А.Г. Братко

Теория банковского права

Монография

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 347.734(075.8) 

ББК 67.404.212я73 

Б87

Автор:

Братко Александр Григорьевич, доктор юридических наук, профессор.

В монографии доктора юридических наук, профессора Братко Александра Григорьевича представлена новая теория банковского права, которая является результатом его многолетних исследований в этой области науки и практики.

На основе изучения практики в монографии обосновывается теория банковского права как самостоятельной отрасли права.

В книге обосновываются предложения автора по совершенствованию банковского законодательства и практики его применения для создания необходимых условий реформирования банковской системы, доступного кредита и развития реального сектора экономики в России.

УДК 347.734(075.8) 

ББК 67.404.212я73

© Братко А. Г., 2014 

© ООО «Проспект», 2014

ПРЕДИСЛОВИЕ

Банковское право — новая отрасль в системе российского права. Первые банки в современной России появились, по историческим меркам, совсем недавно. Поэтому нет ничего удивительного и в том, что банковская система России развивается все еще недостаточными темпами. В п. 1 заявления Правительства РФ от 05.04.2011 «О Стратегии развития банковского сектора Российской Федерации на период до 2015 года»¹ отмечены серьезные недостатки в системе российских банков, которые должны быть устранены. Прежде всего это касается недостаточного развития конкуренции и конкурентоспособности российских банков. А в п. 2 этой Стратегии говорится даже о том, что отдельные банки втянулись в противоправную деятельность.

В общем, тем, кто занимается наукой банковского права, есть над чем подумать, чтобы были выработаны достаточно проработанные и перспективные идеи развития банковской системы и банковской деятельности. Прежде всего нужно выяснить, как банки обеспечивают услуги гражданам России и почему все еще нет нужной инфраструктуры для сохранения и приумножения денег, для развития банковского кредита в нашей стране.

По этому поводу надо обратиться к различным социологическим исследованиям, результаты которых говорят сами за себя: «По данным опросов, проведенных компанией ROMIR Monitoring, денежные сбережения делают чуть более половины российских граждан (57% населения). И лишь половина из них использует для этого вклады в банках. Даже в таком грубом приближении можно предположить, что только четверть российских граждан использует банки для хранения денег. Отношения с банками чаще всего заканчиваются в момент поступления заработной платы на текущий счет. После чего деньги сразу обналичиваются». Это были данные социологических исследований за 2006 год. Опрос 120 посетителей моего личного сайта (http://bratko.ru/), проведенный в сентябре — октябре 2012 г., среди которых преобладали юристы и финансисты, показал следующие результаты (см. рис. 1).

Как мы видим по результатам опросов, граждане склонны вкладывать свои деньги скорее в недвижимость, чем в банки.

Рис. 1.

Статистика такова, что кредитные организации все еще не влияют на развитие реального сектора экономики в нашей стране и не создают условий для ее реструктуризации. Они не обеспечивают в должной мере экономический рост, а главное — не обеспечивают доступный кредит. Поэтому даже Министерство экономики РФ делает неутешительные прогнозы. «Мне кажется, что такой неблагоприятной обстановки не было у нас последние 5 лет с момента кризиса», — сказал министр, выступая на правительственном часе в Госдуме². Значит, нужно, чтобы денежно-кредитная система обеспечивала условия для экономического роста. Если кредит недоступен для граждан из-за его дороговизны, то не будет спроса на товары и услуги. Не будет экономического роста.

Вопрос о необходимости доступного кредита был поставлен в послании Президента РФ на 2013 год, потому что кредит во все времена был и остается главным двигателем экономического прогресса. Молодые семьи должны иметь возможность получить доступный кредит. Это первостепенный вопрос демографии. У нас много незаселенных территорий. А это уже вопрос национальной безопасности.

Как пишут СМИ, глава государства обратил внимание на то, что «вызывает беспокойство рост процентных ставок, причем до уровня существенно выше инфляции, что неизбежно сказывается на кредитовании экономики и граждан». Президент отметил, что правительство должно также иметь в виду долгосрочные вызовы — прежде всего демографические. «Это ожидаемое в ближайшие годы сокращение числа граждан трудоспособного возраста до одного миллиона в год и, напротив, увеличение числа неработающих граждан на одного работающего», — уточнил В. В. Путин, добавив, что ситуация осложняется дефицитом квалифицированных кадров³.

В Европе кредиты выдаются под 2%. Кредиты в России — в несколько раз дороже. Значит, надо выяснить, в чем здесь причина. Только ли это объясняется жадностью банкиров или, может быть, надо решать институциональные, инфраструктурные проблемы — вот чем должна заниматься наука и давать соответствующие рекомендации нашему законодателю. И это главная цель совершенствования банковского права.

В моей работе приводится не только зарубежный опыт, но и опыт царской России XIX в.⁴ Со ссылками на иностранную литературу анализируются проблемы глобализации денежных систем в контексте необходимости защиты от ее новых угроз и говорится о путях совершенствования отечественной банковской системы.

Почему же российские кредитные организации и прежде всего банки не прислушиваются к требованиям нашего государства и не снижают ставки по кредитам? Это тот вопрос, на который должна дать ответ современная наука. В монографии показано, что это происходит не в последнюю очередь по причине недостаточной конкуренции в банковской системе и неэффективности банковского права.

Анализ опубликованных работ в этой области позволяет заключить, что их выводы и обобщения во многих случаях являются всего лишь интерпретацией действующих законов и отнюдь не отражают специфику задач переходного периода в экономике нашей страны. Вполне очевидно, что они не несут в себе знаний, которые могли бы быть использованы в реформировании и улучшении банковской системы и банковской деятельности в нашей стране. А значит, нужны новые научные идеи, новая теория, которая учитывала бы российскую специфику и создавала нужные всем нам ориентиры.

Пока еще развитие науки во многом идет эмпирическим путем. Учитывая то, как складывается банковская практика, важно, чтобы правильно применялась методология науки. А эта методология выработана теорией государства и права. Как отмечает профессор Матузов Николай Игнатьевич, «не случайно сегодня наблюдается "вторая волна" интереса к методологии права»⁵. Многие начинают задумываться над значением общих принципов права и о том, как преодолеть правовой нигилизм, меркантильность и отсутствие правовой культуры. Применительно к науке банковского права это более чем очевидно. Банки не идут навстречу обществу и выше всего ставят свою прибыль, вместо того чтобы создавать нормальную инфраструктуру и содействовать государству в развитии экономических реформ. Как пишет профессор Н. И. Матузов, «современная российская политико-правовая ментальность имеет ряд характерных особенностей: неразвитое правовое чувство, низкий уровень политической и юридической культуры...»⁶. Значит, методология любой науки должна быть направлена на преодоление правового нигилизма. Профессор В. Н. Синюков пишет, что «на нынешней этапной антропологической эволюции национальной правовой культуры допускаются потери основных социальных характеристик отечественного правосознания, вводятся в действие ретроградные факторы. Остановить этот процесс может только устранение препятствий к самостоятельной творческой деятельности в сфере массового поведения в рамках конституционных демократических институтов»⁷. И с этой точки зрения надо посмотреть на принципы правового регулирования банков. Ретроградных факторов в деятельности банков больше чем достаточно. Проявляются они прежде всего в том, что кредитные организации объединены в систему, которая больше бы подошла не современности, а периоду первоначального накопления капитала. Здесь очевиден дефицит правовой культуры.

Нужно «подтянуть» банковское право до уровня принципов социального государства. Мне думается, что вопреки распространенному мнению о том, что социальное государство расширяет затраты на социальную сферу и тем самым снижает стимулы для развития рынка, на самом деле все обстоит иначе. Как раз социальное государство может создавать больше возможностей для экономического роста, поскольку стимулирует потребительский спрос. И здесь уместно задаться вопросом об ориентирах в развитии рынка и банков. Как отметил в своем выступлении президент В. В. Путин, «мы не стремимся к созданию системы государственного капитализма. Мы хотим создать систему социально ориентированной рыночной экономики»⁸. Социальному государству корреспондирует социально ориентированная экономика.

Ценность моей теории банковского права как отрасли публичного права, которое полностью отличается от преимущественно частного гражданского права, изложенной в 1990-е гг. в статьях, а затем и в книге «Банковское право (теория и практика)» и впервые изданной в 2000 г. (переизданной в 2001 г.), в других моих книгах, состоит в следующем.

С одной стороны, она позволяет провести четкую грань между публичным и частным правом с тем, чтобы публичное право не поглощало частное право, как это было при плановой экономике, а с другой — чтобы и частное право не поглощало, то есть фактически не приватизировало право публичное.

В монографии нашли отражение исследования, которые проводились мною еще с начала 90-х гг. прошлого века, c учетом практики становления банковской системы в России и ее развития на сегодняшний день. Эти исследования, начатые мною еще во время практической работы в банковской системе 1990-х гг., и продолженные во время работы в московских вузах, были опубликованы в книгах⁹ и статьях¹⁰. Здесь же я попытался все это аккумулировать и развить применительно к нынешнему состоянию денежно-кредитной системы, критически рассмотреть не только позитивное банковское право, но и те экономические, социальные и государственно-правовые проблемы, которые тесно увязаны с нерешенными проблемами банковского законодательства и практики его применения.

Причем в данной монографии рассматриваются те закономерности, которые определяют различие и взаимосвязь между банковскими операциями и сделками. Сделки — основа для проведения банковских операций кредитными организациями. Но это не означает, что их надо отождествлять с банковскими операциями как с технологиями деятельности кредитных организаций. У них разные предмет и метод правового регулирования. Для сделок характерен диспозитивный метод регулирования. В них участвуют две стороны. Что же касается банковских операций, то они проводятся только кредитной организацией, которой для этого выдана банковская лицензия. Банк России выдает лицензию и затем следит за тем, чтобы банковские операции проводились по тем правилам, которые он установил, руководствуясь банковскими законами. Поэтому здесь уже действует императивный метод правового регулирования. Это нужно для сохранности денежных средств, которые банковские клиенты доверили кредитным организациям, а также чтобы не было кризисов в банковской системе.

В учебной литературе в целях удобства преподавания банковские операции и сделки рассматриваются в комплексе. Например, банковская операция по привлечению денежных средств во вклады рассматривается в комплексе с договором банковского вклада. И хотя к банковскому праву как отрасли публичного права относятся только вопросы регулирования банковских операций как технологий осуществления кредитной организацией ее банковских услуг, но в целях научного исследования, а затем и для удобства преподавания, усвоения материала банковского права, как учебной дисциплины, все это нужно рассматривать вместе. Но это отнюдь не означает, что само банковское право, как самостоятельная отрасль права, теряет свой публично-правовой характер.

В монографии приводятся четкие различия между банковскими операциями кредитных организаций, предусмотренных в части первой статьи 5 Федерального закона «О банках и банковской деятельности» и сделками, в которых может участвовать кредитная организация и на которые не требуется банковская лицензия.

При этом автор, учитывая монографический характер своей книги, берет за основу и показывает в ней закономерности тех банковских операций (вклады, кредиты), которые традиционно присущи банкам и другим кредитным организациям, выделяя в них наиболее важные проблемы, имеющие существенное значение для развития нашего общества и для защиты прав потребителей банковских услуг.

Главное внимание сконцентрировано на проблемах банковского вклада и кредита (раздел III монографии), потому что это как раз те вопросы, которые в наибольшей мере затрагивают конституционные права и законные интересы российских граждан.

РАЗДЕЛ I.
ОСНОВНЫЕ ПОНЯТИЯ БАНКОВСКОГО ПРАВА

Глава I.
НАУКА БАНКОВСКОГО ПРАВА И ЕЕ МЕСТО В СИСТЕМЕ РОССИЙСКОГО ПРАВОВЕДЕНИЯ

Термин «банковское право» в зависимости от контекста используется в различных значениях:

— во-первых, как отрасль права;

— во-вторых, как наука, которая изучает закономерности построения и функционирования банковского права, выясняет смысл правовых норм, регулирующих банковские отношения и практику их применения, а также другие аналогичные вопросы;

— в-третьих, как учебная дисциплина, которая преподается в высших учебных заведениях.

В этой главе речь пойдет о науке и об учебной дисциплине. А об отрасли банковского права поговорим во второй главе.

§ 1. Наука банковского права

Наука банковского права призвана изучать закономерности правового регулирования в сфере банковской деятельности и вырабатывать рекомендации по совершенствованию банковского права и практики его применения. Здесь важно, чтобы были разработаны точные понятия. Вот почему, в частности, я из-за этого доказываю, что наука должна четко различать отрасли права, не смешивая их. Потому что пока еще в ней много обыденного познания, простой констатации фактов. Как правильно отмечает профессор Н. И. Матузов, «наука есть упорядоченная совокупность знаний о наиболее существенных признаках изучаемых явлений действительности, закономерностях их возникновения, развития и функционирования»¹¹.

Без точных научных понятий невозможно правильно организовать учебный процесс по соответствующей специальности. Точные понятия и возможность их закрепления в качестве определений в нормативных актах — это предпосылка законности в деятельности всех субъектов банковской деятельности и банковских правоотношений.

Вполне очевидно, что тематика банковского права давно уже не укладывается в те пределы, которые в свое время были обозначены наукой гражданского права и наукой финансового права.

Наука гражданского права изучает отношения, построенные на основе диспозитивности и равенства сторон, а финансовое право изучает отношения, которые по своей природе являются отношениями распределительными и административными. В то время как наука банковского права изучает отношения, которые возникают, изменяются или прекращаются в пределах банковской системы, — отношения между центральным банком и кредитными организациями. Как будет показано дальше, все эти отношения имеют различный предмет и метод правового регулирования и поэтому относятся к различным отраслям права. Следовательно, и науки должны быть адекватны предметам и методам правового регулирования этих отношений. Иначе они могут стать тормозом для банковской практики.

Наука банковского дела должна изучать технику работы кредитной организации, ее экономическую и финансовую деятельность, организацию банковского хозяйства и те финансовые инструменты, которые она использует. Это изучение может проводиться на основе законов функционирования денежно-кредитных отношений и с учетом целесообразности проведения тех или иных банковских операций и сделок, управления активами и пассивами кредитной организации.

Наука финансового права — это разновидность науки административного права. Она изучает организацию и функционирование государственной и муниципальной финансовой системы: формирование и расходование бюджета и внебюджетных фондов и другие вопросы из этого ряда. Банковская система взаимодействует с этими системами, но она является самостоятельной и функционирует по своим собственным закономерностям, в свою очередь обусловленным закономерностями денежно-кредитной системы. Финансовая деятельность кредитной организации строится на основе денежно-кредитных отношений и той независимости, которой она обладает как юридическое лицо.

Что же касается гражданского права как отрасли права, то оно диспозитивно, и наука гражданского права исходит из этого, а банковское право, наоборот, императивно. Ведь нормативные акты Банка России всегда императивны и подлежат неукоснительному соблюдению всеми кредитными организациями.

И если в науке происходит смешение разных отраслей права в одну отрасль, то на практике это приводит к утрате ориентиров и в том числе к вторжению императивных методов регулирования в гражданское право. Вот почему нельзя согласиться с теми авторами, которые пишут в своих работах, что банковское право — комплексная отрасль права. Оно якобы включает не только нормы банковского права, но и нормы гражданского, административного права. Такая концепция в науке приводит нас к тому, что и законодатель, и Банк России своими нормативными актами сужают сферу частноправовых отношений, в которых работают кредитные организации и их клиенты.

Наоборот, нужно провести четкий водораздел между публичным правом и частным правом, между банковским правом и гражданским правом, между банковской операцией и сделкой. Правила банковских операций регулируют только федеральный закон и Банк России, а сделки — только гражданское право. Банковская операция — это форма реализации сделки. Ею занимается только кредитная организация. Простой пример: несоответствие сделки нормативным актам Банка России не является основанием для признания ее недействительной. А несоответствие сделки нормативным актам федеральных органов исполнительной власти влечет их недействительность.

Между тем концепция банковского права как комплексной отрасли права отождествляет банковские операции и сделки. В то время как для правильного применения нормативных актов нужно все это четко разграничивать. Ведь деления права на отрасли — это инструмент, которым пользуется юрист, когда подбирает адекватную для конкретной ситуации норму.

Мы знаем, что в Европе принято право делить на отрасли. Эта традиция есть и в российском праве. Наоборот, в англосаксонском праве иные инструменты. Там право на отрасли не делится. Нет там деления права на частное и публичное.

В континентальной системе права иначе. Значит, нам надо придерживаться именно этой методологии. Нужно разграничивать отрасли права, не смешивая их между собой.

И вот для того чтобы показать, где проходит эта разграничительная линия между отраслями банковского, гражданского и административного отраслей права, нужна научная концепция. Но не такая концепция, которая все сваливает без разбору в некую комплексную отрасль права. А такая, которая расставляет все по своим местам.

Опыт практической работы в банковской системе еще в 1990-е гг. убедил меня в том, что нужен именно такой новый подход в понимании банковского права, который расширяет возможности для деятельности банков и других кредитных организаций. С этой точки зрения банковское право — это самостоятельная отрасль права, которая имеет свой предмет и метод правового регулирования (www. bratko.ru)

§ 2. Место и роль науки банковского права в системе юридических наук

Наука банковского права изучает правовое регулирование банковских отношений. В связи с этим возникает вопрос о том, какое место занимает наука о банковском праве в системе российского правоведения.

Ответ на этот вопрос позволяет понять сущность и роль науки банковского права в изучении правового регулирования банковских отношений, ее предмет и методологию, ее возможности в совершенствовании банковской системы и банковской деятельности.

Право и государство — сложные социальные системы, которые состоят из множества различных по качеству и уровню подсистем. Каждая из этих подсистем имеет свои взаимосвязанные с общей системой цели, структуру и функции. В конечном счете все они должны быть подчинены интересам нормальной жизни гражданского общества.

С этой точки зрения и право, и государство, а также публичный статус структур гражданского общества являются общим объектом исследования для всех юридических наук, причем каждая из них изучает какой-то свой определенный компонент в этом общем для правоведения объекте. Этот компонент является предметом изучения для юридической науки. Такая специализация объективно необходима. Она отражает закономерности объекта и соответствует методологии изучения государства и права.

Согласно устоявшейся в теории права и государства схеме все юридические науки подразделяются на три большие группы:

а) теория и история права и государства, история политических и правовых учений;

б) отраслевые юридические науки;

в) специальные и прикладные юридические науки.

Банковское право относится к разряду отраслевъх юридических наук, то есть таких наук, которые изучают определенную отрасль в системе права. Банковское право как отрасль права составляет предмет науки банковского права.

Юридические науки связаны между собой. Взаимосвязь науки банковского права с общетеоретическими и историческими науками имеет методологическое значение.

В науке банковского права методологическую функцию выполняют понятия теории права и государства, прежде всего понятия права, правовой системы, правовой нормы и правоотношений. Они создают общие ориентиры для исследования банковского права, для понимания его применения в конкретной ситуации.

Методологическое значение имеют и такие категории, как гражданское общество и правовое социальное государство. В ст. 1 Конституции Российской Федерации говорится: «Российская Федерация — Россия есть демократическое федеративное правовое государство с республиканской формой правления». Следовательно, принципы банковского права, его нормы и практика их применения должны соответствовать идеям правового государства. Эти идеи разработаны теорией права и государства и являются своеобразными методологическими принципами, на которые должны ориентироваться все юридические науки, в том числе и банковское право. (Подробнее о взаимосвязях между теорией государства и права и банковским правом см.: www.bratko.ru)

Логические взаимосвязи обусловлены единством изучаемого объекта. Поэтому граница, разделяющая предметы той или иной юридической науки в известной степени условна. Это хорошо видно на примере таких наук, как гражданское право и банковское право. Гражданское право изучает целый ряд тем, которые одновременно являются предметом изучения в науке банковского права. В их числе и договор банковского счета, и договор банковского вклада, и некоторые другие темы, которые являются общими для этих наук.

Дальше мы еще вернемся к проблеме разграничения отраслей, сейчас же отметим, что между ними всегда есть более или менее тесная взаимосвязь. Границы между предметами юридических наук не только условны, но и подвижны. Эта подвижность обусловлена постоянным процессом специализации и интеграции научных знаний. По мере накопления новых научных знаний появляется потребность в их интеграции. Поэтому в системе права появляются новые научные дисциплины. Они могут постепенно развиться в целую отрасль юридической науки, отделиться от уже сложившейся отрасли и составить самостоятельную отрасль научного знания. Так, на наш взгляд, произошло с банковским правом, а затем, соответственно, и с наукой банковского права. История этого вопроса такова. В советский период банковское право было составной частью науки финансового права. Но в дальнейшем развитие рыночных отношений стало причиной отделения науки банковского права от науки финансового права.

Наука финансового (бюджетного) права отличается от науки банковского права своим основным предметом исследования, которым являются государственные финансовые и муниципальные финансовые отношения. В самом общем плане ее можно определить как науку, которая изучает правовое регулирование государственной и муниципальной финансовых систем, перераспределение финансовых фондов административными, а не рыночными механизмами. В отличие от этого, банковское право изучает организацию и функционирование банковской системы, основу которой составляют денежно-кредитные, то есть сугубо рыночные, отношения. В кредитных организациях есть финансовая деятельность по управлению рисками и созданием резервов по ссудной и приравненной к ней задолженности. Но такая финансовая деятельность не является административно-правовой, а рыночной. Потому что кредитные организации аккумулируют деньги с помощью рыночных механизмов на основе спроса и предложения их финансовых ресурсов.

Наука банковского права наиболее тесно связана с наукой гражданского права. Но и у этих наук разные предметы. Наука гражданского права изучает гражданско-правовые отношения, а наука банковского права изучает правовое регулирование банковских правоотношений, которые по своей природе имеют внутрисистемный характер. Потому что все кредитные организации являются элементами двухуровневой банковской системы, на верхнем уровне которой находится центральный (эмиссионный) банк, который специфическими для него методами регулирует банковскую систему, денежную систему и банковские операции. Об этих различиях мы поговорим подробнее, когда будем раскрывать понятие банковского права как отрасли российского права. (Методические рекомендации по научным исследованиям банковского права см.: www.bratko.ru)

§ 3. Наука банковского права в системе экономических и технических наук

Наука банковского права развивается как определенная часть знаний об экономике общества, о его государстве и праве. В этом смысле наука банковского права взаимосвязана со всем комплексом наук, которые используются в сфере функционирования кредитных организаций.

Сфера банковских отношений так или иначе затрагивает все сферы общественной жизни. Поэтому трудно сказать, какие из человеческих отношений не связаны или, вернее, ни при каких обстоятельствах не могут быть связаны с работой банков, за исключением личностных, духовных отношений, все остальные общественные отношения в конечном счете обусловлены экономикой.

Образно говоря, банковские отношения как бы вплетаются во все отношения между людьми. Банковская деятельность настолько же многогранна, насколько многогранными являются денежные отношения в обществе. Следовательно, в каждом конкретном случае всегда возникает определенный набор научных знаний, которые могут понадобиться банкиру. Порой это могут быть далекие друг от друга научные знания, например, геология, геодезия, аграрная наука и эстетика. В одном случае при заключении кредитного договора в залог принимается земельный участок, а в другом — картины. В первом случае нужны специальные познания по сельскому хозяйству, землеустройству, а во втором — специальные познания искусствоведа. Банк, конечно, может привлечь экспертов. Но он отвечает за управление риском, поэтому должен оценить и уровень познания экспертов, и выполненную ими работу и на основе этих и других оценок принять правильное решение.

Это пример случайного сочетания знаний в управлении работой банка. Мы его привели только для того, чтобы показать многогранность банковской деятельности. Но есть и типичные, постоянные взаимосвязи между науками, которые используются на практике.

С учетом сказанного выделим применительно к науке банковского права несколько позиций, по которым банковское право как наука взаимосвязано с другими общественными, экономическими и некоторыми техническими науками:

• философия и банковское право;

• социология и банковское право;

• экономические науки и банковское право;

• технические науки и банковское право.

Философия и банковское право. Философия изучает наиболее общие законы природы общества и человеческого мышления.

На основе философии создана гуманистическая концепция прав человека. Эта концепция закреплена в Конституции Российской Федерации, в которой сказано: «Человек, его права и свободы являются высшей ценностью. Признание, соблюдение и защита прав и свобод человека и гражданина — обязанность государства» (ст. 2).

Между социальной философией и практикой существует определенная дистанция, и тем не менее есть примеры, когда философия общества становилась одним из аргументов в спорах юристов. Они могут апеллировать к социальному государству, каковым оно является по Конституции РФ (ст. 7).

В целом ряде случаев банковское право затрагивает права человека, и поэтому категории философии в таких ситуациях могут приобретать вполне практический смысл. Банки так или иначе рыночными методами перераспределяют движение денежных потоков, фондов, влияют на стоимость денег, в том числе тех, которые заработаны трудом миллионов людей, присваивая при всем этом часть стоимости денег и обогащаясь за счет купли-продажи иностранной валюты, больших процентов по кредитам, комиссий за перевод денег и т. п. Они строят свой бизнес на чужих, то есть привлеченных, денежных средствах и должны быть за это благодарны обществу. Но в условиях России, где Конституция РФ предусматривает социальный характер государства, как раз этого-то и не происходит. А это философская проблема банковского права. Потому что важно сделать банки социально ответственными и ориентированными на создание нормальной и гуманистической денежно-кредитной инфраструктуры, которая бы имела человеческое измерение. Банки могли бы сыграть незаменимую роль в повышении качества человеческой жизни, если бы банковское право понуждало их выдавать доступный для граждан кредит, в том числе на покупку жилья.

Сущность права, сущность юридической нормы и сущность кредитно-денежных отношений — все это примеры, когда философия является методом познания права.

Социология и банковское право. Социология — это наука об обществе как социальной системе. Она изучает закономерности возникновения и развития общества, принципы функционирования его основных институтов. Поэтому многие ее категории являются для банковского права методологическими. Например, банковское право регулирует и обеспечивает интересы банковской системы и одновременно публичные интересы граждан, интересы общества в целом. В связи с этим актуализируется вопрос о соответствии целей развития банковской системы и целей развития общества.

В п. 1 ст. 7 Конституции Российской Федерации говорится: «Российская Федерация — социальное государство, политика которого направлена на создание условий, обеспечивающих достойную жизнь и свободное развитие человека».

Чтобы понять, что означает категория «социальное государство», нужно обращаться не только к тому, как этот вопрос рассматривается в теории права и государства, но и к тому, как этот вопрос рассматривается, скажем, в социологии. Банковское право по своей сущности должно быть таким, чтобы оно могло обеспечивать интересы не только узкой группы людей, но и интересы широких слоев населения. В этом состоит смысл понятия социального государства применительно к банковскому праву. Иными словами, это право не может быть рассчитано на элитарный путь в развитии рыночных отношений. Стало быть, в банковском праве, которое соответствовало бы требованиям ст. 7 Конституции Российской Федерации, должны быть механизмы, обеспечивающие права населения и, в частности, права вкладчиков, доступный кредит.

Экономические науки и банковское право. Категории экономической теории — это та основа, на которой могут быть построены многие понятия банковского права.

Во-первых, сущность банковского права в значительной мере предопределена сущностью денежно-кредитной системы. Например, для того чтобы разобраться в правовом статусе Центрального банка, чтобы определить его место в денежно-кредитной и финансовых системах, нужно обратиться к фундаментальным понятиям экономической теории. Без этого невозможно понять, как возник Центральный банк и какие функции он должен осуществлять. Образно говоря, сущность Центрального банка находится за его пределами — она определяется денежно-кредитной и финансовыми системами, закономерностями их взаимосвязей.

Во-вторых, экономическая теория позволяет понять недостатки переходного периода в развитии экономики и наметить пути их преодоления, в том числе и с помощью совершенствования банковского права.

Технические науки и банковское право. В общей социологии и в теории права и государства принято различать социальные и технические нормы: первые регулируют взаимоотношения между людьми, а вторые — правила обращения с техническими устройствами, а также определенную технологию тех или иных операций. В этом смысле банковская деятельность регулируется не только социальными нормами (юридическими актами, деловыми обыкновениями), но и нормами, которые имеют сугубо технический характер. Примером тому могут служить информационные технологии, которые занимают все больше места в практической деятельности кредитных организаций и Центрального банка, в их взаимоотношениях с различными банковскими клиентами.

Эти нормы опосредованно регулируются банковским правом. Но они имеют самостоятельное значение. Такими нормами, в частности, являются правила бухгалтерского учета. Соответственно, существует взаимосвязь между банковским правом и наукой бухгалтерского учета. Нормы, регулирующие бухгалтерскую деятельность, — это технологические нормы.

§ 4. Предмет и методология науки банковского права

Предмет науки — это все то, что она изучает или может изучать. Но поскольку один и тот же объект исследования всегда многогранен и поэтому изучается разными науками с разных сторон, то само понятие «предмет науки» указывает на те границы, которыми определяется конкретная наука. Конечно, эти границы подвижны и в некотором смысле условны, но они появляются и изменяются в связи со специализацией наук.

Правоведение — это комплекс теоретических, исторических, отраслевых и прикладных юридических наук. Объектом правоведения являются государство и право. В этом общем для всего правоведения объекте каждая из юридических наук имеет свой предмет.

По мере развития правоведения происходит процесс дифференциации и интеграции научных знаний. Поэтому предмет науки постоянно корректируется.

В соответствии с общей методологией правоведения в науке банковского права может быть несколько уровней исследования:

• во-первых, проблемы философии права. Возможно, что они не составляют обширной части банковского права, как в теории права и государства. И тем не менее они присутствуют: это вопросы предмета и методологии банковского права, проблемы сущности денежно-кредитной, финансовой и банковской систем, ориентации на улучшение качества человеческой жизни;

• во-вторых, существует необходимость в изучении догмы банковского права. Речь идет об изучении федеральных законов, регулирующих банковскую систему, а также федеральных законов и нормативных актов Банка России, которые регулируют банковскую деятельность;

• в-третьих, всегда актуален вопрос о том, как реализуется банковское законодательство, и о нормативных актах, регулирующих банковские отношения. В связи с этим возникает проблема изучения социологии банковского права.

Наряду с уровнями изучения банковского права важно определить основные компоненты, из которых состоит его предмет. Предмет науки банковского права включает:

— предмет и методологию науки банковского права;

— сравнительное изучение банковского права различных государств;

— понятие банковского права как отрасли российского права;

— предмет и метод правового регулирования;

— механизм правового регулирования банковских отношений;

— закономерности построения и функционирования банковской системы;

— закономерности организационно-правовой формы и функционирования Центрального банка;

— закономерности организационно-правовой формы и функционирования кредитной организации;

— закономерности банковской деятельности и специфика банковских операций;

— законодательство, регулирующее банковскую систему и банковскую деятельность;

— нормативные акты, регулирующие банковскую деятельность;

— нормативные акты, регулирующие банковскую практику;

— нормативные акты, регулирующие правосознание и правовую культуру в сфере банковских отношений;

— вопросы совершенствования правового регулирования банковской системы;

— вопросы совершенствования правового регулирования банковской деятельности.

Методология науки банковского права — это система методов, которые используются в процессе исследования банковских отношений. Они неразрывно связаны с предметом исследования и обусловлены им. В некоторых случаях бывает трудно различить грань между методами исследования банковских отношений и самим предметом исследования. Это объясняется тем, что по мере накопления и систематизации научных знаний уже достигнутое знание является методом для проведения дальнейших исследований.

Каждый из обозначенных основных компонентов предмета изучения банковского права может быть разделен на более узкие специальные темы. Например, закономерности построения и функционирования банковской системы — это обозначенный нами общий компонент объекта науки банковского права. Его можно дифференцировать на ряд теоретических и исторических аспектов. Актуальными в этом отношении темами, на наш взгляд, являются история банковской системы в России, история банковской системы отдельных зарубежных стран, сравнительный анализ банковских систем и изучение зарубежного опыта становления, развития и функционирования банковских систем; изучение практики правового, регулирования банковской системы в России и путей ее совершенствования. В свою очередь, правосознание и правовая культура в сфере банковских отношений могут изучаться по таким перспективным направлениям, как исследование социально-психологических закономерностей в российской банковской системе. Сюда, в частности, относятся следующие темы: выяснение отношения населения к банкам, а также изучение причин правового нигилизма и недостаточной правовой культуры в банковской деятельности, причин недоверия между кредитными организациями и другими субъектами предпринимательства.

