А. М. Лушников

Право и экономика

Монография

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 346

ББК 67.404

Л87

Автор:

Лушников А. М., доктор юридических наук, доктор исторических наук, профессор, заведующий кафедрой трудового и финансового права Ярославского государственного университета им. П. Г. Демидова (ЯрГУ).

Предлагаемая вниманию читателя монография посвящена взаимодействию юридической и экономической науки в решении наиболее важных проблем, связанных с регулированием общественных, прежде всего экономических отношений. Значительное внимание обращено на основания и пределы взаимодействия права и экономики, важность разграничения методологических подходов в рамках «права и экономики» и «экономического анализа права» и их содержательного наполнения. В книге рассмотрены такие важные научные феномены, как «человеческий капитал», «экономический империализм», модель «человека экономического» и др. При этом анализируются практические рекомендации экономистов, направленные на совершенствование правотворческой и правоприменительной деятельности.

Книга адресована прежде всего юристам и экономистам, а также представителям других гуманитарных дисциплин, которые интересуются проблематикой на стыке права и экономики. Она может быть использована в учебном процессе при подготовке соответствующих спецкурсов.

УДК 346

ББК 67.404

© Лушников А. М., 2018

© ООО «Проспект», 2018

Посвящается
Марине Владимировне Лушниковой

Введение.
Интеллектуальный армрестлинг:«видимая рука» права и «невидимая рука» рыночной экономики

Исторически сложилось так, что правоведение активно взаимодействует практически со всеми гуманитарными науками. Это выражается не только в исследованиях на стыке наук, но и в формировании наук и учебных дисциплин, предмет которых является смешанным. Достаточно вспомнить философию права, социологию права, правовую психологию, историю государства и права. Теория государства и права в части теории государства напрямую взаимодействует с политологией, а некоторые исследователи теорию государства относят к предмету политологии. Наиболее сложно и неоднозначно ситуация складывается с экономикой, начиная уже с определения терминов «правовая экономика» и «экономическое право». Между тем внеправовой экономики быть не должно.

Термин «экономическое право» не новый, и он традиционно связывается с правовым регулирование экономических отношений¹. Эти экономические отношения, в свою очередь, представляют собой упорядоченную, организованную систему отношений между людьми и их объединениями по поводу производства, распределения, обмена и потребления материальных благ. Такое определение традиционно как для экономической теории, так и для юриспруденции. В этой связи акцентируем внимание на том, что экономика имеет предметом только поведение людей в экономической сфере. Превращение экономической теории в общую теорию любого человеческого поведения в любой сфере общественных отношений, на наш взгляд, весьма контрпродуктивно. Однако именно на этом фундаменте строятся попытки распространить методологию экономической науки на право, да и на другие общественные феномены.

Вернемся к общей проблематике взаимодействия права и экономики. Изучение данной проблематики на стыке наук обосновано, так как право регулирует наиболее важные общественные отношения. Среди последних экономические отношения занимают приоритетные позиции. Они связаны, повторимся, именно с регулированием производства, распределения, обмена и потребления материальных благ, а в конечном итоге — с огромным массивом гражданско-правовых, финансовых, трудовых, банковских, социально-обеспечительных и иных отношений. В этой части право является, до известной степени, вторичным, так как закрепляет и стабилизирует уже сложившиеся общественные отношения, связанные с экономической сферой. Однако часть этих отношений могут существовать только в качестве правоотношений, т. е. общественных отношений, урегулированных нормами права. Речь идет о налоговых и бюджетных правоотношениях, правоотношениях, связанных с рассмотрением и разрешением экономических споров в судах, и др. К тому же право может прямо воздействовать на регулируемые экономические отношения. Это делает не только актуальным, но до определенной степени и неизбежным проведение исследований на стыке права и экономики, польза которых очевидна для обеих наук. Юристы должны изучать экономику, чтобы лучше понять, как функционирует право, какие отношения оно регулирует и каковы последствия такого регулирования. Экономистам следует изучать право, чтобы лучше понять, как функционирует экономика, в каких рамках это происходит и каковы для нее последствия изменений в законодательстве.

С этим согласно подавляющее большинство юристов и экономистов, сталкивающихся с проблемами смежной науки; но вот относительно подходов к таким исследования разнообразие достаточно велико. При этом современный уровень научной специализации накладывает на любые междисциплинарные исследования ограничения и призывает их авторов к скромности. В этой части мы полностью согласны с немецким социологом, юристом и экономистом М. Вебером (1864–1920): «… Отдельный индивид может создать в области науки что-либо завершенное только при условии строжайшей специализации. Всякий раз, когда исследователь вторгается в соседнюю область… притом по необходимости, — у исследователя возникает смиренное сознание, что его работа может разве что предложить специалисту полезные постановки вопроса, которые при его специальной точке зрения не так легко придут на ум, но что его собственное исследование неизбежно должно оставаться в высшей степени несовершенным… Действительно, завершенная и дельная работа — это в наши дни всегда специальная работа»²

В западной литературе в качестве родового понятия традиционно выделяют «экономико-правовое движение», которое охватывает множество вопросов и подходов, возникающих на пересечении права и экономики; также «экономический анализ права» как одно из его составляющих³, о котором мы будем говорить ниже. В этом контексте речь идет преимущественно о поддержке выделения различных направлений юридико-экономических или экономико-правовых исследований, как стыковых и междисциплинарных. В частности, об этом неоднократно писалось в наших предшествующих работах, зачастую на примере трудового права и права социального обеспечения⁴.

В рамках «экономико-правового движения», по нашему мнению, четко выделяются следующие направления:

1. Исследования, находящиеся на стыке права и экономики (именуемые, собственно, «право и экономика»); они наиболее распространены в рамках «экономико-правового движения» (подчеркнем, взаимного движения). В западной литературе это направление иногда именуют «экономический анализ права», или «право и экономика» (Law and Economics). К сожалению, последнее из понятий используют зачастую, и без основания, как синоним «экономического анализа права». Отметим, что «старый экономический анализ права» основан на анализе правового регулирования общественных отношений, где право и экономика наиболее сильно пересекаются (антимонопольное и банковское законодательство, законодательство о ценных бумагах, страхование и др.). В этом смысле названный подход вполне укладывается в концептуальные подходы «права и экономики». Любое междисциплинарное исследование предполагает «игру на равных», рассмотрение взаимного влияния выводов и благотворную постановку проблем, выработанных в рамках одной науки в отношении другой. Представителей этого направления иногда именуют «юристами-экономистами». Я являюсь сторонником этого направления. В западной юридической науке в этом русле работают практически все интересующиеся экономикой юристы и многие экономисты. Достаточно вспомнить в этой связи американца Г. Калабрези (р. 1932) и англичанина С. Дикина (р. 1961). К сожалению, исследования в данном жанре в отечественной юридической науке относительно немногочисленны, равно как и в экономической науке. Перспективность таких исследований сомнений не вызывает.

2. «Экономический анализ права», на мой взгляд, следует принципиально разграничить с «правом и экономикой», хотя они и относятся к «экономико-правовому движению». «Экономический анализ права» (для сокращения далее именуемый иногда «экономическим анализом» или просто «анализом», а его приверженцы — «аналитиками») — сугубо экономическое направление научных исследований (исследовательская программа) и экономическая учебная дисциплина. В своих крайних формах никакой междисциплинарной диалогичности она не предусматривает. Более того, новый «экономический анализ права» не предполагает, как может показаться, применения некоторых выводов и подходов, определенных в рамках экономической науки к исследованию правовых феноменов. Это просто превращение методологии экономической науки в основу изучения правоведения. «Экономический анализ права» сформировался в рамки мейнстримовских экономических неоклассических подходов, а также неолиберализма, консерватизма и неоинституционализма. Его можно назвать наиболее ярким проявлением «экономического империализма», который основан во многом на модели «человека экономического». Это практически сугубо американское явление, мало распространенное вне пределов США, где ведущим, даже для Великобритании, является «экономика и право». Наиболее яркие представители «анализа» — американцы Г. Беккер (1930–2014) и Р. Познер (р. 1939). Отмечу, что подобных исследований в российской юридической науке нет, а отечественные экономисты в данном жанре пока преимущественно только воспроизводят в учебных целях работу своих американских коллег. Для юриспруденции это направление не представляется мне перспективным. Подобный жанр может использоваться только в «гомеопатических дозах» при изучении некоторых сугубо экономических отношений и при наличии определенных условий. Более того, попытка универсализации «экономического анализа права» ведет к весьма курьезным результатам, и зачастую контрпродуктивна. Именно по этой причине дискуссии об «экономическом анализе права» в работе уделено столь большое внимание.

В этой части я буду опираться на разграничение, проведенное американским юристом Г. Калабрези. Вот как кратко, но емко он определил демаркационную линию: «… в «экономическом анализе права» доминирует экономика, право же выступает предметом анализа и критики, а в «праве и экономике» отношения являются двухсторонними. Экономическая теория исследует право, но порой это исследование приводит к изменениям в экономической теории, а не к изменениям в праве или же в описании правовой реальности»⁵. Такое разграничение не всегда проводится экономистами, но для юридической науки это разделение очевидно и принципиально. Оно позволяет преодолеть известную путаницу, когда любые исследования на стыке права и экономики некоторые экономисты объявляют «экономическим анализом права».

Отметим, что не только междисциплинарные, но и личные контакты юристов с экономистами по поводу правовой проблематики также не всегда результативны, о чем свидетельствует и личный опыт автора. На совместных научных конференциях экономисты, как правило, первыми выступают с докладами, а на момент начала обсуждения покидают аудиторию. Вопросы юристов, причем достаточно элементарные, могут вызвать у них раздражение, ответы же нередко даются в духе: «А, вы просто не понимаете»⁶. Согласимся, не понимаем. Но возникает резонный вопрос: а есть ли что юристам понимать, и если есть, то стоит ли оно того? В ответ зачастую можно получить мешок цифр, полмешка формул и четверть мешка графиков, плюс туманные размышления об экстерналиях, транзакционных издержках, «человеческом капитале» (о них мы вспомним в дальнейшем) и др.

Изучив все это, практически каждый юрист поймет, что он лишний на этом празднике «экономической жизни». Между тем в «сухом остатке» этого «анализа» чаще всего бывают либо вполне банальные истины, либо более чем сомнительные для юристов утверждения, например о том, что экономическая эффективность во всех случаях и для любых общественных отношений представляет собой подлинную справедливость. Не стоит удивляться заявлению некоторых отечественных экономистов о том, что «экономический анализ права — это ведущее направление современной юриспруденции». Однако это не так даже в США, где именно «экономический анализ права» более распространен. Вне США — это просто одно из многих ответвлений экономической науки. Напомним, что данный феномен связан с англосаксонской правовой семьей, для которой основным источником права является прецедент. Между тем даже для Великобритании «анализ» менее значим, а для государств романо-германской правовой семьи с преобладающей ролью нормативных правовых актов это вообще большая проблема. Оговоримся, что «анализ» направлен прежде всего на правоприменение и деятельность судей, и вне этой сферы он малозначим для любой правовой системы.

