,«признание самоценности порядка (любого по содержанию образующих его норм) в его противоположности хаосу» лежит в основе нормологических интерпретаций права (легистского неопозитивизма Г. Кельзена и Г. Харта), абсолютизация ценности нормоустанавливающей инстанции ведет к классическому легизму (таковой здесь будет государство, суверен), социологическому позитивизму (определенный социум), теологическим вариантам естественно-правовой школы (Бог). Содержательное определение ценностей, на обеспечение которых должен быть направлен порядок, присуще этическим трактовкам права (те или иные нравственные принципы) и либертарной концепции (индивидуальная свобода и формальное равенство в свободе). При этом во всех аксиологических интерпретациях права имплицитно присутствует ценность порядка как такового (упорядоченности, определенности социального взаимодействия) и, более того, она является интенционно первичной»⁹⁰.

Особенность либертарно-юридической теории заключается в том, что она (в отличие от естественно-правовой доктрины, ориентированной на разнообразные и партикулярные по своей природе нравственные принципы) выстроена на основе конкретизации абстрактного сущностного, т. е. всеобщего для правовой сферы, принципа формального равенства. Это обстоятельство, подчеркивает Н. В. Варламова, придает системе правовых принципов, лежащих в основе либертарной теории, иерархизированный и аксиоматичный характер⁹¹. Аксиоматичный потому что все правовые принципы логически выводятся из всеобщего принципа формального равенства, который для этой теории является исходным положением, принимаемым в качестве бесспорного, а иерархизированный — потому что в рамках данной системы принципов есть критерий построения иерархии, в качестве которого выступает мера конкретизации исходного принципа формального равенства. Предложенная еюклассификация правовых принципов выглядитследующим образом⁹²:

• принципы, определяющие положение человека в государстве и обществе (принцип «все, что не запрещено, разрешено» применительно к частным лицам и принцип «все, что не разрешено, запрещено» применительно к лицам, наделенным публично-властными полномочиями; принцип гуманизма, понимаемый как запрет бесчеловечного и унижающего достоинства обращения и наказания; принцип уважения собственности; принцип свободы договора в сфере частного права; презумпция добросовестности участников гражданского оборота и налогоплательщиков; презумпция невиновности в уголовном процессе и при привлечении к административной ответственности; принцип равноправия (недискриминации); принцип соразмерности (пропорциональности), понимаемый как эквивалентность социального обмена (субъективному праву всегда соответствует юридическая обязанность, всякое правонарушение предполагает юридическую ответственность), соразмерность ограничения прав и свобод преследуемой правомерной цели и соразмерность правонарушения и наказания, недопустимость повторного наказания за одно и тоже правонарушение);

• принципы надлежащей правовой процедуры (никто не может быть лишен жизни, свободы или имущества иначе как по решению суда; никто не может быть судьей в своем деле; состязательность процесса и равноправие сторон);

• принципы институциональной организации публичной политической власти (демократия как формально равный доступ к участию во власти и разделение властей как модификация принципа состязательности при осуществлении публично-властных полномочий);

• принцип правовой определенности, предполагающий стабильность правоотношений, правового положения и приобретенных прав (нет преступления и нет наказания, не предусмотренного законом; закон обратной силы не имеет; неопубликованные законы не применяются; незнание закона не освобождает от ответственности; последующее отменяет предыдущее; договоры должны соблюдаться; презумпция виновности надлежащего ответчика в гражданском процессе; презумпция конституционности закона, законности подзаконного акта и правомерности судебного решения; уважение окончательного судебного решения (res judicata); уважение законных ожиданий).