Методология включает:

— понятийный аппарат науки (уже достигнутое знание в виде системы понятий);

— методы, общие для многих наук (философия, социология, экономическая теория);

— частные методы (формально-юридический, конкретно-социологический, психологический и социально-психологический методы).

Использование понятийного аппарата в научных исследованиях позволяет применить те знания, которые уже получены наукой для ее приращения новыми знаниями. В ходе этого использования новые результаты исследований могут давать основание для корректирования понятийного аппарата.

Общенаучные методы — философский и социологический — создают возможность применения системного метода в изучении банковского права. Отчасти об этом уже шла речь, когда мы касались вопроса о месте науки банковского права среди других общественных наук.

Формально-юридический метод изучения банковского права — это различные приемы и способы анализа нормативных актов, которые регулируют банковскую систему и банковскую деятельность. Этот метод позволяет лучше уяснить смысл и содержание нормативных актов, найти и преодолеть противоречия между нормами банковского права, а также противоречия между нормами банковского права и нормами других отраслей права. Он получил широкое распространение не только в исследованиях банковского права, но и в практике его применения.

Вместе с тем нельзя не заметить, что многие публикации являют собой использование исключительно догматического метода. Такие публикации теряют всякий смысл, как только изменяется закон. Встречается и такое негативное явление, которое я бы назвал вульгарным использованием формально-юридического метода, плодом которого являются различные компиляции, не имеющие ничего общего с наукой вообще и с юридической наукой в частности.

Конкретно-социологические методы достаточно эффективны, когда речь идет об исследовании эффективности организации и функционирования отдельных структур в банковской системе. Эти методы включают ряд способов исследования: анкетирование, опросы, интервью, включенное наблюдение, изучение статистики и эксперимент.

Социологические и социально-психологические методы исследования широко практикуются в банке. Они позволяют выявить мнение сотрудников о тех проблемах, которые создают трудности в управлении его структурными подразделениями. Значительно реже применяется правовой эксперимент в его классическом виде, хотя внимательное изучение практики совершенствования организационной структуры Центрального банка может наводить на мысль об экспериментах. Здесь важно различать эксперимент и метод проб и ошибок, который в действительности имеет мало общего и с социальным, и с правовым экспериментом. (Подробнее о методологии науки банковского права см.: www.bratko.ru)

Методологическое значение основных категорий банковского права для юридической практики

Основные понятия банковского права, такие как предмет и метод правового регулирования, принципы банковского права и источники банковского права, имеют практическое значение для правильного разрешения юридических дел.

Например, в судебной практике Конституционного Суда РФ, Верховного Суда РФ есть случаи разного понимания юридической природы инструкций Сбербанка. Относятся ли они к разряду подзаконных нормативных актов или не относятся — вот тот вопрос, который когда-то рассматривался по заявлениям вкладчиков в связи с односторонним решением банка о снижении процентной ставки по целевому вкладу. В одном примере гражданка считала, что ее права были нарушены тем, что по целевому вкладу, который она открыла на своих детей, Сбербанк в одностороннем порядке снизил процентную ставку, ссылаясь на свою инструкцию. Конституционный Суд РФ отказал в принятии жалобы к своему рассмотрению, ссылаясь, в том числе на то, что инструкция Сбербанка это якобы подзаконный нормативный акт¹². Сразу скажу, что Сбербанк, несмотря на то, что в его капитале участвует Банк России, является юридическим лицом, хозяйственным обществом. Стало быть, Сбербанк не вправе принимать подзаконные нормативные акты. В числе нормативных актов, которые предусмотрены в ч. 2 ст. 2 Федерального закона «О банках и банковской деятельности» и перечень которых там исчерпывающий, инструкции Сбербанка не указаны. Там указаны только нормативные акты Банка России.

Наоборот, Верховный Суд РФ не считает нормативными актами инструкции Сбербанка. По конкретному делу, в связи с обращением в Верховный Суд РФ с требованием об оспаривании Инструкции Сберегательного Банка Российской Федерации в Определении Верховного Суда РФ от 25.01.2001 № КАС01-3¹³ сказано, что такие инструкции не являются нормативными актами. В Определении ВС РФ сказано: «Оспариваемая заявителем инструкция Сбербанка Российской Федерации не может быть отнесена к указанным актам, поскольку Сбербанк Российской Федерации не входит в структуру федеральных органов исполнительной власти, утвержденной указом Президента РФ от 17 мая 2000 г. № 867»¹⁴.

Из приведенных мною примеров судебной практики вполне очевиден вывод о важности основных категорий банковского права. В методологическом смысле всегда важно разобраться в основных категориях науки и затем уже приступать к исследованию ее частных проблем. Такова общепризнанная логика любого исследования и изучения научного материала.

Между тем в литературе встречается игнорирование методологии вообще и основных понятий в частности. Так, в недавно вышедшей книге профессора Л. Г. Ефимовой рассмотрение банковского права сразу же начинается с вопроса о банковской системе. Л. Г. Ефимова пишет о построении своей книги: «Настоящая работа состоит из двух томов. По традиции, существующей в зарубежной литературе по банковскому праву, первая часть посвящена устройству банковской системы, а вторая — банковским операциям и сделкам. Считаю возможным принять эту традицию, которая позволит уклониться от старого доктринального спора, существующего только в отечественной правовой литературе о правовой природе банковского права. Как известно, до сих пор нет единства мнений о том, является ли банковское право отраслью права или только отраслью законодательства. Полагаю, что моя собственная точка зрения уже была высказана выше. Банковское право постепенно формируется как отрасль права, однако окончательное формирование еще не завершено. Поэтому в настоящей работе все вопросы, традиционно рассматриваемые в учебной литературе, посвященной отдельным отраслям права (предмет, метод, принципы, источники и т. п.), сознательно опущены»¹⁵.

Во-первых, Л. Г. Ефимова в подтверждение сказанного не привела ссылки на зарубежную литературу. Утверждение Л. Г. Ефимовой не соответствует действительности. Хотя бы уже потому, что в западной научной литературе как раз наоборот придается значение принципам банковского права (Cranston R., Principles of Banking Law)¹⁶.

В известной книге по банковскому праву американские юристы (А. М. Поллард, Ж. Г. Пассейк, К. Х. Эллис, Ж. П. Дейли) отмечают, что банковское право включает в себя и общие принципы организации и деятельности банков, и совокупность норм, регулирующих порядок оказания финансовых и связанных с ними услуг¹⁷.

Да и международная банковская практика тоже связана с принципами, которые учитываются российскими банками. К примеру, это касается такого известного рекомендательного акта, как «Основные принципы эффективного банковского надзора, сентябрь 2012 г.» (Core Principles for Effective Banking Supervision»).

Еще пример — Директивы Совета ЕЭС. Они, как правило, фокусируют внимание на принципах, которые сближают правопорядки в странах ЕС, гармонизируют их регулирование¹⁸.

Можно привести примеры, относящиеся к банковским системам Евразии. Постановлением Бюро Межпарламентской ассамблеи ЕврАзЭС от 14 апреля 2005 г. № 10 были утверждены Рекомендации по гармонизации законодательства государств — членов ЕврАзЭС в сфере регулирования банковской деятельности (далее — Рекомендации). А затем, спустя пять лет, Постановлением Бюро МПА ЕврАзЭС от 6 апреля 2010 г. № 8 была утверждена Концепция Основ банковского законодательства ЕврАзЭС, предполагающая принятие в последующем уже не рекомендательного акта, а документа прямого действия в отношении государств — членов ЕврАзЭС¹⁹.

Причем «Основы банковского законодательства ЕврАзЭС — основополагающий нормативный правовой акт Сообщества, устанавливающий единые для государств — членов ЕврАзЭС основные начала правового регулирования банковской деятельности, принципы и механизмы функционирования банковских систем, определяющий статус Центрального (Национального) банка, порядок создания и деятельности банков, небанковских кредитных организаций, осуществления ими банковских операций и иной деятельности»²⁰. Как мы видим, речь здесь опять идет о принципах правового регулирования банков. Получается, что ни в практике Европы, ни в практике Евразии нет традиции уклоняться от рассмотрения вопроса о принципах банковского права и банковского законодательства. Как раз принципы банковского права — это главный вопрос, с которого начинается интеграция.

Во-вторых, почему надо отказываться от российских традиций и безоговорочно принимать иностранные традиции?

В-третьих, основные категории науки входят в структуру ее методологии. Потому что общие понятия образуют основу понятийных рядов науки. Это логика науки. Сначала изучается общее, а затем — конкретное.

Методология науки банковского права и учебный процесс

Методика изучения любой дисциплины строится с учетом методологии науки. Потому что составная часть методологии науки — это не только применение определенных методов ее исследования, но и потенциал ее научного аппарата. Все категории и понятия науки взаимосвязаны.

Сначала в организованном учебном процессе (лекции, семинары) или в условиях самостоятельной подготовки студенты или даже практикующие юристы изучают общие понятия, а затем — менее общие понятия.

Игнорирование методологии — недостаток состояния многих современных исследований, что превращается в некоторую отрицательную тенденцию. И об этом пишут ученые.

Процитирую мнение специалистов. Профессор К. С. Бельский, доцент Л. А. Зайцева пишут: «Ни одна научная дисциплина, ни одно научное исследование по любой отрасли права не могли обойтись без методологии. Недаром соискатели ученых степеней при подготовке автореферата должны сказать о методологической основе исследования. Но совсем не желая кого-то персонально обидеть, скажем правду. Аспиранты, докторанты, преподаватели юридических вузов и факультетов, работающие над диссертациями, статьями, монографиями, опрометчиво высокомерно, по незнанию или просто невнимательно относятся к вопросу о методологии. Примерно 90% нынешних аспирантов обращают внимание на методы познания не в начале написания диссертации, а уже тогда, когда диссертация выполнена и необходимо написать автореферат; многие преподаватели имеют весьма расплывчатое представление о самом понятии "методология" и о методах познания, которые это понятие охватывают. И еще некоторые авторы смешивают метод правового регулирования с методом познания права»²¹. Последняя фраза в приведенной цитате, на мой взгляд, как раз и может быть своеобразным объяснением того, почему возникла концепция комплексной отрасли права. Те, кто считает, что якобы есть комплексные отрасли права, не понимают разницы между комплексным характером научных исследований, комплексным преподаванием и объективно существующим предметом и методом правового регулирования общественных отношений. Если мы посмотрим на то, как написаны их учебники, то легко обнаружим, что в них нет объяснения методологическим вопросам науки.

Предмет и метод — первая глава, параграф в любом исследовании, которое относится к науке, а не к простому формально-юридическому комментированию нормативных актов. Как можно изучать «то, не знаю что». Учащемуся нужна четкость знаний. Ему нужно знать, чем предмет одной науки отличается от предмета другой науки. Точно так же ему нужно знать, чем предмет и метод правового регулирования банковского права отличаются от предмета правового регулирования любой другой отрасли права. Тогда ему легче будет определить круг тех норм и их правовой режим, которые относятся к конкретному юридическому делу.

§ 5. Банковское право как учебная дисциплина

Банковское право как отрасль права и наука о банковском праве, учебная дисциплина банковского права — это разные понятия. Банковское право — это отрасль правовых норм, которые регулируют банковскую систему и банковскую деятельность. А наука о банковском праве — это теоретическая деятельность научных работников, которые призваны исследовать это регулирование и выразить его в системе научных категорий и понятий. Учебная дисциплина — это то, чему преподаватель обучает своих студентов. Преподаватель может по-разному обучать студентов, конструируя свою рабочую программу таким образом, чтобы в ней отражались не только предмет преподавания, но и структурно-логические связи с предметами преподавания смежных дисциплин.

Однако при этом не нужно путать науку банковского права, ее преподавание (учебная дисциплина) и банковское право как отрасль права. Наука и учебная дисциплина могут и должны быть комплексными, потому что так удобнее изучать право. Соответственно и преподавание, изучение банковского права должны быть комплексными. Но это не означает, что комплексное преподавание банковского права может отменить объективно сложившееся разделение права на отрасли. Между тем мы можем часто наблюдать такое смешение понятий отрасли права с понятием учебного курса.

Некоторым авторам работ по банковскому праву, по всей вероятности, кажется, что если они в целях удобства преподавания объединяют темы отрасли гражданского права (например, сделки) с темами отрасли банковского права (к примеру — банковские операции), то банковское право как отрасль права после этого тоже становится комплексным явлением.

Об этом я уже писал в книге, изданной в 2003 г.²² Однако в учебнике «Банковское право», изданном под редакцией профессора В. С. Белых, в адрес другой моей книги, изданной позднее, в 2006 г.²³, было критически отмечено, что есть непоследовательность в определении банковского права как отрасли публичного права и что в этой книге есть рассмотрение вопросов гражданского права. Вот что пишут авторы учебника: «Если исключить из предмета банковского права так называемые горизонтальные отношения, являющиеся предметом гражданско-правового регулирования, то следует убрать из курса банковского права большой блок вопросов (тем), посвященных правовому статусу кредитных организаций, правовому режиму имущества кредитных организаций, банковским сделкам и т. д. Однако, как видно из оглавления курса лекций, А. Г. Братко не пошел по этому пути. Так, лекция № 5 посвящена правовому статусу кредитной организации, лекция № 11 — договору банковского вклада, лекция № 12 — кредитному договору, лекция № 13 — договору банковского счета, лекция № 14 — расчетам, лекция № 15 — банковским гарантиям. То есть без гражданского (частного) права при характеристике современного банковского права не обойтись»²⁴. Как мы видим, в этих утверждениях профессора В. С. Белых усматривается смешение им разных понятий — банковского права как отрасли российского права и банковского права как учебного курса.

Предмет правового регулирования в банковском праве — это главным образом те объективно необходимые отношения, которые регулируются нормами банковского права (эти нормы устанавливаются государством или Банком России, которому государство делегировало некоторые властные полномочия по отношению к кредитным организациям). А предмет учебной дисциплины — это система знаний об этом предмете, которая может в учебном курсе сочетаться с тесно связанными темами, относящимися к другому предмету регулирования. В данном случае — с темами по гражданскому праву. Преподаватель преподает банковское право как учебный предмет. И здесь он волен проявлять то творчество, которое считает необходимым для лучшего усваивания знаний. Собственно, об этом же я писал и в той книге, на которую ссылается профессор В. С. Белых, но на других ее страницах.

Административное и финансовое (бюджетное) право в 1990-е гг. не сулило больших материальных надежд на будущее тем, кто поступал в вузы. Перспектива работать клерком в департаменте (тогда заработная плата государственного служащего была мизерной) не вдохновляла студентов. Другое дело — стать банковским служащим. Этот спрос 1990-х гг. естественным образом нашел себе предложение в вузах тогдашней России. В системе образования началась своеобразная борьба по «перетягиванию каната». Преподавание отраслей финансового и административного права тоже пыталось найти точки соприкосновения с банками по линии тематики Центрального банка. Поэтому в административном праве появились соответствующие темы. В финансовом праве (бюджетном праве) тоже стали раскручиваться представления о государственном регулировании экономики и финансов и о якобы государственном статусе Центрального банка. Чтобы тем самым искусственно «подтянуть» соответствующие темы в свой предмет и доказать свою нужность рыночной экономике. Многие тогда стали рассматривать Центральный банк как якобы орган государственной власти. Сегодня, наоборот, работа в аппарате стала вновь престижной, а тогда было по-другому, но, так сказать, осадок остался.

В действительности все иначе. Банковская система, как бы это ни хотелось представителям науки административного и финансового (бюджетного) права, все же не является предметом правового регулирования со стороны административных или финансовых отраслей права. Эти отрасли права должны заниматься своим делом — изучением регулирования административных отношений, складывающихся в сфере деятельности федеральных органов исполнительной власти. А Центральный банк не является федеральным органом исполнительной власти. Главное — бюджетное право, во-первых, важно для развития страны, но его по-настоящему не исследуют. А ведь государство как раз и нуждается в таких исследованиях. Если отвлечься от не свойственных для бюджетного права и искусственно привнесенных в него тем банковского права и объективно посмотреть на то, что делается в этой сфере науки, то получится, что там делается чего-то крайне мало. Во-вторых, бюджетное право включает нормы федерального уровня, нормы субъектов Российской Федерации и нормы муниципального уровня. А все это огромный массив. Есть что изучать и за что бороться. В-третьих, в финансовом (бюджетном) праве есть масса проблем, связанных с сохранностью бюджетных денег. Желательно, чтобы на практике чиновники не путали свой карман с государственным. Все это надо подвергать исследованиям и затем преподавать студентам бюджетное право таким образом, чтобы вооружать их подлинными и эффективными знаниями. Конечно, это большая и трудная работа. Она, как мне думается, труднее, чем изучение банковского права.

Развитие научных знаний о банковском праве создает новые возможности для его изучения и улучшения практической деятельности кредитных организаций. Но наука развивается неравномерно. Не исключение и наука банковского права.

В предмет науки банковского права входят не только те проблемы, которые уже в какой-то мере исследованы, но и те, которые находятся в стадии исследования. И даже те, которые еще только сформулированы в виде целей, научных проблем или гипотез. Предмет учебной дисциплины составляют те вопросы, которые уже исследованы достаточно глубоко и поэтому считаются в определенной мере устоявшимися, проверенными на практике.

Таким образом, грань между наукой и дисциплиной существует, но всегда будет оставаться условной. К этому добавляется еще и то обстоятельство, что наука банковского права находится на начальной ступени своего развития — в ней не так много устоявшегося и общепризнанного.

Конечно, при определении границ между наукой и учебной дисциплиной в каждом конкретном случае имеет значение не только объективный критерий, но и субъективные факторы. Здесь всегда допустима определенная степень свободного усмотрения, связанная с дискуссионными аспектами развития самой науки.

Банковское право как учебная дисциплина является комплексным. Но это не означает, что банковское право как отрасль права и гражданское право в той части норм, которые имеют отношение к банкам (организационно-правовая форма, сделки), образуют одну общую, т. е. комплексную, отрасль права.

На наш взгляд, все, что относится к банковской системе и банковским операциям, должно преподаваться только в курсе банковского права. Если за точку отсчета взять ГК РФ, то в курсе банковского права (ч. 2, функциональная) должны рассматриваться все вопросы 1 и 2 § гл. 42 («Кредит»), гл. 43 («Финансирование под уступку денежного требования»), гл. 44 («Банковский вклад»), гл. 45 («Банковский счет»), гл. 46 («Расчеты»), из гл. 47 — ст. 921 («Хранение ценностей в банке»), ст. 922 («Хранение ценностей в индивидуальном банковском сейфе»); из гл. 23 — § 6. Некоторые другие темы или отдельные вопросы (например, юридическое лицо, организационно-правовая форма, сделки и др.) могут рассматриваться и в курсе банковского, и в курсе гражданского права. (Подробнее об этом см.: Основные понятия банковского права www.bratko.ru)

Учебная дисциплина банковского права, на наш взгляд, состоит из трех частей. В первой части рассматриваются общие вопросы банковского права (понятие банковского права как науки и учебной дисциплины; понятие банковского права как отрасли права; нормы банковского права; источники банковского права; банковские правоотношения). Во второй части курса раскрываются вопросы, относящиеся к банковской системе (понятие банковской системы, возникновение и развитие банковской системы в России; правовой статус кредитной организации; государственная регистрация и лицензирование кредитных организаций; правовой статус Центрального банка Российской Федерации (Банка России); банковский надзор над кредитными организациями и банковский аудит). В третьей части курса банковского права рассматриваются банковские операции кредитных организаций (привлечение и размещение денежных средств, открытие и ведение банковских счетов, расчеты и другие банковские операции).

Глава II.
БАНКОВСКОЕ ПРАВО КАК ОТРАСЛЬ РОССИЙСКОГО ПРАВА.
ПРЕДМЕТ И МЕТОД ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ

§ 1. Понятие банковского права

1. Сущность банковского права

И банковская система, и банковская деятельность затрагивают существенные интересы общества, поэтому они регулируются публичным правом — в частности, банковским правом.

Сущность банковского права заключается в том, что оно регулирует и защищает банковские отношения. Эти отношения возникают, изменяются и прекращаются в связи с осуществлением банковской деятельности.

В денежно-кредитной системе возникают многочисленные риски, управление которыми предотвращает неблагоприятные последствия и для банковской системы, и для кредитных организаций, и для их клиентов. Поэтому банковское право необходимо для предотвращения угроз нормальному функционированию денежно-кредитной и финансовой системы страны. «Хорошее банковское право, — пишет И. Шихата, — должно... гарантировать равную конкуренцию среди финансовых институтов без предоставления, в частности, льгот банкам, обслуживающим государственный сектор, и сосредоточения контрольного пакета акций в руках одного человека или группы лиц, действующих совместно. Оно должно обеспечивать необходимую защиту клиентов, особенно мелких вкладчиков»²⁵.

С этой точки зрения, к сожалению, действующее в России банковское право хорошим назвать пока еще трудно. Вместо конкурентной среды оно стимулирует монополию, создает необоснованные льготы для отдельных банков, не обеспечивает должную защиту прав и законных интересов клиентов, прежде всего вкладчиков.

Сущность права проявляется в его регулятивной и охранительной функциях.

Их можно рассматривать в качестве основных направлений воздействия права на общественные отношения. В сфере частных отношений регулирование имеет самый общий характер. Здесь нет никакой вертикали, иерархии, построенной на основе публичной власти. Классический пример таких отношений — гражданско-правовые отношения. Другое дело, когда речь идет о публично-правовых отношениях. Это отношения, которые как бы конструируются властью. И тогда возникает публичное право.²⁶

Частные отношения — это сфера отношений, где субъекты (в данном случае субъекты денежно-кредитных отношений) сами определяют свои права и обязанности в рамках закона. Взять, например, договор банковского счета. Здесь есть две стороны — банк и клиент. Все решается по согласованию интересов и воли сторон. Центральный банк не должен вмешиваться в эти отношения, что-то предписывать сторонам по их договорным отношениям. Это сфера гражданского, а не банковского права. Гражданское право диспозитивно — стороны сами определяют свои права и обязанности в рамках гражданского права. Государственная власть не вмешивается в эти конкретные денежно-кредитные отношения. Это как бы горизонтальные отношения.

Вместе с тем на банк возлагаются определенные обязанности по проведению банковских операций в соответствии с правилами, установленными законом и нормативными актами Банка России. Этим обязанностям корреспондируют права Банка России требовать исполнения этих обязанностей. В этих отношениях присутствует властное начало. Поэтому такие отношения схематически могут быть представлены как вертикальные. К этой разновидности отношений как раз и относятся банковские отношения²⁷.

Государство делегировало Центральному банку властные полномочия и право издавать нормативные акты в целях регулирования денежной системы, банковской системы и банковских операций.

2. Банковское право — самостоятельная отрасль права

В советской науке банковское право рассматривалось как часть финансового права, считаясь его особой подотраслью²⁸. Традиция рассматривать банковское право как подотрасль финансового права сохранилась и сегодня.

На наш взгляд, попытки рассматривать банковское право как часть финансового права в значительной степени обусловлены недостаточной разработанностью проблем банковского права в юридической науке к началу 1990-х гг., когда произошел быстрый и неожиданный переход к рыночным отношениям, в России, а такой науки, которая бы могла обслуживать банковскую практику, не было. Наука не может возникнуть в одночасье, и теория тоже не появляется по чьему бы то ни было приказу. Было использовано все то, что нарабатывалось в условиях плановой экономики, в которой, как известно, не было коммерческих банков. Госбанк СССР это была бюджетная организация, а не коммерческий банк, а советское финансовое право было не чем иным, как бюджетным правом. Соответственно и наука советского финансового права не могла иметь ничего общего с появлявшимся в 1990-е гг. банковским правом. Но поскольку к тому времени в России еще не было и не могло быть по определению науки банковского права, то этим и объясняется появившаяся тогда же точка зрения о том, что банковское право — это составная часть финансового права. Этим видением была быстро заполнена образовавшаяся пустота в науке.

В действительности же современное финансовое право — это отрасль бюджетного права. Его сущность легко усматривается в государственном или муниципальном распределении и перераспределении бюджетных ресурсов. Причем в административном по своей природе распределении налогов и обязательных платежей. Ничего рыночного в таком распределении и перераспределении нет. В то время как банковская деятельность тоже связана с финансами, но только коммерческими, которые меняются в зависимости от конъюнктуры рынка и коммерческой деятельности банков. Государственные финансы и коммерческие финансы банков имеют разную природу. Первые определяются волей органов государства или муниципальных органов и, соответственно, регулируются административным правом, а вторые обуславливаются рынком и зависят от коммерческой деятельности кредитных организаций.

Правовое регулирование общественных отношений финансового права иногда пересекается с правовым регулированием общественных отношений банковским правом и с деятельностью Центрального банка (например, обслуживание Центробанком бюджетных счетов). Но лишь пересекается — и не более того.

В науке финансового (правильно сказать — бюджетного) права вполне достаточно собственных, не только еще не разработанных, но и не поставленных проблем, прежде всего проблем формирования и расходования государственного и муниципального бюджета, а также внебюджетных фондов. Главный вопрос — сохранность бюджетных средств. В этом отношении было бы полезно не смешивать «государственные финансы» и «частные финансы». Нужно провести четкий водораздел между ними, чтобы государственные финансы не перетекали в частные руки. Желательно отказаться от термина «финансовое право» и заменить его термином «бюджетное право».

Между тем банковская тематика рассматривается в учебниках по финансовому (бюджетному) праву, начиная с темы «Правовое положение банков» и заканчивая темами «Расчетные правоотношения», «Ценные бумаги». Это ведет к дублированию одних и тех же тем в учебном процессе.

Банковское право — это своеобразная надстройка над гражданским правом. Оно обусловлено гражданским правом, связано с ним, но не совпадает с ним. Чтобы наглядно проиллюстрировать мысль о том, что банковское право — надстройка над гражданским правом, приведем пример. Так, в частности, кредитный договор предусмотрен Гражданским кодексом РФ. Однако все то, что относится к управлению пассивными и активными операциями банка и связанными с этим рисками, регулируется банковскими законами и нормативными актами Банка России. Во взаимоотношениях с клиентом кредитная организация руководствуется ГК РФ, и на этой основе возникает соответствующее гражданско-правовое отношение (горизонтальное). Но при этом возникает и правоотношение между кредитной организацией и Банком России (вертикальное). Ведь кредитная организация, помимо ГК РФ, должна еще соблюдать ряд нормативных актов, которые установлены Банком России. Эти нормативные акты обязательны только для кредитной организации.

Банковское право — это самостоятельная отрасль права, которая имеет свой, четко очерченный предмет и свой метод правового регулирования.

Некоторые авторы работ по банковскому праву считают, что банковское право еще не сложилось²⁹. Такая позиция не соответствует реалиям. Наличие более десяти банковских законов, где-то больше тысячи нормативных актов Центрального банка Российской Федерации (Банка России)», наличие регулируемой Банком России банковской системы в нашей стране — все это доказывает обратное.

§ 2. Правовое регулирование банковской деятельности

1. Предмет правового регулирования банковского права

Предмет правового регулирования — это то, на что направлено действие права.

Банковское право регулирует, во-первых, денежную систему, во-вторых, банковскую систему, возглавляемую Банком России. В-третьих, банковское право регулирует банковскую деятельность (банковские операции).

Если проанализируем банковское законодательство и банковскую практику, то там мы обнаружим действие общих закономерностей. Их три:

1) закономерности организации денежной системы и денежного обращения;

2) закономерности построения и функционирования банковской системы;

3) закономерности банковской деятельности.

Они проявляются в той или иной внешней, конкретной форме. В виде отношений. И все эти отношения можно сгруппировать в три компонента. Каждый из трех компонентов предмета правового регулирования имеет свою внутреннюю логику.

Первый компонент. Это денежная система. Деньги, их эмиссия и денежное обращение образуют финансовую основу банковской системы и банковской деятельности.

Денежная система включает денежную единицу (рубль), эмиссионную функцию Центрального банка и денежное обращение.

Когда-то именно такая структура денежной системы была закреплена в Законе РФ «О денежной системе». В 1995 г. в связи с принятием Федерального закона «О Центральном банке Российской Федерации» этот закон был отменен. В настоящее время эти вопросы регулируются нормами Федерального закона «О Центральном банке Российской Федерации». Там эта структура денежной системы не названа, но фактически воспроизведена.

Денежное обращение — это оборот наличных и безналичных денег. Безналичный оборот денег — это движение денег по счетам банков. Это переводы денежных средств, которые регулируются нормами, закрепленными в гл. XII.1 Федерального закона «О Центральном банке Российской Федерации».

Есть разные платежные системы. Первая была организована Центральным банком. Вторая — частные. Платежные системы, которые считаются частными, организуются не Центральным банком, а самими кредитными организациями.

Определение платежной системы закреплено в п. 1 ст. 3 Федерального закона от 27.06.2011 № 161-ФЗ «О национальной платежной системе». Там говорится, что «национальная платежная система — совокупность операторов по переводу денежных средств (включая операторов электронных денежных средств), банковских платежных агентов (субагентов), платежных агентов, организаций федеральной почтовой связи при оказании ими платежных услуг в соответствии с законодательством Российской Федерации, операторов платежных систем, операторов услуг платежной инфраструктуры (субъекты национальной платежной системы)».

Правовое регулирование национальной платежной системы основывается на Конституции РФ, международных договорах Российской Федерации и состоит из норм Федерального закона «О национальной платежной системе» (далее — Федеральный закон), а также норм иных федеральных законов.

Но интересно то, какими подзаконными актами регулируется национальная платежная система. Оказывается, что этим регулированием занимается не только Банк России, но и Правительство Российской Федерации и федеральные органы исполнительной власти в пределах своих полномочий в случаях, предусмотренных данным Федеральным законом и иными федеральными законами, могут принимать нормативные правовые акты в целях регулирования отношений в национальной платежной системе. И там же закреплена норма о том, что Центральный банк Российской Федерации (Банк России) в пределах своих полномочий в случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом и иными федеральными законами, может принимать нормативные акты в целях регулирования отношений в национальной платежной системе.

Как мы видим, компетенция как бы разделена между Банком России и Правительством РФ. И это не случайно, потому что участниками платежной системы являются не только банки. Соответственно, Правительство РФ уже приняло некоторые нормативные акты. И Банк России — тоже. Причем Банк России издал множество нормативных актов. Наверное, правильнее было бы издать один нормативный акт и в нем предусмотреть все вопросы правового регулирования платежной системы. Нужно стремиться к тому, чтобы для пользователей было доступно понимание этих норм. А множество нормативных актов Банка России, в которые к тому же постоянно вносятся какие-то изменения и дополнения, как раз и снижает эту доступность.

Как бы там ни было, но приходится констатировать факт, что платежная система находится и в компетенции Банка России, и в компетенции Правительства РФ.

Таким образом, между банковской системой, денежной системой и платежной системой есть общее — они пересекаются. Но есть и принципиальное различие. Оно состоит в том, что в платежной системе участвуют не только кредитные организации, но и некредитные организации, которые являются составной частью платежной системы.

Что же тогда входит в предмет правового регулирования в банковском праве? Вот вопрос, который нужно поставить и ответить на него, чтобы было понятно указанное соотношение. Ведь какая-то часть денежной системы, которая опосредуется гражданами как ее субъектами, не входит в предмет банковского права. Я имею в виду разного рода платежи, которые совершаются не через банки. Эти платежи регулируются только гражданским правом. Но поскольку при этом не возникают правоотношения между гражданами и Банком России, то соответственно в этой части регулирования инфраструктуры платежной системы применяются нормативные акты не Банка России, а Правительства РФ. Поэтому условно все правовое регулирование инфраструктуры платежной системы и самих платежей можно условно разделить на две части. Первая — предмет правового регулирования банковского права. И вторая — предмет правового регулирования иной отрасли публичного права. Скорее всего, административного права. А это уже не банковское право.