Очевидно, что объяснять через один фактор (экономику) все разнообразие общественной жизни — методологически тупиковое направление. Это понимают и многие экономисты. Вот что писал один из них о взглядах американского экономиста М. Фридмана (1912–2006), к которым мы еще не раз обратимся: «Должно быть, он видит себя — в силу знания вечных экономических принципов — обладателем универсального инструмента для понимания любых человеческих дел. По духу, как только он покидает узкую область экономики, недалеко ушел от гегельянцев и марксистов. Те также пытались объяснить мир, распространяя на все, что попадется, принцип, который они однажды открыли, а в особенности на то, что им всегда мешало. У Гегеля таким принципом была диалектика и история, у Маркса — классовая борьба»⁷.

Хочу оговориться, что речь идет только об экономистах — сторонниках «экономического анализа права», стремящихся научить юристов правильно понимать сущность права. В целом отношения юристов и экономистов в стенах университетов вполне доброжелательные. Так, автор много лет преподавал правовые дисциплины на экономическом факультете университета и в вузах экономического профиля, и это оставило самые приятные впечатления.

Стоит несколько слов сказать о принципах, которые у права и экономики некогда были достаточно близки, а в настоящее время существенно разнятся. Экономика построена на принципах осуществляемого «человеком экономическим» рационального выбора, максимизации выгоды, целесообразности, экономического расчета, математического моделирования и др. Вечные напоминания про главный козырь экономической науки в виде «теории рационального выбора», осуществляемого «человеком экономическим», при ограниченных ресурсах доводит до странного утверждения о том, что выбор для всех, всего, всегда и везде происходит одинаково. С этим можно согласиться, если считать одинаковым, например, выбор жены и коровы для фермера, причем в любой точке мира.

Право, напротив, базируется на принципах справедливости, формального равенства, свободы и гуманизма. Справедливость является центральным пунктом расхождения в подходах юристов и экономистов-неоклассиков, занимающихся проблемами права. Для юристов, так же, как и для философов, справедливость — ключевая самостоятельная ценность, а для «аналитиков» — побочный результат экономической эффективности. На такие расхождения взглядов уже обращалось внимание в юридической литературе⁸. Отрадно, что в трактовке справедливости отдельных экономистов, например А. Сена (р. 1933), есть немало общего с подходами, к примеру, историка П. Проди (р. 1932), философов М. Сэндела (р. 1953) и Д. Ролза (1921–2002)⁹. Для России, правовая традиция которой тяготеет к справедливости, это особенно важно.

Российской спецификой является и то, что отношение к взаимодействию права и экономики у отечественных юристов было искажено двумя факторами. Во-первых, многолетним господством марксистской идеологии, согласно которой базис (экономика) всецело определял надстройку, в том числе право. Во-вторых, следует назвать социально-экономические преобразования 90-х гг. ХХ в. в России, когда «экономический анализ права» практически заменил само право. Отсюда странная, с нарушениями даже убогого действовавшего на то время законодательства, приватизация (практически бесплатная передача собственности «эффективным собственникам»), наем за невероятные по тому времени зарплаты «эффективных менеджеров» для управления оставшейся госсобственностью, предложение милиции и другим правоохранительным органам «зарабатывать самим», вложения средств только в сырьевую сферу и деиндустриализация (с целью использование «сравнительных преимуществ»), ликвидация на некоторое время таможенных границ (торжество «свободной торговли») и др. В связи с этим можно встретить подчеркнуто отрицательный взгляд на попытки обосновать существенное экономическое влияние на право. Вот что пишет по этому поводу современный российский правовед В. А. Томсинов (р. 1951): «… есть основания считать, что всецело превалирующий на протяжении последних двух десятилетий сугубо экономический подход к решению тех или иных общественных проблем, при умалении подхода правового, является грандиозной государственной ошибкой, не позволившей создать в России институционную основу нормальной экономики, нормальной политики и, как следствие, нормальной человеческой жизни»¹⁰. Видный отечественный теоретик права и цивилист С. С. Алексеев (1924–2013) отмечал, что его поражает «прохладное отношение, а то и презрение наших экономистов-реформаторов к правовой материи»¹¹.

В начале ХХI в. ситуация изменилась, но не значительно. Для того чтобы не возвращаться к этому в дальнейшем, отмечу, что круг российских идеологов «экономического анализа права» представлен исключительно экономистами (от «молодых реформаторов» начала 90-х гг. прошлого века до современного «экономического блока» правительства) и в значительной степени совпадает с персонажами книги российского экономиста М. Делягина¹².

Стоит отметить, что в начале десятых годов нашего века интерес российских юристов к смешанным с экономикой исследованиям несколько возрос, о чем свидетельствуют публикации целого ряда авторов (А. Е. Ашмарина, А. Ю. Быков, В. А. Вайпан, Г. А. Гаджиев, А. М. Егорова, В. В. Ершов, А. Г. Карапетов, В. Н. Корнев, С. П. Королев, И. Л. Честнов и др.). Все эти изыскания идут в рамках направления «экономика и право», причем независимо от названия работ¹³.

Осложняет их то, что о единстве подходов экономистов к правовым проблемам говорить не приходится. И именно разночтения в отношении к государству и праву в экономической науке весьма существенные. Так, вполне конструктивно изучаются проблемы взаимодействия экономики и права в русле почти всех разновидностей кейнсианства (названного так в честь британского экономиста Дж. М. Кейнса (1883–1946)), поведенческой экономики, теории игр, «другого канона», отчасти нового институционного подхода, «экономики добра и зла» и др. В этой ситуации достаточно очевиден круг известных современных экономистов, труды которых достойны особого внимания юристов. Это Д. Акерлоф (р. 1940), Г. Мэнкью (р. 1958), Т. Пикетти (р. 1971), Э. Рейнерт (р. 1949), Т. Седлачек (р. 1977), Д. Стиглиц (р. 1943), А. Сен (р. 1933), Р. Талер (р. 1945) и др. Их исследования будут использоваться мною в дальнейшем.

В качестве резюме отмечу, что независимо от специализации юристам надо знать хотя бы основы экономики, а экономистам — основы права. Чем ближе к регулированию экономических отношений предмет правовых исследований, тем лучше юрист должен знать экономику. Соответственно, чем ближе к наиболее важным экономическим общественным отношениям проблематика экономического исследования, тем лучше экономист должен быть знаком с правом. Естественно, для различных областей этих наук степень знания может быть разной и варьироваться от равного владения до ограничения знаниями основ. Однако знание в области экономики даст юристам несопоставимо меньше, чем считают сторонники «анализа», но несопоставимо больше, чем полагают скептически настроенные к экономике юристы. При этом любые претензии экономистов (или специалистов в иной отрасли знания) на то, что они «заново откроют» другую гуманитарную науку, выглядят, по меньшей мере, странно. К примеру, претензия психологии все объяснять через фрейдизм, как и сугубо диалектико-материалистический подход в рамках марксизма, это наглядно показали. Они сохранились в инструментарии науки, но их ограниченное значение не подлежит сомнению.

При этом я принципиально не претендую на какую-либо оценку значения «права и экономики» или «экономического анализа права» для экономической науки, а тем более на альтернативный «правовой анализ экономики», проводимый учеными в прошлом¹⁴, хотя и сейчас насущная потребность в этом есть. Не ставится мною под вопрос значение для экономической науки рассматриваемых в работе трудов экономистов, а тем более не является целью анализ какого-либо направления экономических знаний. Также очевидно, что в рамках одной книги невозможно рассмотреть или даже обозначить все проблемы взаимодействия права и экономики. Это требует многотомного труда и целого авторского коллектива. Моя задача существенно скромнее: определить общие подходы к «праву и экономике» и «экономическому анализу права», остановиться на наиболее спорных точках взаимодействия права и экономики, рассмотреть приемлемость наиболее традиционных рекомендаций по результатам экономико-правовых исследований для правоведения в теоретическом и прикладном аспектах.

Если пользоваться известной метафорой, то экономисты больше полагаются на «невидимую руку» рынка, которая все расставит по своим местам и всем воздаст по заслугам. Юристы же чаще уповают на вполне «видимую руку» права и правовых учреждений, которые должны регулировать наиболее важные общественные отношения. При этом речь не должна идти о каком-то армрестлинге, соперничестве. Только во взаимодействии наук можно расширить знания юристов о праве, экономистов — об экономике и, возможно, скромно предложить для другой науки необычный подход к решению некоторых ее проблем. Поэтому стоит говорить об исследованиях «в две руки» или с «двух рук», к чему мы вернемся в заключении.

К написанию этой книги в той или иной степени причастен целый ряд юристов и экономистов, которые оказали влияние на авторский замысел, выбор сюжетов, направленность аргументации, подбор литературы и др. Однако эта книга не состоялась бы без вдохновляющего влияния доктора юридических наук, профессора Ярославского государственного университета им. П. Г. Демидова Марины Владимировны Лушниковой, которая, кроме того, была самым принципиальным, но очень благожелательным критиком. Ей и посвящается данная монография.

Особо хотелось бы поблагодарить доктора экономических наук, главного научного сотрудника Всероссийского научно-исследовательского института труда Минтруда России Валентина Дементьевича Роика. Наши многочисленные беседы укрепили меня в убеждении вступить на пограничное поле взаимодействия права и экономики. Я постарался учесть замечания и пожелания, высказанные в этих беседах. Естественно, ответственность за все возможные ошибки и неточности лежит только на мне.

1. Основания и пределы взаимодействия права и экономики

В настоящее время экономика недвусмысленно претендует на звание науки, объясняющей и меняющей мир, всеобщей (а не только экономической) антропологии и истории, и едва ли не новой (в прочем, светской) религии¹⁵. В последнем случае это связано с тем, что многие ее ключевые положения основаны именно на вере, не могут быть не доказаны, не опровергнуты, т. е. базируются на трюизмах (в духе «люди выбирают то, что они выбирают»).

Претензии экономистов на звание самой «сильной» и влиятельной из социальных наук основаны на ряде положений. Во-первых, экономисты оказываются самыми влиятельными, когда речь заходит об определении направлений социально-экономической политики. В постсоветский период это принимало порой утрированные, если не извращенные формы. Все остальные специалисты-гуманитарии (включая юристов) до недавнего времени выполняли роль массовки, если не «подтанцовки». Во-вторых, экономисты утверждают, что только у них есть подлинная научная экономическая теория, которой лишены остальные гуманитарные науки. Они полагают, что подобно физике, экономическая теория опирается на ряд неоспоримых постулатов, позволяющих эффективно решать практические вопросы. В-третьих, по их мнению, методология экономической науки настолько совершенна и универсальна, что позволяет стать основой любых социальных исследований (в духе «экономического империализма») и решения практических вопросов и во внеэкономической сфере.

