А.В. Егоров

Теория сравнительного правоведения

Монография

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 340(075.80)

ББК 67.0я73

Е30

Автор:

Егоров А. В., кандидат юридических наук, доцент, член Международной академии сравнительного права (Париж), ректор Витебского государственного университета имени П. М. Машерова, докторант кафедры теории государства и права МГЮА имени О. Е. Кутафина.

Данное исследование посвящено теоретико-методологическим основам сравнительного правоведения. В нем обобщены теоретические и методологические подходы к сравнительному изучению иностранных правовых компонентов — от национальных правовых систем до норм иностранного права.

Сравнительное правоведение (правовая компаративистика) рассматривается как общеправовая методологическая наука, изучающая правовую действительность в сравнительно-правовом аспекте.

Наряду с традиционными вопросами объекта, предмета и метода сравнительно- правовой науки рассматриваются вопросы правовой рецепции и ее механизма, а также проблемы формирования понятийно-категориального аппарата правовой компаративистики.

Исследование предназначено для студентов, магистрантов и аспирантов юридических специальностей и специализаций, а также для специалистов, работающих с иностранным правом.

УДК 340(075.80)

ББК 67.0я73

© Егоров А. В., 2018

© ООО «Проспект», 2018

Введение

Сравнительное правоведение (правовая компаративистика) является самостоятельным направлением правовых исследований. Сравнительный анализ осуществляется в отношении самых различных компонентов правовой действительности. Правовая наука активно использует метод сравнения в качестве средства познания правовой материи. Результатом использования сравнительного метода в юриспруденции стало формирование самостоятельных отраслей компаративистской направленности – сравнительного конституционного, сравнительного уголовного, сравнительного судебного права и т. д. Формирование отраслевой компаративистики определило развитие общей компаративистской методологии, обеспечивающей научные потребности отраслевых сравнительно-правовых исследований. Вместе с тем теоретическая составляющая сравнительного правоведения остается недостаточно разработанной формой организации научного познания для того, чтобы определить данное направление правовых исследований в качестве общеправовой методологической науки.

Тенденции количественного роста сравнительно-правовых исследований практической направленности отодвинули вопросы теории и методологии науки на второй план. В системе сравнительно-правовых исследований доминируют работы, посвященные отраслевому правовому сравнению. В результате игнорирования теоретико-методологической составляющей сравнительных исследований сравнительное правоведение начинает испытывать методологический кризис, что не может не сказываться и на качестве самих отраслевых сравнений.

Существенное влияние на развитие общей сравнительно-правовой методологии оказывают процессы глобализации и интернационализации общественной жизни, которые определяют новые приоритеты сравнительного правоведения. Но фактологический материал, предлагаемый компаративистами-практиками, оказался во многом устаревшим, а теоретический подход по сближению национальных правовых систем касается в основном микрообъектов правовой действительности в виде правовых норм и институтов права и часто ориентирует на механический перенос данных правовых элементов из одной национальной среды в другую.

В качестве основного приоритета современного развития сравнительного правоведения выделяется теоретическое обоснование самостоятельного статуса сравнительного правоведения как правовой науки, о чем свидетельствует целый ряд современных работ. Правовая компаративистика должна рассматриваться не как средство оперативного изменения национальных норм права, а как общеправовой научный способ обоснования необходимости и последствий такого изменения, что ставит сравнительное правоведение в разряд общеправовых методологических наук.

Признание правовой компаративистики самостоятельной наукой является гарантией поступательного развития ее теории, а следовательно, и всех отраслевых направлений сравнительно-правового характера. Соотношение правовой компаративистики и отраслевых юридических наук сравнительно-правовой направленности, как общего и специального подходов в познании и преобразовании национальной правовой материи, предполагает использование сравнительного метода на двух разных уровнях:

• в плоскости общеправового методологически ориентированного применения метода сравнения, определяющего сравнительную природу правовой методологической науки – сравнительного правоведения;

• в качестве конкретного приема познания правового объекта, используемого всеми отраслевыми юридическими науками, – метода сравнения.

Такой подход позволяет сохранить научное равновесие применяемого сравнительного метода в условиях отраслевых правовых исследований и его субстанциональное положение в определении научной природы сравнительного правоведения как самостоятельной правовой науки общей компаративистской направленности, методологически ориентирующей отраслевые сравнительные исследования.

В связи с этим определение сравнительно-правовой науки требует формирования теоретико-методологической базы ее предмета, объекта и метода. Данный круг вопросов составляет основу правовой общественной науки и образует самостоятельную группу проблем, подлежащих решению, – определение теоретико-методологических оснований сравнительного правоведения в виде самостоятельного, прежде всего, по отношению к общей теории права, предмета, особой системы объектов и метода сравнительно-правовой науки.

Анализ существующих подходов относительно предмета, объекта и метода сравнительного правоведения показывает, что юристы-исследователи оказались в определенной степени оторванными от важных составляющих общей методологии и философии науки. Это обстоятельство научной недооценки общеметодологической компоненты не дало возможности юристам-компаративистам рассмотреть вопросы предмета, объекта и метода сравнительного правоведения в общей системе теоретико-методологических оснований, что позволило бы создать единую научную картину формирования и функционирования сравнительно-правовой науки. Основу настоящего исследования составляют именно общеметодологические научные подходы философского плана, рассматриваемые в плоскости общеправовых исследований компаративистской направленности.

Представляется необходимым создание целостной научно обоснованной системы объектов сравнительного правоведения, детерминированной общеметодологической природой предмета сравнительно-правовой науки. Данная система должна включать не только элементы нормативного уровня, но и важнейшие компоненты доктринального характера – как собственно саму правовую доктрину, так и юридическую практику. Научное определение данных элементов в качестве объектов сравнительно-правового характера завершает длительный переход компаративистских исследований из состояния научного направления с названием «сравнительное законодательство» в состояние науки, определяемой как «сравнительное правоведение» или «правовая компаративистика».

Самостоятельным объектом сравнительно-правовой науки необходимо признать и саму правовую систему, на базе которой проводятся все сравнительно-правовые исследования. Макроуровневый характер данного объекта не должен исключать его из числа объектов правовой компаративистики, подчиненным общим теоретико-методологическим основаниям сравнительно-правовой науки. Объектная видовая характеристика правовой системы поможет решить актуальные проблемы современного взаимодействия правовых систем современности.

Определение теоретического статуса правовой семьи, на базе которой происходит типологизация любого правового объекта и его сравнительно-правовая идентификация, составляет еще одно теоретическое основание науки сравнительного правоведения. Классификация правовых систем, как показал опыт сравнительной идентификации данных национально-правовых комплексов, не составляет самоцель сравнительного описания. Правовая семья как особая формально-правовая теоретическая общность однотипных правовых систем определяет всю систему сравнительно-правовых исследований макро- и микроуровней. И хотя сравнительных исследований правовых семей и соответствующих классификаций существует большое множество, работы, методологически ориентирующие на восприятие правовой семьи не как объекта сравнительного правоведения, а как компонента теоретического основания сравнительно-правовой науки, отсутствуют.

На базе данного методологически ориентированного восприятия правовой семьи актуальной становится проблема определения конкретного содержания данной формально-правовой общности и современного структурирования правовых систем, образующих так называемую «трихотомию» правовых семей, представленную группами романо-германских, англосаксонских правовых систем и самостоятельной группой правовых систем социалистического типа. В условиях современной правовой действительности содержательная сторона такого структурного строения представляется несколько иной.

В рамках анализа данного круга вопросов актуальна проблема типологической характеристики национальных правовых систем, их места на правовой карте мира, взаимодействия с определенными группами правовых систем. В данном плане требуют особой компаративистской разработки вопросы определения нормативного своеобразия национального права, характеристики сформировавшегося в условиях национальной правовой самобытности правового понятийного фонда, а также анализа национального типа правосознания. Сравнительные исследования в большей степени ориентированы на изучение правовых институтов и других комплексов микроуровневого характера. Предельным макрообъектом сравнительного анализа являются формы права, что составляет предмет исследования не компаративистской правовой науки, а общей теории права.

Важным компонентом в структуре сравнительного правоведения является теоретико-методологическое основание правовой компаративистики в виде реально существующего компаративного правового отношения, практическая реализация которого происходит посредством всеобщего метода компаративного познания правовой действительности, производящего новое знание о правовой материи. Это новое знание, воспринимаемое компаративистской правовой наукой как основание сравнения компаративных правовых объектов, реализуется в форме правовой рецепции. Без данной составляющей сравнительное исследование теряет практический и научный смысл.

Правовая рецепция (правовое заимствование) имеет достаточно богатую историю. Но данный феномен правовой действительности рассматривался в качестве политического компонента деятельности властных субъектов по изменению национальных нормативных образований. Вопросы интегрирования элементов правовой сферы разных стран в современной литературе достаточно политизированы и оторваны от понимания правовой интеграции как разновидности социальной интеграции. Такой подход ограничивает понимание правовой рецепции как всеобщего правового явления, инструментарием которого выступает сравнительно-правовая методология, включенная в систему науки сравнительного правоведения. В данном контексте правовая рецепция может рассматриваться в виде самостоятельного компонента компаративного правового отношения, в котором взаимодействуют постоянно развивающиеся элементы объективной правовой действительности. Правовая рецепция имеет практико-прикладной характер и также реализуется на основе теоретико-методологических оснований сравнительно-правовой науки.

Обозначенный круг вопросов нуждается в дальнейшей разработке с позиций общеметодологического характера, что выводит сравнительное направление правовых исследований на уровень самостоятельной правовой науки, определяющей теорию и методологию отраслевых сравнительно-правовых исследований, и помогает определить типологические особенности и место правовой системы на юридической карте мира. Данный теоретико-методологический аспект сравнительного правоведения представляет особую актуальность в условиях происходящей глобализации во всех сферах общественной жизни.

Глава 1.
Сравнительное правоведение как общеправовая методологическая наука

§ 1. Общеправовая природа сравнительного правоведения

В общей структуре юридической науки сравнительное правоведение проявляется на двух уровнях системной организации правопознания – в качестве элемента общетеоретической юриспруденции и в составе наук, изучающих иностранное и международное право. В первом случае сравнительное познание правовой реальности имеет свои основания в общей теории права и рассматривается в одном ряду с другими компонентами общетеоретического познания правовых элементов, такими как философия права, социология права и другими направлениями, выделившимися из общей теории права. Во втором случае сравнительное правоведение само формирует доктринальную систему взаимодействия наук, изучающих иностранные и международные правовые явления. Если в системе общетеоретического познания сравнительно-правовая наука является относительно молодой и теоретически недостаточно сформировавшейся наукой, то в системе наук, изучающих иностранное право, она достаточно давно и методично управляет процессами познания иностранных правовых регуляторов. Обнаруживающийся методологический интервал между потенциалом сравнительного правоведения как общеправовой теоретической науки и кажущейся «опытностью» сравнительного познания иностранной правовой материи порождает ряд проблем в определении самостоятельного научного статуса правовой компаративистики.

Общеправовой характер сравнительного правоведения проявляется на обоих уровнях макро- и микро-познания окружающего мира. Макро-уровень касается взаимодействия сравнительного правоведения с общей теорией права и теми научными направлениями, которые вышли из традиционной общетеоретической сферы и обрели статус научной автономии. Микро-уровень научного познания касается направлений, специализированно изучающих иностранные отрасли позитивного права, а также международно-правовые регуляторы общественных отношений. В обоих качествах сравнительно-правовая наука выполняет роль общеметодологического ориентира познания правовой действительности, с той лишь разницей, что в системе общетеоретических дисциплин она занимает равнозначные позиции с себе подобными научными направлениями, а относительно отраслевых научных сфер сама является методологическим основанием специализированного (сравнительного) познания иностранных и международных правовых явлений. Рассмотрим основные направления взаимодействия сравнительно-правовой науки с другими общетеоретическими и специальными отраслевыми направлениями юридической науки.

Общая теория права и сравнительное правоведение соотносятся как общее методологическое начало и сравнительно-правовое проявление познания и, в определенной степени, преобразования правовой материи за счет специализированного исследования и включения инородных правовых компонентов в новую правовую среду. Общая теория права традиционно признается наукой, разрабатывающей «фундаментальные проблемы, имеющие методологическое значение»¹. Для предмета такого объектного воздействия не является исключением и сравнительно-правовая наука, для которой общая теория права выполняет роль методологического ориентира в сравнительном познании правовой реальности. Но в отличие от сравнительного правоведения общая теория права не специализируется на методологии познания самого сравнительно-правового метода и особенностях его применения в познании специфической правовой материи — иностранного права. Не входят в предмет общетеоретической правовой науки и вопросы логико-гносеологических оснований правового сравнения. Общая теория права лишь выстраивает общую парадигму методов познания правовых явлений, не выделяя особо какой-либо из приемов. Сравнительный метод общетеоретическая наука относит к общим методам исследования государства и права, наряду с другими традиционными приемами познания – анализа и синтеза, системного и структурного подходов, восхождения от абстрактного к конкретному и т. д. Вместе с тем, общая теория права признает, что благодаря сравнительному методу сформировалась «относительно самостоятельная отрасль правовых знаний» и применение данного метода стало носить постоянный, системный характер². Сравнительному методу уделяется определенное внимание на страницах специальной литературы, посвященной методам исследования государственно-правовых явлений³. Проводились диссертационные исследования о применении метода сравнительного правоведения в юридической науке⁴. Но все же общая теория права в силу своей природной абстрактности не выходит за рамки философской оценки сравнительного метода в системе других методов познания. Общетеоретическая правовая наука исследует сама и ориентирует другие юридические науки на применение всей системы методов, не выделяя главных и второстепенных. Для этого разрабатывается определенная классификация методов познания государственно-правовых явлений, выстраивается общая методология исследования.

Сравнительное правоведение использует общеправовой, методологический потенциал общей теории права относительно формирования своей собственной природы, которая по отношению к другим юридическим наукам является общеправовой. Специфика общей теории права не позволяет ей соединить два субстанциональных начала в сравнительном познании правовой материи — нормативную природу исследуемого объекта и высокую степень его абстракции. Юрист-компаративист изучает не английское или австралийское право как таковые, а познает прецедентную сущность продукта разума судей, что континентальные юристы определяют в качестве кодифицированного права; познает формы права в отрыве от узкой национальной специфики; исследует не правовую систему в ее структурном исполнении, а определяет общесемейную принадлежность изучаемой правовой системы; раскрывает методологические особенности познания правового объекта в рамках традиционной среды романо-германского, англосаксонского или традиционного религиозного права. Подобные исследования объективно не могут составлять предмет общей теории права, но способны стать продуктом для общетеоретической науки.

Сравнительно-правовая наука выполняет роль методологического посредника между общей теорией права и теми юридическими науками, которые сталкиваются с правовыми явлениями, концептуально отличающимися от национальных компонентов. Сравнительное правоведение, опираясь на общеправовой статус и методологический потенциал общей теории права, формирует собственные частнонаучные подходы по изучению правовой материи, инородной для национальной правовой системы или традиционной семьи права. В своем общеправовом арсенале сравнительное правоведение имеет компоненты правовой абстракции, получаемые от общей теории права и приобретаемые в результате сравнительного изучения абстрактных форм, принадлежащих разным правовым системам. Уровнем высшей степени абстрактности для сравнительно-правовой науки является компаративный правовой элемент, дифференцируемый на уровни нормативного и доктринального свойства.

Приведем несколько примеров общеправовой концепции формирования сравнительно-правовой науки. Так общая теория права выработала понятие такого явления как «правовое отношение». В системе общетеоретической модельности это понятие всегда будет замыкаться на узко-национальном восприятии субъекта, объекта и содержания правоотношения. Но подобные элементы присутствуют во всех правовых культурах. Поэтому сравнительное изучение будет касаться определения теории субъекта, объекта и содержания правоотношения независимо от типа правовых семей и правовых систем. В результате теория правового отношения в общетеоретическом плане пополнится реальным проявлением теоретических компонентов данного рода в условиях мусульманской, индусской, китайской, английской правовых систем и т. д. Понятие «правоотношение» перестает быть национальным узко догматичным и приобретает черты явления, действительно общего для всех правовых культур. Сравнительное правоведение достигает этого результата за счет использования общетеоретической формы правового отношения и кропотливой сравнительно-правовой работы с доктринальными и нормативными компонентами разных правовых культур.

Следующий пример касается другого объекта сравнительно-правового исследования – нормы права. Общая теория права исследует норму права как логическую конструкцию изложения правила поведения, закрепляя структурные элементы гипотезы, диспозиции и санкции в соответствующих правовых формах. Юрист-компаративист, используя сравнительный метод, дополняет данную логическую модель конкретным сравнительно-правовым содержанием, устанавливая прецедентную, кодифицированную и обычно-правовую основания понимания нормы в условиях разных правовых культур. В результате, общетеоретическое понимание нормы права дополняется компаративным исполнением ее модели на уровнях юридического прецедента, обычая и нормативного правового акта в зависимости от типа правовых систем. Понятие нормы становиться своего рода интернациональным, воспринимаемым глобально — как правило поведения, урегулированное традиционным для того или иного общества способом.

Взаимосвязь общетеоретической формы и сравнительно-правового содержания характеризуют современный период развития и взаимоотношения сравнительного правоведения и общей теории права. Изначально теоретические знания формировались опытным, в том числе и сравнительно-правовым путем. Сами исследователи отмечают, что сравнение существовало всегда, но проводилось оно бессистемно⁵. Отличительная особенность раннего этапа развития общетеоретических знаний состояла в отсутствие готовых теоретических форм, которые могли бы стать объектом сравнительного правоведения. При формировании теоретических моделей изменялась и роль сравнительного правоведения, которое стало ориентироваться на специализированные исследования, отталкиваясь от уже готовых теоретических форм. Такая специализация привела в последствие к выделению сравнительного правоведения в самостоятельное направление правовых исследований, которое предоставляет сравнительно-правовой материал для общей теории права. В свою очередь, общетеоретическая наука, используя данный материал, определяет новую проблематику для исследования правовой материи посредством сравнительного правоведения.

Появление новых теоретических конструкций и форм требуют нового сравнительно-правового подхода к познанию правовых объектов, что приводит к формированию самостоятельных отраслей теоретической науки, требующих своеобразного компаративного патронажа со стороны сравнительного правоведения. Прежде всего, речь идет о философии права.

Философия права и сравнительное правоведение соотносятся лишь в рамках общетеоретической науки, и связь обоих направлений не имеет какого-то автономного от общей теории права характера. Нельзя утверждать, что данные направления выделились из общетеоретической науки, и взаимодействуют друг с другом в автономном режиме. Попытки легализовать такое противостояние предпринимались в западной науке. Так, бельгийский юрист Б. Роермунд, говоря о взаимодействии двух данных направлений, не упоминает об общетеоретическом звене, связующем философию права и сравнительное правоведение звене, и указывая лишь, что эти науки представляют собой аналог улицы с «двусторонним движением», на которой философия права и сравнительное правоведение оказывают взаимное влияние друг на друга⁶. Представляется, что отсутствие общеправовой методологической связи этих направлений лишает их важной системной основы, заложенной в природе общетеоретической науки. Общая теория права представляет собой макросистему научных связей правового характера. В рамках данной системы могут формироваться элементы внутрисистемного характера со своими внутренними устойчивыми отношениями и связями. При выделении новых элементов они не могут полностью покинуть систему. Вопрос состоит в том, что в определенных условиях происходит перегруппировка внутренних элементов, которая часто приводит к неправильной методологической самооценке этих выделившихся направлений. Так, сравнительное правоведение долго рассматривалось как компонент «сравнительного законодательства», обслуживающего интересы лишь отраслевых юридических наук. Сравнение нивелировалось до уровня сопоставления нормативных правил без учета функциональной роли того или иного правила поведения. Сами правовые системы представлялись в качестве нормативных комплексов, и часто терминологически определялись как «системы права» относительно романо-германской, англосаксонской или традиционной общностей.

Любые попытки вывести новое научное направление из системы, которая их воспроизвела, порождает массу новых проблем системного характера. Системность является гарантом и залогом стабильного функционирования системы научных знаний, даже при возможном отсутствии такой системности в нормативных связях, если речь заходит об отраслевой юриспруденции.

Философия права, будучи включенной в систему общетеоретических знаний предлагает свое видение применения сравнительного метода к исследованию правовой материи. Причем, в отличие от общей философской науки, философия права делает это применительно к правовой метрии. Оценка сравнительного потенциала правовой компаративистики составляет важное направление внутрисистемных связей обоих наук. Такая оценка касается важных компонентов общеправового характера: объекта и предмета сравнительного правоведения, а также метода исследования правовой материи.