Для понимания разницы между либертарно-юридическим и юснатуралистским подходами к осмыслению данной проблематики важно иметь в виду следующее. Если с позиций либертарной теории правовые принципы предстают как итог логической экстраполяции абстрактного принципа формального равенства на различные сферы правовой деятельности, то в рамках юснатурализма этот же набор правовых принципов может быть получен в результате систематизации опыта реального правового развития человечества. В первом случае мы имеем дело со строго иерархизированной системой, принципы которой обусловлены их причастностью к исходному принципу формального равенства, являющемуся для сферы правовых принципов отправной аксиомой, а во втором — с набором фактически сложившихся и устоявшихся в мировой практике принципов, лишенных (как и всякая фактичность) внутренней логики и иерархии. То обстоятельство, что обобщение конкретно-исторического правового опыта совпадает с логической конкретизацией абстрактного принципа формального равенства, является проявлением и наглядным свидетельством того, что в абстракции формального равенства выражена квинтэссенция тех разумных начал правовой регуляции, которые выработаны и освоены правовой практикой за всю ее историю.

Иерархизированный характер системы правовых принципов, раскрывающих в своей совокупности содержание позитивного права, создает предпосылки для создания теоретически более последовательной и логически выверенной либертарно-юридической догматики, соединяющей формальную четкость юридико-догматических категорий и конструкций с человекоцентристской правовой идеологией. На основе предложенной выше системы общетеоретических правовых принципов можно выстроить соответствующие подсистемы конституционных, межотраслевых и отраслевых принципов российского права.

2. Определение критериев ограничения прав человека и гражданина.

При всем значении конституционных формулировок, закрепляющих основные права и свободы человека и гражданина, наиболее существенные гарантии прав человека определяются не столько самим каталогом этих прав, сколько конституционными критериями (основаниями и пределами) их ограничения. Проблема выработки таких критериев была впервые поставлена и решена Конституционным Судом РФ, у которого не было возможности опереться на соответствующие положения догмы права ни в 1993 г., когда Суд впервые обратился к этой теме, ни в 2003 г., когда он сформулировал окончательную версию правовой позиции по данному вопросу. А между тем в таком ключевом вопросе, непосредственно связанном с выработкой критериев разграничения права и властного произвола, наука должна была идти хотя бы на шаг впереди правовой практики.

В настоящее время уже достаточно очевидно, что сформулированная Конституционным Судом правовая позиция по вопросу о критериях ограничения прав человека⁹³ нуждается в развитии. Суть этой позиции сводится к юридической конструкции, согласно которой ограничение прав человека федеральным законом должно осуществляться по основаниям, связанным с защитой конституционных ценностей (в том числе и других прав человека), и в пределах, заданных необходимостью а) обеспечить соразмерность между ограничением прав человека и защищаемыми конституционными ценностями и б) сохранить существо самого права. В рамках либертарно-юридического правопонимания предложены подходы к конкретизации таких ключевых понятий этой теоретической конструкции, как «соразмерность между ограничением прав человека и защищаемыми ценностями общего блага» и «существо права, в которое законодатель не может вторгаться». Эти подходы сводятся к следующим основным положениям⁹⁴.

а) Требование не вторгаться в существо ограничиваемого права предполагает наличие теоретической позиции по вопросу о том, в чем состоит существо (т. е. сущность) права. С точки зрения либертарно-юридического правопонимания в Конституции РФ сущностный правовой принцип формального равенства как равенства людей в свободе получил нормативное закрепление в ч. 3 ст. 17 (согласно которой при осуществлении прав и свобод нельзя нарушать права и свободы других лиц)⁹⁵. Именно эта конституционная формула в совокупности со ст. 55 Конституции РФ и задает те пределы, за которые нельзя заходить при ограничении прав человека. Данная формула означает, что обеспечение одних прав человека, которое гарантируется путем защиты соответствующих конституционных ценностей общего блага, не должно осуществляться за счет нарушения других прав человека. В противном случае, т. е. в случае, когда ограничение прав человека связано с нарушением конституционного равенства прав, такое ограничение утрачивает качество соразмерности и означает вторжение в существо ограничиваемого права.

