Принципы уголовного процесса

Монография

Под общей редакцией 
кандидата юридических наук, доцента 
Г. С. Русман,
доктора юридических наук, профессора 
С. М. Даровских

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 343.1

ББК 67.411

П76

Рецензенты:
Азаров В. А., доктор юридических наук, профессор, заслуженный юрист РФ, заведующий кафедрой уголовного процесса и криминалистики Омского государственного университета имени Ф. М. Достоевского;
Григорьев В. Н., доктор юридических наук, профессор, профессор кафедры уголовного процесса Московского университета Министерства внутренних дел Российской Федерации имени В. Я. Кикотя.

Под общей редакцией кандидата юридических наук, доцента, заведующей кафедрой уголовного процесса, криминалистики и судебной экспертизы ЮУрГУ (НИУ) Г. С. Русман, доктора юридических наук, профессора, профессора кафедры уголовного процесса, криминалистики и судебной экспертизы ЮУрГУ (НИУ) С. М. Даровских.

В представленной работе на монографическом уровне комплексно рассматриваются теоретические и практические вопросы, связанные с принципами уголовного судопроизводства.

В книге развивается ряд теоретических положений, касающихся общей характеристики принципов уголовного процесса. Изучены общеправовые положения, реализуемые в уголовном судопроизводстве, а также конституционные нормы, закрепленные в качестве принципов уголовного процесса. Авторами предложены варианты основных положений, претендующих на роль принципов уголовного судопроизводства. Сделано обобщение понимания природы процессуального права с принципами судопроизводства.

Законодательство приведено по состоянию на 1 ноября 2021 г.

Монография адресована научным работникам, преподавателям, аспирантам, магистрантам и студентам юридических вузов, а также практическим работникам – дознавателям, следователям, прокурорам, судьям и адвокатам.

Печатается в авторской редакции.

УДК 343.1

ББК 67.411

© Коллектив авторов, 2021

© ООО «Проспект», 2021

АВТОРСКИЙ КОЛЛЕКТИВ

Алимова Эльвира Абдикапбаровна — доцент кафедры уголовного права, уголовного процесса и криминалистики Алматинской академии МВД Республики Казахстан имени М. Есбулатова, PhD: § 3.2 главы 3.

Андреева Ольга Ивановна — директор Юридического института, заведующая кафедрой уголовного процесса, прокурорского надзора и правоохранительной деятельности ФГАОУ ВПО «Национальный исследовательский Томский государственный университет», доктор юридических наук, доцент: § 1.3 главы 1 (в соавторстве с Т. В. Трубниковой); § 3.7 главы 3 (в соавторстве с Т. В. Трубниковой); 5.1, 5.4 главы 5 (в соавторстве с Т. В. Трубниковой).

Аубакирова Анна Александровна — профессор кафедры уголовного права, уголовного процесса и криминалистики Алматинской академии МВД Республики Казахстан имени М. Есбулатова, доктор юридических наук, профессор: § 4.3 главы 4.

Ахматов Иван Игоревич — помощник судьи Московского городского суда, кандидат юридических наук: § 1.1 главы 1.

Баранов Александр Михайлович — профессор кафедры уголовного процесса ФГКОУ ВО «Омская академия Министерства внутренних дел Российской Федерации», доктор юридических наук, профессор: § 3.1 главы 3.

Бекишев Асхат Кенжебекович — начальник кафедры кибербезопасности и информационных технологий Алматинской академии Министерства внутренних дел Республики Казахстан, PhD: § 5.2 главы 5.

Борохова Наталья Евгеньевна — адвокат, доцент кафедры уголовного процесса, криминалистики и судебной экспертизы ФГАОУ ВО «Южно-Уральский государственный университет (национальный исследовательский университет)» (далее ЮУрГУ (НИУ)), доцент кафедры уголовно-процессуального права УФ ФГБОУ ВО «РГУП», кандидат юридических наук, доцент: § 1.2 главы 1.

Даровских Ольга Игоревна — доцент кафедры уголовного процесса, криминалистики и судебной экспертизы ЮУрГУ (НИУ), кандидат юридических наук, доцент: § 2.2, 2.3 главы 2.

Даровских Светлана Михайловна — профессор кафедры уголовного процесса, криминалистики и судебной экспертизы ЮУрГУ (НИУ), доктор юридических наук, профессор: § 3.3 главы 3; § 4.1 главы 4.

Егорова Ольга Анатольевна — старший преподаватель кафедры теории государства и права, трудового права ЮУрГУ (НИУ): § 5.3 главы 5.

Кочетова Алла Валерьевна — доцент кафедры уголовного процесса, криминалистики и судебной экспертизы ЮУрГУ (НИУ), кандидат юридических наук: § 3.6 главы 3.

Кудрявцева Анна Васильевна — судья Санкт-Петербургского городского суда, профессор кафедры уголовного процесса, криминалистики и судебной экспертизы ЮУрГУ (НИУ), профессор кафедры уголовно-процессуального права Северо-Западного филиала ФГБОУ ВО «РГУП» (г. Санкт-Петербург), доктор юридических наук, профессор: глава 6.

Решетнева Татьяна Васильевна — доцент кафедры теории и истории государства и права ФГБОУ ВО «Удмуртский государственный университет», кандидат юридических наук, доцент: § 4.5 главы 4.

Рукавишникова Анастасия Анатольевна — доцент кафедры уголовного процесса, прокурорского надзора и правоохранительной деятельности ФГАОУ ВПО «Национальный исследовательский Томский государственный университет» кандидат юридических наук, доцент: § 2.1 главы 2; § 3.4 главы 3.

Русман Галина Сергеевна — заведующий кафедрой уголовного процесса, криминалистики и судебной экспертизы ЮУрГУ (НИУ), кандидат юридических наук, доцент: § 2.4 главы 2.

Татьянин Дмитрий Владимирович — доцент кафедры уголовного процесса и правоохранительной деятельности ФГБОУ ВО «Удмуртский государственный университет», кандидат юридических наук, доцент: § 4.6 главы 4.

Татьянина Лариса Геннадьевна — заведующий кафедрой уголовного процесса и правоохранительной деятельности ФГБОУ ВО «Удмуртский государственный университет», доктор юридических наук, профессор: § 4.4 главы 4.

Тенсина Елена Фанавиевна — доцент кафедры уголовного процесса и правоохранительной деятельности ФГБОУ ВО «Удмуртский государственный университет», кандидат юридических наук, доцент: § 4.2 главы 4.

Тетюев Станислав Владимирович — судья Седьмого кассационного суда общей юрисдикции, доцент кафедры уголовного процесса, криминалистики и судебной экспертизы ЮУрГУ (НИУ), кандидат юридических наук, доцент: § 3.5 главы 3.

Трубникова Татьяна Владимировна — доцент кафедры уголовного процесса, прокурорского надзора и правоохранительной деятельности ФГАОУ ВПО «Национальный исследовательский Томский государственный университет», кандидат юридических наук, доцент: § 1.3 главы 1 (в соавторстве с О. И. Андреевой); § 3.7 главы 3 (в соавторстве с О. И. Андреевой); § 5.1, 5.4 главы 5 (в соавторстве с О. И. Андреевой).

Шмарев Артем Иванович — доцент кафедры уголовного процесса и правоохранительной деятельности ФГБОУ ВО «Удмуртский государственный университет», кандидат юридических наук, доцент: § 2.5 главы 2.

ВВЕДЕНИЕ

Изменения в социально-политической жизни нашего государства, реформирование правовой системы, разработка нового текста уголовно-процессуального закона повлекли изменения многих институтов уголовно-процессуального права.

Корректировке была подвергнута и система принципов уголовного судопроизводства, определяющих законодательную и правоприменительную деятельность. От некоторых положений, рассматриваемых ранее основополагающими, законодатель отказался, но ввел в разряд принципов новые положения, такие как разумный срок уголовного судопроизводства, независимость судей.

Полагаем, что в целом указанный подход, связанный как с расширением системы принципов, так и ее корректировкой, вполне допустим и закономерен. Это предопределяется как уже названными причинами, так и повышением требований, предъявляемых обществом и государством к деятельности правоохранительных органов и судов. Данные требования вызывают необходимость указанным органам менять используемые ранее средства, способы и порядок реализации своей деятельности. Принципы объективны по своему содержанию и отражают уровень демократизма и гуманизма общества, следовательно, данный институт уголовно-процессуального права не является неким статичным явлением, раз и навсегда созданным и не способным меняться. Этим объясняются различные мнения ученых относительно понятия принципов уголовного судопроизводства, определения их сути, количества и особенности структурирования их в систему.

В данной работе предпринята попытка охватить и рассмотреть правовые категории, не только уже получившие статус принципов уголовного судопроизводства, но и положения, претендующие на данный статус, положения, проявляющие себя в качестве основополагающих не только в уголовном судопроизводстве, но и в других отраслях права, а также конституционные положения, не учитывать которые при осуществлении уголовно-процессуальной деятельности нельзя.

Цель данного монографического труда — комплексно охватить проблемные вопросы принципов уголовного судопроизводства сквозь призму международно-правовой регламентации, определить их назначение, вскрыть недостатки их реализации и предложить варианты устранения недоработок законодателя. Не претендуя на окончательное разрешение проблемных вопросов принципов уголовного судопроизводства, авторы вносят ряд теоретических предложений, как раскрывающих содержание принципов, их признаки, так и предлагающих решение проблем, возникающих у правоприменителей при реализации данных основополагающих начал.

Особенность данной монографической работы и ее ценность состоит в том, что авторы представляют различные научные процессуальные школы, отличающиеся и одновременно дополняющие друг друга. Стоит отметить, что научное исследование является закономерным развитием научной тематики школы кафедры уголовного процесса, криминалистики и судебной экспертизы Южно-Уральского государственного университета, разрабатывающей проблемы, связанные с обеспечением прав участников уголовного судопроизводства.

Вопросы принципов права и их реализации стали основной темой исследования, которое на протяжении нескольких лет проводится учеными Юридического института Южно-Уральского государственного университета, и результаты которого представлены в ранее вышедших в издательстве «Проспект» книг: «Принципы гражданского права и их реализация» (2017), «Принципы частного права» (2018) и «Принципы публичного права» (2019).

Составители настоящего издания благодарят докторов юридических наук профессора Томского государственного университета Ольгу Ивановну Андрееву, профессора Казахской Академии МВД Республики Казахстан им. М. Есбулатова Анну Александровну Аубакирову, профессора Омской Академии МВД России Александра Михайловича Баранова, профессора Удмуртского государственного университета Ларису Геннадьевну Татьянину, ученых — представителей этих вузов, а также ученых-практиков за согласие принять участие в подготовке данного издания.

Монография будет интересна и полезна студентам юридических вузов, изучающим курс «Уголовный процесс» и специальные дисциплины основной образовательной программы по специальности «Юриспруденция», а также программы подготовки магистров права, аспирантов, а также практическим работникам и всем лицам, желающим расширить свои знания в области уголовного судопроизводства.

Глава 1.
ХАРАКТЕРИСТИКА ПРИНЦИПОВ УГОЛОВНОГО ПРОЦЕССА

1.1. Понятие и особенности принципов уголовного процесса

Принципы уголовного процесса как отрасли права основываются на общеправовых принципах. К сожалению, в теории права нет единого понимания принципов права в целом, принципы права «не имеют ясной научной дефиниции, четких сущностных, типовых, родовых, иерархических функциональных характеристик»¹. Объективный характер принципов права — одно из важнейших их свойств, о котором также спорят ученые-правоведы². Следует согласиться с суждением о том, что «задача научных принципов — элиминировать единичное, случайное, ложное посредством глубинного и объективного обобщения, отразить нечто типичное, всеобщее, закономерное в социальной универсальности и на этой основе осуществлять определенную целевую деятельность в соответствии с теми или иными человеческими потребностями, интересами»³. Правовые принципы находятся в единстве и взаимосвязи с отраслевыми принципами.

Принципы уголовного процесса — это основные идеи уголовно-процессуального права, определяющие социальную сущность и уголовно-политическую направленность деятельности по расследованию и разрешению уголовных дел. Они также определяют главные черты уголовного процесса и весь его характер.

Спорными и дискуссионными являются вопросы, связанные с определением их понятия и систематизацией. Большинство процессуалистов придерживаются мнения, что принципами уголовного процесса являются только такие идеи и положения, которые получили свое выражение в нормах права⁴. Сторонники иной точки зрения считают, что общие идеи, отражающие развитие науки и практики уголовного процесса, значительно опережают их законодательное закрепление, и поэтому нельзя считать принципами только те идеи, которые выражены в нормах права⁵. Т. Н. Добровольская отмечает, что «для признания того или иного положения принципом необходимо учитывать содержание этого положения, исследованное как с точки зрения его социальной обусловленности, так и с точки зрения внутренней логической связи между нормами закона»⁶.

В. А. Давыдов полагает, что законодательное закрепление принципов уголовного процесса отражает «не какие-либо объективные реалии или хотя бы общепризнанные доктринальные представления, а всего лишь точку зрения небольшой группы составителей проекта УПК, разделяющих те или иные представления о справедливом уголовном судопроизводстве в конкретный исторический период»⁷. И научно-обоснованные идеи, которые не получили закрепления в нормах права также являются принципами, поскольку они выражают в своей предельной общности социальную сущность уголовно-процессуальной деятельности и складывающихся в ее процессе уголовно-процессуальных правоотношений.

На наш взгляд, следует различать принципы уголовного процесса как отрасли права и принципы науки уголовного процесса. Теоретические, основополагающие идеи уголовного процесса, разрабатываемые учеными, играют роль принципов науки. Принципы уголовного процесса (отрасли права) — это правовые положения, выступающие в уголовно-процессуальной деятельности в качестве общеобязательных требований закона. Представляется, что рассматривать принципы уголовного процесса как руководящие идеи не значит механически переносить общее понятие принципов в праве на уголовный процесс, поскольку уголовно-процессуальная деятельность является правовой, и специфика ее принципов заключается именно в том, что они выступают в виде конкретных правовых требований, закрепленных в законе. Лишь в тесной связи с конкретно регулятивными процессуальными нормами они будут носить общеобязательный характер, заключать в себе точное регулирующее начало.

Принципы-идеи задают программу развития уголовно-процессуальных отношений. Являясь концептуальными правоположениями, наряду с нормами-задачами и нормами-целями, они выступают в роли базовых правил уголовного судопроизводства, занимают особое место в механизме уголовно-процессуального регулирования.

Оценка законодателем политических, экономических и социальных показателей общественной жизни, тенденций уголовно-правовой политики и ее задач на исходной (статической) стадии упорядочения общественных отношений предопределяет индивидуальное уголовно-процессуальное регулирование. Формулирование законодателем принципов-идей сопряжено с анализом необходимых зон уголовно-процессуального регулирования, его предметной области, уголовно-процессуальным целеполаганием. Нормы-принципы играют социально-мировоззренческую роль: указывают на связь уголовно-процессуального права с правовым статусом личности в обществе, отображают концепцию реализации уголовно-материальных отношений, показывают уровень защищенности человека и гражданина, выражают содержание основы общественного правосознания. Такие нормы определяют дух уголовно-процессуального законодательства, еще не порождая субъективных прав и обязанностей у участников уголовного судопроизводства в конкретных правоотношениях⁸. Возникшее же уголовно-процессуальное правоотношение как элемент динамической стадии уголовно-процессуального регулирования выступает средством реализации норм-принципов (основополагающих идей).

Принципы уголовного процесса, являясь фундаментальными правовыми образованиями, имеют основополагающее значение для всей системы процессуальных норм и институтов, отражают существенные свойства уголовного процесса. В теории права такие правовые образования принято именовать специализированными нормами права.

По мнению С. С. Алексеева, специализированные нормы, в отличие от регулятивных и охранительных, имеют дополнительный характер. Они не являются самостоятельной нормативной основой для возникновения правоотношений, при регламентировании общественных отношений такие нормы как бы присоединяются к регулятивным и охранительным, образуя в сочетании с ними единый регулятор⁹.

Принципами науки уголовного процесса являются основные выводы, выражающие определенную совокупность знаний о содержании и структуре, практической значимости уголовного процесса¹⁰. Эти принципы как научные основополагающие идеи (начала), получив свое закрепление в нормах права, приобретают качество правовых принципов, имеющих регулятивное значение.

Учитывая, что принципом может быть только такое общее положение, которое логически связано с частными нормами уголовного процесса, можно сделать вывод о том, что принцип не обязательно формулируется и закрепляется в законодательстве в общем виде, а является той идеей, положением, которое объединяет конкретизирующие частные нормы, регулирующие определенные уголовно-процессуальные отношения. Так, принцип состязательности был сформулирован в общем виде лишь в 1993 году в ст. 20, 47 и ч. 3 ст. 123 Конституции Российской Федерации и в ст. 429 УПК РСФСР лишь применительно к суду с участием присяжных заседателей. Однако этот принцип находил свое выражение в более частных нормах, определяющих структуру и порядок судебного разбирательства.

Другими словами, о принципах-идеях мы можем говорить только при разработке проекта нового законодательства. С момента, когда принципы найдут свое выражение в действующем праве, принципами уголовного процесса будут уже сами правовые нормы, в которых выражены эти идеи. Принципы могут выражаться в отдельных нормах, дающих их общее определение (ст. 14, 15 УПК РФ), либо в ряде других норм, которые совместно указывают на их действие и определяют формы их реализации (ст. 16, 244, 246, 248 УПК РФ).

В структуре права различают: общеправовые принципы, т. е. те, которые охватывают всю правовую систему (принцип социальной справедливости, гуманизма, равноправия, законности, в процессе создания и реализации норм права, единства юридических прав и обязанностей, демократизма); межотраслевые принципы, то есть те, которые охватывают две или более отраслей права (например, принцип состязательности характерен для гражданского и уголовного процесса); отраслевые принципы (например, закрепленные в ст. 3–7 УК Российской Федерации, в ст. 12 ГК Российской Федерации). В уголовно-процессуальной научной литературе выделяются также принципы применительно к отдельным стадиям процесса¹¹.

В науке также выделяются принципы отдельных институтов уголовно-процессуального права и всего права в целом¹².

Необходимо подчеркнуть, что колоссальную значимость для уголовного процесса приобретают принципы уголовного права, например, принципы гуманизма, вины. Принципы же уголовного процесса содействуют реализации уголовно-материальных норм в уголовно-процессуальных отношениях. Обусловлено это взаимной согласованностью уголовного и уголовно-процессуального права.

Принципы международного права, являясь составной частью отечественной правовой системы, играют важную роль в реализации назначения уголовного судопроизводства, например, в области международного сотрудничества в сфере уголовного судопроизводства (например, принципы взаимности, невмешательства во внутренние дела, добросовестного выполнения государствами своих международных обязательств). Часть международно-правовых принципов распространяется на уголовно-процессуальные правоотношения, возникающие, развивающиеся и прекращающиеся в соответствии с законодательством Российской Федерации. Содержание таких принципов может быть впоследствии непосредственно включено в тексте УПК РФ — например, принцип разумного срока уголовного судопроизводства, закрепленный в ст. 6.1 УПК РФ. Предпосылкой для имплементации данного принципа в отечественное законодательство послужили положение п. 1 ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод от 04.11.1950, о том, что по уголовному делу должно быть проведено публичное разбирательство дела в разумный срок, а также практика Европейского Суда по правам человека.

В литературе, посвященной принципам уголовно-процессуального права, рассматривается вопрос о критериях отнесения тех или иных положений, как закрепленных в нормах уголовно-процессуального права, так и вытекающих из совокупности норм к принципам, как фундаментальным положениям.

Ю. Д. Лившиц в качестве критериев принципов уголовного процесса называл следующие: а) принципы выражены в нормах действующего права; б) принципы имеют основное значение, определяют его основные черты; в) принципы должны иметь прямое отношение к уголовно-процессуальной деятельности; г) принципы должны носить общепроцессуальный характер; д) принципы всегда заключают в себе определенное политическое содержание; е) принципы определяют типичные и преобладающие черты уголовного судопроизводства; ж) принципы должны определять такие черты уголовного судопроизводства, которые не носят очевидного характера, но представляют собой альтернативу — возможные и известные истории решения; з) содержание принципов составляет степень общности, характер логической связи с единичными нормами уголовно-процессуального права¹³.

Так, в качестве критериев отнесения положений к принципам С. С. Ерашев выделяет: принцип должен характеризовать уголовно-процессуальную деятельность и уголовно-процессуальные правоотношения; принцип должен представлять собой мировоззренческую идею; принцип представляет собой положение максимальной общности; принцип уголовного процесса должен проходить через все его стадии; принцип имеет две стороны: первая — обобщение сущего, а вторая — детерминация должного¹⁴.

З. В. Макарова и М. Г. Янин полагают, что признаками принципов уголовного процесса являются следующие: принципами могут быть лишь те основные положения, идеи, которые соответствуют социально-экономическим и политическим условиям развития общества; принципы должны быть закреплены в нормах права; совокупность всех принципов должна представлять собой концентрированное выражение сущности уголовного процесса; принципы не должны дублировать друг друга; принципы должны образовывать систему, обладающую цельным, интегративным качеством¹⁵.

А. С. Гриненко к числу критериев принципов относит следующие: принципы представляют собой основу формирования всей системы уголовно-процессуального права; должны быть закреплены в действующем законодательстве в виде правовых предписаний; наиболее полно выражают содержание уголовно-процессуального законодательства; распространяют свое действие на все стадии уголовного процесса; тесно связаны с государственной политикой уголовного судопроизводства с учетом международно-правовых актов по правам человека; оказывают охранительное и регулятивное воздействие по отношению ко всем уголовно-процессуальным нормам¹⁶.

С учетом изложенного следует отметить, что уголовно-процессуальные принципы призваны сосуществовать друг с другом вне зависимости от того, нашли ли они самостоятельное закрепление в главе 2 УПК РФ. По справедливому замечанию В. А. Давыдова, роль принципов уголовного процесса заключается в обеспечении юридической и логической целостности, внутренней согласованности уголовно-процессуального закона как акта кодифицированного права, поэтому принципы не делятся на главные и второстепенные¹⁷. Представляется, что механизм имплементации основополагающих идей в уголовно-процессуальное законодательство является составной частью юридической техники, которая в настоящее время не является совершенной.

Весьма значимым в уголовном процессе, основанном на сочетании частно-правовых и публично-правовых начал, является обеспечение баланса интересов личности и государства. Такое предназначение призваны выполнить нормы-принципы, однако, лишь находясь во взаимной связи. В ряде случаев и между ними может возникнуть противоречие тогда, когда правовое регулирование сталкивает между собой права человека и гражданина с обязанностями государства по осуществлению уголовного преследования. Гаджиев Г. А. отмечает, что в таких случаях для устранения рассогласованности в правовом регулировании действует универсальный конституционно-правовой принцип пропорциональности, который реализуется посредством судебного, в том числе, конституционного контроля, и создает гибкую справедливую правовую систему, не абсолютизирует ни частные права, ни публичные интересы¹⁸.

Действительно, в данном контексте трудно переоценить роль Конституционного Суда Российской Федерации. В своих постановлениях и определениях высший орган конституционного судебного контроля предпринимает попытки свести к минимуму отрицательные последствия неравенства невластных и властных субъектов уголовно-процессуальных отношений, создавая в публично-правовой сфере обязательные для правоприменителей идеологические установки о разумной соразмерности между используемыми средствами и преследуемой целью, с тем чтобы обеспечивался баланс конституционно защищаемых ценностей и лицо не подвергалось чрезмерному обременению. Так, в Постановлении от 17.04.2019 № 18-П Конституционный Суд Российской Федерации установил баланс между интересами лиц, не являющихся участниками уголовного судопроизводства, на имущество которых в рамках производства по уголовному делу наложен арест — с одной стороны, и интересами государства, обусловленными обязательностью осуществления уголовного преследования и связанными с обеспечением гражданского иска — с другой стороны. Конституционный Суд Российской Федерации признал неконституционным сохранение после вступления приговора в законную силу ареста, наложенного в рамках производства по уголовному делу на имущество лица, не являющегося обвиняемым или лицом, несущим по закону материальную ответственность за его действия в целях обеспечения гражданского иска.