Философия права и сравнительное правоведение достаточно схожи по предмету правового исследования. Оба направления изучают общие, наиболее типичные закономерности в функционировании и развитии правового организма. Но философия права в результате познания правовой материи предлагает более независимые от данной материи выводы. Как справедливо определяет О. В. Мартышин, философия права не достаточно строго связана с действующей правовой системой. Обращаясь к критике существующего в правовой сфере, философия права «обращается к идеалу права», но одновременно она приобретает «характер методологического подхода к действительности»⁷. Можно сказать, что в системе общетеоретических правовых знаний философия права занимает промежуточное положение между общей теорией права и правовой компаративистикой. Причем, сравнительно-правовая наука не составляет ни методологической, ни общеправовой конкуренции философии права. Философско-правовая наука работает в более свободном режиме и не связана жесткими нормативными правилами. Сравнительное правоведение не может выходить за рамки правового познания регулятивных средств, какими бы нетрадиционными они не представлялись для субъекта другой правовой культуры. Правовой характер сравнения заставляет исследователя ориентироваться на нормативную сторону социальной жизни общества. Все что выходит за рамки правовой сферы может составлять предмет исследования других общественных наук.

Философия права пристальное внимание обращает на оценку социальных явлений не столько с позиций их нормативной детерминированности, сколько с точки зрения идеализирования социальной сути проектируемых жизненных ситуаций. Категории справедливости, ценностный подход к праву, этические критерии и нормы представляют больший интерес для философии права, нежели особенности правового регулирования общественных отношений. Сравнительное правоведение, напротив, возникло на почве правовой прагматики использования «чужого» опыта в регулировании общественных отношений. И чем конкретнее эти отношения будут урегулированы с помощью заимствованных регуляторов, тем ценнее будет считаться полученный правовой опыт.

Сравнительное правоведение использует опыт философии права в оценке правильности выбранной правовой конструкции или определения правового характера. Философия права оперирует абстрактными конструкциями вненационального характера. Как отмечает Р. Давид, «нет нужды говорить об убожестве и узости философии права, которая базировалась бы лишь на изучении своего национального права»⁸. Философия права выстраивает общеправовой ориентир для формирования понятийно-категориального аппарата сравнительного правоведения. В последствие возможно, в том числе и совместное, использование правовых категорий и понятий применительно к изучаемому общему объекту. Речь может идти о разработке доктринальных категорий сравнительного правоведения, относящихся к объектам компаративного правового познания. Исследователи указывают, что концептуальной чертой общности философии права и сравнительного правоведения является наличие у них общего объекта познания⁹. Но констатирующая часть этого действительно имеющего места явления еще не решает самой проблемы взаимодействия обоих наук в плане использования объекта.

Во-первых, мы установили, что объектом сравнительного правоведения является не вся правовая действительность, а лишь ее компаративно определяемая в сознании познающего субъекта нормативная суть. Философия права познает в этой сущности причинно-следственные основания правовой жизни общества, затрагивая, как определяют сами исследователи, и антропологические, и даже биологические корни правового феномена¹⁰. Общее, чем могут оперировать обе науки – это реальность существующего объекта на правовой карте мира, что не исключает идеализацию и моделирование объектов на определенных этапах исследовательской деятельности. Так называемое общеправовое сходство наук общетеоретического плана нужно определять не по характеру отображаемого фрагмента правовой действительности (в конечном итоге, правовая реальность выступает объектом для многих общественных наук), а по специфике и интенсивности решения проблем правопонимания, в широком смысле этого слова, включая диверсификацию общетеоретических правовых понятий в сфере сравнительного правоведения.

Поэтому, во-вторых, общеправовой контекст компаративной науки проявляется еще и в наполнении содержания ее понятий категориями общетеоретического плана, которые бы не противореча традициям общей теории права, формировали философскую доктринальную базу сравнительно-правовой науки. Речь идет об определении понятий объектов сравнительного правоведения уровневого плана – правовой системы, отрасли права, правового института, нормы права, юридической практики и правовой доктрины, то есть о тех объектах, которые составляют реальный фрагмент правовой действительности общего модельного свойства.

Самостоятельным звеном в общеправовой сути рассматриваемых научных направлений является их отношение к методу компаративного правового познания, то есть в понимании философии права, к рядовому методу сравнения¹¹. Напротив, правовая компаративистика рассматривает данный методологический прием правового познания в качестве основного средства познания и даже преобразования правовой материи. Казалось бы, что в такой методологической ситуации говорить об общности подходов двух общетеоретических направлений не приходится. Связующим методологические позиции звеном является общеправовая сущность данных направлений. Речь идет о восприятии метода сравнения в качестве общего приема познания правовой действительности, что отражено в позициях и оценке общей теории права. От философии права не требуется выстраивать иерархию методов и средств правового познания. Ее функция заключается в разработке логико-гносеологических оснований применения метода сравнения как средства познания правовых элементов. Задачу адаптации данного средства к исследованию компаративного правового элемента выполняет сама сравнительно-правовая наука. Полученные данные будут восприняты общей теорией права и в концептуальном виде изложены в разделе методологии научного познания государственно-правовых явлений. Такая схема, вполне приемлемая на уровне общетеоретического освоения инородных правовых компонентов, останется невостребованной реальной практикой без применения средств преобразования правовой материи за счет внешних правовых регуляторов. Речь идет о методах и механизмах правовой рецепции, преобразующей национальные правовые компоненты в новое качественное состояние. Сравнительно-правовое взаимодействие всех трех уровней общетеоретического исследования – общей теории права, философии права и сравнительного правоведения — заключается в последовательной подготовке материала для сравнительного исследования – разработке логико-гносеологических оснований и правил правового сравнения применительно к правовой материи, что выполняет философия права; адаптации этих правил к работе в условиях компаративных отношений объектов сравнительного правоведения; концептуализации полученных результатов и данных в методологической части общей теории права. Разработка модели и реализация механизмов правовой рецепции не составляет непосредственный круг методологических проблем сравнительно-правовой науки. Правовая компаративистика лишь подготавливает условия реализации нового правового знания, которое требует своей адаптации на практике. В противном случае, сравнительно-правовая наука утратила бы общеправовой методологический смысл и стала направлением, обслуживающим интересы и потребности отраслевой юриспруденции. Не исключено, что в рамках общей теории права в настоящее время формируется новое направление общетеоретических исследований в виде правовой рецепции, что требует своего отдельного системного изложения, выходящего за рамки данного исследования. Правовая компаративистика представляет собой общеправовой компонент юридической науки, нацеленный на изучение иностранной правовой материи с точки зрения ее компаративного анализа. Сравнительное правоведение непосредственно не может влиять на преобразование правотворческих и правоприменительных компонентов национальной правовой системы, а лишь готовит основания для возможного проведения таких преобразований. Задача сравнительного правоведения в рамках общетеоретической разработки и применения сравнительного метода, заключается в обосновании реализации сравнительного метода в общей схеме компаративного отношения сравниваемых правовых объектов. Данные вопросы определяют общеправовую природу сравнительного правоведения, в первую очередь, по отношению к отраслевым юридическим наукам, испытывающим необходимость применения компаративного потенциала юридической науки.

Отраслевые юридические науки и сравнительное правоведение. Основная масса конкретных сравнительно-правовых исследований проводиться в рамках сложившихся отраслей права. Методологический потенциал сравнительно-правовой науки остается недостаточно востребованным отраслевой юриспруденцией. Причина такой методологической разобщенности кроется в системе междисциплинарных связей, лишенных логики компаративного изложения правовых проблем отрасли права. В основе существующего компаративного изложения проблем юридической науки сложилось, по сути, не сравнительное, а описательное правоведение. Большое число отраслевых исследований содержит разделы и главы, описывающие состояние соответствующей отрасли законодательства в других странах. Аналогичного подхода придерживается и научная концепция изложения проблем иностранного права. Практически отсутствуют сравнительные исследования отраслей права, предлагающие разработанные модели правового регулирование, что по сути является основным методологически требованием и результатом проведенного сравнительного исследования в отрасли права. В итоге, общеправовая функция сравнительного правоведения по отношению к отраслевой юридической науке в большей части опосредуется через методологические возможности общей теории права. Методологический пробел пытаются восполнить так называемые отраслевые сравнительно-правовые науки — сравнительное конституционное, сравнительное административное, сравнительное уголовное право и т. д. — методологический потенциал которых явно переоценен.

Представляется необходимым сформулировать концептуальные соображения, определяющие перспективу реализации общеправовой роли сравнительного правоведения для системы отраслевой юридической науки.

Сравнительное правоведение обеспечивает доктринальное развитие отраслевых юридических наук. В этом состоит ее главная роль как общеправовой теоретической науки. Правовая компаративистика предоставляет отраслевой науке соответствующий материал, на базе которого происходят теоретические обобщения высокого научного уровня. На отраслевую юридическую науку возлагается функция теоретической разработки сложившихся проблем с непосредственным участием сравнительно-правовой науки. Сравнительное правоведение принимает непосредственное участие в формировании доктрины развития отраслевой юридической науки, что в конечном итоге проявляется в выработке новых и совершенствовании существующих категорий и понятий определенной отрасли права. Понятийно-категориальный аппарат юридической науки отраслевого характера представляет собой главный объект сравнительно-правового воздействия компаративистики. Любые полученные опытным путем категории и понятия, адаптируются к отрасли права и находят свое обоснование в системе доктрины отраслевой юридической науки.

Сами сравниваемые объекты в определенной степени уже обладают понятийно-правовым потенциалом для своей будущей отраслевой адаптации. Разница между процессом и результатом сравнительно-правовой работы отраслевого характера составляет объект самой сравнительно-правовой работы, когда сравнение понятий и категорий проходит вариант модельного конструирования новых понятий, предлагаемых для отраслей права. В готовом варианте сравнительное правоведение либо предлагает закрепить новые понятия и категории в нормативной форме, либо инкорпорирует новую доктринальную модель понятийно-категориального свойства в отраслевую доктрину, проходящую научную адаптацию в рамках отраслевой юридической науки.

Сравнительное правоведение как общеправовая наука должна изначально контактировать с наукой отраслевого характера, с тем, чтобы реализовать свой потенциал на нормотворческом или правоприменительном уровнях. Реальным и наиболее формальным выражением проявления такого контакта является понятийно-правовое единство сравнительного правоведения и отраслевой юридической науки, при котором появляющиеся категории и понятия трудно различимы по своей изначальной методологической сути производящего источника – была ли таким разработчиком сравнительно-правовая наука или разработка нового понятия является достижением исключительно самой отраслевой науки. Такое единство обеспечивается высокой научностью методологических подходов, вырабатываемых сравнительным правоведением на основе логико-гносеологических подходов сравнения правовых объектов.

В связи с этим, реализация компаративного отношения правовых объектов в отраслевой юридической науки представляется крайне важной задачей при определении общеправовой сущности сравнительного правоведения. Для любой отрасли права важное значение приобретают уже не сами объекты сравнения, а вывод из сравнения. Для установления общеправового сравнительного начала отраслевой юридической науки важно определить, как воспринимает это новое знание об иностранном праве та или иная правовая отрасль. От степени восприятия данного знания будет зависеть роль сравнительного правоведения в системе отраслевых юридических наук.

Как правило, отрасль права обусловлена прагматичными потребностями в регулировании общественных отношений. По крайней мере, существует два методологических порога в реализации потребностей отраслевого характера – необходимость регулирования нового социального явления или изменение традиционных подходов в существующем нормативном регулировании. В обоих случая сравнительное правоведение востребовано отраслевыми науками, поскольку оно несет новое знание, требующееся для установления или изменения существующих правовых масштабов. Но в одном случае – при новом регулировании нового общественного отношения – отраслевая наука доктринально будет формировать свое научное поле на основе полученных сравнительно-правовых знаний. В другом случае – при новом регулировании старых отношений – отраслевая наука не станет отдавать новое знание на откуп своей доктрине, а предоставит возможность законодателю решать проблему нормотворческого характера. Поэтому общеправовой потенциал сравнительного правоведения используется отраслевой юридической наукой только при условии кардинального изменения существующего правового поля. Сравнительно-правовая наука выполняет роль общеправового методологического ориентира лишь в форме получения и передачи нового знания, неизвестного отраслевой юридической науке. Что касается уже известных нормативных форм и их правового содержания, то их трансформация находится на уровне доктринального познания самой отраслевой наукой, использующей не сравнительное правоведение как общетеоретическую науку методологического плана, а лишь отдельный методологический фрагмент в виде традиционного метода сравнения, используемого на одном иерархическом уровне с другими общими приемами научного познания. Сравнительное правоведение формирует доктрину сравнительного познания, но не участвует в процессе отраслевой нормативной трансформации. Общеправовая компаративная наука как бы уходит на второй план, выполнив свою основную задачу по разработке сравнительной доктрины получения нового знания об иностранном праве. Конкретная сравнительно-правовая работа в отраслевой науке происходит опосредованно — через общую методологию сравнительного правоведения, отчасти фрагментарно используемую отраслью права в виде применения сравнительного метода, и отчасти с применением общих приемов познания, системно определенных в рамках общей теории права. Не стоит полагать, что сравнительно-правовая наука выполняет роль оперативного инструмента решения прагматичных задач отраслевой науки. С развитием общеметодологического потенциала сравнительно-правовой науки, с разграничением сфер влияния с общей теорией права, отраслевая юриспруденция стала более свободно проводить собственные исследования, используя тот потенциал, который сравнительное правоведение уже реализовало на уровне формирования доктрины отраслевой юридической науки.

Большое значение общеправовой потенциал сравнительного правоведения имеет и для развития международных правовых дисциплин, имеющих, как известно, свою отраслевую дифференциацию.

Сравнительное правоведение и международно-правовые науки соотносятся в контексте общеправовой природы правовой компаративистики как направления, хотя и предполагающие использование национального правового материала, но независимые в плане формирования подходов к оценке правовой действительности транснационального уровня. Р. Давид после изложения вопросов о лучшем знании и совершенствовании национального права с помощью сравнительно-правовой науки переходит к констатации факта об отраслевом влиянии правовой компаративистики на международное публичное и международное частное право. Причем, прагматика излагаемых вопросов находит свое выражение в вопросах международной унификации права¹². В связи с эти возникает важный вопрос: может ли сравнительно-правовая наука иметь влияние на всю сферу международно-правового регулирования.

Если исходить из факта и объективных потребностей внутриотраслевой дифференциации международного права, то такая его важная часть как международное частное право тяготеет к сфере национального права, пусть и с большим удельным весом международных источников правового регулирования. В этом случае влияние сравнительного правоведения обнаруживается на уровне отраслевой юридической науки частноправового характера. Публичный характер другого звена международной правовой сферы – международного публичного права – не позволяет утверждать об общеправовом влиянии сравнительного правоведения на процесс и результат формирования норм международного права, так как в процессе международного нормотворчества мы сталкиваемся с природой первичности и приоритетности в правовом регулировании общих материальных объектов – космоса, океана, воздушного пространства и т. д. Попытки объяснить необходимость проведения сравнения национальных подходов относительно регулирования того или иного общего объекта не имеют своих перспектив. Сферы международного нормотворчества и правоприменения имеют собственный опыт формирования норм и практику их применения на макро-уровне правовых отношений.

Представляется, что решение вопроса о влиянии сравнительного правоведения на международное публичное право должно носить комплексный системный характер. Суть проблемы кроется в общеправовом значении сравнительного правоведения, как науки, специализированно изучающей тот фрагмент правовой действительности, который мы определяем в качестве компаративного правового элемента. Общеправовому влиянию на уровне международного права в его широком понимании подвергаются не сами нормы или процесс их появления и применения, а доктрина формирования трансграничной правовой системы, которая может носить и частный, и публичный, и даже смешанный характер. Компаративный правовой элемент, исходя из природы инородности, способности к сравнению и обусловленности географическими и временными рамками своего существования обнаруживает свое присутствие в сфере международно-правового регулирования. Общеправовой потенциал сравнительного правоведения реализует себя в системном виде, формируя правовую транснациональную систему. А международная унификация права рассматривается в качестве всего лишь одного из средств формирования транснациональных правовых регуляторов.

Вопросы формирования транснациональной (трансграничной) правовой системы носят самостоятельный характер и не входят в предмет данного исследования. Но в этой связи стоит затронуть некоторые общеправовые направления взаимодействия сравнительного правоведения с общей сферой международно-правового характера.

Сравнительное правоведение взаимодействует с международно-правовыми формами на доктринальном уровне. Основным общеправовым фактором, определяющим данную доктрину, является социокультурная реальность, в которой формируется международное право. В сравнительно-правовом плане речь идет о влиянии типов правовых культур, которые формируются в условиях правовых семей романо-германского, англосаксонского и религиозно-общинного типов. Сравнительное правоведение формирует доктринальную базу для определения понятия и содержания данных формально-правовых общностей. Международное право не испытывает непосредственного влияния правовых семей на свою нормативную базу. Но традиции формирования и применения правовых регуляторов, формирующиеся в условиях конкретных правовых семей, находят свое выражение в международном нормотворчестве и в практике применения международных норм. Общеправовой модельной характер типов правопонимания и характера нормативной общности, отношение к традиционным и нетрадиционным источникам права и т. д. влияют на всю сферу международно-правового регулирования. Немаловажным фактором, определяющим данную систему, является формирование типа юридического мышления, которое перерастает рамки национального правосознания. Этот компонент также включается в систему воздействия правовых традиций на международно-правовое регулирование общественных отношений. Таким образом, общеправовое влияние сравнительного правоведения на международное право сказывается в процессе и на результате обоснования типов правовых семей современности, «трихотомия» которых сохраняется в виде романо-германской, англосаксонской и религиозно-традиционной правовых общностей.

Еще одной составляющей общеправового влияния сравнительно-правовой науки на международно-правую сферу является совместное с общей теорией права понимание правовой системы. В отличие от общетеоретического понятия, сравнительное правоведение вырабатывает собственное определение правовой системы, отодвигая компонент «национальности» на второй план. Такой подход воспринимает и международное право, в поле зрения которого находятся объекты и предметы правового регулирования, выходящие за пределы национальных особенностей. Международная сфера формируется как система нормативно согласованного регулирования, и вопросы особенностей национального применения норм не составляют предмет ее регулятивного внимания. Важный аспект приведения международного права в плоскость исполнения его норм может варьироваться на этапе ратификации международных договоров или инкорпорации международных норм в систему национального законодательства. Но в основном этот аспект составляет предмет интереса внутригосударственного права.

Определение сравнительно-правовой наукой структуры правовой системы с ее общими компонентами нормативного характера, правотворчества, правоприменения и правосознания представляет интерес для формирующейся системы транснациональных отношений. Конечно же, вопросами структурного содержания компонентов правовой системы занимается общая теория права. Сравнительное правоведение, опираясь на имеющийся методологический опыт, проводит свое дифференцируемое определение национальной правовой системы в виде общесемейных, внутригрупповых и национально-специфических признаков, определяющих правовую систему в качестве объекта сравнительного правоведения. Такой анализ проводится относительно каждого из выделяемых в традиционной структуре правовой системы компонентов – источников и системы права, нормы и ее характера и т. д. Международно-правовую сферу интересует макро-уровень определяемых компонентов, тех же общесемейных и внутригрупповых признаков правовых систем, поскольку сама природа транснациональной системы не предполагает наличия признаков национальности. Формирующаяся система транснациональности правовых компонентов еще далека от качественного состояния и функционирования своих элементов. Но она получает полезный материал от науки сравнительного правоведения в виде общеправового ориентира на названные компоненты структурного характера с учетом внутрисемейной дифференциации правовых традиций относительно всех формальных звеньев – от нормы права до типа юридического мышления.

Что касается некоторого отграничения частноправовой сферы международного регулирования от публичного компонента международных отношений, то необходимо указать на то, что национальные трактовки определения международного частного права достаточно разнообразны и не влияют на характер восприятия общеправового понимания макро-регуляторов на международном уровне. Необходимо различать ту часть международных регуляторов, которая перестала быть транснациональной и перешла в разряд национальных регуляторов, и ту ее часть, которая ни при каких условиях не станет узконациональной по объективным причинам. Так, определение правового статуса субъектов, их льготный режим, порядок реализации объема предоставленных прав и т. п. традиционно будут рассматриваться с позиций национальных регуляторов. Но само понимание определения субъектного состава, принципов реализации правомочий, факт необходимости установления различного рода преференций будут рассматриваться независимо от специфики микросистемы в любых условиях существования субъектов правовых отношении.