Российская правовая практика ориентируется в этом вопросе на правовую позицию Конституционного Суда РФ, согласно которой ограничения прав человека должны быть соразмерны целям защиты конституционных ценностей, перечисленных в ч. 3 ст. 55 Конституции РФ, и не должны вторгаться в существо ограничиваемых прав. Несложно показать, что без опоры на принцип формального равенства эта исключительно важная правовая позиция лишается теоретического представления о существе (сущности) права, что чревато непоследовательностью в решении конкретных проблем правовой практики⁹⁶. Отсутствие четкой теоретической позиции по данному вопросу не может быть оправдано ссылками на столь популярный сейчас тео-ретический плюрализм в сфере правопонимания, а тем более — на плюралистический характер мировоззренческой основы российского конституционализма, сочетающей в себе, как пишет, в частности, судья Конституционного Суда Н. С. Бондарь, естественно-правовой и позитивистский подходы к правопониманию⁹⁷. Теоретико-мировоззренческий плюрализм — это свободная конкуренция теорий и идеологий в борьбе за истину, а вовсе не смешение разных истин в одном понятии. На практике же подобное эклектичное сочетание принципиально разных теоретических конструкций означает возможность произвольного обращения к любой из них, в зависимости от того, что будет удобнее для законодателя и правоприменителя в той или иной конкретной ситуации. Ориентация же на либертарно-юридическую трактовку сущности права стала бы гарантом последовательной приверженности чело-векоцентристской идеологии которая заложена в основу действующей Конституции, провозгласившей права и свободы человека высшей ценностью.

б) Дискуссии по поводу принципа соразмерности (теста на пропорциональность), широко применяемого в практике Европейского Суда, показывают непримиримость теоретических позиций оппонентов⁹⁸. Однако, если перевести проблему в плоскость логики человекоцентристского толкования Конституции, согласно которой конституционные ценности, защищаемые посредством ограничения прав человека, должны быть выражены через корреспондирующие этим ценностям права человека, то основные противоречия между сторонниками и противниками теста на пропорциональность будут сняты.

Такой подход соответствует не только правовой логике Конституции РФ, объявившей права и свободы человека высшей ценностью, но и фор-мальной логике, лежащей в основе понятия меры как выражения единства качественных и количественных характеристик явления. Из смысла этого понятия вытекает, что соизмерять можно лишь качественно единые (а значит — сопоставимые) явления. Мы не можем соизмерить, например, право человека на объединение в политическую партию и такую конституционную ценность, как безопасность государства, по поводу которой в России всегда было принято считать, что «мы за ценой не постоим».

Этот достаточно очевидный, на мой взгляд, тезис нуждается в аргументации, поскольку представления о том, что можно соразмерять степень ограничения индивидуальных прав со значимостью защищаемых при этом ценностей общего блага, получили большое распространение в правовой теории и практике. Поэтому сошлюсь на такого авторитетного юриста, как Р. Дворкин. Хотя «метафора установления равновесия между общественными интересами и личными требованиями, — пишет он, — прочно вошла в нашу политическую и правовую риторику, и благодаря этой метафоре данная модель представляется знакомой и привлекательной», тем не менее, такой подход является ложным. Подобное «уравновешивание», считает автор, уместно тогда, когда государству приходится выбирать между конкурирующими правами (например, между правом южанина на свободу объединений и правом чернокожего на равное образование). В противном случае «имеет место путаница, грозящая разрушить само понятие прав человека»⁹⁹.

Отсюда следует, что при рассмотрении вопроса о правомерности ограничения прав человека недостаточно констатировать, что данные ограничения соразмерны необходимости защиты конституционных ценностей. Необходимо показать, какие права и свободы человека могут быть нарушены, если не будут должным образом защищены соответствующие конституционные ценности. Только после того, как будут выявлены те права человека, которые корреспондируют соответствующим конституционным ценностям, встает главный вопрос, на который необходимо ответить — вопрос о соразмерности между ограничением рассматриваемого права и защищаемыми при этом конституционными ценностями. Критерием для его решения является принцип правового равенства, согласно которому осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц. В этом случае принцип соразмерности ограничений прав человека обстоя-тельствам дела предстает как конкретизацияпринципа формального правового равенства.