На наш взгляд, согласованное сосуществование принципов уголовного процесса обеспечивается не только правоприменительной, но и правоинтерпретационной деятельностью Верховного Суда Российской Федерации. Например, в пункте 3 постановления Пленума Верховного Суда РФ «О практике применения судами норм, регламентирующих участие потерпевшего в уголовном судопроизводстве» от 29.06.2010 № 17, высший судебный орган устранил несогласованность правового регулирования в аспекте включения процессуальной фигуры потерпевшего в уголовное судопроизводство, разъяснив, что правовой статус лица как потерпевшего устанавливается исходя из фактического его положения и лишь процессуально оформляется постановлением, но не формируется им. Данное праворазъяснительное положение означает, что принципы охраны прав и свобод человека гражданина, состязательности сторон распространяются на лицо, которому причинен вред преступлением и чей правовой статус как потерпевшего официально не признан в ходе уголовного судопроизводства, например, посредством обжалования таким лицом постановления следователя об отказе в признании потерпевшим в судебном порядке, предусмотренном ст. 125 УПК РФ либо посредством признания за лицом соответствующего процессуального статуса на судебных стадиях уголовного процесса.

Важно заметить, что предпосылки к несогласованному сосуществованию принципов уголовного процесса складываются, как правило, в процессе законотворческой деятельности вследствие ее небезупречности, и ведут к появлению различного рода дефектов нормотворчества (недостатки систематизации, фрагментарность, коллизионность, юридико-технические недочеты), что нередко оборачивается неконституционностью нормативного регулирования, а также значительно увеличивает риски неконституционного правоприменения — применения нормы в смысле, расходящемся с конституционным¹⁹.

Представляется, что созданию нормативной модели уголовно-процессуального регулирования должен предшествовать процесс разработки законодательного подхода к включению норм-принципов в систему действующего правопорядка с учетом их высокой значимости. При оценке того, какие правовые нормы должны составить ряд специализированных предписаний важно видение правовой традиции, проведение фундаментального научного обобщения, использование практического опыта²⁰.

Принципы уголовного процесса образуют важные интеграционные директивы для отдельных правовых норм, позволяющие определить их процессуальную природу, а в сомнительных случаях указывают направление их толкования. Учитывая специфику уголовного процесса, который складывается из множества отдельных, разнородных, совершаемых различными субъектами действий, подчинение их определенной системе общих принципов приобретает гораздо большее значение, чем это имеет в уголовно-материальном праве. В уголовном праве мы имеем дело с определенным числом норм общей части, относящихся в более или менее одинаковой степени ко всем родам и видам преступлений, и особенной частью, каждая глава которой охватывает определенный род преступлений, составляя сама по себе автономное целое. В уголовно-процессуальном праве нормы общей части весьма многоплановы, а их связь с особенными нормами осуществляется по-разному. Кроме того, способ совершения процессуальных действий строго обусловлен стадией уголовного процесса, процессуальной функцией и процессуальными интересами его участников. Поэтому в уголовно-процессуальном праве продуктивно рассматривать каждый принцип в аспекте его реализации в конкретных уголовно-процессуальных правоотношениях.

1.2. Принципы, обеспечивающие деятельность отдельных участников уголовного судопроизводства (адвокатов-защитников, прокуроров)

Принципы уголовного процесса, как основополагающие правовые идеи, отражающие его сущность, определяют деятельность многих его участников и применяются на всех этапах уголовного производства. Так, следователь, дознаватель, прокурор, осуществляя уголовное преследование от имени государства на стадии предварительного расследования, обязаны учитывать и опираться в своей деятельности на принципы уголовного процесса, как на непреложную основу. Несмотря на некоторую специфичность указанной стадии, заключающуюся в репрессивном характере уголовного преследования, вопрос о том, в какой степени должны применяться те или иные принципы уголовного процесса, поводом для дискуссии быть не может. «Принцип поэтому и считается принципом, что забвение его парализует ум, подавляет волю, ведет к опасным ошибкам, хотя иногда и создает иллюзию успеха. Беспринципность в борьбе с преступностью — источник тяжелейших заблуждений, от которых пострадало немало невиновных»²¹. Думается, к этому заключению вряд ли что-то можно добавить, кроме обобщения: принципы уголовного процесса должны соблюдаться во всех случаях всеми участниками уголовного судопроизводства. Принципы, как стержень, на который последовательно нанизываются все стадии уголовного процесса, начиная с возбуждения уголовного дела, заканчивая судебными стадиями (включая апелляцию, кассацию и надзор).

Вопрос о том, как принципы уголовного процесса отражены в деятельности отдельных его субъектов, является интересным, но довольно объемным. В связи с этим предполагается возможным ограничить рамки исследования, включив в него полярных участников уголовного процесса, а именно, прокурора и адвоката. Почему именно их? Как уже было сказано, эти участники находятся на противоположных сторонах уголовно-процессуального спора, выполняют диаметрально противоположные функции: прокурор — функцию уголовного преследования на стадии предварительного расследования и государственного обвинения в суде; адвокат — функцию защиты. Именно в деятельности этих участников принципы уголовного процесса получают определенное «преломление». Специфика этого явления связана с тем, что процессуальное положение прокурора на протяжении всего движения уголовного дела, не остается неизменным. В стадии судебного производства прокурор теряет властные полномочия и становится стороной судебного поединка, равной в своих процессуальных возможностях стороне защиты. Что касается адвоката — защитника, деятельность его по защите интересов обвиняемого, подозреваемого, с момента вступления в дело, является настолько особенной, что невольно вызывает вопрос: а обязан ли защитник, в большинстве случаев противодействуя, а, отнюдь, не содействуя, официальной версии обвинения, придерживаться каких-либо принципов?

Возьмем для примера принцип законности, основополагающий принцип уголовного процесса, без которого немыслимо производство по уголовному делу, где вершина — это приговор суда.

Для прокурора данный принцип имеет особое значение. В соответствии с п. 2 ст. 1 Закона о прокуратуре целями органов прокуратуры являются обеспечение верховенства закона, обеспечение единства и укрепление законности, защита прав и свобод человека и гражданина, а также охраняемых законом интересов общества и государства. Таким образом, принцип законности для прокурора, с одной стороны, определяет назначение надзорной и иной деятельности, а с другой стороны, характеризует подчинение требованиям закона методов и средств осуществления прокурорской деятельности²². Руководствуясь принципом законности, прокурор обязан всеми имеющимися в его распоряжении процессуальными средствами, обеспечить охрану прав и свобод человека и гражданина в уголовном судопроизводстве (ст. 11 УПК РФ). В юридической литературе неоднократно встречаются суждения о прокуратуре как о «компенсаторном» органе государства, обеспечивающем исполнение законности». По мнению Е. Р. Ергашева, суть компенсаторной деятельности прокуратуры — есть уравновешивание, возмещение, восполнение чего-либо нарушенного, вследствие невыполнения либо ненадлежащего выполнения своих правообеспечительных функций компетентными государственными органами и их должностными лицами²³. В уголовном производстве прокурор не наделен полномочиями по возбуждению и расследованию уголовных дел, что и поныне вызывает оживленные споры в юридической среде среди сторонников и противников наделения прокурора полномочиями, утраченными им в связи с принятием Федерального закона от 05.06.2007 № 87-ФЗ «О внесении изменений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации и Федеральный закон «О прокуратуре Российской Федерации»²⁴. Но реалии сегодняшнего дня таковы: прокурор на стадии досудебного производства осуществляет объективный и беспристрастный надзор за деятельностью органов предварительного расследования, являясь фактически гарантом соблюдения принципа законности. Такое положение вещей вполне оправдано, поскольку создает систему сдержек и противовесов в стадии досудебного производства, обеспечивая повышенный уровень процессуальных гарантий от необоснованного обвинения²⁵.

Интересно, что ранее (ст. 25 УПК РСФСР) предусматривая обязанность прокурора во всех стадиях уголовного судопроизводства своевременно принимать предусмотренные законом меры к устранению всяких нарушений закона, от кого бы эти нарушения ни исходили, фактически относила прокурорский надзор к числу принципов уголовного процесса. Ныне об этом речи не идет. По мнению В. М. Савицкого, не может быть принципом то, что отсутствует в важнейших, центральных стадиях процесса — судебных²⁶. У прокурора нет надзорных полномочий в суде, но это отнюдь не значит, что принцип законности не имеет отношения к деятельности государственного обвинителя. Поддерживая государственное обвинение, прокурор обеспечивает его законность и обоснованность (ч. 3 ст. 37 УПК). Несмотря на то, что прокурор является участником состязательного процесса, стороной, поддерживающей обвинительный тезис, он вправе отказаться от него, если представленные в деле доказательства обвинение не подтверждают. В этом смысле отказ государственного обвинителя от обвинения можно рассматривать, как проявление принципа законности в конкретном действии. Прокурор, выражая объективность и беспристрастность, ставит на первое место закон, несмотря на противоречие такой позиции обвинительному заключению или обвинительному акту, утвержденному иным прокурором. Справедливости ради следует заметить, что случаи полного отказа государственного обвинителя от обвинения редки. Анализируя соотношение количества оправдательных приговоров и отказов прокурора от обвинения, приходится сделать вывод, что прокуроры отказываются от обвинения далеко не всегда, когда должны это сделать, поддерживая обвинение без достаточных доказательств²⁷. Таким образом, деятельность государственного обвинителя в суде — это чаще всего проявление торжества принципа состязательности над законностью.

Теперь обратим внимание на процессуального оппонента прокурора — на адвоката и посмотрим, насколько принцип законности отражает деятельность защитника. Хартия основополагающих принципов адвокатской деятельности, принятая на VI Петербургском Международном Юридическом Форуме 19.05.2016, провозгласила принцип уважения верховенства права и справедливого отправления правосудия, также принцип законности основополагающими принципами оказания юридической помощи²⁸. Текст Хартии основан на международных стандартах и правилах адвокатской профессии и отражает намерение участников содействовать устойчивому развитию адвокатуры как института гражданского общества.

Но отойдем в сторону от декларативных заявлений и поглядим, как относятся к сочетанию «адвокат и закон» представители юридического сообщества. Пилипенко Ю. С. полагает, что принцип законности превалирует над волей доверителя: «поступать в строгом соответствии с ней адвокат может только тогда, когда она не противоречит закону и морали. Другими словами, адвокат обязан воздерживаться от всего, что кажется ему незаконным и нравственно невозможным»²⁹. Подобная точка зрения присуща многим авторам. Любопытно, но она практически не претерпевает изменений на протяжении эпох. Блестящий судебный оратор А. Ф. Кони более века тому назад утверждал примерно то же самое: адвокат «не слуга своего клиента и не пособник ему в стремлении уйти от заслуженной кары правосудия. Он друг, он советник человека, который по его искреннему убеждению, невиновен вовсе, или вовсе не так и не в том виновен, как и в чем его обвиняют»³⁰.

Приведенные высказывания прекрасно сформулированы, убедительны, но так ли легко поверить в их безупречность, если вернуться от воззрений правоведов к положениям закона об адвокатуре. Закон запрещает адвокату занимать по делу позицию вопреки воле доверителя, за исключением случаев, когда адвокат убежден в наличии самооговора доверителя. Кроме того, адвокат не вправе делать публичные заявления о доказанности вины доверителя, если тот ее отрицает (п. 3, п. 4 ч. 4 ст. 6 ФЗ от 31.05.2002 № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»). Указанные положения закона являются составной частью другого принципа уголовного процесса — принципа обеспечения права на защиту. Данный принцип не только оправдывает существование профессии адвоката — ведь он предусматривает право обвиняемого рассчитывать на помощь защитника, но он также разрешает лицу использовать любые, не противоречащие закону средства и способы защиты.

Из приведенных выше положений закона усматривается не столько тесная взаимосвязь между защитником и его клиентом, сколько зависимость позиции адвоката от позиции его подзащитного. Адвокат не может проявить самостоятельность и избрать линию защиты, исходя из своих соображений, даже если они продиктованы глубокими нравственными переживаниями. Определяющим фактором для адвоката являются интересы подзащитного, который чаще всего отнюдь не желает получить справедливое возмездие за деяние, которое он совершил. Замечательное высказывание А. Ф. Кони ориентирует нас в ситуации, когда защитник «искренне убежден» в том, что его клиент невиновен, ну или виновен в меньшей степени, чем предполагает обвинение. Что же делать, когда защитник уверен в противоположном: его подзащитный виновен, но вину признавать не желает?

А. Леви и А. Папкин задают эмоциональный вопрос: «Зачем я должен стараться облегчить участь человека, совершившего тягчайшее преступление, причем, когда я абсолютно уверен, что он его совершил, и смягчающие обстоятельства отсутствуют?»³¹ Отвечать вопросом на вопрос — не самый лучший способ найти истину, но авторов недурно было бы спросить: зачем нужен человеку еще один обвинитель, наряду с тем, который у него уже имеется? Ведь трудно назвать защитником того, кто оставляет без защиты лицо, обвиняемое в «тягчайшем преступлении». Но мы несколько отошли в сторону от канвы нашей дискуссии: итак, пренебрегает ли принципом законности адвокат, защищая клиента, в виновности которого он убежден?

Хартия основополагающих принципов адвокатской деятельности, о которой уже шла речь, упоминала среди прочего, принцип приверженности адвоката интересам клиента. Естественно, в УПК РФ об этом ничего не сказано, ведь это узкопрофессиональная основа, присущая только адвокатам. Тем не менее нарушение этого постулата ведет к серьезным последствиям. Судебная практика не приемлет подобной самостоятельности защитника, расценивая ее, как нарушение права на защиту: все принятые по делу процессуальные решения вплоть до приговора суда ставятся под удар, а самому «отступнику» грозит дисциплинарное производство.

Рассуждая подобным образом, сложно не запутаться. Как соблюсти принцип законности и мораль, да еще не нарушить при этом право на защиту? «Адвокату порой приходится находиться на очень тонкой грани, и в тех или иных ситуациях только наличие достаточного уровня нравственной и психологической устойчивости помогает ему принять правильное решение», — рассуждает Ю. С. Пилипенко³². По его мнению, защитнику приходится поступаться внутренним убеждением, поскольку он «не может отказаться от защиты, как бы ни были противны его нравственному чувству характер преступления, личность и позиция преступника». Думается, это утверждение лежит в реальной жизненной плоскости и учитывает специфику адвокатской деятельности.

Так, как успокоить адвоката с тонкой душевной организацией, переживающего за то, что он, защищая заведомо виновного, стоит на страже незаконных интересов клиента? Некоторые авторы предлагают защитнику руководствоваться презумпцией законности интереса подзащитного. «Стремление обвиняемого защищаться от обвинения всегда законно, поскольку во всех случаях желание обвиняемого уйти от ответственности является его законным интересом, незаконными могут быть лишь те или иные средства защиты»³³.

Кроме того, увлекшись рассуждениями о роли законности в деятельности защитника, мы совсем упустили из виду другой важный принцип — принцип презумпции невиновности. Между тем к адвокатской деятельности он имеет непосредственное отношение.

В самом деле, рассуждая о морали и нравственности, мы как-то легко признали за адвокатом право не только самому решать, что хорошо, что плохо, но и предоставили ему возможность судить своего клиента, делая это еще до приговора суда. Можно только представить, к каким последствиям ведет такая поспешность выводов, и нет ли в числе судебных ошибок тех, которые были обусловлены не только пороками в деятельности следствия и суда, но и брезгливым отношением адвоката к своим прямым обязанностям.

Таким образом, до вступления в законную силу приговора суда все рассуждения защитника о том, насколько законно следовать позиции своего клиента, и что делать с собственным убеждением, несостоятельны. В этом смысле очень привлекательна позиция О. Я. Баева, который формулирует ограничения в защите обвиняемого для адвоката деловито и без прекраснодушия. «Не подлежат защите интересы обвиняемого, во-первых, противоречащие действующему законодательству, во-вторых, состоящие в уклонении от явки к следователю или в суд, нарушении избранной в отношении него меры пресечения, в ложном доносе в совершении преступления, в понуждении свидетеля или потерпевшего к даче ложных показаний»³⁴. Адвокат должен строго выполнять присущую ему функцию защиты, состоящую в опровержении обвинения, выявлении обстоятельств, оправдывающих или смягчающих ответственность подзащитного, защите его личных и имущественных прав. Право обвинять следует оставить прокурору.

На этой идее разграничения процессуальных функций, думается, есть смысл перейти к иному принципу уголовного процесса, который разводит адвоката и прокурора по разные стороны судебного барьера — принципу состязательности.

Итак, ч. 3 ст. 123 Конституции РФ ориентирует на то, что судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. В УПК РФ принцип состязательности включен в главу вторую, чем подчеркнуто его место среди иных базисных принципов уголовного процесса. Законодатель определяет тем самым, что состязательность присуща всему российскому уголовному процессу в целом, а не только его судебным стадиям. Думается, это весьма спорное решение, и разумнее было бы поместить данный принцип в главу 35 среди общих условий судебного разбирательства, поскольку именно в судебных стадиях принцип состязательности получает свое яркое и последовательное воплощение. По мнению Е. А. Карякина «Состязательное начало уголовного судопроизводства подразумевает процессуальное равноправие сторон, отстаивающих перед судом свои интересы, — это есть признание права за состязающимися использовать равные средства и возможности для утверждения своих позиций и права оспаривать требования противоположной стороны»³⁵.

Оставим вопрос о наполнении принципа состязательности на различных этапах уголовного производства для отдельной части исследования. Сместим акценты на профессиональных участников уголовного процесса: прокурора и адвоката. Часть 2 ст. 15 УПК предусматривает четкое разграничение функций обвинения, защиты и разрешения уголовного дела и невозможность их возложения на один и тот же орган или должностное лицо. Если мы говорим о государственном обвинителе, то его полномочия в суде определены ст. 246 УПК. Законодатель, определяя общие начала деятельности прокурора в суде, избегает слов «должен» или «обязан». Но если брать во внимание акцент на публичные начала российского уголовного процесса, следует понимать, что государственный обвинитель обязан проявлять активность в суде, отстаивая справедливость обвинительного тезиса. Пассивность обвинителя не может быть восполнена судом, поскольку суд не может и не должен принимать на себя выполнение процессуальной функции обвинения. Вместе с тем, говоря о состязательности в деятельности государственного обвинителя и ссылаясь на публичное начало уголовного процесса, нельзя не отметить взаимосвязь состязательности и диспозитивности. Поддерживая обвинительный тезис в суде, государственный обвинитель не должен увлекаться идеей «чистой состязательности» — добиться признания подсудимого виновным во что бы то ни стало. Прокурор, как должностное лицо государственного органа, должен не забывать свою конституционную обязанность по признанию, соблюдению и защите прав и свобод человека и гражданина, в том числе и особенное право, о котором здесь уже шла речь — возможность отказа от обвинения в случае недостаточности доказательств.

Конституционный Суд РФ, говоря о принципе состязательности в деятельности прокурора, обратил внимание на то, что ч. 2 ст. 15 УПК РФ не освобождает этого процессуального участника от обязанности подчиняться предусмотренному УПК РФ порядку уголовного судопроизводства. «Они обязаны всеми имеющимися в их распоряжении средствами обеспечить охрану прав и свобод человека и гражданина в уголовном судопроизводстве (ст. 11), исходить в своей профессиональной деятельности из презумпции невиновности (ст. 14), обеспечивать подозреваемому, обвиняемому право на защиту (ст. 16), принимать решения в соответствии с требованиями законности, обоснованности и мотивированности (ст. 7), в силу которых обвинение может быть признано обоснованным только при условии, что все противостоящие ему обстоятельства дела объективно исследованы и опровергнуты стороной обвинения»³⁶.

В деятельности адвоката-защитника принцип состязательности отражен особо. Часть 2 ст. 14 УПК, раскрывая содержание принципа презумпции невиновности, не возлагает обязанность доказывания на обвиняемого, подозреваемого. Бремя доказывания обвинения и справедливости доводов, приводимых в защиту, лежит на стороне обвинения. Говоря о полномочиях защитника (ст. 49 УПК), УПК не обязывает адвоката использовать все допустимые средства и способы защиты с тем, чтобы выяснить обстоятельства, оправдывающие обвиняемого или смягчающие его ответственность, как это было предусмотрено УПК РСФСР. В этом смысле, Закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре» значительно более требователен. Адвокат обязан честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы доверителя всеми не запрещенными законом средствами и способами (ч. 1 ст. 7). По мнению З. В. Макаровой, если адвокат ведет себя пассивно в уголовном процессе, не использует все не запрещенные законом средства и способы защиты, не собирает и не представляет сведения в пользу своего подзащитного, не опровергает доводы стороны обвинения, он, тем самым способствует наступлению неблагоприятных последствий для обвиняемого³⁷. Из данного высказывания следует вывод о специфичности участия адвоката в доказывании. В отличие от органов, осуществляющих уголовное преследование, и от суда, защитник собирает не всю информацию, необходимую для установления обстоятельств дела, а лишь ту, которая будет работать на избранную стороной защиты позицию. Деятельность защитника в процессе доказывания определена указанной в законе целью — защиты прав и интересов подозреваемых и обвиняемых, оказание им юридической помощи (ч. 1 ст. 49 УПК РФ). Установление объективной картины расследуемого деяния — дело обвинения. Если защитник, как и обвинитель, будет стремиться к установлению истины, то в процессе появится второй обвинитель, а институт защиты будет разрушен³⁸.

Адвокат вправе сам решать предоставлять ли правоохранительным органам те или иные собранные им доказательства. Он действует в интересах подзащитного и, как бы это не звучало шокирующе для многих, он не несет ответственности за сокрытие важной для расследования информации.

Здесь мы подходим еще к одному принципу адвокатской деятельности — принципу соблюдения адвокатской тайны. Этот профессиональный принцип, закрепленный ст. 8 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре, в УПК не упоминается³⁹. Между тем именно УПК РФ включает в себя ряд положений, которые представляют собой гарантии сохранения адвокатской тайны. Это и свидетельский иммунитет — особая привилегия, запрещающая допрашивать адвоката в качестве свидетеля об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью или в связи с ее оказанием (п. 2, 3 ч. 3 ст. 56 УПК РФ). Это и необходимость получения судебного решения для проведения оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий (обыска, осмотра, выемки) в отношении адвоката (п. 5.2 ч. 2 ст. 29 УПК РФ). Сюда же можно добавить положения п. 2.1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ, указывающие на недопустимость доказательств (предметов, документов или иных сведений), входящих в производство адвоката и полученных в ходе оперативно-розыскных мероприятий или следственных действий.

Вопросам адвокатской тайны посвящено немало научных работ, целью которых является определение понятия «адвокатская тайна», исследованию ее содержания, разрешению дискуссионного вопроса между приверженцами теории абсолютности и относительности адвокатской тайны. Помимо этого имеются методические рекомендации по данному вопросу, адресованные адвокатам, и издаваемые органами адвокатского сообщества⁴⁰.