Необходимо учитывать роль сравнительного правоведения и в выработке понятийно-категориального аппарата, используемого международным правом. Нельзя сказать, что сравнительно-правовая наука вырабатывает какие-то особые, отличные от общеправовых дефиниций, понятия и категории для сферы международно-правового регулирования. Сравнительное правоведение, будучи наукой общеправового значения сама определяет вектор интереса по отношению к национальным и международным сферам. Достаточно трудно разграничить проблемы правопонимания для обеих сфер. Проблематично определить и разные механизмы правовой интеграции или правовой рецепции международных норм в тех или иных национальных условиях, а также сформулировать понятийно-категориальный аппарата международного права, отличный от национального восприятия правовыми системами. Необходимо отметить, что концентрированное выражение социального явления в правовой форме существенно отличается на уровнях национального восприятия. Попытки вывести национального правоприменителя на принципы lex fori не имеют существенного результата, поскольку желание приблизить трансграничное явление к национальным условиям нивелирует авторитет общих правовых регуляторов. Теория «автономной квалификации», зародившаяся в недрах науки международного частного права не находит активного использования. Но необходимо отметить, что общие правовые понятия стали формировать свой содержательный потенциал, не прибегая к помощи международных конвенций. Происходит доктринальное сближение понятийно-категориального аппарата разных правовых систем. В этом видится роль и участие сравнительного правоведения, которое срабатывает на уровне доктринальных компонентов юридической науки.

Общеправовая роль сравнительного правоведения в формировании единого понятийно-категориального аппарата реализуется посредством интеграции правовых систем современности. Такие тенденции обнаруживаются во всех сферах правового регулирования. Так, если ранее мы говорили о понятии «иностранного элемента» применительно лишь к сфере международного частного права, то сегодня рядом исследователей выдвигается гипотеза общетеоретического определения места и роли иностранного элемента в национальном праве¹³. Процессом сближения отраслей права детерминировано сегодня развитие многих компонентов национального законодательства, о чем специалисты делают достаточно категоричные заявления, что следует из самих названий работ¹⁴.

Все это свидетельствует о воздействии сравнительного правоведения на сферу международно-правовых отношений посредством сближения национальных правовых компонентов макро-уровневого характера. Критерием и мерой концентрированного выражения сравнительного правоведения в международном праве является понятийно-правовое единство двух крупных систем правового регулирования. Интеграция данных сфер – международной и национальной – обусловлена наличием именного такого выраженного единства в понятиях и категориях правового характера. Существует не только единство в сравниваемых объектах, что логично предполагает возможность проведения сравнения. Данное единство кроется в существовании одной и той же правовой природы общественного организма. Международное и национальное право имеют общие истоки при определенной разнице в механизмах правового регулирования. Как справедливо отмечал В. С. Нерсесянц, сравниваемые объекты, являющиеся достаточно разными по своей специфике, социально-исторической развитости и даже по терминологическим особенностям, представляют собой различные «проявления одной и той же правовой сущности»¹⁵. Данная правовая сущность в качестве важного составляющего звена заложена в определении компаративного правового элемента как объекта сравнительного правоведения. Этим сравнительно-правовая наука отличается от иных компаративных направлений исследования окружающей действительности, граничащих с правовой сферой – сравнительного государствоведения, сравнительной политологией и т. д. Потенциал компаративного правового элемента определяет общеправовую природу сравнительно-правовой науки, поскольку частные правовые исследования, дифференцируемые на уровне отраслевых юридических наук, не могут сформулировать общие установки взаимодействия сравнительного правоведения с другими правовыми науками. Подобно тому и так называемые отраслевые компаративные науки, не имея в своем составе общего компаративного объекта, не могут рассматриваться направлениями, оторванными от общеправовой науки. Их взаимодействие с наукой сравнительного правоведения требует отдельного рассмотрения.

Сравнительное правоведение и сравнительные отраслевые направления. Современные отраслевые направления сравнительного плана формируются в условиях отраслевой самодостаточности научного потенциала, которым они обладают. Сравнительно-правовая наука в силу своей объективной потребности формировать собственный методологический потенциал, а затем уже обращаться к иным сферам юридической науки, не смогла преодолеть отраслевой партикуляризм в юриспруденции. К тому же традиции изучения, а также преподавания иностранного права сложились достаточно давно и успешно применялись на практике¹⁶. Отраслевая компаративистика пыталась формировать общеправовые подходы в сравнении, но в силу методологической ограниченности не смогла это сделать результативно. Средством для развития общекомпаративной методологии располагала общая теория права. В современных условиях ситуация системного взаимодействия общей теории права, сравнительного правоведения и отраслевой юридической науки выглядит следующим образом.

Сравнительное правоведение рассматривает отраслевую компаративистику не более чем изложение материала описательного свойства, который может быть использован при проведении общетеоретических правовых исследований компаративного уровня. В сфере отраслевой юридической науки не могут формироваться собственные сравнительные методологии и правила, что противоречило бы логике системного взаимодействия структурных компонентов юриспруденции. Отраслевая наука использует те выводы и располагает теми материалами, которые адаптированы практикой научного исследования и предложены в качестве основных посылок для адаптации в условиях конкретных отраслей права. В свою очередь сравнительно-правовая работа продолжается в условиях отраслевой юриспруденции под методологическим патронажем со стороны сравнительно-правовой науки, согласующей свои методологические позиции с общей теорией права. Такая схема сравнительного исследования отраслевых фрагментов юриспруденции объективно выверена и соответствует интересам всех звеньев юридической сферы познания.

Исключается методологическая иерархичность использования сравнительного метода, которую пропагандировала сравнительно-правовая наука. При выходе на отраслевой или общетеоретический уровни «особенность» сравнительного метода проверяется целым рядом других приемов и методов. Стоит отметить, что существует огромная польза от специализации сравнительного исследования, но до пределов апробирования полученных результатов с помощью других средств. Таким образом, снимается противоречие доминирования сравнительного метода над всеми остальными приемами научного познания. Подобно анализу, синтезу и другим способам познания, сравнительный метод условно «специализирует» свой материал исследования во временной и пространственной плоскостях, не выходя за рамки требований общеметодологических принципов. В общей системе методологии сравнение рассматривается как средство познания правовой материи, способной обнаружить свой потенциал на уровнях любой отрасли права через сферу правотворчества или правоприменения. Само по себе сравнение не рассматривается в качестве приема преобразования правовой материи национального или международного характера. Оно лишь готовит почву для дальнейших возможных преобразований в правовой сфере. Общеправовая ориентация сравнительно-правовой науки позволяет повысить потенциал сравнительной работы, проводимой в отраслевой юридической науке, но не подменять собственно отраслевые исследования сугубо специализированными исследованиями. Гарантом в этой системной работе выступает общая теория права, которая выполняет общетеоретические и методологические функции для всей системы юридической науки.

Достаточно дискуссионным остается вопрос и об обратной связи отраслевой компаративистики и сравнительно-правовой науки. Речь идет о влиянии отраслевой юридической доктрины на формирование сравнительного правоведения. Действительно, отраслевая юриспруденция значительно расширяет проблематику сравнительного правоведения¹⁷. Но вместе с тем в этой системе она не может заменить общую теорию права, которая выполняет роль методологического ориентира в формировании сравнительно-правовой науки. Рост числа отраслевых исследований компаративной направленности, отраслевое представительство сравнительно-правовой тематики на международных симпозиумах еще не говорят о качестве влияния отраслевой сравнительной юриспруденции на теорию сравнительного правоведения. Традиционным остается системное взаимодействие двух общетеоретических наук методологического свойства.

Отраслевые юридические науки, хотя и выполняют важную роль ориентира потребностей своего совершенствования за счет внешних правовых резервов, каковым является иностранное право, но не могут оказывать непосредственного влияния на формирование и развитие доктрины сравнительного правоведения. Роль и значение общей теории права остаются традиционными основаниями развития сравнительно-правовой науки. Достаточно методологически выверено определил место сравнительных отраслевых наук болгарский ученый Ж. Сталев, предложив не выделять их в отдельную группу, наделяя определенными методологическими свойствами, а включить в системы уже существующих отраслевых наук¹⁸. Сравнительное правоведение продолжает оценивать отраслевые юридические направления как индикаторы состояния доктрин отраслевой юриспруденции, посылая необходимые импульсы на проведение исследовательских мероприятий своим структурным звеньям. Такие исследования могут проводиться как в рамках правовых институтов, конкретных отраслевых норм, так и в недрах принципиальных положений, определяющих природу отрасли национального права. Механизм правовой рецепции находится за рамками проведенных исследований и начинает срабатывать после подготовки доктринальной почвы по изменению отраслевого комплекса в системе национального права. В любом случае, не отраслевые юридические науки оказывают влияние на состояние общеправовой методологической составляющей сравнительного правоведения, а сравнительно-правовая наука формирует доктринальные подходы по формированию, функционированию и развитию национальных отраслевых компонентов.

§ 2. Методологический характер правовой компаративистики

Говоря о методологической роли сравнительного правоведения, нельзя ограничиваться одним лишь инструментарием сравнительного правопознания. Естественно, что разработка теории сравнительно-правового метода – необходимое звено в системе логико-гносеологических оснований сравнения как метода познания правовой метрии. Но данное направление — не единственная составная часть методологической цепи определяемых сравнительно-правовой наукой элементов правовой реальности. Помимо сравнительного инструментария правопознания, правовая компаративистика обладает гносеологическим и онтологическим потенциалом, составляющим методологическую основу сравнительно-правовой науки. Методологический компонент сравнительного правоведения представлен тремя основными составляющими – гносеологией сравнительного правопознания, онтологическим основанием правового сравнения и соответственно сравнительным инструментарием правового познания.

Гносеология сравнительно-правового познания основана на теории научного познания. Также гносеологические основы сравнительного правоведения соответствуют природе и характеру правовой гносеологии, представляющей самостоятельный раздел гносеологии научного познания. Что касается общей теории научного познания, то данный компонент достаточно основательно разработан в сфере философии познания действительности и представлен целым рядом фундаментальных работ в области общей эпистемологии¹⁹. С позиции общей теории познания «право должно рассматриваться в контексте социального целого» и соответствовать ему²⁰. Данная посылка сопутствует сравнительным исследованиям на протяжении всего процесса познания правовой сущности социального организма. Задачи, определяемые общей гносеологией для сравнительного правоведения, ничем не отличаются от задач, которые ставятся гносеологической наукой для любой сферы познания. В частности, речь идет о требованиях относительно материальной обусловленности объекта познания, определения места и роли данного объекта в социальном организме, а также закономерностей, особенностей и социальных функций объекта познания в генезисе социального целого и т.д.²¹ Методология правопознания формируется с учетом данных и других признаков, определяемых общей теорией познания.

Что касается другого гносеологического уровня познания – правовой гносеологии, то она является конкретной научной методологией правопознания и представляет собой самостоятельную форму «предкомпаративного» познания правовой действительности. Данное направление имеет свои особенности взаимодействия с элементами общей эпистемологической системы. Важным звеном в структуре данных взаимоотношений является связь правовой гносеологии со сравнительным правоведением, представляющим собой, с точки зрения общей гносеологии, микроуровень научного познания правовой материи. Познавательные качества и свойства сравнительно-правовой науки зависят от установок и методологических правил, которые формирует данный раздел философской правовой науки.

Основной задачей правовой гносеологии является изучение оснований познания права, достижение истины в знании о праве и правовых явлениях²². Природа самой гносеологии предполагает раскрытие сути изучаемого явления социального характера, в том числе и с компаративной точки зрения. Установление истинного знания о правовой материи, определение его философской и социальной сути предполагают проведение значительной сравнительно-правовой работы, что определяет наличие большого числа точек соприкосновения правовой гносеологии и сравнительного правоведения. Нужно отметить, что в основе концептуального взаимодействия этих двух направлений лежит принцип многообразия правовой материи, многополярности правового организма общества, что предполагает установление тождества и различия при проведении работы познавательного характера. Установление данных категорий является прерогативой сравнительно-правовой науки, поэтому первичная роль определения тождества и различия объектов правового сравнения принадлежит сравнительному направлению исследований. Используя данный потенциал гносеологического характера, собственно правовая гносеология осуществляет проведение дальнейшей оценочной работы по установлению объективной природы права, роли и значения правовых регуляторов в жизни общества и т. д.

Методологический круг взаимодействия правовой гносеологии и сравнительного правоведения предполагает наличие и другого уровня отражения полученных гносеологией выводов относительно правовой материи. Правовая гносеология в своих исследованиях не доходит до уровня анализа конкретного состояния правовых сфер той или иной исторической формации. Основная задача гносеологического направления – теоретическое осмысление категории правового в социальной сфере. Соответственно, сравнительно-правовая наука будет использовать данный унифицированный правовой опыт, но в последствие станет дифференцировать полученные знания применительно к определенным сферам исследуемой правовой материи. Так, на этапе классификации национальных правовых систем сравнительное правоведение использует знания о правовых регуляторах, сложившихся в том или ином обществе. Пользуясь данными правовой гносеологии, компаративисты установят суть романо-германского, англосаксонского и религиозно-общинного права. В дальнейшем, когда концепция правовых семей будет содержательно определена, исследователи станут проводить исследования более частного характера, опираясь на концепцию понимания религиозного, континентального, прецедентного права, но уже в рамках конкретной сравнительно-правовой работы – с отраслями, нормами права, правовыми доктринами, элементами юридической практики и т. д. Гносеология правового познания актуальна и востребована на уровне формирования общих объектов сравнительного правоведения – правовых семей, национальных правовых систем, доктринального определения понятия отраслей, характера норм права и т. п. В дальнейшей сравнительно-правовой работе результаты правовой гносеологии используются опосредованно через уже определенные модели общих объектов сравнительного правоведения. Проявления правовой гносеологии на уровнях изучения конкретных правовых объектов достаточно минимизирован уже самой методологией сравнительно-правового познания. Но заслуга гносеологии правопознания состоит в том, что она формирует методологические подходы сравнительного правоведения по изучению тех же конкретных объектов. Невозможно изучать нормы права, допустим о наследовании, не уяснив сути самого наследственного права, в систему которого входят данные нормы. Более того, понимание данного социального феномена будет разным у традиционных мусульманских обществ, у индусов и в европейском регионе. Без учета философской сути понимания природы правового регулирования, мы не сможем установить истинное проявление конкретных норм в регулятивном механизме определенной правовой системы.

Таким образом, методологическая связь правовой гносеологии и сравнительного правоведения реализуется на макроуровне правового компаративного познания. Сравнительно-правовая наука черпает знания о природе и характере права, функционирующего в определенной социальной сфере. Полученные познания о правовой материи станут концептуальным ориентиром для проведения всех видов сравнительно-правовых работ, в том числе и отраслевого характера. В основе первоначального взаимодействия двух методологических сфер находится установление истинных знаний о праве посредством применения сравнительно-правового инструментария. Сравнительно-правовая наука согласует свои методологические позиции, используя выработанные правовой гносеологией подходы в оценке права, образцы ценностно ориентированного понимания правовых феноменов и т. п. Дальнейшая сравнительно-правовая работа будет проходить уже на уровне общих объектов сравнительного правоведения.

Свою самостоятельную роль гносеологический компонент сравнительного правоведения выполняет при проведении конкретных правовых исследований, которые предполагают наличие и реализацию методологии определенного научного уровня. Методологические свойства правовой гносеологии позволяют определить ведущую роль данного направления применительно к правопониманию. Сравнительное правоведение использует правила применения сравнительного метода в заданных условиях существующего определенного социума. Но правовая гносеология сама по себе не может определить параметры, выражающие методологическую суть сравнительного правоведения относительно других юридических наук. Речь идет об организации сравнительно-правового знания, характере предметности сравнительно-правовых исследований и типах научного методологического объяснения сравнительно-правовых проблем. Данные компоненты определяют методологическую сущность сравнительного правоведения в системе юриспруденции.

Сравнительно-правовая наука предлагает триаду теоретического понимания правовой материи, способной к сравнению: теорию объекта, теорию предмета и теорию метода сравнения. Каждый из компонентов системно организован и взаимодействует с теориями, формирующими смежные сферы научного познания. Что касается собственно компаративной правовой теории, то анализ ее структурных проявлений в общей системе юриспруденции требует отдельного рассмотрения.

Объектом сравнительного правоведения является компаративный правовой элемент как фрагмент правовой действительности, обладающий способностью к сравнению и обусловленный определенными границами своего существования. Реализация теории объекта сравнительного правоведения находится в плоскости признания абстрактного характера данного фрагмента правовой реальности, который мы определяем в качестве общего объекта правового познания. Появление данного определения объекта обязано общей теории права и практике правового сравнения, имеющего методологическую компаративную специфику. Общеправовая теоретическая наука не имеет возможности рассматривать объект познания сквозь призму только одного метода исследования, что делает сравнительно-правовая наука. Из арсенала общей теории права задействован компонент, определяющий абстрактную природу правовой материи, которая носит типичный, устойчивый характер для всех сообществ и соответствующих правовых систем. К тому же абстрактность общетеоретической науки достаточно высока для того, чтобы использовать конкретные нормативные компоненты. Например, общая теория права определяет понятие нормы, ее структуру, виды, но не рассматривает ее гносеологическую природу применительно к типам правовых систем. Максимальный уровень конкретизации нормы излагается общей теорией права в форме познания основных источников (форм) права, сложившихся в определенных правовых системах²³. Сравнительное правоведение, хотя и использует абстракцию своего объекта, но рассматривает норму права более конкретно - с позиций функционирования в условиях определенной общесемейной нормативной реальности. Объект сравнительного правоведения ориентирован не на абстрагирование до уровня философских категорий, а на сравнительное познание типичных, устойчивых всеобщих закономерностей функционирования конкретной правовой материи разного системного характера. Объект компаративного познания присутствует и в отраслевых юридических науках. Но его отраслевая реализация осуществляется посредством использования характеристик общего объекта сравнения. Все частные правовые исследования отраслевого характера должны соответствовать этому определению. Так, исследование конкретной нормы права осуществляется исходя из ее общей природы, суть которой заключается в том, какова норма по своему социальному назначению в сравниваемых структурах сообществ, каковы характер и степень абстракции правила поведения, его структура применительно к традициям правовой семьи, способ создания или образования нормы в условиях сложившихся традиций. То же можно сказать и об отраслевом исследовании доктринальных компонентов отраслей права и правовых институтов. Прежде чем изучать статус новой отрасли права, которая является таковой для правовой системы, желающей реципировать необходимые компоненты этой отрасли, необходимо определиться в границах функционирования нормативного комплекса, сравнив его структуру и нормативное содержание с целым рядом отраслей, функционирующих в других правовых системах. Далее необходимо ограничить нормативные и социальные границы отрасли, исходя из ее общесемейных нормативных традиций. В частности, те же отрасли трудового права имеют свое разное положение в системах частного и публичного права даже в рамках романо-германской правовой семьи; отрасль семейного права присутствует не во всех системах романо-германского и англосаксонского права, и статус ее достаточно специфичен для систем традиционного религиозно-общинного права и т. д. На подобные исследовательские действия нацеливает общетеоретическое компаративное определение отрасли права — как звена нормативного комплекса компаративного характера. При использовании данного модельного определения, возможно более успешное осуществление работы и с самой моделью и с ее прототипом, сложившимся в условиях разных систем права.

Отраслевые юридические науки охотно контактируют со сравнительным правоведением. Теория самой отрасли формируется, исходя из знаний об отраслях иностранного права. Но методология сравнительного правоведения ориентирует отрасли на знание общей доктрины развития отрасли права в различных системных условиях, а не на конкретное нормативное познание в рамках отраслей национального права. Последнюю функцию выполняют отраслевые исследования нормативного характера путем проведения аналитической работы по определению границ нормативного комплекса, установлению особенностей правового регулирования социальных институтов и т. д. В основном эта исследовательская работа осуществляется в рамках предварительного изучения состояния отраслей права и их нормативного содержания в разных странах, что еще не составляет предмет исследования компаративиста.

Гносеологический аспект исследуемого объекта сравнительного правоведения отраслевые юридические науки используют посредством модельного характера предложенных сравнительно-правовой наукой определений – отраслей права, правовых институтов и норм права. Отраслевая юриспруденция использует методологический потенциал сравнительного правоведения опосредованно — через установление системных связей между всеми фрагментами компаративной правовой реальности. Исследователь отраслевой сферы видит нормы и их групповые общности сквозь призму нормативных особенностей регулятивного свойства. Поэтому природа права, специфика источников и систем права той или иной правовой семьи непосредственно не видны. Они обнаруживают себя уже на стадии правовой рецепции, когда неправильно оцененный правовой объект не приживается в новой среде по причине своей полной общесемейной инородности. Кроме того, отраслевая юриспруденция не может предложить досконального методологического анализа характера иностранного правового образования. Это могут делать только науки общеправового теоретического свойства, каковой и является наука сравнительного правоведения. Поэтому представителю отраслевой юриспруденции необходимы специальные теоретико-методологические познания в сфере сравнительно-правовой науки.