В рамках правовой позиции Конституционного Суда РФ по критериям ограничения прав человека не решен еще один важный вопрос, непосредственно относящийся к проблематике догмы права, а именно вопрос о соотношении понятий «лишение права» и «ограничение права». Применительно к тексту Конституции РФ эта проблема трансформируется в вопрос о соотношении общих оснований для ограничения прав, сформулированных в ч. 3 ст. 55, и специальных оснований длялишения прав, закрепленных, в частности, в ч. 3 ст. 32 и ч. 5 ст. 13. В своей практической заостренности вопрос звучит так: «Можно ли вводить дополнительные (по отношению к указанным в Конституции) основания для запрета на осуществление соответствующих прав (т. е. можно ли лишать права), ссылаясь на общие основания для ограничения прав, закрепленные в ч. 3 ст. 55?»

Точка зрения российского законодателя на эту проблему известна: есть целый ряд законов, в которых введены дополнительные основания для запрета на осуществление прав. Это законодательство о выборах «О гарантиях избирательных прав...» (запрет быть избранными для граждан, осужденных к лишению свободы за совершение тяжких преступлений и имеющих неснятую и непогашенную судимость, для граждан, подвергнутых административным наказаниям за совершение правонарушений экстремистской направленности, и т. д.), о политических партиях «О политических партиях» (запрет региональных и межрегиональных партий), о статусе депутата «О статусе члена Совета Федерации и статусе депутата Государственной Думы...» (досрочное прекращение полномочий депутата в случае принятия в отношении него и вступления в законную силу обвинительного приговора, не связанного с отбыванием наказания в местах лишения свободы) и т. д.

Рассмотрим проблему на примере упомянутой ч. 3 ст. 32 Конституции РФ, содержащей основания для запрета на осуществление избирательных прав.

Первый вопрос, на который предстоит ответить, заключается в следующем: «Есть ли качественные различия между запретом на осуществление права и его ограничением или эти различия носят количественный характер?». На мой взгляд, такие различия есть. Они связаны с тем, что ограничение права (в отличие от лишения права) субъект может преодолеть своей волей. Например, законодательство запрещает судьям быть членами политических партий, однако судья может отказаться от своего судейского статуса, если для него важнее быть членом партии. Поэтому в данном случае запрет означает ограничение, а не лишение права; человек же, находящийся в местах лишения свободы, не просто ограничен в своем избирательном праве, а именно лишен этого права, поскольку своей волей он не может изменить ситуацию.

Очевидно, что правовая природа института лишения прав такова, что его применение возможно лишь в качестве дополнительной меры наказания, установленной в рамках уголовного или административного судопроизводства. В этих случаях, т. е. когда лишение права вводится уголовным или административным (например, лишение водительских прав) законом, такой закон не имеет обратной силы, человек может доказывать свою невиновность в различных судебных инстанциях, а судья, принимая решение о лишении того или иного права, может дифференцировать дополнительное наказание в зависимости от обстоятельств дела. Все эти гарантии прав человека отсутствуют, если нормы, закрепляющие лишение прав, вводятся избирательным законодательством, трудовым законодательством (вспомним решение Конституционного Суда РФ, признавшее неконституционными нормы Трудового кодекса РФ, огульно запрещавшие запрет на занятие педагогической деятельностью лицам, когда-либо имевшим судимость или подвергавшимся уголовному преследованию)¹⁰⁰, о государственной службе (запрет на несение государственной службы лицам, не прошедшим военную службу) и т. д.