Между тем, первое из этих положений — скорее недостаток, а не достоинство в определении направлений социально-экономической политики, которой необходим более комплексный подход. Многие из «бесспорных» постулатов экономической теории, как минимум, крайне спорны, а единое понимание экономической теории даже самими экономистами весьма проблематично. Наконец, совершенство экономической методологии, а тем более ее приемлемость в качестве основы других социальных (в том числе правовых) исследований, еще более проблематична.

Однако связь экономики с материальной выгодой, определением путей повышения финансового благосостояния, наряду с вышеназванными факторами, позволили именно этой науке в настоящее время заявиться в качестве «королевы общественных наук». Симптоматично, что кроме самих экономистов, причем далеко не всех, это «королевское величество» еще никем не признано.

В нашу задачу не входит анализ всего комплекса проблем, связанных с такими претензиями. Первоначально ограничимся определением оснований и пределов взаимодействием права и экономики. Как нам представляется, право и экономика являются одними из определяющих наук и учебных дисциплин, исследующих, в том числе, поведение людей в важнейших для них сферах общественной жизни. Очевидно, что и исследования на стыке права и экономики необходимы, в частности, в связи с тем, что междисциплинарная проблематика все больше интересует исследователей самых различных направлений. Более того, в последнее время многие научные прорывы достигаются именно на стыке наук, проблем, методологических подходов и др. Неслучайно среди ученых — лауреатов Нобелевской премии по экономике¹⁶ представлены исследователи, получившие не экономическое образование и в силу профессиональных интересов связанные преимущественно с другими сферами деятельности. Достаточно вспомнить, например, математиков (Т. Ч. Купманс (1910–1985) (Нидерланды/США), Л. В. Канторович (1912–1986) (СССР), Д. Нэш (1928–2015) (США), Р. Д. Ауманн (р. 1930) (Израиль)), американских политологов (Г. Саймон (1916–2001) и Э. Остром (1933–2013)), израильского психолога Д. Кинемана (р. 1934).

Однако, на наш взгляд, взаимодействие правовой и экономической наук предполагает ограниченное, хотя и весьма обширное двухстороннее взаимодействие, основанное на: 1) постановке проблем, свойственных одной сфере знания в рамках другой сферы, 2) использовании выводов, полученных одной наукой для исследования проблематики другой науки, 3) сохранении научной специализации, предмета исследования и методологического инструментария, когда нормативные заключения, в том числе под влиянием внешних для данной науки факторов, делаются юристами в отношении юриспруденции, экономистами — в отношении экономики и др. Обратим внимание, что это обоюдный процесс, а не одностороннее влияние и, тем более, не «захват чужих территорий».

Применительно к праву и экономике ситуация сложилась так, что их точки соприкосновения, и основания взаимодействия связаны с его очевидными пределами. Рассмотрим их по порядку.

1. По меньшей мере с начала ХХ в. все более углубляется научная специализация, сопровождающаяся взрывным ростом объема знаний, числом методологических подходов, а для юристов и объемом нормативного материала и судебной практики. Это привело к тому, что даже в рамках наук и учебных дисциплин универсализм стал достаточно ограничен. В настоящее время сложно найти ученого, который в равной степени был бы авторитетным специалистом одновременно, например, по гражданскому и уголовному праву или по финансовому и уголовно-исполнительному праву. В экономической науке не меньший раздел сложился между теоретической и прикладной экономикой, макроэкономикой и микроэкономикой, экономикс и политической экономией, менеджментом и бухгалтерским учетом, видами менеджмента и др. Больше того, в рамках даже отдельных наук, например, цивилистики и финансового права сложилось столько отдельных проблемных ответвлений, требующих большого объема специальных знаний (отдельные виды договоров, ценных бумаг, страхования, банковское право, отдельные виды налогов, уровни бюджетирования и др.), что в определенной степени ослабляется даже внутри научный универсализм.

Еще сложнее обстоит дело с междисциплинарным взаимодействием, когда к глубоким знаниям в одной научной сфере должен прилагаться известный уровень компетентности в другой или других научных сферах. При этом надо учитывать особенности каждой дисциплины и возможные пределы вмешательства в ее материю. Например, очевидно, что юриспруденция является достаточно специфической областью науки. Это не позволяет в принципе «переформатировать» ее под положения и выводы любой другой науки, хотя учитывать их можно и нужно. Данное утверждение, естественно, относится к экономической и любой другой самостоятельной науке. Это не отменяет, а напротив, предполагает, наличие междисциплинарных исследований и минимальный универсализм самих исследователей. Перефразируя известное высказывание британского философа и экономиста-классика Дж. С. Милля, можно сказать, что «не будет хорошим юристом тот, кто только юрист». Немецкий экономист и сторонник социального законодательства А. Вагнер (1835–1917) выражался в том же духе: «Исключительная специализация делает людей плоскими и односторонними»¹⁷. Однако это в любом случае предполагает, что профессиональное и глубокое исследование в сфере права могут создать только юристы, а экономики — только экономисты, так как речь идет о комплексном подходе к исследованиям в жанре «право и…», либо «экономика и…» и др.

2. При рассмотрении вопросов взаимодействия права и экономики многие исследователи, причем подавляющее число экономистов, игнорируют исторические аспекты этого взаимодействия. Нацеленность на материальный эффект (затраты-выгоды) в системе «здесь-теперь» решает сугубо экономические подходы глубины и доказательности. Оговоримся, что значительная часть современных экономистов с уважением относится к истории, однако это в некоторой степени одностороннее отношение. Модная ныне клиометрика (математизированный раздел истории экономики), как и эконометрика в целом, мало что могут дать для понимания сущности социальных аспектов экономических и правовых процессов в ретроспективе. Анализ проблематики «экономики войн»¹⁸, «экономики революций», «экономики рабства» и др. не способен дать внятного полного объяснения прошлого и природы войн, революций и др. Неслучайно почти общим местом стала констатация отсутствия экономических предпосылок Первой мировой войны.

Эта «не историчность» проявляется в нескольких аспектах, мешающих, в том числе, сбалансированному подходу к праву и экономике¹⁹. Отметим, что наиболее выдающиеся, на наш взгляд, труды по истории экономики и экономической мысли сопровождались вполне уважительным отношением к праву и другим гуманитарным дисциплинам²⁰.

Одним из следствий отсутствия исторической глубины стал отказ от лежащего в основе исследований состояния изменчивости объекта познания в пользу выведения на первый план субъекта познания, его убеждений и поведенческих установок, которые провозглашались неизменными едва ли ни со времен первобытного человека. Отсюда и наделение человека любых эпох вечным экзотическим набором качеств, определяющих его поведение, таких как: склонность к торговле (обмену), рациональность, исчерпывающая информированность, абсолютный приоритет экономической выгоды, безудержное стремление к ее максимизации и др. К модели внеисторического «человека экономического» мы еще вернемся.

При этом надо иметь ввиду, что экономическая наука сформировалась в качестве относительно самостоятельной существенно позднее, чем юридическая наука. Отметим, что даже греческий термин «экономика» происходит от соединения двух слов: дом и закон (при том, что в греческом языке право и закон обозначались одним и тем же словом). Это была лишь практическая мудрость, связанная с определениями правил (в том числе правовых норм) ведения домашнего хозяйства. Очевидно, что в работах Платона (427–347 гг. до н. э.) и Аристотеля (384–322 гг. до н. э.), посвященных социальной сфере, абсолютно доминировали темы государства и законов. Специальное выделение Ксенофонта (430–356 гг. до н. э.), как едва ли не предшественника А. Смита вряд ли обоснованно, хотя из всех античных мыслителей он продвинулся в объяснении экономических процессов дальше всех. Нам вообще больше нравится его полководческий талант, дар историка и сочинение «Анабасис Кира», как и автору описания похождений бравого солдата Швейка Я. Гашеку.

Также очевидно, что правоведение в то время еще не выделилось из философии, однако не вызывает сомнений его относительное обособление в Древнем Риме. При этом экономические познания римлян были связаны преимущественно с решением проблем правового регулирования гражданско- правовых отношений и разрешением споров о праве. В этом контексте значение римского права для генезиса экономической науки сложно переоценить. В данном случае на изучение экономических проблем судей и государственных чиновников (прежде всего, преторов) подталкивали требования правоприменительной практики. Имел место своеобразный «правовой анализ экономических проблем». Развитию такой ситуации способствовало появление первых юридических школ и начало формирования системы юридического образования²¹.

В дальнейшем о вопросах экономики писали либо практики (администраторы, деловые люди, реже медики, инженеры или военные), либо священники (в том числе специалисты по каноническому праву) и юристы. При этом научное образование последних двух групп состояло в основном из прохождения курсов юридических факультетов университетов и основывалось либо на знании римского, либо канонического права²².

Даже в XVIII в. науки, изучающие человеческое общество, в том числе экономику, социологию, политологию, отчасти даже философию (прежде всего, нравственную философию), объединялись предельно широко трактуемой наукой юриспруденцией. При этом сама юриспруденция зачастую делилась на две области знания: естественное право, иногда именуемое нравственной философией и собственно прикладную юридическую науку, основанную в значительной степени на классическом римском праве. Главным для исследователей было создание норм права, соответствующих моральным и религиозным нормам, и обеспечивающим достойную и праведную жизнь. Эта очевидная истина признается не только правоведами, но и специалистами в сфере экономики²³. Так, юристами по образованию, а некоторые и докторами права были пионеры экономических исследований и ее выдающиеся представители Ж. Боден (1530–1596), Ф. Бэкон (1561–1626), П. Л. Буагильбер (1646–1714), Ф. Хатчесон (1694–1747), А. Смит (1723–1790), И. Бентам (1748–1832), Г. Госсен (1810–1858), Й. Шумпетер (1883–1950), Ф. А. Хайек (1899–1992), юриспруденцию изучали Дж. С. Милль (1806–1873), К. Маркс (1818–1883), К. Менгер (1840–1921), М. Вебер (1864–1920), Р. Коуз (1910–2013) др.

Таким образом, первоначально экономика была ответвлением нравственной философии, связанной с юриспруденцией в широком смысле. Напомним, что первый в Европе Болонский университет был сформирован на базе школы права в конце ХI в., а юридические факультеты с соответствующе профессурой присутствовали изначально в структуре всех университетов. Многие века основы экономических знаний в той или иной мере преподавались преимущественно именно на юридических факультетах, тогда как преподавание юриспруденции было присуще университетскому образованию с момента образования практически любого университета. Первые профессора -экономисты появились в Германии только в первой половине ХVIII в., а вне Германии — вообще в первой половине ХIХ в. Напомним, что первым профессором экономики считается С. П. Гассер (1676–1745), получивший это звание в 1727 г. Первая кафедра политической экономии создается в Англии только в 1805 г. в колледже, открытом Ост-Индской компанией в Хейлибери. Возглавлял ее, кстати, один из самых «мрачных» экономистов-классиков Т. Мальтус. Экономика даже в станах Запада стала академическим предметом лишь в 1880-е годы²⁴, а политэкономия первоначально преподавалась в качестве отдельного предмета только на юридических факультетах университетов или в специальных юридических вузах.