Гносеологическая природа объекта сравнительно-правовой науки требует своей определенной дифференциации, поскольку сама правовая природа регулируемых общественных отношений является неоднородной. В одних случаях для процесса познания важен непосредственный нормативный контент правовых отношений, и тогда мы прибегаем к помощи отраслевой сравнительной юриспруденции. В других случаях, мы исследуем доктринальную форму проявления нормативной сущности правового организма, и тогда в большей степени обращаем внимание на общеправовые науки философского плана. В третьем случае, вообще имеем дело с крупными системными объектами наподобие правовых систем и семей права. Последний компонент представляет собой узловую проблему для возможности установления связи всех юридических наук со сравнительным правоведением. Прежде всего, речь идет о системной роли понятия правовая семья, которое используется многими юридическими науками.

В силу своей природы объекта макроуровневого порядка правовая семья не может представлять ни предмет, ни объект сравнительно-правовой науки. Если о правовых системах можно говорить в сравнительно-правовым смысле, исходя из сравнительного анализа структурных компонентов этих макрообразований – форм права, систем отраслевого характера, правотворческих механизмов, то о структуре правовой семьи можно упоминать лишь в модельном значении, поскольку элементы ее составляющие представляют собой фрагменты формальной общности определенной совокупности правовых систем. Нельзя, допустим, сказать, что в структуре правовой семьи сложились системы права. Можно говорить о структурной «двуэлементности» формального порядка, представленной общим правом и правом справедливости в англосаксонской семье права, частным и публичным правом — в романо-германском праве и т. д. Также нельзя говорить о прецеденте как исключительном источнике английского права, поскольку юридический прецедент – это конкретная форма права, сложившаяся в целом ряде правовых систем англосаксонского типа. Можно вместо такого утверждения упоминать о прецедентной форме права, существующей в условиях определенной однотипности группы правовых систем. Достаточно условно мы определяем и характер абстрактности или казуализации норм права применительно к правовым системам. Но вполне свободно мы можем утверждать о степени абстрактности норм, присущих праву определенной формально-правовой общности.

Следовательно, говорить о правовой семье как о самостоятельном объекте сравнительного правоведения не приходится. Не существует и компаративистских работ, которые бы носили название или были посвящены исследованиям правовых семей (семей права). Можно вести речь о предельном макроуровневом объекте сравнительного правоведения в виде национальной правовой системы, и не более того. Правовая семья представляет собой общую компаративную модель, которая является методологическим системным ориентиром для всех звеньев как самой сравнительно-правовой науки, так и для юриспруденции в целом.

Правовая семья в ее методологическом значении представляет собой такую модель сравнения, с использованием которой проводятся все сравнительно-правовые исследования. Причем, речь идет и о сравнительной работе внутри самого сравнительного правоведения как методологической науки, и о сравнительной исследовательской работе на уровне отраслевых исследований. Разница состоит в том, что при сравнении на макроуровне компаративистских объектов мы ведем речь об установлении тождества и различия внутри системы общих объектов сравнительного правоведения, а при сравнении отраслевого характера эти общие объекты выступают для отраслевых исследователей методологическим ориентиром, а не объектами непосредственного познания.

Понятие правовой семьи ни в одном из указанных случаев не меняет своей модельной сути. Данная модель выступает развернутой формой компаративного познания. Исследовательская работа в построении указанной модели велась достаточное долгое время. Можно сказать, что правовая компаративистика, сформировавшаяся изначально как сравнительное законодательство, только тогда преодолела ограниченность своих исследовательских форм, когда заговорила о методологической сути и значении правовой семьи. Этому факту предшествовала длительная работа исследователей-компаративистов и подготовка ими целого ряда работ, системно отражающих построение национальных правовых систем по единым методологическим критериям²⁴.

Сегодня методологические значение правовой семьи очевидно и изначально на базе определенной формально-правовой общности происходит выбор объектов сравнения, исходя из их общесемейной специфики. Методологическая ориентированность всех частных исследований состоит в необходимости изначального выбора объекта исследования, исходя из общесемейных и групповых признаков объектов, подлежащих сравнению. Так, источники права романо-германского типа с внутригрупповой спецификой скандинавской группы правовых систем достаточно отличны от подобных источников во французской правовой группе; норма немецкого традиционного права отличается и по степени абстрактности и по порядку образования от французской нормы, которая, в частности, допускает судейское участие в ее формировании и т. д. Ни одна конкретная сравнительно-правовая работа не обходится без оценочного участия в процессе познания общесемейных и их внутригрупповых правовых традиций, что объективно указывает на методологическую значимость данной модели организации правовой жизни определенных типов сообществ.

Еще одним значимым компонентом в гносеологии правового компаративного познания является теория предмета сравнительного правоведения. В данной связи необходимо сказать не только о методологической сути данного компонента, но и о характере предмета сравнительно-правовых исследований.

Теория предмета сравнительно-правовой науки представляет собой основное методологическое звено, определяющее сравнительно-правовой характер познания. Если объект правового познания достаточно широк, то предмет сравнительно-правового исследования обладает чертами, которые отграничивают данную сферу познания от противоположных и смежных сфер.

Методологическое значение теории предмета правовой компаративистики состоит в ее субсидиарном свойстве применительно к предмету общей теории права. Сам по себе предмет сравнительного правоведения не имеет значения для отраслевых юридических наук. Ни одна отраслевая наука не станет устанавливать тождества и различия норм и правовых институтов, исходя только лишь из факта интереса к такому сравнению. Сравнительное правоведение прошло довольно длительный период описательного сравнения. Гносеологический смысл сравнительного познания состоит в получении выводов из сравнения. Они являются тем результатом, который применим в правотворческой и правоприменительной сферах. В этой связи методологическое значение предмета общей теории права состоит в том, что изучение общих закономерностей государственно-правовых явлений предполагает диалектико-материалистическую направленность, которая, с одной стороны, отражает реальность правового явления в окружающем мире, с другой стороны, предполагает постоянное совершенствование объекта. «Применительно к теории государства и права.., — отмечают авторы, — использование диалектико-материалистического метода… ведет к накоплению теоретически и практически значимой о них и для них информации»²⁵. Такое накопление представляет собой процесс получения нового знания о состоянии и развитии государственно-правовых явлений, а применительно к науке сравнительного правоведение – получение новых знаний, полученных специализированным, сравнительно-правовым методом, то есть знаний об иностранной правовой материи. При этом метод сравнения дополняет методологический целевой потенциал общей теории права. Поэтому и предметом сравнительно-правовой науки являются не все без исключения государственно-правовые закономерности, а те, которые составляют суть изменений, происходящих на системном уровне функционирования компаративного правового элемента, то есть в недрах правовой материи, которая изначально является инородной и противоположной, сущность чего устанавливается субъектом познания компаративными приемами и средствами.

Теория предмета сравнительного правоведения соответствующим образом организована посредством общих гносеологических правил. Так, познание закономерностей общего, типичного и устойчивого характера определяется общими гносеологическими подходами путем определения данных закономерностей применительно к сравнительно-правовой реальности. Если на уровне общей тории права данные категории затрагивают всю правовую реальность, и оценка происходит, исходя из всеобщности правовых явлений, то категории общего, типичного и устойчивого с позиций сравнительного правоведения могут затрагивать достаточно ограниченную правовую сферу, скажем определенной группы правовых систем или правовой семьи определенного типа.

Перерастание предмета сравнительного правоведения в разновидность предмета общей тории права может вызвать подмену общетеоретических категорий и понятий сравнительно-правовыми определениями, в результате чего сравнительное правоведение может преобразоваться в «сравнительное право» — явление, о терминологии которого достаточно долго и безрезультативно спорят исследователи²⁶. Сравнительное право в общеметодологическом смысле может подменить целый ряд категорий общеправового характера и ограничить сферу действительно общей теории права сравнительным определением тех институтов и явлений, которые изучаются сегодня общей теорией права. Скажем, такое доктринальное явление как «правоотношение» может принять сравнительно-правовую форму, раскрывающую суть явления, исходя не только из традиционного национального права, а из всей совокупности правовых традиций относительно субъектов, объектов и содержания правоотношений с позиций мусульманского, индусского, континентального, англосаксонского, дальневосточного права и т. д. На начальном этапе такой подход будет выглядеть привлекательным. Но в последствие, действительно общее явление «правоотношение» объективно и обязательно трансформируется в ряд категорий типа «правоотношение в мусульманском праве», «китайское правоотношение» и т. п. Необоснованно вырабатывать ряд специфических понятий и категорий за счет нивелирования общеметодологических ориентиров правового характера. Возможно, что подходы по формированию некоего «сравнительного права» имеют свое основание и пользу для общетеоретической науки. Но данное звено представляет собой ничто иное, как явление описательного сравнительного правоведения, реализуемого в данном случае на общетеоретическом, более абстрактном уровне юриспруденции.

Гносеологическая природа теории предмета сравнительного правоведения реализуется и на уровне отраслевой юриспруденции. Но если общая теория права, исходя из собственного предмета, разрабатывает фундаментальные проблемы, которые имеют общее методологическое значение для всех отраслевых юридических наук²⁷, то предмет сравнительного правоведение помогает формированию двухуровневого восприятия правовой действительности отраслевой юриспруденцией.

Первый уровень касается специализированного изучения иностранных правовых регуляторов. Речь идет о научных направлениях отраслевого характера, традиционно исследующих правовую сферу отраслевого регулирования в зарубежных странах. В частности, уже традиционной является научная и учебная дисциплина «Конституционное право зарубежных стран». Сравнительные исследования проводятся и по другим отраслевым направлениям. Данный уровень отраслевого характера обслуживается сравнительным правоведением в рамках его предмета, поскольку сравнительно-правовая наука учитывает характер общих и типичных закономерностей, сложившихся в отраслевой науке, независимо от национальной специфики. Другой вопрос возникает в связи с внедрением сравнительной методологии в сферу общей отраслевой юриспруденции. Как правило, традиционные отрасли достаточно прочно утвердились в доктринальной и нормативной системе национального права и имеют определенные присущие только данному правовому организму черты. В этой ситуации отраслевой юриспруденции будет не интерес характер предмета сравнительно-правовой науки. Каждая отрасль права имеет свой устоявшийся объем правового регулирования общественных отношений. В связи с этим, необходимо говорить не о характере предметной определенности сравнительного правоведения, а о разработке и применении теории сравнительно-правового метода, которая более других направлений используется отраслевой юридической наукой.

Теория сравнения в юриспруденции имеет особую гносеологическую природу, поскольку реализуется во всей сфере правовой науки, независимо от ее отраслевой или специально-правовой ориентации. Проблематика сравнительно-правового метода разрабатывалась в среде общей системы методов познания государства и права. В 60−70-х годах XX столетия появляется целый ряд работ, посвященных проблематике методов изучения права, в том числе и работы, посвященные сравнительному методу²⁸. Последующие тенденции развития методики познания правовых явлений посредством общих приемов исследования не позволили сравнительному методу определить свое самостоятельное место в системе исследования правовой действительности. Даже исследователи разрабатывающие теорию именно сравнительно-правового метода, продолжают утверждать, что таковой не является единственным элементом «методологического аппарата сравнительного правоведения»²⁹. Представляется, что говорить о сравнительном методе как одном из способов познания в системе общей гносеологии можно только в системном виде, то есть наряду с использованием других приемов познания. Если вести речь о сравнительно-правовом методе применительно к специализации правовых познаний, то необходимо абстрагироваться от всех других приемов, имея в виду ту пользу, которую принесет метод сравнительного познания применительно к правовой материи. Если такая абстракция отсутствует, то мы снова оказываемся на уровне описательного правоведения, использующего всевозможные методы исследования иностранного права. Сравнение в своем гносеологическом выражении всегда предполагает установление тождества или различия и стремиться к получению результата в виде нового правового знания. В таком методологическом виде сравнительно-правовой метод может оказывать существенное влияние и на отраслевую, и на общеправовую юриспруденцию.

Как уже было отмечено, именно отраслевая юриспруденция стремиться использовать сравнительно-правовой метод с тем, чтобы усовершенствовать свою доктринальную базу за счет получаемого нового знания об инородных правовых регуляторах. Сравнительный метод, приспособленный под нужды нормативного компонента безотносительно к его политической природе, исследуется отраслевой наукой и допускается в сферу отраслевой национальной юриспруденции. С помощью сравнительного метода получили свое национальное признание многие правовые институты – брачный контракт, франчайзинг, факторинг, элементы трастовых отношений и т. д. Еще более широкое методологическое влияние сравнительный метод оказал на развитие самостоятельных сфер сравнительной юриспруденции. Появился целый ряд направлений, специализирующихся в рамках отраслевой юриспруденции.

Реализация внутреннего потенциала сравнительно-правового метода оказывает существенное влияние и на общеправовые теоретические науки. Но если влияние сравнительного метода на развитие исторических правовых наук очевидно и не имеет посреднических структур в плане непосредственного использования этими науками метода сравнения, то роль и влияние сравнительно-правового метода на общую теорию права имеет свои особенности. Дело в том, что общеправовая теоретическая наука самостоятельно разрабатывает общие приемы, используя их для нужд правовой науки. Но в отличие от других приемов познания, только сравнительный метод стал действительно сравнительно-правовым приемом познания окружающей действительности. Не сформировались, и по объективным основаниям не смогли сформироваться, методы правового анализа и синтеза, правовой дедукции и индукции и т. д. Сравнительно-правовой метод приобрел свое значение в системе методов, особым образом влияя на развитие общетеоретической правовой науки.

Общая теория права получает и использует те новые правовые знания, которая не может получать непосредственно из собственных системных сфер научного познания. Для этого она использует данные, полученные правовой компаративистикой, делая это посредством применения сравнительно-правового метода. Высокий уровень научного доверия со стороны общей теории права к сравнительному правоведению был определен качеством методологического обеспечения сравнительно-правовых проблем.

Сравнительно-правовая наука использует собственный методологический потенциал, построенный на гносеологической основе научного познания инородных правовых компонентов. Используя сравнительный метод, правовая компаративистика сталкивается со всевозможными видами проблем в других правовых системах. Сравнительное правоведение выполняет роль научного представителя общей теории права в других традиционных сообществах, взаимодействуя с аналогичными общетеоретическими направлениями. Можно сказать, что сравнительное правоведение является «общей теорией права» транснационального характера, контактируя с общетеоретическими, доктринальными подходами национального характера в оценке правовой сферы жизнедеятельности. В этой связи снова возникает вопрос о соотношении понятий «сравнительное правоведение» и «сравнительное право». В контексте изложенного следует обратить внимание для не на лингвистическое разночтение этих терминов и соответствующих им понятий, а на сущностное выражение данных явлений, что является основой онтологического обоснования методологического характера сравнительно-правовой науки.

Онтология сравнительного правоведения имеет принципиальное значение для формирования теории сравнительно-правовой науки. С точки зрения современной правовой компаративистики термин «сравнительное право» представляет собой определенную лингвистическую структуру перевода с английского языка понятия «сравнительное правоведение», что предполагает его семантическое соответствие термину «сравнительное право». Так, М. Н. Марченко отмечает, что целесообразно использовать в качестве равнозначных понятий указанные термины и названия. Самое главное, отмечает автор, состоит не в терминологической разнице, а в опосредуемом этими терминами содержании. Результативную форму такого содержания автор видит в статусе научной дисциплины, то есть в том, как соотносится сравнительное правоведение со сравнительным методом. В этом, как представляется, и видится онтологическая суть бытия сравнительно-правовой науки³⁰.

Терминологические особенности сравнительного правоведения затрагивались и другими исследователями. П. Круз достаточно активно использует термин «сравнительное право», не касаясь нормативной природы данного образования. Он утверждает, что «сравнительное право» отражает состояние и функционирование всех правовых систем современности, а также описывает сам «метод проведения научных исследований». Автор выделяет содержательный и методологический аспекты сравнительно-правовой науки. Термин «сравнительное право» П. Круз определяет в качестве «уникального по сценарию правовых исследований»³¹. Такая «уникальность» может представлять лишь методологический срез проблемы, не доводя исследователя в области «сравнительного права» до уровня исследования нормативных форм и механизмов. Сравнительное право – не является отраслью национального права. Оно представляет собой методологически ориентированное использование соответствующего инструментария сравнения, где сравнительно-правовой метод имеет самостоятельную природу и онтологическую сущность. Сравнительное право – есть система методологических правил и форм соответствующего поведения исследователя при работе с инородным правовым компонентом. Онтологические основания методологии сравнительного правоведения содержаться в самой сути проводимых исследований, которые формально соотносятся со структурой методологии сравнительно-правовой науки.

Методология сравнительного правоведения находит свои основания в рамках методологии общей теории права. Своеобразным связующим звеном для направлений данного уровня является философия права, которая объясняет смысл и предназначение проводимых правовых и соответственно сравнительно-правовых исследований. О сути рассматриваемого взаимодействия уже было сказано выше. Рассмотрим другой компонент в структуре онтологии сравнительного познания правовой материи — собственно сравнительно-правовую деятельность, обладающую своими особенностями.

Помимо традиционных компонентов в характеристике деятельности в сфере правового познания – принципов, условий и норм данной деятельности, существует ряд концептуальных особенностей, которые характеризуют сравнительно-правовую работу в области познания компаративного правового элемента. К числу таких признаков относятся особенности работы с объектом компаративного правового познания.

Своеобразие познаваемого правовой компаративистикой объекта состоит в его универсальности. В отличие от объектов национальной правовой сферы, которые носят ярко выраженный характер социального уклада функционирующего общественного организма, объект компаративного правового познания всегда носит универсальный характер. Доктринально он не может принадлежать ни одной национальной сфере, хотя нормативная составляющая часто является принадлежностью определенной правовой системы. Например, норма права как объект компаративного познания представляет собой определенное правило поведения, нормативные рамки которого определены традиционными способами и традиционными формами правового выражения. Причем данное правило характеризуется определенной степенью абстракции и проявляется в результате реализации определенного способа воспроизводства правовых норм. Причем, данные составляющие модельной характеристики носят традиционный для данного общества характер. Другой вопрос состоит в том, какие конкретно формы выражают данную степень правового поведения в определенном обществе – прецедентные, законодательные, обычно-правовые и т. д. То же касается конкретной определенности в степени казуализации правовых норм, которая имеет свою специфику в романо-германском, англосаксонском и традиционном религиозно-общинном праве. В любом случае для процесса компаративного познания важны три доктринальных компонента – определенность правила поведения в качестве нормативного, степень правовой абстракции или казуальности данного правила и способ создания правовой нормы. В этом состоит первичная универсальность познаваемого объекта – нормы права. Данный объект может рассматриваться на многих уровнях, в том числе и в условиях компаративного познания. Но в качестве общего объекта он выступает только в сфере сравнительного правоведения. То же касается и других объектов универсального характера. Например, даже правовая система, какой бы специфической по своему национальному характеру она не являлась, как объект сравнительного правоведения рассматривается в качестве узлового компонента, формирующего своеобразие определенной правовой семьи. И оценка компаративных качеств последней, будет дана исходя из универсальности определения национальной правовой системы, формирующейся за счет признаков общесемейного, внутригруппового и национального специфического свойства.

Конечно же, при этом не умаляется роль и значение национального права и других правовых компонентов системного внутригосударственного характера. Как справедливо замечает М. Н. Марченко, «существование сравнительного правоведения невозможно без опоры на национальное право» и «знание сравниваемых систем права является основой, первым и весьма важным шагом на пути развития сравнительного правоведения»³².

Вместе с тем, нельзя рассматривать сравнительно-правовую науку как направление, обслуживающее внутригосударственные правовые потребности, тем более, замыкаясь на анализе национальных правовых организмов. Онтологическая природа сравнительного правоведения реализуется, прежде всего, в форме сравнительно-правового познания комплекса разносистемных компонентов самого разного уровня – от национальных правовых систем до норм права и практики их применения. И каждый из уровней компаративного познания предполагает абстрактность универсальной формы познания правовых объектов, изначально сформировавшихся в специфической среде. Правовые системы и юридическая практика, правовые доктрины и нормы права представляют собой звенья одной компаративной цепи, предполагающей наличие специфики содержания и всеобщности формы познаваемых правовых объектов. Основой такого познания является универсальный характер компаративного правового элемента, присутствующего в системе познавательной деятельности в качестве объекта сравнительно-правовой науки.