Эта уловка законодателя вызвана тем, что введение подобных норм в уголовное законодательство слишком явно обнаружило бы их несоответствие положениям Конституции. И здесь уже сложнее было бы доказывать правомерность подобных решений ссылками на то, что в ч. 3 ст. 32 Конституции РФ установлены не запреты, а «специальные конституционные ограничения избирательных прав граждан», специальный характер которых означает что «они не могут быть отменены или “ослаблены” законодателем», но вполне могут быть дополнены им на основании общих критериев ограничения права, закрепленных в ч. 3 ст. 55 Конституции РФ¹⁰¹. По поводу данной точки зрения можно сказать следующее. В части 3 ст. 32 Конституции РФ речь идет не об ограничениях избирательных прав, а именно о запрете (т. е. о лишении) этих прав, поскольку указанные здесь лица не просто «не имеют права избирать и быть избранными», но и не могут по собственной воле пре-одолеть наложенные на них ограничения в правах. Во-вторых, логика процитированного утверждения, согласно которой специальные ограничения прав могут быть дополнены общими ограничениями, представляется некорректной. Дело в том, что в соответствии с известным принципом юридической техники lex specialis derogat generali (специальная норма отменяет общую), специальный характер ограничения тех или иных прав означает, что эти ограничения заданы только специальными требованиями и что общие требования на них не распространяются.

Подводя итоги, можно выстроить следующую юридическую конструкцию критериев ограничения прав человека в Конституции РФ.

• Под критериями ограничения конституционных прав человека федеральным законом понимаются:

а) основания ограничения этих прав;

б) пределы их ограничения.

Основания ограничения прав сформулированы в ч. 3 ст. 55 Конституции РФ, в которой предусмотрено, что права человека можно ограничить для защиты прав других лиц и перечисленных здесь конституционных ценностей, выражающих публичные интересы. Пределы ограничения прав человека включают в себя требование соразмерности между степенью ограничения прав и необходимостью защиты указанных конституционных ценностей, закрепленное в ч. 3 ст. 55, а также требование сохранения существа (содержания) права, что предполагает запрет на вторжение в существо права, установленный в ч. 2 ст. 55, в которой предусмотрена норма, запрещающая отмену или умаление прав человека¹⁰².

• Определение соразмерности между степенью ограничения права и защитой указанных в ч. 3 ст. 55 конституционных ценностей означает необходимость: а) выразить эти ценности через соответствующие им права человека, т. е. показать, какие именно права человека будут нарушены, если эти конституционные ценности не будут защищены; б) доказать, что эти ценности не могут быть защищены иным путем, не предполагающим ограничение рассматриваемых прав человека.

• Подход конституционного законодателя к пониманию существа ограничиваемого права раскрыт в ч. 3 ст. 17 Конституции РФ, где сформулирован принцип формального равенства, согласно которому право человека может быть реализовано до тех пор, пока это не препятствует реализации права другого человека.

• Основания для запрета на осуществление отдельных прав человека (т. е. основания для лишения прав), прямо или косвенно указанные в специальных нормах Конституции, носят исчерпывающий характер.

• Запрет на осуществление отдельных прав человека (лишение прав), закрепленный в специальных нормах Конституции, не может осуществляться по основаниям для ограничения прав человека, указанным в ч. 3 ст. 55 Конституции РФ.

3. Разработка человекоцентристской логики толкования позитивного права.

С позиций такой логики толкования позитивного права (включающего как текущее законодательство, так и конституционные нормы) именно права человека определяют основные параметры правового статуса органов государственной власти и должностных лиц, осуществляющих властные полномочия. Поясню эту мысль на примере правового статуса депутата Государственной Думы.

Как известно, правовой статус депутата, закрепленный в федеральном законодательстве, представляет собой конкретизацию соответствующих конституционных норм. Это вытекает из положения догмы права, которое Ганс Кельзен сформулировал так: «Каждый законодательный акт есть акт реализации конституции»¹⁰³. С позиций человекоцентристского подхода в число таких конституционных положений, которые конкретизируются в федеральном законе о статусе депутата, входят не только нормы, прямо закрепляющие права и обязанности депутата, но и нормы, определяющие конституционно-правовой статус гражданина. Причем последние составляют наиболее фундаментальные конституционные основы правового статуса депутата. Это значит, что правовые параметры, например, института депутатского запроса определяются, в конечном итоге, правом гражданина свободно искать, получать и распространять информацию (ч. 4 ст. 29). Поэтому любое ограничение депутатского запроса должно обосновываться необходимостью ограничения указанных прав граждан, соразмерного необходимости защиты конституционных ценностей, перечисленных в ч. 3 ст. 55 Конституции.