Интерес к этой теме оправдан. Отношения между адвокатом и его клиентом основаны не только на праве, их фундамент — вера, доверие. С этой точки зрения, историческое наименование «поверенный» лучше отражает суть адвокатской профессии (тот, кому доверились). «Вера в святость адвокатской тайны составляет одно из существенных условий адвокатуры». Без этой обязанности адвоката «немыслимы ни профессии, ни ее отправления»⁴¹. Эти цитаты из «Правил адвокатской профессии во Франции», написанные еще в 1842 году М. Молло, не потеряли своей актуальности и в наши дни. Обязанность хранить профессиональную тайну рассматривается Ю. С. Пилипенко как важнейшая гарантия в реализации конституционного права на квалифицированную юридическую помощь⁴². Срок хранения адвокатской тайны не предусматривает временных ограничений.

Оживленную полемику вызывают вопросы абсолютности адвокатской тайны. Несмотря на однозначное разрешение этого вопроса Законом об адвокатуре «адвокат не вправе разглашать сведения, сообщенные ему доверителем в связи с оказанием юридической помощи (ст. 6), находится немало желающих проверить адвокатскую тайну на прочность в зависимости от тех или иных обстоятельств. Например, как должен вести себя адвокат в случае, если ему становится известно о совершенном или готовящемся преступлении?⁴³ «Пока секреты клиента касаются отношений, регулируемых Гражданским, Жилищным или Семейным кодексами, требования адвокатской тайны никаких сомнений не вызывают. Однако доверенные адвокату сведения могут быть связаны с совершенным тяжким преступлением или с угрозой посягательства на жизнь, здоровье, безопасность, имущество отдельных лиц или множества людей, на безопасность государства, общества и тогда сохранение тайны полученных сведений вступает в противоречие с моральным долгом гражданина и просто порядочного человека», — отмечает С. Л. Ария⁴⁴. Но сформулированные законом положения об адвокатской тайне не предоставляют альтернативы: интересы клиента или моральный долг. Каждое подобное исключение, даже если оно продиктовано самыми существенными интересами общества, будет размывать понятие адвокатской тайны, подтачивать веру в адвокатскую профессию, что неизбежно приведет к дискредитации института адвокатуры.

Адвокатская тайна — это важнейшая составляющая, без которой немыслим принцип обеспечения подозреваемому, обвиняемому права на защиту. Но, справедливости ради, отметим межотраслевой характер этого института, который применим и в гражданском судопроизводстве. Если говорить о специфичности уголовного процесса и праве на защиту, то важно упомянуть еще одно обязательство адвоката — невозможность отказаться от принятой на себя защиты (ч. 7 ст. 49 УПК РФ).

Часть 2 ст. 52 УПК РФ, регламентируя отказ от защитника, еще раз акцентирует внимание на том, что инициатива в данном вопросе может исходить только от обвиняемого, подозреваемого. Такое щепетильное отношение законодателя к вопросам защиты неслучайно. Произвольный отказ адвоката от принятой на себя защиты влечет за собой самые серьезные последствия: нарушает фундаментальное право подозреваемого, обвиняемого на защиту, а кроме того ставит под удар все принятые процессуальные решения по уголовному делу. Разумеется, подобное действо не проходит без последствий и для самого адвоката. Отказ от принятой на себя защиты воспринимается, как серьезное нарушение законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре и влечет за собой возбуждение дисциплинарного производства.

Некоторую безапелляционность положений ч. 7 ст. 49 УПК РФ, не предусматривающей никаких исключений из заявленного правила, смягчает Кодекс профессиональной этики адвоката. В ч. 2 ст. 13 сказано, что отказ от защиты все-таки возможен, но в случаях, указанных в законе. Думается, что здесь идет речь об обстоятельствах, исключающих участие защитника в деле (ст. 72 УПК РФ), которые стали известны адвокату уже после принятия на себя защиты. Обязанность адвоката при наличии обстоятельств, указанных в ст. 72 УПК РФ, — заявление самоотвода. Во всех иных случаях отказ защитника от выполнения своих обязанностей рассматривается, как отказ от защиты. Это может быть «открыто выраженное защитником нежелание оспаривать какое-либо существенное для защиты обстоятельство и отказ от обжалования приговора, когда подзащитный считает это необходимым» или же «отказ от защиты в связи с принятием нового поручения или в связи с тем, что подзащитный не уплатил гонорар»⁴⁵. Не будет оправданием для адвоката и то обстоятельство, что он не согласен с избранной по делу позицией защиты. По мнению А. Р. Белкина, прав отказаться от защиты по «принципиальным» соображениям защитник не имеет, так как инициатива осуществления защиты ему не принадлежит⁴⁶. Эту точку зрения вполне можно разделить, тем более что выше нами уже была отмечена производность позиции защитника от позиции его клиента. Учитывая, что закон позволяет защитнику право проявить самостоятельность только при его убежденности в самооговоре подзащитного, есть основания утверждать, что использование термина «позиция адвоката» во всех иных случаях не является оправданным. Есть только позиция защиты, представляющая собой согласованную с обвиняемым линию поведения по отношению к предъявленному обвинению, направленную на отстаивание законных интересов обвиняемого. Защитник свободен при определении средств защиты, но выбор позиции по делу — прерогатива обвиняемого⁴⁷.

Подводя итоги сказанному о роли принципов в деятельности прокурора и адвоката, хотелось бы повторить, что нами не ставилась цель рассмотреть все их многообразие и особенности проявления в уголовном процессе. Внимание было уделено тем принципам, которые отражают специфику участия адвоката и прокурора в уголовном судопроизводстве.

Важное наблюдение по итогам исследования: принципы образуют единый комплекс взаимосвязанных правовых идей, который находит отражение на всех этапах деятельности профессиональных участников, вне зависимости от стадии уголовного процесса.

1.3. Общепризнанные принципы и нормы международного права, реализуемые в российском уголовном судопроизводстве

В соответствии с ч. 1 ст. 1 УПК РФ, порядок уголовного судопроизводства на территории Российской Федерации устанавливается Уголовно-процессуальным кодексом РФ, основанным на Конституции Российской Федерации. В соответствии с ч. 3 той же статьи УПК РФ, «общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью законодательства Российской Федерации, регулирующего уголовное судопроизводство. Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные настоящим Кодексом, то применяются правила международного договора».

В то же время в соответствии со ст. 7 УПК РФ суд, прокурор, следователь, орган дознания и дознаватель не вправе применять федеральный закон, противоречащий УПК РФ. Суд, установив в ходе производства по уголовному делу несоответствие федерального закона или иного нормативного правового акта УПК РФ, принимает решение в соответствии с УПК РФ.

Очевидно, что данные формулировки создают неопределенность в вопросе, должны ли применяться в уголовном судопроизводстве общепризнанные принципы и нормы международного права и положения международных договоров «напрямую», без их отражения в Уголовно-процессуальном кодексе РФ. Кроме того, отсутствует легальное определение, позволяющее четко определить, что такое «общепризнанные принципы и нормы международного права», какие положения должны быть отнесены к их числу.

Не добавляют ясности в вопросах о понимании содержания общепризнанных принципов и норм международного права и их места в правовой системе РФ и положения Конституции РФ. С одной стороны, в соответствии со ст. 15 Конституции РФ общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. В соответствии с ч. 4 ст. 15 Конституции РФ: «Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора». С другой, в соответствии с новой редакцией статьи 79 Конституции РФ, решения межгосударственных органов, принятые на основании положений международных договоров Российской Федерации в их истолковании, противоречащем Конституции Российской Федерации, не подлежат исполнению в Российской Федерации.

Все это ставит ряд острых и дискуссионных вопросов относительно того:

— Что такое общепризнанные принципы и нормы международного права? Какие положения можно отнести к их числу?

— Как они соотносятся с положениями международных договоров РФ?

— Какое место они занимают в правовой системе РФ? Что будет иметь приоритет в случае несовпадения их текста с текстом Конституции РФ? В случае их расхождения с актами Конституционного Суда РФ? Несовпадения с текстом уголовно-процессуального кодекса РФ и толкованием, даваемым ему в практике деятельности правоохранительных органов РФ?

— Как должна осуществляться и как на практике осуществляется имплементация общепризнанных принципов и норм международного права, правил международных договоров РФ в российскую систему уголовного судопроизводства?

Попробуем предложить ответ на эти вопросы.

Включение общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации в правовую систему Российской Федерации вообще и признание их частью законодательства, регулирующего уголовное судопроизводство, в частности, предполагает непосредственное действие содержащихся в них норм для регулирования порядка уголовного судопроизводства.

При этом непосредственное применение принципов и норм международного права возможно в форме:

1) приоритетного применения международно-правовых норм (если внутреннее законодательство РФ противоречит международным нормам);

2) совместного применения норм международного и внутреннего права, если они дополняют друг друга;

3) самостоятельного применения норм международного права (если во внутреннем законодательстве РФ имеется пробел).

Между тем остается не вполне ясным, что входит в систему «общепризнанных принципов и норм международного права»⁴⁸. Верховный Суд РФ сделал попытку предложить их определение в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 10.10.2003 № 5 «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров РФ». В соответствии с п. 1 этого постановления: под общепризнанными принципами международного права следует понимать основополагающие императивные нормы международного права, принимаемые и признаваемые международным сообществом государств в целом, отклонение от которых недопустимо. Под общепризнанной нормой международного права следует понимать правило поведения, принимаемое и признаваемое международным сообществом государств в целом в качестве юридически обязательного. Международные договоры Российской Федерации наряду с общепризнанными принципами и нормами международного права являются составной частью ее правовой системы.

Такое определение мало что проясняет, зато все еще больше запутывает: указание на то, что международные договоры действуют наряду с общепризнанными принципами и нормами международного права, позволяет сделать вывод о том, что Верховный Суд РФ не рассматривает тексты международных договоров в качестве формального источника информации о содержании хотя бы некоторых общепризнанных норм международного права. По его мнению, содержание указанных принципов и норм международного права может раскрываться, в частности, в документах Организации Объединенных Наций и ее специализированных учреждений. Между тем, данные документы, как верно отметила Л. И. Лавдаренко, рассматриваются в науке международного права как источники «мягкого права», имеющие рекомендательный характер⁴⁹.

В российской юридической доктрине нет однозначной позиции в отношении того, каковы критерии «общепризнанности» принципа или нормы международного права⁵⁰. Согласимся с А. Ю. Машковой, по мнению которой при исследовании нормы международного права на предмет общепризнанности следует учитывать:

1. Наличие всеобщей практики закрепления в универсальных и региональных международных документах, что позволяет определить, с одной стороны, количество признающих норму государств (их должно быть большинство), а с другой, — их состав (государства должны представлять различные политические, социально-экономические и правовые системы).

2. Наличие всеобщей практики закрепления нормы в национальном законодательстве, и прежде всего на конституционном уровне.

3. Указание на общепризнанный характер нормы непосредственно в тексте международно-правового акта, решениях международных органов.

4. Указание на общепризнанный характер нормы в национальном законодательстве государств, правоприменительных и интерпретационных актах государственных органов, в особенности конституционного правосудия.

5. Характер международно-правовой нормы, предметную область, которую она затрагивает, сферу применения, роль, которую норма играет в жизни государства⁵¹.

Очевидно, что установление общепризнанности той или иной нормы или принципа международного права — задача далеко не тривиальная, она не может быть отдана на усмотрение любого правоприменителя. Поэтому для того, чтобы общепризнанные принципы и нормы международного права могли стать действительным регулятором общественных отношений в Российской Федерации, частью ее правовой системы, необходимо опираться на формальные показатели «общепризнанности» нормы или принципа международного права.

На наш взгляд, такими показателями могут быть:

1. Закрепление нормы или принципа в международном договоре, подписанном и ратифицированном значительным количеством государств, представляющих различные правовые системы, в том числе Российской Федерацией. В частности, к числу таких документов относится Конвенция о защите прав человека и основных свобод 1950 г. (Европейская Конвенция, ЕКПЧ).

2. Признание «общепризнанности» нормы или принципа может держаться в решении межгосударственного органа, являющегося результатом произведенного им анализа ее характера, распространенности, сферы действия. Такому критерию соответствуют некоторые постановления Европейского Суда по правам человека (далее — Европейского суда, ЕСПЧ) (как правило, постановления Большой палаты ЕСПЧ), в которых анализируется законодательство и правоприменительная практика большинства или всех государств-участников в отношении определенного права/его аспекта/способа защиты.

3. Решение о том, что тот или иной принцип или норму международного права следует рассматривать как «общепризнанный», могут принять Конституционный Суд РФ, Верховный Суд РФ в своем акте (Постановлении Конституционного Суда РФ, постановлении Пленума Верховного Суда РФ, Обзоре практики).

Вместе с тем, нельзя согласиться с тем, что общепризнанные принципы и нормы международного права не имеют характера самостоятельного источника уголовно-процессуального права и что их применение на территории Российской Федерации может осуществляться не иначе как через издание внутригосударственного закона⁵². Такое понимание по существу отрицает признание общепризнанных принципов и норм международного права самостоятельным источником права в Российской Федерации, расходится с положениями ст. 55 Конституции РФ, согласно которой перечисление в Конституции РФ основных прав и свобод не должно толковаться как отрицание или умаление других общепризнанных прав и свобод человека и гражданина. В то же время, не представляется возможным и признать, что все необходимое для имплементации общепризнанных норм и принципов международного права в уголовное судопроизводство РФ уже сделано путем включения их в текст ст. 1 УПК РФ, что «на основе ч. 3 ст. 1 УПК РФ произошла официальная, общая, автоматическая трансформация норм международного права в уголовно-процессуальное законодательство РФ в виде инкорпорации, дополненная отсылкой»⁵³. Очевидно, что не все действительно общепризнанные принципы и нормы международного права окажутся формально признанными таковыми. Применять же в уголовном судопроизводстве норму, содержание которой формально не установлено, факт отнесения которой к числу общепризнанных не безусловен, было бы непредусмотрительно, а ожидать этого от правоприменителя — неоправданно.

С учетом этого следует согласиться с теми из авторов, кто считает, что общепризнанные принципы и нормы международного права могут быть классифицированы, в зависимости от наличия/отсутствия формального закрепления (отражения их содержания и статуса) в международно-правовом договоре, ином документе. Так, например, по мнению О. Н. Малиновского, среди международных норм в области уголовно-процессуального права можно выделить: а) общепризнанные договорные принципы и нормы; б) общепризнанные обычные принципы и нормы; в) иные договорные нормы, не являющиеся общепризнанными⁵⁴.

Представляется, что имплементация общепризнанных или необщепризнанных, но закрепленных в ратифицированных Российской Федерации международных договорах, норм международного характера может происходить различными способами, в числе которых:

а) внесение изменений в уголовно-процессуальное законодательство РФ (если международно-правовая норма формально не закреплена в договоре или ином акте и/или противоречит положениям уголовно-процессуального законодательства РФ);

б) использование судебного механизма имплементации Конституционным Судом РФ (через признание нормы международного права общепризнанной, либо путем толкования положений Конституции РФ в соответствии с содержанием такой нормы);

в) использование судебного механизма имплементации⁵⁵ Верховным Судом РФ, путем принятия акта, ориентированного на решение задач достижения единообразия судебной практики, ее соответствия международным стандартам (в случае, если международно-правовая норма закреплена в договоре, ее толкование предложено межгосударственным органом (например, ЕСПЧ), и эта норма восполняет пробел в уголовно-процессуальном законодательстве РФ, либо предлагает иное толкование содержания норм уголовно-процессуального права РФ, формирование новой правоприменительной практики).

Таким образом, формальное закрепление нормы права в международном договоре, ратифицированном Российской Федерацией, существенно облегчает ее имплементацию, содействует реализации ее в уголовном судопроизводстве РФ.

ФЗ «О международных договорах РФ» предписывает необходимость ратификации договоров, устанавливающих иные правила, чем предусмотренные внутренним законодательством Российской Федерации. Таким образом, приоритет в применении по отношению к законодательству РФ имеют те международные договоры, которые были ратифицированы Российской Федерации.

В числе международных актов, в которых зафиксированы права человека и которые должны реализовываться в российском уголовном процессе, можно назвать, в частности: Всеобщую декларацию прав человека 1948 г.; Международный пакт о гражданских и политических правах 1966 г., Конвенцию о защите прав человека и основных свобод, принятую в 1950 г. (Европейскую Конвенцию) и др. Особое значение при этом следует обратить на Европейскую Конвенцию, поскольку этот акт содержит не только указание на наличие определенных прав и свобод, но и регламентирует создание и деятельность специальных органов, обеспечивающих ее реализацию. К числу таких органов в первую очередь следует отнести Европейский суд по правам человека, уполномоченный рассматривать жалобы граждан государств, ратифицировавших данную Конвенцию, на нарушение их прав, предусмотренных такой Конвенцией после того, как ими исчерпаны все эффективные внутригосударственные способы такой защиты. Европейский суд по правам человека при этом не только принимает решения, имеющие обязательную силу для соответствующих государств, но и дает официальное толкование норм Европейской конвенции, которое в дальнейшем имеет силу для всех государств, ратифицировавших данную Конвенцию.

Российская Федерация вошла в Совет Европы и ратифицировала данную Конвенцию Федеральным Законом «О ратификации Конвенции о защите прав человека и основных свобод и Протоколов к ней» от 30.03.1998, тем самым признала для себя обязательными положения Европейской Конвенции, в том числе и те, которыми установлены полномочия Европейского суда по правам человека.

Российская Федерация добровольно приняла на себя обязательства:

1) исполнять положения Конвенции на территории Российской Федерации. В соответствии со ст. 1 Конвенции, государства-участники обязываются обеспечить каждому, находящемуся под их юрисдикцией, права и свободы, определенные в разделе I Конвенции. Это означает, что права, закрепленные в Конвенции (применительно к лицам, находящимся под юрисдикцией Российской Федерации), должны, прежде всего, обеспечиваться властями Российской Федерации (а не Европейским Судом по правам человека).

2) признавать (см. ст. 1 ФЗ «О ратификации Конвенции о защите прав человека и основных свобод и Протоколов к ней») ipsо factо (т. е. в силу самого факта, автоматически) и без специального соглашения юрисдикцию Европейского Суда по правам человека обязательной по вопросам толкования и применения Конвенции и Протоколов к ней. Это означает, что Российская Федерация обязалась не только исполнять конкретные решения Европейского Суда по правам человека, вынесенные в отношении РФ, но и, в первую очередь, обеспечивать соблюдение на территории РФ прав человека, закрепленных в Конвенции, в том их толковании, которое дается в актах Европейского Суда по правам человека.

При этом нормы Европейской конвенции подлежат применению на территории РФ именно в том их значении, которое придают им решения Европейского Суда по правам человека. Европейский Суд по правам человека не создает новых правовых норм, он дает официальное толкование норм Конвенции, обязательное к применению всеми государствами, ратифицировавшими Конвенцию.

Таким образом, помимо того, что Российская Федерация обязалась добровольно исполнять решения Европейского Суда, вынесенные по жалобам, поданным в отношении России, позициями Европейского Суда, содержащимися в постановлениях, принятых по жалобам на другие государства, ратифицировавшие Конвенцию, не дожидаясь, пока жалоба аналогичного содержания будет подана в отношении России. В этих целях она должна создать системный механизм, использование которого позволяло бы гражданам Российской Федерации реализовывать такие права непосредственно, без предварительного обращения с жалобой в Европейский Суд.

Создание такого механизма может оказаться делом не таким уж простым, даже при наличии доброй воли органов государственной власти Российской Федерации, поскольку правовые позиции, формулируемые Европейским Судом по тем или иным вопросам, зачастую существенным образом расходятся с устоявшейся отечественной правовой доктриной, российским законодательством или сложившейся практикой его применения. Поэтому первым шагом в процессе создания такого механизма должно стать обнаружение подобного рода расхождений, уяснение существа правовых позиций Европейского Суда по соответствующим вопросам и логики их обоснования, адекватное восприятие их юридической наукой. При этом правовые позиции Европейского Суда особенно значимы, поскольку коллективный опыт судей, представляющих различные правовые системы, принадлежащих государствам, в которых уголовный процесс выстроен технически различными способами, позволяет ему при рассмотрении конкретных жалоб определять те границы (в том числе те пределы дискреционного усмотрения), при выходе за которые нарушается предусмотренное Конвенцией право в любом государстве, вне зависимости от типа его правовой системы и особенностей его уголовного процесса. Это определяет тот «коридор», который доступен для создания индивидуального, свойственного только России, баланса охраняемых ценностей, такого конкретного соотношения публичных и состязательных начал, пределов дискреционных полномочий субъектов процесса, который позволял бы эффективно реализовывать предназначение уголовного процесса, предоставляя каждому его участнику и обществу в целом действенные гарантии реализации его права на судебную защиту.

Правовые позиции Европейского Суда зачастую ставят серьезные вызовы перед российской юридической наукой и правоприменительной практикой, обнаруживая наиболее явные проблемы в российской правоприменительной практике, «вскрывая» существенные нарушения прав участников процесса, ставшие, фактически, «обыкновениями» российской правоприменительной практики.

Посмотрим, каким образом правовые позиции Европейского Суда по вопросам, связанным с уголовным судопроизводством, преломляются в деятельности высших судебных органов Российской Федерации, в деятельности законодателя и в правоприменительной практике.

Конституционный Суд РФ:

1) до последнего времени последовательно отражал позицию, согласно которой «окончательное постановление Европейского Суда по правам человека, принятое по результатам рассмотрения жалобы лица, которое утверждало, что является жертвой нарушения со стороны Российской Федерации его прав, признанных Конвенцией о защите прав человека и основных свобод или Протоколами к ней, в части, констатирующей соответствующее нарушение в отношении данного лица и присуждающей ему в случае необходимости справедливую компенсацию (статьи 34 и 41 Конвенции), безусловно, подлежит исполнению»⁵⁶;

2) регулярно обращается к содержанию конкретных постановлений Европейского Суда по правам человека, принятых в отношении различных государств, того или иного права. Например, согласно Постановлению Конституционного Суда РФ от 17.12.2015 № 33-П: «Аналогичной точки зрения придерживается в своей практике и Европейский Суд по правам человека, полагающий, что постановление об обыске должно, насколько это возможно, обеспечивать ограничение его последствий разумными пределами … Так, в деле «Колесниченко против России» Европейский Суд по правам человека усмотрел нарушения Конвенции о защите прав человека и основных свобод в том, что судом следственному органу было разрешено «в общих и широких выражениях» провести обыски в жилище и конторе адвоката, во время этого обыска не соблюдались гарантии от вмешательства в профессиональные секреты, в результате эти секреты были затронуты в степени, не соразмерной какой бы то ни было преследуемой цели. Исходя из того, что вмешательство в профессиональные секреты может иметь отрицательные последствия для надлежащего отправления правосудия и, следовательно, для прав, гарантированных статьей 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод, Европейский Суд по правам человека пришел к выводу, что в демократическом обществе проведение обыска в жилище и конторе адвоката без достаточных к тому оснований и при отсутствии гарантий от вмешательства в профессиональные секреты адвоката (который не подозревался в совершении какого-либо преступления, а являлся защитником обвиняемого по уголовному делу) не является необходимым, а значит, в данном случае имело место нарушение статьи 8 Конвенции о защите прав человека и основных свобод (постановление от 09.04.2009). Этот вывод был подтвержден Европейским Судом по правам человека в ряде других его решений, в том числе в постановлении от 12.02.2015 по делу «Юдицкая и другие против России»⁵⁷;

3) в то же время Конституционный Суд РФ в своих актах не всегда придерживается тех толкований содержания прав, содержащихся в Конвенции, которые даются Европейским Судом. Например, не вполне совпадает понимание принципа состязательности, даваемого Европейским Судом и Конституционным Судом РФ. Согласно правовой позиции Европейского Суда по правам человека, «принцип состязательности означает, что стороны в уголовном или гражданском процессе вправе знакомиться со всеми доказательствами или замечаниями, приобщенными к делу, комментировать их»⁵⁸. «Право на состязательный процесс в уголовном деле означает, что как обвинению, так и защите должна быть дана возможность знать и комментировать поданные заявления и представленные доказательства другой стороны»⁵⁹. Вопреки этому, Конституционный Суд РФ сформулировал свое понимание принципа состязательности, включив в него, прежде всего, разграничение процессуальных функций обвинения, защиты и разрешения дела⁶⁰.