Причем надо иметь в виду, что Банк России стал мегарегулятором финансовых рынков. Ему делегированы функции регулирования всех финансовых рынков. Он заменил ФСФР. И если бы это было сделано одновременно, то, скорее всего, в Федеральном законе могла бы не появиться норма о том, что отношения в платежной системе могут регулироваться нормативными актами Правительства РФ. Законодателю могло бы показаться, что этим регулированием может заниматься Банк России. Ведь он — мегарегулятор финансовых рынков. Хотя, с другой стороны, это привело бы к еще большему расширению компетенции Банка России, которая и так слишком обширна.

На мой взгляд, законодатель поступил правильно, разделив компетенцию регулирования платежной системы между Правительством РФ и Банком России. И вот почему. Правительство РФ отвечает за управление страной и за материальное благополучие граждан. Ведь у нас социальное государство. А Банк России не отвечает за это. В этой связи мне думается, что разделение компетенции в регулировании платежной системы правильное. Правительство РФ регулирует те вопросы платежной системы, которые затрагивают интересы общества в целом, а также затрагивают права и законные интересы граждан.

Но надо иметь в виду, что в связи с июльскими 2013 года изменениями и дополнениями законодательства Банку России делегированы некоторые административно-правовые полномочия, поскольку к нему перешли функции упраздненной ФСФР. А ФСФР — это был федеральный орган исполнительной власти. И, стало быть, государство делегировало Банку России часть административной власти. Эту летнюю реформу многие даже не заметили. Между тем такие функции не свойственны Центральному банку. Ведь он является банком банков. Теперь в его компетенции оказался надзор над некредитными финансовыми организациями. Получается, что наряду с банковской системой может появиться еще и парабанковская система. Важно не смешивать эти две разные по своей экономической и правовой природе системы.

Второй компонент. Это все, что относится к правовому регулированию банковской системы. Правовое регулирование направлено на то, чтобы с помощью банковской системы, используя банковскую деятельность, организовать денежное обращение и тем самым обеспечить функционирование экономики в стране. Движение наличных денег осуществляется посредством эмиссионной функции Банка России, а затем пополнения этими денежными средствами оборотных касс, зачисления их на счета, выплат, передачи денег и платежей по сделкам, поступления в кассы, хранения и т. п. В безналичной форме денежное обращение осуществляется посредством записей на счетах в кредитных организациях и изменения остатков на этих счетах.

Как и другие компоненты предмета банковского права, дальше этот компонент будет рассматриваться подробнее. Здесь есть множество интересных дискуссионных проблем, таких, например, как участие Банка России в капитале Сбербанка, проблемы развития конкуренции и некоторые другие.

Пока отмечу, что банковская система в России включает две подсистемы: Банк России и кредитные организации. Все отношения между этими подсистемами возникают, изменяются и прекращаются в связи с осуществляемой ими банковской деятельностью. Таким образом, далее нужно выяснить, что представляет собой понятие «банковская деятельность».

Повторю, на мой взгляд, в связи с проведенной, но необъявленной реформой Банка России в стране возникает парабанковская система. Возможно, что это даже хорошо. Если только будет четкое понимание, что это разные по своей природе системы. Парабанковская система пока регулируется административным правом. Через нее проходит значительная часть денежных потоков.

Третий компонент. Сюда входят вопросы правового регулирования банковской деятельности. Банковская деятельность — это банковские операции. Это основная банковская деятельность. Правда, есть еще проблемы материального обеспечения банковской деятельности. Это дополнительная банковская деятельность кредитных организаций.

Теперь подробнее рассмотрим банковскую деятельность.

2. Банковская деятельность

Понятие банковской деятельности определяется ее существенными признаками и элементами, которые их объединяют. К числу этих признаков и элементов, на наш взгляд, относятся предмет, цели, субъекты, содержание и правовое регулирование банковской деятельности.

Предмет банковской деятельности

Банки и другие кредитные организации действуют в определенном секторе рынка — в системе денежно-кредитных и финансовых отношений. Этим определяется предмет их деятельности: деньги, валютные ценности, другие финансовые инструменты.

Закономерности денежно-кредитной системы (эмиссия денег и денежное обращение, аккумуляция денег и их размещение) в значительной мере обусловлены функциями денег. Максимально эффективная реализация этих функций в виде банковских услуг — предмет деятельности кредитных организаций. Здесь речь пойдет не обо всех функциях денег, о которых писал еще К. Маркс и которые объясняются в учебниках. Выберу то, что мне представляется нужным для целей рассмотрения банковской деятельности. Мне думается, что есть еще две функции денег, помимо тех, о которых говорится в учебниках. Это информационная и системная функция денег³⁰.

а) Функция денег как меры стоимости реализуется в таких формах банковской деятельности кредитных организаций, как открытие и ведение банковских счетов, зачисление денежных средств на банковские счета, переоценка валюты, начисление процентов и т. п.

В отношении Банка России эта функция проявляется в таких видах его деятельности, как эмиссия денег, поддержание их курса и покупательной способности, организация системы расчетов в стране.

б) Информационная функция денег. Что касается записей на счетах, то они представляют собой не что иное, как деньги, но только в безналичной форме. Деньги могут иметь бумажный вид (наличные деньги) или дематериализованный вид (цифровая запись на счете, электронный носитель). На наш взгляд, безналичные деньги — это специфический вид банковской информации, которая используется в расчетах. Записи на счетах — это информация о стоимости денег.

Банковская деятельность может быть представлена как постоянно изменяющаяся информационная система, которая является всего лишь отражением финансов и движения денег по счетам конкретного банка. Соответственно и денежное обращение — это циркулирование информации о стоимости в пределах всей денежно-кредитной и финансовой системы.

В связи с этим становится вполне очевидной важность роли, которую играют информация и ее правовая защита в банковской системе. Например, информация может повысить или, наоборот, понизить привлекательность банковских депозитов, акций, различных финансовых инструментов и ценных бумаг.

в) Деньги выполняют функцию средства обращения (платежа). Соответственно этому и кредитные организации обеспечивают непосредственный оборот денег. Они интегрированы в общую денежно-кредитную и банковскую систему, имеют корреспондентские отношения с Банком России и с другими кредитными организациями, осуществляют расчеты между различными организациями, предприятиями и учреждениями. Функция мировых денег проявляется в обслуживании банками экспортно-импортных операций. В таких услугах, как перевод, в обмене иностранной валюты и т. п.

г) Деньги обладают системной функцией. Системная функция денег состоит в том, что они выполняют функцию накопления. Соответственно этой функции коммерческие банки принимают вклады и выдают кредиты. В этом смысле движение ссудного капитала или, например, привлечение депозитов могут быть представлены как определенные системы, которые приобретают новые качества по мере того, как соединяются в более производительные системы, в которых происходит приращение стоимости денег.

Банки аккумулируют капитал как денежную систему. Затем они размещают капитал. Тем самым денежная микросистема кредитной организации посредством банковской деятельности интегрируется в другие системы, например в системы реальной экономики — через фондовый рынок.

3. Цели банковской деятельности

Цели банковской деятельности кредитных организаций и цели деятельности Банка России различны. Это связано с их правовым статусом и функциями в денежно-кредитной и финансовой системах: Банк России — это публичный институт, который регулирует банковскую систему и осуществляет банковский надзор, в то время как роль кредитных организаций определяется частными экономическими потребностями и интересами. И здесь есть один момент, на который надо обратить внимание. Как будет показано дальше при рассмотрении понятия и сущности кредитной организации, ее сущность заключается в том, что она в процессе банковской деятельности использует чужие (привлеченные) денежные средства и за счет их размещения получает прибыль. Но получается, что это привилегия только для кредитных организаций. Стало быть, они должны быть за это благодарны обществу. Юридически это могло бы быть сформулировано таким образом, чтобы цель получения прибыли была поставлена в зависимость от пользы обществу. Однако в нашем законодательстве цель получения прибыли слишком выпячивается на первый план и не ставится в зависимость от того, насколько качественно работает кредитная организация в интересах страны. Если бы кредитная организация использовала только свои собственные деньги, то тогда такая цель, как получение прибыли, могла бы быть единственной. Но ведь она имеет привилегию использовать в своем бизнесе чужие деньги. Мне думается, что в законах надо предусмотреть социальную ответственность кредитной организации³¹.

Кредитные организации стремятся получить максимальную прибыль от своих банковских операций. В этом смысле банковская деятельность является разновидностью предпринимательской деятельности. Однако она ограничена только рамками банковских операций. Как будет показано дальше, кредитным организациям запрещается заниматься производственной, торговой и страховой деятельностью, за некоторыми исключениями³². Конечно, кредитная организация может совершать не запрещенные для нее законом сделки, которые совершают не только кредитные организации и от которых она тоже может получать прибыль. К примеру, она может заниматься факторингом, лизингом.

Банковская лицензия выдается ей только на банковские операции. На совершение некоторых сделок тоже может понадобиться лицензия, но уже не банковская.

Деятельность Банка России, как уже говорилось, определяется целями, которые закреплены в ст. 3 Федерального закона «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)» (далее — Федеральный закон). Поэтому, как предусмотрено в Федеральном законе, эта деятельность не имеет своей целью получение прибыли. Вместе с тем закон предусматривает, что все расходы Банка России возмещаются за счет его доходов, и в соответствии с этим он осуществляет все виды банковских операций.

4. Содержание банковской деятельности

По своему содержанию банковская деятельность включает предусмотренный законом и банковской лицензией перечень возможных банковских операций.

В ст. 5 Федерального закона «О банках и банковской деятельности» названы не только банковские операции, но и сделки. Заметим, что действующее законодательство не содержит нормативного определения понятия банковской операции, а лишь использует эти термины в ст. 5 указанного Закона.

Федеральный закон предусматривает, что все банковские операции и сделки, совершаемые с участием кредитной организации, осуществляются в рублях, а при наличии соответствующей лицензии Банка России — в иностранной валюте.

Термин «банковская деятельность». Содержание понятия «банковская деятельность» помимо теоретического имеет чисто практическое и даже прикладное значение (например, для правильности бухгалтерского учета, определения финансовых результатов и налоговых платежей). При этом напомним, что Банк России устанавливает правила бухгалтерского учета и контролирует их выполнение кредитными организациями. Кроме того, он осуществляет надзор за финансовым положением кредитных организаций.

С этой точки зрения, а также и по другим, юридическим, соображениям, желательно, чтобы в законах, регулирующих банковскую деятельность, закреплялись точные понятия. Однако Федеральный закон от 03.02.1996 № 17-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в Закон РСФСР «О банках и банковской деятельности в РСФСР» (кстати, он действует до сих пор, будучи ст. 1 этого Федерального закона, изложен как Федеральный закон), не содержит определения понятия «банковская деятельность». Между тем на практике из-за этого возникает много неясностей, поскольку сам термин употребляется в ряде нормативных актов. С такими же трудностями сталкиваются и надзорные подразделения Банка России в процессе банковского надзора.

Приведем некоторые примеры из информационного письма президиума Высшего арбитражного суда Российской Федерации³³, в котором содержится обзор практики применения арбитражными судами законодательства, регулирующего особенности налогообложения банков, и даются соответствующие рекомендации. В частности, по иску коммерческого банка о признании недействительным решения налоговой инспекции о применении финансовых санкций за занижение налогооблагаемой прибыли в связи с необоснованным отнесением затрат по оплате труда сотрудников службы охраны на себестоимость оказываемых банком услуг арбитражный суд удовлетворил требование истца. При этом арбитражным судом было учтено, что деятельность работников банка, затраты на оплату труда которых могут быть отнесены на себестоимость, должна быть связана с оказываемыми банком услугами. Названное обстоятельство было установлено судом. В другом случае арбитражный суд, наоборот, оставил иск без удовлетворения, поскольку предметом спора являлась деятельность, которая, по мнению суда, не относится к банковской деятельности. В частности, в себестоимость оказываемых банками услуг не могут включаться суммы износа по основным фондам, которые не используются для осуществления банковской деятельности, а также маркетинговые услуги, не связанные с уставной деятельностью банка³⁴.

На наш взгляд, нужно учитывать, что к банковской деятельности относится не только основная, но и вспомогательная банковская деятельность, обеспечивающая технологию банковских операций. В законе нужно закрепить эти понятия, с тем чтобы были четкие критерии для определения финансовых результатов деятельности банка и правильного налогообложения.

В банковском законодательстве не закреплено определение «банковская операция», что также отрицательно сказывается на практике.

Можно приводить множество примеров. Взять хотя бы такой, достаточно известный в банковской практике: некоторые банки, у которых есть ссудная задолженность, уступают права требования юридическим лицам, у которых нет лицензии на совершение банковских операций. Затем банки вновь выкупают обязательства своих должников. На время опубликования отчетности и представления ее в Банк России создается видимость хорошего баланса и выполнения финансовых нормативов, установленных Банком России. В юридическом аспекте здесь имеет место игнорирование норм публичного права, поскольку банковскую операцию разрывать и делить на части, отдавая одну ее часть организации, не имеющей банковской лицензии, нельзя. А некоторые банки-монополисты, пользуясь тем, что их не так строго проверяет Банк России, как раз этим и занимаются. Такие банки уступают так называемым коллекторам свои права требования по кредитам. Во-первых, при этом происходит фактическое искажение баланса кредитной организации, что особенно опасно в случаях, когда много вкладчиков, считающих, что банк надежен. Опасно это и для страны, потому что, как в случае с финансовым кризисом 2008 г., вдруг может оказаться, что банкам нужно помогать бюджетными средствами, чтобы они смогли рассчитаться по кредитам на Западе. Как известно, тогда банки брали на Западе дешевые кредиты, а здесь они выдавали их в несколько раз дороже. Такую практику нужно пресечь, чтобы банки не шантажировали государство и не требовали финансовой помощи, ссылаясь на кризис, который они же сами и раскрутили. Во-вторых, нужно менять денежно-кредитную политику Банка России таким образом, чтобы россиянин мог получить кредит под 3% на покупку жилья. Ведь согласно ст. 7 Конституции РФ у нас социальное государство. Кстати, в Германии, например, в 2012 г. закон снизил максимальную ставку по ипотеке до 3%. В странах Европы ростовщичество запрещено. Здесь же получается, что ростовщичество существует за счет применения коллекторов. Банки не опасаются последствий повышения ставки по кредитам. Если заемщик не сможет вернуть кредит и выплатить по нему проценты, то банк уступит коллектору свои права требования. Дальше эту проблему я буду еще не раз и не два рассматривать в самых разных ракурсах применительно к различным вопросам работы банковской системы вообще и кредитных организаций в частности.

Пока же замечу, что Роспотребнадзор прилагает значительные усилия в борьбе с коллекторами. На его сайте опубликованы материалы, в котором говорится о том, как некоторые коллекторы звонят должникам на работу, обзванивают знакомых должника, угрожают его родственникам. Нужно, чтобы банки прежде всего не нарушали ст. 26 и 34 Федерального закона «О банках и банковской деятельности»³⁵.

Те, кто оправдывает уступку прав требования банками, ссылаются на то, что якобы гражданским правом она не запрещена как сделка. Но такая сделка противоречит нормам банковского права, а значит, ее следует рассматривать как ничтожную сделку. Вся эта ситуация лишний раз доказывает, что не нужно путать сделку (гражданское право) и банковскую операцию (банковское право). И нет никакого комплексного правоотношения. Это выдумка. Но выдумка, которая все запутывает. Я не согласен с теми, кто считает, что банковская операция и сделка с участием банка — это якобы одно и то же. Сам термин «банковская сделка» неправильный. Сделка с банком такая же «банковская», как и «клиентская». Гражданское право по своей юридической природе диспозитивно.

Предпринимательская деятельность кредитной организации имеет ограниченный характер. Это ограничение объясняется тем, что кредитная организация, в отличие от других коммерческих организаций, использует привлеченные денежные средства и тем самым создает определенный риск не только для себя, но и для своих клиентов. Поэтому, как уже говорилось, в ст. 5 «Банковские операции и другие сделки кредитной организации» Федерального закона «О банках и банковской деятельности» сказано, что «кредитной организации запрещается заниматься производственной, торговой и страховой деятельностью». Там же теперь в связи с недавними изменениями банковского законодательства появились и некоторые исключения.

Банковские операции и банковские услуги. Вопрос о соотношении банковских операций, сделок с участием кредитной организации и банковских услуг имеет практическое значение. Дело в том, что, во-первых, за совершение ряда банковских услуг кредитные организации иногда берут комиссии, порой необоснованные. Во-вторых, банковские услуги подпадают под защиту прав потребителей. Стало быть, нужно выяснить вопрос о том, как соотносятся между собой эти три понятия. Дальше, в третьем разделе своей книги, я еще буду возвращаться к рассмотрению данной проблемы применительно к рассмотрению критериев разграничения банковской операции и сделки. Пока же скажу об этом применительно к вопросу о понятии банковской деятельности.

Мне думается, что в отличие от банковской операции, которая является технологией работы банка (банковское право) по осуществлению сделки (гражданское право), банковская услуга — это осуществление банковской деятельности, кредитной организации для того, чтобы удовлетворить потребности своего клиента, прописанные, как условия заключенного с ним договора и соответствующие определенным стандартам.

В постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 28.06.2012 № 17 «О рассмотрении судами гражданских дел по спорам о защите прав потребителей» дается общее определение финансовой услуги. К отдельным видам обязательств, возникшим на основе договора возмездного оказания потребителю той или иной финансовой услуги, должны применяться положения гл. 42 «Заем и кредит», гл. 44 «Банковский вклад», гл. 45 «Банковский счет» ГК РФ, Федерального закона от 27 июня 2011 г. № 161-ФЗ «О национальной платежной системе» и др.³⁶

Мне думается, что банки вправе брать комиссии за услуги. И цена услуг — это вопрос конкуренции между кредитными организациями. В нормальной ситуации конкуренция регулирует цену банковской услуги. Наоборот, там, где нет конкуренции или конкуренция недостаточна, цена банковской услуги растет. На практике банки-монополисты завышают цену своих услуг. И в такой ситуации другие банки «ловчат», вводя разного рода скрытые комиссии. А этот путь ведет к нарушению банковского законодательства и ущемлению прав банковских клиентов. Вот почему так важна в данном случае конкуренция между кредитными организациями. Далее об этом речь пойдет подробнее применительно к принципам банковского права.

Здесь есть еще один важный и нерешенный вопрос. Он касается тех случаев, когда, как мне думается, кредитные организации вообще не вправе брать комиссию за свои услуги клиентам.

В каких случаях кредитные организации не вправе брать комиссии за проведение банковских операций? Сразу скажу, что вопрос этот в законодательстве четко не предусмотрен. На мой взгляд, кредитные организации не вправе брать комиссии по своим публичным обязанностям за те банковские услуги, которые они обязаны производить, поскольку им выдана банковская лицензия. Там, где договор имеет публичный характер (договор банковского счета, договор банковского вклада физического лица), кредитная организация не вправе брать комиссии за открытие банковского счета. Между тем некоторые банки пытаются вводить комиссии за открытие счета физическому лицу при выдаче кредита. Комиссии за так называемое обналичивание денег при выдаче их через кассу кредитной организации, на мой взгляд, тоже неправомерны. Я считаю, что это обязанности кредитной организации, которые вытекают из факта выдачи ей банковской лицензии.

На мой взгляд, кредитные организации не имеют права брать комиссии за обмен ветхих и поврежденных денег, в том числе иностранной валюты. Правда, Банк России считает, что за обмен поврежденной иностранной валюты они могут брать комиссию.

Банки и другие кредитные организации не имеют права брать комиссии за открытие и ведение бухгалтерских счетов. К сожалению, во многих учебниках была путаница в отношении понятия «банковский счет» и некоторые авторы отождествляли его с бухгалтерским счетом. Вот почему так важны основные понятия банковского права, правильная методология его изучения, филигранное разделение отраслей права. Любое смешение понятий отрицательно сказывается на кошельках граждан. Известен пример, когда банки, выдавая кредиты гражданам, брали комиссии за открытие и ведение ссудного счета клиенту. В то время как ссудный счет — это счет бухгалтерского учета. Вопрос о комиссиях настолько серьезный, что его надо бы решить на законодательном уровне. При этом можно было бы использовать передовой опыт Европы. Например, во Франции за этим строго следит антимонопольный орган и применяет штрафные санкции к банкам, в случае если они применяют неправильную тарифную сетку. Но об этом я еще скажу подробнее, в соответствующей главе и параграфе третьего раздела книги.

5. Субъекты банковской деятельности

Субъектами банковской деятельности являются Банк России и кредитные организации. Они обладают специальной правоспособностью, которая используется ими для налаживания и осуществления банковской деятельности. При этом их правоспособность определяется закрепленными в законе целями банковской деятельности. Эти цели различны, поэтому различны характер и объем их правоспособности.

а) Банк России действует в соответствии со своим правовым статусом, закрепленным в Федеральном законе «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)» (далее — Федеральный закон). Он регулирует процесс создания банковской системы и, соответственно, отвечает за предотвращение системных рисков, которые возникают в процессе взаимодействия кредитных организаций. Поэтому он устанавливает определенные финансовые нормативы, которые обязаны соблюдать все кредитные организации. Но прежде всего он принимает решение о регистрации вновь создаваемых кредитных организаций. Он обязан организовать нормативное регулирование всей банковской деятельности и банковский надзор за ней в соответствии с требованиями Конституции Российской Федерации, федеральных конституционных законов и федеральных законов.

Теперь в связи с июльскими 2013 г. изменениями Федерального закона Банк России будет заниматься не только банковской деятельностью, но и иной финансовой деятельностью, которая находится за рамками банковского права. Банк России теперь должен регулировать деятельность некредитных финансовых организаций.

б) Кредитные организации являются коммерческими юридическими лицами и действуют на основании своих уставов и в соответствии с выданными им Банком России лицензиями в целях извлечения прибыли. Они создаются в организационно-правовой форме, предусмотренной гражданским законодательством. Однако Федеральный закон «О банках и банковской деятельности» сузил возможности использования других организационно-правовых форм в банковской деятельности, кроме хозяйственного общества — акционерного общества, общества с ограниченной ответственностью и общества с дополнительной ответственностью.

6. Правовое регулирование банковской деятельности

Все элементы, из которых складывается банковская деятельность, так или иначе, регулируются действующим законодательством.

Соответствующие положения в отношении, скажем, денежно-кредитной политики закреплены в Конституции Российской Федерации, в Федеральном конституционном законе «О Правительстве Российской Федерации», в Федеральном законе «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)».

Например, такой предмет банковской деятельности, как денежная система, регулируется п. 1 и 2 ст. 75 Конституции Российской Федерации, где указано, что денежная единица — рубль, денежная эмиссия осуществляется исключительно Центральным банком Российской Федерации, введение и эмиссия других денег в Российской Федерации не допускаются; защита и обеспечение устойчивости рубля — основная функция Центрального банка Российской Федерации, которую он осуществляет независимо от других органов государственной власти.

В ст. 140 Гражданского кодекса Российской Федерации закреплены главные элементы денежной системы (рубль как законное средство платежа, наличные и безналичные деньги).

Общий порядок осуществления банковских операций предусматривается законами и нормативными актами Банка России. Точно так же банковскими законами и нормативными актами Банка России регулируются вопросы принятия решений о регистрации и лицензировании кредитных организаций, порядок работы с банковской информацией.

Правовое регулирование охватывает всю банковскую деятельность во всех ее проявлениях.

Приведенный в ч. 2 ст. 2 Федерального закона «О банках и банковской деятельности» состав нормативных актов, регулирующих банковскую деятельность, является исчерпывающим: Конституция Российской Федерации, Федеральный закон «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)», Федеральный закон «О банках и банковской деятельности», другие федеральные законы и нормативные акты Банка России. Это и есть источники банковского права.

Банковская деятельность является формой валютного, кредитного и финансового регулирования, что составляет предмет ведения Российской Федерации (ст. 71 Конституции Российской Федерации). Поэтому она не может регулироваться законами и другими нормативными актами субъектов Российской Федерации.

Правовое регулирование банковской деятельности содержит еще один момент, на который стоит обратить внимание. Речь идет о банковской системе и субъектах банковской деятельности.

В ч. 1 ст. 2 Федерального закона «О банках и банковской деятельности» указаны элементы, из которых состоит российская банковская система. Это Банк России, кредитные организации и представительства иностранных банков.

В ч. 2 той же статьи дан приведенный выше перечень нормативных актов, которые регулируют банковскую деятельность. Среди них указаны и нормативные акты Банка России. Получается, что нормативные акты Банка России могут регулировать только банковскую деятельность, но не банковскую систему как таковую³⁷.

7. Метод правового регулирования

Для правильного понимания сущности банковского права как самостоятельной отрасли права важен не только предмет, но и метод правового регулирования.

Под методом правового регулирования в теории права обычно понимается совокупность способов и средств, используемых в правовом регулировании, которые обусловлены закономерностями предмета правового регулирования и применяются в определенной отрасли права. Здесь существенными являются три элемента, из которых складывается метод правового регулирования:

1) основания возникновения прав и обязанностей и характер их взаимосвязи;

2) способ формирования содержания прав и обязанностей;

3) характер санкций, а также способы и процедуры их применения. О санкциях банковского права можно сказать, что они создают наиболее характерное отличие банковского права от всех других отраслей права.

По своему содержанию способ правового регулирования может быть диспозитивным (стороны договариваются о правах и обязанностях в пределах, допускаемых правом) или императивным (отношения регулируются не договором, а только нормами права); способ, при котором создается равенство сторон (гражданско-правовой метод), или властный приказ (отношения власти и подчинения).

Совершенно очевидно, что банковское право не является диспозитивным и не предполагает равенства сторон.

Банк России по закону наделен властными полномочиями, и его приказы и индивидуальные веления подлежат безусловному исполнению всеми кредитными организациями. Ведь юридические лица, конституируя себя как кредитные организации, добровольно включились в систему денежной власти, которая представлена банковской системой, возглавляемой Банком России. Банк России является регулятором и надзорным учреждением этой системы, и его власть распространяется только на тех субъектов (кредитные организации), которые по закону становятся субъектами банковской системы, в отличие от государственной власти, которая распространяется на всех субъектов в обществе. Банковское право в этом отношении специфично. Наоборот, какое бы то ни было смешение гражданского и банковского права пользы не приносит; более того, возникает только одна путаница, нигилизм по отношению к правам банковских клиентов.

Специфика банковского права во многом обусловлена спецификой денежной власти. С одной стороны, все банки — это субъекты частных, а не публичных отношений; с другой стороны, они вступают в сферу отношений, которая регулируется публично-правовыми нормами.

Поэтому и банковское право построено на основе власти и подчинения между Банком России и кредитными организациями.

В этом смысле оно применяется внутри банковской системы, за состояние которой, как уже говорилось, отвечает Банк России. Именно поэтому в банковском праве нет диспозитивности и равенства сторон, как это есть в гражданском праве. Здесь применяется метод властного приказа. Только так могут быть созданы надежные технологии банковских услуг и бесперебойная система расчетов между кредитными организациями и их клиентами. Только так может быть сведен до минимума риск для банковской системы и для клиентов кредитных организаций.

Правовые отношения внутри банковской системы имеют вертикальный характер. Основа этих отношений, их детерминация — гражданско-правовые правоотношения — имеет горизонтальный характер. Здесь стороны равны в отношениях между собою. Потому что без этого не может быть рыночных отношений. В ст. 1 ГК РФ сказано о том, что гражданское законодательство основывается на признании равенства участников регулируемых им отношений и что граждане (физические лица) и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе. Они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора.

В этом проявляется сущность права — в автономности его субъектов. И совсем другое дело — банковское право, в котором стороны (Центральный банк и кредитные организации) не равны. Сущность кредитных организаций заключается в том, что они в своем бизнесе используют привлеченные, то есть чужие, денежные средства. На них они делают свой бизнес. А это создает риск для банковских клиентов, а в принципе — риск для экономики страны в целом. Поэтому каждая кредитная организация является частью системы, в которую включены все кредитные организации. И эта система регулируется Центральным банком не на основе свободы договоров, а на основе его властных велений.

Но эти отношения в принципе диаметрально противоположны по своей сути тем отношениям, которые возникают на основе гражданского права, то есть на основе равенства субъектов гражданско-правовых отношений. Их нельзя нивелировать без ущерба для гражданского общества и прав человека, гражданина, с одной стороны, и для публичного права — с другой. Нужно видеть грань между этими отношениями. Иначе частное право отдельных банков начнет, образно говоря, приватизировать публичное право. А возможно, что, наоборот, в некоторых случаях публичное право начнет вытеснять и поглощать частное право. Вот почему неправы те авторы, которые в своих книгах пишут, что в банковском праве применяется или якобы должен применяться комплексный метод правового регулирования.

Самый простой пример — банковские проверки, которые проводятся Банком России в кредитных организациях. Здесь всегда актуален вопрос о компетенции проверяющего органа, об ответственности за качество таких проверок, о правах самих кредитных организаций. Допустим, если понятие банковского права определяется широко, то тогда и обязанности Банка России станут шире и он может выйти за пределы своей компетенции. Это чревато необоснованным распространением надзора на те объекты, которые регулируются не банковским, а гражданским правом. Надзор в определенной мере должен распространяться на сферу, подпадающую под регулирование гражданским правом, но лишь постольку, поскольку эти сферы пересекаются. Например, банк как юридическое лицо со специальной правоспособностью подпадает под общие нормы гражданского права, а как кредитная организация — под действие банковского права.

Нужно видеть различия между гражданским и банковским правом, чтобы правильно определить пределы компетенции и функции Банка России в решении вопросов лицензирования, надзора и т. п.

8. Форма банковского права

Как и любая другая отрасль права, банковское право имеет определенную форму.

Внутренняя форма банковского права — это его структура.

Внешняя форма банковского права — это те источники, в которых содержатся правовые нормы и посредством которых эти правовые нормы доводятся до своих адресатов.

Внутренняя форма (структура) банковского права. Вопрос о структуре банковского права имеет теоретическое и практическое значение. Теоретическое значение этого вопроса состоит в том, что изучение структуры банковского права позволяет лучше понять смысл регулирования тех или иных банковских операций и сделок, истолковать значение норм, а также разграничить банковское право и другие отрасли права, которые регулируют банковскую деятельность.

Общие понятия структуры права, подотрасли, правового института, нормы права, разработанные в теории права и государства, вполне применимы в банковском праве.

На наш взгляд, структура банковского права включает три уровня:

а) подотрасли банковского права;

б) правовые институты (отраслевые и межотраслевые);

в) нормы банковского права;

Пример подотрасли — валютное право в той части, в которой оно регулируется соответствующими банковскими законами и нормативными актами Банка России.

Институт банковского права — это подсистема правовых норм, которые регулируют взаимосвязанные банковские отношения определенного вида. Банковское право состоит из таких институтов, как, например, банковская система, правовой статус кредитной организации, правовой статус Банка России, пруденциальное регулирование, пруденциальный надзор, операции по банковским вкладам, операции по кредитам, операции с драгоценными металлами и некоторые другие.

Внешняя форма банковского права (источники банковского права). Право имеет внешнюю форму своего выражения. Такой внешней формой проявления банковского права являются его источники.

Источниками банковского права являются федеральные законы и основанные на них нормативные акты Банка России. Такова специфика содержания банковского права, что отражает специфику денежной власти.

Как уже говорилось, предметом банковского регулирования могут быть только отношения между субъектами банковской системы. Поэтому в состав нормативных актов, регулирующих банковские отношения, не включаются нормативные акты исполнительной власти. Это прямо закреплено в Федеральном законе «О банках и банковской деятельности» (далее — Федеральный закон), в котором содержится исчерпывающий перечень тех нормативных актов, которые регулируют банковскую систему и банковскую деятельность.