Более сложный пример из этой же области — вопрос о лишении (т. е. недобровольном прекращении) депутатских полномочий. С позиций либертарно-юридического подхода очевидно, что если депутат, избранный народом, лишается своего мандата по основаниям, не заложенным в Конституцию и не связанным с волеизъявлением самих избирателей (и уж тем более, если депутат лишается мандата по воле своих политических оппонентов в парламенте), то мы имеем дело либо с неправовым законом, либо с правонарушающим применением закона. Данный подход исключает возможность приложения к праву известной ленинской фразы «по форме верно, а по сути издевательство» и исходит из того, все, что не соответствует сущности права, не может быть верным и с формально-догматической точки зрения. Но чтобы доказать это на уровне догмы права, надо выстроить довольно сложную юридическую конструкцию, в основе которой лежит юридико-догматическая интерпрета-цияряда принципиально важных положений. Эти положения, на мой взгляд, можно сформулировать так¹⁰⁴:

1) основания для лишения депутатского статуса заданы конституционно-правовыми основаниями для лишения гражданина его пассивного избирательного права, поскольку депутат — это прежде всего гражданин, обладающий пассивным избирательным правом (а таких оснований, согласно ч. 3 ст. 32 Конституции два: признание человека недееспособным по приговору суда и пребывание в местах лишения свободы);

2) есть качественные различия между понятиями «ограничение права» и «лишение права»;

3) лишение избирательных прав распространяется только на те категории лиц, которые перечислены в ч. 3 ст. 32 Конституции РФ, и перечень этих категорий, т. е. перечень оснований для лишения избирательных прав, не может быть расширен под видом тех ограничений прав, которые предусмотрены ч. 3 ст. 55.

4. Осмысление природы правовой нормативности.

Одним из направлений исследований в этой области является сейчас анализ диалектики сущего и должного в праве, соотношения действительности норм права (определяемой их соответствием норме вышестоящего уровня, а в конечном счете — принципу формального равенства), и их действенности как фактической реализуемости, обеспеченной санкциями и обусловленной легитимностью правопорядка¹⁰⁵.

Другое направление связано с изучением возможностей упорядоче-ния позитивного права на основе той единой регулятивной модели, какой является норма права. Если правовая доктрина, писал В. С. Нерсесянц, трактует позитивное право «как определенное системно-регулятивное целое, как право, представляющее собой систему норм права», то это по существу означает, что «прежде всего само право в целом (право как системное нормативно-регулятивное целое) мыслится как единая норма права и именно как позитивно-правовая норма (с соответствующими структурными компонентами — диспозицией, гипотезой и санкцией)»¹⁰⁶.

Это положение, отражающее понимание права как правового закона и относящееся как к отдельной правовой норме, так и к правовому институту, и к отрасли права, и ко всей нормативно-правовой системе, имеет значение прежде всего для юридико-догматической интерпретации Конституции РФ. С позиций такого понимания правовой нормативности Конституцию РФ как ядро нормативно-правовой системы, основанной на правах человека, следует рассматривать как самостоятельную правовую норму, в рамках которой применительно к любому из конституционных прав можно выделить диспозицию, гипотезу и санкцию.

В качестве гипотезы здесь выступает предположение, выраженное тезисом «если ты человек…» или «если ты гражданин…». Диспозиция же в общем виде такова: ты имеешь права человека (и/или гражданина) при условии, что ты: 1) выполняешь обязанность соблюдать права других людей (ч. 3 ст. 17) и 2) ты не наносишь ущерб конституционным ценностям общего блага, являющимся необходимым условием осуществления прав человека (ч. 3 ст. 55). Если человек в своих действиях выходит за рамки установленных Конституцией ограничений, то государство применяет к нему санкции. Эти санкции закреплены главным образом не в самой Конституции, а в текущем законодательстве. Однако основания для них должны быть заложены в Конституции.