В настоящее время актуальным является вопрос о соотношении положений Конституции РФ в ее трактовке, даваемой Конституционным Судом РФ с положениями Европейской Конвенции в ее толковании Европейским Судом по правам человека.

Эта проблема в современной юридической литературе решается крайне неоднозначно. Часть авторов придерживается позиции, согласно которой нормы Конституции РФ имеют приоритет перед положениями международных договоров, ратифицированных РФ⁶¹. При этом, фактически, международные договоры оказываются в системе источников права ниже не только Конституции, но и решений Конституционного Суда РФ⁶².

Другие ученые отстаивают точку зрения, согласно которой, напротив, положения международных договоров, общепризнанные принципы и нормы международного права имеют приоритет перед национальными Конституциями⁶³. Так, например, в связи с несогласием Конституционного Суда РФ с позицией ЕСПЧ по делу «Константин Маркин против России»⁶⁴, Г. Хабриева в 2012 году высказалась следующим образом: «Это не Константин Маркин против России. Это сама Россия против своей же собственной Конституции»⁶⁵.

Наконец, третья точка зрения состоит в том, что (по крайней мере, когда речь идет о положениях главы второй Конституции РФ) нормы международного права имеют силу не меньшую, чем конституционные нормы, и должны применяться наравне с ними⁶⁶. Согласно последней позиции нормы Конституции РФ должны толковаться Конституционным Судом РФ с учетом положений Европейской Конвенции (в том их толковании, которое дает им ЕСПЧ).

Наиболее верной нам представляется позиция тех ученых, которые считают, что в случаях, когда речь идет о правах человека, следует признать, что положения международных договоров, ратифицированных РФ, как минимум не ниже по своему значению, чем нормы Конституции РФ, и должны применяться наравне с ними. Такое толкование прямо вытекает, на наш взгляд, из положений статьи 2 Конституции РФ, согласно которой человек, его права и свободы являются высшей ценностью, статьи 17 Конституции РФ, в соответствии с которой в Российской Федерации «признаются и гарантируются права и свободы человека и гражданина согласно общепризнанным принципам и нормам международного права и в соответствии с настоящей Конституцией», а также положений ст. 55 Конституции РФ, согласно которой «перечисление в Конституции РФ основных прав и свобод не должно толковаться как отрицание или умаление других общепризнанных прав и свобод человека и гражданина». В случае же, если между нормами Конституции и положениями международных договоров в области прав человека и будет обнаружено то или иное рассогласование, то разрешение такой коллизии должно осуществляться исходя из того, какой из этих актов предусматривает больший объем прав человека и устанавливает более широкие их гарантии. В свое время, кстати говоря, Конституционный Суд РФ сформулировал именно такой подход к определению того, какая из конкурирующих правовых норм должна применяться в конкретном случае⁶⁷.

С учетом этого в Российской Федерации и должны применяться правовые позиции ЕСПЧ, разъясняющие содержание прав, закрепленных в Европейской Конвенции, на этой основе Конституционный Суд РФ должен толковать содержание положений Конституции РФ. Например, содержание права, предусмотренного статьей 46 Конституции РФ (право каждого на судебную защиту) должно, как минимум, включать в себя все те элементы (и предусматривать не меньшие гарантии их реализации), которые Европейская Конвенция (в толковании, даваемом ей ЕСПЧ) включает в содержание права на справедливое судебное разбирательство. В принципе, примерно этот подход и был в свое время сформулирован Конституционным Судом РФ. Согласно ему: «одним из основных элементов закрепленного статьей 46 Конституции Российской Федерации права на судебную защиту является право каждого в случаях спора о его гражданских правах и обязанностях или при предъявлении ему уголовного обвинения на справедливое публичное разбирательство дела в разумный срок независимым и беспристрастным судом (пункт 1 статьи 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод)»⁶⁸.

Посмотрим теперь, не изменился ли подход Конституционного Суда РФ в настоящее время. Для этого проанализируем, какой подход Конституционный Суд РФ заложил в основу своего Постановления от 14.07.2015 № 21-П⁶⁹. В нем Конституционный Суд РФ указал, что, хотя интерпретационная правоприменительная практика самого Европейского Суда по правам человека по тому или иному вопросу, накапливаемая в течение сравнительно длительного периода, может со временем изменяться, тем не менее, его постановления, как представляется, должны обеспечивать более высокий — по сравнению с национальным регулированием — уровень защиты прав и свобод человека и гражданина. Соответственно, Конституционный Суд Российской Федерации счел, что он не может поддержать данное Европейским Судом по правам человека толкование Конвенции о защите прав человека и основных свобод, если именно Конституция Российской Федерации (в том числе в ее истолковании Конституционным Судом Российской Федерации) как правовой акт, обладающий высшей юридической силой в правовой системе России, более полно по сравнению с соответствующими положениями Конвенции в их истолковании Европейским Судом по правам человека обеспечивает защиту прав и свобод человека и гражданина, в том числе в балансе с правами и свободами иных лиц.

Таким образом, с одной стороны, Конституционный Суд Российской Федерации исходил именно из того, что приоритет должен иметь тот акт, который дает больше прав или больше гарантий их реализации. С другой стороны, формулировка «в балансе с правами и свободами других лиц» и ссылка на то, что Конституция (и ее истолкование Конституционным Судом РФ) обладают высшей юридической силой в правовой системе России, позволяют произвольно применять толкование, ограничивающее права человека по мотиву необходимости обеспечения публичных интересов.

Верховный Суд РФ об обязательности Конвенции и постановлений Европейского Суда для судов РФ:

1) Пленум Верховного Суда РФ в своем постановлении «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации» № 5, принятом 10.10.2003, признал (в п. 10), что «применение судами вышеназванной Конвенции должно осуществляться с учетом практики Европейского Суда по правам человека во избежание любого нарушения Конвенции о защите прав человека и основных свобод». В п. 11 этого же постановления указано, что «суды в пределах своей компетенции должны действовать таким образом, чтобы обеспечить выполнение обязательств государства, вытекающих из участия Российской Федерации в Конвенции о защите прав человека и основных свобод». Согласно постановлению Пленума Верховного Суда РФ от 27.06.2013 № 21 «О применении судами общей юрисдикции Конвенции о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 года и Протоколов к ней», «правовые позиции Европейского Суда по правам человека…, которые содержатся в окончательных постановлениях Суда, принятых в отношении Российской Федерации являются обязательными для судов», тогда как «С целью эффективной защиты прав и свобод человека судами учитываются правовые позиции Европейского Суда, изложенные в ставших окончательными постановлениях, которые приняты в отношении других государств — участников Конвенции. При этом правовая позиция учитывается судом, если обстоятельства рассматриваемого им дела являются аналогичными обстоятельствам, ставшим предметом анализа и выводов Европейского Суда». Далее в данном постановлении предложены некоторые частные случаи возможного применения правовых позиций ЕСПЧ. Например, в п. 11 данного постановления отмечено: «Обратить внимание судов на то, что решения, действия (бездействие) органов государственной власти, органов местного самоуправления, должностных лиц, в том числе дознавателя, следователя, руководителя следственного органа и прокурора, государственного или муниципального служащего, должны соответствовать не только законодательству Российской Федерации, но и общепризнанным принципам и нормам международного права, международным договорам Российской Федерации, включая Конвенцию и Протоколы к ней в толковании Европейского Суда (часть 4 статьи 15 Конституции Российской Федерации, часть 2 статьи 1 и часть 4 статьи 11 ГПК РФ, часть 3 статьи 1 УПК РФ, часть 2 статьи 1.1 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации). Например, доказательства по делу являются недопустимыми как в случае их получения в нарушение положений процессуального законодательства Российской Федерации, так и в случае их получения с нарушением Конвенции или Протоколов к ней в толковании Европейского Суда».

2) В п. 4 постановления Пленума от 19.12.2003 № 23 «О судебном решении» (ред. от 23.06.2015) судам предписано указывать в мотивировочной части судебного решения не только примененный судом материальный или процессуальный закон, но и постановления Европейского Суда по правам человека, в которых дано толкование положений Конвенции о защите прав человека и основных свобод, подлежащих применению в данном деле.

3) Пленум Верховного Суда РФ сам время от времени ссылается на правовые позиции ЕСПЧ. Например, в п. 7 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 28.06.2011 № 11 (ред. от 20.09.2018) «О судебной практике по уголовным делам о преступлениях экстремистской направленности» закреплено, что: «При установлении в содеянном в отношении должностных лиц (профессиональных политиков) действий, направленных на унижение достоинства человека или группы лиц, судам необходимо учитывать положения статей 3 и 4 Декларации о свободе политической дискуссии в средствах массовой информации, принятой Комитетом министров Совета Европы 12.02.2004, и практику Европейского Суда по правам человека, согласно которым политические деятели, стремящиеся заручиться общественным мнением, тем самым соглашаются стать объектом общественной политической дискуссии и критики в средствах массовой информации; государственные должностные лица могут быть подвергнуты критике в средствах массовой информации в отношении того, как они исполняют свои обязанности, поскольку это необходимо для обеспечения гласного и ответственного исполнения ими своих полномочий».

Тем не менее конкретные правовые позиции ЕСПЧ с большим трудом находят отражение в конкретных постановлениях Пленума Верховного Суда РФ и в его правоприменительной практике. Например, в п. 14 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10.10.2003 № 5 «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации» сказано: «Следует учитывать, что наличие обоснованного подозрения в том, что заключенное под стражу лицо совершило преступление, является необходимым условием для законности ареста. Вместе с тем такое подозрение не может оставаться единственным основанием для продолжительного содержания под стражей. Должны существовать и иные обстоятельства, которые могли бы оправдать изоляцию лица от общества. К таким обстоятельствам, в частности, может относиться возможность того, что подозреваемый, обвиняемый или подсудимый могут продолжить преступную деятельность либо скрыться от предварительного следствия или суда, либо сфальсифицировать доказательства по уголовному делу, вступить в сговор со свидетелями. При этом указанные обстоятельства должны быть реальными, обоснованными, то есть подтверждаться достоверными сведениями. В случае продления сроков содержания под стражей суды должны указывать конкретные обстоятельства, оправдывающие продление этих сроков, а также доказательства, подтверждающие наличие этих обстоятельств». Это следует из многочисленных решений Европейского Суда по правам человека, принятым как по жалобам в отношении других государств, так и (позже) в отношении России. Однако те же самые нарушения Конвенции регулярно встречались в деятельности судов Российской Федерации и после издания указанного выше постановления Пленума Верховного Суда РФ (и встречаются по сегодняшний день). При этом судебные акты, принятые судами с нарушением данных положений, пересматриваемые Верховным Судом РФ в кассационном порядке, остаются в силе, что послужило причиной для принятия Европейским Судом по правам человека многочисленных решений о нарушении РФ права, предусмотренного статьей 5 Конвенции. Более того, указание Верховного Суда РФ об обязательности применения правовой позиции Европейского Суда по правам человека относительно того, что наличие обоснованного подозрения в том, что заключенное под стражу лицо совершило преступление, является необходимым условием для законности ареста (п. 14 постановления Пленума от 10.10.2003 № 5), в течение длительного времени находилось в противоречии с его же позицией, сформулированной в п. 4 постановления от 05.03.2004 № 1 «О применении судами норм уголовно-процессуального кодекса РФ», в соответствии с которой при рассмотрении ходатайства об избрании в качестве меры пресечения заключения под стражу суд не вправе входить в обсуждение вопроса о виновности лица в инкриминируемом ему преступлении. И лишь в своем постановлении № 22, принятом 22.10.2009, Пленум Верховного Суда РФ признал, что: «для решения вопроса о возможности применения меры пресечения в виде заключения под стражу подозреваемого или обвиняемого…, суду надлежит в каждом конкретном случае проверять обоснованность подозрения в причастности лица к совершенному преступлению. При этом следует иметь в виду, что обоснованное подозрение предполагает наличие достаточных данных о том, что соответствующее лицо могло совершить это преступление, в том числе указанных в статье 91 УПК РФ».

Положения Европейской Конвенции, в их толковании, даваемом ЕСПЧ, постепенно инкорпорируются в российскую правовую систему и в результате деятельности законодателя.

Например, Федеральный закон «О компенсации за нарушение права на судопроизводство в разумный срок или права на исполнение судебного акта в разумный срок» отразил правовые позиции ЕСПЧ относительно допускаемых в РФ нарушений права, предусмотренного статьей 6 Конвенции.

Согласно другой правовой позиции ЕСПЧ «…оспаривание заключения эксперта в отсутствие помощи другого эксперта в соответствующей сфере может быть затруднительным. Таким образом, одного лишь права стороны защиты просить суд о назначении другой экспертизы недостаточно. Чтобы реализовать это право эффективно, сторона защиты должна иметь ту же возможность представления собственных «экспертных доказательств», что и сторона обвинения». Эта правовая позиция ЕСПЧ была отражена в российском законодательстве путем внесения изменений в УПК РФ Федеральным законом от 17.04.2017 № 73-ФЗ (ст. 58, часть 2.1 и ст. 159, часть 2.2.).

Правоприменительная практика в Российской Федерации также корректируется в результате восприятия правовых позиций ЕСПЧ, хотя это происходит наиболее медленно и неоднозначно. Тем не менее, довольно сильно изменили российскую правоприменительную практику правовые позиции ЕСПЧ по вопросам:

— о разумном сроке судебного разбирательства («Бурдов против РФ» и др.), приведшим его не только к появлению возможности получения компенсаций за нарушение права на разумный срок судебного разбирательства, но и к жесткому контролю за соблюдением сроков рассмотрения дел судами;

— об условиях содержания под стражей в РФ как нарушающих право не подвергаться бесчеловечному и унижающему достоинство обращению («Калашников против РФ», «Александр Макаров против РФ»). В настоящее время Российская Федерация, как правило, не доводит такие жалобы до рассмотрения Судом, признавая факт нарушения и выплачивая пострадавшим компенсации. Более того, произошедшие изменения в порядок зачета времени, проведенного под стражей, в продолжительность лишения свободы (1 день содержания под стражей как 2 дня лишения свободы), возможность взыскания в российском суде компенсации за ненадлежащие условия содержания под стражей также коренятся в попытке России предоставить средство правовой защиты лицам, пострадавшим от ненадлежащих условий содержания под стражей;

— об отграничении провокации от правомерного оперативно-розыскного мероприятия («Ваньян против РФ» и др.), приведших к существенным подвижкам в правоприменительной практике;

— об обысках у адвокатов («Юдицкая против РФ» и др), которые привели как к изменениям в законе (появление статьи 450.1 УПК РФ «Особенности производства обыска, осмотра и выемки в отношении адвоката»), так и к росту числа способов обхода нововведенных процессуальных гарантий (проведение ОРМ «Обследование помещений», вместо обыска, проведение обыска у адвоката «в условиях неотложности», оформление его результатов как результатов «добровольной выдачи»).

Глава 2.
ОБЩЕПРАВОВЫЕ ПОЛОЖЕНИЯ, РЕАЛИЗУЕМЫЕ В УГОЛОВНОМ СУДОПРОИЗВОДСТВЕ

2.1. Принцип правовой определенности

Сегодня на страницах юридической печати довольно часто используется такое понятие, как «правовая определенность»¹. Изначальное развитие применения этой категории связано с решениями Европейского Суда РФ, которые впоследствии были имплементированы в национальную правовую систему, в том числе и посредством решений Конституционного Суда РФ. В уголовно-процессуальной литературе этот термин характеризуется отсутствием унифицированного подхода к его пониманию. Так, как правило, этот термин используется авторами как критерий, которому должна соответствовать современная система пересмотра судебного решения в уголовном процессе, как синоним понятию res judicata (недопустимость повторного рассмотрение уголовного дела, разрешенного вступившим в законную силу приговором суда)². Однако содержание этой категории, ее критерии не раскрывается. Нет однозначности в определении и статуса этого положения: его называют критерием, конституционным принципом, международным принципом, положением.

Попробуем разобраться, что же кроется за термином «правовая определенность», и выясним, является ли он новым для российской юридической науки. Следует оговориться, что отраслевое использование рассматриваемого понятия (в уголовно-процессуальном, гражданско-процессуальном, арбитражно-процессуальном праве и т. д.) зачастую носит узконаправленный характер (так, в отраслях процессуального цикла это понятие используется применительно к построению и функционированию системы проверки судебных решений и к самим судебным решениям) и не охватывает всего возможного содержания этого понятия по объему. Между тем понимание категории «правовой определенности» даже в решениях высших судебных инстанций страны носит весьма многоаспектный характер. Вариативность в понимании «правовой определенности» присутствует и в решениях Европейского суда по правам человека.

Появление и широкое использование термина «правовая определенность» или «формальная определенность» в национальной юридической литературе, прежде всего, связывается с нормативистским (позитивным) подходом к определению права — как совокупности норм, которые должны быть четко, определенно сформулированы с тем, чтобы их истинный смысл соответствовал их внешнему выражению, что являлось гарантией, достаточной для приобретения уверенности в отношении действий властей и масштабов свободы, которую требуют индивиды и общество³. С. С. Алексеев отмечал, что именно в романо-германской правовой семье близость «права» и «закона» оказывается довольно плотной настолько, что эти понятия, при всем их очевидном существенном различии, нередко отождествляются. Именно путем письменной формы законов, других официальных нормативных актов открывается возможность для строгой и точной определенности в праве. Определенности — при фиксации по содержанию тех фактических ситуаций, которые требуют юридического регулирования, а также применяемых в этом случае правовых средств, юридических конструкций, и что не менее существенно — определенности в круге лиц, на которых распространяется действие данных положений, вплоть до установления «всеобщности» в регулировании — распространения данного юридического порядка «на всех», на все население, на все субъекты»⁴.

Автор, рассматривая формальную определенность как признак права, различал внутреннюю и внешнюю форму и соответственно внутреннюю и внешнюю определенность. Первая связывалась с тем, что нормы, из которых складывается право, имеют определенное, в большинстве случаев точное, конкретизированное, детализированное содержание, с надлежащей полнотой охватывающее данные общественные отношения. Внешняя определенность связывалась с тем, что содержание права выражено и закреплено в формальных актах (источниках права). Так как исполнимость нормативного акта обеспечивалась принудительной силой государства, то в литературе отмечалось, что «стабильность» восходит к принудительному осуществлению закона, а принудительное осуществление закона ведет к «стабильности»⁵. Таким образом, формальная определенность выступала средством обеспечения стабильности в обществе и государстве.

При этом С. С. Алексеев отмечал, что различая внутреннюю и внешнюю форму в праве, необходимо указать на их единство. Поэтому, если рассматривать правовые свойства в качестве выражения элементов его структуры (внутренней формы), становится ясным, что каждый из этих элементов, выраженный во вне, выступает в виде соответствующего элемента внешней формы — источников права, нормативных актов⁶.

В юридической литературе именно со свойством формальной определенности связывалась авторитетность права и рассматривалась как гарантия «безопасности личности и имущества, гарантия спокойного труда и быта». Так, отмечалось, что авторитетность права зависит от его стабильности. Социальной целью права является упорядочение, стабилизация общественных отношений, создающая в обществе возможность прогнозирования, уверенность в завтрашнем дне⁷.

Таким образом, будучи соответствующим признаку «формальной определенности» (как с внешней, так и с внутренней стороны), право создавало состояние правовой стабильности в обществе в конкретный исторический срез его развития.

Сегодня отмечается, что, несмотря на важность такой характеристики правовой нормы как ее определенности, непосредственно последняя не сформулирована ни в одном из действующих нормативных правовых актов. Это объясняется тем, что требование определенности вытекает из самой природы правовой нормы как равного масштаба, равной меры свободы для всех субъектов права. Это как раз и позволяет определить требование нормативно-правовой определенности в качестве важного принципа режима равноправия граждан. Вместе с тем конкретные параметры степени определенности правовой нормы содержатся не в сущностных характеристиках правовой нормы, а в форме правового закрепления правила поведения. Иными словами, определенность характеризует уровень законодательной техники, а не сущностную природу нормативно-правового предписания⁸.

Так, В. С. Нерсесян отмечает, что формальная свобода как объект права определяется качественно и количественно. Качество (качественная, содержательная определенность) — это характеристика конкретно-определенного вида формальной свободы. Оно находит свое проявление в гипотезе нормы. Количество (количественная определенность) — это характеристика полноты конкретного вида свободы, которая находит свое выражение в диспозиции. Дозволения и запреты конкретно-определенной нормы права, устанавливая «внешние границы», структурируют и оформляют конкретно-определенную область общественных отношений⁹.

Безусловно, законодатель объективно субъективно ограничен в пределах детализации нормативных предписаний. Да не всегда это и необходимо. Главное определиться с достаточной степенью формализации с тем, чтобы та или иная формулировка обеспечивала ясность и недвусмысленность ее понимания. Здесь огромное значение играет не только уровень законодательной техники, но и уровень правовой культуры и правового сознания, и «творцов» норм права, и его адресат. Как отмечает Н. С. Бондарь, «нельзя не учитывать, что во всякой правовой норме имманентно присутствует некоторый уровень абстракции и, соответственно, неопределенности, например, с точки зрения круга субъектов, подпадающих под ее действие, казуальной инвариантности реализации нормы и т. п.). В этом смысле неопределенность есть некорректная форма внешнего выражения правовой нормы. Поэтому определенность правовой нормы должна обеспечиваться прежде всего специальными требованиями к законодательной технике, вырабатываемыми юридической теорией и практикой»¹⁰.

В силу того, что приговор (и другие судебные решения) также является одним из регуляторов общественных отношений на данный, конкретный случай, в юридической литературе термин «определенность» использовался и при характеристике приговора по уголовному делу. И если требование правовой определенности к системе норм конкретного государства означает их понятность, предсказуемость, стабильность в отношении всех и каждого, кто попадает в число субъектов действия конкретной нормы, то требование правовой определенности приговора означает его понятность, стабильность, исполнимость, исключительность именно для тех участников уголовного процесса, права которых затрагиваются этим судебным решением, которое представляет собой ничто иное, как «закон» на отдельно взятый конкретный случай.

С этой позиции, с момента рассмотрения дела по существу и вынесения судебного решения, вступившего в законную силу, восстанавливаются нарушенные права, и создается состояние правовой определенности применительно к участникам отношений, возникает «право, обретенное в суде». Чем безупречнее приговор с позиции формы и содержания, тем более высок уровень создаваемой им правовой определенности.

В рамках концепции «естественного права» впервые «правовая определенность» как категория была переведена из объективной плоскости (свойство правовой нормы) в категорию субъективной плоскости, и определена «как неотъемлемое право личности на определенность правовых норм (иметь ясное и определенное место в жизни целого социального организма), без которого вообще ни о каком «праве» не может быть и речи»¹¹. Право на правовую определенность рассматривается как одно из естественных (неотъемлемых) прав, «как требование жизнедеятельности людей как разумных существ»¹² и заключается в необходимости знать «обоснованность, оправданность своего поведения, границ свободы (возможности) такого поведения, последствий несоблюдения предписаний». Именно наличие таких знаний позволяет человеку нормально осуществлять свою жизнедеятельность, реализовывать свою индивидуальность и четко знать, где заканчиваются пределы его свободы. Как отмечает Ю. Романец, «право на правовую определенность, как и всякое естественное право, имеет нравственную природу, то есть выражает уважение к достоинству человека и способствует его нравственному совершенствованию»¹³.