Да и формирование политической экономии именно в Великобритании во второй половине ХVIII в. как раз и связано с тем, что там существовал минимальный уровень развития права и правовой культуры, который позволил проводить экономические исследования и осуществлять эффективную экономическую деятельность (закрепление и защита права собственности, патенты и защита авторских прав, стабильное финансовое право, зачатки трудового законодательства и др.).

Для России ситуация была еще более однозначной, так как практически все ученые-экономисты дореволюционного периода были юристами, причем юристами по образованию, системе мышления, научным степеням, преподаваемым в вузах дисциплинам. До начала ХХ в. профессиональных экономистов в вузах России просто не готовили. Первым стало экономическое отделение Петербургского политехнического института, начавшее работу в 1902 г. В этой связи подавляющее число будущих экономистов, включая таких выдающихся, как Н. Д. Кондратьев (1892–1938), И. М. Кулишер (1878–1933) и другие, закончили именно юридические факультеты университетов или специальные юридические вузы. Нет, конечно, были среди них выпускники математических и исторических факультетов, даже духовной академии и вообще деловые люди без высшего образования, но до начала ХХ в. экономистов по образованию практически не было (исключение — получившие образование за границей). Добавим, что многие из отечественных исследователей могут быть в равной степени признаны видными юристами и экономистами, однако некоторое из них являлись еще и специалистами сразу в нескольких отраслях права. Так, И. И. Янжул (1845–1914) и И. Х. Озеров (1869–1942) признаются не только известными специалистами в сфере финансового права и экономики, но одними из пионеров исследований в сфере трудового права. Более подробно об этом мы уже писали ранее²⁵. Стоит подчеркнуть, что обращение к проблемам собственно экономики для юристов было зачастую дополнительным при рассмотрении комплекса проблем, связанных с усовершенствованием правовых норм, регулирующих общественные отношения в сфере экономики.

Недооценка такого исторического понимания проблемы приводит некоторых экономистов к странным выводам о хронологическом первенстве экономических исследований над правовыми и даже об отсутствии в прошлом самостоятельных правовых исследований (например, в сфере финансов)²⁶, о сдвигании истории «экономического анализа права» (о нем позднее) чуть ли не в начало ХVIII в.²⁷, когда не существовало и самостоятельной экономической науки в современном понимании. Ситуация обстояла с точностью до наоборот, и в то время можно говорить только о попытках юристов изучать экономическую проблематику.

Для примера остановимся на соотношении юридической и экономической науки в регулировании финансовых отношений в ретроспективе. Начнем с того, что изначально проблематика таких исследований была смешанная, причем первыми шли практические потребности нормирования налоговых и бюджетных отношений. Это отразилось даже на системе юридического образования. Так, с 1835 г. законы о государственных повинностях и финансах преподавались на юридических факультетах университетов и в специальных юридических вузах России. С 1863 г. там же преподавалось непосредственно финансовое право, причем по кафедре с тем же названием, с 1868 г. присуждались магистерские, а с 1871 г. и докторские диссертации по финансовому праву. Уже к концу досоветского периода было опубликовано около сотни учебников и учебных пособий, многие десятки монографий, сотни крупных статей по финансовому праву. Еще раз напомним, что экономика даже в станах Запада стала академическим предметом лишь в 1880-е годы.

Уточним, что финансовое право регулирует общественные отношения, связанные, прежде всего, с налогами и сборами, бюджетом и денежным обращением. В этой связи такие проблемы, как виды налогов и сборов, налогооблагаемая база, объект обложения, права и обязанности налогоплательщиков, принципы налогообложения, виды и уровни бюджетов, порядок их формирования и расходования бюджетных средств определяются и осуществляются не в соответствии с пожеланием условных экономистов. Они регулируются в соответствии с законами, а в отдельных случаях и с подзаконными актами. Кстати, финансовые и денежные реформы также осуществлялись не в соответствии с чьими-то пожеланиями, а на основе нормативных правовых актов.

Добавим, что в данном случае право оказалось наиболее тесно связано с экономикой, что аксиоматично, но разделение их предметов возможно и необходимо, что также аксиоматично. Это делает необходимым не односторонний анализ, а проведение комплексных исследований. Классическим в этой части является мнение академика И. И. Янжула: «Финансовое право имеет своей задачей юридико-догматическое изучение финансовых законодательств, в их историческом развитии и современном состоянии, а финансовая наука изучает влияние их с экономической и юридической стороны и представляет собой ряд обобщений из данных финансового законодательства…»²⁸. Следовательно, И. И. Янжул не только разделял финансовое право и финансовую науку, но и выделял юридическую сторону финансовой науки, вел исследование на стыке этих наук. Аналогичной позиции придерживался и профессор Петербургского университета В. А. Лебедев (1833–1909)²⁹, доминирует она и в современной науке финансового права.

Таким образом, при предметном разделении, никем не ставится под сомнение органическая связь правового и экономического начала в финансовой науке. Это дает нам возможность констатировать, что такая «многослойность» делает необходимым поиск истоков анализа финансовых проблем в правовых исследованиях, и, напротив, финансово-правовой проблематики в политэкономических исследованиях, а затем и в работах по финансовой науке³⁰.

Однако с тех пор как финансово-правовая, так и финансово-экономическая науки настолько усложнились, что просто лозунгом «возвращения» к былому универсализму ученых не обойтись. В заключение отметим, что корни экономической науки связаны с традиционной и неизменной проблематикой юриспруденции, такой, как справедливое устройство общества, формальное равенство, свобода (причем не только экономическая), гуманизм. Современная экономическая наука во многом оторвалась от этих корней.

3. С этим связана и крайне уязвимая модель «человека экономического» (как основание теории рационального выбора), которая господствует в современных экономических исследованиях. Это самая примитивная, причем никогда в реальности не существующая модель человека. Не реалистичны такие основы этой модели (и предпосылки экономических исследований), как постулаты об изначальной склонности человека к обмену (торговли), полной рациональности (расчетливости) («человек оценивающий»), стремлении к «предельной полезности», обладании им «полнотой информации» (и ему ведомы все возможные альтернативы) и др. К тому же такой человек не знает слабостей, аскетичен, как монах, никогда не меняет своих предпочтений, планирует свои траты и накопления с первого заработка и на всю жизнь, при этом даже знает ее продолжительность. Вероятно, под это описание не подошел бы ни один из когда-либо живших или живущих людей на земле. Примечательно, что сами экономисты (не без влияния психологов)³¹ в критике этих моделей идут наравне с социологами, психологами, историками и антропологами. Уже неоднократно отмечалось, что таким человеком на практике может быть только профессор экономики и математики в одном лице, что он живет в «экономической нирване», причем только на страницах трудов ученых-экономистов, что это вообще экономический зомби или даже Франкенштейн, «универсальное пугало» и др. Это крайний утилитарист, причем даже не в представление И. Бентама, где речь шла, среди прочего, и о счастье как можно большего числа людей, а утилитарист-индивидуалист, выпавший из системы социальных связей. Эта «условная фигура» настолько не устраивает и самих экономистов, что было иронично предложено «… заменить его на кого-нибудь понатуральнее, вроде мадам Бовари»³². Лауреат Нобелевской премии по экономике за 2017 г. американец Р. Талер (р. 1945 г.) вообще разделил никогда не существующую, выдуманную модель «человека экономического», назвав его Рационалом, с одной стороны, и реального Человека³³.

Однако признавая не реалистичность такой модели, в экономической науке утверждается о ее «релевантности». Американский экономист М. Фридман (1912–2006) прямо утверждал, что реалистичность предпосылок исследования вообще не имеет значения. Единственное, что имеет значение — это предсказуемая точность теории³⁴. Остается только представить себе, что в гипотезе правовой нормы будет указано на юридический факт, которого не может быть. А о санкции за то, «чего не может быть», в этой ситуации даже страшно подумать. Самое часто употребляемое экономистами понятие «релевантности» (в самом общем смысле слова, соответствия, адекватности для данной ситуации) в каждом конкретном случае требует доказательств. В свое время его употребление неоднократно критиковалось российскими юристами³⁵.

Главное в «человеке экономическом» — рациональность, тесно связанная с индивидуализмом, причем она приобретает достаточно одиозное наполнение в духе шутки «что творю, то и хочу». Поскольку экономисты понимают, что реально, по меткому замечанию Ф. А. Хайеку (1899–1992), жизнь идет «между инстинктом и разумом»³⁶, то под рациональность можно подвести любое поведение человека. Это может быть и самоубийство (освобождение от экономических проблем) и истерика (компенсация психической травмы) и даже стремление к счастью (и не только в духе литературного Остапа Бендера, узнавшего у Шуры Балаганова сколько денег ему надо для счастья). Экономический анализ человеческого счастья — отдельный вопрос. В этой связи хочется вспомнить замечательную повесть братьев А. и Б. Стругацких «Понедельник начинается в субботу». Один из ее персонажей Магнус Федорович работал над диссертацией «Материализация и линейная натурализация Белого Тезиса как аргумента достаточно произвольной функции сигмы не вполне представимого человеческого счастья». С учетом математизации экономики (о ней далее) эта тема кажется вполне достойной. Одна беда — надо найти сам Белый Тезис. Кстати, в повести дан ряд определений счастья, которые вполне подошли бы для его экономического анализа, одно из них звучит «не в деньгах счастье»³⁷. Но если не в деньгах, то причем здесь экономическая наука? От себя добавим, что смелые размышления экономистов о счастье и прочих внеэкономических феноменах (в духе «экономического империализма») несколько необычны и лучше бы эту сферу оставить социологам, психологам, философам и историкам.

Однако это еще не все. Так, вполне экономическое объяснение получает жертвенность и мученичество (что бы чтили потомки), уважение старших (что бы уважали младшие), благотворительность (для престижа) и др. В таком духе можно объяснить заботой о своем будущем уход за детьми, но помощь престарелым родителям — уже вопрос (если только опять не использовать зарабатывание авторитета у младших и престиж). Итог печален — без рациональной хитрости и экономического расчета человек не делает вообще ничего, а его альтруизм, жертвенность, бескорыстие — только частное проявление этой самой рациональной хитрости, а также и экономического расчета.