Еще одной отличительной особенностью сравнительно-правового познания в русле онтологических особенностей сравнительного правоведения является первичность использования сравнительного метода – как основного средства познания разносистемных правовых объектов. Специализация сравнительного правоведения состоит в прерогативном использовании такого познавательного приема как сравнение. При этом не исключается работа других методов, не определяющих характер направления сравнительного исследования. Всеобщность метода сравнения выделяет его из среды других познавательных средств и требует объяснения определенного положения с точки зрения возможности сравнения определить существование самостоятельной сравнительно-правовой науки.

Появление целого ряда сравнительных дисциплин свидетельствует о способности сравнительного метода активно воздействовать на познавательный процесс любого из объектов познания, относящихся и к общественной, и к естественнонаучной сферам познания. Субъект познания определенным образом выстраивает свою работу с объектом исследования. На всех этапах исследовательского познания он не может обойтись без метода сравнения. Можно сказать, что именно таким образом устроено мышление познающего субъекта, реализующего свои целевые установки в пользу применения сравнительного метода. В правовой науке метод сравнения имеет свои специфические особенности. Он используется субъектом познания не просто как средство познания, а как прием познания правовой материи. Поэтому мы и ведем речь именно о сравнительно-правовом методе познания социальной сферы.

Онтологическая сущность сравнительно-правового метода состоит в его интегрированном восприятии как метода познания именно правовой сферы, характеризующейся наличием нормативных установок и правовых стандартов. Вне правового поля, определенного жесткими нормативами поведенческого характера, сравнительно-правовой метод в правовой компаративистике восприниматься не может. С одной стороны, мы имеем дело с приемом познания, используемым в любой научной сфере, и тогда мы ведем речь о логико-гносеологическом процессе работы с познаваемым объектом. С другой стороны, мы устанавливаем суть и объем нормативного содержания в познаваемом объекте, будь он правовой системой в целом или отдельным звеном нормативного или доктринального характера. Онтология бытия метода сравнения в правоведении состоит в использовании общих форм сравнения как средства познания и в специализированном познании именно правовой материи, вне рамок которой сравнительное правоведение существовать не может.

Реализация сравнительно-правового метода возможна на двух уровнях познавательной деятельности – на эмпирическом и теоретическом уровнях. В литературе высказывается мнение, согласно которому данный метод исследования правовой материи особенно востребован на эмпирическом уровне, то есть в той среде познания, которой особенно интересуется отраслевая юриспруденция³³. Эмпирическое сравнительное правоведение представляет собой отраслевой компонент сравнения, поскольку именно на данном уровне происходит накопление знаний путем сравнения объектов специального уровня – конкретных норм права, практики их применения, форм правовых актов и т. д. Сравнительная юриспруденция, о которой упоминает исследователь М. Богдан³⁴, как раз и реализует себя на эмпирическом уровне правового компаративного познания. Что касается теоретического уровня применения сравнительного метода, то он затрагивает общие объекты правового познания, то есть уровень теоретического построения конструкций, применяемых и самой сравнительно-правовой наукой, как методологическим направлением теоретических исследований, и отраслевой юриспруденцией.

Достаточно полно онтологическая сущность сравнительно-правового метода раскрывается в структуре логико-гносеологических средств познания правовой материи. Речь идет об анализе еще одного методологического компонента сравнительно-правовой науки – сравнительном инструментарии правового познания.

Сравнительный инструментарий правового познания представляет собой теоретический уровень правых исследований специализированного характера. Теория сравнительно-правового метода формируется как самостоятельная методологическая единица в получении нового знания о правовой материи посредством специализированного изучения объектов расносистемного характера. При всей разности в объектах, представляется, что сложились общие подходы при осуществлении сравнительной правовой работы. Общей целью, детерминирующей методологическое единство сравнительно-правовой науки, является получение нового правового знания о сравниваемых объектах, будь то национальные правовые системы или нормы права. Этой общей цели подчиняется вся методология сравнительного правоведения – от определения структуры и выбора объектов сравнения до анализа вывода из правового сравнения. Промежуточной формой реализации методологического потенциала являются традиционные элементы, относящиеся к любому виду сравнения безотносительно к природе объектов сравнения. К числу данных проблем относятся: сравнимость и несравнимость объектов; применение категорий качественного и количественного сравнения; генезис сравнения; модификация структуры сравнения в его монорелятивном и полирелятивном сравнениях и т. д. При этом основной структурной единицей сравнительного инструментария правового плана является элементарное отношение правовых объектов, которые подлежат сравнению. Обратимся к анализу структурных компонентов данного отношения с позиций анализа сформировавшегося инструментария правового сравнения, а именно какова философия определения самого отношения объектов до, во время и после процесса сравнения. В таком виде можно говорить о философии реализации сравнительного инструментария правового познания.

Сравнительно-правовая методология реализует свой потенциал не только на стадии непосредственного сравнения, но еще до контакта субъекта познания с правовыми объектами. Сравнительный инструментарий применяется уже на этапе выбора объектов, подлежащих сравнению. Данные объекты имеют свое основание в окружающей правовой действительности, и объективно функционируют в условиях определенного национального организма. Исследователь применяет сравнительный инструментарий, определяя объем сравниваемых понятий, помня о том, что сравнению подлежат лишь одноуровневые объекты. Например, сравнение возможно на уровне сопоставления правовых систем друг с другом, но не правовых систем с системами права, являющихся, по сути, их структурными компонентами. Сравнение возможно на уровне доктринального анализа однопорядковых отраслей права, но не правовых норм и институтов друг с другом. Сопоставительный выбор объема сравниваемых объектов является важным принципом сравнительной методологии в отношении объектов на стадии их выбора для сравнения. Нарушение данного принципа нивелирует всю философию сравнения, делая последующие шаги неверными, ориентирующими исследователя на описание объектов, а не на их сравнение. В основе сравнения заложен принцип целевой эффективности проводимого сравнения, что предполагает изначальный ответ на вопрос — для какой цели проводится сравнение данного вида. Если цель носит описательный характер, то речь идет об информационной сути описательного правоведения. Сравнение всегда ориентирует исследователя на получение результата, необходимого в данное время и в данной месте в условиях конкретной правовой системы. Субъекты правотворчества и правоприменения не могут игнорировать полученные результаты, которые представляют обоснованный сравнительно-правовой результат работы исследователей.

Для решения задачи по выбору объектов сравнения мы должны проводить отграничение всех уровней сравнения. Внутри этих уровней проводится соответствующая работа по выбору объектов внутри самого уровня сравнения, то есть того, что предполагается для сравнения: в системе нормативных объектов – отрасль права, правовой институт или норма права; в структуре доктринальных компонентов – правовая доктрина или юридическая практика и т. д. Предельным объектом при выборе сравнительного материала является теоретическая модель определенного объекта, за рамками которой начинается конкретная сравнительно-правовая работа, которая может носить либо ощекомпаративный, либо отраслевой правовой характер. Обратного так называемого «сведения» объектов после проведенного сравнения не происходит, поскольку результат сравнения касается не тех же объектов, а полученного нового знания об этих объектах, что становиться уже определенным материалом для правотворческих и правоприменительных органов. Мы имеем своего рода новые объекты, создавая модели и изучая прототипы этих моделей в реальном правотворческом или правоприменительном исполнении.

Следующим методологически значимым этапом сравнительно-правовой работы является сам процесс сравнения правовых объектов и оценка их взаимодействия субъектом познания. На данной стадии метод сравнения выполняет функцию по установлению тождества и различия сравниваемых компонентов. Отношения между объектами уже не имеют того объективного расположения относительно друг друга, каковыми они были на стадии отбора для сравнения. Субъект познания, абстрагируясь от конкретной сути правовой сферы, рассматривает идеальные модели сравниваемых правовых фрагментов. На данном этапе присутствует много субъективного, и потому сравнительный инструментарий восполняет недостающую долю объективизма в сравниваемых объектах. Строгое следование логики познавательных процессов освобождает от массы ошибок содержательного характера. При использовании специальных методик сравнения субъект познания гарантирует себя от всевозможных погрешностей, которые конечно же не видны на макроуровне правовых отношений, но имеют достаточно негативное проявление в правотворческой и правоприменительной сферах конкретной правовой системы. Как справедливо замечает Ю. А. Тихомиров, не смотря на всю кажущуюся простоту проведения сравнительно-правовой работы, наиболее трудной задачей является освоение методологии сравнительного правоведения. Практика сравнения, продолжает исследователь, становится упрощенной, когда происходит простой поиск законодательных аналогий и все сводится к получению информации и сведений о правовых актах, их текстовому анализу или трансформации³⁵. Работа с правовыми объектами на стадии установления тождества или различия состоит в непосредственной работе с природой правовых объектов, формой которой выступают терминологические конструкции и понятия. Огромное число сравнительных исследований проводится без учета макроуровневых оценочных понятий. Сравнение происходит по принципу национальной практики сравнения без учета универсальности сравниваемых объектов. Тот же Ю. А. Тихомиров отмечает низкую степень «методологизации» как самих исследований, так и последующих правовых заимствований, называя механицизм этих процессов «юридической эпидемией»³⁶. Универсальность правовых явлений лежит в основе принципиального анализа национальных правовых компонентов. Использование технических методик не предупреждает ошибки при проведении сравнения. Существует большое количество различных методик правового сравнения. В большей степени они касаются анализа конкретных законодательств. Но общая идея всех применяемых методик состоит в их субсидиарном по отношению к общим методологически посылам характере. Правовой науке не требуется разрабатывать собственные методологические правила при работе с объектами правового сравнения. Достаточно учитывать подготовленную почву логико-гносеологических оснований сравнения, выработанных в сфере философии и логики научного познания³⁷. Единственным критерием отграничивающим работу с правовым объектом от всех остальных является правовая природа этих объектов, которая в одном случае понимается достаточно широко и трактуется как вся «правовая реальность», исполненная в форме «правопознания»³⁸, либо достаточно узко, сводящая специфику работы с фрагментами правовой реальности до уровня сравнительного анализа нормативных правил.

Нет необходимости находить в данном случае золотую середину. Она корректирует сознание субъекта познания объективно, присутствуя в форме оценочного критерия модели сравниваемых объектов. Так, при сравнении отраслей права и соответствующих отраслевых норм, исследователь объективно воспринимает отрасль права в целом как доктринальное проявление определенной системы норм, действующей в данном обществе. В то же время нормативные правила, образующие отрасль права анализируются исключительно в рамках данной отрасли и представляют собой не более чем анализ конкретных правил поведения. Если речь идет о принципиальной оценке норм, то она касается сферы сравнительного правоведения как общеправовой методологической науки. Если ведется анализ конкретных регулятивных правил либо их частей, то речь идет о сравнении отраслевого характера, не выходящего за рамки конкретной отрасли национального права. Так, сравнивая континентальные и англосаксонские нормы, мы с позиций методологии сравнительного правоведения определяем типы кодифицированного и прецедентного права. С позиций отраслевой юриспруденции устанавливаем характер регулятивного или охранительного содержание этих норм.

Отношения между правовыми объектами в процессе сравнения не имеют явной объективной основы, поскольку исследовательская сфера, идеализируя объекты, создает их подобие, моделируя работу объекта в новых условиях. Вся сущность сравнительно-правовой работы состоит в правильной постановке целей сравнения и оценке объективных условий функционирования правового объекта в разных правовых сферах. На данный счет яркий иллюстративный пример приводит Ю. А. Тихомиров, говоря о судьбе российского закона о товарных биржах, который появился в системе национального законодательства без учета данных объективных условий. При отсутствии необходимой инфраструктуры, которая обеспечивала функционирование бирж в зарубежных системах, биржи в России исчезли уже через три года после принятия закона³⁹. Заметим, что более того, использование сравнительной методики в противовес реальной практике ставит под сомнение необходимость проведения самого сравнения, за исключением возможного применения методов описательного правоведения. В последнем случае возможно применение самого широко спектра общих приемов познания правовых объектов, а метод сравнения здесь не будет выполнять функцию доминирующего приема познания правовой материи. Роль сравнения в процессе сравнения базируется на идеализации самого объекта сравнения, но не среды, в которую предполагается его инкорпорация. Объект или его модельно-прототипный ряд могут идеализироваться субъектом познания. Сама же объективная среда рассматривается исключительно в реальном качестве. Методологическая база правового сравнения основана на реальности среды, в которой функционируют объекты познания. Такого же мнения исследователи придерживаются и относительно самих объектов сравнения. Так, Ю. А. Тихомиров утверждает, что «объекты сравнительного правоведения – не умозрительные задачи кабинетных ученых, а реальные общеправовые явления и процессы, требующие анализа, оценки и принятия адекватных государственно-правовых мер и осуществления необходимых действий»⁴⁰. Данное утверждение справедливо, если оно касается уже другого этапа взаимоотношения между объектами, когда полученное новое знание об объекте уже становится достоянием не исследователей, а субъектов, осуществляющих ряд правотворческих и правоприменительных мероприятий. На стадии сравнительно-правовой работы с объектами, исследователя интересует реальность среды и идеальность объектов. Как отмечает А. И. Уемов, при сравнении объект, воплощающий основание сравнения предстает перед нами в качестве модели, и уже другой объект, который сравнивается с моделью, мы рассматриваем в качестве прототипа⁴¹. Это замечание касается всех правовых объектов, которые согласно принятой классификации относятся к идеальным объектам научного познания⁴².

При оценке реальности среды функционирования правовых объектов, подлежащих сравнению, важна природа сохраняющихся отношений вычлененных объектов с другими системными компонентами правовой действительности. Например, исследуя характер правовой нормы, мы учитываем ее реальные связи в общей системе построения отраслевых норм с позиций устойчивости функционирования отрасли права. Поскольку отраслевые нормативные комплексы разнятся в зависимости от типа правовых семей, мы не учитываем межотраслевое взаимодействие объектов более высокого уровня, в данном случае отраслей права, а продолжаем учитывать реальность и устойчивость только лишь данного типа правовых норм, допустим, прецедентного характера. Но если мы выйдем на другой уровней правового сравнения, например, самих отраслей права, а не норм их образующих, то системным устойчивым звеном здесь будут являться как раз межсистемные связи между отраслями англосаксонского и континентального права, например, регулирующих имущественные отношения между членами семей (отрасли семейного или гражданского права континентального и англосаксонского типов).

Таким образом, реальность правовой среды обусловлена устойчивостью внутрисистемных связей объектов познания с объектами более высокого системного уровня. Чем выше уровень сравнительного познания, тем менее реальной становится среда функционирования правовых объектов. Для наглядности достаточно представить среду функционирования правовой нормы в системе отраслевого взаимодействия нормативного комплекса национального права и среду функционирования и взаимодействии правовых систем в структуре правовых семей, представленных на сегодняшний день тремя крупными комплексами формально-правового характера.

Ю. А. Тихомиров поднимает действительно важную проблему оценки реальности существующих объектов, и его поддерживает целый ряд исследователей, работающих в сфере научного познания правовых объектов⁴³. Но данная позиция касается оценки реальности взаимодействующих объектов уже на стадии реализации полученного нового знания о правовом объекте, а вернее на том этапе, когда реальный сектор правовой системы в виде правотворчества и правоприменения готовы реализовать полученные результаты проведенного сравнительного исследования. В этой связи очень важна системная составляющая состояния так называемых «новых и старых объектов».

В результате проведенного сравнительного исследования мы получаем две разновидности правового знания, то есть знание о модели, которая формируется посредством сознательной мыслительной деятельности субъекта познания и знание о прототипе, который по сути дела является носителем старого известного знания. Прототип и модель находятся в постоянном состоянии исключения друг друга. Поэтому задача исследователя на конечном этапе исследовательской работы привести эти два компонента в состояния взаимной дополняемости, то есть в такой режим взаимодействия прототипа и модели, при котором выстраивается новый модельный ряд, включающий прототипные характеристики в качестве иллюстрации реализации нового знания. Например, формирование новой правовой системы происходит по ряду объективных критериев, но с включением идеального образа модели будущей правовой системы. Старая прототипная форма правовой системы может дополнять новую модель по ряду признаков формального характера: при изменении системы законодательства остается его деление на отрасли частного и публичного порядка; при формировании нового способа создании норм права остается традиционный подход прецедентного или административно-управленческого способов появления новых нормативных правил и т. д. В такой ситуации прототип формирует структуру, формальную основу для создаваемой новой модели. Субъект познания учитывает данные тенденции и реализует сравнительный инструментарий на обоих уровнях познания – формальном, требующем структурного «переживания» правового организма и содержательном, допускающим полное изменение существующего контента правового организма. Эти два уровня выдерживаются на стадиях получения нового знания относительно любого из объектов правового сравнения, будь то норма права или национальная правовая система.

«Потребитель» нового знания в лице правоприменителя или правотворческого субъекта использует лишь модельные формы обоснования будущего состояния правового объекта. Прототип используется исследователем для достижения методологической чистоты результата сравнения, который достигается посредством учета формальной стороны прототипа будущей модели правового объекта.

Два качества состояния правового объекта до и после сравнения предполагают реализацию разных подходов в оценке правовых объектов. Если до сравнения мы оцениваем существующий правовой объект по заданным и известным методологическим формам, то после проведенного исследования, новое качество объекта не предполагает наличия таких методологических подходов, которые бы давали оценку этому объекту, предполагая его будущую адаптацию в новых правовых условия после проведенной рецепции. Такая ситуация имеет место при подготовке правового объекта к внедрению в собственную национальную среду. Складывается ситуация, при которой правоприменитель или субъект правотворчества лишены методологической базы для своей последующей работы. Исследователь окончил работу и завершил свою методологическую деятельность, которая была приемлема только для уровня исследовательской работы, а непосредственная система потребления правового результата не имеет своей методологической базы, за исключением отдельных методик, и сравнительное правоведение не может касаться данной сферы деятельности, поскольку она объективно не может составлять предмет сравнительно-правовой науки. Такая проблема, остающаяся за пределами данного исследования, все же существует и требует своего качественного решения. Ряд авторов предлагает разработку определенных методик⁴⁴. Но они касаются проведения исследования, то есть стадии самой сравнительно-правовой работы, которая и так достаточно разработана в сфере общей методологии сравнения. Представляется, что подобные методики имеют право на существования, но должны следовать общей методологии сравнительного познания компаративного правового элемента, являющегося объектом сравнительного правоведения. В противном случае подобных методик мы будем иметь столько же, сколько существует авторских подходов относительно данной сферы деятельности. Формирование любой методики, касается ли она правовой рецепции или практики применения иностранных норм, должно происходить в рамках отдельного направления методологического характера. Методология сравнительного правоведения может оказать в этом вопросе посильную помощь, но не подменять методологические установки совершенного другого характера и уровня исследований.

§ 3. Система сравнительного правоведения

Системным вопросам сравнительно-правовой науки не уделялось значительного внимания на страницах специальной литературы. Объяснение этому кроется в слабости методологического звена исследовательской работы. Основное внимание уделялось структуре учебного курса. По сути дела система современного сравнительного правоведения основана на учебной структуре данной дисциплины. Основная масса учебных изданий сравнительно-правового характера имеет двухзвенную структуру в виде общей и особенной частей⁴⁵. Не станем вдаваться в терминологическую суть названий структурных компонентов. Обратим внимание на то, что практически все исследователи отмечают принципиальный момент, связанный с вычленением в структуре сравнительного правоведения общих методологических вопросов и специальных проблем, которые в каждом конкретном случае могут излагаться с определенными особенностями. Но проблема состоит в том, что положено в основу такой структурной классификации. А. Х. Саидов в качестве критерия структуризации называет многоаспектность и многофункциональность сравнительного правоведения, говоря о том, что правовая компаративистика дает и теоретико-познавательные и практико-прикладные результаты. В зависимости от этого автор выделяет в качестве общей части «теорию и историю» сравнительного правоведения, а в качестве особенной – «юридическую географию мира». Основное внимание в первой части А. Х. Саидов уделяет именно системным вопросам функционирования сравнительно-правовой науки. Центральное место в данном компоненте исследования занимают вопросы системы методологии, соотношения сравнительного правоведения с другими юридическими науками, а также с системой юридической практики. Два раздела работы посвящены историческим проблемам сравнительного правоведения, излагаемым также по системному признаку⁴⁶. Аналогичный подход мы можем встретить и в работах М. Н. Марченко⁴⁷. Более прагматичной представляется излагаемая система исследования, предложенная Ю. А. Тихомировым. Помимо традиционных вопросов содержания сравнительного правоведения, автор приводит анализ механизмов сближения национальных правовых систем, выделяет вопросы методики сравнительного анализа законодательства, отдельно анализирует правовые системы различных образований на современной юридической карте мира⁴⁸. Помимо традиционных компонентов Ю. А. Тихомиров исследует практические звенья итогов сравнительно-правовой работы и таким образом выходит за рамки собственно сравнительно-правовой науки. По сути в таком виде излагается не столько сама система сравнительного правоведения, сколько прикладной аспект ее реализации в условиях определенного места и времени.