На страницах современной юридической печати термин «правой определенности», как правило (как уже отмечалось), связывается с его пониманием, данным в решениях Европейского суда по правам человека.

Так, отмечается, что «принцип правовой определенности предполагает стабильность правового регулирования и существующих правоотношений. Данный принцип необходим для того, чтобы участники соответствующих отношений могли в разумных пределах предвидеть последствия своего поведения и быть уверенным в неизменности своего официально признанного статуса, приобретенных прав и обязанностей. Он имеет своей целью обеспечить участников соответствующих отношений возможностью точно спрогнозировать результат своих действий и в том числе дать надежду, что права данных лиц будут защищены, что при разрешении спора действия правоприменителя также будут прогнозируемы и предсказуемы и не будут меняться от случая к случаю, что судебные решения, вступившие в законную силу будут уважаться»¹⁴.

В решениях Европейского Суда по правам человека «правовая определенность» («юридическая определенность») определяется как признак действия «верховенства права» (наряду с правовой определенностью «верховенство права» проявляется также через принцип «правовой эффективности» и «баланса интересов»). Исследуя принцип «верховенства права», профессор С. Ю. Марочкин отмечает, что этот принцип реализуется на международном и внутригосударственном уровне. При наличии общих базисных элементов такие проявления этого принципа имеют совпадающие сферы действия и, кроме того, находятся во взаимосвязи и взаимодействии. Одним из направлений влияния верховенства права как международного принципа является утверждение на национальном уровне такого аспекта, как недопустимость пересмотра окончательного решения суда¹⁵.

Европейский Суд по правам человека рассматривает и использует такую категорию как «правовая определенность» в нескольких значениях. Во-первых, как требование, обращенное к национальному законодателю. Прежде всего, это требование касается законодательного процесса, итогом которого является появление правовой нормы, которая, по-мнению Европейского Суда по правам человека, должна отвечать требованиям точности, недвусмысленности, ясности содержания. Согласно позициям Европейского Суда¹⁶, закон должен отвечать установленному Конвенцией стандарту, требующему, чтобы законодательные нормы были сформулированы с достаточной четкостью и позволяли лицу предвидеть, прибегая в случае необходимости к юридической помощи, с какими последствиями могут быть связаны те или иные его действия. При этом Европейский Суд уточнил, что степень точности, требуемой от национального законодательства, «в значительной степени зависит от содержания оспариваемого закона, сферы, которую он предназначен охватывать, количества и статуса тех лиц, кому он адресован¹⁷.Так, Европейский суд констатировал нарушение правовой (юридической) определенности в тех случаях, когда содержание применяемой нормы было настолько неточным и критерий, изложенный для правоприменителя, открыт для слишком широкого толкования, что нарушало требования Конвенции о правах человека и основных свободах о юридической определенности и прогнозируемости¹⁸.

В таком понимании «правовая определенность» должна соблюдаться, как отмечает Европейский Суд по правам человека, не только при формулировании содержания правовой нормы, но и при решении вопросов о принятии новых нормативных актов, о придании обратной силы вновь принимаемому нормативно-правовому акту.

Все изменения, связанные с принятием новых нормативных актов в той или иной сфере, должны быть для граждан предсказуемы, то есть соответствовать общей, объявленной государством, политике развития той или иной отрасли (для этого принимаются Концепции, Целевые программы и т. д.). В то же время все изменения, вносимые в нормативные акты, составляющие законодательство конкретной отрасли права, должны соответствовать целям, задачам, принципам этой отрасли. В противном случае не исключены пробелы, противоречия в правовом регулировании общественных отношений, входящих в предмет конкретной отрасли права, а значит, и состояние правовой неопределенности.

Во-вторых, и как требование к судебному решению, как к итогу правоприменительной деятельности. В этом случае Европейский Суд по правам человека рассматривает требование правовой определенности в двух аспектах: как требование к самому судебному решению (его ясности, непротиворечивости, мотивированности), т. е. к его содержательной стороне; так и требование в смысле «устойчивости» окончательного судебного решения в целом, призванного быть стабильным регулятором общественных отношений. Констатируя нарушение принципа «правовой определенности» в содержательном аспекте Европейский Суд по правам человека отмечал, что противоречивые решения высшего национального суда сами являются источником правовой неопределенности и нарушают право на справедливое судебное разбирательство, закрепленное в ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод. Суд полагает, что, хотя расхождения в прецедентной практике присущи любой системе, состоящей из множества судов первой инстанции, рассматривающих дела, относящиеся к их территориальной подсудности, функции высшего суда заключаются в разрешении этих противоречий. При этом, Европейский Суд по правам человека отмечал нарушение правой определенности в тех случаях, когда суд выносил противоположные решения о пределах применения закона к аналогичным правовым ситуациям, а высший судебный орган не урегулировал данные противоречия в судебной практике¹⁹. Европейский суд по правам человека констатирует угрозу правовой определенности и в тех случаях, когда судебное решение не содержит обоснования, мотивировки принятого решения, а также точности формулировок, чем ставит лицо, в отношении которого принято это решение, в состояние правовой неопределенности²⁰.

Рассматривая правовую определенность в смысле «устойчивости судебного решения», прежде всего, отметим, что Европейский Суд использует такую формулировку, как «окончательное судебное решение». Это понятие не связывается Европейским судом с такой процедурой, как вступление приговора в законную силу (не используется такой термин). В своих решениях Европейский суд по правам человека дает следующие признаки окончательности судебного решения: должно приобрести силу дела, разрешенного судом — в нем должно быть окончательно установлена и разрешена фактическая сторона дела; стать неотменяемым — т. е. когда не существует других обычных способов правой защиты или когда стороны исчерпали эти средства защиты или пропустили установленные сроки или не воспользовались ими (судебное решение не может оставаться открытым для пересмотра неопределенное время по незначительным основаниям)²¹. Применительно к ныне действующей в России системе проверки судебного приговора, последний приобретает свойство окончательности после пересмотра его в апелляционном порядке (или истечения срока для этого обжалования), т. е., с момента вступления в законную силу. Окончательное судебное решение определяет своим содержанием будущую модель поведения участников спорного уголовного правоотношения. Хотя, конечно, размытость границ кассационных оснований, отсутствие монопольности кассационной инстанции и в связи с этим возможность неоднократной отмены судом кассационной инстанции решений судов нижестоящих инстанций может поставить под сомнение утверждение о том, что с момента проверки судебного решения в апелляционном порядке (в соответствии с УПК РФ), оно становится окончательным.

Именно устойчивое содержание позволяет видеть и предвидеть свое правовое положение в обществе на период, установленный в судебном решении. Устойчивость судебное решение приобретает именно с момента придания ему свойства окончательности, так как последнее не может быть пересмотрено в обычном порядке только на том основании, что появилась иная оценка фактической стороны спорного правоотношения.

Однако Европейский Суд в своих решениях не отрицает возможности поколебать окончательное судебное решение, но в строго ограниченных пределах, как исключение из общего правила, и только соблюдение этих пределов может обеспечивать сохранение состояния «правовой определенности». В этом смысле Европейский суд по правам человека констатирует, что требование юридической определенности не является абсолютным. Окончательное решение может быть обжаловано, но при следующих условиях: недопустимо повторное рассмотрение однажды разрешенного судом дела; ни одна из сторон не может требовать пересмотра «окончательного», т. е. вступившего в законную силу судебного решения только в целях проведения повторного слушания и получения нового решения; пересмотр «окончательного» судебного решения не является отступлением от принципа правовой определенности, если он осуществляется в целях исправления судебной ошибки, неправильного отправления правосудия; пересмотр не может быть скрытой формой обжалования, а наличие противоположных взглядов сторон на дело само по себе не может служить основанием для пересмотра «окончательного» судебного решения.

Аналогичное многоаспектное понимание категории «правовой определенности» можно встретить и в решениях Конституционного суда РФ, который формирует концепцию «верховенства права» на внутригосударственном уровне и рассматривает этот принцип как неотъемлемый элемент правового государства. Прежде всего, «правовая определенность» рассматривается как требование, которому должны отвечать действующие нормы российских законов. В своих решениях Конституционный Суда РФ использует понятие «формальная определенность» в его отрицательном значении: «формальная неопределенность» закона как основание признания его неконституционным. Так, Конституционный Суд РФ признал неконституционной норму, которая в силу неопределенности ее юридического содержания не позволяла ответить на вопрос …и порождала произвольное понимание того, что она означает по своему существу. Так же Конституционный Суд отмечал, что неопределенность правового содержания рассматриваемых положений противоречит общеправовым принципам юридической ответственности. Общеправовой критерий определенности, ясности, недвусмысленности правовой нормы вытекает из конституционного принципа равенства всех перед законом и судом (статья 19, часть 1, Конституции Российской Федерации), поскольку такое равенство может быть обеспечено лишь при условии единообразного понимания и толкования нормы всеми правоприменителями. Неопределенность содержания правовой нормы, напротив, допускает возможность неограниченного усмотрения в процессе правоприменения и неизбежно ведет к произволу, а значит, — к нарушению принципов равенства, а также верховенства закона²². В соответствии с таким пониманием «правовой определенности» именно отсутствие возможности произвольного применения содержания нормы, юридических понятий, институтов является гарантией такого естественного права человека как права на правовую определенность, а также права на равное отношение при реализации и защите прав и свобод человека и гражданина. Правовая определенность выступает в качестве принципа конституционного нормоконтроля.

Кроме того, «правовая определенность» рассматривается как требование, которому должны отвечать акты правоприменительной деятельности судов²³. Данному принципу должны соответствовать как вся система судебных решений, принимаемых в каждом государстве (в данном случае огромное значение в обеспечении принципа правовой определенности играет эффективное построение самой судебной системы и распределение полномочий между судами), так и каждое судебное решение в отдельности (как с содержательной — внутренней стороны, так и со стороны внешней — в смысле устойчивости во вне и способности выступать стабильным регулятором общественных отношений).

Функцию по преодолению рассогласованности судебной практики должны реализовывать высшие судебные инстанции страны. В литературе отмечается, что наличие нескольких высших судебных инстанций создает некоторые риски для правовой определенности, но при этом не отрицается возможность дискурса между судами (что предопределено принципом самостоятельности и независимости судов; наличием у высших судебных инстанций страны права на разъяснения по вопросам судебной практики; отсутствием иерархии между высшими судебными инстанциями). Наличие такого дискурса позволит достичь интериоризации духа юридической нормы через поиск золотой середины, методом балансирования, на основе соразмерности, т. е. будет происходить взаимодополнение, взаимосдерживание, балансирование и демократическое обсуждение в поисках истины²⁴.

Применительно к обеспечению состояния правовой определенности конкретным судебным решением, Конституционный суд РФ формулирует определенные требования (схожие с теми, которые изложены в решениях Европейского Суда по правам человека), которые направлены на то, чтобы обеспечить существование окончательного судебного решения, как средства режима правовой определенности. В связи с чем, Конституционный Суд РФ формулирует требования, которым должна отвечать национальная система проверки судебного решения, с тем чтобы она не могла выступить угрозой правовой определенности²⁵.

Следует отметить, что сегодня в практике судов (как по гражданским, так и по уголовным делам) отсутствует единство в понимании «правовой определенности», ее критериях, соотношении с другими принципами. Это нередко приводит к тому, что «правовая определенность» существует сама для себя и «ставится во главу угла», иногда даже в ущерб другим не менее значимым принципам судопроизводства. Как показывает история развития принципа «состязательности» в теории и практике уголовного процесса, когда ему было придано значение «мегапринципа», ни к чему хорошему это не приведет. Правовая определенность должна функционально обеспечивать назначение всей судебной власти — своевременную и качественную защиту прав и свобод, как высшей ценности. Сегодня в литературе уже встречаются высказывания о необходимости признания существования этого принципа в законе, поскольку, сколько бы судьи ни ссылались на данный принцип в решениях суда, как бы уместны ни были эти ссылки, ни один принцип не будет иметь того авторитета, каким обладает норма, закрепленная законом²⁶. Но прежде чем данный принцип получит законодательное закрепление и «прописку» в отдельных нормативных актах, нужно четко понимать его содержание, объем требований, согласование с другими действующими принципами.

Являясь признаком принципа «верховенства права», который имеет и международный и внутригосударственный уровень закрепления и применения, представляется, что «правовая определенность» как категория должна быть приведена к общему знаменателю и рассматриваться в двух смыслах: в субъективном — как естественное право человека и гражданина на правовую определенность, предполагающее естественную возможность каждого человека и гражданина знать и понимать свое правовое положение в обществе и государстве, в том числе определяемое решением суда; и в объективном — как совокупность юридических норм и институтов, обеспечивающих предвидение человеком и гражданином своего положения в обществе и государстве. К числу таких институтов (которые могут носить международный, межотраслевой или отраслевой характер) могут быть отнесены те, которые в силу имманентно присущей им качественной характеристики прямо или опосредованно призваны гарантировать правовую определенность во всем многообразии ее содержания (это и правила, и процедуры законодательного процесса и законодательной техники; институты, регламентирующие преодоление пробелов в праве; институты, регламентирующие построение, функционирование и взаимодействие судебной системы; институт разумности сроков судопроизводства; институт судебного решения, институты проверки судебного решения и т. д.).

Исходя из вышерассмотренного правовая определенность в силу своей фундаментальности безусловно может рассматриваться в качестве универсальной категории, претендующей на статус конституционного принципа²⁷ (который сформулирован в решениях Конституционного Суда РФ), который преломляется и находит (а точнее должен находить) свое отражение в институтах отраслевого законодательства. О все возрастающем значении данного положения отмечается в юридической литературе²⁸. Но отсутствие унифицированного подхода к его пониманию, нормативного закрепления его содержания снижает уровень эффективности его применения.

Данный принцип в равной мере распространяет свое действие в том числе и на все процессуальные отрасли российской правовой системы как частные, так и публичные. В уголовном процессе (где даже публичный интерес государства заключается в защите прав участников процесса (ч. 1 ст. 6 УПК РФ) проявление этого принципа должно обеспечивать существование окончательного решения, охранять законную силу судебного решения. Прежде всего (как отмечал и Европейский Суд по правам человека) проявление этого принципа должно пронизывать построение и функционирование современной системы обжалования и проверки судебных решений в уголовном процессе. В объективном смысле проявление конституционного принципа правовой определенности — это требование, предъявляемое к системе обжалования и проверки судебных решений в уголовном судопроизводстве, а в субъективном — это результат в виде существования естественного права человека на правовую определенность, которое обеспечивается существованием окончательного решения. При этом не следует исключать, что дальнейшее применение и трактовка содержания категории правовой определенности в решениях Европейского Суда по правам человека и Конституционного Суда РФ выявит другие содержания, потенциально скрытые в этом положении, которые найдут свое проявление и в уголовно-процессуальном праве.

2.2. Добросовестность как принцип уголовного судопроизводства (недопустимость злоупотребления правом)

Правовая система России в настоящее время претерпевает качественную трансформацию, характерной чертой которой являются новые подходы к различным проблемам практически всех отраслей права, в том числе уголовно-процессуального. Ученые и практические работники изучают и разрабатывают меры, направленные на регулирование таких явлений и понятий, которые ранее не составляли предмета их интереса. Такой подход, на наш взгляд, вполне логичен именно сейчас, когда глобальные изменения в стране как политические, так и социальные потребовали новых качественных изменений взглядов на обеспечение и реализацию прав участников уголовного судопроизводства.

В доктрине обращается внимание на то, что в правовом пространстве России доминируют две полярные по направленности тенденции²⁹. С одной стороны, признание верховенства закона, приоритетных прав человека и с другой — то, что «у различных слоев населения, а равно и у представителей власти вырабатываются цинизм и презрение к закону, доминирующее стремление обойти его требования или уклониться от них»³⁰. При этом люди, поступающие таким образом, остаются безнаказанными, что порождает и закрепляет их уверенность в том, что такое поведение вполне приемлемо и дозволено.

Подобное поведение нельзя признать возможным и допустимым. Именно поэтому в последнее время ученые все чаще обращаются к исследованию подобного явления не только в гражданско-правовых отношениях, где указанное поведение выявлялось и осуждалось еще со времен существования Римской империи, но и в уголовно-правовых. Вполне обоснованно данное поведение именуется злоупотреблением своими субъективными правами.

Поскольку в уголовно-процессуальной науке первые серьезные исследования данного правового явления появились относительно недавно, в доктрине не выработано единого мнения по ряду важнейших вопросов, касающихся как теоретических, так и практических аспектов данного положения. К ним можно отнести проблемы определения правовой природы злоупотребления правом в уголовном судопроизводстве, установления круга лиц, которые могут злоупотреблять своими правами, выработка дефиниции данного понятия, выявление причин и условий, способствующих появлению и реализации данного феномена в уголовно-процессуальной деятельности, а также можно ли рассматривать недопустимость злоупотребления правом принципом уголовного процесса?

По справедливому замечанию В. Т. Томина, «…принципы вырабатываются не законодателем, законодатель получает их в готовом виде. Принципы вырабатываются наукой. Абстрагирование общих положений из объективной реальности — это функция научного мышления… После того, как принцип закреплен в законе, его воздействие на право и практическую деятельность усиливается»³¹. Но наука не сама по себе определяет быть какому-то положению принципом или нет, она отталкивается от практики. Если какое-то положение реально присутствует в правовой действительности, оказывает на нее определенное влияние и приобретает все большую значимость, воспринимается как руководящая идея или как основное правило деятельности, требует регламентации, то, очевидно, оно вполне закономерно претендует на роль принципа.

Если проанализировать недопустимость злоупотребления процессуальными правами в рамках уголовного судопроизводства, то можно с уверенностью сказать, что оно представляет собой общее положение. Мы ранее уже утверждали, что «невозможно в законодательстве конкретизировать все запреты, установить все пределы осуществления субъективных прав. Любые попытки не исчерпают всех возможных проявлений незаконных средств и способов осуществления прав участниками уголовно-процессуальных правоотношений. В определенных случаях данное принципиальное положение конкретизируется в рамках прав определенного участника процесса, применимо к конкретным стадиям, либо конкретным процессуальным действиям, но при этом существует как самостоятельная юридическая категория, обоснованность и объективный характер которой не вызывает сомнений. Она существует вне зависимости от конкретных лиц, участников процесса, от их правового и социального статуса, обстоятельств уголовного дела и каких-то иных отправных моментов»³².

Значимость недопустимости злоупотребления правами в уголовном судопроизводстве проявляется и в том, что она обеспечивает реализацию назначения уголовного судопроизводства, которое определено в законе как защита прав и законных интересов лиц и организаций, потерпевших от преступлений; защита личности от незаконного и необоснованного обвинения, осуждения, ограничения ее прав и свобод. Однако защита в уголовном процессе представителей обеих стороны предполагает выработку такого механизма, который бы обеспечивал возможность достижения определенной законодателем цели и при этом гарантировал реализацию прав участникам. Это возможно только в том случае если будет установлен запрет злоупотреблять своими правами. Только так можно будет достичь назначение уголовного судопроизводства.

Рассматриваемое нами правовое положение взаимодействует с принципами уголовного судопроизводства, проявляется в них и обеспечивает их реализацию. Можно проследить взаимодействие и взаимозависимость принципа недопустимости злоупотребления правами с принципами уголовного процесса. Например, реализация принципа состязательности предполагает, что стороны должны обладать и равными правами, и равными возможностями по реализации данных прав, и нарушение данного баланса путем злоупотребления одной стороной своими правами чревато нарушением принципа состязательности. Недопустимость злоупотребления правом так же связана с принципом презумпции невиновности, поскольку предполагается, что любой участник уголовного судопроизводства правомерно реализует свои права. Если в ходе производства выясняется, что он своими правами злоупотреб-ляет, должен быть вынесен мотивированный процессуальный документ, обосновывающий принятия определенного решения, ограничивающего реализацию указанных прав. Недопустимость злоупотребления правами связана с принципом законности тем, что любое злоупотребление — это всегда действия либо бездействие, нарушающее законность, противоречащее ей, а недопустимость злоупотребления — это деятельность, способствующая обеспечению законности в уголовно-процессуальной деятельности.

В несколько особом, на наш взгляд, положении недопустимость злоупотребления правом находится во взаимоотношении с общеправовым принципом добросовестности. «Антиподом термина «добросовестность» выступает такое понятие как «недобросовестность» или «недобросовестное поведение», которое используется при характеристике сущности злоупотребления правом. При этом достаточно часто эти понятия используют как тождественные»³³. «Нам представляется, что этимология слова «добросовестность» позволяет говорить о его более широком значении, чем «недопустимость злоупотребления правом». Термин «добросовестность» обозначает честное выполнение своих обязанностей либо обязательств³⁴. Еще в римском праве этот термин означал: держать слово, избегать обмана, хитрости, уважать обязательства³⁵. В юридической литературе отмечается, и с этим нельзя не согласиться, что данный термин воспринимается как в позитивном, так и в негативном смыслах³⁶. «С одной стороны, он означает совокупность критериев, которым должно отвечать поведение участника уголовно-процессуальных отношений, где основополагающая роль отводится собственной оценке своего поведения. Добрая совесть, лояльность, честность, справедливость, корректность, правомерность — вот те отправные позиции, определяющие добросовестное поведение участника правоотношений. Лицо понимает, как следует поступать в рамках, установленных законом, чтобы своими действиями не создавать сложности для реализации прав либо достижения целей иных участников процесса. С другой стороны, процессуальная добросовестность означает запрет поступать ненадлежащим образом, недобросовестно. Недобросовестное поведение весьма широкое понятие, которое охватывает и совершение правонарушения, и злоупотребление своими, предоставленными законом, субъективными правами. Это поведение предполагает, что участник процесса понимает, как нельзя поступать, понимает, что его определенные действия создают какие-то проблемы, сложности, в том числе и для реализации прав иными участвующими в процессе лицами. Таким образом, мы полагаем, что «недопустимость злоупотребления правом» является одной из составляющих более широкого понятия добросовестность»³⁷. Хотя в науке присутствует и иное мнение, например, профессор Г. А. Гаджиев³⁸, применимо к гражданскому судопроизводству выделял принципы добросовестности и недопустимости злоупотребления субъективными правами.

Таким образом, анализ проявлений недопустимости злоупотребления правом в уголовном судопроизводстве позволяют прийти к выводу: указанное положение является принципом уголовного судопроизводства.

Полагаем правильным утверждение, что принципы должны находить отражение в законе и поэтому считаем, что и принцип недопустимости злоупотребления правом должен быть закреплен в уголовно-процессуальном Кодексе Российской Федерации.

Среди ученых нет единства мнений относительно формы и содержания нормы, закрепляющей принцип в тексте закона. Е. В. Рябцева высказывала мнение о целесообразности закрепления в уголовно-процессуальном законе принципа «Презумпции добросовестности» в следующей редакции:

1. «Действия (бездействия) участников уголовного судопроизводства считаются добросовестными, если в установленном законом порядке не доказано злоупотребление правом.

2. В случае злоупотребления правом:

а) участнику уголовного судопроизводства может быть отказано в защите права, если это связано с недобросовестным его использованием;

б) право, которым участник уголовного судопроизводства злоупотребляет, может быть ограничено в установленных законом случаях»³⁹.