Применительно же к прерогативам лиц, занимающих государствен-ную должность Российской Федерации, такая трактовка нормативности конституционного текста означает, что их права, являющиеся одновременно и их обязанностями, должны быть не только непосредственно увязаны с нормами, закрепляющими права человека и гражданина, но и очерчены их границами, не выходящими за рамки конституционного текста. Причем, очерчены в соответствии с основополагающим принципом конституционно-правовой доктрины, согласно которому полномочия государственного органа определяются правилом: «запрещено делать все, что прямо не разрешено законом»¹⁰⁷.

5. Юридико-догматическая интерпретация правовых категорий добросовестности, разумности и справедливости как выражения принципа формального равенства. В данной связи следует отметить работы Д. В. Дождева и, в частности, его анализ категории добросовестности (bona fides) в гражданском праве, которую автор трактует как эквивалент идеи справедливости, а значит (добавлю) — и разумности.

В рамках позитивистского подхода, пишет он, категория добросовестности носит характер своего рода «клапана», через который в правовую систему проникают социальные интересы и моральные требования, что провоцирует судейское усмотрение, не ограниченное четкими правовыми рамками. Отличие естественно-правового подхода состоит в том, что подобное судейское правотворчество, нежелательное для позитивиста, считается нормальной формой реализации законодательных предписаний, позволяющей адаптировать абстрактные нормы закона к требованиям «времени и места». И в том и в другом случаях для судьи главным способом определения того, что считать добросовестным, является «обобщение казуистики, которая группируется по типам применения общей нормы… Эти собрания сами начинают восприниматься как кодекс правоприменения, что противоречит идее открытой нормы… При таком подходе специфика случая не подчиняется единому принципу, не интегрируется в систему, а начинает диктовать свои особенности системе, подменяя нормы права спецификой обстоятельств дела. Принцип теряет интегрирующие свойства, система утрачивает единство…»¹⁰⁸.

С позиций же либертарно-юридической теории добросовестность (или, что то же самое, разумность и справедливость) должна трактоваться как принцип, конкретизирующий сущностный правовой принцип формального равенства, т. е. «как общее начало, определяющее трактовку всех норм кодекса и руководящее правоприменением, нацеливая судью на поиск права в каждом конкретном случае и задавая объективные критерии, позволяющие отличить право от неправа»¹⁰⁹. Раскрывая конкретные юридико-догматические характеристики принципа добросовестности как конкретизации принципа формального равенства, Д. В. Дождев отмечает, что императив добросовестности требует от лица соответствовать масштабу правового поведения, предполагаемого для любого участника оборота (без привилегий для одних и дискриминации других).

При этом автор выделяет следующие признаки добросовестности субъектов права: верность своему слову (venire contra factum proprium); наличие интереса (dolum facit qui petit quod statim redditurus); соответствие собственного поведения тому, которое требуется от контрагента (устранение пороков собственного поведения); недопущение злоупотребления правом¹¹⁰. В его трактовке эти признаки добросовестности предстают как проявления принципа равенства, а их использование в правоприменительной практике обеспечивает проведение данного принципа в жизнь путем «утверждения единого масштаба в конкретной ситуации правового взаимодействия и тем самым — утверждения свободы участников гражданского оборота»¹¹¹.

Одним из актуальных направлений практического применения подобной теоретической интерпретации указанных категорий является решение проблемы допустимости изменения договора вследствие существенного изменения обстоятельств. Российские специалисты (и прежде всего специалисты в области гражданского права) обсуждают сейчас эту проблему главным образом в связи снашумевшим правовым спором между делом компаниями «Вымпелком» и «Тизприбор» по поводу возможности пересмотра условий заключенного в зарубежной валюте договора аренды в связи с резким падением курса рубля, вызванного целым рядом факторов, не поддающихся прогнозированию на стадии заключения договора. Об отсутствии общепризнанной правовой доктрины по данному вопросу уже говорит тот факт, что вынесенное в пользу «Вымпелкома» решение Арбитражного суда г. Москвы было отменено апелляционной инстанцией.