Банковская деятельность регулируется банковскими законами. Но в этом регулировании принимают участие также и некоторые нормы других отраслей права. Поэтому когда в ст. 2 Федерального закона используется понятие «другие федеральные законы», то имеется в виду ряд законов, относящихся к различным отраслям права. Они могут содержать в себе нормы банковского права. Однако, как уже говорилось, речь идет именно о федеральных законах, а не каких-то иных разновидностях нормативных актов. Это, в частности, Федеральный закон «О валютном регулировании и валютном контроле» (согласно этому Закону Банк России является органом валютного регулирования и валютного контроля, а кредитные организации — агентами валютного контроля). Можно было бы привести и некоторые другие федеральные законы.

В связи с множественностью источников правового регулирования банковской деятельности возникает проблема разграничения банковского права и других отраслей права. В частности, иногда бывает сложно разграничить предмет банковского регулирования и предмет таможенного регулирования в тех случаях, когда Банком России и ГТК РФ принимаются совместные нормативные акты.

В любом случае следует исходить из положения о том, что банковское право имеет свой собственный предмет регулирования — банковские операции.

Некоторые нормы права имеют двойное значение. Например, в ГК РФ есть правило о том, что по вкладам физических лиц могут производиться расчеты, а для юридических лиц такие операции запрещены. Поскольку это норма публичного права, то она регулирует не только сделки, но и банковские операции. Это норма двойного значения.

Попутно заметим, что банковское право как учебный курс не может и не должно ограничивать свой предмет только изучением норм банковского права. Многие нормы изложены в комплексных нормативных актах. Поэтому есть и такие нормы банковского права, которые одновременно являются и нормами, допустим, таможенного права.

Например, порядок оформления паспорта сделки на экспортную или импортную сделку с последующим переводом контракта в другой банк одновременно является регулированием и таможенного, и банковского права.

Другой пример. Невозможно изложить порядок открытия и ведения банковского счета, не затрагивая при этом вопрос о договоре банковского счета, который регулируется гражданским правом.

Но все это — система курса банковского права, а не предмет регулирования банковского права. Предмет регулирования банковского права более узок, чем предмет курса банковского права как учебной дисциплины. Система обучения имеет свои методические закономерности. Те, кто доказывает, что банковское право — комплексная отрасль, путают банковское право как учебный курс, который действительно должен быть комплексным, и банковское право как самостоятельную отрасль публичного права.

В итоге можно сделать вывод, что все эти проблемы должны активнее изучаться наукой банковского права. Здесь еще много научных проблем, не только не решенных, но и таких, которые даже не ставились. Начинать исследования в этой области следует с выяснения предмета и метода правового регулирования банковского права.

Повторим, предмет правового регулирования — это критерий для выделения отрасли права в самостоятельную отрасль. Но одного предмета для целей разграничения предметов различных отраслей права в общем объекте — банковской деятельности — еще недостаточно. Нужно учитывать и предмет, и метод правового регулирования, то есть два критерия одновременно.

§ 3. Банковское право в системе российского права

1. Банковское право и административное право

Наиболее близким к банковскому праву по методу правового регулирования является административное право. Однако банковское право не следует рассматривать как составную часть административного права. Для этого нет юридических оснований. Административное право действует в сфере реализации компетенции федеральных органов исполнительной власти. А Банк России — это не орган исполнительной власти. Да и относится административное право к совместному ведению Российской Федерации и субъектов Российской Федерации, в то время как банковское право (кредитное и валютное регулирование) относится к ведению только Российской Федерации. Еще один важный момент — источники банковского права. Статья 2 Федерального закона «О банках и банковской деятельности» говорит, что банковская деятельность регулируется Конституцией РФ, федеральными законами и нормативными актами Банка России. Перечень видов источников банковского права — исчерпывающий. Стало быть, и по этому критерию банковское право никак не может рассматриваться в комплексе с административным правом и тем более — никоим образом не является его частью.

И еще один важный критерий: прежде всего следует учитывать, что санкции, которые нередко применяются Банком России к кредитным организациям, нарушающим экономические нормативы, никак не могут рассматриваться как административные санкции, а тем более в качестве мер административной ответственности.

Согласно действующему банковскому законодательству Банк России не обязан выяснять, виновно ли нарушены кредитной организацией, допустим, те же экономические нормативы. Если кредитная организация нарушила установленные для нее Банком России экономические нормативы, то предусмотренные законом санкции применяются не к должностным лицам, а к кредитной организации как юридическому лицу, и, следовательно, в этом случае неприменимы понятия правонарушения и вины, которые закреплены в Кодексе РФ об административных правонарушениях.

Административное право имеет своей целью не подменять санкции банковского права, а подкрепить их, когда есть основания для привлечения конкретных правонарушителей к административной ответственности, не дожидаясь, пока эти правонарушения перерастут в уголовно наказуемые деяния. Но эти санкции применяются не за банковские нарушения, а за административно-правовые правонарушения.

Не случайно поэтому, когда в административном праве появились санкции за нарушения в сфере банковских отношений, то при этом возникла проблема перед правоприменителями о разграничении этих отраслей права. На эту тему издавалось письмо Банка России от 02.07.2002 № 84-Т «О Кодексе Российской Федерации об административных правонарушениях» (далее — Кодекс).

В письме рекомендовалось учитывать, что в ст. 15.26 Кодекса не выделяются специальные субъекты административной ответственности. С учетом п. 2 и 3 ст. 2.1, ст. 2.4 и п. 1 ст. 2.10 Кодекса ст. 15.26 Кодекса может применяться как к кредитным организациям, так и к должностным лицам кредитных организаций. Вместе с тем, ввиду сохранения действия соответствующих норм Федерального закона «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)», предусматривающих санкции за такие же точно действия, Банк Росси рекомендовал применять меры ответственности, определенные ст. 15.26 Кодекса при привлечении к административной ответственности должностных лиц кредитной организации. Но с учетом требований ст. 3.4 и п. 3 ст. 3.5 Кодекса.

Скорее всего, законодатель не имел четкой концепции и по всей видимости руководствовался понятием комплексной отрасли банковского права. Это запутывает тех, кто применяет закон на практике.

Почему законодатель смешивает разные отрасли права?

Еще в 2000 г. я издал книгу «Банковское право (теория и практика)». Второе, стереотипное издание этой книги было сделано в 2001 г. И в ней были все эти аргументы. Но написание диссертаций различными авторами обходило ее стороной. Многие диссертации попросту сводили банковское право к предмету регулирования административного права.

Повторю, в связи с июльскими 2013 г. дополнениями Федерального закона Банк России получил делегированную ему государством компетенцию в сфере регулирования некредитных финансовых организаций. Стало быть, его компетенция теперь включает два разных вида компетенций. С одной стороны, он является субъектом банковского права, а с другой — субъектом административного права. Но это совершенно разные отрасли права.

2. Взаимосвязь банковского права и гражданского права

Связь между банковским правом и гражданским правом в смысле регулирования банковской деятельности проявляется в том, что банковские нормы, образно говоря, надстраиваются над гражданско-правовыми нормами и их дополняют. Примером тому могут быть, скажем, все нормы, касающиеся правоотношений по договору банковского счета, договору банковского вклада, по расчетам. Везде в тексте конкретной статьи ГК РФ содержатся отсылочные нормы. Они отсылают к банковским правилам и обычаям делового оборота. Так, в ст. 836 ГК РФ в дополнение к предыдущему тексту говорится, что письменная форма договора банковского вклада считается соблюденной, если внесение вклада удостоверено, во-первых, сберегательной книжкой, во-вторых, сберегательным или депозитным сертификатом. В-третьих, это может быть иной выданный банком вкладчику документ, отвечающий требованиям, предусмотренным для таких документов законом, установленными в соответствии с ним банковскими правилами и применяемыми в банковской практике обычаями делового оборота.

Но банковские правила — это нормы банковского права. Банковское право, как уже говорилось выше, предполагает метод властного приказа. Поэтому банковское право регулирует взаимоотношения Банка России и кредитных организаций. Субъектом банковского права является кредитная организация, но не вкладчик. Вкладчик является субъектом гражданского права.

Если посчитать, что вкладчик является субъектом банковского права, то тогда получится, что в гражданско-правовом отношении нет равенства сторон, что противоречит принципам гражданского права, закрепленным ГК РФ. Более того, такой подход означал бы и нарушение ст. 35 Конституции РФ.

ГК РФ не предоставил Банку России право издавать нормы гражданского права. Ведь Банк России не является федеральным органом исполнительной власти, а стало быть, он не подпадает под норму, которая закреплена в п. 7 ст. 3 ГК РФ. Поэтому те банковские правила, которые устанавливает Банк России, адресованы кредитным организациям, но не их клиентам.

Мне думается, что когда ГК РФ говорит о банковских правилах, то тем самым он подталкивает Банк России к изданию норм гражданского права, что, конечно, неправильно. Нужно, чтобы в самом ГК РФ были установлены нормы, регулирующие сделки между банками и их клиентами. Тогда будет четкий водораздел между гражданским (диспозитивным) правом и банковским (императивным) правом.

На взгляд автора, в некоторых случаях Банк России выходит в «чужое» правовое пространство и начинает выполнять не свойственные ему функции, заодно создавая такие банковские нормы, которые противоречат принципам гражданского права. Достаточно сослаться на некоторые из них, принятые сразу после известных событий 17 августа 1998 г.

В письме Банка России от 3 сентября 1998 г. № 199-Т «О мерах по защите вкладов населения в банках» был указан список, в котором были названы шесть крупнейших российских банков, которым предписывалось передать обязательства по договорам вкладов — в Сбербанк³⁸. Вскорости все эти шесть банков были обанкрочены. Это приложение к письму Банка России было грубым нарушением законности и прав граждан, поскольку по закону только гражданин может решить, с каким банком он желает заключить договор. Согласно решению Верховного Суда РФ от 17 ноября 1998 г. № ГКПИ 98-648 названное постановление совета директоров Банка России было признано недействующим и не подлежащим применению со дня его издания³⁹. Верховный Суд указал, что принятое по настоящему делу судебное решение не означает признания незаконными договоров о порядке передачи обязательств по вкладам населения, заключенных коммерческими банками со Сбербанком России с согласия вкладчиков, поскольку в соответствии с законом такие договоры при необходимости могут быть оспорены заинтересованными лицами в установленном порядке⁴⁰.

С этим мнением суда, которое высказано в его решении, я не могу согласиться, поскольку суд не показал свое отношение к тому факту, что в отношении шести крупнейших банков было категорично сказано в вышеназванном письме Банка России, что эти банки обязаны перевести договоры с вкладчиками в Сбербанк.

Таким образом, очевиден тот факт, что в данном случае Банк России вышел за пределы своей компетенции.

На наш взгляд, нужно также иметь в виду, что основное содержание правоотношений по договору банковского вклада регулируется на основе свободы заключения договоров, то есть на основе гражданского, а не банковского права. И если неправильно создается основа этих отношений, то получается, что банковские нормы не только не способствуют развитию и нормальному осуществлению норм гражданского права в гражданско-правовых отношениях между банками и их клиентами, а наоборот, мешают им и как бы пытаются их поглощать. Глубинная причина этого — правовой нигилизм. Когда кто-то, пусть даже и такой авторитетный субъект, как Банк России, пытается за вкладчика решать, как ему поступить со своим договором банковского вклада, то это и есть реальное пренебрежение к ценностям гражданского общества, пренебрежение к человеку.

Банк России — денежный регулятор. Его предназначение состоит в том, что в глобальном аспекте он как бы управляет стоимостью в пределах всей денежно-кредитной системы. Ведь он отвечает за стабильность курса рубля. Он является главным регулятором денежных потоков. Но у него, на мой взгляд, фактически есть и другое предназначение — перераспределение финансов за счет управления стоимостью в денежной системе страны. В сложной экономической ситуации Центральный банк помогает правительству сделать то, что в условиях неэффективного менеджмента или коррупции, создающих угрозу кризиса стране, казалось бы, сделать невозможно — перераспределить финансы за счет вкладчиков и населения в целом. Причем всегда требуется найти такой способ, который мог бы вызвать минимальное напряжение в обществе. Этот способ — обесценивание денег, которые находятся в кошельках населения. И если в других странах это делается плавно, легко и формально законно, то в России так не получается. Здесь слишком часто происходят кризисы, которые ставят экономику на грань полной неуправляемости, а главное — есть множество других специфических для новой экономики причин; например, нет еще такой развитой системы фондового рынка, как в странах Запада. Сам рынок есть, а развитой и юридически защищенной системы рынка нет. Поэтому та же самая общая методика обесценения денег монетаристским путем в России приобретает порой не только неправомерные, но и причудливые формы.

§ 4. Субъекты банковского права

Субъекты банковского права — это лица, которые предусмотрены банковским правом как возможные участники банковских правоотношений.

Субъектами банковских правоотношений, как правило, являются Банк России и кредитная организация. Но на стадиях регистрации и лицензирования, реорганизации и ликвидации кредитной организации в качестве субъектов банковского права могут выступать Банк России и учредители (участники) кредитной организации, ее кредиторы. Но это не правило, а исключение в банковском праве.

1. Банк России и кредитные организации — типичные субъекты банковского права

Кредитная организация — это сторона, которая отвечает не только перед клиентом, но и перед Банком России.

Кредитная организация, как правило, является субъектом и гражданско-правовых, и банковских отношений. В процессе банковских операций одновременно возникают и горизонтальное (гражданско-правовое), и вертикальное (банковское) правоотношения.

Горизонтальное правоотношение имеет самостоятельное значение, но одновременно с этим оно является тем юридическим фактом, с которым закон и нормативные акты связывают необходимость возникновения вертикального правоотношения.

Так, например, заключение договора банковского вклада порождает правоотношение между кредитной организацией вкладчиком. Это горизонтальное (гражданско-правовое) отношение. Но одновременно с этим автоматически возникает вертикальное (банковское) правоотношение между Банком России и коммерческим банком. Суть этого правоотношения состоит в том, что кредитная организация обязана правильно (в соответствии с требованиями банковских законов и нормативных актов Банка России) осуществить операцию по привлечению вклада, например, сделать необходимые проводки в бухгалтерском учете. В этом же правоотношении Банк России приобретает право потребовать от кредитной организации, чтобы она соблюдала указанные требования.

Например, между заемщиком, получающим кредит, и кредитной организацией возникает гражданское правоотношение с взаимными правами и обязанностями по отношению друг к другу. Но в отличие от кредитной организации заемщик не является субъектом банковского права. Заемщик, получивший кредит в коммерческом банке, не несет обязанностей и ответственности перед Банком России, не может и не должен подвергаться каким бы то ни было санкциям со стороны Банка России. Субъектом банковского права в данном случае является только кредитная организация, так как сам факт выдачи ссуды клиенту порождает банковское правоотношение между нею и Банком России. Суть этого правоотношения в нашем примере состоит в том, что кредитная организация должна отчитаться перед Банком России о том, что ею создан резерв в соответствии с требованиями Федерального закона «О банках и банковской деятельности». А Банк России имеет право потребовать такого отчета. Соответственно, все требования о классификации ссуд и создании адекватного им резерва касаются только кредитной организации, так как именно она (а не клиент) должна компенсировать риск невозврата выданной заемщику ссуды.

2. Учредители (участники) кредитной организации как субъекты банковского права

Субъектом банковского права является кредитная организация как юридическое лицо. Однако наряду с этими субъектами в качестве исключения закон предусматривает возможность правоотношения между Банком России и учредителями (участниками) кредитной организации. Причем это правоотношение имеет гражданско-правовой характер, хотя оно регулируется банковскими законами.

Учредители кредитной организации — это нетипичные субъекты банковского права. Они вступают в правоотношения с Банком России только в период, когда принимается решение о государственной регистрации кредитной организации. Что касается участников, то при приобретении ими более 1% акций или долей в уставном капитале уже зарегистрированной кредитной организации, они должны об этом уведомить Банк России. А при приобретении ими более 10% этих активов они должны получить предварительное разрешение в Банке России. Но эти требования становятся строже (Федеральные законы от 29.12.2012 № 282-ФЗ, от 02.07.2013 № 146-ФЗ).

При этом Банк России вправе потребовать от учредителей (участников) кредитной организации представления документов, подтверждающих их удовлетворительное финансовое положение. Все эти требования предусмотрены в Федеральном законе «О банках и банковской деятельности».

До внесения поправок в Гражданский кодекс Российской Федерации (июнь 1999 г.) в законодательстве отсутствовало четкое решение вопроса о том, являются ли субъектами банковского права учредители (участники) кредитной организации. Неясно было, в каких случаях одни и те же лица являются субъектами гражданского права, а в каких случаях — субъектами банковских правоотношений. В связи с этим необходимо было определить, во-первых, насколько законы, регулирующие банковскую деятельность, затрагивают права и интересы учредителей (участников) кредитной организации, и, во-вторых, вправе ли Банк России распространять действие своих нормативных актов на учредителей (участников) кредитной организации.

В теории этот вопрос не рассматривался. Поэтому неопределенность в законодательстве усугублялась неопределенностью теоретических построений понятия банковского права и банковских правоотношений. Между тем необходимость ответа на этот вопрос была продиктована практикой и ее противоречиями в тех случаях, когда возникала потребность в санации кредитных организаций в связи с процедурами отзыва банковских лицензий. Ведь по общему правилу власть Банка России не распространялась на учредителей (участников) кредитных организаций. И даже с принятием в 1998 г. Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций» ситуация оставалась противоречивой, так как этот Закон все же противоречил ГК РФ в части властных полномочий Банка России по отношению к учредителям (участникам) банков.

В июне 1999 г. п. 3 ст. 87 Гражданского кодекса Российской Федерации был дополнен абз. 2 следующего содержания: «Особенности правового положения кредитных организаций, созданных в форме обществ с ограниченной ответственностью, права и обязанности их участников определяются также законами, регулирующими деятельность кредитных организаций». Пункт 5 ст. 90 ГК РФ — абз. 2 следующего содержания: «Права и обязанности кредиторов кредитных организаций, созданных в форме обществ с ограниченной ответственностью, определяются также законами, регулирующими деятельность кредитных организаций». Пункт 3 ст. 96 — абз. 3 следующего содержания: «Особенности правового положения кредитных организаций, созданных в форме акционерных обществ, права и обязанности их акционеров определяются также законами, регулирующими деятельность кредитных организаций»⁴¹. Этим же Законом п. 1 ст. 101 дополнен абз. 3 следующего содержания: «Права и обязанности кредиторов кредитных организаций, созданных в форме акционерных обществ, определяются также законами, регулирующими деятельность кредитных организаций»⁴².

В п. 1 ст. 3 Федерального закона от 26.12.1995 № 208-ФЗ (ред. от 05.04.2013) «Об акционерных обществах» сказано, что особенности создания, реорганизации, ликвидации, правового положения акционерных обществ в области банковской, инвестиционной и страховой деятельности определяются федеральными законами о кредитных организациях.

В постановлении Пленума ВАС РФ от 18.11.2003 № 19 «О некоторых вопросах применения Федерального закона «Об акционерных обществах» разъясняется соотношение норм, которые регулируют акционерное общество, как таковое, и норм относящихся непосредственно к кредитным организациям⁴³.

Таким образом, вышеуказанные изменения в ГК РФ и в гражданские законы, регулирующие акционерные общества, как впрочем, и в общества с ограниченной ответственностью, внесли некоторую ясность в правовое положение Банка России, с одной стороны, и учредителей (а также участников, акционеров) кредитной организации — с другой. С принятием указанных поправок к Гражданскому кодексу в тех исключительных случаях, когда взаимоотношения между Банком России и учредителями (участниками) кредитных организаций регулируются банковским правом, перестало возникать противоречие с гражданским правом.

В свою очередь, это означало, что в случаях, предусмотренных законами, регулирующими деятельность кредитных организаций, власть Банка России распространяется уже не только на кредитные организации, но и в случаях, четко определенных банковскими законами, — на их учредителей. Это как раз тот случай, когда государство в порядке исключения делегировало административно-правовые полномочия Банку России по узкому кругу вопросов. Например, Банк России может в определенных банковским законом случаях не позволить лицу приобрести определенный размер акций или долей в кредитной организации.

Однако эти изменения в законодательстве, на наш взгляд, не дают ответа на второй вопрос о том, возникло ли у Банка России полномочие издавать нормативные акты, регулирующие деятельность учредителей (участников) кредитной организации.

Мне думается, что у Банка России нет права издавать свои подзаконные акты по этим вопросам. Потому что в ст. 87, 90, 96, 101 ГК РФ теперь используется формулировка «законы, регулирующие деятельность кредитных организаций». А это означает, что Банк России не имеет полномочий принимать нормативные акты, которые могли бы распространять свое действие на учредителей (участников) кредитной организации. В противном случае было бы сказано, что права и обязанности кредиторов кредитных организаций, созданных в форме акционерных обществ, определяются также законами, регулирующими деятельность кредитных организаций, и принятыми в соответствии с ними нормативными актами Банка России. Но в Федеральном законе ничего подобного нет. В литературе этот вопрос некоторыми авторами комментируется, на мой взгляд, неправильно. Так, например, в одной из работ говорится, что «многие вопросы регламентированы нормативными актами Центрального банка РФ, изданными в соответствии с этими законами»⁴⁴. И далее эти авторы приводят инструкции Банка России. По факту все так и есть на практике. Но ведь эта практика на самом деле — незаконная. В ст. 96 не даны такие полномочия Банку России. Там речь идет только о федеральных законах. Поэтому Банк России не вправе своими инструкциями подменять законы.

Поэтому проблема правового статуса субъектов банковского права еще полностью не решена. Неясности остаются.

Например, если в банк, у которого отозвана лицензия, назначен уполномоченный представитель Банка России и появляется необходимость детализировать взаимоотношения между уполномоченным представителем и учредителями (участниками) кредитной организации. Во всех этих и во многих других случаях могут возникать вопросы, которые касаются собственности учредителей, и, следовательно, их интересы могут быть затронуты действиями уполномоченного представителя Банка России. В этих и во многих аналогичных ситуациях действуют Федеральные законы «О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций», «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)», «О банках и банковской деятельности», и в соответствии с нормами этих законов Банк России издает нормативные акты. Однако проблема остается нерешенной, поскольку, как уже было показано выше, в тех дополнениях, о которых мы говорили, ГК РФ не предусматривает что-либо, кроме законов, регулирующих деятельность кредитных организаций.

3. Значение различий в правовом статусе субъектов банковского и субъектов гражданского права

Банк России как субъект банковского права не заинтересован в том, чтобы банковское право подменялось, скажем, гражданским правом и, наоборот, чтобы размывалась граница между ними.

Если такая подмена понятий все же происходит, если граница между банковским и гражданским правом теряется, то это создает необоснованную ответственность Банка России не только как субъекта банковского права, но и как субъекта гражданского права.

Например, пределы банковского надзора четко очерчены в ст. 56 Федерального закона «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)». Поэтому в ней, помимо прочего, сказано, что «Банк России не вмешивается в оперативную деятельность кредитной организации, за исключением случаев, предусмотренных федеральными законами».

Но если бы Банк России имел право и обязанность (компетенцию) вмешиваться в оперативную деятельность кредитной организации, контролировать, как она соблюдает нормы гражданского права и свои договорные обязательства, давать ей в этой части указания, то тогда он мог бы нести солидарную ответственность в случае нарушения кредитной организацией своих договорных отношений.

Банк России должен осуществлять надзор за тем, как кредитная организация соблюдает банковские законы, финансовые нормативы и требования нормативных актов Банка России. При этом Банк России изучает и то, насколько кредитная организация соблюдает нормы гражданского права, но только в той части, в какой это связано с проверкой соблюдения кредитной организацией банковских правил, поскольку гражданско-правовые отношения чаще всего являются теми юридическими фактами, которые, как уже об этом было сказано, порождают банковские правоотношения.

Поэтому чтобы Банк России в процессе банковского надзора мог, скажем, проверить соблюдение кредитной организацией экономических нормативов, он должен помимо всего прочего изучить для начала кредитные договоры и те условия, которые ими предусмотрены. Но это делается не для того, чтобы разбираться во взаимоотношениях между кредитной организацией и заемщиками, в их возможных претензиях друг к другу (такой спор решается в суде). Делается это для того, чтобы проверить наличие юридических фактов (размер ссуды, сроки, проценты, обеспечение, наличие просрочки и т. п.). Чтобы определить степень риска по конкретной ссуде, проверить правильность начисления доходов и расходов с учетом этой ссуды, проверить правильность банковского учета и другие факты, которые предусмотрены банковским правом и, следовательно, могут стать предметом надзора и инспектирования со стороны Банка России.

В юридическом аспекте эти договорные условия как факты одновременно порождают права и обязанности в конкретных банковских правоотношениях между Банком России и кредитной организацией. Например, кредитная организация в результате такой проверки может быть определена Банком России как финансово неустойчивая или как представившая недостоверную отчетность. На нее может быть наложен штраф, или, что еще хуже, у нее может быть отозвана лицензия.

Все это и есть банковское право, и его надо четко разграничить с правом гражданским. Это необходимо в интересах защиты прав всех участников банковских правовых отношений, укрепления законности и правопорядка.

4. Гарантии прав банковских клиентов

Как уже говорилось, банковское право императивно, поэтому клиенты кредитных организаций, в частности вкладчики, являются не субъектами банковского права, а субъектами денежно-кредитных отношений, причем лишь в той части, которая регулируется гражданским правом.

Если бы банковское право распространялось на клиентов и вкладчиков, то такое регулирование вошло бы в противоречие с гражданским правом, которое предусматривает свободу договоров. Поэтому если банковское право предоставит определенные права конкретному вкладчику по отношению к Банку России, то одновременно оно же должно создать и обязанности по отношению к нему в соответствии с принципом единства прав и обязанностей в правоотношении. Тогда Банк России получит власть над вкладчиком, что противоречит принципу свободы договоров в гражданском праве.

Такого противоречия могло бы не быть, если бы Банк России был только регулятором и арбитром, не имел бы своего интереса в гражданском праве и не отвечал бы за предпринимательскую деятельность созданных им коммерческих банков, в капиталах которых он принимает участие. Это те банки, о которых будет сказано ниже и в уставном фонде которых Банку России принадлежит большинство акций, например в Сбербанке.

Получается, что Банк России занимается коммерческой деятельностью и как регулятор, и как контролер, но не непосредственно, а опосредованно, через ограниченный круг созданных им банков. Естественно, что такая ситуация должна считаться с точки зрения закона противоестественной⁴⁵.

В общем итоге получается, что российский вкладчик — это субъект гражданского права. Субъектом российского банковского права он быть не может.

Банковское право должно создавать условия для конкуренции и защиты интересов собственников, вложивших свои деньги в банк, доверивших их ему. В особенности это касается банковских клиентов и мелких вкладчиков.

Такова общая тенденция во многих странах западного мира. Например, во Франции Банковский закон 1984 г. возлагает эту обязанность на Банк Франции, а конкретное осуществление контрольных функций по Закону от 4 августа 1993 г. производит Банковская комиссия, которой Банк Франции предоставляет свои средства для выполнения этих функций. Правда, потом в объединившейся Европе начали создавать так называемые мегарегуляторы. Но это уже другой вопрос.

В России эта обязанность банковского надзора сформулирована в банковском законодательстве применительно не к правам, а к законным интересам вкладчиков. И это правильно, поскольку Банк России не вмешивается в оперативную деятельность кредитных организаций, поскольку такая деятельность регулируется не банковским, а гражданским правом. Иными словами, Банк России не защищает интересы конкретного вкладчика или кредитора. Если бы он стал этим заниматься и вникать в споры между кредитной организацией и ее клиентом, то взял бы на себя несвойственную и даже противоправную функцию. Он стал бы подменять деятельность суда, что прямо запрещено законом. Он должен защищать своей правильно организованной деятельностью (банковское регулирование и банковский надзор) всех вкладчиков и всех кредиторов в их совокупности. Он должен защищать не частный, а публичный интерес. И это соответствует тому пониманию банковского права, о котором говорилось выше. Банковское право — это отрасль публичного права.

Другое дело, что охрана этих общих интересов всех вкладчиков и всех кредиторов в целом во многом зависит от того, насколько стабильной является банковская система и насколько эффективен банковский надзор. Его нужно улучшать.

Чтобы понять актуальность охранительной функции банковского права, нужно учитывать специфику нашей страны.

Россия — это страна с огромным количеством малоимущих людей и пенсионеров. Все они так или иначе пользуются банковскими услугами. В свою очередь, и банки пользуются этими финансовыми ресурсами, пока еще дешевыми для них. Своевременность перечисления пенсий, заработной платы, бесперебойность системы расчетов — все это связано c качеством деятельности банков. И в этом смысле роль банковского права в России на сегодняшний день все еще недооценивается, а уровень законности оставляет желать лучшего.

Банковское право должно предусматривать определенные публично-правовые гарантии для защиты публичных интересов вкладчиков и иных лиц, которые пользуются услугами кредитных организаций.

По сути, речь идет о том, что банковское право должно организовывать нормальную денежно-кредитную инфраструктуру в нашей стране.

Все эти гарантии, на наш взгляд, можно классифицировать в зависимости от способа обеспечения прав и законных интересов вкладчиков и кредиторов:

а) организационные;

б) финансовые;

в) информационные;

г) юридические.

При этом все виды гарантий так или иначе имеют определенную юридическую форму. В широком смысле слова организационные и финансовые гарантии тоже являются юридическими, но лишь по своей нормативной форме, а не по содержанию. Поэтому когда речь идет о юридических гарантиях, то имеются в виду собственно юридические механизмы защиты законных интересов всех банковских клиентов.

Естественно, что все виды гарантий связаны между собой. Нами дается общая классификация, которая не исключает, а предполагает известную степень ее конкретизации по другим основаниям.

Организационные гарантии. Надзор над функционированием банка относится к сфере банковского права. По действующему законодательству вкладчики и другие лица, пользующиеся банковскими услугами, являются субъектами гражданского, но не банковского права. Стало быть, правильность проведения банковских операций или, скажем, соблюдение экономических нормативов они проконтролировать не могут.

Организовать банковскую систему таким образом, чтобы она была достаточно надежной, это компетенция Банка России. Банк России регулирует и контролирует банковскую деятельность, и поэтому он обязан следить за тем, чтобы кредитные организации проявляли должную осмотрительность в работе с чужими привлеченными средствами.

Но помимо Банка России есть и другие государственные и негосударственные организации, которые должны или могут осуществлять защиту прав и интересов банковских клиентов.

Организационные гарантии можно классифицировать по тем институтам, на которые возложена обязанность защищать лиц, пользующихся банковскими услугами.

По разделению властей это может быть организационная деятельность законодательных, исполнительных и судебных органов.

Дальше следует различать организационную деятельность государственных институтов и институтов самого гражданского общества.

И вот здесь надо сказать, что в России активность общественных организаций, созданных банковскими клиентами, недостаточна в отличие от многих зарубежных стран. Например, во Франции в соответствии со ст. 59 Закона о банках образован консультативный комитет, известный под названием «Комитет пользователей», который призван «изучать проблемы, связанные с отношениями между кредитными учреждениями и их клиентурой, и предлагать необходимые улучшения»⁴⁶.

Интересно отметить, что французский Комитет пользователей составлен на паритетной основе из представителей кредитных учреждений и представителей клиентуры.

Принимая вклады от физических и юридических лиц, проводя расчеты, кредитные организации обязаны обезопасить своих вкладчиков и клиентов от возможных убытков. В гл. III «Обеспечение стабильности банковской системы, защита прав, интересов вкладчиков и кредиторов кредитных организаций» Федерального закона «О банках и банковской деятельности» предусматривается ряд норм, направленных на обеспечение финансовой надежности кредитной организации.

Многое зависит от того, насколько денежными властями соблюдаются принципы гражданского общества. Демократичность банковского права (правило большинства) сама собой не реализуется. Призывов о защите вкладчиков и кредиторов здесь недостаточно. Банк России обязан осуществлять пруденциальное регулирование и пруденциальный надзор, в том числе и в целях обеспечения законных интересов вкладчиков и клиентов кредитных организаций.