Предложенная редакция вызывает возражения, поскольку требует разъяснения и закрепления в тексте закона, кроме понятия «злоупотребление правом», еще одного понятия «добросовестность» и, кроме того, вряд ли целесообразно применять такие радикальные меры, как отказывать в защите права вообще в случае, если участник процесса начинает злоупотреблять своими правами.

По этой же причине сложно согласиться с предложением Н. О. Машинниковой о дополнении главы 2 УПК РФ «Принципы уголовного судопроизводства» статьей 15.1 «Добросовестность участников уголовного судопроизводства» следующего содержания: «…1. Все участники уголовного судопроизводства обязаны добросовестно осуществлять предоставленные им процессуальные права. Участники уголовного судопроизводства, обладающие властными полномочиями, должны осуществлять их таким образом, чтобы они соответствовали назначению уголовного судопроизводства. 2.Злоупотребление правами участниками уголовного судопроизводства не допускается»⁴⁰.

Несколько иную формулировку статьи предлагают О. Я. Баев и М. О. Баев. Авторы предлагают следующее содержание статьи «При производстве по уголовному делу злоупотребление правами его участников недопустимо. Факт злоупотребления участника уголовного судопроизводства предоставленным ему правом устанавливается мотивированным постановлением/определение суда, ограничивающим в связи с установлением такого факта пределы и/или сроки реализации данным участником судопроизводства своего субъективного права либо влекущим иные процессуальные последствия, предусмотренные настоящим Кодексом.

В досудебном производстве по уголовному делу суд рассматривает вопрос о признании правового поведения участника досудебного производства фактом злоупотребления правом на основании мотивированного ходатайства о том полномочных представителей стороны обвинения или представителей стороны защиты.

При рассмотрении ходатайства о признании факта злоупотребления правом бремя опровержения доводов, представленных ходатайствующей о том, стороной, лежит на представителях стороны, допустимость правовых действий которой обсуждается»⁴¹.

Однако авторы упустили из виду, что и суд (судья), как участник уголовного судопроизводства, может допускать злоупотребления правом и в определении следует также указать механизм реагирования на допускаемые злоупотребления не только сторонами, но и должностными лицами, в том числе судьей.

Выявить сам факт злоупотребления правом участником уголовного судопроизводства бывает достаточно сложно и поэтому мы поддерживаем мнение ученых, которые высказывали предложения, что «механизм выявления и реагирования на злоупотребления правом в ходе уголовного судопроизводства кем бы то ни было, может и должен быть тщательно разработан и размещен в тексте закона в отдельной главе»⁴².

Ранее нами уже было сформулировано определение данного понятия: «злоупотребление правом — это поведение участника уголовного правоотношения, обладающего процессуальными правами, осуществляемое в процессе правомерной реализации этих прав, но в противоречии с их смыслом и назначением, причиняющее либо способное причинить вред, либо иные негативные последствия другим участникам процесса, обществу, государству»⁴³.

Характеризуя принцип недопустимости злоупотребления правом, следует отметить его особое свойство, это межотраслевой принцип, поскольку реализуется в различных отраслях права.

О том, что принцип недопустимости злоупотребления правом является конституционным и межотраслевым принципом, указывает закрепленное в части 3 статьи 17 Конституции Российской Федерации положение о том, что осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц.

Конституционный Суд Российской Федерации в ряде своих Постановлений и Определений неоднократно упоминал о допускаемых злоупотреблений своим правом в том числе и в уголовно-процессуальных отношениях и формулировал правовые позиции, касающиеся реализации общеправового принципа недопустимости злоупотребления правом. Например, по смыслу правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в Постановлении от 29.11.2010 № 20-П и подтвержденной в Постановлении от 17.12.2015 № 33-П «…в силу предписаний Конституции Российской Федерации, а также исходя из международных обязательств России, вытекающих из ее участия в Конвенции о защите прав человека и основных свобод как составной части правовой системы Российской Федерации, вмешательство органов государственной власти во взаимоотношения подозреваемого, обвиняемого с избранным им адвокатом (защитником), в том числе путем доступа к материалам, включающим сведения о характере и содержании этих взаимоотношений, может иметь место лишь в исключительных случаях — при наличии обоснованных подозрений в злоупотреблении правом со стороны адвоката и в злонамеренном его использовании со стороны лица, которому оказывается юридическая помощь; при этом ознакомление представителей государственной власти с такими материалами в полном объеме без обоснования предшествующими злоупотреблениями правом на юридическую помощь является избыточным и произвольным посягательством на права защиты»⁴⁴.

Верховный Суд Российской Федерации также считает, что запрет злоупотреблять правами представляет собой общеправовой принцип, об этом говорится, например, в п. 27 постановлении Верховного Суда Российской Федерации от 17.03.2004 № 2 (редакция от 24.11.2015) «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации». В постановлении сказано, что «При рассмотрении дел о восстановлении на работе следует иметь в виду, что при реализации гарантий, предоставляемых работникам законом в случае расторжения с ними трудового договора, должен соблюдаться общеправовой принцип недопустимости злоупотребления правом, в том числе и со стороны работников».

Утверждение, что недопустимость злоупотребления правом представляет собой принцип, можно встретить и в решениях судов нижестоящих уровней⁴⁵.

Надо отметить, что во многих странах запрет на злоупотребление правами прямо закреплен в тексте Основного закона страны. Например, в Конституции Японии в статье 12 указано, что «…народ должен воздерживаться от каких бы то ни было злоупотреблений этими свободами и правами». В Конституции Греции в ч. 3 ст. 25 указано «Злоупотребление правами не допускается». Аналогичные позиции закреплены в Конституциях Болгарии, Германии и ряда других стран.

Значение принципа недопустимости злоупотребления процессуальными правами состоит в том, что, «во-первых, он выполняет превентивную функцию, предотвращая любые формы злоупотреблений правами, во-вторых, он выполняет регулятивную функцию, которая проявляется в том, что данный принцип позволяет конкретизировать содержание процессуальных прав участников уголовного судопроизводства, определить пределы реализации данных прав и оптимизировать механизм их осуществления. В обществе безграничная свобода невозможна, это привело бы к анархизму, бесконечным конфликтам частных интересов. Осуществляя свои права, участник уголовного процесса должен учитывать, что другие участвующие в процессе лица также являются обладателями аналогичных или иных прав, которые обеспечиваются государством, и поэтому действовать должен добросовестно, а именно не злоупотреблять своими процессуальными субъективными правами»⁴⁶.

2.3. Принцип эффективности

В доктрине уголовного процесса одним из спорных вопросов является вопрос, касающийся системы принципов. Законодатель, формируя в тексте УПК РФ главу 2, включил в нее только ограниченное количество положении, оценивая их как принципы уголовного процесса. С таким подходом были и остаются не согласны многие ученые-процессуалисты, которые, исследуя данный вопрос, высказывали свое мнение относительно количества принципов уголовного процесса. Предложения можно встретить самые различные: М. С. Строгович указывал на 10 принципов⁴⁷, Т. Н. Добровольская выделяла 15⁴⁸, Ю. К. Якимович — 17⁴⁹, Кругликов А. П. в соавторстве с И. С. Дикаревым и И. А. Бирюковой в своем учебном пособии ссылались на 20 принципов⁵⁰, В. Т. Томин обосновывал наличие 7 принципов, детерминирующих уголовно-процессуальную деятельность⁵¹.

Законодатель выделяет 15 принципов, причем два из них «разум-ный срок уголовного судопроизводства» и «независимость судей» появились уже после принятия закона в 2010 и 2013 году соответственно. Это свидетельствует о том, что сама по себе система принципов уголовного судопроизводства явление непостоянное. Она может меняться, например, тогда, когда правовая категория исключается из данной системы, так как это случилось с принципом гласности судебного разбирательства, либо в систему включаются новые положения, позиционированные законодателем как принципы, что и произошло с такими правовыми категориями как «состязательность сторон», «ра-зумный срок уголовного судопроизводства» и «независимость судей».

Данное обстоятельство вполне объяснимо. Определяя общие признаки принципов, ученые указывают, что принципы не только отражают сущность, природу, характерные черты какого-либо явления, но и находятся под воздействием тех изменений, которые происходят в процессе закономерного развития общества и государства. В этом проявляется их социальная обусловленность, зависимость от реальных жизненных условий и именно поэтому они объективны по своему содержанию. Их появление, понятие, значение в уголовном судопроизводстве и, как нам представляется, система, менялись и меняются в зависимости от преобразований в политической, социальной, общественной жизни. Именно поэтому определенное правовое положение, объективно присутствующее в человеческой деятельности и оказывающее на нее воздействие в какой-то период, приобретает большую значимость, претендует и воспринимается как руководящая идея, как основное правило деятельности.

Появление категории «эффективность» как правовой ценности в правовой сфере не случайно. В уголовно-процессуальной деятельности, отличающейся применением жестких мер принуждения, важно не просто получение результата, важно еще какими средствами и способами этот результат получен, поскольку в уголовно-процессуальной деятельности недопустимы нарушения порядка ее осуществления. Процессуалисты все чаще стали оценивать свою деятельность именно с точки зрения ее эффективности⁵², хотя до настоящего времени среди ученых-процессуалистов не выработана дефиниция понятия «эффективная уголовно-процессуальная деятельность» и нет единодушия относительно признаков (критериев) этого явления.

Анализируя категорию «эффективность», можно сформулировать ряд позиций, позволяющих характеризовать данное явление применимо к конкретной сфере деятельности, уголовно-процессуальной:

а) эффективность всегда конкретна и при ее выявлении следует в каждом конкретном случае учитывать, о каком ее виде идет речь. Нет эффективности вообще. В ходе расследования преступления должностные лица принимают решения, придают им процессуальную форму, составляя процессуальные документы. Вся эта деятельность складывается в единую систему действий, целью которой является установление факта совершения преступления, выявления лица его совершившего и установления вины лица, совершившего данное преступное деяние для определения справедливого наказания. Именно поэтому в уголовном судопроизводстве следует говорить о распределительной эффективности, т. е. такой какая складывается в результате достижения эффективности каждого отдельного элемента системы. Показатель эффективности может характеризовать как систему в целом, так и какую-то ее отдельную часть. При этом следует учитывать, что при взаимозависимости и взаимодействии указанных частей системы, отсутствие эффективности какой-то части влияет на эффективность системы в целом. Например, не эффективно проведенное предварительное расследование может повлечь неэффективное судебное решение;

б) она универсальная, представляя собой результат любой деятельности и в любой сфере человеческих отношений. Эффективность носит аккумулирующий, интегративный характер;

в) это синтетическая категория, охватывающая понятия экономические, правовые, технические и многие другие. Оценка эффективности осуществляется в зависимости от сферы реализации данной категории. Мы полагаем, что применение в уголовном судопроизводстве экономических понятий, подходов и критериев, на наш взгляд, нецелесо-образно, поскольку «в сфере применения права реализация правовых установлений может быть эффективной, но не экономичной или экономичной, но недостаточно эффективной»⁵³. Например, при оценке эффективности уголовно-процессуальной деятельности следует учитывать не только и не столько результат, достижение поставленной цели, хоть это весьма важно, а в первую очередь характеристику процесса достижения результата. Эффективной уголовно-процессуальная деятельность будет в том случае, если она осуществлялась правильно.

Анализ указанных специфических черт такой правовой категории как «эффективность» позволяет сформулировать дефиницию данного понятия.

Эффективная уголовно-процессуальная деятельность — это деятельность должностных лиц в уголовном судопроизводстве, достигшая намеченной либо запланированной цели и осуществленная, в соответствии с предъявляемыми к ней требованиями.

Предъявляемые к уголовно-процессуальной деятельности требования либо критерии, обеспечивающие ее эффективность и достижение цели, указанной в УПК РФ, на наш взгляд, должны быть следующие: своевременность, качественность, справедливость, достаточность, объективность, законность, доступность и экономичность.

Оценивая сущность понятия «эффективность», мы приходим к выводу, что она представляет собой общеправовой принцип, распространяющийся и на уголовно-процессуальную деятельность.

Этимология слова «принцип» означает основное исходное положение какой-либо теории, учения, науки и т. д. Это руководящее положение, основное правило, установка для какой-то деятельности⁵⁴. Принципы — это наиболее общие положения, и по отношениям к другим нормам они не находятся в положении подчиненности, а носят руководящий характер и ими следует руководствоваться при возникновении коллизий и при решении вопросов, не урегулированных законом. Они первичны и не выводимы из других понятий, именно на их основе выводятся правила более частного характера. Применительно к уголовному процессу они определяют структуру, основные вопросы его построения, требования, предъявляемые к результатам уголовно-процессуальной деятельности.

Принципы — результат теоретического осмысления и, как правило, юридического закрепления объективно сложившейся или желательной практики реализации правовых норм. Принцип — это прежде всего идея. Но не только идея. Как само право не сводится к идеям, а охватывает и нормы, и социальные отношения, так и его принципы выходят за пределы только идей и обретают нормативное и правоприменительное содержание. Принцип права, таким образом, предстает как единство теоретической мысли и юридического требования. И это позволяет относить принцип права к категории правосознания и одновременно видеть в нем положение нормативного характера, концентрированно выражающее идейное содержание права через систему его генеральных идей⁵⁵.

Однако данное мнение не единственное, Ю. Д. Лившиц и А. В. Кудрявцева высказывали мысль, что принципы подразделяются на принципы отрасли права и принципы науки, относя к ним те положения, которые не указаны в уголовно-процессуальном законе, но которые бесспорно признаются учеными⁵⁶.

Эффективность как принцип не закреплен в уголовно-процес-суальном кодексе, однако законодатель упоминает о ней в статье 6¹ УПК РФ относительно достаточности и эффективности действий суда, прокурора и других, участвующих в процессе должностных лиц, тем самым подчеркивая, что именно эффективная деятельность обеспечивает достижение разумного срока в уголовном судопроизводстве.

Данное правовое положение зафиксировано в статье 13 Конвенции о правах и основных свободах как право человека именно на эффективное средство правовой защиты. Оно постоянно упоминается в решениях Европейского Суда по правам человека как требование к предварительному расследованию, к проведению судебного заседания, а также требование к деятельности должностных лиц различных правоохранительных органов⁵⁷. Например, Европейский Суд по правам человека, который в решении по делу «Михеев против России» (Mikheyev v. Russia) по жалобе от 26.01.2006 № 77617/01 указал, что «отсутствие результатов проведенного расследования само по себе не свидетельствует о его неэффективности: обязательство провести расследование — это не обязательство получить результат, а обязательство принять меры».

В своих выступлениях Президент Российской Федерации, Председатель Верховного Суда РФ, Генеральный прокурор РФ, Министр Внутренних Дел РФ постоянно обращают внимание на необходимость повышения эффективности деятельности должностных лиц правоохранительных органов.

Конституционный Суд РФ в своих Постановлениях и Определениях указывает на данную правовую категорию, как на конституционное положение и рассматривает ее в качестве основы всего уголовного судопроизводства⁵⁸. Верховный Суд РФ также в своих решениях обращает внимание судов на необходимость принятия не просто достаточных, а именно эффективных мер⁵⁹. В постановлении от 29.03.2016 № 11 Верховный Суд РФ указывает, что действия органа дознания, начальника органа дознания, следователя, дознавателя могут быть признаны достаточными и эффективными, если ими приняты необходимые меры, направленные на своевременную защиту прав и законных интересов лиц, а действия суда должны признаваться достаточными и эффективными, если они осуществляются в целях своевременного рассмотрения дела, в частности, судом эффективно проводилась подготовка дела к судебному разбирательству, осуществлялось руководство ходом судебного заседания в целях создания условий для всестороннего и полного исследования доказательств и выяснения обстоятельств дела, а также из судебного разбирательства устранялось то, что не имело отношения к делу⁶⁰.

Системный анализ решений данных судебных органов, обязательных для исполнения нижестоящими судами, позволяет прийти к выводу о том, что стремление к эффективной уголовно-процессуальной деятельности это не просто выражение воли правоприменителей, это жесткие судебные правовые позиции, обязательные для исполнения, по своей силе практически не отличающиеся от норм права. Их игнорирование чревато в лучшем случае изменениями судебного решения, а в худшем его отменой. Эффективность представляет собой требование наиболее общего содержания, которое отражает важнейшие направления и способы правовой регуляции человеческой деятельности. Требование эффективной деятельности и в частности уголовно-процессуальной деятельности подтверждает «…заинтересованность людей наделить право такими свойствами, которые в наибольшей степени могли бы удовлетворить их потребности»⁶¹.

Судебные правовые позиции Конституционного Суда РФ и Верховного Суда РФ, касающиеся требований эффективной уголовно-процессуальной деятельности, влияют (или должны влиять) на ее механизм, обеспечивая преодоление выявленных недостатков этой деятельности, совершенствование системы законодательства и получение ожидаемого результата по каждому конкретному уголовному делу.

Эффективность выступает общим требованием, предъявляемым к деятельности любого должностного лица в любой стадии уголовного судопроизводства. Это правовое положение взаимодействует с другими принципами уголовного процесса, не находится в положении подчиненности. Оно не выводится из других понятий, более того оно охватывает ряд необходимых и важных составляющих. Деятельность будет эффективной в том случае, если она будет осуществляться своевременно с соблюдением сроков, установленных в законе. Эффективная деятельность предполагает осуществление ее с высоким качеством, такая деятельность должна быть доступна всем участникам процесса и лицам, в ней задействованным. Она должна быть справедливой, экономичной в той мере, в какой это возможно без ущерба для качества и законности ее осуществления и достаточна для принятия определенного решения.

Поскольку правовая категория «эффективность» выполняет функцию регулятора общественных отношений, так как это выполняют принципы уголовного судопроизводства, полагаем, что «эффективность» как обязательное требование к уголовно-процессуальной деятельности, обеспечивающее получение законного, обоснованного и справедливого приговора, вправе претендовать на статус принципа уголовного процесса.

2.4. Принцип гуманизма

Международные процессы, социально-экономические и психологические факторы, правовая культура и исторические особенности развития России существенно влияют на трансформацию гуманизма в уголовное судопроизводство, что влечет за собой, своего рода, аллогенез отдельных его институтов, и как результат возможность более качественной реализации принципа гуманизма в уголовном судопроизводстве. В данном случае позитивным эффектом подобных изменений можно считать гуманизацию отношений между государством и конкретным человеком. Таким образом, гуманизм в рамках уголовно-процессуальной деятельности выступает одним из факторов, определяющих отношения между личностью и государством.

В то же время права и законные интересы личности, являясь основой уголовно-процессуальной политики государства, требуют законодательного закрепления гарантий их реализации. Таким образом гуманизация уголовного судопроизводства осуществляется посредством совершенствования уголовно-процессуальных норм.

Чтобы раскрыть гуманизм как категорию, имеющую статус принципа в уголовном судопроизводстве, необходимо определить, что подразумевается под данным термином в философии и общей теории права. Humanus в переводе с латинского означает — человеческий, человечный. В общетеоретическом смысле гуманизм понимается как «отношение к людям, проникнутое любовью к человеку, заботой о его благе, уважением к человеческому достоинству»⁶², следовательно, рассматривает человека как высшую ценность⁶³.

С философской точки зрения гуманизм — это «рефлектированный антропоцентризм, который исходит из человеческого сознания и имеет своим объектом ценность человека, за исключением того, что отчуждает человека от самого себя, подчиняя его сверхчеловеческим силам и истинам или используя его для недостойных человека целей»⁶⁴. Гуманизм понимают как «совокупность взглядов, выражающих уважение достоинства и прав человека, его ценность как личности, заботу о благе людей, их всестороннем развитии, о создании благоприятных для человека условий общественной жизни»⁶⁵.

В теории права гуманизм относят к общим принципам права, включая его в группу общесоциальных⁶⁶ или общеправовых⁶⁷.

В теории уголовно-процессуального права некоторые авторы включают принцип гуманизма в число принципов правосудия и процесса, поскольку данный общеправовой принцип действует в соответствующей сфере⁶⁸. Т. Ю. Вилкова пишет: «Поскольку общие принципы права действуют во всех отраслях и уголовно-процессуальное право — не исключение, то общие принципы права являются и уголовно-процессуальными принципами. Однако в связи с тем, что все общие принципы проявляются и конкретизируются в отраслевых, хотя и в разных формах, специального их дополнительного их закрепления в отдельных нормах гл. 2 УПК РФ не требуется»⁶⁹.

Под «гуманизацией уголовного судопроизводства» отдельные авторы понимают «расширение прав лиц, совершивших преступление»⁷⁰, и «создание реальных условий для осуществления этих прав». Другие авторы исходят из «необходимости расширения прав и гарантий не только для подозреваемых, обвиняемых, подсудимых и осужденных, но и для потерпевших, свидетелей и других участников уголовного процесса»⁷¹.

Ляхов Ю. А. под «гуманизмом уголовного процесса» понимает «защиту граждан от преступных посягательств и веру в возможность исправления лиц, совершивших преступление»⁷². С. М. Прокофьева отмечает, что «ориентиром в понимании сущности гуманизма в уголовном процессе является идея «естественных прав человека» и отношение государства к данным правам»⁷³. К естественным правам, в данном случае, следует отнести права человека на свободу, уважение его чести и достоинства, неприкосновенность личности и личной жизни, жилища и т. д.

Прокофьева С. М., исследуя гуманистические начала уголовного судопроизводства в рамках диссертационного исследования, указывает, что «в настоящее время идет процесс поляризации гуманистических и антигуманистических ценностей. Это выражается в том, что с одной стороны, происходит деградация отдельных слоев человеческого общества, а, с другой, наблюдается процесс мощного роста нравственного сознания и творческой активности второй части общества, причем как в сфере материальной, так и духовной культуры»⁷⁴.

Гуманистические начала и ценности, основываясь на началах нравственности и справедливости, отражаются в сознании конкретной личности и общества в целом, и реализуются в результате их «позитивной» деятельности. При этом, как пишет С. М. Прокофьева «гуманизм является высшим достижением человечества и критерием его развития»⁷⁵. Следовательно, человек не обладающий достаточным уровнем нравственности и к гуманистическим ценностям относится зачастую негативно, а это выражается и в его взглядах, и в поведении.

По мнению М. П. Медянцевой «двигателем процесса гуманизации в обществе являются экономические изменения. Они приводят государства к кризисным состояниям, которые сопровождаются повышением уровня человеческих отношений, осознанием необходимости гуманизации данных отношений»⁷⁶.

Для определения степени реализации гуманистических начал в уголовном судопроизводстве следует установить, соответствуют ли, закрепленные в уголовно-процессуальном законе, назначение, задачи и средства уголовного судопроизводства гуманистическим ценностям. Так, А. Ф. Кони указывал, что «правосудие должно иметь целью воспитывать не только уважение к закону, но и к человеческому достоинству»⁷⁷. З. З. Зинатуллин и Ф. Ф. Зарипов справедливо подчеркивают, что гуманизм и человеколюбие являются чертой всей системы уголовно-процессуальных принципов»⁷⁸.

С. М. Прокопьева в своем диссертационном исследовании пишет, что «гуманистические ценности пронизывают все стороны уголовного судопроизводства: определяют его цели, задачи и средства, построение всех его стадий, форм и институтов; а также характер взаимоотношений между участниками процесса»⁷⁹. Нельзя не согласиться с данной позицией, поскольку гуманистические начала в той или иной мере реализуются во всех институтах уголовного процесса.