По мнению Д. В. Дождева, «позиция оппонентов принципа необходи-мой адаптации договора основывается на устойчивом юридическом позитивизме и пиетете перед буквой договора, которые неизбежно ведут к нарушению принципов справедливости и, соразмерности предоставлений и отрицанию права как формы согласования интересов»¹¹². Между тем с точки зрения принципа формального равенства как итога справедливого согласования правомерных интересов «участники правовых отношений должны иметь возможность поддерживать равновесие интересов независимо от подверженных изменениям внешних обстоятельств»¹¹³. Сегодня, подчеркивает автор, этотподход пробивает себе дорогу в русле «концепции объективной добросовестности, понимаемой как моделирование единых требований ко всякому участнику правового общения в соответствии с общими принципами права»¹¹⁴.

Мне бы хотелось обратить внимание на еще один крайне важный ас-пект общетеоретической проблемы интерпретации договора с позиций принципа формального равенства, касающийся международных договоров России. Речь идет о соотношении юридической силы Конституции РФ и Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод. Эта проблема была решена российским законодателем путем предоставления Конституционному Суду РФ полномочий по проверке возможности исполнения решений межгосударственного органа с точки зрения их соответствия основам конституционного строя Российской Федерации и установленного Конституцией РФ правового регулирования прав и свобод человека и гражданина¹¹⁵. В ходе дискуссий, предшествовавших этому решению, говорилось, в частности, и о том, что на момент присоединения России к Европейской конвенции «всеми странами-участницами считалось, что Суд создан для того, чтобы» восста-навливать справедливость в индивидуальных делах«, а его решения касаются только государства-нарушителя»¹¹⁶. Однако в последние десятилетия деятельность ЕСПЧ все больше ориентируется на то, чтобы Конвенция «играла роль общеевропейской конституции, а ЕСПЧ — роль общеевропейского “конституционного суда” по правам человека с очень широкими (по сути дела — нормотворческими) полномочиями»¹¹⁷. Не оспаривая объективный характер этой тенденции в деятельности ЕСПЧ, хочу лишь подчеркнуть, что широкое общеевропейское обсуждение возникшей новой ситуации в контексте проблемы допустимости изменения договора по причине существенного изменения обстоятельств, возможно, позволило бы избежать столь жесткой позиции России по данному вопросу.

Обозначенный круг проблем, разрабатываемых в настоящее время в рамках либертарно-юридической догматики, разумеется, не исчерпывает всей проблематики догмы российского права, нуждающейся в обновлении в свете актуальных потребностей правовой практики. Дальнейшая работа в этом направлении и доведение результатов теоретических исследований до правотворческой и правоприменительной практики стали бы важным вкладом юридической науки в повышение качества и эффективности правовогорегулирования. Ведь только при наличии адекватной догмы позитивного права принципы права, являющиеся конкретизацией сущностного правового принципа формального равенства, могут стать действенными критериями правовых начал государственной и общественной жизни.

В заключение я хотела бы предложить следующий визуальный образ связи либертарной теории права с юридической практикой в контексте проблематики эффективного правового регулирования. Принцип формального равенства, выражающий сущность права, — это луч, который сквозь призму догмы позитивного права освещает те темные закоулки социальной реальности, которые находятся в пространстве правовой регуляции. Чем ярче этот луч (чем больше правового смысла нам удалось в нем сфокусировать) и чем прозрачнее находящаяся в его фокусе догма права, тем эффективнее может быть правовое регулирование. Конечно, практика, которая всегда стремится идти по самому простому для себя пути, будет сопротивляться корректирующему давлению со стороны правовой теории. Однако в конечном итоге жизнь всегда подтверждает тезис о том, что нет ничего практичнее (а значит — и эффективнее) хорошей теории.

Глава 4.
Постклассический подход к правовому регулированию и эффективности права
(И. Л. Честнов)

Чем отличается постклассический