Как видим, системная проблематика занимает значительное место в работах ведущих исследователей в области теории и методологии сравнительного правоведения. Часто, не прибегая к непосредственному анализу вопросов системности сравнительно-правовой науки, исследователи излагают свой сравнительно-правовой материал в системном ключе, что говорит об объективных потребностях систематизации полученных сравнительно-правовых знаний. Данная систематизация ведет к формированию и успешному функционированию данной системы с позиций оценки и использования полученных знаний. Ведь сама по себе система сравнительно-правовой науки формируется объективно. Задача исследователя-компаративиста — определить данную систему и приспособить ее под нужды сложившейся практики.

Изложим две составляющие системного вопроса сравнительно-правовой науки – объективные факторы формирования и функционирования системы сравнительного правоведения и структурную основу данной системности, представленную в условном виде для нужд исследовательской практики.

Ведущим фактором, обеспечивающим качество формирования и развития системы сравнительного правоведения, является ее целостность. Данная категория может рассматриваться и как данность, определяющая устойчивость развития этой системы, и как условие, способствующее последовательному формированию системы сравнительно-правовой науки. Если мы говорим о факторном характере целостности системы правовой компаративистики, то рассматриваем статику функционирующей системы, и говорим о том, что существует некое основное начало, которое делает связи между внутренними элементами сильнее, нежели связи самой системы сравнительного правоведения с другими схожими системными единицами юридических наук. Если же мы ведем речь о целостности как об условии функционирования системы, то допускаем наличие определенных так называемых «синергичных» явлений, которые позволяют появляться внутри системы свойствам, не присущим системе в целом. Кроме того, основой формирования и функционировании системы сравнительно-правовой науки является объективно складывающаяся иерархичность ее элементов, предполагающая как внутреннее согласованное взаимодействие отдельных компонентов, так и включенность в другие более крупные системы. Таким образом, основу функционирования устойчивой системы сравнительного правоведения составляют: целостность, синергичность (или системный эффект) и иерархичность.

Система сравнительного правоведения представляет собой абстрактную сущность, определенную в своих границах. Границы сравнительно-правовой науки определяются предметом познания, то есть теми общими, типичными, устойчивыми закономерностями, которые субъект познания замыкает рамками сравнительного анализа на уровне сразу нескольких макрообъектов познания общего характера. Компаративист проводит исследования в рамках отраслей права на уровне анализа принципов их формирования или функционирования, исследует сравнительный характер предмета и метода правового регулирования и т. д. Осуществляется эта работа на глобальном уровне восприятия правовых объектов данного или подобного ему уровня. Исследования проводятся и на других уровнях макрообъектов – правовых систем, норм права, правовой доктрины и т. д. Но границы исследуемого предмета остаются неизменными. Если исследователь выходит за рамки абстрактного объекта, будь то правовая система или норма права, он оказывается на уровне других систем познания – отраслевых, специально юридических, но не на уровне познания общекомпаративных реальностей.

Например, границы отрасли и правовой системы, конечно же, различаются. Но данное различие является внутренним, не лишающим саму систему сравнительного правоведения целостности. Сравнительное исследование отраслей права, не выходящее за пределы границ сравнительно-правовой науки, предполагает изучение принципиальных свойств и качеств внутренней системы, образующей традиционные для каждой правовой системы отрасли гражданского, уголовного, административного, конституционного права. Сравнение правовых систем предполагает изучение их общесемейных, внутригрупповых и национально-специфических признаков относительно наиболее общих компонентов в виде систем права, источников права, нормативной общности и правового понятийного фонда. Как только компаративист начинает исследовать конкретику отрасли права или правовой системы, он оказывается за пределами системы сравнительного правоведения и может изучать те же правовые явления в рамках систем отраслевой или специальной юриспруденции. Границы исследования общекомпаративного характера и такие же рамки других юридических наук различаются. Суть данного различия в каждом конкретном случае определяется предметом исследования. Таких предметов существует большое количество. Но главным пробелом в системности сравнительного правоведения являлась размытость его границ. Отраслевые науки сравнивали свои объекты более интенсивно, нежели это делала общетеоретическая наука, которая традиционно находилась в ожидания использования поставляемых отраслевой юриспруденцией результатов. Пока критическая масса отраслевых исследований не достигла своего исследовательского предела, и сама отраслевая юриспруденция не могла уже обеспечить качественное проведение своих же исследований сравнительного характера, общетеоретическая компаративистика не могла обнаружить и сформировать свой методологический потенциал исследования. Эта объективная закономерность проявлялась на всем протяжении становления предмета сравнительно-правовой науки. Ущерб системности в данном случае отсутствует, поскольку формирование самой системы сравнительного правоведения происходило одновременно со становлением методологического потенциала сравнительно-правовых исследований.

Границы сравнительного исследования объектов изменялись на всем протяжении формирования сравнительно-правовой науки. Оформление компаративного правового элемента как объекта сравнительного правоведения, и, как следствие, вычленение из данного объекта существенных качественных свойств предмета сравнительного правоведения, позволяют сегодня говорить об устойчивости данных границ системы сравнительного правоведения.

Помимо границ исследования, в характеристике целостности системы сравнительного правоведения выделяется свойство или качество, которые делают связи элементов системы настолько прочными, что при всей возможной несогласованности некоторых внутренних компонентов, оказываются сильнее самых сильных связей, проявляющихся на других уровнях научного познания и предлагающих присоединиться к компонентам этих других систем. Такие ситуации имели место в истории сравнительно-правовой науки, когда отраслевые исследования, заявляя о собственных предметах сравнительного исследования, стремились включить элементы общекомпаративного характера в свое исследовательское системное поле.

Ядром современной системы сравнительного правоведения становится учение о правовой семье (семье права). Несмотря на скептицизм в восприятии данного явления, высказываемого некогда отдельными исследователями⁴⁹, и терминологическую условность названия данного явления, можно констатировать, что в современных условиях компаративного измерения бытия правовых объектов, теория правовой семьи является для сравнительного правоведения основным системным звеном исследовательского характера. Именно в рамках «правовой семьи» происходит формирование, функционирование и диалектическое развитие всех компонентов правового сферы. Вне «правовой семьи» невозможно проведение ни одного сравнительного исследования. В отличие от подходов отраслевой юриспруденции, свободно относящейся к «семейной» природе исследуемых компонентов, сравнительно-правовая наука в качестве основного условия сравнения выдвигает требование по предварительному определению «общесемейной» принадлежности исследуемых компонентов. Любой объект сравнения проходит проверку на предмет своей природной принадлежности или ориентации на традиции правовой семьи, из которой он вышел, принадлежит или желает присоединиться. От характеристики подобного плана зависит не только исследовательская работа с объектом, но и вся последующая возможная деятельность по трансформации или инкорпорации объекта в другую правовую среду. Системную функцию естественно будет выполнять не сама формально-правовая общность определенного вида, а модель данной общности, представленная абстрактными элементами правового характера и свойства – источниками права, системой права, нормативной однородностью и общностью правового понятийного фонда, сложившимся в условиях определенной макро- группы правовых систем.

Системообразующая роль правовой семьи состоит в интегрировании внутрисистемных связей между другими объектами сравнительного правоведения. Эти связи становятся сильнее других связей, выходящих за пределы правовой семьи. Речь идет об установлении системных связей внеправового характера, основанных на принципах глобального взаимодействия общественных компонентов. При анализе элементов правового характера всегда возникает объективная потребность в субсидиарной связи и оценках внеправового характера. Тот же Р. Давид утверждал, что при обращении к иностранному праву необходимо учитывать «что право, каким оно предстает в официальных источниках, не единственный фактор, формирующий общественные отношения»⁵⁰. Субсидиарные связи сравнительного правоведения с другими системами, изучающими правовую реальность, достаточно полно представляются в работах исследователей, специализирующихся на изучении теории сравнительного правоведения. Практически каждая работа, затрагивающая теорию правовой компаративистики, содержит изложение вопросов соотношения сравнительного правоведения с другими социальными науками. К сожалению, в подавляющем большинстве исследователи, ограничиваясь перечислением отношений сравнительного правоведения с другими общественными науками, не указывают на важный системообразующий фактор внутренних связей сравнительно-правовой науки – на теорию правовой семьи. Причина этого заложена в самой теории сравнительного правоведения, которая очень долго выделяла не свойственные ей компоненты в так называемой «трихотомии» правовых семей – семью социалистического права, семью мусульманского права и т. д. Практически, отсутствие формальных критериев отграничения одного макроуровня правовой семьи от другого не позволяло установить границы самой модели определяемой формально-правовой общности. В результате, правовые системы, в частности, на примере мусульманской правовой системы, именовались семьями, и внутригрупповые звенья общей системы правовой реальности наподобие скандинавской или дальневосточной групп правовых систем также получали статус семьи права. Определение критериев отнесения правовых систем к группам семейного характера позволило сформировать и понятие правовой семьи как формально-правовой общности определенной группы правовых систем, и определить системообразующее звено сравнительно-правовой модели исследования. Система сравнительного правоведения в части анализа звеньев особенной части данной науки строится по принципу классификации правовых систем современности и объединения их в группы. Практически все учебные издания, описывающие юридическую географию современного мира, построены по данному системообразующему принципу.

Помимо системного фактора целостности сравнительного правоведения, существует так называемое явление «синергичности» внутренних звеньев сравнительно-правовой науки. Суть «синрегичности» в нашем случае состоит в том, что взаимная работа двух и более звеньев системы сравнительного правоведения позволяет производить новое свойство системы, направленное на совершенствование правовой сферы окружающей реальности. Данное качество чрезвычайно полезно и востребовано другими звеньями реализации сравнительно-правового знания – правотворческой и правоприменительной сферами, но что также представляет самостоятельный интерес для науки сравнительного правоведения.

Синергетические свойства сравнительно-правовой науки были определены исследователями на этапе дифференциации сравнительно-правовых знаний, которые распределялись по двум крупным блокам в виде общей и особенной частей сравнительного правоведения. А. А. Тилле определял, что существуют некие «уровни» или «ступени» сравнительного исследования, и в зависимости от этих уровней изменяется «не только характер сравнения, но и его природа». Уровень «макрообъектов» определяет общую часть сравнительного правоведения, а «микрообъекты», которых существует «гораздо больше, чем уровней», составляют структуру особенной части сравнительных исследований⁵¹. В российской компаративистике деление сравнительного правоведения на два крупных блока теоретической и практической сравнительной юриспруденции также нашла свое отражение. Теория сравнительного правоведения и его практическая часть давали совершенно новый результат, как для практики самого сравнения, так и для реализации полученного знания в сферах правотворчества и правоприменения. Только совместно теория и практика сравнения могли создать образцы рецептируемых правовых элементов и улучшить качество применения иностранного права национальными судами. Но синергетическая ценность сравнительного правоведения проявляется не только в общей системе распределения общетеоретических и практико-прикладных знаний. Сами эти знания не смогли бы появиться без других элементов синергетического системного звена сравнительно-правовой науки. Вся сила синергетики компаративного характера появляется в результате взаимодействия общих объектов сравнительного правоведения – от правовых систем до норм права и правовой доктрины. Модельное присутствие компаративного правового элемента в сознании субъекта познания нацеливает его на изучение, но не на воспроизводство новых возможностей сравнительно-правовой науки. Эти возможности появляются в результате взаимодействия объектов разноуровневого характера, например правовых систем с отраслями права как элементами данных макросистем, правовой доктрины с объектами нормативного уровня и т. д. Синергетические свойства сравнительного правоведения появляются внутри общей системы науки, но реализуются в результате взаимодействия объектов разного уровня. Только такое взаимодействие дает новое знание и определяет новые возможности реализации этого знания. Например, правовая доктрина как объект сравнительного правоведения рассматривается внутри системы доктринального уровня, но его рассмотрение остается безрезультативным, пока взаимодействие правовой доктрины не обнаружит себя на другом уровне объектов сравнения, в частности, на нормативном уровне. Правовая доктрина, взаимодействуя с отраслью как самостоятельным объектом сравнения другого уровня, воспроизводит новое знание о возможностях развития отрасли данного регулятивного ряда. В результате, такая отрасль может дифференцироваться на ряд других отраслей или подотраслей, видоизменяться и даже исчезать с нормативного поля регулирования общественных отношений. В ходе развития такого характера синергетической практики было обеспечено распространение французской модели двуэлементности публичного и частного права на всю континентальную правовую Европу; общее право и право справедливости распространились и были адаптированы национальными практиками многих стран американского континента, Австралии и даже рядом традиционных религиозных систем. Можно привести пример более конкретного характера, в частности, норма права как объект сравнительного правоведения, взаимодействуя с объектом другого уровня – с юридической практикой, дает новые образцы регулирования общественных отношений. В этом плане наиболее богата практическими примерами постсоветская практика правового строительства новых отраслей права за счет рецепции целых институтов и норм, неизвестных советскому социалистическому праву.

Постоянная синергетика, присущая системе сравнительного правоведения, обеспечивает не только сферы практической юриспруденции, но и способствует собственному развитию сравнительно-правовой науки. Данное явление можно определить в качестве синергетического постоянства правовой компаративистики, подобно самой практике сравнения, присутствующей на всех этапах исследовательской деятельности юриста.

Диалектика развития системы компаративной науки привела к появлению объектов, которые до недавнего времени не рассматривались в качестве объектов универсального характера, а считались сугубо национальными, внутригосударственными элементами. Такой статус имела правовая доктрина, о которой Р. Давид говорит как об объекте, к которому теперь возникает совершенно «новое отношение»⁵². Это новое отношение было произведено синергетической практикой взаимодействия правовых систем с объектами нормативного уровня, в результате чего доктрина выступила уже не в качестве источника национального права, а как некое правообразующее и правоприменительное начало для англосаксонской и континентальной правовой практики⁵³. Появление новых объектов в результате взаимодействия существующих звеньев системной цепи сравнительно-правового характера – свойство синергетической практики сравнительного правоведения. Но данная практика касается появления не общих, а специальных объектов сравнительного правоведения. Общие объекты формируются независимо от того, в какой плоскости проявляется мышление субъекта познания. Заданный модельный ряд сравнительных объектов воспринимается как объективная данность: правовая сфера невозможна без существования национальных правовых систем; сами правовые системы имеют свою объективно сформировавшуюся внутреннюю структуру; ни одна регулятивная система не существует без определенного первичного звена – нормы права, будь она представлена в прецедентных или кодифицированных формах и т. д. Появление новых специальных объектов сравнительного правоведения – результат практики реализации синергетических свойств общих объектов сравнительно-правовой науки. Так, появление новых правовых систем стало возможным не только благодаря политическим факторам, а благодаря практике взаимодействия существующих правовых систем, внутри которых произошло своеобразное перераспределение доктринальных свойств определенного формально-правового характера. В результате, после распада СССР достаточно долго общество продолжало существовать в условиях единой правовой системы, формально определенной новыми государственными границами⁵⁴. До сегодняшнего времени единство советской правовой системы проявляется в элементах системы национального права новых постсоветских республик. Но как только результат взаимодействия правовых систем приобрел традиционный общесемейный характер, доктринальное положение целых правовых систем поменяло свою юридическую географию относительно места на данной карте, и определило собственное отношение к определенной семье права. Так, ряд южных советских республик сориентировались в сторону традиций традиционного религиозно-общинного права, другие приобрели черты континентального свойства, третьи – восприняли традиции северной правовой группы⁵⁵.

Таким образом, синергетические свойства сравнительного правоведения проявляются как на макроуровне общей дифференциации сравнительно-правовых знаний, так и на уровне взаимодействия общих объектов разной формальной выраженности. Результат синергетического свойства всей системы сравнительного правоведения реализуется как в области развития самой сравнительно-правовой науки, так и в сфере интенсификации появления и трансформации новых специальных объектов сравнительного исследования. Система сравнительного правоведения, обладая таким качеством, определена модельной замкнутостью общих объектов сравнения и нацелена на постоянную синергетическую деятельность по воспроизводству и нового знания, и новых объектов познания, востребованных практикой правотворчества и правоприменения.

Еще одним свойством системного характера правовая компаративистика обладает, проявляя свое отношение к самим внутренним объектам исследования. Речь идет об иерархии этих объектов в общей системе компаративного научного знания. Согласно общей методологической традиции, любой элемент внутренней системы представляет собой самостоятельную систему, а вся общая система компаративного правового знания объективно включена в другую более общую систему научного знания, которую называют суперсистемой или надсистемой. Системность внутреннего порядка определяется уровнями общих объектов сравнительного правоведения. Причем, каждый их внутренних элементом сам представляет систему и входит в более крупную макросистемную единицу сравнительно-правовой науки. Так, норма права, как элемент нормативного уровня сравнительных исследований, образует доктринальную и нормативную сферы другого более крупного нормативного образования и доходит до уровня отраслевого комплекса, по-разному воспринимаемого в разных традиционных сферах правового регулирования – в качестве прецедентного правового института в англосаксонской системе права, отрасли права кодифицированного характера – в романо-германском праве и т. д. Само звено нормативного характера входит в крупные системные образования в виде национальных правовых комплексов, носящих название правовых систем. Предельной сферой сравнительно-правовой науки является формально-правовая общность этих правовых систем под названием правовая семья. Очевидность такой иерархической устроенности не противоречит общим понятиям системного плана и отражает любой структурный компонент определенной системной величины и значения в общей парадигме сравнительного правоведения. Проблема иерархичности системы сравнительного правоведения заключается в системной функциональности выстроенных звеньев, что присутствует в качестве факта объективной действительности и отражается в сознании субъекта сравнительного познания правовой материи. Речь идет о постоянной и объективной трансформации специальных объектов сравнительного правоведения. Постоянное развитие правовой материи определяет целую массу системных переходов определенных объектов в новые качественные состояния. Нормы права, образуя новый системный комплекс, теряют свое прежнее регулятивное значение и могут менять отраслевую принадлежность, что влечет не только изменение нормативного объема регулирования, но и доктринальное восприятие этих новых нормативных форм. Правовые системы под воздействием целого ряда объективных факторов могут прекратить свое существование, трансформироваться, прейти под юрисдикцию других более влиятельных и эффективных правовых систем и т. д. Диалектическое развитие правового мира предопределено самой системой, позволяющей видоизменяться при воздействии определенных факторов. Но субъект познания имеет сформировавшийся алгоритм методологического познания правовых объектов. Для его сознания норма права в какой бы формальной структуре она не занимала свое место будет оставаться нормой права. Изменение состава и содержания нормы – предмет для исследователя отраслевой юриспруденции. То же касается и других объектов сравнительного познания. В сознании познающего субъекта правовая система в ее компаративном измерении всегда выступает как формально-определенная общность общесемейных, внутригрупповых и национально специфических качеств, какой бы по своему конкретному содержанию эта правовая система ни была. Предельным уровнем системной иерархии является правовая семья, которая выставляет жесткие критерии принадлежности правового объекта к определенной формально-правовой модели. Для условности познания мы выделяем два главных уровня компаративного восприятия правового мира в его системном выражении – уровень общих и уровень специальных объектов познания. Общий уровень познания системоустойчив и не предполагает перехода одного модельного уровня объектов в другой. Уровень нормативного познания всегда остается формально определенным системными звеньями нормативного характера – нормами, отраслями, подотраслями и т. д. Уровень доктринальных объектов не переходит в состояние отраслевой или нормативной субстанции, он лишь помогает определить доктрину нормативного восприятия общественной жизни. Сами правовые системы, образуя формально-правовую общность, не становятся ею и не позволяют данному национальному организму занять место модели компаративного правового исследования. Что касается уровня специальных объектов сравнительного правоведения, то он достаточно подвижен и не имеет той иерархической определенности, какая свойственна общим объектам сравнительно-правового познания. Конкретные отрасли права меняют свое нормативное содержание; отрасли права изменяют доктринальную концепцию своего функционирования в общей системе национального права и т. д. Такое развитие специального правового материала достаточно интенсивно представлено на правовой карте мира и соответственно в работах исследователей-компаративистов. Субъект познания достаточно связан со специальным уровнем познания, но выполняет функции исследователя, который поставляет эмпирический материал на уровень другой системной организации сравнительно-правовой науки, представленный в виде иерархически организованного уровня общих объектов сравнительного правоведения.

Таким образом, свойства системы сравнительно-правовой науки в части ее качества по иерархическому распределению своих объектов реализуются только в рамках общей теории сравнительного правоведения, что и составляет действительную систему правовой компаративистики как самостоятельной общеправовой науки методологического свойства.