Развивая свою позицию автор приходит к выводу, что «принцип гуманизма в уголовном судопроизводстве заключается в требовании решать задачи правосудия и осуществлять уголовно-процессуальную деятельность нравственными методами, которые предусматривают построение взаимоотношений между участниками уголовного процесса на основе реального уважения, соблюдения и защиты прав, свобод и законных интересов человека и гражданина»⁸⁰ и предлагает закрепить принцип гуманизма в изложенной редакции в уголовно-процессуальном законе. Несмотря на содержательность приведенной дефиниции, представляется, что в непосредственной законодательной регламентации данный принцип не нуждается, поскольку как правильно указывает автор, реализуется посредством уже закрепленных в УПК РФ принципов и гарантий.

Уголовный процесс несомненно имеет гуманные начала (цели), поскольку его назначением является защита прав и законных интересов лиц и организаций, потерпевших от преступлений, защита личности от незаконного и необоснованного обвинения, осуждения, ограничения ее прав. Тем не менее нельзя утверждать, что достаточно лишь того, чтобы назначение уголовного судопроизводства имело гуманные начала, необходимо чтобы оно (назначение) достигалось гуманными средствами, а для этого они должны в полной мере соответствовать нормам нравственности и справедливости и базироваться на них.

Уголовно-процессуальный закон содержит большое количество норм, наполненных нравственным содержанием. Например, запрет применять насилие, унижать честь и достоинство человека, создавать угрозу здоровью участникам следственных действий; самоотвод должностных лиц, присяжных заседателей в ходе расследования и разрешения уголовного дела; запрет избирать наиболее строгие меры пресечения подозреваемому или обвиняемому, в том числе в виде заключения под стражу, «если в ходе судебного заседания не будут установлены достаточные данные полагать, что подозреваемый или обвиняемый скроется от дознания, предварительного следствия и суда, может продолжать заниматься преступной деятельностью, либо может угрожать свидетелю, иным участникам уголовного судопроизводства, уничтожить доказательства или иным путем воспрепятствовать производству по уголовному делу»⁸¹. Следовательно, основы нравственности и справедливости, составляют суть гуманного отношения государства в лице должностных лиц, осуществляющих уголовно-процессуальную деятельность, к субъектам вовлеченным в сферу уголовного судопроизводства, что закреплено в множестве статей УПК РФ (допрос, освидетельствование, личный обыск, получение образцов для сравнительного исследования и др.). Таким образом проявлению гуманных качеств способствуют нормы уголовно-процессуального закона, ориентирующие должностных лиц на проявление участниками уголовного процесса лучших человеческих качеств и закрепляющие, например право на самоотвод, право потерпевшего примириться с подозреваемым, обвиняемым и т. п.

Неоднократно упоминая по тексту параграфа, что справедливость является составляющей гуманизма стоит сказать, что обязательными элементами справедливости являются беспристрастность и непредвзятость при производстве по уголовному делу и принятии решений.

В. В. Рудич рассматривая категорию справедливости в уголовном судопроизводстве, приходит к выводу, что «это основная идея уголовного процесса, имеющая как общеправовое и общечеловеческое, так и собственно уголовно процессуальное значение… Юридическая (уголовно-процессуальная) справедливость создает предпосылку для достижения социальной справедливости, хотя и не гарантирует достижения ее. Уголовно-процессуальная справедливость, то есть нормативно закрепленная, это «справедливость действий», потому что участники судопроизводства обязаны сообразовывать с ней свою деятельность под угрозой процессуальной ответственности»⁸².

Воплощение категорий «нравственность» и «справедливость» посредством реализации государством гуманистических норм применительно к конкретной личности, вовлеченной в сферу уголовного судопроизводства, указывает и на взаимную ответственность каждого из субъектов данных отношений. Органы и должностные лица, осуществляющие уголовно-процессуальную деятельность, несут ответственность перед лицом за незаконное привлечение к уголовной ответственности (ст. 299 УК РФ), задержание, заключение под стражу или содержание под стражей (ст. 301 УК РФ), принуждение к даче показаний (ст. 301 УК РФ), неправосудный приговор (ст. 305 УК РФ), причиненный моральный или материальный вред и т. д.

Говоря о реализации гуманизма уголовного процесса посредством уголовно-процессуальной деятельности нельзя не сказать, что проявляются гуманистические начала в уголовно-процессуальных функциях, в уголовно-процессуальном статусе участника и особенно наглядно при применении уголовно-процессуальных поощрительных норм. Последние, как и вся гуманизация уголовного судопроизводства требует исключительно индивидуального подхода, в первую очередь к лицу, совершившему преступление. Это может выражаться как в применении мер принуждения и мер пресечения, применения нереабилитирующих оснований прекращения уголовного дела (преследования), так в особенностях рассмотрения уголовного дела.

Основой в концепции правового государства является проблема реализации прав и свобод человека, которая во многом исходит из гуманистических начал в уголовном судопроизводстве. Следовательно, процесс гуманизации в уголовном судопроизводстве характеризуется тем, что последние десятилетия происходит динамичный поиск путей и средств реализации провозглашенных прав и свобод.

Конституционные права и гарантии их реализации, имеющие гуманистические начала и связанные с заботой о детях и семье, здоровье человека, выражаются в особых требованиях при избрании отдельных мер пресечения несовершеннолетним, лицам, страдающим тяжкими заболеваниями, беременным женщинам и женщинам, имеющим малолетних детей. Эти обстоятельства учитываются при избрании конкретной меры пресечения, применяется отсрочка исполнения приговора. Кроме того, для обеспечения прав несовершеннолетнего подозреваемого и обвиняемого, в случае участия лица, в отношении которого ведется производство о применении принудительных мер медицинского характера обязательно участие защитника и законного представителя.

Наличие в уголовно-процессуальном законодательстве норм, учитывающих состояние физического или психического здоровья, семейное положение подозреваемого, обвиняемого (осужденного), возраст свидетельствует о воплощении в нем гуманистических ценностей.

Гуманистические начала выражаются, в первую очередь, через нравственные взгляды субъекта уголовного процесса и реализуются в его деятельности. Так чувство уважения собственного достоинства выражается в правдивом признании в совершении преступления, что предусмотрено законодателем в качестве обязательного условия прекращения уголовного преследования (дела) по нереабилитирующим основаниям, раскаяние — в желании загладить причиненный вред и возможности его реализации.

Естественное право на общение реализуется посредством такого гуманного права как право подозреваемого, обвиняемого на общение с защитником, близкими родственниками, что предусмотрено ФЗ «О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений».

Особо значимым является особое отношение к несовершеннолетним в уголовном судопроизводстве. Проявляется это в нормах закрепляющих необходимость выделения материалов в отношении несовершеннолетнего в отдельное производство (ст. 422 УПК РФ); обязательность участия защитника и законного представителя в производстве по делу (ст. 426, 428 УПК РФ); требование при решении вопроса об избрании меры пресечения к несовершеннолетнему подозреваемому, обвиняемому обсуждать возможность отдачи его под присмотр (ст. 105, 423 УПК РФ); требование незамедлительного извещения законных представителей несовершеннолетнего в случае его задержания, заключения под стражу или продления срока содержания под стражей (ст. 423 УПК РФ); необходимость обязательного участия педагога или психолога в допросе несовершеннолетнего; возможность прекращения уголовного преследования в отношении несовершеннолетнего обвиняемого с применением принудительной меры воспитательного воздействия в случае если несовершеннолетний подозреваемый, обвиняемый и его законный представитель против этого не возражают (ст. 427 УПК РФ); запрет рассмотрения уголовного дела в отношении несовершеннолетнего в особом порядке, с постановлением приговора без проведения судебного разбирательства в общем порядке.

Не вызывает сомнения, что гуманизация должна затрагивать всех лиц, вовлеченных в сферу уголовного судопроизводства. В противном случае будут нарушены иные принципы уголовного судопроизводства, а именно равенства и справедливости. В свою очередь гарантиями реализации гуманистических начал в уголовно-процессуальном законодательстве Российской Федерации выступают осуществление правосудия только судом (ст. 8 УПК РФ), состязательность сторон (ст. 15 УПК РФ), обеспечение подозреваемому и обвиняемому права на защиту (ст. 16 УПК РФ), право на обжалование процессуальных действий и решений (ст. 19 УПК РФ).

Гуманистические ценности, воплощенные в национальном уголов-но-процессуальном законодательстве, вытекают из международных нормативных актов. К основным международным актам можно отнести Европейскую конвенцию о защите прав и основных свобод⁸³ (1950 г.). В ст. 55 Устава ООН⁸⁴ говорится о необходимости «содействовать всеобщему уважению и соблюдению прав человека и основных свобод». Многие положения Устава ООН вошли во Всеобщую Декларацию прав человека⁸⁵, в которой сформулированы права человека на жизнь, свободу и личную неприкосновенность (ст. 3), на защиту закона и равенство перед законом (ст. 7) и др. В Декларации закреплена необходимость способствовать уважению прав и свобод человека, провозглашена обязанность государств стремиться к осуществлению данных задач путем просвещения и образования. Положения Декларации воплощены во многих международных актах. К таковым можно отнести Международный пакт о гражданских и политических правах⁸⁶ (1966 г.), Конвенция против пыток и других жестоких, бесчеловечных или унижающих достоинство видов обращения и наказания⁸⁷ (1984 г.) и другие.

Подводя итог отметим, что непосредственно в качестве самостоятельного отраслевого принципа гуманизм закреплен в ст. 7 Уголовного кодекса Российской Федерации, ст. 8 Уголовно-исполнительного кодекса Российской Федерации, отражен в ст. 4 Федерального закона «О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений»⁸⁸, ст. 4 Федерального закона «О государственной дактилоскопической регистрации в Российской Федерации»⁸⁹, ст. 5 Федерального закон «О федеральной службе безопасности»⁹⁰. Непосредственно в УПК РФ законодатель не предусмотрел принцип гуманизма как самостоятельный. На наш взгляд в этом нет необходимости, поскольку в нормы действующего уголовно-процессуального законодательства постулаты, составляющие содержание принципа гуманизма, включены в качестве самостоятельных принципов, отдельных прав и гарантий их реализации. Гарантиями реализации принципов уголовного процесса и прав участников уголовного судопроизводства выступают «установленные законом правовые средства, обеспечивающие уважение свободы, чести, достоинства и прав человека и гражданина и их соблюдение»⁹¹.

Так законодатель воплотил их в первую очередь в качестве самостоятельных принципов уголовного процесса в главе 2 УПК РФ — разумный срок уголовного судопроизводства (ст. 6.1 УПК РФ), осуществление правосудия только судом (ст. 8 УПК РФ), уважение чести и достоинства (ст. 9 УПК РФ), неприкосновенность личности (ст. 10 УПК РФ), охрана прав человека и гражданина в уголовном судопроизводстве (ст. 11 УПК РФ), неприкосновенность жилища (ст. 12 УПК РФ), тайна переписки, телефонных и иных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений (ст. 13 УПК РФ), презумпция невиновности (ст. 14 УПК РФ), состязательность сторон (ст. 15 УПК РФ), обеспечение подозреваемому и обвиняемому права на защиту (ст. 16 УПК РФ), свобода оценки доказательств (ст. 17 УПК РФ), право на обжалование процессуальных действий и решений (ст. 19 УПК РФ).

Таким образом гуманистические начала пронизывают все грани уголовного судопроизводства, являясь своего рода фундаментом его институтов, определяют характер отношений между субъектами уголовного процесса и реализуются в уголовно-процессуальной деятельности.

Принцип гуманизма в уголовном судопроизводстве заключается в необходимости решать задачи расследования преступлений и правосудия методами, основанными на положениях нравственности и справедливости, что предусматривает построение уголовно-процессуальных отношений на основе уважения, охраны и соблюдения прав, свобод и законных интересов личности.

2.5. Справедливость уголовного судопроизводства

«Правители, которые, подобно Юстиниану, дали своему народу… собрание законов… не только стали величайшими благодетелями народов и с благодарностью восхвалялись ими, но и совершили этим великий акт справедливости»⁹².

Одержимость правителей к установлению справедливости отражалась в правовых памятниках, доживших до наших дней: во введении к законам Хаммурапи, в Кодексе короля Леогвильда 572 г., в Великой Хартии Вольностей 1215 г., а также в других⁹³.

В Псковской Судной Грамоте (статьи 3, 4, 59, 77 и 78)⁹⁴, Соборном Уложении 1649 года (статьи 1 и 22)⁹⁵, Уставе уголовного судопроизводства 1864 года (статьи 265, 612, 613, 739, 740, 745 и 912) мы встречаемся со справедливостью в судопроизводстве России⁹⁶.

В статье 36 Декрета о суде от 07.03.1918 № 2 закреплена обязанность суда руководствоваться соображениями справедливости при рассмотрении гражданских и уголовных дел. Заложенную в первых Декретах о суде часть принципов уголовного судопроизводства законодатель перенял и отразил их в УПК Российской Федерации, несколько осовременив их форму.

Религия не осталась в стороне. Библия рекомендует судьям слушать своих братьев и справедливо судить⁹⁷. В Коране рассказывается о любви Аллаха к справедливости, что судить нужно только по справедливости⁹⁸.

В римском праве звучит «справедливость есть постоянная и неизменная воля каждому воздавать по заслугам»⁹⁹.

Содержание справедливости, выращенное веками развития фило-софско-правовой мысли, отражено в международно-правовых документах. В представлениях о справедливости обнаруживается, что ее установление принадлежит народу и она является отражением общей воли¹⁰⁰.

Этическое происхождение справедливости начинается с установленного правила, что она добродетель и качество человеческой души. Конфуций относит справедливость к одной из четырех черт благородного мужа¹⁰¹. Аристотель, считая справедливость добродетелью, убежден, что ее противоположность — порочность¹⁰².

Русский язык под словом «справедливость» понимает беспристрастно действующего на законных и честных основаниях, олицетворяющего истину¹⁰³.

«Справедливость — это одно из ведущих начал в практике мирового регулирования и при решении конкретных юридических дел», убежден В. Н. Хропанюк¹⁰⁴.

По С. С. Алексееву, справедливость — это одно мерило, одинаковый подход, равновесность¹⁰⁵.

В. П. Нажимов под принципом справедливости понимает требование при рассмотрении дела установить объективную истину, руководствоваться законом и совестью, а принимаемые решения должны быть мотивированы понимаемыми и явными доводами и установленными по делу фактами¹⁰⁶. Л. С. Явич разделяет это мнение¹⁰⁷. Этимологическое толкование справедливости определяется таким подходом¹⁰⁸.

Очевидно, что принцип справедливости пронизывает все отрасли российского права. В каких-то он нормативно закреплен, в других — его существование обосновано в международных актах, правовых позициях различных судов, мнениях ученых.

В связи с этим, по нашему мнению, считается бесспорным, что справедливость есть важнейшая категория государства и права, она обладает статусом общеправового принципа.

Давайте рассмотрим справедливость как принцип уголовного судопроизводства.

По определению З. В. Макаровой и М. Г. Янина, принципами уголовного судопроизводства являются основные положения, закрепленные юридически, определяющие общие свойства, правовое и социальное назначение судопроизводства¹⁰⁹.

Не умолкает дискуссия о критериях выделения принципа, особенно о проблеме «нормативности-ненормативности» уголовно-процессуальных принципов.

М. С. Строгович к признакам принципа в уголовном процессе относит непосредственное нормативное закрепление¹¹⁰. Эту позицию разделили А. В. Гриненко, Н. А. Громов и М. Л. Якуб¹¹¹.

По мнению Т. Н. Добровольской принципы закрепляются двояко: большинство выражаются в норме, меньшинство вытекают из правовых норм и становятся лишь отдельной, составной частью самого принципа¹¹². С ней согласились В. П. Нажимов, А. В. Смирнов, К. Б. Калиновский¹¹³.

В. Н. Баландин и А. А. Первушина, в целом, соглашаясь с этой точкой зрения, отмечают, что соотношение нормы и принципа может выражаться тремя способами: принцип закреплен одной статьей или одной нормой; принцип закреплен несколькими статьями или системой норм, принцип выражается в нескольких статьях или системе норм; существование принципа всего лишь предполагается исходя из общего смысла закона¹¹⁴.

В. Т. Томин принципами уголовного процесса считает элементы мировоззрения¹¹⁵.

А. С. Александров, считая принцип идеей о должном и действительном уголовном судопроизводстве, не видит обязательным закрепление принципа в законе¹¹⁶.

По убеждению И. Ф. Демидова, на практику влияют идеи-принципы, не содержащиеся в законе¹¹⁷.

Я. О. Мотовиловкер о принципах рассуждает в абстрактном и конкретном смыслах, считая в абстрактном смысле принцип идеей, противопоставленны другой идее, который в отличие от конкретного не может быть нарушен, поскольку не имеет обязательной силы¹¹⁸.

А. В. Кудрявцева и Ю. Д. Лившиц различают принципы отрасли права и науки. По их мнению, принципы науки — это выводы, подтвержденные совокупностью знаний о содержании и структуре, практической значимости процесса. Тогда, когда они закрепляются в нормах права, они становятся правовыми принципами¹¹⁹.

Мы видим сходство этих точек зрения в необходимости различия происхождения принципов: абстрактных и конкретных, научных и непосредственно правовых.

Мы разделяем позицию В. Н. Бибило, которая отстаивает потребность в наделении справедливости статусом принципа уголовного судопроизводства, так как она обладает элементами нормативности. Присутствие нормы-принципа оказывает куда более действенное воздействие на поведение субъектов уголовного процесса¹²⁰.

Наряду с нормативностью справедливость, являясь принципом права, отвечает и другим требованиям. Она обусловлена объективно¹²¹, действует на всех стадиях процесса, несет в себе идеологическое и воспитательное содержание¹²², на ее основе формируется вся система уголовного процесса¹²³.

Ряд ученых являются противниками закрепления справедливости как принципа уголовного судопроизводства, считая ее категорией из области морали и нравственности¹²⁴, не обладающей свойством процессуальной конструктивности¹²⁵.

Некоторые ученые занимают иную позицию. Они хотят, чтоб справедливость рассматривалась как цель¹²⁶ уголовного процесса либо назначение уголовного судопроизводства¹²⁷.

Другие, наоборот, отстаивают необходимость ее выделения, придав этому различную форму.

В. М. Бозров предлагает считать законность общим критерием справедливости¹²⁸. О. И. Рабцевич, как и Л. А. Воскобитова, говорят, что справедливость уголовного процесса есть соблюдение определенных правил при рассмотрении и разрешении судом дел¹²⁹.

Несмотря на то, что многие ученые отстаивали необходимость в законодательном закреплении справедливости в качестве принципа уголовного судопроизводства, не все из них давали ему понятие.

Н. А. Громов говорит о равенстве всех перед законом и судом, целью производства определяет установление истины, в ходе него необходимо всесторонне, полно и объективно исследовать обстоятельства, соблюдая презумпцию невиновности и обеспечивая обвиняемому право на защиту¹³⁰.

Такое мнение у И. Ф. Демидова, который дополняет этот перечень неотвратимостью ответственности¹³¹.

В данных определениях не идет речь о праве граждан на справедливое судебное разбирательство, закрепленном в статье 6 Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод, в статье 10 Всеобщей декларации прав человека и в статье 14 Международного пакта о гражданских и политических правах¹³².

Прецеденты судебной практики Европейского Суда по правам человека оказали влияние на ряд европейских государств, которые внесли изменения в свое уголовно-процессуальное законодательство. Так, Австрия поправила УПК, в Италии введен в действие новый УПК, Швейцария изменила законодательство о воинских преступлениях и т. д.¹³³

Как норму договорного характера, справедливость в уголовном судопроизводстве определяет Международный пакт о гражданских и политических правах (статья 14)¹³⁴, Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод (статья 6)¹³⁵, Конвенция СНГ о правах и основных свободах человека (статья 6)¹³⁶. Российская Федерация все эти договоры ратифицировала.

В силу части 3 пункта «б» статьи 31 Венской Конвенции о праве международных договоров, при толковании международного договора учитывается последующая практика его применения.

Состоявшиеся решения Европейского Суда по правам человека, в частности по делам о нарушении статьи 6 Европейской Конвенции, занимают важное место в установлении справедливого уголовного судопроизводства в Российской Федерации, для которой они являются обязательными.

Развитию справедливого уголовного судопроизводства способствуют документы Конгрессов ООН¹³⁷, резолюции ООН¹³⁸, документы Комитета Министров Совета Европы¹³⁹, документы, носящие международный характер и принятые юридической общественностью (Европейская хартия о статусе судей, принятая в Совете Европы 8–10 июля 1998 г. и другие).

В статье 1 Устава ООН справедливость признается основой мирового порядка¹⁴⁰.

Зарубежные государства закрепили принцип справедливости в своих Конституциях. Справедливость как ценность упоминается в Конституциях Испании (статья 1), Македонии (статья 8), Румынии (статья 1)¹⁴¹. Справедливость как цель и задача государства отражена в Конституциях Греции (статья 2), Италии (статья 11), Португалии (статья 1), Швейцарии (статья 2)¹⁴². Справедливость как принцип государственной деятельности встречается в Конституциях Узбекистана (статья 14), Польши (статья 2)¹⁴³. Принципу справедливости судопроизводства конституционный статус придают основные законы Азербайджана (часть 2 статьи 127), Таджикистана (статья 84), Армении (статья 39), Кыргызстана (часть 2 статьи 85), Хорватии (статья 29)¹⁴⁴.

Справедливое рассмотрение дела встречается в статье 22 Модельного УПК для стран-участниц СНГ, в статье 17 УПК Республики Армения¹⁴⁵. Уголовный процесс ФРГ тоже признает принцип справедливости, который трактуется в свете решений Европейского Суда по правам человека и Верховного Суда ФРГ¹⁴⁶. Справедливость — статья 3 Модельного УПК для стран-участниц СНГ и часть 1 статьи 8 УПК Республики Казахстан — является задачей уголовно-процессуального закона. Справедливое судебное разбирательство обеспечивается УПК штата Техас (статья 1.03)¹⁴⁷.

Принцип справедливости или равенства официально признан в Уголовно-процессуальных кодексах Республик Казахстан (статья 21), Киргизской и Армянской Республик (статьи 16 и 8 соответственно), Молдовы (статья 9).

Необходимость внесения изменений, закрепляющих в главе 2 УПК Российской Федерации такой принцип, как «справедливость уголовного судопроизводства», часто в той или иной мере затрагивалась многими учеными теоретиками и практиками¹⁴⁸.

Прежде всего это обусловлено приведением российского законодательства в соответствии с международными актами, в которых справедливость вместе с законностью и демократией является одной из основ правового государства¹⁴⁹.

Как уже неоднократно отмечалось, в основе справедливости лежит защита прав и свобод человека¹⁵⁰. В каждом уголовном процессе происходит проверка отношения государства к правам человека, соблюдаются ли международные правозащитные нормы о справедливости суда¹⁵¹.

Конституция Российской Федерации от 12.12.1993 упоминает о справедливости только в преамбуле, обращаясь к вере в добро и справедливость. Она не отражает некоторые положения международных договоров о справедливом разбирательстве дела судом компетентным, беспристрастным, независимым и созданным в соответствии с законом.

В главе 2 УПК Российской Федерации перечислены принципы уголовного судопроизводства, среди которых справедливость не упоминается.

В то же время встречаются указания на справедливость — наказания (часть 2 статьи 6), приговора (часть 4 статьи 226.9, статья 297, статья 389.9) и апелляционного приговора (часть 4 статьи 389.28).

Согласно статье 1 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации (далее — УПК Российской Федерации), порядок уголовного судопроизводства определяется Конституцией Российской Федерации, УПК Российской Федерации, а также общепризнанными принципами и нормами международного права, международными договорами Российской Федерации.

Законодатель в части 3 этой статьи предупреждает, что если международный договор Российской Федерации установил иные правила, чем предусмотрены УПК Российской Федерации, то применению подлежат правила международного договора.