Короче, что бы человек не делал, все рационально, причем в духе теории рационального выбора еще и направлено на максимизацию выгоды. В таком контексте даже сложно, если вообще возможно, найти какое-либо нерациональное поведение. С учетом того, что вытворяют некоторые современные молодые люди во имя получения только компьютерных «лайков», можно предположить, что во имя данной «высокой цели» рациональным оказывается действительно все, вплоть до публичного самоубийства. Проявление современного искусства (в кавычках или нет — по вкусу) в виде забегов по улице голых персонажей, прибивания за отдельные части тела к брусчатке, поджигания дверей госучреждений или инсталляций из кучи мусора — одна из вершин человеческой рациональности? Получается, что любое поведение рационально и направлено на максимизацию выводы, в силу того, что это изначально присуще «человеку экономическому», как результату эволюции и даже венцу творения. Сложно удержаться от констатации нового трюизма: «Любое поведение человека рационально в силу того, что человек рационален». Рационален он, естественно, в силу того, что его поведение рационально. В итоге мы имеем фигуру, похожую на круг, причем во всех отношениях порочный. Ради справедливости заметим, что такая странная «теория рационального выбора» не устраивает многих ведущих экономистов, включая нобелевского лауреата по экономике индийца А. Сена (р. 1933). Он писал: «Сторонники «теории рационального выбора» (впервые предложенной в экономике, а затем с энтузиазмом подхваченной некоторыми теоретиками политики и права) постарались убедить нас в истинности достаточно специфического представления о рациональном выборе, состоящем исключительно в умном преследовании эгоистических интересов… Тем не менее эта достаточно отталкивающая идея не смогла утвердится в наших головах. Не так-то легко принять мысль, будто совершенно иррационально и глупо пытаться сделать для других что-то помимо того добра, которое могло бы улучшить ваше собственное благополучие»³⁸.

Методологический индивидуализм, фактически сформулированный К. Менгером (1840–1921), в исполнении бывшего британского премьер-министра М. Тэтчер был доведен до абсурда, когда было заявлено о том, что такого понятия, как общества просто не существует. Между тем, для права именно категория «общества» не просто необходимая (так как право регулирует общественные отношения), но и одна из главных. Так, мы говорим об общественных: интересах, правовой психологии, правовой культуре, нормах и др. В конце концов, правовое государство (как политическая организация общества) и гражданское общество являются целью и идеалом развития государства и права. Без общества и общественных отношений права нет, а для экономики при такой постановке вопроса «неорганизованная толпа рациональных Робинзонов Крузо» представляет собой действующую модель.

Такая противоречивость в трактовке «человека экономического» самими экономистами вызывает противоречивые подходы современных правоведов, вплоть до такого утверждения: «Может показаться банальностью, но экономическая теория «открыла» рациональность человеческого поведения. Точнее не открыла, а осмыслила и научилась использовать в качестве ключа к модерированию различных реакций на внешние стимулы»³⁹. В прочем, «теория рационального выбора», да и в целом абсолютная человеческая рациональность оценивается подавляющим большинством юристов (в крайнем случае, вне США) достаточно критично. При этом, возможно, под влиянием трудов Р. Познера, признается некое «расширенное понимание рациональности», синтез моделей рационального выбора и феномена ограниченной рациональности. Если это понимать в духе того, что человеческое поведение наполовину рационально, а наполовину нет, то напрашивается желание бросить монету с целью установления истины (хотя, в правовых терминах, модель «опровержимой презумпции» рационального выбора достаточно симпатична, но крайне спорна). Туманные фразы в духе того, что нерациональное поведение «в конечном итоге» или «как бы» рационально, ничего не объясняют. К модели «человека экономического» мы еще вернемся.

В этой связи наши симпатии скорее на стороне нового научного направления, именуемого поведенческой экономикой или психономикой с ответвлениями в виде нейроэкономики и др. Поведенческая экономика базируется на том, что на поведение людей огромное, порой определяющее влияние оказывают моральные и ценностные суждения, ментальные предпочтения, привычки, в конечном итоге, то что они считают справедливым, а не приносящим наибольшую пользу. При этом их поведение в значительной степени иррационально, опирается не на личный интерес, а на то, как делают другие, причем даже в таких сферах, как инвестирование, определение вида экономической деятельности, выбор пенсионного плана и др. Отсюда очень перспективное в плане взаимодействия права и экономики направление, как «либертарный (ассиметричный, оптимальный, осторожный) патернализм», который направлен на предотвращение или сглаживание последствий совершения людьми ошибок, но без лишения права выбора. В дальнейшем это получило название «теории подталкивания» («управляемого выбора»), развитие которой связано, прежде всего, с именами американских ученых, экономиста Р. Талера (р. 1945) и юриста К. Санстейна (р. 1954)⁴⁰. Это скорее уже «психологический анализ экономики». Отметим, что помимо К. Санстейна, на Западе (прежде всего, в США) есть уже десятки юристов (К. Джоллс, Р. Коробкин, Т. Улен⁴¹, В. Фарнсворт и др.), которых можно отнести к направлению «психолого (бихеви) -экономический анализ права», имеющего крайне мало общего с традиционным «экономическим анализам права», восходящего к трудам Р. Познера (об этом далее). Это предполагает акцент на диспозитивные нормы и в целом «мягкое право», на процедуру «умолчания» для выбора наиболее приемлемой модели поведения, когда не требуется дополнительное заявление или другое волеизъявление. «Подталкивание» предполагает предотвращение иррационального поведения через широкое информирование о вреде некоторых товаров (например, на пачках сигарет), информирование о всех условиях договоров, открытость информации о деятельности кредитных учреждений, обязательность выбора одной из пенсионных схем, наличие императивных норм охраны труда, обязательность соблюдения правил дорожного движения и даже ограничение процентов по займам, пусть и на очень высоком уровне. Отметим, что опасения по поводу навязывании интересов государства и ограничении личной свободы⁴² не кажутся нам обоснованными, так как государство это может сделать без всякого «подталкивания».

В настоящее время большинство экономистов уже не коробит вывод о том, что «люди предсказуемо иррациональны»⁴³. Однако все эти несопоставимые с «человеком экономическим» положения оказались чудесным образом включены в расширенную неоклассического версию человеческого поведения. С этим упрощенным рационально-индивидуалистическим подходом по- прежнему связано стремление свести всю проблематику к игре спроса и предложения и обозначить практически все подлежащие накоплению ценности (причем не только материальные) через «капитал». Об этом будет сказано отдельно.

Выдающийся американский экономист русского происхождения В. В. Леонтьев (1905–1999) привел такую метафору о функционировании экономики, сравнив ее с яхтой в море. Чтобы дела шли хорошо, нужен ветер, — это заинтересованность. Руль — государственное регулирование (естественно, преимущественно через право и контроль за его исполнением). «У американской экономики слабый руль. Нельзя делать так, как говорил Рейган: поднимите паруса, пусть их наполняет ветер, и идите в кабину коктейль пить. Так нас на скалы вынесет, разобьет яхту вдребезги». Естественно, плохо, когда ветер не наполняет паруса, тогда и руль не поможет⁴⁴. Таким образом, ученый высказался за сочетание свободного рынка с правовым регулирование, с чем нельзя не согласиться.

Если продолжить тему и метафорично сравнить социально-экономическую жизнь с игрой в шахматы, то, по нашему мнению, за правом остается расстановка фигур и определение правил игры. Сама игра заранее расставленными фигурами и по заданным правилам — это уже экономика. Естественно, у «игроков» есть желание поменять расстановку и все фигуры превратить в ферзи (особенно пешки), однако это можно делать только через допустимые рокировки, и, опять же, в рамках правил. Это не отменяет возможности изменений уже установленных правил, но, подчеркнем это еще раз, только в рамках уже установленных правил.

Таким образом, модель человека в юриспруденции оказалась намного богаче и реалистичнее, чем в экономике. Он всегда живет в обществе, может себя вести в диапазоне от правомерных деяний до правонарушений. Человек может быть как бескорыстным праведником, так и алчным злодеем. Его поступки, в том числе правонарушения, всегда связаны с субъективной стороной (вина, цель, мотивы и др.). Он может быть дееспособным, а равно ограниченно дееспособным или не дееспособным, вменяемым, ограниченно вменяемым и невменяемым и др. Ему ведомы аффекты, стрессы и страсти, ошибки и заблуждения, он сам ищет (или не ищет) информацию и сам отвечает за ее достоверность. У него всегда есть свобода выбора (согласимся с экономистами — при ограниченных ресурсах), но в пределах ограничений, установленных нормами права. Если «человек экономический» — это почти платоновская тень человека, то «человек юридический» — это реальный человек, «человек разумный», однако ко всем людям применяется равный правовой масштаб. Не случайно, что даже в некоторых экономических исследованиях не упоминается «человек экономический», а предложено воспринимать его надо во всей полноте проявлений⁴⁵.

Британский экономист Дж. М. Кейнс (1883–1946) однажды провозгласил тост за экономистов, которые «делают цивилизацию возможной». От себя добавим, что только государство, а также право (и юристы) делают возможную цивилизацию действительной. Так, в догосударственный период, именуемый с легкой руки Ж.-Ж. Руссо «золотым веком», как и в современных «примитивных» обществах, по материалам антропологических и археологических исследований, насилие было причиной примерно 30–35% смертей, причем разброс этих показателей оказался достаточно большой (от 15 до 60%). Данный процент среди мужчин существенно превышал аналогичные показатели по женщинам. Дело в том, что биологическая сущность человека (хотя и аристотелевского «политического животного») связана с возможностью межличностных конфликтов. Если в родовой общине из 20 человек предполагается только 190 двухсторонних взаимодействий (20 человек умножить на 19 и разделить на 2), то в общине из 2000 человек таких пар было бы 19 000. Любая из этих пар имеет конфликтный потенциал, чреватый кровопролитием. Каждое убийство в родовом обществе обычно ведет к компенсирующему убийству, кровной мести и дестабилизирующей эскалации насилия. Для относительно развитых и многочисленных человеческих популяций это по определению предполагает необходимость централизованного управления и определенных правил взаимоотношений, поддерживаемых возможностью государственного принуждения.