Системная организация самой науки и ее учебного аналога определяет структурное звено в виде крупного деления сравнительно-правовых знаний на методологическую и специальную части сравнительного правоведения, которые, в свою очередь, имеют свои звенья системного свойства и уровня. Методологическое звено включает вопросы методологического свойства — применения метода сравнения относительно правовой материи. Это же звено включает теорию объектов, которая выстраивает свою внутреннюю иерархию относительно общих объектов сравнительного правоведения, и таким образом, мы можем выделить несколько звеньев теоретико-методологической цепи — от компаративной теории правовой системы до теории компаративного измерения правовой доктрины и юридической практики. Это теоретическое звено охватывает все общие объекты сравнительно-правовой науки.

Что касается специального звена сравнительно-правовых познаний, то оно имеет относительно иерархичный характер, определяемый структурой общих объектов правовой компаративистики. В остальном система исследования правовой жизни общества в плане его конкретного исследования достаточно свободна. Здесь мы можем говорить лишь о сферах компаративного исследования – нормативного характера, доктринального познания правовой материи, компаративного исследования правовых систем современности и т. д. Основным ориентиром правильной организации сравнительного познания является система общих объектов сравнительного правоведения, представляющая структурный ряд теорий объектов сравнительного правоведения.

Системный набор признаков сравнительно-правовой науки не исчерпывается только лишь изложенными свойствами системы, которым должна отвечать любая сфера организации научного знания. При проведении сравнительно-правовой работы практический момент имеет большое значение в плане установления функционирования появляющихся новых объектов в определенном системном ряде. Более того, системная работа с объектом правового познания сама порождает возможность образования новой системы, что предполагается логикой научного развития сравнительно-правовой науки. Появление новых систем не должно исключаться теорией сравнительного правоведения. Подобно тому, как несколько десятилетий назад мы вели речь о «сравнительном законодательстве», как о важном направлении компаративных исследований, так и сегодня мы обосновываем существование системы сравнительного правоведения, предполагающей совершенно новое состояние сравнительно-правовой сферы научного познания.

Появление новых систем научного плана реализуют свой потенциал в практической плоскости. Это не означает субсидиарную роль науки по отношению к юридической практике. Состоятельность сравнительного правоведения как мощного правообразующего и правоприменительного звена правовой жизни может быть доказана только в состоянии функционирования общей системы теории сравнительного правоведения и его практической части. Системная палитра такого взаимодействия отражается на всей сфере правовой жизни стран и народов.

Глава 2.
Понятийно-категориальный аппарат сравнительного правоведения

§ 1. «Сравнительное право» и «сравнительное правоведение»: основание различия

Возникновение и генезис сравнительно-правовой науки тесно связаны с формированием ее понятийно-категориального аппарата. Идентификация данного научного направления основана на разработке самостоятельной базы понятий и категорий, которые дают научное представление о правовой компаративистике, концептуально отличают ее от других, в первую очередь, общетеоретических правовых дисциплин.

Формирование собственной терминологии является приоритетным направлением в развитии сравнительно-правовой науки. Какой бы важной и содержательной ни была понятийно-категориальная база других правовых дисциплин, используемая сравнительным правоведением, она играет субсидиарную роль для сравнительно-правовых исследований. Основную методологическую функцию в условиях современной сравнительно-правовой науки выполняет ее собственная терминологическая база. Такое положение дел существовало не всегда. Формирование понятийно-категориального аппарата сравнительного правоведения было поставлено во главу угла проблематики сравнительно-правовой науки относительно недавно. Как и многие теоретико-методологические проблемы, вопросы понятийного характера были вынесены на рассмотрение первого Международного конгресса сравнительного правоведения⁵⁶. Этому предшествовал довольно длительный период формирования собственной сравнительно-правовой понятийно-категориальной базы. Речь идет о понятиях и категориях, определяющих современную природу сравнительного правоведения как самостоятельной теоретико-методологической науки. К числу данных понятий, прежде всего, необходимо отнести само наименование сравнительно-правовой науки, которое в различных русскоязычных источниках отражается по-разному — «сравнительное право», и как «сравнительное правоведение» и даже как «сравнительная юриспруденция».

Западная правовая компаративистика стоит на позициях определения сравнительно-правовой науки в качестве «сравнительного права» («comparative law»). Сторонниками данной концепции являются П. Круз, М. Богдан, О. Кан-Фрейнд, Ф. Лаурсон, Р. Паунд, К. Цвайгерт, Х. Кетц и другие представители западной компаративистики. Исследователи не относят данное явление к нормативным компонентам правовой системы, а говорят о сравнительном праве как о науке правового характера, обеспечивающей потребности отраслевой юриспруденции. Так, американский исследователь Р. Паунд, определяя научную сущность данного термина, отмечает, что он не говорит о сравнительном праве как о системе норм, а думает о данном явлении как о науке. Термин «сравнительное право» воспринимается компаративистом более узко, нежели сама наука сравнительного права⁵⁷. Другой исследователь П. Круз под сравнительным правом понимает всего лишь описание применения сравнительного метода при проведения научных правовых исследований. Сравнительное право воспринимается автором в качестве метода исследования сравнительно-правовой материи. Также П. Круз отмечает важность описательного смысла сравнительно-правовой науки и рассматривает термин «сравнительное право» еще и как метод «реализации учебных программ»⁵⁸. На научный характер термина «сравнительное право» указывают и немецкие исследователи К. Цвайгерт и Х. Кетц. Они определяют сравнительное право как «применение сравнительного метода при изучении права». Первостепенное значение исследователи уделяют установлению содержания понятия и основное внимание обращают на содержание научного смысла термина — «сравнительное право»⁵⁹. Таким образом, западная правовая компаративистика понимает под этим термином не элемент системы права и не результат определенной мыслительной деятельности сравнительно-правового порядка, а сам процесс познания правовой материи, приводящей к определенным результатам в сравнении.

Научная трактовка смыслового содержания термина «сравнительное право» имела большое значение для формирования сравнительно-правовой науки. Процесс становления самостоятельной отрасли научного познания, во-первых, не замыкался в рамках учебного восприятия сравнительно-правовых знаний. Сравнительное право стало преподаваться на университетских кафедрах достаточно поздно, а самостоятельные кафедры сравнительного права или сравнительного законодательства появились и вовсе недавно. Во-вторых, восприятие «сравнительного права» как некоей научной материи позволило сформировать целую систему компаративных ценностей в праве, которая воспринималась не в качестве учебного элемента полученного знания, а как фрагмент правовой материи, обладающей объективной логикой собственного развития. О сравнительном праве можно было говорить как о правовой материи, способной влиять на другие компоненты правового исследования посредством применения сравнительного метода. Э. Ламбер утверждал, что сравнительное право выполняет, прежде всего, практические функции и способно влиять на формирование «всеобщего законодательного права»⁶⁰. Г. Радбрух говорил о большой пользе сравнительного права для формирования законодательной политике в странах⁶¹. Немецкий исследователь и основоположник национальной компаративистики Э. Рабель широко оперировал понятием «систематическо-догматическое сравнительное право», подчеркивая научную роль сравнительно-правовой науки⁶².

Научная трактовка термина «сравнительное право» и сегодня широко применяется в западной компаративистике. Американский компаративист Дж. Холл рассматривает сравнительное право в качестве научного средства для разработки «синтезированных конструкций» правового плана, а не обычного средства применения норм иностранного права или применения иностранных судебных решений⁶³. М. Рейнстайн широко разворачивает доктринальную конструкцию сравнительного права, определяя его научный междисциплинарный характер. Именно М. Рейнстайну принадлежат слова о широкой специализации юриста-компаративиста, который «должен быть одновременно социологом, историком права, антропологом и, разумеется, юристом, знающим современное право»⁶⁴.

Широкий перечень работ, подготовленный специалистами за период формирования сравнительно-правовой науки после первого Конгресса, свидетельствует о восприятии сравнительного права в качестве научного ориентира для познания разносистемных правовых институтов и других комплексов нормативного характера. Данные работы были посвящены научному анализу сравнительного подхода применительно к конкретным отраслевым проблемам юридической науки. Понимание сравнительного права как некоего целенаправленного применения сравнительного метода переходит в разряд осмысления проблем более глубокого интеграционного характера. Исследовательская работа начинает развиваться в плоскости разработки универсальных понятий и категории, которые могут носить название «сравнительное право». В сравнительно-правовой науке начинают складываться самостоятельные направления интеграционного, транснационального, трансграничного права, под которым понимаются либо принципы сближения правовых компонентов, либо уже готовые компоненты правового интеграционного характера наподобие европейского права или права сообществ регионального и универсального характера⁶⁵. От научного понимания термина «сравнительное право» правовая компаративистика переходит к формированию доктринальных компонентов данного явления как основы для формирования интеграционных правовых комплексов в виде европейского, евразийского, славянского права и т. д. Идея «всемирного права» вынашивалась компаративистами прошлых столетий. Но исключительно нормативистский путь формирования «сравнительного права» противоречил бы логике реализации научной природы сравнительного права, которое не может быть ни чем иным как наукой сравнительно-правового общетеоретического характера. Унификационные комплексы, появляющиеся в результате применения сравнительного метода, являются не более чем проявлением интеграционной сути правового организма, но не нормативным звеном в системе «сравнительного права». Научные качества данного направления реализуются не в нормативной, а в доктринальной форме, способствующей развитию сравнительного права как конгломерата унифицированных национальных правил исключительно доктринального характера. В связи с этим, мы можем говорить о сравнительном праве как о системе теоретических знаний относительно объектов компаративного познания.

Если говорить о формировании сравнительного права применительно к условиям современной юриспруденции, то научные компоненты данного явления выглядят здесь достаточно специфично. Национальная юриспруденция имеет развитую сферу общетеоретических знаний, представленную в форме общей теории права. Каждый из элементов этого общетеоретического знания не замыкается на национальном уровне, поскольку сама природа доктрины носит интернациональный, трансграничный характер. Например, вопрос о действии нормативных актов во времени, в пространстве и по кругу лиц касается не только российской или немецкой практик. Соответствующие нормативные элементы существуют и в англосаксонском и религиозно-общинном праве, и соответственно можно вести речь о территориально-временных параметрах действия юридического прецедента или религиозного источника права. То же можно сказать и о других звеньях теоретической цепи, реализующейся на уровне национальной теории права. Общетеоретическая наука в своем доктринальном выражении не может иметь исключительно национальную природу. Суть общей теории права — транснациональна. Учебный компонент приспосабливает данные доктринальные явления под условия национальной системы юридического образования, и в результате сфера действия доктринальных компонентов сужается до уровня конкретных проблем национального характера — действия российских нормативных актов во времени, в пространстве и по кругу лиц, применения звеньев структуры правоотношения относительно российской или французской практик и т. д.

Современное определение термина «сравнительное право» имеет два вектора развития – как научный компонент применения сравнительного метода к правовой материи и в форме доктринального явления как «всеобщей теории права», представленной совокупностью национальных правовых доктрин, создающих унификационную теорию права, действительно общую для всех национальных звеньев правового организма. Перспективное видение развития «сравнительного права» как «всеобщей теории права имеет исторический аналог в виде всеобщей истории государства и права, представленной в отдельных работах современных авторов⁶⁶. Критерием формирования такого научно-познавательного звена в исследовательской системе выступает, конечно же, исторический фактор всеобщности многих явлений, развивавшихся одновременно в подавляющем большинстве правовых систем. Но основной причиной, позволившей рассматривать данные явления эволюционной цепи развития правовой реальности, стал фактор всеобщности этих явлений, присущих обществам безотносительно к специфике этнического, социокультурного или экономического характера. Так же как и всеобщая теория права, всеобщая история государственно-правовых явлений непосредственно не затрагивает нормативно-регулятивную среду функционирования общества. Для этих научных направлений важна принципиальная теоретическая суть присутствия правового явления в условиях определенного места и времени. От наличия этого доктринального присутствия зависит формирование представлений о сущности правового явления как такового и о путях его возможного развития на правовой карте мира. Разница в исторических и теоретических оценках правовых явлений доктринального порядка состоит в хронологическом восприятии функционирования правового явления: всеобщая история права дает анализ его генезиса, опираясь на процесс становления, исходя уже из данности существования, а общая теория права, исходит из анализа данности объекта, проецируя его возможное развитие на будущее или на определенные регионы, где правовой компонент обнаруживает свое присутствие. История права не свободна от анализа сущности явления, как и не может игнорировать хронологические принципы познания развивающегося объекта. Теория права связана хронологией событий субсидиарно, используя в качестве мажорных оснований познания сущностную характеристику доктрины уже функционирующего правового объекта.

Обе концепции оценки «сравнительного права» касаются научной, а не нормативно-регулятивной сущности правового компаративного объекта. Субъект познания проецирует сравнительную картину функционирования правового объекта, выводя новые теоретические знания о том или ином явлении. Если субъектом познания проводится исследовательская работа, дающая выводы относительно нормативной сути явления, речь идет о сравнительной юриспруденции отраслевого характера, но не о сравнительном праве в его концептуальном теоретическом понимании. Идея существования сравнительного права в качестве доктринального компонента научной сферы правовой науки является доминирующей сутью терминологической определенности понятия — «сравнительное право».

Еще одно этимологическое проявление сути сравнительно-правовой науки видится в наличии другого терминологического определения данного направления правовых исследований, носящего название «сравнительное правоведение». Данный терминологический подход в основном присущ правовой компаративистике восточноевропейского региона, включая постсоветские страны. Ю. А. Тихомиров отмечает, что термины «сравнительное право» и «сравнительное правоведение», как и сами явления, которые этими терминами обозначаются, нельзя смешивать: сравнительное правоведение представляет собой явление, обладающее комплексным характером. Целью сравнительного правоведения является изучение и сопоставление различных правовых массивов, их систем, включая отношения с системой международного права⁶⁷. А. Х. Саидов указывает, что при использовании термина «сравнительное правоведение» речь идет «о комплексном и сравнительном изучении правовых систем современности, а также об учебной дисциплине»⁶⁸. На учебную ориентированность термина «сравнительное правоведение» обращают внимание и некоторые западные авторы, не отрицающие одновременно самостоятельного научного значения сравнительного правоведения⁶⁹.

Представляется, что терминологически определение сравнительного правоведения не преследует цели дифференциации данного направления на две различные ветви — образовательного и исследовательского характера. Термин «сравнительное правоведение» определяет комплексное выражение сложного в познавательном значении явления общеправового методологического характера. Претендуя на роль исследовательского компонента в образовательной сфере, сравнительное правоведение одновременно выполняет две главные задачи: установление характера тождества и различия в правовых объектах и объяснение этих установленных субстанций субъектам познания, будь они подготовленными исследователями или студентами юридических заведений. Но выполнение сравнительным правоведением узкопрофильной задачи по объяснению правовых явлений, существующих в других правовых системах, может свести сравнительное правоведению к выполнению описательных функций сугубо образовательного, ознакомительного характера. Такое раздвоение природного характера заставляет нас определиться в терминологической сути сравнительного правоведения – является ли обозначаемый термин учебным определением или он носит более широкий комплексный характер.

Как представляется, термин «сравнительное правоведение» имеет этимологическое значение только в совокупности с понятием «сравнительное право», которое представляет собой самостоятельный раздел теории сравнительно-правовой науки. Вся общая часть сравнительного правоведения – есть ничто иное как реализация доктринальных положений компаративного характера применительно к правовой метрии. Остальные звенья сравнительного правоведения могут представлять самый широкий спектр образовательных и исследовательских компонентов сравнительной направленности. В понятие сравнительного правоведения могут входить и терминологически обозначаемые учебные курсы и дисциплины, и способы научной организации применения сравнительно-правового метода, и даже отраслевые направления юридической науки. Спектр понятия сравнительного правоведения широк и многогранен. Современные исследования касаются всех компонентов правовой действительности – от конкретных норм права до деятельности правовых учреждений в определенных странах. Но главным в структуре сравнительного правоведения остается теоретический компонент, составляющий предметно-объектную ориентацию сравнительного метода относительно правовой материи общего исследовательского уровня. Сравнительное право входит в структуру сравнительного правоведения и образует субстанцию сравнительно-правовой науки общеправового методологического характера.

§ 2. Определение объектов сравнительного правоведения и категория «правовая семья»

Другим этимологическим уровнем понятийно-категориального аппарата сравнительного правоведения является понятийный потенциал сравнительного права относительно терминов, определяющих объекты сравнительно-правовой науки, каждый из которых формирует собственную содержательную базу для ее дальнейшего использования в исследовательской и образовательной сферах. Нельзя сказать, что терминология так называемой объектной базы полностью сложилась. Ряд терминов и определений продолжает формироваться; некоторые понятия изменяются под влиянием сравнительно-правовой практики. В целом можно констатировать лишь тот факт, что правовой понятийный аппарат сравнительно-правовой науки сложился на уровне структуры компаративного определения объектов исследования и входит в систему понятийно-категориального аппарата общетеоретической правовой науки. Возможно поэтому, ряд авторов указывает на многочисленность терминов, используемых сравнительным правоведением из общей теории права⁷⁰. Скорее речь здесь идет не об использовании смежных с общетеоретической наукой терминов и понятий, а о переходном этапе в формировании системы понятий сравнительного правоведения в рамках общей теории права.

Ключевым объектным термином сравнительно-правовой науки является «правовая система». Данное определение используется и общей теорией права и сравнительным правоведением на всех этапах реализации исследовательского потенциала обоих наук. Но общая теория права вкладывает в данное понятие достаточно широкое значение, определяя не только правовую составляющую этого системного образования, но и ряд значений широкого социального плана⁷¹. Сравнительно-правовая наука не может игнорировать данный широкий аспект, но задействует лишь структурный компонент правовой системы. Из всего правового содержания сравнительное правоведение интересует структурная ориентированность правовой системы на копирование правовых подходов определенной семьи права, группы, образующей подуровень правовой семьи и собственные специфические средства, делающие правовую систему уникальной. Данная системность работает на уровне структур, определяемых моделью правовой семьи относительно источников и системы права, нормативной однородности и правового понятийного фонда. Сравнительно-правовую науку не интересует конкретное содержание этих звеньев, в противном случае мы бы имели дело с отраслевым исследованием сравнительно-правового характера. Структурный компонент обусловлен уровнем общетеоретического сравнительно-правового восприятия правовой материи.

Правовая система в понимании общей теории права имеет достаточно широкое значение и может использоваться различными общественными науками, соприкасающимися с системной проблематикой правовой реальности. Общая теория права работает со структурой правовой системы и традиционно выделяет компоненты нормативного уровня (собственно право) звенья правотворческой и правоприменительной цепи, а также компонент правосознания. Эти структурированные звенья используются и сравнительно-правовой наукой, но на разных уровнях компаративного познания правовой материи. Так, используя компонент правотворчества, мы в одном случае — исследуем прецедентный порядок образования нормы в англосаксонском праве, в другом – определяем характер юридической практики в традиционных религиозных обществах. Работая с компонентом правоприменения, мы также «разбиваем» данный элемент на различные объектные уровни, используем сравнительные подходы при применении иностранного права и оценки иностранных правовых норм.

Используя понятие правовой системы, сравнительное правоведение формирует свое видение данного образования с точки зрения его структурно-содержательной составляющей и образует собственное понятие, используя традиционные общетеоретические компоненты в виде источников и системы права, нормативной характеристики права и т. д. Но компаративное определение правовой системы лежит в структурной плоскости анализа общесемейных, внутригрупповых и национально специфических черт правовых систем.

Такой подход к формированию понятийно-категориального аппарата свойственен сравнительно-правовой науке и относительно других терминологических явлений объектного характера. Сравнительному правоведению интерес технократический компонент структурированности содержательных компонентов сравнения. Так, уровень нормативных объектов сравнительного правоведения предполагает наличие собственных категорий и понятий структурно ориентированного вида. Сравнительно-правовая наука использует общетеоретический арсенал содержательного понимания отрасли права, правового института, нормы права. Но само нормативное построение регулируемых отношений неодинаково в различных правовых системах. Так, в англосаксонском праве достаточно сложно ориентироваться в системе отраслевого построения правовых норм, поскольку такового просто не существует. Вместо отраслевого подхода в данном структурировании существует комплексный метод выстраивания норм по принципу формирования правовых институтов. В континентальном праве напротив, система права имеет жесткую отраслевую дифференциацию со своими доктринальными подходами выстраивания подотраслей права и правовых институтов комплексного характера. Поэтому и определение отрасли в сравнительно-правовом понимании будет отличаться от общетеоретического понимания этого явления. Сравнительно-правовая наука ориентируется на структурное восприятие как самого нормативного уровня, воспринимая его в качестве общесистемного нормативного комплекса норм, так и внутреннего структурирования самих этих нормативных комплексов. При работе с отраслями права мы будем выделять нормативные и социальные границы регулирования определенной группы общественных отношений; при работе с нормой права мы определяем ее структуру, традиционную для данной правовой семьи и учитываем способ создания нормативного правила и т. д. Понятийный фонд нормативного уровня общих объектов сравнительного правоведения основан на структурировании проблем исследования этих звеньев, а не на содержательном аспекте проблем, которые в дальнейшем могут исследоваться в сфере отраслевой сравнительной юриспруденции. Для компаративистов важно — в каком объеме и какими средствами урегулировано общественное отношение, каким образом появляется правовая норма и как она структурируется. Но то, как это отношение регулируется, и что из себя представляет определенное нормативное правило — выходит за пределы сравнительно-правовой науки.