Финансовые гарантии. В целях обеспечения финансовой надежности кредитная организация обязана создавать резервы (фонды), в том числе под обесценение ценных бумаг, порядок формирования и использования которых устанавливается Банком России. Минимальные размеры резервов (фондов) устанавливаются Банком России. Размеры отчислений в резервы (фонды) из прибыли до налогообложения устанавливаются федеральными законами о налогах.

Кредитная организация обязана осуществлять классификацию активов, выделяя сомнительные и безнадежные долги, и создавать резервы (фонды) на покрытие возможных убытков в порядке, устанавливаемом Банком России.

Кредитная организация должна соблюдать обязательные нормативы, устанавливаемые в соответствии с Федеральным законом «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)». Численные значения обязательных нормативов устанавливаются Банком России в соответствии с указанным Федеральным законом.

Кредитная организация обязана организовывать внутренний контроль, обеспечивающий надлежащий уровень надежности, соответствующей характеру и масштабам проводимых операций (ст. 24 упомянутого Федерального закона). Банк обязан выполнять норматив обязательных резервов, депонируемых в Банке России, в том числе по срокам, объемам и видам привлеченных денежных средств. Порядок депонирования обязательных резервов определяется Банком России в соответствии с Федеральным законом «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)». Банк обязан иметь в Банке России счет для хранения обязательных резервов. Порядок открытия указанного счета и осуществления операций по нему устанавливается Банком России (ст. 25 упомянутого Закона).

Роль банковского права в защите интересов и прав имеет вполне конкретное осуществление во всех его регулятивных и охранительных функциях.

Необходимость сохранения доверия банковских клиентов настолько существенна, что в связи с этим во многих странах создан финансовый механизм страхования вкладов по образцу американской FDIC (Federal Deposit Insurance Corporation — Федеральная корпорация по страхованию депозитов). Этот механизм имеет в разных странах некоторые отличия, но главное состоит в том, что он существует. Например, во Франции, предусматривалось, что, когда положение кредитной организации это оправдывает, управляющий Банком Франции может организовать конкурс с участием всех кредитных учреждений с целью принять необходимые меры по защите интересов вкладчиков и третьих лиц, поддержать нормальное функционирование банковской системы и сохранить ее репутацию⁴⁷.

Правовое регулирование фондов обязательных резервов в России противоречиво. Достаточно взглянуть на название гл. III Федерального закона «О банках и банковской деятельности». Эта глава называется: «Обеспечение стабильности банковской системы, защита прав, интересов вкладчиков и кредиторов кредитных организаций». Получается, что фонд обязательных резервов в России должен создаваться для защиты прав, интересов вкладчиков и кредиторов. Ни о каком мультипликаторе, или об ограничении эмиссии, или об ограничении в выдаче банками кредитов в Законе не сказано.

Вкладчик читает Федеральный закон «О банках и банковской деятельности», где написано, что фонды создаются для защиты его интересов и прав. Но он, как правило, не сведущ по части того, как этот вопрос регулируется нормативными актами самого Банка России. Нормативными актами Банка России предусматривается иная цель: фонд обязательного резервирования создается, прежде всего, для ограничения мультипликации денег, то есть кредитных возможностей банка. Если бы об этом было сказано в Федеральном законе «О банках и банковской деятельности», то вкладчик был бы не столь уверен в том, что он не рискует.

Информационные гарантии. Известно, какую роль играет информация на финансовом и банковском рынке.

Причин здесь много. Если говорить о предпосылках того значения, которое приобретает информация в банковской системе, то в истоках все начинается с сущности денег. Одна из функций денег — это информация об их стоимости⁴⁸. С этой функцией на уровне рынка банковских услуг в конечном счете так или иначе связаны все функции институтов, которые собирают, анализируют, перерабатывают и предоставляют для пользования соответствующую банковскую информацию. Например, это может быть информация о финансовом положении конкретного банка. Информация о том, как меняется или будет меняться курс рубля по отношению к доллару и евро. Такой информацией большинство граждан не обладают. Хотя от этого зависит их материальное положение и даже возможность пользоваться денежными средствами, адекватными затратам своего труда. Их заработная плата выплачивается в рублях, а цены на товары первой необходимости в условиях современной экономики в России во многом зависят от цены рубля на финансовом рынке. И это уже от них не зависит. В этом смысле граждане находятся в худшем положении, чем банки, которые являются игроками на валютном рынке, могут в отличие от граждан хеджировать свои риски и могут предвидеть движение курса валют. Такая ситуация может измениться в лучшую сторону для граждан только в одном случае — если Россия станет мировым финансовым центром. А это невозможно без реформ.

Информация необходима и самим кредитным организациям. В частности, в тех случаях, когда банки берут кредит на межбанковском рынке или пользуются услугами кредитных бюро. Развитая система кредитных бюро позволяет снизить риски в заемно-кредитных отношениях.

Обладая информацией, относящейся к банковской деятельности, клиент кредитной организации может действовать в условиях всеобщей конкуренции с выгодой для себя. Включившись в банковскую деятельность, он, по сути, получает возможность прогнозировать развитие своей мини-денежной системы в других денежных системах. Иными словами, он предвидит рост стоимости конкретной суммы денежных средств или, наоборот, возможное падение этой стоимости. В этом смысле, получая выгоду и доход от вложения, он должен заплатить за собранную и проанализированную информацию, за тот рыночный прогноз, который принес ему или еще может принести прибыль в виде денежных процентов.

Естественно, что мелкий клиент, мелкий вкладчик сделать этого не может. Но мелкие вкладчики — это основная масса всех вкладчиков. Это во-первых. Во-вторых, банки играют специфическую роль в экономике. В этом смысле их деятельность является публичной. Поэтому всем банковским клиентам должна предоставляться стандартная информация, собранная публичными институтами.

Таким публичным институтом как раз и является Центральный банк. Он, как денежный регулятор, должен предоставлять такую информацию. Она необходима для всех, кто пользуется услугами кредитных организаций, и в том числе, для предпринимателей.

Доступность стандартной банковской информации — это гарантия прав и законных интересов для всех тех, кто использует деньги. Значит, получается, что в принципе такая информация нужна всем. Она нужна, для того чтобы в стране было гражданское общество. Его основа — право собственности. А любая собственность измеряется в денежном выражении. Чтобы сохранить собственность, а тем более приумножить ее, нужно обладать как минимум общедоступной информацией о денежной системе. А поскольку денежная эмиссия — монополия Центрального банка и денежное обращение реализуется с помощью банковских операций, то любой гражданин имеет право на публичную информацию о кредитных организациях. В ч. 2 ст. 5 Федерального закона 27.07.2006 № 149-ФЗ (ред. от 28.07.2012) «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» сказано, что «информация в зависимости от категории доступа к ней подразделяется на общедоступную информацию, а также на информацию, доступ к которой ограничен федеральными законами (информация ограниченного доступа)».

При этом требования о защите общедоступной информации могут устанавливаться только для достижения целей обеспечения защиты информации от неправомерного доступа, уничтожения, модифицирования, блокирования, копирования, предоставления, распространения, а также от иных неправомерных действий в отношении такой информации. Кроме того, такая информация защищается в целях реализации права на доступ к информации. Значит, пользователи вправе располагать общедоступной информацией. И основанием для ее защиты может быть только, если пользователи пытаются совершить в отношении нее неправомерные действия. Например, взломать сайт, на котором она размещена, и т. п.

Доступность публичной информации о кредитных организациях зависит во многом от того, есть ли необходимая инфраструктура для ее распространения. Причем важно, чтобы эта инфраструктура обеспечивала скорость ее распространения. Скорость, соответствующую мировым стандартам. В первую очередь это наличие электронных способов распространения такой информации. В этом отношении в нашей банковской системе вполне очевидно отставание от тех технологий, которые давно применяются в западной практике функционирования банков. По-прежнему ставка делается только на бумажные носители информации. Все сводится к опубликованию некоторых существенных фактов из этой области, причем далеко не всех, о чем будет сказано дальше, и только в Вестнике Банка России.

Есть еще и такая публичная информация, которую, несмотря на то что именно Банк России принимает решение о государственной регистрации кредитных организаций, можно почерпнуть только в органе, осуществляющем государственную регистрацию юридических лиц. Между прочим, в абз. 3 ст. 4 Федерального закона от 8 августа 2001 г. «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» предусматривалось, что государственные реестры являются федеральным информационным ресурсом, а его сведения общедоступны, за исключением сведений, доступ к которым ограничен в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Однако физическое лицо может получить такую информацию только платно.

Выходит, что не такой уж он и общедоступный этот порядок. Можно было бы обойтись без всяких запросов. Если это общедоступная информация, зачем запросы? Такую информацию можно было бы разместить на сайте. Меньше было бы условий для создания банков мошенниками.

Размер платы за предоставление содержащихся в государственных реестрах сведений и документов, а также справки устанавливаются Правительством Российской Федерации.

И запрос, и плата — все это затрудняет получение информации о правоспособности кредитной организации, растягивает сроки, в течение которых она выясняется. К примеру, вкладчик желает получить информацию о банке, то почему он должен за это платить? Это может быть пенсионер с его маленькой пенсией, которую он получает через банк. Учредительные документы не считаются конфиденциальными. Значит, они должны быть доступны для публики. Но в этом есть некоторые затруднения. Их можно получить в органах, осуществляющих государственную регистрацию. За определенную плату. Так предусмотрено законом. На наш взгляд, это неправильно. Не каждый вкладчик сможет это сделать — платно получить информацию. Вклад может оказаться не намного больше, чем размер такой платы за информацию. Было бы правильнее — размещать эту информацию на сайте органов, которые осуществляют государственную регистрацию кредитных организаций. Кроме того, вся эта информация могла бы быть размещена и на сайте Банка России.

В Федеральном законе «О банках и банковской деятельности» надо бы предусмотреть, что Банк России обязан опубликовывать всю информацию о кредитных организациях, которая имеет официальный характер и по законодательству не относится к разряду конфиденциальной информации. Ведь в случае отзыва банковской лицензии, например, возникает проблема соблюдения сроков для подачи заявлений вкладчиками и кредиторами. И здесь важно не пропустить сроки. Не все вкладчики и кредиторы имеют возможность своевременно об этом узнать из Вестника Банка России. Этот официальный источник публикации актов Банка России распространяется только по подписке. Его нет во многих библиотеках страны.

Даже если вкладчики и кредиторы кредитной организации имеют возможность прочесть о существенных изменениях в статусе той или иной кредитной организации, то они получат эту информацию с определенным запаздыванием. Это касается прежде всего отзыва банковских лицензий. Но не только их. Получается, что в любом случае с момента, когда кредитная организация внесла изменения в учредительные документы, и до того момента, когда Банк России опубликует эту информацию в Вестнике Банка России, проходит немало времени. В этот период клиенты кредитной организации, заключая с ней договор, могут не иметь нужной им информации, которая по закону считается общедоступной.

Федеральный закон «О кредитных историях» тоже предусматривает, на наш взгляд, растянутые сроки циркуляции информации между бюро кредитных историй и другими участниками правоотношений, возникающих в связи с деятельностью кредитных бюро. Федеральный закон предусматривает определенные гарантии субъектам кредитных историй, то есть лицам, в отношении которых в бюро имеется информация о взятом кредите или займе.

Мне думается, что право субъекта кредитной истории один раз в год бесплатно и любое количество раз за плату без указания причин получить кредитный отчет по своей кредитной истории недостаточно. В отношении пользователей следовало бы не ограничивать возможности бесплатного ознакомления с кредитной историей. Тем более что в России действуют так называемые коллекторы, которые не предусмотрены законами. Стало быть, надо создавать больше гарантий для граждан, которые берут кредиты в банках.

Есть и факты абсурдного характера, которые не замечали ни теперь уже упраздненная ФСФР, ни Банк России, но о которых писали СМИ. Кредитных историй стало больше, чем граждан. Вот о чем пишут СМИ: «Банк России планирует исправить сложившийся в России статистический казус, когда, по официальным данным, заемщиков в стране получается больше, чем экономически активного населения. Для этого Бюро кредитных историй (БКИ) предлагается лишить возможности формировать пустые истории граждан, которые получаются, когда те лишь обратились за кредитами, но не взяли или не получили их. По мнению ЦБ, проблема не только статистическая: такая информация может быть некорректно использована при принятии решений о выдаче кредитов. Банкиры опасаются утратить один из инструментов оценки своих рисков»⁴⁹.

Как сообщается в СМИ, банки стали активнее сотрудничать с коллекторами по части взыскания задолженности по автокредитам. Объем проблемных автокредитов по итогам I квартала 2013 г. (в работе коллекторов по агентской схеме) превысил 20 млрд руб., увеличившись за год на 71,9%⁵⁰.

Итак, о главных трудностях сказано. Но в этой сфере взаимоотношений возникает множество других трудностей.

Во-первых, существует проблема коммерческой и банковской тайны. В этом плане многое зависит от банковского законодательства и практики его применения. К сожалению, эта практика страдает недостатками. Объективно существующие проблемы с банковской тайной порой приобретают как бы обратное значение — банковская и коммерческая тайна используется как прикрытие для злоупотреблений. Об этом речь пойдет в дальнейшем применительно к рассмотрению вопроса о банковском надзоре со стороны Банка России, о серьезных недостатках этого надзора и о том, как его нужно улучшить.

Во-вторых, существует проблема достоверности финансовой и банковской информации.

Экономика по своим причинно-следственным характеристикам может быть рациональной, иррациональной и смешанной. Чаще всего в ней доминируют иррациональные моменты, особенно в период кризисов. Поэтому всегда есть риск недостоверной информации о банках. Естественно, что этот риск больше там, где больше коррупция, криминальность и т. п.

В-третьих, существует проблема асимметричной информации. Как раз именно вкладчик обладает наименьшими возможностями самостоятельно собрать и проанализировать банковскую информацию. В условиях, когда банковская система не отлажена, всегда повышается риск информационного заблуждения.

В России, учитывая специфику экономики, роль информационной поддержки вкладчиков приобретает повышенное значение.

Это хорошо видно на примере со страхованием депозитов. В п. 3 ст. 840 «Обеспечение возврата вклада» ГК РФ предусматривается, что при заключении договора банковского вклада банк обязан предоставить вкладчику информацию об обеспеченности возврата вклада.

Федеральный закон «О страховании вкладов физических лиц в банках Российской Федерации» предусматривает порядок выплат денег вкладчикам в тех банках, у которых были отозваны банковские лицензии. В нем установлены сроки для обращений вкладчиков в АСВ. И этот Федеральный закон в отношении сроков отсылает вкладчика к Вестнику Банка России. А откуда вкладчик сможет узнать о том, что Банк России ввел мораторий? Из Вестника Банка России. Та же проблема с доступностью информации. Где-нибудь в глубине России есть вкладчики и банки, но нет Вестника Банка России. Понятно, что не всякий житель села сможет его прочитать.

Банковское право предусматривает перечень информации, которая должна быть доступна для вкладчиков и всех иных лиц, пользующихся услугами кредитных организаций. В Федеральном законе «О банках и банковской деятельности» говорилось, что банки обязаны предоставлять информацию, необходимую вкладчику для правильного выбора. Кредитная организация обязана публиковать по формам и в сроки, которые устанавливаются Банком России, информацию о своей деятельности.

Банк России по этому вопросу издал нормативный акт — указание № 192-У от 27 марта 1998 г. «О дополнительных мерах по защите интересов вкладчиков банков». В нем предусматривалось, какая информация должна быть размещена в офисе банка. В п. 6.1 этого указания перечислялась информация, которую банки в местах своей работы по приему и выдаче средств физическим лицам предоставляют для общего обзора. Причем указание содержало императивные нормы о предоставлении широкого перечня информации для клиентов.

Но затем он отменил этот нормативный акт. Было принято указание Банка России от 20 января 2009 г. № 2172-У «Об опубликовании и представлении информации о деятельности кредитных организаций и банковских (консолидированных) групп». И в этом новом указании вместо императивных норм появились рекомендательные нормы. Причем сузился круг информации. Мне думается, что это неправильно, поскольку новое указание снизило уровень информационных гарантий.

В письме Банка России от 25.05.2010 № 72-Т «О раскрытии информации кредитными организациями по формам 0409134 и 0409135» кредитным организациям было предложено добровольно публиковать на его сайте дополнительные данные о деятельности в виде отчетности по формам 0409134 «Расчет собственных средств (капитала)» и 0409135 «Информация об обязательных нормативах». Сразу скажу, что Письмо Банка России не является нормативным актом. В Федеральном законе «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)» письма Банка России в качестве нормативных актов не предусмотрены. А почему так?

Получается, что Банк России не заботится об информационных гарантиях прав граждан, которые пользуются услугами банков.

Такая публикация предназначена для неопределенного круга лиц, которые могут ею воспользоваться. Но есть и гарантии для лиц, которые обращаются в кредитную организацию за получением необходимой им банковской информации. Права таких лиц предусмотрены в той же ст. 8 Федерального закона. Кредитная организация обязана по требованию физического лица или юридического лица предоставить ему копию лицензии на осуществление банковских операций, копии иных выданных ей разрешений (лицензий), если необходимость получения указанных документов предусмотрена федеральными законами, а также ежемесячные бухгалтерские балансы за текущий год.

Там же предусматривается, что за введение физических лиц и юридических лиц в заблуждение путем непредставления информации либо путем предоставления недостоверной или неполной информации кредитная организация несет ответственность в соответствии с настоящим Федеральным законом и иными федеральными законами. И вот здесь надо обратить внимание на то, что как раз такая ответственность нигде толком не предусмотрена. Практики по этому вопросу нет. Есть некоторая практика по взиманию банками комиссий, не предусмотренных законом. Это касается тех случаев, когда банковская операция уже проведена. Я же имею в виду сам факт непредставления информации лицу или предоставления недостоверной информации конкретным лицам.

Юридические гарантии. Для того чтобы защита вкладчиков и кредиторов стала реальной, должны быть созданы законы, другие нормативные акты и, главное, механизмы их реализации.

Во-первых, это само законодательство. Оно должно сбалансировать интересы банков и клиентов. При этом нужно учитывать приоритет человека (ст. 2 Конституции РФ) и то, что в России государство не только правовое, но и, что не менее важно, социальное.

Публичное право не должно подменяться частным правом и наоборот. Должна быть четкая грань между банковским (публичным) правом и гражданским (частным правом). Соответственно Банк России действует на основе публичного (банковского) права, не должен вторгаться в частные правовые отношения между банками и их клиентами. ГК РФ не предоставил ему право издавать нормативные акты по гражданскому праву. На сегодняшний день такие противоречия существуют, и их достаточно много. Юридически это противоречия между законодательством и нормативными актами Банка России. О них уже говорилось и еще пойдет речь в дальнейшем.

Во-вторых, это правоприменительная деятельность контролирующих и правоохранительных органов. Здесь существует множество нерешенных проблем. Простой пример: в абз. 3 ст. 7 Федерального закона «О бухгалтерском учете» предусматривалось, что без подписи главного бухгалтера организации кредитные обязательства недействительны и не подлежат исполнению. Однако на практике эта норма публичного права, как впрочем, и дублирующая ее норма в новых правилах бухгалтерского учета, игнорировалась. А в новом Федеральном законе «О бухгалтерском учете» ее уже не оказалось. Видимо, банки пролоббировали устранение этой нормы из закона. Хотя новый Федеральный закон предоставил право Банку России самому решить этот вопрос. Банк России сохранил это требование в своих правилах бухгалтерского учета для кредитных организаций. В абз. 5 п. 1.4 «Положения о правилах ведения бухгалтерского учета в кредитных организациях, расположенных на территории Российской Федерации»⁵¹ сказано: «Без подписи главного бухгалтера или уполномоченных им должностных лиц расчетные и кассовые документы, финансовые и кредитные обязательства, оформленные документами, считаются недействительными и не должны приниматься к исполнению». Однако на практике это требование Банка России грубо игнорируется кредитными организациями.

Другой пример: уступка банками так называемым колекторским агентствам своих прав требований по кредитам граждан. Эти агентства не имеют банковских лицензий. Следовательно, при такой уступке прав требований по кредитному договору происходит нарушение многих норм банковского и гражданского права. Прежде всего нарушаются нормы о банковской тайне.

Получается, что банковское право в том виде, в котором оно сложилось, отражает интересы только Банка России и кредитных организаций, но не создает необходимую публично-правовую инфраструктуру, обеспечивающую гарантии прав граждан, которые пользуются услугами кредитных организаций. Если, скажем, Банк России устанавливает высокие ставки отчисления в обязательные резервы и к тому же не начисляет на них проценты, то как может быть доступным кредит для российских граждан? Ведь банки вынуждены поднимать цену на кредит, если им дорого обходятся кредитные ресурсы за счет указанных и других действий Банка России. Понятно ведь, что, если Банк России устанавливает высокую ставку рефинансирования, высокий процент отчислений в обязательные резервы к себе на свой счет, по которому он к тому же не платит проценты за пользование этими денежными средствами, то все это приводит к удорожанию кредита для малых предприятий, ипотечных кредитов и т. п.

Приведем еще один веский аргумент, доказывающий, что Банку России безразличны права и законные интересы клиентов кредитных организаций. До указания ЦБ РФ от 16.01.2004 № 1378-У в указании № 192-У был п. 4, который появился в марте 1998 г. В этом теперь уже отмененном пункте говорилось: «При превышении значения норматива Н11, установленного инструкцией Банка России от 01.10.1997 № 1, меры воздействия, предусмотренные ст. 75 Федерального закона "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)" и инструкцией Банка России от 31.03.1997 № 59, не применяются».

Мне думается, что такое отношение лишний раз подтверждает ранее сказанное: Банк России не отвечает за вкладчиков. Вкладчики — это сфера гражданского права. Это сфера заботы не Банка России. Дальше я буду рассматривать тему о правовом статусе Банка России, и там мы увидим сферу ответственности Банка России. Она определяется его компетенцией. А компетенция определяется тем, что он есть банк банков — орган банковского регулирования и банковского надзора. Как я уже показал, банковское право не регулирует правоотношения между Банком России и гражданами, другими клиентами банков. Поэтому те, кто считает, что Банк России юридически отвечает за положение клиентов, ошибаются. Закон не обязывает его к этому. Говоря по-простому, Банк России мог бы, перефразируя героя Киплинга, сказать банкам: «Мы с вами одной крови».

Естественно, закон мог бы предусмотреть механизмы, уравновешивающие права банков и права их клиентов. Пока же клиенты в их взаимоотношениях с банками остаются все еще экономически слабой стороной. Нужно менять законодательство и предусматривать в нем механизмы защиты интересов банковских клиентов.

§ 5. Принципы и нормы банковского права

1. Система принципов в банковском праве

В теории права различают общие принципы права, межотраслевые и отраслевые принципы права.

Общие принципы права — это те идеи, на которых основыватся все отрасли права. Понятие принципов права в теории права означает некие общие идеи, на которых строится право и которые нужно учитывать тем, кто использует или применяет право. При этом некоторые авторы, понимая, что принципы права могут быть не закреплены в законах, но всеми юристами признаются, утверждают, что принципы права существуют объективно. Например, принцип гуманизма может быть текстуально не записан в нормативных актах, но он аксиоматичен и не нуждается в доказательствах. Конечно же, лучше, если принципы конкретно закреплены в законах. Но даже если они не закреплены, то могут быть логически сформулированы доктриной или просто обыденным сознанием людей.

Межотраслевые принципы являются общими не для всех, а только для нескольких отраслей права.

Отраслевые принципы права — это идеи конкретной отрасли права.

Таким образом, все принципы соподчинены в зависимости от степени их общности.

Соответственно в банковском праве должны находить свое отражение все эти принципы в соответствии с их иерархией. На них следует ориентироваться законодателю, когда он принимает законы. Это нужно для того, чтобы банковское право было согласовано с конституционным правом, чтобы оно во всем соответствовало требованиям правового социального государства, не нарушало права человека и гражданина в нашей стране. Простой пример. В Федеральном законе «О банках и банковской деятельности» нет преамбулы, а в его содержании нет норм, которые бы закрепляли принципы банковского права. И в то же время в ст. 1 этого Федерального закона среди прочих признаков понятия кредитной организации мы видим такой признак, как цель получения прибыли. Получается, что главное в кредитной организации — это то, что она занимается предпринимательской деятельностью. Но ведь это неправильно. И вот почему. Если бы кредитная организация вела свой бизнес за свой счет, а не за счет чужих денег, которые она привлекает во вклады и на свои счета, то акцент на прибыль в ее определении можно было бы как-то еще понять. Но ведь она ведет свой бизнес за счет привлеченных денег! А когда в печати появляются статьи, к примеру, авторы которых сетуют на высокие комиссии за переводы денег, на другие проявления алчности банков, то банкиры говорят, что они как предприниматели имеют право получать большую прибыль и что в этом суть любого банка. А она, суть, не в этом. Банки и другие кредитные организации могут получать прибыль, но поскольку они пользуются чужими деньгами (вкладами, остатками денег на расчетных счетах и т. п.), то в правовом социальном государстве они должны это рассматривать не как самоцель, а как своеобразную премию за качественное обслуживание своих клиентов. За то, что они создают нормальную инфраструктуру для финансовой деятельности общества, сохранения и приумножения денег населением. Пока что все обстоит иначе. Довольно часто бывает, что банки обманывают своих клиентов, завышают комиссии за переводы денег, выдают неподъемные кредиты, не управляют как нужно рисками своей банковской деятельности, а, по сути, переваливают эту обязанность на клиентов, хотя клиенты по определению не должны брать на себя банковские риски. Это обязанность банков. Но они в погоне за прибылью идут на это, что, кстати, характерно именно для банков-монополистов.

Если бы в банковских законах были преамбулы, в которых объяснялись бы цели и задачи принятия этих законов, а в самих законах — принципы банковского права, то тогда банковским клиентам было бы легче защищать свои права. А так получается, что даже не на что им сослаться. Законодатель тоже имел бы перед своими глазами некие ориентиры, когда принимаются законы в развитие уже действующих законов.

2. Общие принципы права, правового регулирования и их применение в банковском праве

Принципы права во многом зависят от цивилизации и от общественно-экономической формации. В данном случае нас интересуют принципы права в правовом государстве. И в социальном государстве, поскольку принцип социального государства закреплен в ст. 7 Конституции РФ.

Для научных исследований по банковскому праву важны методология науки и связанные с нею проблемы, в том числе те идеи, на которых строится банковское право, а не просто толкуются принятые законы. Важно опираться на сформулированные в исследованиях идеи, которые потом, на протяжении всего исследования, разворачиваются в понятийных рядах науки. Принципы права и их конкретизация в межотраслевых принципах и принципах банковского права, в смысле гносеологии, могут рассматриваться как разворачивание общих категорий права и банковского права в понятийные ряды науки о банковском праве.

Для правильного принятия банковского законодательства и практики его применения важно выстроить приоритеты, то есть иерархию принципов.

В российской теории права чаще всего выделяются такие принципы, как гуманизм, приоритет права над государством, верховенство правового закона, справедливость, равенство всех перед законом, единство прав и обязанностей, а также законность. Некоторые авторы формулируют еще и другие принципы.

Принцип гуманизма означает, что в центре гражданского общества и правовой системы находится человек и его интересы приоритетны⁵². Статья 2 Конституции РФ предусматривает этот принцип, когда говорит о том, что человек — высшая ценность.

В Преамбуле Конституции РФ сказано о вере в добро и справедливость. А ведь преамбула важна для понимания смысла правовых норм и правовой системы России.

К примеру, для английского права в первую очередь важен принцип справедливости. Английский философ права Денис Ллойд говорит о духовных ценностях права, о взаимосвязи справедливости, права и свободы как основных идеях, на которых основывается право⁵³.

Джон Ролз в своей работе «Теория справедливости» сформулировал философию справедливости и теоретическую программу для создания политических структур, предназначенных для сохранения социальной справедливости и свободы личности. Основная идея в том, что справедливое общество создается без ущерба для счастья или свободы любого человека⁵⁴. Честность — суть справедливости.

К примеру, если мы видим, что банки занимаются ростовщичеством, то такое право не соответствует честности и не соответствует идее справедливости.

Или взять такие известные отрицательные примеры некоторых банков, которые практиковали в середине 2000-х гг. как рекламу «беспроцентных кредитов», указание в оферте мелким шрифтом условий, которые были заранее невыгодны для граждан, и применение других нечестных уловок. Оказывалось, что кредит гражданину обходился намного дороже, а недобросовестные банки использовали неосведомленность граждан. Все это известные и обсуждавшиеся в СМИ примеры нечестности отдельной категории российских банков.

С принципом справедливости тесно связаны и такие принципы, как принцип равенства всех перед законом, а также принцип единства прав и обязанностей.

Сквозь призму принципа справедливости и принципа честности можно просмотреть все нормы, регулирующие не только банковское право, но и в целом денежно-кредитные отношения, денежно-кредитную систему страны. Кстати, это одно из возможных и весьма перспективных направлений в изучении российского права в сфере регулирования денежно-кредитной системы.

На мой взгляд, денежно-кредитное право — это более широкая отрасль правоведения (науки о праве), чем просто банковское право. Потому что объектом денежно-кредитного права как науки является денежно-кредитная система. И как раз изучение принципа справедливости здесь весьма актуально. Как я уже неоднократно отмечал, российская денежная система начиная с 1990-х гг. стала частью мировой денежной системы. И в связи с этим возник целый ряд глобальных проблем, которые ждут своего решения. Они выходят за рамки банковского права как отрасли права и науки банковского права. Наука права не обязательно должна иметь под собой определенную отрасль права. Я предлагаю изучать науку о денежно-кредитной системе как части мировой денежно-кредитной системы. Конечно, наука денежно-кредитного права шире, чем просто наука банковского права. Она имеет собирательный характер в том смысле, что это часть правоведения, которая объединяет многие категории наук банковского, конституционного, гражданского и международного права.

В данной работе я только ставлю вопрос о необходимости создания теории денежно-кредитного права и намечаю ее общие контуры, обращая внимание читателя на главные закономерности, связанные с переходным периодом в российской экономике, влиянием глобализации, с правовым статусом Центрального банка как института гражданского общества, необходимостью сбалансировать права граждан и кредитных организаций.

Права граждан должны быть приоритетными в денежно-кредитной системе. Один из главных вопросов науки денежно-кредитного права: как сделать так, чтобы не было зависимости от мировой резервной валюты, которая сковывает цепью зависимости от доллара все денежные системы?

Все эти и другие вопросы, относящиеся к науке о денежно-кредитном праве, рассматриваются в моей книге, но они, конечно, имеют более широкое значение, чем категории понятийного аппарата науки банковского права. Вот почему я планирую в дальнейшем развивать их в рамках теории денежно-кредитного права. Прежде всего, речь должна идти о принципах денежно-кредитного права. Они имеют методологическое значение для банковского права.

Принцип правового регулирования для граждан и принцип правового регулирования для государства и уполномоченных им организаций. В современном гражданском обществе применительно к регулированию поведения граждан должен применяться принцип: все, что не запрещено, то дозволено. А в отношении государства и его должностных лиц нужно, чтобы действовал иной принцип: дозволено только то, что предусмотрено законом. Первый принцип действует в отношении граждан, а второй — в отношении органов государства. Эта конструкция двух типов правового регулирования была обоснована в моей диссертации и в одной из моих монографий по теории права еще в 1979 г.⁵⁵, задолго до того, как примерно о том же, но популярно написал М. С. Горбачев в своей книге о новом мышлении. Это было важно, но в опубликованной им в 1988 г. книге говорится только об одном принципе правового регулирования: все, что не запрещено, дозволено. Без связи с другим, который должен был быть адресован государству.

Поэтому принцип «все, что не запрещено, дозволено» в литературе иногда некоторые авторы критикуют, говоря о том, что в общественном сознании он воспринимался как аналог анархии. Между тем с анархией у этого принципа нет ничего общего, если подходить к нему профессионально и если четко зафиксировать все правовые запреты в законе, чтобы не было правовой неопределенности. И если, применяя данный принцип, не отождествлять общество с государством.