Соответственно, только усложненные социальные структуры, прежде всего государство и право, а также культура и образование, способствовали нормальному сосуществованию людей, как предпосылке прогресса во всех областях. При этом стоит подчеркнуть уникальную роль именно государства в разрешении внутренних конфликтов, наравне с правом. Так, даже в исключительно кровавом ХХ в. (две мировые войны, целая россыпь гражданских войн, нацистские концлагеря и др.) в Европе численность насильственных смертей была многократно ниже, чем в догосударственную эпоху. Появление национальных государств с соответствующими правовыми системами интенсифицировало данный процесс. Так, количество убийств в Западной Европе в наши дни в среднем в 40 раз меньше, чем в Средние века. По данным ООН и ВОЗ, в 2000–2010 гг. от всех видов насилия в мире гибло порядка 500 тыс. человек в год. Абсолютное число страшное, но с учетом населения более 7 млрд человек это рекордно низкий уровень насилия. За этот же период совершалось более 800 тыс. самоубийств. Вероятно, впервые в человеческой истории люди чаще убивали себя, чем друг друга. Первое десятилетие нового века стало самым мирным в истории человечества, а число ежегодных жертв войны снизилось на 90% по сравнению с 1946 г. Во второе десятилетие ХХI в. ситуация ухудшилась, но она несопоставимо лучше, чем в предыдущие эпохи. Важная роль экономики в этом процессе специалистами в области биологии, антропологии и истории не отмечается⁴⁶.

При этом может показаться несколько странной тяга некоторых экономистов к доказательству возможности без публичной власти и права (но при наличии экономики) улаживать конфликты в малых обществах. Отметим, что это удается даже высшим приматам (например, шимпанзе и гориллам), если численность стаи (рода) составляет до 100 особей. Однако в более крупных социальных образованиях это пока никому не удавалось, а вероятность, что удастся равна вероятности построения коммунизма. Представить себе в качестве образца для подражания небольшую общину животноводов, первых средневековых переселенцев в Исландию или древнее племя⁴⁷ также реалистично, как сделать их транспорт (преимущественно телеги) образцом для современных автомобилестроителей. В этой связи призывы вернуться в «золотой век» при постоянном усложнении и глобализации общественных отношений достаточно утопичен.

При этом немаловажно и то, что ценности (принципы) права и экономики достаточно сильно различаются. Об этом и пойдет речь далее.

2. Человеческий потенциал или «человеческий капитал»: спор не только о терминах

Выше мы уже писали о тяге экономистов обозначать практически все подлежащие накоплению ценности (причем не только материальные) через «капитал». Так, и понятие «человеческий капитал» уже прочно вошло в оборот экономической науки, хотя большинство сторонних наблюдателей он откровенно коробит. Дело здесь не в терминах, а в существе вопроса. Для юристов сразу встает вопрос: если «человеческий капитал» — объект, то кто будет субъектом, и на каком праве ему принадлежит капитал? С точки зрения цивилистики, собственность может быть только на имущество, а не на капитал, даже материальный или финансовый. Если же это очередная метафора (а это именно метафора), то она достаточно бессодержательна и совсем уж условна именно в правовом смысле, причем крайне двусмысленна. Начнем по порядку.

Само понятие «человеческий капитал» возникло в результате применения стандартного экономического термина «капитал» к нестандартному объекту- уровню квалификации и образования человека. Примечательно, что эту метафору вызвал к жизни случайный разговор в американской глубинке, а впоследствии она была развернута в целую исследовательскую программу⁴⁸. В традиционном представлении капитал относится к объектам права. Условно его можно обозначить через имущество: оборудование, сырье, недвижимость и др. В смитовской, рикардианской, марксистской, и не только, традициях соединение труда с капиталом ведет к производству товаров и услуг. В развитии рыночной экономики исходным является существование трех основных рынков: капитала, товаров и труда. Интересно, «человеческий капитал» относится к рынку капиталов (как капитал) или все-таки к рынку труда (как человеческий)? Неоклассики и неоинституциалисты пошли другим путем и выделили физический, человеческий (и интеллектуальный, как его часть), финансовый и природный капиталы, которые составляют в совокупности национальное богатство.

«Человеческий капитал» как метафора был связан с «экономическим империализмом», о котором речь пойдет в дальнейшем. Среди его идеологов были нобелевские лауреаты по экономике Г. С. Беккер (1930–2014)⁴⁹, Т. Шульц (1902–1998) и др. Именно последний из них впервые выдвинул концепцию «человеческого капитала», получившую затем широкое развитие и распространение, в том числе в России⁵⁰. Сначала под ним понимались совокупные инвестиции в повышение уровня образования и профессионализма работников. Затем трактовка «человеческого капитала» расширилась до финансирования жизнедеятельности людей (не только образования, но и здравоохранения, культуры и др.). Юристы предположили бы, что это объем затрат на социальную сферу как бюджетных средств, так и средств домохозяйств. Однако дальше началась достаточно необычная трансформация, когда акцент стали делать уже на отдачу от этих инвестиций, т. е. «человеческого капитала». Отсюда двойственный подход. Первоначально «человеческий капитал» трактовался именно как инвестиции, а затем и результат этого инвестирования (собственно, навыки, знания, умения и др., которые дают экономический эффект).

Соответственно, современные экономисты пишут не только об «индивидуальном человеческом капитале», но и «семейном человеческом капитале» (совокупность позитивных связей внутри семьи, дающих экономический эффект), «человеческом капитале фирмы», «национальном человеческом капитале» и др. Достаточно странное стремление объявить все подлежащее накоплению капиталом приводит к курьезной ситуации, когда в общественной жизни вообще ничего, кроме капитала, не остается. Не далек тот день, когда любовь назовут «сердечным капиталом», дружбу — «душевным капиталом», уважение — «корректным капиталом», веру — «духовным капиталом» и др. По этому поводу современный философ и лингвист Н. Хомский (р. 1928) остроумно заметил: «В наше время, чтобы слова звучали серьезно, необходимо в каждой фразе употреблять слово «капитал», хотя именно это как раз и является несерьезным. Вот почему я говорю о «человеческом капитале». Это является частью нашей больной идеологии»⁵¹. Примечательно, что есть немало экономистов, которые критикуют «капитал», в том числе «человеческий»: «Применять его как научную категорию, как научный термин со строгим смыслом в самых разнообразных сочетаниях будет означать размазывание, затирание научного значения этого понятия. Понять и научно объяснить что-либо будет уже невозможно. Это не развитие и углубление науки, а по сути, ее ликвидация»⁵². В этой связи возникает резонный вопрос о конкретном наполнении «человеческого капитала»: «… является ли капиталом сам человек или он выступает только в роли материального носителя нематериальных экономических благ?»⁵³. Поставим вопрос ребром: человек без «человеческого капитал» остается человеком или превращается в пустой материальный носитель вроде флеш-карты без информации? И, напротив, возможно ли использование «человеческого капитала», не затрагивая личность его носителя? Внятного ответа нет.

С этим связаны и «инвестиции в человеческий капитал»: в обучение и воспитание; повышение трудовой квалификации; заботу о здоровье; в географическую мобильность и миграцию; в поиск информации о ценах и доходах. Почему воспитание детей превратилось именно в «инвестицию», понять достаточно сложно, но необходимости научиться «продавать себя» (т. е. свой «человеческий капитал») (и не только для представительниц древнейшей профессии) на рынке труда стало почти общим местом уже не только в экономической публицистике. При этом продолжается известная путаница, отмеченная выше: если «человеческий капитал» считать «особым видом капиталовложений» (как изначально считалось), то во что они вкладывается? По терминологии Всемирного банка, «человеческий капитал» — это затраты семей на питание, одежду, жилье, образование, здравоохранение, культуру, а также расходы государства на эти цели. Получается, что он тоже вкладывается, но уже в «другой» «человеческий капитал». В этой ситуации инвестиции и объект их инвестирования могут совпасть.

Так что же такое этот «другой» «человеческий капитал»? Это, по смыслу, совокупность знаний, умений, профессиональных навыков (как результата образования или профессионального обучения), а в расширенном виде — мотивация и опыт работы. Они являются источниками будущих денежных доходов, и, что несколько неожиданно, опять же, в расширенном виде, «психических доходов», т. е. чувства удовлетворения. Если этот «капитал» не дает экономической отдачи, то он отрицательный, если дает — положительный, если вложения только окупаются — то пассивный.

Примечательно, что в Трудовом кодексе РФ 2001 г. это обозначено как квалификация работника и профессиональные стандарты (ст. 195.1). Как «знания, умения и способности работника организации» «человеческий капитал» определяют и экономисты-специалисты по кадровому менеджменту⁵⁴. В этой связи они пишут даже о стратегии управлении человеческими ресурсами, а не каким-то капиталом⁵⁵. Экономическая мотивация связана скорее с институтом оплаты труда, а «чувство удовлетворения», в том числе глубокого, — вообще не экономический и не правовой феномен. Между тем, Р. Познер (о нем речь впереди) заявляет о том, что «… работодатель имеет право экспроприировать у работника связанный с фирмой человеческий капитал (т. е. его способность зарабатывать, определяемую тем, что он работает именно в этой фирме, и заработал бы меньше, если бы пошел работать в любую другую фирму) …»⁵⁶. Здесь спорно и даже странно практически все. Как можно экспроприировать (т. е. принудительно изъять) «способность зарабатывать»? Если речь идет о рабском труде, при том, что способность зарабатывать нельзя отделить от самого человека, то рабский труд запрещен во всем мире. А если нет, то все это о чем? Наконец, что такое «человеческий капитал» как «способность зарабатывать», причем «в этой фирме» и как это согласуется с мотивацией и моральным удовлетворением? Вероятно, в другой фирме размер этого капитала изменится или эта способность будет разной с разными фирмами. Наконец, в каких единицах измерять «человеческий капитал», как способность заработать? С точки зрения права все это вообще достаточно бессодержательно, но поэтично, поэтому в качестве подражания В. В. Маяковскому можно констатировать: «Радуюсь я, это мой «человеческий капитал», вливается в «человеческий капитал» моей фирмы». Правда, пролетарский поэт радовался за свой труд, вливающийся в труд его республики.

Оговоримся, что полной поддержки заслуживает призыв сторонников теории «человеческого капитала» наращивать инвестиции в человека, т. е., по сути, в социальную сферу, увязывание этого процесса с формированием и развитием инновационной экономики и экономики знаний. «Человеческий капитал» признается интенсивным производственным фактором развития экономики, общества и семьи, оздоровления среды обитания. Очевидно, что вложения «в человека» существенно эффективнее вложения в материальную базу. Но вот попытка определить стоимость человеческого капитала и его долю в национальном богатстве — большой вопрос. Подчеркнем, речь идет не о размере вложенного в социальную сферу «человеческого капитала», а о результате этого вложения и тоже «человеческого капитала» (интеллект, здоровье, знания, качественный и производительный труд, качество жизни). Как измерить стоимость национального интеллекта и качества жизни и др.? Между тем, на рубеже нашего века мировой «человеческий капитал» оценивался в 365 триллионов долларов, из которых на США приходилось 95 (26% мирового «человеческого капитала»), Россию — 30 (8%), Китай — 25 триллионов (7%). При этом в национальном богатстве США и Китая его доля составляла по 77%, а России — только 50% (из относительно развитых стран меньше было только в нефтедобывающих государствах — членах ОПЕК). При этом число методик подсчета велико, а за основу берутся затраты на воспитание детей до трудоспособного возраста. Репрезентативность этих цифр вне валовых и подушных затрат на социальную сферу весьма условны. При этом нас не может не радовать утверждение о том, что ценность человеческого капитала в США в 5–10 раз больше, чем ценность всего физического капитала⁵⁷. В этой связи несколько смущает разброс цифр и экзотичность методики подсчета, но само соотношение можно только приветствовать.