Такое же положение дел существует и с определением понятийно-категориального аппарата доктринального уровня всех других общих объектов сравнительного правоведения. Содержательный аспект проблемы, а именно изучение конкретных правовых доктрин или правил применения норм права составляют предмет исследования отраслевой юриспруденции. Для сравнительно-правовой науки важен формальный внешний аспект проблемы: формы доктрины в зависимости от типа правовой семьи, структура юридической практики и степень выраженности ее компонентов относительно разновидностей правовых систем и т. д. От этого зависит формирование самостоятельных понятий правовой доктрины, которая в сравнительном правоведении понимается не как источника права, а как устоявшаяся система взглядов на право и связанные с ним правовые явления⁷². Юридическая практика в компаративном понимании воспринимается в качестве структурированного объекта, представленного в нормотворческих и правореализующих качествах другого более крупного объекта – правовой системы⁷³.

Формальный подход к формированию правового понятийного фонда основан на общетеоретической природе сравнительного правоведения, которое не может выходить за рамки общих теоретических формул и правовых конструкций. Таким же образом строит свою методологическую работу и любая общетеоретическая наука. Отличительная особенность правовой компаративистики состоит в специализации получения нового знания о правовом объекте. Уровень специализации имеет абстрактную выраженность и не обслуживает непосредственно интересы других отраслей юридической науки. Через специализацию абстрактного характера сравнительное правоведение выполняет свою методологическую роль и в формировании понятийно-категориального аппарата сравнительно-правового познания правовой материи.

Развитие понятийно-категориального аппарата объектного характера проходит этап доктринального определения структурирования содержательного контента, предлагаемого другими общетеоретическими науками, и в частности общей теорией права. Подготовленный юридической наукой эмпирический и теоретический материал является содержательной основой для формирования собственных сравнительно-правовых понятий и категорий. Достаточно сложно представить выработку таких правовых конструкций без методологического участия общей теории права. Поэтому принципы преемственности методологического плана реализуются на данном уровне взаимодействия двух общетеоретических наук. Суть данных принципов состоит в следующем.

Главная методологическая посылка такого взаимодействия уже названа в качестве абстрактной специализации формирования понятийно-категориального аппарата. Конкретная суть этого принципа состоит в том, что сравнительно-правовая наука копирует общетеоретические подходы относительно выстраивания абстрактных категорий и понятий, которые, не раскрывая конкретной сути явления, формируют его доктринальный облик как объекта специализированного сравнительного изучения. В результате такого взаимодействия формируются общетеоретические категории сравнительно-правового познания, остающиеся по названию общетеоретическими, но имеющие собственное содержательное исполнение. Та же правовая система структурируется по компаративным правилам и выражает всю палитру правовой жизни не только национальной правовой среды, но и более крупного общесемейного образования. Норма права или другой нормативный компонент остается по своей сути нормативно значимым условием функционирования правовой системы, но специализированно рассматривается в зависимости от традиций правовой семьи. Любая абстрактная специализация компаративного качества имеет свой предел абстракции, определяемый модельными рамками правовой семьи. Поэтому и сама данная категория является основой формирования правового понятийного фонда.

Категориальные качества «правовой семьи» по разному определяются исследователями-компаративистам⁷⁴. Появление данной конструкции научного плана рассматривается в плоскости проведения работы по классификации национальных правовых систем. П. Круз утверждал, что именно потребность унифицировать «цивилизованные правовые системы» явилась причиной создания правовых семей⁷⁵. М. Н. Марченко рассматривает основу более широко и указывает на целый ряд научных, познавательных и «образовательных» причин, которые, вызвав к жизни системную классификацию, определили появление новой категории – «правовой семьи»⁷⁶.

Всякие сомнения и разногласия по поводу научной категориальной природы правовой семьи исчезнут, если мы рассмотрим данное явление не как результат умозрительного заключения национальных юристов, а как продукт деятельности субъекта специализированного компаративного познания. Категория «правовая семья» появилась благодаря потребностям сравнительно-правовой исследовательской деятельности, что и определило объективное формирование новой категории сравнительного правоведения.

При определении правовой семьи как самостоятельной категории сравнительного правоведения важно отразить ее системную роль в организации исследовательской деятельности. В качестве модельного ориентира проведения компаративного исследования правовая семья давно зарекомендовала себя как явление, позволяющее выдерживать рамки проведения сравнительно-правового исследования. При сравнении объектов мы ориентируемся не только на правовую природу проводимого исследования, но и используем структурно-организационный механизм формального объединения правовых систем по определенным признакам. Данные признаки носят формальный характер, что позволяет рассмотреть любой объект, прежде всего, в его структурном выражении относительно других объектов, с которыми проводится сравнение. В свое время Р. Давид говорил об использовании понятия правовой семьи «в дидактических целях, чтобы выявить сходства и различия систем действующего права»⁷⁷. Прагматический элемент в организации сравнительного исследования позволяет выполнять правовой семье свою организационную роль. Сформировалась достаточная теоретическая база для внутренней организации и функционирования правового явления на юридической карте мира. Высказываются предположения о самостоятельном месте правовой семьи как методологической единицы, способствующей организации проведения компаративных исследований. Нередко обосновывается статус правовой семьи в качестве самостоятельного объекта сравнительного правоведения. Катализатором таких процессов была семья социалистического права, которая представляла собой синтез правовой системы СССР и ряд правовых систем социалистической ориентации, объединенных одной правовой доктриной государственного и правового строительства. Ряд исследователей посвятили данному, с их точки зрения, самостоятельному объекту отдельные работы⁷⁸. В 90-х годах было заявлено, что «социалистическая правовая семья сходит со сцены» и «трудно предсказать дальнейший ход событий» в дифференциации данной правовой общности⁷⁹. На смену этому явления пришли новые образования, которые по своей интеграционной сути оказались очень близки объединению правовых систем общесемейного характера. Речь шла о создании Европейского Союза и целого ряда других региональных объединений. По характеру содержательных элементов нормативного характера данные образования представляли собой самостоятельные правовые единицы на юридической карте мира. Они не влияли на методологию проведения сравнительно-правовой работы, а представляли собой самостоятельные элементы исследовательского характера. Так, правовая система ЕС рассматривалась как многопрофильное звено, состоящее из правовых систем романо-германского и англосаксонского характера. Объединение ЕАЭС включает в себя как традиционные континентальные компоненты, так и ряд доктринальных и нормативных звеньев традиционного права. Роль и значение правовой семьи как дидактической единицы компаративного исследовательского характера не утратила своего значения, какие бы новые по форме однотипные правовые объекты не появлялись на юридическом пространстве.

Системная роль данного методологического звена в организации исследовательской деятельности компаративного характера проявляется в характере взаимодействия объектов общего характера. Любой исследовательский компонент подлежит первоначальному сравнению с моделью среды функционирования. Такое сравнение является относительным по сути и может быть признано в качестве глобального сравнения, о котором западные исследователи заявляли как об одном из разновидностей правового сравнения⁸⁰. В действительности такой вид сравнения можно поставить под сомнение, поскольку происходит не компаративная операция исследовательского характера, а предварительная работа по соотношению объекта, предполагаемого к сравнению, с соответствующей средой своего функционирования. В литературе данное явление получило название «предварительного сравнения»⁸¹. Конечно же, предварительным можно назвать не само сравнение, поскольку таковое может либо иметь место, либо не отсутствовать, а проведение аналитической работы с использованием целого арсенала общих приемов познания, включая и сравнение, которое в данном случае не выполняет роли доминирующего метода познания правовой материи. Категория правовой семьи выполняет в этом процессе важную технико-методологическую роль, помогая установить границы предполагаемого сравнительного познания правовых объектов. Причем, уровне исследования специальных объектов такая функция оказывается практически нереализуемой, поскольку все множество этих объектов уже не требует определения своей семейной принадлежности. На уровне общих объектов применение категории правовой семьи обязательно и предполагает установление природы и свойств функционирования объекта в условиях определенной формально-правовой общности. Скажем, нормы право о наследовании, присущие любому нормативному механизму отраслевого характера, не требуют своего отнесения к той или иной правовой семье. Нормативное регулирование наследственных отношений зависит не от семейной принадлежности той или иной отрасли права, а от специфики и традиций правового регулирования данного вида отношений в условиях конкретных места и времени. Напротив, если мы в принципе говорим о нормативной специфике правового регулирования общественных отношений, то устанавливаем разницу в традиционных подходах относительно структуры, характера происхождения и степени абстрактности или казуальности нормативного правила. В данном случае принципиальное значение для определения природы и характера нормы имеют общесемейные традиции. Таким образом, категория правовой семьи имеет самостоятельное значение лишь в рамках компаративного исследования объектов макро-уровневого характера, что означает сравнительно-правовую, а не только лишь общетеоретическую природу данной категории и соответствующего ей понятия. Общая теория права предоставляет классификационные своеобразия национальных правовых систем, оперируя закономерностями и правилами типологии правового характера, отдавая формирование самой категории «правовая семья» самостоятельному направлению другого общетеоретического звена – сравнительному правоведению. Сравнительно-правовая наука формирует данное теоретическое понятие и применяет его на всех этапах сравнительной исследовательской деятельности. Общая теория права использует уже готовую категорию и рассматривает ее как данность, произведенную средствами, общими для всех общетеоретических дисциплин, но в специфических условиях сравнительного познания и обобщения новых знаний о правовой материи.

Понятие «правовой семьи» представляет собой самостоятельную категорию сравнительно-правовой науки и выполняет организующую методологическую функцию в проведении компаративных исследований. Модельный характер правовой семьи позволяет обеспечивать предварительное сравнение объектов общего уровня со средой их формирования, функционирования и развития. Это касается не установления внутреннего содержания объектов сравнения, а определения их места в общесемейной среде. Вне правовой семьи не может рассматриваться ни один из общих объектов сравнительного правоведения, в то время как специальные объекты исследуются в более свободном методическом порядке, будучи уже обеспечены дидактическим потенциалом исследованного соотношения соответствующего общего объекта и правовой семьи.

Категория «правовой семьи» широко используется и другими общетеоретическими науками, но в ограниченном объеме, а именно, с позиций их собственных предметов и методов исследования. Сравнительное правоведение рассматривает данную категорию также с точки зрения предметно ориентированных позиций и принципов, и предлагает имеющийся потенциал данной категории для других юридических наук. Отраслевая юриспруденция не ориентируется на готовые доктринальные и нормативные положения соответствующей отраслевой науки. Поэтому обнаружить определенного плана работы отраслевой интерпретации правовой семьи не приходится.

§ 3. Объем правового сравнения

Категориями близко стоящими к определяемому понятию правовой семьи являются элементы понятийно-категориального аппарата, опосредующие саму процедуру сравнения, а именно, категории, составляющие способы работы с правовыми объектами компаративного характера. Речь идет о таких парных категориях и соответствующих методологических явлениях как нормативное и функциональное правовое сравнение, внутреннее и внешнее сравнение, диахронное и синхронное сравнение, микро- и макро сравнение и собственно категория самого «сравнительно-правового метода».

Нет необходимости говорить о каждом из указанных видов сравнения в отдельности, поскольку они представляют собой достаточно самостоятельные разновидности определенных приемов сравнения. Стоит заметить, что все они обусловлены единой категорией «объема правового сравнения», которая достаточно узко представлена в компаративистской литературе⁸², но чрезвычайно важна для развития понятийно-категориального аппарата сравнительно-правовой науки.

Объем правового сравнения можно представить в форме пространственно-временных и целевых сфер бытия объектов сравнительного правоведения. Пространственное присутствие правовых объектов на юридической карте мира предполагает их внутреннее и внешнее сравнение, под которым традиционно понимается исследование правовых компонентов внутри одной правовой системы или выходящее за пределы одного системного образования. Как правило, подавляющее большинство правовых сравнений происходит на транснациональном уровне, то есть в присутствии нескольких системно организованных компонентов. Сравнению подлежат национальные правовые системы, нормы права, относящиеся к нормативным комплексам разных систем права и т. д. Но сложилась практика, когда сравнение правовых элементов проводится внутри одной правовой системы. Внутреннее сравнение широко применяется в условиях федеративного и конфедеративного устройства государственных и соответствующих им правовых систем. Формирование методологии данного вида сравнения проходит в условиях доминирования территориального компонента в определении объема сравнения. Сравнительное правоведение представляется в виде сравнения тех правовых компонентов, которые детерминированы национальной юрисдикцией и функционируют в рамках государственных границ. В результате, за пределами таких подходов остаются правовые системы традиционных обществ, которые не воспринимались в качестве правовых компонентов нормативного характера. Экзотическими компонентами правовых систем традиционного права воспринимаются индусские, мусульманские, иудейские элементы правовых образований, в то время когда именно данные комплексы имеют серьезное регулятивное воздействие на общественные отношения. Представляется, что снять методологический барьер поможет категория «национальные правовые системы». А. А. Тилле, рассматривая характер соотношения правовых систем указывает, что на территории одного, даже унитарного государства, может действовать сразу несколько правовых систем. Причем, эти правовые образования могут быть одинаково легитимными для государства. Автор рассуждает об этом на примере анализа сословных представительств в правовых системах, действовавших в России и в Западной Европе в разное время⁸³. Другой исследователь И. Саси обосновывает факт существования интерперсональных правовых коллизий, определяя таковые в качестве противоречий нормативного порядка «между между законодательными актами групп лиц (религиозных и племенных)⁸⁴.

Современная роль и значение персонального определения правовых систем состоит в преодолении методологической ограниченности в территориальном характере компаративного исследования правовых элементов. Юридические бытие на правовой карте мира определяется не рамками государственных границ, а реальным правовым присутствием объекта в правовой жизни общества. Так, институт наследования широко применяется не только в системах континентального права, но и в условиях целого ряда англосаксонских правовых систем, в среде традиционных обществ, даже находящихся на другом уровне цивилизационного развития. Правовые системы мусульманского толка имеют широкую персональную протяженность на юридической карте мира. Это же касается индусских правовых систем, которые по выражению Н. А. Крашенинниковой формируются и функционируют за счет того, что каждый индус «везет с собой свое право»⁸⁵. На микро-уровне правовых исследований внешнее и внутренне сравнение также реализуется в соответствие с пространственными правилами юридической протяженности объекта на правовой карте мира. Достаточно много абстрактных норм континентального толка прижились в условиях англосаксонского общества, и продолжают успешно формироваться национальными парламентами. Правовые системы традиционных обществ создают нормы, как абстрактного континентального типа, так и казуальные регуляторы англосаксонского характера. И причина распространения обоих типов норм состоит не в правовой экспансии или «вестернизации» правовых традиций европейского региона, а в методологической ориентации компаративного исследования не на территориальный, а на персональный тип распространения правовых компонентов в сфере социальной реальности.

Изменения принципиальных подходов к оценке внутреннего и внешнего сравнения, повлияли на современное определение объема правового сравнения. Субъект компаративного познания не ограничен старыми подходами детерминации правого объекта рамками государственных границ и видит развитие явления с позиций общих тенденций, присущих правому организму в целом, независимо от его национальной ориентации. Современная сравнительная работа носит транснациональный характер, а компоненты так называемого внутреннего сравнения интересны юристам, определяющим скорее технологию взаимодействия этих внутренних компонентов, а не философию взаимоотношений элементов правовой сферы на глобальном уровне. Термин «универсальное сравнение» широко применялся в практике компаративных исследований. Данный способ сравнения рассматривался в качестве самостоятельной разновидности правовых сравнений⁸⁶. С течением времени универсальное сравнение вошло в практику глобализационного измерения компаративных исследований, но не определило каких-либо методологических констант в философии правого сравнения. С появлением глобализационных тенденций сравнительное правоведение стало в качестве цели своих исследований видеть сохранение правовой индивидуальности общества и государства, тогда как всего столетие назад прагматика сравнительных исследований заявляла о цели идентификации, унификации правовых элементов и о создании чуть ли не «всемирного права». Отсутствие промежуточного варианта восприятия тенденций глобализации определено подвижностью понятия объема правового сравнения за счет изменения доктринальных подходов в оценке внешнего сравнения. Компаративная доктрина не определила нового содержания названию «универсального» или «глобального» сравнения. Формирование этого нового понятия только происходит и требует выработки самостоятельных правил и конкретных методик сравнения правовых систем и их компонентов в условиях глобализации. Внешнее сравнение потерялось в системе современных средств сравнения, поскольку признается компаративным вне какой-либо связи с так называемым внутренним сравнением. Последнее же представляет собой процесс и результат не компаративного а внутритипового анализа с применением широкого круга общих приемов, включая и метод сравнения. Компаративное измерение внешнего сравнение основано на получении такого же результата в виде нового знания, но на глобальном уровне, что дает готовые модели возможного развития правового мира на более высоком уровне – микровзаимодействия правовых систем и их общностей.

Таким образом, внешнее сравнение определяет объем правового сравнения с позиций реального функционирования правового объекта. Территориальный признак существования определенных объектов может использоваться, но не являться определяющим для осуществления компаративного познания объекта. Формирование понятия «глобального сравнения» имеет свои основания в прежней трактовки внешнего сравнения и выводит сравнительно-правовую науку на уровень глобального восприятия каждого исследуемого объекта. Перспектива формирования данной новой категории связана с реальным наполнением содержания правового сравнения, но не меняет объективных границ функционирования правового объекта на юридической карте мира. Объем правового сравнения не изменяется в зависимости от своего фактического наполнения, а субъект компаративного познания более свободен в установлении условных границ работы с объектом, исходя из целей проводимого исследования, а не критериев территориального существования. Субъект познания не связан в новых условиях методологического восприятия объектов сравнения рамками конкретных государств и установленными границами формальной юрисдикции. Данные процедурные ограничения касаются либо внутреннего сравнения, о котором мы уже говорили, либо сравнительного государствоведения, где государство выступает доминирующим компонентом в философии такого сравнения.

Правовые системы представляют собой предельное звено границ правового сравнения. За границами правовой системы, включающей все компоненты правовой жизни общества, сравнительное познание лишено логического и содержательного смысла. В рамках правовых систем сравнение несет нормативный оттенок применительно к любому социальному явлению. Ограничение правового сравнения рамками правового объекта системной организации является методологическим правилом, которое объективно реализуется на всех этапах проведения исследовательской работы. Поэтому в качестве рамок сравнительной работы выступают уже не государственные границы и территории государств, а правовые системы, как предельно общие объекты сравнительного правоведения, определяющие правовое бытие на юридическом пространстве и всех других объектов сравнительного правоведения.

Новая категория глобального сравнения не имеет какой-то особой сравнительно-правовой интерпретации. Категориальный смысл «глобального сравнения» состоит в определении границ сравнения всем объемом правовой действительности, где сравнение выступает в качестве специализирующего исследовательскую работу критерия, а виды сравнения фрагментируются в зависимости от целей проведения сравнения, поставленными перед субъектом компаративного познания. Глобальное сравнение, как и глобальное восприятия функционирования правовых фрагментов окружающей действительности говорит исследователю о достаточно широком выборе фрагмента познания и нацеливает на использование других ограничителей в определении предполагаемого для сравнения объекта. Таким определяющим ограничителем объема правового сравнения выступают категории «макро- и микро-сравнения».

Практически на формирование объема правового сравнения оказывает влияние лишь категория и соответствующее явление — «макро-сравнения». Во многом условный термин — он долгое время воспринимался в качестве разновидности сравнения правовых систем, в противовес которому рассматривались микро-сравнения правовых норм и институтов⁸⁷. Практически вопрос соотношения этих двух разновидностей сравнения разрешился с введением в терминологический обиход сравнительного правоведения понятия общего уровня сравнения, а позднее и общего объекта сравнительно-правовой науки. В результате, микро-сравнения стали рассматриваться в качестве предмета исследовательской деятельности отраслевой юриспруденции, а макро-сравнения заняли место объекта сравнительного правоведения с той лишь разницей, что в систему общего уровня познания включены не только правовые системы, но и модели иных уровней общего компаративного познания. Объем правового сравнения получил дополнительные гарантии более четкого определения исследовательской работы. Если проводились компаративные работы на предмет установления регулятивной сущности конкретной