Государство связано правом и обладает только той властью, которая обусловлена необходимостью обеспечения, охраны естественных прав человека и прав гражданина. Нужно, чтобы теперь в законах, в отношении органов государственной власти был предусмотрен принцип: дозволено только то, что предусмотрено законом. Потому что государство, в отличие от человека, действует не в своих собственных интересах (не в интересах государственного аппарата как такового), а в интересах избравших его людей. Это принцип публичного права. И все субъекты, а не только государство, когда они попадают в сферу публичного права, руководствуются этим принципом. В сфере частного права действует принцип: все, что не запрещено, дозволено.

Я против того чтобы государство вмешивалось в экономику и превращалось в бизнесмена, который использует государственный бюджет для целей бизнеса.

Если это происходит, то тем самым не только нарушается важнейший принцип экономики, но еще и создается основа для коррупции чиновников. Поэтому мне думается, что государство и Банк России должны выйти из капиталов некоторых банков. В связи с этим еще раз уместно вспомнить слова декабрьского 2012 г. Послания Президента РФ о том, что для России не нужен никакой государственный капитализм. А если это так, то надо закрепить принцип конкуренции в банковском праве и реально обеспечить его конкретными нормами права. Не должно быть приближенных к государству или Центральному банку таких банков, для которых донором является государственный бюджет. Зная, что в случае чего они получат материальную помощь из бюджета, то есть используют в своем бизнесе не просто чужие деньги, а деньги налогоплательщиков, такие банки могут не заботиться ни о чем, выдавая кому попало кредиты, не боясь того, что деньги могут им не возвратить. По сути, такая система банковской деятельности построена на переваливании банковского риска на налогоплательщиков. За них платит тот, с кого государство собирает налоги. Удобная позиция для таких банков, но не для налогоплательщиков, не для населения страны.

Государство, должно руководствоваться принципом публичного права: для государства и его органов дозволено только то, что предусмотрено законом. В то время как граждане свое поведение вправе осуществлять на основе принципа: дозволено все, что не запрещено законом⁵⁶.

Эта идея, обоснованная мною еще в 1979 г. в моей монографии «Запреты в советском праве» и в одноименной диссертации, отчасти нашла свое отражение в действующем гражданском законодательстве начиная с 1995 г. Но не полностью, а лишь в той части, которая касается граждан. Между тем в отношении государства нужно было закрепить принцип: государству дозволено только то, что предусмотрено законом. Кстати, такой принцип полезен был бы и в законах США Это должен быть принцип любого правового государства. Потому что правовое государство должно быть ограничено правом.

Главное — в правовой системе не должно быть неопределенности. Все ее запреты должны быть четко очерчены законами, обусловлены исключительно социальной необходимостью, а правоохранительные функции государственных органов должны быть подчинены интересам гражданского общества.

А как это находит свое отражение в банковском праве?

Банковское право — публичное право. Банковские операции должны проводиться по определенным стандартам. Они устанавливаются федеральными законами и нормативными актами Банка России. Поэтому применительно к банковским операциям должен применяться принцип: кредитным организациям дозволено только то, что предусмотрено законом и нормативными актами Банка России. И вот здесь важно, чтобы нормативные акты Банка России точно соответствовали банковским законам. Дальше речь пойдет об этом подробнее, когда будем рассматривать проблему источников банковского права и, в частности, проблемы законности в системе нормативных актов Банка России. Бывают случаи, когда Банк России издает, к примеру, письма, которые не являются нормативными актами, но фактически содержат нормы права. Еще одна проблема: Банк России порой издает нормативные акты, в которых содержатся нормы гражданского права, что, на мой взгляд, противоречит его компетенции и в том числе нарушает п. 7 ст. 3 ГК РФ.

А что касается сделок с участием кредитных организаций, то применительно к ним действует принцип частного права: все, что не запрещено, дозволено. Кредитная организация вправе заключать любые не запрещенные законами сделки с клиентами.

3. Принципы банковского права

В юридической литературе делаются попытки определить принципы банковского права. При этом чаще всего под принципами банковского права предлагается понимать принципы банковского дела, что, на мой взгляд, неправильно. Конечно, в основе банковского права как отрасли права находится его предмет регулирования. Как я уже говорил, там есть три компонента: денежная система, банковская система и банковская деятельность. Применительно к этим компонентам можно рассмотреть экономические закономерности, которые наукой могут быть сформулированы как экономические категории, в том числе основные идеи. Но это экономические закономерности. А ведь экономика должна обслуживать человека и общество, а не наоборот. Поэтому право привносит свои идеи в правовое регулирование. И, стало быть, не нужно отождествлять принципы банковского права с принципами банковского дела.

На мой взгляд, принципы банковского права — это основные идеи банковского права как самостоятельной и публичной отрасли права.

Среди таких принципов я бы предложил выделить как минимум следующие принципы.

Принцип социальной ответственности кредитных организаций

Этот принцип определяется тем, что банки работают с чужими денежными средствами, и они должны быть за это благодарны обществу. В чем это должно проявляться? Прежде всего в отношении к клиентам, к интересам общества в целом. Банковская система должна быть ориентирована прежде всего на развитие реального сектора в экономике страны, ее внутреннего рынка. Центральный банк должен так строить свою денежно-кредитную политику, чтобы она способствовала достижению этих целей, а в более широком масштабе — целей социального государства и социально ориентированной экономики.

Нужно, чтобы ставки по кредитам и ставки по депозитам были такими же, как в странах Запада. Чтобы кредит на покупку квартиры, на малое предпринимательство был доступным для граждан и выдавался по средним ставкам Европы — не выше чем 2% годовых. Для этого нужна соответствующая банковская инфраструктура в России. Под банковской инфраструктурой я понимаю банковскую систему и банковскую деятельность. А она создается и регулируется во многом с помощью банковского права. Принцип социальной ответственности кредитных организаций непосредственно связан с основополагающим принципом права в целом, — с принципом законности. Простой пример. В ст. 11 Федерального закона «О банках и банковской деятельности» было антимонопольное требование, чтобы приобретение более 20% акций кредитной организации согласовывалось с Банком России. Однако это требование, видимо, настолько часто нарушалось, что понадобилось внести дополнение в данный Федеральный закон. В нем была введена ст. 11.3 «Устранение нарушений, допущенных при приобретении и (или) получении в доверительное управление акций (долей) кредитной организации». Данная статья была введена Федеральным законом от 29.12.2012 № 282-ФЗ.

Периодически становятся известными криминальные явления в банковской системе: теневой оборот денег. В частности, в феврале 2013 г. руководитель Банка России сказал о теневом обороте денег. Как пишут СМИ, «по мнению Сергея Игнатьева, этим занимается одна группа лиц. В полиции посчитали, что существование такой организованной группы невозможно без участия крупных банкиров»⁵⁷. И далее по этому же поводу заявил глава Центробанка: «Более половины теневых операций в России может контролировать одна группа лиц». В интервью газете «Ведомости» Сергей Игнатьев сообщил, что только в прошлом году на зарубежные счета из страны незаконно переведено около 50 млрд долларов, или 2,5% ВВП. По словам Игнатьева, эти деньги могли быть выведены для оплаты наркотиков, серого импорта, взяток и откатов чиновникам, а также для уклонения от уплаты налогов... По данным Игнатьева, в общей сложности бюджет России недополучил порядка 600 млрд рублей, что сопоставимо с госрасходами на образование или здравоохранение⁵⁸.

В общем, нужно проводить реформу всей банковской системы страны, чтобы был четкий правопорядок. Тогда будет создан юридический простор для конкуренции между всеми банками.

Принцип управления рисками в банковской деятельности

Поскольку кредитная организация получила лицензию на банковскую деятельность и использует в своем бизнесе привлеченные денежные средства, то, стало быть, она берет на себя ответственность за управление всеми банковскими рисками. Но только постольку, поскольку она осуществляет банковские операции (вклады физических лиц и депозиты юридических лиц, открытие и ведение банковских счетов, переводы денег и расчеты, вклады в драгметаллах, выдача банковских гарантий и другие операции, указанные в ч. 1 ст. 5 Федерального закона «О банках и банковской деятельности»).

Кредитная организация не вправе перекладывать свои риски на банковского клиента. Это, кстати, касается и выдачи потребительских кредитов гражданам. Банк получил банковскую лицензию, в том числе и потому, что она выдается ему как юридическому лицу, которое, помимо прочего, способно осуществлять на профессиональном уровне управление банковскими рисками (кредитными, процентными, валютными и другими).

Как правило, банк имеет аналитические подразделения, которые отслеживают изменения, происходящие на рынках, биржах и он обладает неизмеримо большими возможностями предвидеть изменение ситуации в экономике страны, в различных ее сегментах. Всего этого нет в распоряжении тех физических, а зачастую и юридических лиц, которые доверили свои деньги банку или берут в нем кредит, проводят расчеты.

Стало быть, управлять рисками должен банк, а не клиент, если речь идет о банковской операции, которая проводится кредитной организацией в целях реализации той сделки, которую он заключил с клиентом. Применительно к различным банковским операциям может быть разный уровень распределения рисков. К примеру, по договору банковского вклада (сделка) банк осуществляет банковскую операцию (в виде привлечения денежных средств). Здесь все риски без исключения берет на себя кредитная организация, учитывая, что сделка, которая положена в основу этой операции, односторонне обязательственная. Несколько иная ситуация может быть в отношении кредита. Выдача кредита полностью связана с тем, что все риски берет на себя кредитная организация. Она должна проверить клиента на предмет его способности получить и вернуть кредит с процентами. Что касается второй части этой банковской операции (возврата денег и процентов), то здесь и клиент должен управлять своими рисками.

Другое дело если кредитная организация, допустим, осуществляет брокерские услуги для клиента. Это ведь не банковская операция. И здесь клиент берет на себя все риски, связанные с принятием решений о покупке или продаже активов. Клиент в этом случае, к примеру, берет на себя все риски, связанные с покупкой им тех или иных ценных бумаг на бирже. Брокер создает ему условия. Консультирует его о сути сделки. Но решение о покупке и продаже ценных бумаг принимает клиент. Точно так же такой клиент мог бы обслуживаться не в кредитной организации, а в любой финансовой компании, которая оказывает брокерские услуги своим клиентам. Потому что это не банковская операция, а сделка.

Почему некоторые банки пытаются перекладывать свои риски на клиента? Возьмем, к примеру, кредиты, которые банки выдают физическим лицам. Здесь помимо норм, закрепленных в ГК РФ и в банковском законодательстве, на такого банковского клиента распространяет свое действие Закон «О защите прав потребителя». Если это банковская услуга, то тем более банки не вправе свои риски возлагать на клиента. Почему же в таком случае они этим занимаются и не уделяют внимание управлению рисками, не тратят свое время на тщательную проверку кредитоспособности клиента? Объяснение могу дать такое: банки экономят на проверке кредитоспособности клиентов.

В чем здесь проблема? А в том, что если кредитная организация приближена к государству, то есть в ее капитале участвуют и государство, и частные лица или в ее капитале участвует Банк России, то она не страшится невозврата выданного ею кредита. Случись, что клиент попадет в трудное положение и не сможет вернуть кредит (например, доллар на рынке подорожал), она уступит своим права требования так называемым коллекторам, которые не предусмотрены законом. И если клиент пойдет в суд, то шансов у него будет мало. Потому что если на стороне банка участником в капитале является государство, то, как показывает практика, банки выигрывают дела. Причем государство или Банк России в таких банках не единственные акционеры. И значит, частные акционеры таких банков находятся в лучшем положении, чем акционеры обычных банков. Ну а если вдруг начнется кризис, разве это не страшит такие банки, которые экономят на проверках кредитоспособности заемщиков? Не страшит, потому что они надеются, что в этом случае им за счет налогоплательщиков поможет государство, выдав им деньги из бюджета в качестве бесплатной помощи.

Принцип сохранения денежных средств граждан, юридических лиц и государства

В общем, речь идет о том, что банковское право должно быть подчинено задачам создания таких технологий банковского дела, которые бы, во-первых, создавали разнообразные финансовые инструменты для сохранения денег, во-вторых, минимизировали риск снижения их стоимости, в-третьих, было бы достаточно надежным с точки зрения доверия граждан к банкам и другим кредитным организациям.

Вкладчиков, и вообще физических лиц, много раз обманывали банки в начале 1990-х гг., а также во время дефолта в 1998 г. Важно, чтобы теперь были созданы надежные правовые, организационные, финансовые, информационные и другие гарантии прав и законных интересов физических лиц, пользующихся услугами банков.

В этом смысле важно не путать банковское право как отрасль публичного права, нормы которой регулируют банковскую систему и банковские операции с гражданским правом, которое регулирует заключение сделок между кредитными организациями и их клиентами. Заключив сделку с клиентом, кредитная организация с помощью банковской операции выполняет свои обязательства перед клиентом. И если все это не смешивать, то всегда можно четко увидеть то, что сделала кредитная организация и чего не выполнила, чтобы она не переваливала свои обязанности на самого клиента, пользуясь неопределенностью. А смешение всего и вся в некоторую якобы комплексную отрасль права как раз и способствует такой неопределенности и создает возможность усиливать и без того экономически слабое положение клиента по отношению к банку. Вот почему, помимо прочих причин, так важно четко различать эти отрасли права. Банковское право должно создавать гражданам возможности сохранить и приумножить их деньги.

Принцип прозрачности в банковской системе и в деятельности кредитных организаций

Конечно, кредитные организации — закрытые структуры. Потому что их бизнес построен на использовании чужих, то есть привлеченных, денежных средств и их размещении. Кредитные организации должны соблюдать требования норм об охране банковской и коммерческой тайн. Но клиенты банков и других кредитных организаций нуждаются в стандартном наборе информации, который бы позволял им принимать правильные решения в отношении сохранения своих денег и их инвестировании. В этом отношении банковское право нуждается в значительном совершенствовании как юридических, так и информационных гарантий прав граждан. К примеру, почему бы на сайте Банка России не размещать информацию об учредителях кредитной организации и вообще всю ту информацию, которая имеется у регистрирующих органов? Ведь это, по закону, общедоступная информация. То обстоятельство, что такой полной информации там нет, еще раз доказывает правильность вывода о сущности Центрального банка как банка банков, который в первую очередь заботится о банковской системе и по остаточному принципу о ее клиентах.

Принцип сохранения и защиты банковской и коммерческой тайн

При всей важности прозрачности кредитных организаций необходимо, чтобы неукоснительно соблюдалась банковская тайна, потому что ее соблюдение во многом связано с конституционной защитой прав граждан на их частную жизнь. Это один аспект, во многом слабо решаемой проблемы банковского права как права публичного. Дальше я приведу примеры, когда сама инфраструктура банковской деятельности несовершенна, когда буду рассматривать эту проблему применительно к заемщикам. Пока же скажу, что от того насколько соблюдаются принцип и нормы банковской тайны, коммерческой тайны, во многом зависит уровень доверия клиентов к кредитным организациям, которые их обслуживают.

Второй аспект — защита финансовой тайны самой кредитной организации. Этот вопрос тоже важен, и в дальнейшем я поговорю о нем подробнее. Мне думается, что в законодательстве нужно урегулировать вопрос о финансовой тайне кредитной организации в системной связи с принципом прозрачности кредитных организаций.

Принцип содействия в приумножении денежных средств граждан и в повышении их материального благополучия

Несмотря на то что в последовательности рассмотрения принципов банковского права я рассматриваю его не первым принципом, на самом деле мне он представляется самым главным. Потому что он в себе интегрирует все предыдущие принципы банковского права. В обществе не может быть нормального, не говоря уж — высокоэффективного развития без кредита банков. Но речь должна идти о нормальном кредите.

И проценты по кредиту, и проценты по вкладам должны быть сбалансированы таким образом, чтобы применение банковских продуктов способствовало развитию экономики, внутреннего рынка и повышению материального благосостояния людей. Повторю, кредит должен быть доступным для российских граждан. Начинать надо с того, что государством и Банком России должна быть разработана программа снижения всех ставок таким образом, чтобы физические и юридические лица могли иметь возможность получать цивилизованный кредит. К этому их обязывает принцип социального государства, закрепленный в ст. 7 Конституции РФ.

Выше я рассмотрел принцип сохранения денег. Конечно, самым интересным вложением могла бы стать предпринимательская деятельность. Малые предприятия, например. Однако банки не снижают ставки по кредитам.

Для нормального развития нашего общества и решения демографической проблемы нужно, чтобы у молодых людей была возможность покупки жилья. Но банки не снижают ставки по ипотечным кредитам. Они в пять раз больше, чем в странах Западной Европы. В Дании, например, ставка по ипотечному кредиту не достигает даже 2% годовых. В России же ипотечный кредит для большинства молодых людей недоступен. А как без ипотечного кредита можно купить квартиру? Вот проблема для науки банковского права. Она должна ответить на вопрос о том, почему ставки по кредитам в России в несколько раз превышают ставки в странах Европы и США.

Высокие ставки по кредитам создают ситуацию, при которой те заемщики, которые все же могут вернуть кредиты, взятые ими по высоким ставкам, фактически оплачивают не только свои кредиты. Они фактически и не по своей воле, не понимая того, платят банку и за тех заемщиков, которые не в состоянии вернуть банкам долги и оплатить проценты. Банк мог бы уменьшить ставку и взять на себя риск собственного бизнеса, но он повышает ставку ровно настолько, насколько это нужно, чтобы она покрывала риск невозврата кредита другими заемщиками.

Кредитная организация получила банковскую лицензию, чтобы работать так, как должна она работать. И если она действует иначе, нарушая банковское право, то нужно понять смысл этих нарушений. Тогда с ними можно будет эффективно бороться.

В российском банковском праве, к сожалению, все еще есть некоторая не лучшая специфика. Она объясняется спецификой российской банковской системы, о которой дальше тоже поговорим подробнее. Пока скажу лишь, что нынешняя банковская система не обеспечивает развитие нормальной конкуренции и в этом ее главная нерешенная проблема. Банки-монополисты задают тон. Происходит сдерживание конкуренции, что не лучшим образом сказывается на обслуживании банками их клиентов.

О том, как эти проблемы решались в царской России

Еще в XIX в. русские финансисты отмечали, что главная проблема России — отсутствие сбережений населения и нормального, доступного банковского кредита. Мне уже приходилось во многих работах ставить вопрос о том, что в России нынешнего времени кредит стал недоступным для граждан. А значит, невозможно развитие и экономики, и нормального предпринимательства в России.

Получается, что проблема сохранения и приумножения денег в России не нова.

Многие финансисты XIX в. обращали внимание на то обстоятельство, что банки насаждались в России сверху при участии государства и поэтому они мало влияли на положение дел в экономике. Так, профессор П. П. Мигулин писал: «Сравнительно с огромным населением нашим и еще более огромным пространством и количество касс у нас до сих пор недостаточно... сумма сбережений — ничтожна (на одного жителя 6 руб. 72 коп.)»⁵⁹. «Большинству крестьян нечего и сберегать. Число вкладчиков преобладало среди городского населения»⁶⁰, «Сравнивать наши кассы с заграничными нет оснований: там население неизмеримо зажиточнее нашего, а потому и сумма сбережений значительно больше, чем у нас, кроме того, помимо государственных сберкасс, имеются кассы общественные и даже частные»⁶¹.

Возможность улучшить жизнь людей с помощью кредита в России отсутствовала вплоть до отмены крепостного права. Но даже в те времена предпринимались попытки остановить ростовщичество, чего, кстати, сегодня в России не делается.

В отличие от тех времен в современном российском законодательстве нет запрета устанавливать ростовщические ставки по кредитам. Выходит, что и в историческом, и в сравнительном аспекте положение с кредитом теперь стало намного хуже. Как известно, еще в 1733 г. императрица Анна Иоанновна, имея в виду «совершенное отсутствие кредитных учреждений и огромное вследствие этого лихоимство ростовщиков», повелела открыть ссуды из Монетной конторы, из 8% годовых...»⁶².

При императрице Елизавете Петровне были учреждены два государственных банка, которые выдавали кредиты дворянам и купцам под 6% годовых. Причем дворянам кредит выдавался сроком на один год, а купцам — от одного до шести месяцев⁶³.

При императоре Александре II был издан указ от 20 июля 1857 г., в котором предусматривалось, что снижаются одновременно проценты и по вкладам, и по ссудам. По казенным ипотечным ссудам размер процента был понижен до 4% годовых. По частным ипотечным ссудам, выданным сроком до 28 лет — 2%, а по ссудам сроком 33 года — 1%, а за погашение — 0,5%⁶⁴. Причем в указе говорилось о том, что такое регулирование делается «с целью дать праздным капиталам направление, более соответствующее пользам государства»⁶⁵. Не все сразу получилось. Но позже, когда были проведены реформы, проблема кредита и укрепления рубля была решена. Здесь мне хотелось бы все же обратить внимание читателя на цитату из указа императора Александра II, где говорится о направлении праздных капиталов в сторону, соответствующую большей пользе государства.

А сегодня в России даже ставка рефинансирования Банка России и то выше. Так что успехи были, хотя и не такие, как многим тогда хотелось. Чтение работ того времени, создает впечатление, что реформы были настоящие, они не были имитацией. А главное — чувствуется, что была тогда какая-то устремленность ко всему настоящему. Взять хотя бы то, что ставилась и достигалась цель снижения ставок по кредиту на фоне однозначно негативного отношения к ростовщикам. Поэтому и не было ростовщиков. Они не вписывались бы в государственные планы реформ, даже если бы они появлялись. И тем не менее ученые того времени стремились к большему, соизмеряя очевидные достижения того времени с более существенными достижениями на Западе. Сегодня мы ведь понимаем, что реформы проводились в условиях феодальной экономики. Таким образом, по оценкам современников банковской системы того времени, в XIX в. не был создан слой зажиточного населения. Сегодня можно провести аналогию с сетованиями на отсутствие в России так называемого среднего класса. Главной причиной того, что в пореформенный период того времени не был создан слой зажиточного населения, было отсутствие подлинного рынка. Это объясняется тем, что феодальный строй создавал множество привилегий для дворянства и государство стремилось сохранить их господствующее положение в экономике страны. Реформы 1990-х гг. XX в. имеют в принципе ту же схему. Крупнейшие банки создавались не снизу, а сверху. С той лишь существенной разницей, что в 1897 г. рубль был валютой, обеспеченной золотом и его охотно брали в других странах Европы. И лишь Первая мировая война прервала его рост. Кроме того, в тогдашней России, несмотря на феодализм, в рыночной экономике было больше конкуренции, чем теперь. Государственный банк Российской империи не участвовал в капиталах банков и не создавал им тем самым препятствия на рынке.

Сравнивая ситуацию с банками в царской России с нынешней банковской системой, отметим главное. В то время еще не было мировой резервной валюты. Не было мировой денежной системы, завязанной на доллар. Не было необходимости поддерживать курс национальной валюты по отношению к доллару и другой резервной валюте. В этом смысле все было проще. Политическая, государственная власть господствовала над денежной властью. Еще не произошло коренное изменение характера мировой денежной системы. Денежная власть не была столь сильна, как теперь, в условиях глобализации валютных рынков. Теперь же денежная власть все больше становится фактически самостоятельной властью в системе разделения властей. И этот момент нужно учитывать, поскольку он связан с возможностью фактического доминирования денежной власти над правами и законными интересами российских граждан.

Уже многое сделано в нашем законодательстве, чтобы улучшить банковскую систему и банковскую деятельность, но еще далеко не все. Наука должна в этом отношении помочь законодателю, а не заниматься простым комментированием законов. Впрочем, и простое комментирование законов, если к нему подходить серьезно, должно основываться на системности знаний. Опять же, на науке.

Принцип сбалансированности прав гражданина, интересов развития общества и прав кредитной организации

Кто юридически выше: граждане или банки? Конституционный Суд Российской Федерации признал, что гражданин экономически слаб во взаимоотношениях с банками.

В постановлении Конституционного Суда Российской Федерации № 4 от 23 февраля 1999 г. № 4-П⁶⁶ сформулировано основополагающее не только для банковской системы и для банковского права, но, как мне представляется, и для общества правовое положение о том, что законодатель должен уравновесить права граждан и правовой статус банков. Во взаимоотношениях с банками гражданин — экономически слабая сторона. Поэтому, как постановил Конституционный Суд Российской Федерации, законодатель должен учитывать этот момент и предусмотреть больше прав для граждан — банковских клиентов. Иначе и не должно быть. В ч. 2 ст. 19 Конституции РФ сказано, что государство гарантирует равенство прав и свобод человека и гражданина независимо и, помимо прочего, от его имущественного положения, а также других обстоятельств. Банк обладает огромным имуществом. Он аккумулирует деньги своих клиентов. К другим обстоятельствам относится то, что у гражданина нет банковской лицензии, а у банка такая лицензия есть. И с ее помощью он может проводить валютные операции, управлять своими рисками. Гражданин этого делать не может.

К сожалению, как уже говорилось выше, у российских граждан нет возможности эффективно сохранять заработанные деньги, получить цивилизованный кредит на покупку жилья, на то, чтобы заниматься предпринимательством.

В ст. 2, 7 и 18 Конституции Российской Федерации закрепляется приоритет прав человека и гражданина в российском обществе. Соответственно банки существуют для общества, а не наоборот. Но в реальной жизни это далеко не так. Иногда фактически власть денег становится выше той конституционной власти, которой должно обладать гражданское общество. И это сводит на нет права граждан в их взаимоотношениях с банками. В этом случае они превращаются в питательную среду для ростовщиков. Самый яркий тому пример: недоступность кредита для граждан.

В России кредит в шесть, а то и в семь раз дороже, чем в странах Европы.

Но я далек от мысли о том, чтобы считать отдельные банки ростовщиками. Каждый банк или другая кредитная организация — часть регулируемой российской денежно-кредитной системы, во главе которой стоит Банк России как ее регулятор, задающий тон своими ставками по кредитам и масштабными сделками на рынках валют. Как самый крупный торговец деньгами, он рыночными способами устанавливает коридор покупки и продажи доллара США. Находясь в этой торговой сети деньгами, ни одна кредитная организация в отдельности ничего изменить не может и приспосабливается к этим рыночным условиям. Если Банк России видит, что кредитные организации повышают курс рубля, то он тут же начинает валютную интервенцию и в больших масштабах начинает продавать рубли на рынке, сбивая его цену. И наоборот, если чрезмерно растет доллар, то Банк России начинает продавать доллары. То же и со ставками. Сегодня ставка рефинансирования Банка России — 8,25%. Процентная ставка, которую Банк России требует по отчислениям на свой счет в обязательные резервы, 4,5%. Если мы сложим их, то получится, что кредитная организация не сможет выдавать кредит по ставке ниже 12,75%.

А ведь ей еще нужно расплатиться и с вкладчиками, и с другими клиентами и заплатить налоги.

Более того, банки, зная, что ставки высоки и кредит могут им не вернуть, еще на несколько процентов повышают ставку для всех заемщиков, что, конечно, не честно. Тогда получается, что банк переваливает свой риск на конкретного заемщика, который фактически платит не только за свой кредит, но и частично за тех, не связанных с ним заемщиков, которые кредит не вернут. Платит не только за себя, но и за других заемщиков. Вот и получается, что банк выдает кредит под 23% в рублях и выше. Для граждан такие кредиты в принципе неподъемные. Ответ на вопрос, почему так происходит, простой: сырьевая экономика в России. Банк России ориентирован на такую экономику. Кредитно-денежная система устроена неправильно. Она монополизирована. Далее поговорим об этом подробнее.

Наоборот, ставка Европейского центрального банка — 1%. Поэтому в странах ЕС кредит выдается в среднем под 3% годовых. В Дании, например, гражданин может получить кредит менее чем под 2% в год. В Германии закон запрещает выдавать гражданам ипотечные кредиты более чем под 3% годовых. И то, что валюты разные, не мешает сравнению. Потому что кредит выдается там в евро, а в России — в рублях. В той же валюте, в которой человек получает заработную плату.

Российское государство постоянно уговаривает банки, чтобы те снизили ставки по кредитам. Однако ставки не снижаются, а наоборот, растут. Денежная власть не внемлет уговорам со стороны государственной власти. Между тем, как пишут СМИ, «глава государства отметил, что на протяжении двух последних кварталов наблюдается замедление отечественной экономики. «Так, темпы роста промпроизводства упали ниже 2% в годовом выражении. Одновременно снизился приток инвестиций в основной капитал», — перечислил Путин. «Вызывает беспокойство рост процентных ставок, причем до уровня существенно выше инфляции, что неизбежно сказывается на кредитовании экономики и граждан», — продолжил президент. Президент отметил, что правительство должно также иметь в виду долгосрочные вызовы — прежде всего демографические. «Это ожидаемое в ближайшие годы сокращение числа граждан трудоспособного возраста до 1 миллиона в год и, напротив, увеличение числа неработающих граждан на одного работающего», — уточнил Путин, добавив, что ситуация осложняется дефицитом квалифицированных кадров⁶⁷.

С одной стороны, есть позиция Минэкономразвития, которая сводится к тому, что нужно смягчать денежно-кредитную политику Банка России, а с другой стороны — позиция Банка России, который по-прежнему не снижает ставку рефинансирования. Соответственно этому банки тоже не снижают ставки по кредитам.

Но если Банк России не снизит ставку по своим кредитам, то и банки не станут дешевле выдавать кредиты для граждан России. Без доступного кредита не может быть покупки квартир, развития отечественной экономики в России, развития внутреннего рынка, преодоления дисбаланса в экономике. Понятно, что Банк России поддерживает своей политикой экспортеров, но ведь надо подумать и об импортерах, а прежде всего о гражданах, о том, что нужен ипотечный кредит. А ведь сегодня, как никогда, вновь актуальной становится проблема доступного кредита, и это обстоятельство было отмечено в послании Президента РФ в канун 2013 г.

Хотелось бы подчеркнуть, что Конституционный Суд Российской Федерации говорит о необходимости уравновесить экономические права гражданина и банка, обращая внимание на эту проблему законодателя, а не судов. По его мнению, законодатель, учитывая не только принцип свободы договоров, но и приоритет прав человека, должен создать дополнительные механизмы, уравновешивающие юридическое положение вкладчика по отношению к банку. Да по смыслу не только вкладчика, но любого физического лица, которое пользуется финансовыми услугами банка.

Законодатель долго тянул с внесением изменений в законы и потом все же внес некоторые небольшие изменения в законодательство, но не все те, которые крайне необходимы для защищенности физических лиц в их взаимоотношениях с банками. Законодатель пока еще не в полной мере создал такие механизмы защиты прав физических лиц в их взаимоотношениях с банками, на которые его ориентирует постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 23 февраля 1999 г. № 4-П⁶⁸. И поэтому физические лица, вступающие в правоотношения с банками, по-прежнему остаются экономически слабой стороной в правоотношениях с банками.

Замечу, что это проблема не только российская, а мировая. Потому, что власть денег везде сильна, и после того как был отменен золотой стандарт и все денежные системы мира оказались скованны одной цепью мировой резервной валюты — долларом, эта власть неимоверно усилилась и денежная власть стала самостоятельной властью в системе разделения властей. Денежные системы оторвались от реальной экономики⁶⁹. Они стали получать прибыль за счет финансовых кризисов⁷⁰. В кризис все финансовые инструменты снижаются в своей цене. Их скупают, а затем они вновь растут, принося огромные прибыли банкам.

Мировой финансовый кризис 2008 г. был создан искусственно мировыми финансовыми структурами. Не случайно это вызвало гнев населения и даже крупных известных во всем мире политиков.

В октябре 2011 г. и в США, и в странах Европы мир наблюдал по телевидению многотысячные демонстрации против жадности банкиров. Люди несли плакаты, на которых было написано требование о необходимости прекратить банковский террор по отношению к населению. Интересно отметить, что и среди известных политиков США, отнюдь не левых взглядов, поведение некоторых банкиров вызывает резкую критику. Збигнев Бжезинский в одном из интервью сказал: «Я считаю, что критика в адрес Уолл-стрит полностью оправдана, потому что Уолл-стрит превратился в инструмент безответственных спекуляций, символ жадности и социального безразличия. Я не понимаю, как можно найти оправдание текущему положению дел в такой вполне богатой стране, как США, тому, что 25—30% национального благосостояния находится в руках менее 1% населения, в то время как у остальных гораздо меньше»⁷¹.