В социологии и по терминологии Международной организации труда (МОТ) выделяется «человеческий потенциал», как возможность самореализации и развития. Это иное понятие, чем «человеческий капитал» или «человеческие (трудовые) ресурсы». Практически все экономисты и социологи рассматривают их соотношение, расставляя различные акценты⁵⁸. Условно говоря, согласно компромиссной позиции, человеческий потенциал определяется как источник, предпосылка, а человеческий капитал как результат реализации этих предпосылок. Нам такая позиция кажется более приемлемой, но по-прежнему путанной.

Ситуацию несколько проясняет индекс человеческого развития (по другой терминологии — потенциала). Он вычисляется ООН с 1990 г., а с 1994 г. он публикуется по материалам более 100 стран. Этот индекс включает в себя: 1) долгую и здоровую жизнь (ожидаемая продолжительность жизни); 2) получение знаний (образование); 3) поддержание достойного уровня жизни (показатели покупательной способности на душу населения). При этом достаточно долго первое место удерживает Норвегия, а Россия за 10-е гг. ХХI в. переместилась с 66 места на 49. Связь с уровнем экономического развития очевидна, однако она не такая линейная. Так, США на 2015 г. (результаты опубликованы 21 марта 2017 г.) занимают только 10-е место, а первую тройку составляют Норвегия, Австралия и Швейцария.

Примечательно, что Нобелевские лауреаты по экономике американец Д. Стиглиц (р. 1943), индиец А. Сен (р. 1933), а также француз Ж.-П. Фитусси (р. 1942) в своем известном докладе, подготовленном в 2010 г., пишут именно об индексе человеческого потенциала, о человеческом благосостоянии, о том, что «Стремясь к увеличению ВВП, мы в итоге рискуем получить общество, в котором граждане живут хуже. Слишком часто мы путаем цели и средства»⁵⁹. Очевидно, что экономическая эффективность (через любой «капитал»), как и ее главный индикатор — размер ВВП, при всей их важности, все-таки средство. Целью будет являться рост благосостояния населения, утверждение идеалов справедливости, формального равенства, свободы и гуманизма. В этой связи названные экономисты выводят на первый план распределение доходов, достаток и потребление конкретных домохозяйств, а также проблемы здоровья, образование, работу, политическое представительство и участие в управлении, социальные связи, безопасность, состояние окружающей среды и др. При этом качество жизни должно определяться не только объективными показателями, но и субъективной оценкой⁶⁰.

Система многообразных и многоуровневых социальных отношений в современном мире делают модель «человеческого капитала» упрощенной и даже примитивной. В этой связи теряется смысл «всеобщей капитализации» человечества, когда в общественной жизни ничего нет, кроме «соединения капитала с капиталом». Обоснованное предположение о том, что траты на обучение работников могут быть значительно эффективнее, чем на обновление материальной базы, можно сделать и без всякой ссылки на «человеческий капитал». Например, ровно такие же рекомендации вытекают из анализа возрастающего значения технологий в социально-экономическом развитии⁶¹.

Кстати, с таким подходом несколько контрастирует позиция «отца современной экономики труда» Д. Минцера (1922–2006), который определил более сложную зависимость карьерного роста (в том числе «обгон») и размера заработной платы от образования. Таким образом, начав с образования и профессиональных навыков, концепция «человеческого капитала» постепенно разрастается за счет таких трудно формализуемых, а тем более измеряемых в денежном эквиваленте составляющих, как воспитание, здоровье, моральное благополучие и др. И главное, во все это можно «инвестировать». Возможно, для экономики это расширяет горизонты, а вот для права явно нет. Нам гораздо более симпатична позиция выдающегося английского экономиста А. Маршалла (1842–1924): «Самый ценный капитал — это тот, который вложен в людей, а из этого капитала самый дорогостоящей его частью является та, которая составляет результат забот и влияния матери»⁶². Заметим, речь идет о человеческих отношениях, а не о вложение одного капитала в другой, и тем более не о денежной оценке «забот и влияния матери». Тот же А. Маршалл очень удачно связал самореализацию человека через труд с возможностью стать «джентльменом» (т. е. жить благополучной, комфортной и здоровой жизнью). Еще в 1873 г. в докладе «Будущее трудящихся классов», прочитанном в Кембриджском клубе реформ, он сказал: «Вопрос не в том, будут ли все люди в конечном счете равными — ибо этого наверняка не будет, — а в том, не может ли прогресс продолжаться неуклонно, пусть даже и медленно, до тех пор, пока каждый человек, по крайней мере по роду занятий, не станет джентльменом. Я думаю, это возможно и что так оно и будет»⁶³.

Несколько более удачной представляется конструкция «социального капитала», связанная с членством и сотрудничеством внутри группы, к которой принадлежит человек (П. Бурдье⁶⁴, Ф. Фукияма). Однако социологами он не отождествляется с товаром, а отражает потенциал межчеловеческого взаимодействия. Многообразны и подходы к нему: сетевой, ресурсный, коммунитарный, институциональный и синергетический. Отечественные специалисты отмечают сложность его соизмеримости в связи с трудностью оценки субъективно воспринимаемых явлений. Однако в связи с социальной сплоченностью⁶⁵ проблема социального капитала может быть поставлена, причем вне контекста выставляемого на рынок «человеческого капитала». Напомним, что Ф. Ницше главное отличие общества от животного мира видел в наличие «капитала духа и воли».

Также более адекватной выглядит конструкция «культурного капитала», которая, на наш взгляд, не дополняет «человеческий капитал» (единый по критериям для всех времен, стран и народов), а даже противостоит ему, являясь демонстративно неполиткорректной. В этой связи показательно исследование Л. Харриса⁶⁶. Отметим, что о продаже «культурного капитала» или его экспроприации нам читать еще не приходилось.

С учетом этого стоит разделять две смежных, но не тождественных категории.

1. «Человеческий капитал», под которым традиционно понимаются затраты на социальную сферу или «вложения в человека» бюджетных средств и средств домохозяйств. Эти затраты вполне согласуется с выделением социального законодательства (трудового, социально-обеспечительного, семейного, жилищного, медицинского, об образовании, о культуре). Речь идет о вложениях в образование, профессиональные навыки, знания, умения, содержание работников в период нетрудоспособности, поддержание семьи, обеспечение жильем, медицинское обеспечение, в развитие культуры⁶⁷. В этой связи можно говорить и об отдачи на инвестиции «человеческого капитала», т. е. соотношение вложений и последующего дохода. Это все равно останется метафорой, но не полностью оторванной о жизни.

2. Человеческий потенциал рассматривается как потенциальные способности человека реализовать себя, участвовать в экономической жизни общества. Это талант, моральные и деловые качества, образование, профессиональные знания, навыки и умения, а также опыт работы, состояние здоровье. Моральное удовлетворение лучше оставить за скобками. Этот потенциал не измеряется в рублях или долларах, но в него инвестируется «человеческий капитал», относительно которого считается отдача. Исследованием человеческого потенциала должны заниматься преимущественно социологи, демографы, антропологи, философы, специалисты в области медицины, историки и др.

При этом зависимость между размером «человеческого капитала», человеческим потенциалом и отдачей от инвестиций «человеческого капитала» достаточно сложная. Естественно, увеличение вложений позволяет эффективнее реализовать людям свой потенциал, однако не всегда. Более того, некоторые выдающиеся результаты получаются при минимальных вложениях. Наиболее наглядно это видно на примере звезд шоу-бизнеса и спорта. Так, лидеры «Битлс» Д. Леннон и П. Маккартни музыке нигде не учились, не получили даже полного среднего образования (искренне считая, что образование и любое обучение — пустая трата времени) и росли в неполных семьях в рабочих кварталах Ливерпуля. Впрочем, сказалось ли на потрясающей музыке британской группы «Квин» то, что ее участники были самыми образованными в мире рок-музыки (три диплома о высшем образовании и докторская степень Б. Мэя на четверых), утверждать достаточно сложно.

Большинство бразильских звезд футбола, многие баскетболистов НБА, профессиональные американские (из обеих Америк) боксеры вышли из неблагополучных семей, при минимальных затратах на их обучение и воспитание до попадания в сферу профессионального спорта. Да и «отдача» за талант бывала порой весьма трагической. В этой связи известен «клуб 27», включающий в себя музыкантов, умерших в 27 лет. Чаще всего причиной этого было злоупотребление алкоголем и наркотиками, и прочие излишества под лозунгом «секс, наркотики и рок-н-ролл», а также нервное перенапряжение и эмоциональное выгорание. В этот печальный клуб входят певицы Д. Джоплин (1943–1970) и Э. Уайтхаус (1983–2011), гитарист и певец Д. Хендрикс (1942–1970), один из основателей группы «Роллинг Стоунс» Б. Джонс (1942–1969), лидер группы «Дорс» Д. Моррисон (1943–1971), солист группы «Нирвана» К. Кобейн (1967–1994), российский поэт и певец А. Башлачев (1960–1988). Даже до 27 не дожили С. Вишес («Секс Пистолс»), К. Бертон («Металлика»), Т. Болин («Дип Пепл») и др. Если «клуб 27» — это до известной степени условность, то уход очень многих талантливых музыкантов до 40 лет — суровая реальность. В общем, потенциал, в том числе талант, в деньгах не измерить, да расплачиваться за него многим пришлось не деньгами. В прочем, лидеры «Роллинг Стоунс» М. Джаггер (р. 1943) и К. Ричардс (р. 1943) до сих пор в «музыкальном строю», а гитарист «Лед Зеппелин» Д. Пейдж (р. 1944), утверждавший, что не доживет сначала до 30, а затем до 40 лет, благополучно проживает и в настоящее время в особняке по соседству с премьер-министром Великобритании Т. Мэй. Однако эти звезды рока по части излишеств явно не отставали от сотоварищей по творческому цеху⁶⁸.

Еще раз подчеркнем, что призывы сторонников концепции «человеческого капитала» вкладывать средства в человек мы только приветствуем, однако стоит разделять собственно, «человеческий капитал», как траты на социальную сферу, и человеческий потенциал, как присущие человеку качества, способствующие реализации его возможностей, в том числе, в экономической сфере.