Эти же положения закреплены в части 4 статьи 15 Конституции Российской Федерации.

Исходя из содержания части 1 статьи 17 и части 1 статьи 55 Конституции Российской Федерации, общепризнанные принципы и нормы международного права, международные договоры Российской Федерации, обладающие преимуществом перед внутригосударственным правом, имеют непосредственное отношение к принципу справедливости в уголовном судопроизводстве.

Общеправовым принципом справедливость признал Конституционный Суд Российской Федерации в своем постановлении от 11.05.2005 № 5-П, когда проверял конституционность статьи 405 УПК Российской Федерации в связи с запросом Курганского областного суда, жалобами Уполномоченного по правам человека в Российской Федерации, производственно-технического кооператива «Содействие», общества с ограниченной ответственностью «Карелия» и ряда граждан¹⁵².

Наряду с этим научное сообщество неоднократно рекомендовало законодателю дополнить УПК Российской Федерации положениями о таких принципах, как справедливость, равенство и гуманизм.

Несмотря на эти научно-обоснованные предложения законодатель продолжает их не слышать.

Глава 3.
КОНСТИТУЦИОННЫЕ ПОЛОЖЕНИЯ, РЕАЛИЗУЕМЫЕ В УГОЛОВНОМ ПРОЦЕССЕ

3.1. Принцип законности

Законность — понятие знакомое каждому юристу с первого курса обучения. Впервые представление о нем возникает при освоении общей теории права, и потом сформировавшееся знание сопровождает изучение всех отраслей права.

Так происходило потому, что в советский период наибольшее распространение в теории и на практике получило понимание законности как требования о соблюдении и исполнении законов и подзаконных актов всеми субъектами правоотношений¹.

В результате анализа и обобщения многочисленных позиций советской науки права В. С. Афанасьев сделал вывод, что «законность — это принцип, метод и режим строгого и неуклонного соблюдения и исполнения всеми участниками общественных отношений норм права, установленных законами и основанными на них другими нормативными актами»², т. е. законность — есть принцип, метод и правовой режим одновременно.

Несмотря на значительные изменения в мировоззрении, теории права, законодательстве, доминирующим остается понимание законности как универсального общеправового принципа, который получил свое нормативное закрепление в ст. 15 и других статьях Конституции РФ³.

Около тридцати лет тому назад теория права пополнилась понятием законности как правового режима в обществе, акцентируя внимание на необходимости строгого соблюдения «правовых законов», которые должны отвечать потребностям и интересам общества⁴.

В современной литературе под законностью понимается политико-правовой режим в обществе (государстве), выраженный в законах⁵. В то же время сохраняется традиционное толкование содержания понятия законности⁶. Различие заключается в том, что одни ученые, раскрывая понятие законности, наряду с категорией «правовой режим» используют категории «идея», «требование»⁷, а другие — «принцип», «метод»⁸. В самих определениях различие в используемых терминах не прослеживается, его можно увидеть лишь в последующем комментарии к рассматриваемому понятию. Высказаны и совсем оригинальные идеи о понимании законности как принципа и политико-правового режима одновременно⁹. В широком смысле, под принципом законности предлагается понимать «комплексное политико-правовое явление, отражающее правовой характер организации общественно-политической жизни, органическую связь права и власти, права и государства»¹⁰.

Даже при первом взгляде на приведенные выше точки зрения ученых на понятие законности обнаруживаем попытку смешения двух доктрин толкования законности как всеобщего принципа, требования, идеи и как политико-правового режима. Это происходит по причине того, что ныне действующее российское законодательство в нормах, посвященных принципам законности, не использует выработанную теорией дефиницию о понимании законности как всеобщего принципа. Объясняется это тем, что в настоящее время происходит поиск нового определения и толкования данного понятия. Невзирая на признаваемую всеми всеобщность, в каждой отдельной отрасли права принцип законности наполняется соответствующими специфическими свойствами, «материальным», прикладным значением, свойственным регулируемым правоотношениям. Так, в ст. 3 УК России под законностью понимается «преступность деяния, а также его наказуемость и иные уголовно-правовые последствия определяются настоящим Кодексом. Применение уголовного закона по аналогии не допускается».

В статье 7 УПК РФ говорится: «Суд, прокурор, следователь, орган дознания и дознаватель не вправе применять федеральный закон, противоречащий настоящему Кодексу.

Суд, установив в ходе производства по уголовному делу несоответствие федерального закона или иного нормативного акта настоящему Кодексу, принимает решение в соответствии с настоящим Кодексом.

Нарушение норм настоящего Кодекса судом, прокурором, следователем, органом дознания или дознавателем влечет за собой признание недопустимыми полученных таким путем доказательств.

Определение суда, постановления судьи, прокурора, следователя, дознавателя должны быть законными, обоснованными и мотивированными».

Кодекс об административных правонарушениях РФ в ст. 1.6 провозглашает: «Лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Применение уполномоченными на то органом или должностным лицом административного наказания и мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении в связи с административным правонарушением осуществляется в пределах компетенции указанных органа или должностного лица в соответствии с законом.

При применении мер административного принуждения не допускаются решения и действия (бездействие), унижающие человеческое достоинство».

Уже при первом взгляде на содержание приведенных норм можно выделить, что в отраслевом законодательстве провозглашается верховенство норм соответствующего закона над иным законодательством. Нормы других законов подлежат применению при условии их непротиворечия применяемому закону или же после включения в применяемый закон для разрешения соответствующих правоотношений.

Сегодня различие в фактическом материальном наполнении понимания принципа законности в каждой из отраслей права проявляется все больше и больше. Причин тому две. Первая заключается в поиске новой доктрины понятия законности, вторая — во все большем вторжении в наше правосознание формально-нормативного толкования теории права и как следствие этого — замена традиционной теории законности теорией необходимости соблюдения должной законной процедуры.

Существующее различие в законодательном регулировании института законности вполне естественно влечет его неоднозначное толкование в научной и учебной литературе.

Представители науки административного права считают: «Принцип законности предполагает, что исполнительные органы (должностные лица) при применении административно-правовых норм обязаны строго соблюдать Конституцию и законы РФ»¹¹.

В теории уголовного права принцип законности заключается в том, что преступность деяния и его уголовно-правовые последствия определяются исключительно уголовным законом¹². Другие авторы добавляют, что принцип законности означает также, что уголовные законы должны соответствовать реальным социально-политическим и экономическим условиям жизни общества, т. е. быть социально обусловленными¹³. Профессор В. Мальцев считает, что законность в уголовном законодательстве — это лишь недостижимый идеал, в реальности она всегда «незавершенная», «половинчатая», как бы несуществующая, в общем, неудовлетворяющая идеалам современников¹⁴. Совсем противоречивое понимание законности предложено К. Б. Калиновским, по его мнению «…принцип законности производен от правового режима и не имеет самостоятельного содержания, а состоит из других процессуальных принципов»¹⁵. Фактически автор делает утверждение, что принцип законности состоит из других принципов права, возникает естественный вопрос. Каких?

В содержании законности как в современной теории, как и в советский период выделяют следующие признаки:

— идею права, выраженную в законах государства;

— верховенство закона;

— соблюдение и исполнение правовых актов всеми субъектами права;

— относительную устойчивость (стабильность) законов;

— метод государственного руководства обществом, основанный на едином и точном соблюдении нормативных правовых актов.

Вряд ли кто из ученых наберется смелости утверждать, что все названные выше «признаки» законности можно рассматривать как самостоятельные принципы права. В качестве самостоятельного принципа права из всего перечня выделяют только — «верховенство закона»¹⁶. Но и этого обстоятельства более чем достаточно, чтобы поставить под сомнение правильность позиции ученых, предлагающих рассматривать «законность» как принцип права. Объяснение этому очень простое. Давно признаваемо в теории права, что не может быть принципом положение, дублирующее другие принципы¹⁷.

Против подхода к пониманию законности как «всеобщего принципа» выступает другое уже устоявшееся в праве утверждение о том, что принципы не подлежат ранжированию, все принципы между собой равны, нет более или менее важных принципов¹⁸.

Выше приведенные аргументы склоняют в пользу ученых, предлагающих рассматривать законность как политико-правовой режим в обществе. Но и при таком подходе нет однозначного толкования законности как правового явления.

Законность в широком смысле служит отражением естественно-правовых начал права. При таком подходе неизбежен вывод, что законность — это уважение к закону, его понимание, толкование и соблюдение (применение) в соответствии со складывающимися правоотношениями в конкретный период развития цивилизации. Следовательно, законность как политико-правовой режим выражается через отвечающий этому режиму уровень правосознания, правоприменительную практику и действующее законодательство.

Она выступает в качестве политико-правового режима, и ее нельзя нарушить или укрепить. Законность в узком значении (отраслевом, легистском, позитивном) есть требование соблюдения буквы и формы закона. В этом случае законность следует рассматривать как принцип права. Только при таком понимании законности для ее характеристики можно использовать термины об «укреплении», «усилении», «соблюдении» и «нарушении».

В то же время нельзя отрицать и практическую значимость подобного подхода. Именно такое «позитивное», «прикладное» понимание законности как категории реализации законодательства присуще уровню правосознания большинства правоприменителей. Именно к этому уровню понимания законности разработаны критерии и статистические показатели нарушения последней, а также используются такие оценочные характеристики, как «низкий», «высокий» и категории — «нарушение законности», «усиление законности», «соблюдение законности» и т. п. Поэтому только на таком уровне понятие законности можно рассматривать как принцип права, причем не всеобщий, а присущий каждой конкретной отрасли в отдель ности.

Еще одна традиционно обсуждаемая проблема в содержании института законности — субъекты законности.

По данной проблеме существуют две точки зрения. Первая заключается в том, что субъектами законности выступают все участники правоотношений¹⁹. Согласно другой совершенные гражданами и другими лицами нарушения закона — суть нарушения правопорядка в обществе, а не законности²⁰.

Профессор Н. Г. Александров, пытаясь найти компромисс между крайними точками зрений, писал, что законность в широком смысле означает требование соблюдать законы всеми субъектами права. Законность, понимаемая в узком аспекте, означает соблюдение законов именно должностными лицами государства, т. е. законность распространяется только на деятельность государственного аппарата²¹. Различие позиций в вопросе, кто является субъектом законности, обусловливается различием в понимании института законности, его содержания. Если законность толковать как принцип, задачу отдельной отрасли права и даже общеправовой принцип, то тогда в качестве субъектов законности должны рассматриваться только государственные органы и должностные лица. Граждане же относятся к субъектам права, а, следовательно, требование законности на них не распространяется. Если же рассматривать законность как политико-правовой режим, то тогда в качестве субъектов законности выступают все участники возникающих правоотношений.

Требование законности как политико-правового режима должно и распространяется на всех членов общества, поскольку правосознание всего общества основывается на положениях, составляющих содержание законности как политико-правового режима.

Вышеизложенное позволяет сформулировать определение законности. Это политико-правовой режим государства, объективным основанием которого выступает совокупность средств принуждения и убеждения, обеспечивающих необходимое отношение (правосознание) общества и личности к действующему законодательству, уважение к праву, выраженному в законах, верховенство закона, соблюдение всеми субъектами права, его понимание и толкование на основе складывающихся общественных отношений в конкретный период развития государства.

В качестве объективного основания законности как политико-правового режима выступают ее признаки: относительная устойчивость (стабильность) законов; метод государственного руководства обществом, основанный на едином и точном соблюдении нормативных правовых актов. В зависимости от интересов и возможностей представителей исполнительной, законодательной и судебной власти они реализовывались в большей или меньшей степени, но всегда существовали de facte и провозглашались de jure.

Главенствующим в повседневном регулировании правоотношений служит метод государственного руководства обществом, а свойство относительной устойчивости (стабильности) законов обусловливается соотношением правосознания общества и применяемого властью метода государственного руководства обществом. Изменения в правосознании общества или же в средствах и политике государственного управления обществом неизбежно влияют на устойчивость законов.

Если устойчивость и постоянство законов выступают как свойство законности, а законность — это сохранение порядка, в таком случае частое изменение закона приводит к беспорядку и беззаконию. Получается весьма удивительный феномен права: чем больше законов, тем больше беззакония. Максимум права — максимум бесправия. Подобное состояние, кажущееся странным и невозможным для права, в действительности — естественное явление для общества, находящегося в состоянии реформы. В философии, физике и в других науках давно замечено, что хаос — обратная сторона, составляющая порядка.

В чем же тогда социальная ценность относительной устойчивости законов как свойства законности, если постоянное изменение в праве влечет за собой накопление законодательного опыта и юридических знаний? Как это не удивительно, но частые и значительные изменения в праве, пусть даже направленные на благо общества, если они не успевают быть охваченными правосознанием основной массы общества, влекут за собой нигилистическое отношение к праву, и тогда изменения в нем несут не созидательное, а разрушительное начало. Устойчивость законодательства способствует формированию единообразного его применения на практике и толкования правоприменителем и теорией, что влечет за собой единство преподавания права, следовательно, формирования юридического правосознания. Все вместе это способствует точному и неуклонному соблюдению законов.

Никогда в полной мере не реализовывались и не будут реализованы такие признаки законности, как идея права, выраженная в законах государства; верховенство закона; соблюдение и исполнение правовых актов всеми субъектами права; относительная устойчивость (стабильность) законов. Все это происходит потому, что правосознание общества и метод государственного руководства обществом — подвижные составляющие законности как политико-правового режима. Правосознание находится в постоянном изменении, в зависимости от множества причин изменения происходят то быстрее, то медленнее. В связи с этим государство должно изменять метод управления обществом. К тому же изменяющееся правосознание зачастую подталкивает к поиску новых методов управления обществом.

Законность как требование о точном и неуклонном исполнении законов реализуется в относительно короткий период времени. При наблюдении за более длительным периодом существования права мы обязательно увидим изменения в его толковании и применении, а с формальной точки зрения, отступления от законности.

Следовательно, Законность как точное и неуклонное исполнение законов — это идея, ее нет как таковой в природе, но она должна быть в виде идеала! Перефразируя Вольтера, по отношению к законности, можно сказать: «Если бы Законности не было, ее следовало бы выдумать».

Сегодня учение о законности настолько прочно вошло в сознание не только юристов, но и всего общества, что трудно представить, как бы государство обходилось без данного инструмента воздействия на массы и регулировало общественные отношения. Во многом благодаря безграничному воздействию учения о законности на сознание удается посредством убеждения удерживать поведение масс, регулировать общественные отношения без применения избыточного принуждения со стороны государства.

Было бы наилучшим для всех, если бы государство обходилось только убеждением при регулировании общественных отношений, но, как свидетельствует история, это иллюзия, и государство всегда вынуждено применять принуждение. Особенно остро этот вопрос стоит в процессуальном праве. Если материальное право, в том числе и уголовное, построено на убеждении либо угрозе применения наказания (что, в общем-то, тоже является убеждением), то в основе процессуального права, а уголовного судопроизводства в особенности, всегда было принуждение, и только там и тогда, когда появлялась возможность ограничиться убеждением, принуждение становилось излишним. Однако оно все равно присутствовало как потенциально возможное и, безусловно, применимое в случае недостаточности разрешения общественных отношений на основе убеждения²².

На основании вышеизложенного можно прийти к выводу, что объективные основания законности как политико-правового режима в государстве заключаются в применении двух взаимосвязанных и взаимообусловленных методов руководства общественными отношениями:

а) государственного убеждения — формирования правосознания, правопослушности, осознанного стремления к соблюдению установленных законов, правил, регулирующих отношения между людьми. Правосознание по своей природе может быть как «свободным», если стремление к законопослушному поведению исходит от человека, так и «принудительным», когда оно обеспечивается сознанием того, что в случае незаконного поведения государство может применить принуждение и обеспечить должное поведение человека;

б) государственного принуждения, применяемого к гражданам и обществу в целом для обеспечения соблюдения установленных законов и правил, регулирующих отношения между людьми и обществом.

3.2. Принцип презумпции невиновности

Принцип презумпции невиновности — один из важнейших конституционных принципов, на которых базируется уголовное судопроизводство.

Общество не свободно от преступности, и в сферу правоохранительной деятельности государства втягиваются многие граждане, каждому из которых отведена своя роль. Нормами уголовно-процессуального законодательства решаются вопросы о судьбе гражданина как подозреваемого, обвиняемого в совершении противоправного деяния, подпадающего под признаки преступлений, предусмотренных нормами Уголовного кодекса, о его свободе и дальнейшей судьбе. К сожалению, на практике использование должностными лицами своих полномочий не всегда сочетается с такими принципами, как законность, обоснованность и соразмерность, что нередко приводит к нарушению конституционных прав граждан — необоснованному привлечению к уголовной ответственности, несоблюдению установленных законом процессуальных сроков²³.

Принцип презумпции невиновности, как и другие конституционно закрепленные принципы уголовного процесса, носит гуманный и демократичный характер, являясь важной предпосылкой для реализации других прав и свобод человека и гражданина в сфере уголовного судопроизводства, закрепляя стремление законодателя создать по-настоящему новую модель судопроизводства, основанную на началах деформализации процесса, равенства и состязательности сторон.

Обеспечение подозреваемому и обвиняемому права на защиту органически вытекает из презумпции невиновности: право на защиту требуется как раз тому, кто пока еще не признан виновным, а только подозревается или обвиняется в совершении преступления. Благодаря принципу презумпции невиновности, сохраняется процессуальный баланс правового положения сторон — компетентного органа уголовного преследования и лица, обвиняемого в преступлении, которые наделены неравнозначными правами в силу особенностей их процессуального статуса (обвинение — защита). Соблюдение принципа презумпции невиновности требует от органов расследования изначального отношения к обвиняемому как к лицу, невиновному в совершении преступления²⁴.

Презумпция невиновности — не субъективное мнение тех или иных участников процесса, а объективное правовое положение. Принцип презумпции невиновности, как и иные правовые нормы, регулирует поведение, а не мысли, не убеждения и предположения. Закон не может заставить следователя считать обвиняемого виновным или невиновным. Закон запрещает поступать с обвиняемым как с виновным²⁵. Вопрос о виновности лица должен рассматриваться лишь в качестве версии, которая подлежит проверке.

Как пишет Т. Ю. Вилкова, «при отнесении того или иного правового положения к числу принципов необходимо руководствоваться критериями и признаками принципа — нормативность, регулятивность, аксиоматичность (невыводимость), концептуальность, ненарушимость, универсальность и др.» Ученый делает вывод, который мы полностью поддерживаем, что презумпция невиновности указанным критериям соответствует и всеми признаками принципа обладает²⁶.

Прототипом презумпции невиновности в специальной литературе называют древнеримскую формулу «praesumptiо bоni viri», что означает: участник судебной тяжбы считается действующим добросовестно, пока иное не доказано. Эта формула дополнялась древними римлянами еще одной: ei incumbit prоbatiо qui dicit (nоn qui negat) — кто утверждает, тот и доказывает²⁷.

Развитие идеи презумпции невиновности можно наблюдать в таких исторических источниках прав человека, как Великая хартия вольностей 1215 г. (Англия), Habeas Cоrpus Amendment Act — Английский акт о лучшем обеспечении подданного и о предупреждении заточений за морями 1679 г. Например, ст. 39 Великой хартии вольностей гласила: «ни один свободный человек не может быть арестован, или заключен в тюрьму… иначе как по законному приговору… »²⁸.

Акт о лучшем обеспечении свободы подданного и о предупреждении заточений за морями 1679 г. (Habeas Cоrpus Amendment Act) призван был пресекать длительное задержание лиц в тюрьме, когда по закону они могли быть взяты на поруки. Этот исторический акт впервые закрепил гарантии неприкосновенности личности от преследования властей²⁹.

Французская Декларация прав человека и гражданина 1789 года провозгласила презумпцию невиновности практически в современной форме: «Всякий человек предполагается невинным до тех пор, пока он не объявлен виновным»³⁰.

Вышеназванные исторические правовые документы сыграли важнейшую роль в развитии теории прав и свобод человека, основанной на принципах гуманизма, ценности личности и ее неприкосновенности.

Сегодня презумпция невиновности нашла свое закрепление в целом ряде международно-правовых документов о правах человека: Всеобщей декларации прав человека 1948 г., Международном пакте о гражданских и политических правах, Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод и др.

Так, Всеобщая декларация прав человека в ч. 1 ст. 11 закрепляет положение о том, что лицо, обвиняемое в совершении преступления, имеет право «считаться невиновным до тех пор, пока его виновность не будет установлена законным порядком путем гласного судебного разбирательства, при котором ему обеспечиваются все возможности для защиты должно считаться невиновным до установления его ви-новности в законном порядке»³¹.

Право каждого обвиняемого в уголовном преступлении считаться невиновным, пока виновность его не будет доказана согласно закону, провозглашается в ч. 2 ст. 14 Международного пакта о гражданских и политических правах³².

«Каждый обвиняемый в совершении уголовного преступления считается невиновным до тех пор, пока его виновность не будет установлена законным порядком», — гласит ч. 2 ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 г.³³

Несмотря на то, что презумпция невиновности вошла и в другие международные правовые документы о правах человека, немало споров возникает при обсуждении вопросов о содержании, значении и пределах применения данного принципа судопроизводства. Например, американский ученый Коллисон считает теорию презумпции невиновности явной фикцией: «Ни один здравомыслящий человек не будет исходить из предположения, что задержанное лицо невиновно. Это одна из многих абсурдных теорий»³⁴. Действительно, если исходить из того, что обвиняемый действительно невиновен, получается, что содержание его под арестом, применение к нему иных мер пресечения в процессе судопроизводства является незаконным.

Надо отметить, что принцип презумпции невиновности категорически отрицался советскими учеными-правоведами, которые видели в нем элемент, присущий исключительно буржуазному праву. При этом аргументы, высказывавшиеся против, были практически идентичны доводам Коллисона. Так, К. А. Мокичев писал о нелепости самой формулы презумпции невиновности: «Ведь согласно ей получается, что прокурор, следователь, лицо, производящее дознание, да и суд, пока судебный приговор не вступит в законную силу, имеют дело с лицом невиновным. А без вины конкретного лица по конкретному факту не может быть ни дознания, ни следствия, ни судебного разбирательства. Невиновных на скамье подсудимых быть не должно — так требует закон»³⁵. Критичные взгляды на презумпцию невиновности можно встретить и у современных исследователей. В частности, Н. А. Колоколов приводит пример, когда «еще до момента возбуждения уголовного дела очевидно, что преступление совершено; совершено оно, бесспорно, конкретным лицом, которое не отрицает содеянное». При таких обстоятельствах, по мнению ученого, участники процесса имеют конкретное «априорное знание о виновности», и «упоминание о презумпции невиновности в этих условиях — не более чем дань вежливости»³⁶.

Как видим, оппоненты принципа презумпции невиновности пытаются логично обосновать аргументы против его включения в число основных принципов уголовного судопроизводства.

По мнению В. А. Оганесяна, такие теоретические споры должны решаться с позиции, согласно которой решение о привлечении в качестве обвиняемого не является окончательным судебным актом, определяющим виновность лица в совершении преступления, а лишь существующим на данный момент убеждением органа предварительного следствия, что лицо совершило инкриминируемое ему преступное деяние³⁷. Такой взгляд разделяет большинство современных исследователей, признающих, что наличие у лица статуса обвиняемого не предполагает его виновности. Конечно, органы уголовного преследования, привлекая лицо к ответственности, считают его виновным в совершении конкретного преступления. Прокурор, следователь, дознаватель собирают доказательства, подтверждающие их собственное мнение о виновности лица. Но признать обвиняемого