И это происходит в странах, в которых, в отличие от России, кредит выдается под 2% годовых. В США — под 2% годовых в долларах. Знали бы они, что в России ипотечный кредит выдается в пять раз дороже в долларах США! При малейшей просрочке банк-монополист, который выдает кредиты российским гражданам, сбрасывает долги этих граждан в коллектор⁷².

В Европе нет ростовщичества. Запрещается выдавать гражданам кредиты под высокие проценты. Установлен предел. В России, наоборот, нет такого предела.

Денежная система России субстанционально включена в мировую денежную систему. Все денежные системы скованны одной цепью мировой резервной валюты. И если учесть, что, по закону, заработная плата в России выплачивается только в рублях, то фактически часть ее через эту игру курсов рубля и доллара в действительности присваивают экспортеры сырья. Потому что их доходы в долларах, а расходы в рублях. И, чтобы снизить расходы экспортеров, Банк России ведет политику снижения курса рубля по отношению к доллару (даже в условиях, когда во всем мире доллар снижается).

Банки тоже в этой валютной игре как бы берут часть этих денег (банки, которые имеют валютную лицензию) в том случае, если граждане пытаются сберечь свой рубль от инфляции и открывают вклады в долларах. За конвертацию приходится платить.

У гражданина ведь нет валютной лицензии (разрешения на валютные операции), а у банка есть. Банки имеют преимущество потому, что они вправе совершать сделки с иностранной валютой, а граждане, для того чтобы сохранить стоимость своих денег, должны за это платить банкам. При этом банки могут влиять на курс рубля, а граждане этого сделать не могут. Они лишь пассивно наблюдают, как валютная игра банковской системы, перераспределяющая деньги и приносящая банкам прибыль, влияет на стоимость денег в их депозитах и в их кошельках. Их деньги тают подобно тому, как тает мороженое, вынутое из холодильника. Получается, что и в этом отношении гражданин — экономически слабая сторона, а кредитно-денежная система, возглавляемая центральными банками, — сильная.

Образно говоря, граждане платят своеобразную дань банкам только для того, чтобы сохранить заработанные своим трудом деньги, конвертируя их в иностранную валюту. И только потому, что не им, а банкам предоставлена привилегия продавать и покупать валюту на рынках. Те же, в свою очередь, платят за приобретение иностранной валюты, но, приобретая ее у Банка России, они, по сути, платят уже более мощным мировым финансовым структурам, которые имеют выгоду от доллара как мировой резервной валюты. Значит, в итоге получается, что граждане платят за то, что Банк России поддерживает курс рубля по отношению к доллару, причем поддерживает так, как это нужно ему, в тех условиях своего ограниченного суверенитета, в которых он находится.

Как я уже сказал, денежная система субстанционально включена в мировую денежную систему, что делает национальные центральные банки несуверенными регуляторами денежно-кредитных систем в своих странах. Они подстраиваются под действия ФРС. И Банк России тоже не исключение. Ведь не ФРС поддерживает курс доллара к рублю, а, наоборот, Банк России поддерживает курс рубля по отношению к доллару США.

В связи с этим совершенно неправильны утверждения о том, что эмиссия наличных денег в России — это якобы предмет регулирования финансового права. Потому что тогда несуверенным становится российский бюджет. Это еще раз доказывает, что банковское право и финансовое право — разные отрасли права. Эмиссионная функция — это функция Центрального банка, а не Министерства финансов. Поэтому, как бы ни хотелось некоторым авторам «подтянуть» банковское право к финансовому праву, это не получится. Потому что у них разный предмет правового регулирования. Представители науки финансового права пытаются доказывать, что эмиссионное право — это якобы подотрасль финансового права⁷³. Но тогда получается, что, во-первых, эмиссией денег должно заниматься Министерство финансов (федеральный орган государственной власти). С этим ни один экономист не согласится. Думаю, что и в Министерстве финансов никто не станет на этом же настаивать. Во-вторых, не полная суверенность Центрального банка перекинется на государство. Потому что не ФРС подстраивается под рубль, а, наоборот, Банк России поддерживает курс рубля по отношению к курсу доллара. И в этом смысле Банк России как часть мировой денежной системы зависим от действий ФРС, а не наоборот. И поскольку в Федеральном законе «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России) предусмотрено, что государство не отвечает по обязательствам Банка России, то тем самым наше государство в этом отношении ни на йоту не уступает свой суверенитет.

Сказывается это регулирование и на деятельности банков, поскольку они входят в банковские системы. А банковские системы, как уже говорилось, — составная часть денежно-кредитной системы. И соответственно, российская денежно-кредитная система — не суверенна, как часть мировой денежно-кредитной системы, завязанной на доллар США. В России дело осложняется еще и тем, что вся экономика и деятельность денежного регулятора подчинены интересам сырьевых компаний.

Банки пытаются как-то приспособиться к этой ситуации и помимо их же воли превращаются в ростовщиков, поскольку они не могут не выдавать кредиты под большой процент. Это системный вопрос, который и должен решаться системно. Но для граждан это оборачивается неподъемными кредитами.

Изначально банковская система в 1990-е гг. так сформировалась, что фактически некоторые бывшие госбанки были поделены без приватизации. Поэтому крупнейшие коммерческие банки в 90-е гг. XX в. в России, по сути, насаждались сверху за счет такой странной коммерциализации бывших государственных банков. Это до сих пор сдерживает развитие конкуренции в банковском секторе экономики в России, мешает реализации тех принципов банковского права, о которых идет речь в моей книге.

Таким образом, обоснованные мною и представленные здесь впервые в таком виде основные принципы банковского права гармонически увязаны с принципами права в целом. В чем их ценность? Опираясь на них, можно выявить нерешенные вопросы развития банковской системы и банковской деятельности. Они создают ориентиры для совершенствования банковского права и практики его применения в нашей стране.

Смысл этих принципов как главных идей, которые пронизывают все банковское право, состоит в том, чтобы максимально гармонизировать интересы развития общества, коммерческую деятельность банков, подчинив все это в итоге обеспечению прав человека и гражданина в нашем обществе. Банки — это не цель, а средство улучшения качества человеческой жизни. А на практике часто происходит иное. С этим надо бороться, улучшая банковское право.

4. Понятие и классификации норм банковского права

Понятие и признаки нормы права. Нормы банковского права — разновидность правовых норм. Им присущи все те признаки, которые характерны для любой юридической нормы. Право состоит из юридических норм, поэтому все признаки права одновременно являются и признаками правовой нормы.

Вопрос о том, состоит ли право только из норм или включает помимо норм принципы, декларации, дефиниции и некоторые другие правовые явления в теории права, дискуссионный. Не вдаваясь в существо этой дискуссии, заметим, что, на наш взгляд, право состоит из норм-принципов, норм-дефиниций, из норм, которые предусматривают конкретные права и обязанности, и т. п.

Понятия «право» и «норма» соотносятся между собой как общее и особенное.

Признаки права:

а) право регулирует общественные отношения;

б) право обеспечивается возможностью применения государственного принуждения на случай его нарушения;

в) право — система юридических норм (структура права, которая состоит из отраслей, подотраслей, правовых институтов, субинститутов, структуры юридических норм);

г) право зафиксировано в определенной форме и содержится в правовых источниках, таких как нормативный акт, правовой обычай, судебный и административный прецедент, нормативный договор (формальная определенность права);

д) право обеспечивает и защищает социально значимые интересы личности и общества;

е) право общеобязательно для всех субъектов правоотношений.

Признаки, которые присущи только норме права как единичному правовому явлению:

а) норма права — абстрактное правило поведения;

б) требования правовой нормы обращены к персонально не определенным лицам (к любому банкиру, к любому кредитору, к любому вкладчику и т. п.);

в) норма права рассчитана на многократное применение;

г) норма права имеет предоставительно-обязывающий характер (предусматривает права и обязанности субъектов правоотношения).

Способы правового регулирования и виды норм банковского права.

От того, как мы понимаем смысл юридической нормы и ее принадлежность к той или иной классификации норм, зависит правильный выбор нормы в конкретной ситуации.

Естественно, раз уж банковское право — это отрасль права в целом, то сказанное применимо и к нему. Например, Банк России может при наличии к тому определенных законом обстоятельств (гипотеза нормы права) применить к кредитной организации такую, скажем, меру, как ограничение или запрет банковских операций. А вот чем они отличаются, это вопрос, на который юрист должен дать ответ. Или взять другой пример — отзыв банковской лицензии. В чем ее сущность? Мы знаем, что вкладчики обращались по этим вопросам в судебные инстанции, пытались доказать неправовой характер закона, который предусматривает такую меру. Но безрезультатно. Значит, нужно в любом случае в этом разобраться и попытаться выяснить смысл правового регулирования этих отношений. Начинать нужно с выяснения характера тех норм, которые регулируют банковскую деятельность, со способов этого регулирования.

Для того чтобы понять специфику санкций в банковском праве, нужно прежде всего обратиться к пониманию самой нормы банковского права.

В теории права издавна различали два основных способа правового регулирования: дозволение и запрет. Но при этом их не связывали напрямую с пониманием конструкции нормы права. Речь только шла об общественных отношениях, регулирование которых предполагает использование этих способов. С другой стороны, в теории права и государства всегда было принято различать такие виды норма права, как управомочивающие, обязывающие и запрещающие (основная классификация норм).

В 1979 г. мною была опубликована монография «Запреты в советском праве», в которой было обосновано новое понимание способов правового регулирования и структуры правовой нормы, в том числе там была дана новая классификация норм.

Суть этого понимания в том, что, во-первых, дозволение — это просто сфера незапрещенных действий, то есть тех действий, в которые государство вообще вмешиваться не должно. Наряду с этим способом регулирования (невмешательством государства) нужно различать и такой способ, как установление и обеспечение субъективного права, а также еще несколько способов. Это такие способы регулирования, как позитивное обязывание, ограничение и запрет.

Во-вторых, та или иная разновидность нормы права получается в результате сочетания в ее диспозиции различных способов правового регулирования. И в зависимости от типа социального поведения, которое регулируется правом, в ней доминируют либо субъективное право, либо другие способы регулирования: позитивное обязывание, правовое ограничение или запрет.

В зависимости от того какой тип поведения регулируется данной нормой, в ней на первое место выдвигается, а вернее сказать, доминирует либо субъективное право, либо позитивная обязанность, ограничение, либо запрет. Соответственно этому все правовые нормы делятся на четыре вида: управомочивающие, обязывающие, ограничивающие и запрещающие⁷⁴.

Следует различать два вида запретов, которые присутствуют в нормах права.

Первый вид — имплицитные запреты. Поскольку каждая норма права — это правило поведения, то, значит, в любой норме есть ее границы. Эти границы я называю имплицитными запретами. Нарушение субъектом права границ правила поведения обычно влечет применение к нему санкций, которые содержатся в других нормах права или даже в других отраслях права. Пример: совершение банковских операций, которые не предусмотрены банковской лицензией, и являются нарушением лицензионных требований, может повлечь применение санкций. Потому что это нарушение тех пределов, которые очерчены нормами, регулирующими банковскую деятельность.

В ч. 5 ст. 29 Федерального закона «О банках и банковской деятельности» сказано, что кредитная организация — владелец банкомата обязана информировать держателя платежной карты до момента осуществления им расчетов с использованием платежной карты, предупреждающей надписью, отражаемой на экране банкомата, о размере комиссионного вознаграждения. Здесь нет термина «запрещается», но предполагается, что если владелец банкомата не проинформирует держателя банковской карты, так как предписывает эта норма права, то к нему будут применены санкции за нарушения законодательства о правах потребителя. Иными словами, владельцу банкомата запрещено поступать иначе, чем это указано в норме, закрепленной в данной статье Федерального закона «О банках и банковской деятельности».

Второй вид — эксплицитные запреты. Это запрещающие нормы права, то есть такие нормы, в которых запрет выступает на первый план и он текстуально сформулирован как запрещающее правило поведения. Например, в ч. 5 ст. 5 Федерального закона «О банках и банковской деятельности» сказано: «Кредитной организации запрещается заниматься производственной, торговой и страховой деятельностью. Указанные ограничения не распространяются на заключение договоров, являющихся производными финансовыми инструментами... а также на заключение договоров в целях выполнения функций центрального контрагента в соответствии с Федеральным законом «О клиринге и клиринговой деятельности».

Во-первых, это эксплицитный запрет, то есть текстуально сформулированная запрещающая норма права. Во-вторых, это не абсолютный, а относительный запрет, потому что данная норма предусматривает юридические факты, при наличии которых действует исключение из данного запрета.

Пример абсолютной запрещающей нормы — запрет формирования уставного капитала привлеченными денежными средствами. Никаких исключений из этого, запрещающая норма ст. 11 Федерального закона «О банках и банковской деятельности» не предусматривает. Наоборот, в отношении формирования уставного капитала бюджетными средствами, применяется относительный запрет. В ст. 11 указанного Федерального закона, помимо прочего, говорится о том, что уставный капитал запрещено формировать бюджетными средствами, за исключением случаев, предусмотренных соответствующими законами.

Итак, запрещающие нормы делятся на два вида: абсолютные и относительные. Абсолютные полностью запрещают определенный вид поведения. Относительные содержат исключения.

Что касается абсолютных и относительных запретов, различий между запрещающими и ограничивающими правовыми нормами, то применение этих категорий в науке банковского права позволяет увидеть его внутренние противоречия или формальные несоответствия. А начинать надо анализ с применения этих категорий. Они позволяют применить данный понятийный аппарат к банковскому праву. Рассмотрим это конкретнее.

К примеру, как уже было сказано, в банковском праве есть запрет формирования уставного фонда привлеченными средствами. Одно время он был относительным, то есть предусматривал исключения. Можно было формировать уставный капитал привлеченными (не собственными) средствами, но только в случаях, предусмотренных законом. Потом были внесены изменения в вышеназванный Федеральный закон, и там появился абсолютный запрет.

Дело в том, что за относительными запретами всегда угадываются определенные интересы, более того, борьба этих интересов: возможность применения общего порядка в одних случаях и для одних субъектов и наличие исключений для других случаев и других субъектов.

Конкретный анализ таких исключений может выявить либо гибкость, а значит, пользу для общества в подходах к решению противоречивых вопросов правового регулирования, либо, допустим, отрицательные моменты. И в самом деле, если уставный капитал кредитной организации формируется привлеченными, то есть не собственными, а чужими, например заемными, денежными средствами, то это создает повышенный и необоснованный риск для клиентов кредитной организации. Но, с другой стороны, могут быть и такие ситуации, когда исключения (относительные запреты) полезны, скажем, если создается муниципальный банк для обслуживания местных потребностей, а ресурсов не хватает. Возможно, что в этом случае такой банк мог бы создаваться и за счет привлеченных средств под соответствующие гарантии, а затем можно было бы капитализировать получаемые прибыли и рассчитаться с долгами. Надо ведь поднимать российские регионы. Но дело в том, что нет закона о муниципальном банке. Есть только общая норма в давно изданном акте о том, что такие банки могут создаваться.

Как бы там ни было, в настоящее время применение относительных запрещающих норм в этой сфере отношений уже исключено. Значит, в этом, возможно, было больше отрицательного, чем пользы. В настоящее время действует абсолютный запрет формирования уставного капитала привлеченными средствами.

На мой взгляд, нужно выделить и такую классификацию норм банковского права, которая отражает его специфику. А специфика в том, что кредитная организация должна управлять рисками, которые возникают при проведении ею пассивных и активных операций или, иными словами, в ходе привлечения и размещения денежных средств. С этой точки зрения все нормы банковского права можно разделить на два вида:

1) общие нормы банковского права;

2) пруденциальные нормы банковского права.

Первые регулируют банковскую систему, правовой статус кредитной организации, банковскую деятельность в целом. Например, в ч. 2 ст. 2 Федерального закона «О банках и банковской деятельности» содержится норма, которая перечисляет источники правового регулирования банковской деятельности. Такая норма относится к числу общих норм банковского права. Другой пример — норма, закрепленная в ст. 1 Федерального закона «О банках и банковской деятельности», в которой приводится определение кредитной организации, банка, иностранной кредитной организации. Еще один пример — норма ст. 3 Федерального закона «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)», в которой закреплены цели Центрального банка России.

Вторая разновидность — пруденциальные нормы. Их соблюдение снижает риск проведения банковских операций. В этом предназначение пруденциальных норм банковского права.

Под пруденциальными нормами понимаются нормы, которые устанавливают:

— предельные величины рисков, принимаемых кредитными организациями;

— нормы по созданию резервов, обеспечивающих ликвидность кредитных организаций и покрытие возможных потерь;

— требования, невыполнение которых может отрицательно повлиять на финансовое положение кредитных организаций или на возможность реальной оценки их финансовой деятельности, включая требования по ведению бухгалтерского учета, представлению отчетности и ее опубликованию в открытой печати в случаях, установленных федеральными законами, представлению аудиторских заключений. А также требования при регистрации, лицензировании и расширении деятельности кредитных организаций.

Пруденциальные нормы относятся к разновидности ограничительных правовых норм. Способ правовых ограничений применяется там, где нецелесообразен запрет, но поведение субъекта нужно стимулировать к воздержанию от чрезмерного риска и направить в нужное русло. Субъект, в данном случае кредитная организация, должен в итоге такого регулирования проявлять должную осторожность. Ограничения есть в любой норме, поскольку она не безгранична. Но в таких нормах они преобладают.

От ограничительных норм следует отличать ограничивающие нормы права. Это такие нормы, которые лишают субъекта, в данном случае кредитную организацию, совершить определенное поведение. Такое значение имеют, например, санкции, лишающие кредитную организацию ранее предоставленных ей прав. Например, такое значение имеет отзыв банковской лицензии. В условиях нормального правопорядка кредитная организация без банковской лицензии попросту не сможет осуществить ни одну банковскую операцию.

Ограничивающие нормы права нужно отличать от запрещающих норм⁷⁵. Запрет можно нарушить, а ограничивающую норму в принципе в условиях нормального правопорядка нарушить невозможно. Невозможно пользоваться правом, которого нет. Например, в условиях нормального правопорядка все банкиры знают, что у такого-то банка отозвана лицензия и что он больше не уполномочен производить банковские операции.

В Федеральном законе «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)» используются понятия «запрет на осуществление банковских операций» и «ограничение банковских операций». Однако эта терминология не имеет тех различий по существу, о которых шла речь.

5. Способы изложения норм банковского права в статьях нормативных актов

В отношении этого вопроса юристы придерживаются, тех общих для всех отраслей права, доктринальных схем поиска норм в нормативных актах, которые им известны из курса теории права и государства. А суть в том, что, во-первых, нормы права одной отрасли права могут оказаться в нормативных актах, которые преимущественно регулируют другую отрасль права. Что это означает для банковского права? Ответ следующий. Многие нормы банковского права находятся не только в федеральных законах, которые специально приняты для регулирования банковского права, но и в законах, регулирующих другие отрасли права. Например, в гл. 46 ГК РФ закреплены правила расчетов. Они относятся в основном к банковским операциям, которые кредитные организации осуществляют для оказания своим клиентам услуг по проведению между ними расчетов. В данном случае эти нормы ГК РФ имеют двойное значение. В части гражданско-правовых отношений они относятся к сделкам, а в большей своей части — к банковским операциям, то есть к банковским правоотношениям. В принципе, если бы был принят Банковский кодекс РФ, то все эти нормы можно было бы закрепить в нем.

Во-вторых, одна и та же норма может быть закреплена в различных статьях нормативного акта. Например, гипотеза и диспозиция нормы в одной статье, а санкция в другой статье одного и того же нормативного акта или даже в другом нормативном акте, относящемся к этой же отрасли права. В частности, для многих гипотез и диспозиций норм банковского права, закрепленных в Федеральном законе «О банках и банковской деятельности», одна и та же санкция закреплена в ст. 74 Федерального закона «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)».

В-третьих, нормы одной отрасли права могут подкрепляться нормами и соответственно санкциями другой отрасли права.

Нормы банковского права в некоторых случаях могут быть подкреплены действием норм и санкций гражданского, административного, налогового, уголовного права. Например, в случае нарушения кредитной организацией банковских правил проведения банковских операций, если из-за этого был причинен ущерб клиентам, то они могут подать иск в суд с тем, чтобы к кредитной организации были применены санкции гражданского права. К руководителям кредитной организации могут быть применены санкции других отраслей права — административного или даже уголовного права в случае незаконной банковской деятельности. Есть санкции административного права, которые, наоборот, направлены на защиту банков от обмана со стороны клиентов. К примеру, в ст. 14.11 КоАП РФ сказано, что получение кредита либо льготных условий кредитования путем представления банку или иному кредитору заведомо ложных сведений о своем хозяйственном положении либо финансовом состоянии влечет наложение административного штрафа.

Как раз непонимание этих взаимосвязей между отраслями банковского и административного права, а также и других отраслей права приводит к тому, что появляется концепция так называемой комплексной отрасли права, в которой все смешивается и где уже нельзя ничего этого различить. Только непониманием этих различий как раз и можно объяснить то, что в КоАП РФ в свое время появились некоторые санкции норм, не учитывающих специфику банковского права. Например, в ст. 15.2 КоАП РФ сказано, что невыполнение должностным лицом учреждения банка обязанностей по контролю за выполнением организациями или их объединениями правил ведения кассовых операций влечет наложение административного штрафа в размере от двадцати до тридцати минимальных размеров оплаты труда. Причем в ст. 15.2 был использован термин «учреждение банка».

Во-первых, в банковском праве нет такого понятия как «учреждение банка». По Федеральному закону «О банках и банковской деятельности» (ст. 1) банк учреждением быть не может, так как он не учреждение, а хозяйственное общество. Само по себе это говорит о том, что законопроект КоАП РФ в части именно этой статьи готовился, по сути, без учета того, что банки не являются государственными структурами и что в отношении них не должно быть государственного регулирования. Поэтому они никак не могут называться учреждениями. Банки как учреждения остались в прошлом. Ошибочный термин из нормативного акта Банка России⁷⁶механически перенесли в законопроект этого Кодекса. Это тоже говорит о том, с каким отношением к законотворческой деятельности подошли те, кто занимался именно этой частью Кодекса.

И проблема не только в механическом заимствовании термина «учреждение» из нормативного акта Банка России. Все сложнее. Административное право пытается расширить свой предмет. В царской России административное право имело узкий предмет, ограниченный так называемым полицейским правом. Потому что тогда была феодальная частная собственность. Затем после 1917 г. его сфера расширилась в связи с управлением общественной собственностью. Оно перестало быть полицейским правом в точном смысле этого слова. Государство провозглашалось «орудием построения нового общества». Считалось, что «государственное регулирование экономики» — это как раз то, что ей нужно. И регулировалась она с помощью «учреждений». Поэтому реалии таковы, что этот термин для нынешней экономики устарел. Но главное — административное право должно иметь свой собственный предмет регулирования. А этот предмет — сфера деятельности органов исполнительной власти, а не банков. Понятно, что регулирование банков — занятие комфортное. Но в нынешних условиях — нечто ненужное для российского гражданского общества.

Во-вторых, кредитная организация не имеет властных полномочий по отношению к своим клиентам, поскольку эти отношения строятся на гражданском праве, а не на банковском праве. Интуитивно это поняли даже чиновники Банка России. И дали свое разъяснение по этой проблеме в одном из своих писем. Правда, без таких теоретических обоснований, как здесь они приведены. Но это и понятно. Банк России — это не научное, а практическое учреждение. Вот что сказано в этом письме: «...Центральный банк Российской Федерации направил в Министерство финансов Российской Федерации письмо с предложениями о признании утратившими силу ст. 15.2 Кодекса и подготовке нормативного акта Президента Российской Федерации или Правительства Российской Федерации, возлагающего на налоговые органы функцию контроля за соблюдением организациями порядка ведения кассовых операций и условий работы с денежной наличностью»⁷⁷. Но почему норма в КоАП РФ неправильна, Банк России в этом письме не объяснил. Мое объяснение приведено выше. Дополню, что здесь оказались перепутанными компетенция административных органов и компетенция Банка России, правомочия кредитных организаций. Ведь кредитные организации уже с 1996 г. не являются учреждениями, а еще с декабря 1990 г. по закону не имеют властных полномочий по отношению к своим клиентам.

«Комплексная отрасль права» применительно к банковскому праву сглаживает в нем различия с административным правом. Все смешивается. Было защищено много диссертаций, в которых доказывалось, что в банковском праве присутствует административно-правовой режим, что это комплексная отрасль права, которая объединяет нормы административного, гражданского и банковского отраслей права. Поэтому не стоит удивляться, если в КоАП РФ еще что-нибудь подобное появится.

Вот еще один пример, который не учитывает специфику пруденциальных норм в банковском праве, которые в ряде случаев (нормативы) имеют оценочный характер и поэтому никоим образом не могут рассматриваться как административно-правовые нормы. В КоАП РФ появилась ст. 15.26 «Нарушение законодательства о банках и банковской деятельности». Вот что говорится в ее второй части: «Нарушение кредитной организацией установленных Банком России нормативов и иных обязательных требований влечет предупреждение или наложение административного штрафа в размере от ста до трехсот минимальных размеров оплаты труда». А далее, в третьей части этой же статьи сказано, что если такие действия создают реальную угрозу интересам кредиторов (вкладчиков), то они влекут наложение административного штрафа в размере от четырехсот до пятисот минимальных размеров оплаты труда.

Как известно, Базельский комитет неоднократно отмечал тот факт, что пруденциальные нормы в части нормативов имеют оценочный характер. Да и в нормативных актах Банка России об этом тоже говорится. В частности, в инструкции Банка России «Об обязательных нормативах банков» сказано буквально следующее: «Обязательные нормативы рассчитываются в соответствии с определенными в настоящей инструкции методиками их расчета на основании принципов достоверности и объективности, осмотрительности, преобладания экономической сущности над формой и других международно признанных принципов, позволяющих качественно оценить операции и отразить их в отчетности». Обратим внимание на терминологию инструкции — «преобладания экономической сущности над формой», «качественно оценить операции». Это значит, что банковские нормативы нельзя ставить в один ряд, допустим, с санитарными нормами. Центральные банки в ходе проверок соблюдения экономических нормативов должны подходить не формально и учитывать только факт нарушения того или иного норматива, а принимать во внимание в целом характер кредитной политики банка. Оценка дается с учетом всех факторов. Этот подход в пруденциальном надзоре сегодня используется всеми центральными банками цивилизованных стран. В том числе и Банком России. В связи с этим совершенно нелогично смотрится та санкция КоАП РФ, о которой говорилось выше.

6. Специфика норм банковского права

Если с учетом сказанного проанализировать специфику норм банковского права, то можно отметить следующее.

Банковские отношения регулируются нормами не только собственно банковского права, но и нормами, которые системно связаны с банковским правом — нормами конституционного, гражданского, административного, финансового и налогового права. Поэтому некоторые нормы, на мой взгляд, имеют двойное значение.

Например, нормы конституционного права, которые регулируют порядок назначения председателя Банка России и совета директоров, являются одновременно нормами и конституционного, и банковского права. Другой пример — ст. 140 Гражданского кодекса Российской Федерации. В ней закрепляется основа денежной системы — денежная единица как законное средство платежа. Эта норма, будучи нормой гражданского права, одновременно является и нормой банковского права.

Наряду с юридическими нормами существенное значение для банковской практики имеют те внутренние правила, которые в соответствии с учредительными документами кредитной организации создаются ее руководящими органами. Это внутренние документы кредитной организации. Например, в п. 1.1 «Правил кредитования физических лиц учреждениями Сбербанка России», утвержденных Правлением Сбербанка Российской Федерации 10 июля 1997 г. № 229-р, было сказано: «Настоящие Правила являются общими правилами кредитования физических лиц для учреждений Сбербанка России. Особенности предоставления отдельных видов кредитов устанавливаются специальными порядками, регламентами и другими нормативными документами Сбербанка России на основе настоящих Правил». Все дальнейшее в этих Правилах — это внутренние нормы работы банка, многие из которых дублируют нормы, предусмотренные гражданским правом или нормативными актами Банка России. Вместе с тем среди них много и таких, которые отражают специфику в работе данного банка, в том числе регулирующих прохождение заявки и всего пакета документов через структурные подразделения Сбербанка.

В качестве еще одного примера можно привести утвержденную советом директоров Сберегательного банка Российской Федерации инструкцию от 26 октября 1993 г. № 26-р «О кредитовании юридических лиц учреждениями Сберегательного банка Российской Федерации»⁷⁸.

Вместе с тем статус таких внутренних документов кредитной организации не определен. Считать их, как это делают некоторые авторы, нормами банковского права в форме локальных нормативных актов тоже было бы неправильно. Нигде в федеральных законах они не определяются как локальные нормы права. Для сравнения сошлемся на Трудовой кодекс Российской Федерации, в котором имеется ст. 8 «Локальные нормативные акты, содержащие нормы трудового права»⁷⁹. Если бы законодатель посчитал нужным их закрепить в банковском праве, то он бы это сделал.

7. Пруденциальные нормы

Пруденциальные нормы — это все те нормативы и обязательные требования, которые устанавливаются законом и Банком России для кредитных организаций в целях обеспечения надежности, ликвидности и платежеспособности, управления банковскими рисками, защиты интересов акционеров и вкладчиков.

Под пруденциальными нормами деятельности понимаются установленные Банком России: предельные величины рисков, принимаемых кредитными организациями; нормы по созданию резервов, обеспечивающих ликвидность кредитных организаций и покрытие возможных потерь; требования, невыполнение которых может отрицательно повлиять на финансовое положение кредитных организаций или на возможность реальной оценки их финансовой деятельности, включая требования по ведению бухгалтерского учета, представлению отчетности и ее опубликованию в открытой печати в случаях, установленных банковским законодательством, представлению аудиторских заключений, а также при регистрации, лицензировании и расширении деятельности кредитных организаций.

Термины «пруденциальное регулирование» и «пруденциальные нормы» используются в нормативных актах Банка России.

Пруденциальные нормы применяются в пруденциальном регулировании и пруденциальном надзоре.

Пруденциальное регулирование — это предусмотренная банковским правом деятельность Банка России по установлению определенных разрешительных требований, финансовых нормативов, требований к представлению отчетности, которые должны соблюдаться кредитными организациями.

Пруденциальный надзор — это предусмотренный банковским правом надзор со стороны Банка России за соблюдением требований пруденциальных норм.

Между пруденциальным регулированием и пруденциальным надзором есть некоторые различия, суть которых в результатах банковской деятельности. Регулирование предшествует банковскому надзору. Банковский надзор существует не сам по себе, он подчинен целям регулирования банковской деятельности. Однако и пруденциальное регулирование является регулированием только применительно к деятельности каждого в отдельности конкретного банка или другой кредитной организации. Его цель — создать такие нормативные условия, при которых деятельность каждого в отдельности банка будет приведена в соответствие с целями функционирования всей банковской системы. Получается, что пруденциальное регулирование — это разновидность надзора за деятельностью всей банковской системы в целом.

Пруденциальные нормы делятся на две группы:

а) регулятивные пруденциальные нормы;

б) охранительные пруденциальные нормы.

К регулятивным пруденциальным нормам относятся все те нормы, которые устанавливают требования по лицензированию банковской деятельности, по финансовым нормативам, по составу и порядку отчетности кредитных организаций перед Банком России.

К охранительным пруденциальным нормам относятся те нормы, которые предусматривают основания, порядок и формы осуществления банковского надзора. Ко второй группе принадлежат и все правила, которые регламентируют деятельность надзорных подразделений Банка России. Охранительные нормы следует разделить на две группы: а) материальные; б) процессуальные (процедурные).

Материальные нормы относятся к так называемому материальному праву, а процедурные — к процессуальному. Кстати, в юридической литературе по теории права существует достаточно обоснованное объяснение того факта, что все право делится на две группы отраслей. На материальное и процессуальное право.

Примером материальных норм могут быть нормы банковского законодательства, предусматривающие цели, задачи и функции банковского надзора, основания ответственности, виды санкций, которые могут быть применены к кредитным организациям. Эти нормы затрагивают существенные гражданско-правовые интересы кредитных организаций и их учредителей (участников), а косвенно — кредиторов и вкладчиков. Поэтому нормы материального банковского права устанавливаются федеральными законами. Например, общий размер штрафа, который может быть наложен на кредитную организацию, устанавливается федеральным законом.

В отличие от этого процессуальные нормы, как правило, устанавливаются Банком России. Например, процедура взимания штрафа с кредитной организации, нарушившей пруденциальные нормы, устанавливается нормативными актами Банка России.

Требования, предъявляемые к отчетности кредитной организации, как и сам порядок отчетности, — это процедурные нормы, которые регулируют взаимоотношения кредитной организации и надзорных структур Банка России. Они, как и нормы, которые регулируют инспектирование кредитных организаций, относятся к нормам пруденциального надзора. Это регламентация процедур наблюдения со стороны Банка России за тем, как кредитные организации соблюдают требования регулятивных пруденциальных норм. Процедуры этого наблюдения могут быть различными: документарный надзор, инспектирование и т. п.

Примером пруденциальных охранительных норм процессуального свойства может служить инструкция Банка России № 105-И «О порядке проведения проверок кредитных организаций и их филиалов уполномоченными представителями Центрального банка Российской Федерации (Банка России)». В этой инструкции предусматривается порядок проверок, которые проводятся группами экспертов Банка России с выходом в кредитные организации. Еще пример. В Федеральном законе от 25 февраля 1999 г. № 40-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций» (с изм. и доп.) предусматриваются не только гражданско-правовые нормы, но и нормы банковского права, закрепляющие полномочия Банка России по финансовому оздоровлению кредитных организаций и предотвращению нарушения ими банковского законодательства.

Рассматривая вопрос о тенденциях в банковском праве, И. Шихата отмечает, что «органы основных финансовых центров, выполняющие функцию контроля, следуют практике ведущих банков мира и предпочитают не увеличивать количество запретов, потому что управление рисками скорее нуждается в развитии, чем в ограничениях»⁸⁰.

Следовательно, пруденциальное регулирование и пруденциальный надзор обусловлены изменчивыми состояниями банковской системы и ее потребностей адекватного реагирования на факторы окружающей банки экономической, социальной, политической и культурной среды. Поэтому вопрос о соотношении тех и других норм — это вопрос правильного анализа сложившейся ситуации в банковской системе и определения перспектив ее развития.

Любая социальная подсистема в процессе приспособления использует механизмы стабилизации и разнообразия. По сути, это и есть управление рисками. Банковская система тем и отличается, что она помимо всего остального должна эффективно управлять рисками в денежно-кредитной системе: во-первых, кредитные организации должны правильно организовать свой менеджмент и управлять принимаемыми на себя рисками; во-вторых, Банк России по закону обязан управлять рисками банковской системы.

Вопрос о том, насколько это управление эффективно, — это вопрос российской банковской практики, которая, к сожалению, все еще оставляет желать лучшего.

В современных условиях мирового финансового кризиса все явственнее обнаруживается тенденция сосредоточить надзор на качественных параметрах работы кредитных организаций. Появилось даже понятие «риск-ориентированного банковского надзора».

Как отмечается в литературе, «риск-ориентированный банковский надзор» получил еще название содержательного надзора, основанного на качественных оценках⁸¹. И при этом акцентируется внимание на двух подходах к банковскому регулированию и надзору:

1) надзор, который основывается на количественных требованиях (формальный надзор);

2) надзор, который основывается на качественных требованиях (содержательный надзор)⁸².

Риск-ориентированный надзор — это, как мне представляется, в принципе не новая тенденция, а усиливающаяся тенденция к тому, чтобы ярче выделить пруденциальный надзор в рамках общего банковского надзора.

Е. Ф. Быстрова пишет, что «в первом случае регулирование и надзор направлены на выполнение банками требований, имеющих количественное измерение. В принципе такой подход к осуществлению надзора является единственным типом надзора, который не базируется на субъективных оценках: банк либо выполняет числовое значение норматива, либо нет, при этом невыполнение банком установленных требований ведет к применению надзорным органом мер воздействия. Данный формальный подход не позволяет надзорному органу действовать превентивно и выявлять проблемы в банке на ранней стадии, когда нормативы не нарушены. При наличии же нарушений не выявляются их причины, в связи, с чем меры надзорного реагирования могут не исправить ситуацию в банке, а только ухудшить ее»⁸³. Все это правильно и в очередной раз подтверждает мою концепцию банковского права, в которой нет формальных оснований для применения санкций.

§ 6. Санкции в банковском праве и их применение Банком России

1. Понятие санкции в банковском праве

В банковском законодательстве используются термины «нарушения» и «санкции» и не используется термин «ответственность» применительно к пруденциальному регулированию и пруденциальному надзору.

Термины «санкция» и «ответственность» имеют много общего, но есть и различия.

Понятие санкции. В теории права санкцией считается часть юридической нормы, в которой предусматриваются неблагоприятные последствия для лица на тот случай, если оно нарушит норму права.

Есть два вида таких неблагоприятных последствий для тех, кто нарушает нормы права. Это могут быть либо меры ответственности, либо меры защиты⁸⁴.

Санкция предусматривает юридические средства, которые используются субъектами правоотношений для защиты нарушаемого или уже нарушенного права.

Санкции в банковском праве в отличие от административного или уголовного права в принципе имеют, на мой взгляд, как я это уже писал еще в книге, изданной мною в 2000 г.⁸⁵, значительную специфику, что объясняется тем, что кредитные организации работают с чужими деньгами. Состав правонарушения и вины здесь не учитывается.

Меры защиты. Для вкладчиков банка и других банковских клиентов совершенно безразлично, по чьей вине кредитная организация перестала осуществлять банковские операции. Точно так же и Банк России должен не мешкая отозвать банковскую лицензию, в случае когда, скажем, обнаружилась реальная угроза для кредиторов кредитной организации. И делает это он для того, чтобы предотвратить более существенный вред для интересов кредиторов. Поэтому в банковском праве применяются санкции, которые предусматривают меры защиты. В отличие от ответственности, основанием которой является состав правонарушения и, в частности, вина, меры защиты применяются при отсутствии вины, то есть не за правонарушение, а за нарушение.

В банковском праве санкции предусматривают не ответственность, а меры защиты⁸⁶.

Рассмотрим по отдельности понятие «ответственность» и понятие «меры защиты». Тогда будут яснее видны их различия.

Ответственность — это применение определенных санкций к конкретному лицу, которое уже нарушило норму права. Основанием ответственности всегда является состав правонарушения, то есть совокупность признаков конкретного правонарушения, предусмотренного правовой нормой. Один из этих признаков — виновность конкретного лица, то есть совершение правонарушения умышленно либо по неосторожности. Один из атрибутов ответственности — осуждение действия лица от имени государства. А для того чтобы этот атрибут реализовался, необходим элемент вины в действиях лица.

Но ответственность — это только одна разновидность санкций. В банковском праве применяются главным образом меры защиты.

Санкции могут предусматривать меры защиты права от нарушений, которые не относятся к разряду ответственности. Как раз именно такие санкции характерны для банковского права. Они применяются независимо от вины и носят предупредительный характер. Например, отзыв банковской лицензии не может рассматриваться как ответственность кредитной организации. Кредитная организация привлекает и размещает чужие денежные средства. Поэтому если бы отзыв банковской лицензии рассматривался как ответственность, то тогда получалось бы, что эту ответственность как неблагоприятные последствия вместе с кредитными организациями разделяли бы и ее клиенты, что противоречило бы здравому смыслу.

Отзыв банковской лицензии — это всегда удар по правам и интересам клиентов. Как известно, после отзыва банковской лицензии прекращаются банковские операции и клиенты не могут по первому своему требованию забрать деньги из кредитной организации. Им приходится ждать, пока кредитная организация не пройдет через предусмотренные в этом случае процедуры банкротства.

Согласно ст. 74 Федерального закона «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)», Банком России могут быть применены различные меры воздействия к кредитной организации. В частности, это может быть штраф. Но даже штраф — это мера защиты, а не ответственность. Ведь кредитная организация работает главным образом не со своими деньгами, а с чужими денежными средствами. И когда она платит штраф, то она платит его за счет той денежной массы, которой на данный момент располагает. И нет никакой возможности определить, что это ее собственные деньги, а не деньги вкладчиков. При этом умаляя эту денежную массу, Банк России косвенно увеличивает риск и для вкладчиков, как, впрочем, и для всех остальных многочисленных клиентов кредитной организации, поскольку ее финансовое положение ухудшается. Кстати, в Федеральном законе «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)» и в Федеральном законе «О банках и банковской деятельности» ничего не сказано о том, что санкции к кредитным организациям применяются только в случае совершения ими виновных нарушений нормативных актов. Нет и отсылочных норм.

Для сравнения заметим, что в действующем Кодексе РФ «Об административных правонарушениях» не только закрепляется принцип виновности как основание ответственности, но и подробно указываются признаки умышленного и неосторожного административного правонарушения. Таким образом, это еще раз доказывает, что в банковском праве применяется специфический метод правового регулирования, не сводимый к административно-правовому методу регулирования общественных отношений.

Специфика санкций банковского права состоит в том, что они применяются к юридическому лицу, нарушившему правовую норму, но при этом виновность не учитывается:

— во-первых, для целей надзора (предотвращение угроз неликвидности, неплатежеспособности, предотвращение системных рисков и т. п.) вопрос о виновности не имеет никакого значения;

— во-вторых, нарушение банковского права не является правонарушением, посягающим на правопорядок, установленный государственной властью. Это нарушение является нарушением тех норм, которые действуют в самой банковской системе, то есть нарушением корпоративных норм, установленных денежной властью.

Эти корпоративные нормы как системы регулируемых корпораций, а значит, и их санкции распространяются только на тех, кто включается в систему денежной власти. Они имеют юридическую форму, но закрепляют правила, по которым функционирует банковская система как таковая.

Санкции применяются к кредитным организациям Банком России в результате банковского надзора. А банковский надзор подчинен целям банковского регулирования. Поэтому цель банковского регулирования и банковского надзора состоит в том, чтобы привести банковскую деятельность конкретной кредитной организации в такое состояние, которое соответствует общим условиям нормального функционирования всей банковской системы в целом.

Глава X Федерального закона «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)» дает нам ответ на вопрос о том, кто является органом банковского регулирования и банковского надзора. Таковым является Банк России. Было время, когда в российской юридической литературе некоторые авторы определяли Банк России не как банк банков, а как федеральный орган исполнительной власти. Это извечная не только российская проблема, что везде и всюду и во все должно вмешиваться государство, административные органы со своим государственным регулированием — кристально честные государственные служащие. Но все же это, очевидно, противоречило не только логике рыночных реформ, международному опыту, но даже Конституции РФ и банковскому законодательству. Поэтому эти авторы отказались от такого явного несоответствия и перестали определять Банк России как федеральный орган исполнительной власти. Но след остался. Этот след — административное право, то есть право чиновников. И что санкции банковского права, включая отзыв банковской лицензии — это якобы санкции административного права.

По вопросу отзыва лицензий в литературе есть разные точки зрения. Я рад, что множится число сторонников моего мнения о том, что санкции банковского права отличаются от санкций банковского права и являются мерами защиты, а не мерами юридической ответственности. Впервые я обосновал эту точку зрения в работе, опубликованной в 2000 г.⁸⁷

Непоследовательность законодателя в разграничении банковского и административного права мне видится в том, что санкции банковского права, согласно нормам КоАП, применяются в порядке, предусмотренном административным правом. Поэтому денежные штрафы поступают в бюджетную систему РФ (пункт 1.2.1 «Положения о порядке администрирования Центральным банком Российской Федерации поступлений в бюджетную систему Российской Федерации отдельных видов доходов» (утв. Банком России 27.08.2008 № 320-П) (ред. от 11.01.2013)). На мой взгляд, это неправильно, потому что штрафы, применяемые Банком России в порядке пруденциального надзора, применяются не за нарушение норм административного права, а за нарушение пруденциальных норм банковского права. Поэтому такие штрафы должны поступать в соответствующие фонды Банка России, а не в госбюджет. Но законодатель решил так, как он решил. И это еще раз показывает, что у законодателя нет критериев для понимания и разграничения банковского и административного отраслей права или он ими не пользуется, а берет за основу так называемую концепцию комплексной отрасли банковского права.

2. Диапазон оценки нарушений банковского права

Кредитная организация может подвергаться санкциям со стороны Банка России, если она нарушила финансовые нормативы или неправильно сформировала резервы. А в этом присутствуют оценочный момент и профессиональное суждение специалистов. Федеральный закон «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)» предусматривает, что «Банк России определяет порядок формирования и размер образуемых до налогообложения резервов (фондов) кредитных организаций для покрытия возможных потерь по ссудам, валютных, процентных и иных финансовых рисков в соответствии с федеральными законами» (ч. 1 ст. 69).

В п. 1.7 положения Банка России от 26 марта 2004 г. № 254-П «О порядке формирования кредитными организациями резервов на возможные потери по ссудам, по ссудной и приравненной к ней задолженности» (ред. от 24.12.2012) говорится, что «в целях определения размера расчетного резерва в связи с действием факторов кредитного риска ссуды классифицируются на основании профессионального суждения (за исключением ссуд, сгруппированных в портфель однородных ссуд) в одну из пяти категорий качества». И далее перечисляются эти категории ссуд.

А теперь допустим, что профессиональное суждение кредитной организации и Банка России может не совпасть. И тогда Банк России получит возможность сделать вывод о том, что резерв сформирован неправильно. А это нарушение банковского закона.

В Положении Банка России от 20.03.2006 № 283-П «Положение о порядке формирования кредитными организациями резервов на возможные потери» (утв. Банком России) (ред. от 03.12.2012) была закреплена норма о том, что «в целях определения размера резерва элементы расчетной базы резерва классифицируются на основании профессионального суждения в одну из пяти категорий качества. И далее в этом же Положении дается определение всем пяти категориям качества элементов создаваемого резерва. Но, подчеркнем, существенную роль при этом играет профессиональное суждение специалиста (п. 1.4). Здесь может происходить то же самое в смысле несовпадения профессиональных суждений.

Между прочим, в банковском надзоре велика роль так называемого профессионального суждения со стороны органа банковского надзора в отношении рисков, которые принимает на себя кредитная организация. И эта тенденция усиливается. Практически это означает, что на основе анализа бухгалтерского учета и отчетности, эксперт сможет сделать вывод о том, что кредитная организация проводит слишком рискованную кредитную политику⁸⁸. Вслед за этим суждением к ней будут применены санкции ст. 74 Федерального закона.

Уйти от этих закономерностей, на которых построено все банковское дело, невозможно. Это зарубежный опыт⁸⁹. Рекомендации Базельского комитета. Банковский надзор ориентирован в первую очередь не на юридическую форму при оценке банковской операции, а на ее экономическое содержание. Поэтому проблема здесь в том, какими должны быть юридические гарантии применения профессионального суждения.

Здесь не применимы категории состава правонарушения. Рынок — это в значительной степени игра. Упрощая ситуацию, скажем так, есть умелые и неумелые игроки. Неумелые игроки уходят или выводятся из общей игры, когда они своим риском нарушают общий ход игры. Но все равно здесь нужно, чтобы общие границы были четко зафиксированы законом. В рынке проявляется стихийная игра сил, а в банковских операциях она все-таки должна быть введена в некое правовое русло.

Но стихия рынка в конечном счете обусловливает и само содержание тех норм, которые в связи с ней возникают. Поэтому банковское право — это не административное право с его формализованными критериями. И тем не менее и в банковском праве полностью отказываться от формальной стороны тоже было бы неправильно.

В Инструкции Банка России от 31 марта 1997 г. № 59 «О применении к кредитным организациям мер воздействия» предусматриваются характерные исключения. Территориальное учреждение Банка России в определенных ситуациях вправе не применять к кредитной организации санкции в виде штрафа, предусмотренные некоторыми пунктами данной Инструкции, либо применить штрафные санкции в размере меньшем, чем предусмотрено указанными в ней пунктами. Речь идет о тех случаях, когда применение штрафов в предусмотренных Инструкцией размерах будет иметь существенные негативные последствия для финансового положения кредитной организации.

Там же сказано, что штраф может не применяться, если на момент совершения нарушения к ней применены более жесткие меры воздействия, предусмотренные ст. 74 Федерального закона «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)» и настоящей Инструкцией. В частности, если временно ограничен круг банковских операций или введен запрет на их осуществление, направлено ходатайство в Банк России на отзыв лицензии на осуществление банковских операций.

Здесь, как мы видим, тоже есть элемент усмотрения. Как раз этого нет в административном праве. Нет там оценочного подхода, а есть основание применения санкций — состав правонарушения. В банковском праве, как мы убеждаемся, диапазон усмотрения Банка России при применении санкций широк. И это еще раз доказывает, что банковское право не стоит смешивать с административным правом. Это совершенно разные отрасли права.

§ 7. Источники банковского права

1. Понятие источника банковского права. Новое в банковском законодательстве

Основным источником российского права является нормативный акт.

В этом смысле российская правовая система исторически сложилась в результате влияния континентальной, романо-германской правовой системы, где, как известно, основной и практически единственный источник права — нормативный акт. Правда, наряду с нормативными актами в российском банковском праве действуют, как уже было сказано выше, обычаи делового оборота, но лишь постольку, поскольку к ним отсылает Гражданский кодекс РФ.

В теории права к нормативным актам относятся следующие: Конституция Российской Федерации, федеральные конституционные законы, федеральные законы, указы Президента Российской Федерации, постановления Правительства Российской Федерации, нормативные акты министерств и ведомств, законы и другие нормативные акты субъектов Федерации, нормативные акты местных органов власти.

Однако денежная и кредитная системы по своей природе требуют известной централизации и единства с тем, чтобы в обществе максимально соблюдалась платежная дисциплина. Поэтому банковское право может быть выражено только ограниченным кругом источников.

Как уже говорилось, ст. 2 Федерального закона «О банках и банковской деятельности в РСФСР» предусматривается, что «правовое регулирование банковской деятельности осуществляется Конституцией Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, Федеральным законом "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)", другими федеральными законами, нормативными актами Банка России».

Таким образом, здесь закрепляется исчерпывающий перечень нормативных актов, которые могут считаться источниками банковского права.

Новое в банковском законодательстве. Надо иметь в виду, что в июле 2013 г. внесены существенные изменения в банковское законодательство. Прежде всего это касается целей органов управления Банка России и функций Банка России.

Принят Федеральный закон от 23.07.2013 № 251-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с передачей Центральному банку Российской Федерации полномочий по регулированию, контролю и надзору в сфере финансовых рынков». Данный Федеральный закон вступает в силу с 1 сентября 2013 г., за исключением п. 11 ст. 10, вступившего в силу со дня официального опубликования, и ряда положений, вступающих в силу в более поздние сроки (Федеральный закон опубликован на официальном интернет-портале правовой информации http://www.pravo.gov.ru — 24.07.2013).

Теперь Национальный банковский совет будет называться иначе — «Национальный финансовый совет». Банк России будет отвечать не только за состояние банковской системы, но и за состояние всей финансовой системы в стране.

Этим же законом внесены изменения в ст. 26 Федерального закона «О банках и банковской деятельности».

Кроме того, нужно учесть, что принят Федеральный закон от 02.07.2013 № 146-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации». Изменения, внесенные Федеральным законом от 02.07.2013 № 146-ФЗ, вступают в силу с 1 января 2014 г. Остальные изменения, внесенные указанным Законом, вступают в силу по истечении 90 дней после дня официального опубликования (Федеральный закон опубликован на официальном интернет-портале правовой информации http://www. pravo.gov.ru — 03.07.2013).

2. Роль конституционных норм в банковском праве

Конституция Российской Федерации устанавливает для банковского права основополагающие нормы.

В ней закрепляются независимость осуществления Банком России эмиссионной функции, порядок назначения председателя Банка России и совета директоров, а также ряд других вопросов, составляющих сущность денежно-кредитной системы в российском обществе.

В ст. 4 Конституции Российской Федерации говорится, что Конституция Российской Федерации и федеральные законы имеют верховенство на всей территории Российской Федерации. Поэтому все остальные законы, в том числе и те, которые принимаются субъектами Российской Федерации, не могут противоречить Конституции Российской Федерации и федеральным законам.

При этом надо иметь в виду, что согласно Конституции Российской Федерации финансовая и кредитная деятельность регулируется только федеральными законами. Субъектам Российской Федерации такое право не предоставлено. Это означает, что регулировать деятельность кредитных организаций в смысле установления правовых норм могут только федеральные органы государственной власти.

Статья 71 Конституции Российской Федерации предусматривает, что в ведении Российской Федерации находятся: установление правовых основ единого рынка; финансовое, валютное, кредитное, таможенное регулирование, денежная эмиссия, основы ценовой политики; федеральные экономические службы, включая федеральные банки. Надо заметить, что практика не во всех случаях соответствовала этим требованиям. Например, в некоторых регионах России в 1990-е гг. одно время создавались так называемые советы, комитеты по банковскому надзору, в которых местные органы совместно с работниками территориальных учреждений Банка России рассматривали результаты банковского надзора в отношении тех или иных кредитных организаций, что не было предусмотрено законом. Хуже всего, что этот «передовой опыт» тогда же рассматривался Банком России в одном из его писем как некий шаг вперед. Между тем по закону Банк России — это строго централизованная организация, что в значительной мере обусловлено требованиями Конституции Российской Федерации и принятым в ее исполнение Федеральным законом «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)». Другое дело, что могут быть созданы совместные организации, рассматривающие вопросы инвестиций в региональную экономику, улучшения банковского обслуживания населения, малых предприятий и другие полезные практические вопросы.

В ст. 15 Конституции Российской Федерации сказано: «Конституция Российской Федерации имеет высшую юридическую силу, прямое действие и применяется на всей территории Российской Федерации. Законы и иные правовые акты, принимаемые в Российской Федерации, не должны противоречить Конституции Российской Федерации. Органы государственной власти, органы местного самоуправления, должностные лица, граждане и их объединения обязаны соблюдать Конституцию Российской Федерации и законы. Законы подлежат официальному опубликованию. Неопубликованные законы не применяются. Любые нормативные правовые акты, затрагивающие права, свободы и обязанности человека и гражданина, не могут применяться, если они не опубликованы официально для всеобщего сведения».

Там же сказано, что общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора.

Заметим, что такой подход был применен только в российской Конституции. В Конституции США, например, такой нормы нет и быть не может. Трудно даже представить, чтобы в Конституции США появилась норма о приоритете международного права. Американцы превыше всего ценят свой суверенитет.

Во многих странах Европы вообще нет на сей счет никаких конституционных норм, а там, где они и есть, обычно присутствует оговорка о взаимности сторон в соблюдении договоров.

В России иначе, в Конституции РФ эта норма сформулирована категорично, что, на наш взгляд, противоречит суверенитету страны. Тем более это неправильно, если учесть, что в практике международного права имеется тенденция к расширению так называемых двойных стандартов.

Еще один вопрос — доступность нормативных актов. Необходимость широкой доступности нормативных актов отмечена и в Указе Президента РФ от 24 ноября 1995 г. № 1178 «О мерах по обеспечению открытости и общедоступности нормативных актов».

Все нормативные акты Банка России, затрагивающие права человека, подлежат официальному опубликованию. Но сама по себе публикация нормативных актов еще не создает их достаточную доступность. Дело в том, что нормативные акты Банка России публикуются в «Вестнике Банка России», а он распространяется в ограниченном количестве и в розничную продажу не поступает. Между тем вопрос этот затрагивает права вкладчиков, которые заинтересованы в том, чтобы, например, своевременно узнать об отзыве банковской лицензии, не пропустить предусмотренные законом сроки обращения за выплатами и т. п.

3. Федеральные законы

Принятие законов, в том числе и тех, которые относятся к банковской системе, регулируется Конституцией Российской Федерации.

Порядок их опубликования и вступления в силу предусмотрен Федеральным законом от 14.06.1994 № 5-ФЗ (ред. от 25.12.2012) «О порядке опубликования и вступления в силу федеральных конституционных законов, федеральных законов, актов палат Федерального собрания» (далее — Федеральный закон).

Однако здесь довольно часто возникали проблемы, в том числе и применительно к законам, которые регулируют банковскую деятельность. Дело в том, что «Собрание законодательства» менее доступно для граждан, чем «Российская газета», которая выходит каждый день⁹⁰. Что касается не так давно появившейся в ст. 4 Федерального закона нормы об интернет-портале правовой информации (www.pravo.gov.ru), то все же нельзя сбрасывать со счетов тот факт, что в России пока нет закона, регулирующего интернет-технологии.

В соответствии со ст. 105 Конституции Российской Федерации федеральные законы принимаются Государственной Думой. Принятые Государственной Думой федеральные законы в течение пяти дней передаются на рассмотрение Совета Федерации. Однако нужно иметь в виду, что для банковских законов требуется, чтобы они в обязательном порядке были рассмотрены в Совете Федерации. Это вытекает из положений ст. 106 Конституции Российской Федерации, предусматривающей перечень вопросов, принятые по которым Государственной Думой федеральные законы подлежат обязательному рассмотрению в Совете Федерации. К ним, в частности, относятся федеральные законы, принятые по вопросам федерального бюджета, федеральных налогов и сборов, финансового, валютного, кредитного, таможенного регулирования, денежной эмиссии; ратификации и денонсации международных договоров Российской Федерации. Поскольку в этой статье сказано о финансовом, валютном и кредитном регулировании, то, стало быть, речь идет и о денежном обращении, и о деятельности кредитных организаций.

Как мы уже выяснили, рассматривая проблему соотношения банковской и кредитной систем, деятельность кредитных организаций — более широкое понятие, нежели банковская деятельность. Она охватывает всю банковскую деятельность, которая, как уже было сказано, составляет предмет регулирования для банковского права. Точно так же Федеральным законом регулируются и все вопросы организации и деятельности Банка России.

Федеральный закон «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)»

До принятия Федерального закона от 10 июля 2002 г. «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)», действовал Закон РСФСР «О Центральном банке РСФСР (Банке России)». Причем этот Закон действовал с учетом изменений и дополнений, внесенных Федеральным законом от 26 апреля 1995 г. «О внесении изменений и дополнений в Закон РСФСР "О Центральном банке РСФСР (Банке России)"». Со дня вступления в силу этих изменений и дополнений, устав Центрального банка РСФСР (Банка России) утратил силу. Так было предусмотрено в ст. 4 Федерального закона «О внесении изменений и дополнений в Закон РСФСР "О Центральном банке РСФСР (Банке России)"».

В настоящее время действует Федеральный закон от 10 июля 2002 г. «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)» (с изм. и доп.) (далее — Федеральный закон).

Правовой статус и банковские операции кредитных организаций предусмотрены Федеральным законом от 3 февраля 1996 г. № 17-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в Закон РСФСР «О банках и банковской деятельности в РСФСР» (с изм. и доп.)⁹¹.

Этот Федеральный закон определяет понятие кредитной организации, ее виды закрепляет структуру банковской системы и определяет перечень нормативных актов, которые регулируют банковскую деятельность, а также предусматривает ряд других вопросов.

Это два федеральных закона, которые, на мой взгляд, являются базовыми для банковского права. Повторю, что в 2013 г. в банковское законодательство было внесено множество изменений и дополнений. Прежде всего — в Федеральный закон «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)». В этот Федеральный закон внесены изменения в связи с передачей функций упраздненной ФСФР к Банку России. Мне думается, что в связи этим есть смысл сделать вывод о том, что в Банке России была произведена реформа. Теперь под его регулированием и надзором находится весь финансовый рынок России.

На мой взгляд, значительный недостаток всех этих и других законов, регулирующих организацию банковской системы и банковской деятельности, состоит в том, что в них нет преамбул. А они важны в том отношении, что если они четко и ясно, с достаточной полнотой содержатся в законе, то лица, применяющие закон, понимают его цели. Тем самым обеспечивается необходимое единство правоприменительной практики. Если же нет единства правоприменительной практики, что мы и наблюдаем в деятельности судов, которые рассматривают иски граждан к банкам, иски банков к Роспотребнадзору, например, то, значит, нет и прочного правопорядка в банковской системе.

Когда в законе не указано, с какой целью он принят и какие перед ним ставятся задачи, то могут возникать ненужные цели банков, что в свою очередь способно сбивать практику с правильного пути.

§ 8. Нормативные акты Банка России

1. Нормативные акты Банка России и практика

Нормативные акты Банка России регулируют денежную систему, банковские операции и некоторые другие вопросы, которые так или иначе затрагивают права и законные интересы физических лиц, организаций и государства.

Юристов, экономистов, работающих в сфере экономики и права, эта тема так или иначе все же касается. Простой тому при мер — открытие и ведение счета в банке. Все фирмы, да и не только они, но и индивидуальные предприниматели, граждане, открывают банковские счета. А ведь такую банковскую операцию регулирует не только Федеральный закон, но и нормативные акты Банка России. И от того, как это происходит и как регулируется, зависит прочность гарантий для тех, кто положил деньги на счет в кредитной организации.

Надо следить за решениями Банка России. Пример — сроки подачи соответствующих заявлений. Тем, кто обслуживается в кредитных организациях, иногда нелишне бывает вовремя узнавать, когда Банк России отзывает банковскую лицензию. Ведь после отзыва лицензии клиент уже не сможет снять деньги со счета, но он хотя бы вовремя предъявит свои требования. Конечно, ему придется ждать, пока будут завершены известные процедуры, предусмотренные Федеральным законом «О несостоятельности (банкротстве) кредитной организации, а также некоторыми другими федеральными законами. Все такого рода решения Банком России публикуются в «Вестнике Банка России». Порядок отзыва лицензии в соответствии с федеральными законами и по основаниям, которые в них предусмотрены, регулируется нормативными актами Банка России.

Системное изучение нормативных актов Банка России, на мой взгляд, позволяет прогнозировать ситуации в кредитной системе страны. Помнится мне, в 1998 г. вышел один акт Банка России. В нем были некоторые признаки надвигающегося кризиса. Однако усмотреть их мог только тот, кто знает, как устроен механизм кредитной организации, и одновременно понимает некоторые сущностные характеристики банковского права. Вообще должен заметить, что аналитики часто строят свои прогнозы только на обобщении того, что есть в СМИ. Этого недостаточно для прогнозов. Нужно учитывать и закономерности денежных систем, и закономерности изменений в системах нормативных актов.

Банк России издает сотни нормативных актов. В них много технических и технологических норм, многие из которых не нужны юристам, но их обилие затрудняет поиск и нахождение нужных правовых норм. Кроме того, в них много устаревших норм, противоречий с законами. Есть и противоречия между самими нормативными актами Банка России. Иногда Банк России придает своим актам форму, которая прямо не предусмотрена в Федеральном законе.

Чтобы пройти через этот частокол и не ошибиться, нужно прежде всего владеть методологией понимания юридических свойств этих актов, знать их сильные и слабые стороны.

2. Нормативные акты Банка России в системе нормативных актов Российской Федерации

Банковская деятельность регулируется не любыми известными юристам нормативными актами. Тем более она не регулируется никакими иными подзаконными актами, кроме как нормативными актами Банка России. Чтобы в этом убедиться, достаточно посмотреть, как это закреплено в ст. 2 Федерального закона «О банках и банковской деятельности». А там, в ч. 2 ст. 2 этого Федерального закона говорится, что банковская деятельность регулируется Конституцией РФ, федеральными законами и нормативными актами Банка России.

Конечно, может возникнуть вопрос о том, почему, скажем, банковская деятельность регулируется только федеральными законами и только нормативными актами Банка России и почему получается так, что тот же Минфин РФ не вправе ее регулировать. Ответ могу дать такой: Банк России — эмиссионный банк. Он независимо от органов государственной власти производит эмиссию наличных денег и организует их обращение. И поскольку по Конституции РФ (ст. 75) он в этом абсолютно независим и выпуск денежных