3. О вкусах спорят: право и экономика в зеркале институтов, математики и прогнозирования

Современная экономика становится преимущественно позитивной. Объясняя экономические процессы, подавляющее большинство современных экономистов принципиально отказывается от их оценки, ссылаясь на неизменность человеческих предпочтений, ибо, как неоднократно утверждалось ведущими их представителями, «о вкусах не спорят»⁶⁹. Между тем, ценности, на которые ориентируется правоведение и экономика, по меньшей мере, до начала ХХ в. были довольно близкими. Об этом будет сказано и при рассмотрении истории «экономического анализа права». Здесь же в последующем изложении отметим существенные расхождения ценностей права и экономики, которые особенно усилились в 70–80-е гг. ХХ в.

Начнем с того, что трактовка даже такого ключевого понятия, как «свобода» для юристов и экономистов несколько разнится. Очевидно, что институционную основу нормальной экономики составляет «свободный рынок». Однако, по мнению ряда современных исследователей, «… в таком явлении, как «свободный рынок» главным является не максимально возможная свобода, но максимально возможная несвобода. «Свободный рынок» только по названию является рынком «свободы», в действительности настоящий «свободный рынок» — это рынок несвободы. Соответственно его создание необходимо было начинать с возведения различного рода барьеров, ограничений, запретов для производителей и торговцев, определяющих основополагающие правила производственной и коммерческой деятельности, параметры качества производимой продукции, предельные наценки на ее стоимость и т. д. «Свободный рынок» — это в большей мере юридическое, а не экономическое явление. Свобода в нем — явление остаточное: она создается правовыми рамками, которые четко определяют сферу, где участник рынка может поступать по своей воле, и тем самым налагают цепи обуздания на безбрежный человеческий эгоизм. Например, каждый собственник того или иного имущества может пользоваться и распоряжаться им по своей воле или, в варианте Гражданского кодекса Франции, — «наиболее абсолютным образом», но только так, чтобы осуществление этих прав не нарушало законов.

Очевидно, что только нормальный «свободный рынок», то есть рынок, в котором свобода понимается как возможность для его участника поступать по своему усмотрению в рамках, определенных законом, способен стать регулятором нормальной экономической жизни. Вместе с тем, такого рода «свободный рынок» выполняет и другую очень важную для поддержания нормальной человеческой жизни в обществе функцию — погружая своих участников в разветвленную и сложную сеть юридических правоотношений, он способствует воспитанию у них нормального правосознания…»⁷⁰.

Отечественные специалисты по философии права рассматривают межотраслевые проблемы взаимодействия права в самом широком контексте, однако об экономике в соответствующих публикациях либо упоминается вскользь, либо это взаимодействие просто обходится молчанием⁷¹. И это не случайно, так как традиционно уже в естественно-правовой теории экономической целесообразности и расчетливости практически не уделялось никакого внимания, а запрет замены законности целесообразностью (в т. ч. экономической) является одним из основных принципов публичных отраслей права.

В этой связи принципиальное значение имеют, на мой взгляд, следующие проблемы. Современные экономисты в большинстве своем базируется на неоинституционализме, который, в аспекте взаимодействия с правом, лучше назвать «антиинституционализмом». Поясним свою позицию. Институционализм, или «старый» институционализм, связан с именами таких выдающихся ученых-экономистов, как американцы Т. Веблен (1857–1929) и У. Митчелл (1874–1948). Для правоведения особенно важен еще один американский экономист Дж. Коммонс (1862–1945), один из авторов трудового законодательства США 30-х гг. прошлого века, исследования которого подготовлены на стыке права и экономики⁷². Его совместное с Дж. Эндрюсом исследование «Принципы трудового законодательства» (Нью-Йорк, 1923. 559 с.) было отмечено даже в советской печати⁷³. Под институтами экономисты традиционно понимают некую совокупность социальных норм, способ мышления или действия, закрепленный в стандартах поведения значительного числа людей. В обыденной речи это сходно с «процедурой», «стандартом», «общим согласием», «договоренностью», в конце концов, с социальными нормами. В более упрощенном варианте под институтами понимается «совокупность, состоящая из правила или нескольких правил и внешнего механизма принуждения индивидов к исполнению этого правила»⁷⁴.

К числу значимых институтов относятся мораль, обычаи, религия, образование, политический режим. Важнейшее место среди институтов занимают государство и право (к нему относится и так любимый экономистами институт права собственности), что, однако, очевидно совсем не для всех экономистов. Отметим, что некоторое распространение в отечественной науке получили исследования по «институциональной экономике». В них правовая проблематика связана с экономической проблематикой, так как право трактуется в качестве одного из институтов, взаимодействующих с экономикой⁷⁵.

Однако есть ряд принципиальных отличий, которые надо иметь в виду.

1. «Старые» институционалисты двигались в своих исследованиях от права (и других существующих институтов) к экономике, пытаясь применить правовые подходы к экономике (ибо она развивается в рамках права). Нео- институционализм, напротив, предполагает движение в прямо обратном направлении, изучают правовую проблематику при помощи методов и подходов неоклассической экономической теории.

2. «Старый» институционализм базировался на индуктивном методе, шел от частного к общему, опирался на реально существующие факты и процессы. Неоинституционализм, напротив, опирается на дедукцию, уже заданную теорию. По сути, проверяется соответствие институтов постулатам неоклассической экономической теории. Если право, мораль, обычаи им не соответствуют, то «тем хуже» для права, морали и обычаев.

3. Вывод из этого неоинституционального подхода простой: если право, мораль, религия и другие институты не соответствуют идеалам рационального выбора, стремлению к максимальной выгоде, «человека экономического», и в итоге экономической эффективности, то их надо менять. При этом сама мораль экономики хорошо выражена в достаточно распространенном выражении: «Ничего личного. Только бизнес (точнее, экономическая эффективность)». И это не только фразы героев низкопробных боевиков и детективов, но и суть неоинституционального подхода к экономике. Примечательно, что авторство этой фразы приписывают ни какому-то светилу экономической науки, а американскому гангстеру Аль Капоне. В тот же ряд встраивается популярный ныне слоган «бабло (деньги) побеждает зло». Кстати, в этом нет ничего нового и еще Ювенал писал: «В Риме все за деньги» (или «В Риме на все есть цена»). Правда, раньше это была сатирическая констатация продажности Рима, а сейчас — утверждение о рациональности человеческого поведения. Это надо учитывать российскому читателю с несколько иным менталитетом. Сторонники «анализа», особенно из США, действительно все измеряют в деньгах, включая человеческую жизнь (обычно ее оценивают от 1 до 10 млн долларов), любовь, талант и др. Эта особенность свидетельствует не столько о цинизме, сколько о культурологических и ментальных особенностях. Это примерно как интерес американцев к бейсболу и американскому футболу: его можно принимать или нет, но иметь в виду надо. Утверждение, что все можно купить за деньги — это уже не метафора, а принципиальная позиция. Именно это побудило американского философа М. Сэндела (р. 1953) призвать к переосмыслению роли рынка с позиций моральных и правовых норм⁷⁶.

Уточним, что в современной экономической теории неоинституционализм разграничивается с новым институционализмом. Последний, именуемый еще и институциональной экономикой (или новой институциональной экономикой), более близок к «старому» институционализму. Он связан с такими направлениями, как экономическая конвергенция, постиндустриальное (или информационное) общество, постэкономическое общество, экономика глобальных проблем и др. Новый институционализм базируется на междисциплинарном и эволюционно-социологическом подходах, связан с теорией альтернатив (а не равновесия). Некоторые исследователи видят в нем новый мейнстрим⁷⁷.

Однако четко разграничить неоинституционализм и новую институциональную экономику не всегда представляется возможным, причем их представители могут переходить на «параллельную лыжню» и обратно. Достаточно сказать, что даже сам автор термина «новая институциональная экономика» американский экономист, лауреат нобелевской премии по экономике О. Уильямсон (р. 1932) может быть отнесен в значительной степени к неоинституционалистам⁷⁸.

Еще одной точкой нестыковки права и экономики, «вкусовым различием», стало отношение их представителей к математике и статистике. Даже сами экономисты относятся к полной математизации (а экономика — самая математизированная из общественных наук) не всегда однозначно положительно, а некоторые — весьма критично⁷⁹. Литература всех жанров, начиная от элементарных учебников по экономике до статей в авторитетных экономических журналах, просто пестрит цифрами, графиками, уравнениями, формулами. При этом кривые часто оказываются прямыми, а сдвиг кривой крайне трудно отличить от движения по ней. Цифровые выкладки в современных экономических исследованиях не редко по объему многократно превышают текстовой материал, причем в этой части экономисты уже, похоже, превзошли даже физиков, почти сравнявшись с математиками. Между тем, это уже наследие ХХ в., причем окончательный перелом, начавшийся в 30–40-е гг., произошел в 60-х гг. Упомянутый выше английский экономист А. Маршалл (1842–1924), будучи математиком по образованию, в своей книге «Принципы экономической науки» впервые достаточно широко использовал математику. Однако она для него была даже не средством исследования, а лишь его «языком». Затем он предлагал все перевести на английский язык, а «математику сжечь». Сейчас же, напротив, математика превратилась не только в средство, но порой и в цель экономических исследований, когда именно цифра, формула или график — это одновременно и постановка проблемы, и решающие аргументы, и выводы.

Мы, естественно, не возражаем против использования математики, а тем более статистики в экономических и правовых исследованиях. Более того, юридическая статистика является важнейшей вспомогательной правовой дисциплиной. Но никакая математика не способна описать реальный мир, определить поведение реальных людей, повлиять на него, а тем более предсказать. Цифры, в отличие от фактов, ничего не говорят. Они только отвечают на «заданные» им вопросы, порождая непрерывную цепочку новых. В итоге это оказывается не целью и даже не средством, а способом постановки проблемы и путем определения тенденции. Любая цифра порождает, как уже указывалось, непрерывную цепь вопросов: это много или мало, если много или мало, то относительно чего и когда, что на это повлияло и др. Экономика — общественная наука, поэтому любые исходные цифры, связанные с взаимодействие людей, будут по определению условными, а результат вычислений — условный в квадрате. Отсюда тупики экономического моделирования, построенные на математических условностях. Лауреат Нобелевской премии по экономике В. В. Леонтьев (1905–1999) прямо указывал, что часто за «… представительным видом алгебраических знаков скрывается эфемерное содержание…»⁸⁰. Великий британский экономист Дж. М. Кейнс (1883–1946), вообще называл экономическую математику «чистым вымыслом». Его выражения в духе «тех, кто (вполне справедливо), недолюбливает алгебру…»⁸¹ особенно примечательны с учетом того, что он был математиком по образованию и крупнейшим специалистом в данной сфере.

Примитивная модель человека, принятая в экономике, во многом связана с потребностями именно математического моделирования, мнимой вычисляемостью социальных процессов и предсказуемостью человеческого поведения (своеобразное «вычисленное счастье»). Такой упрощенный математизированный подход иногда именуют «экономикой классной доски» и связывают с именем известного американского экономиста и еще одного нобелевского лауреата П. Самуэльсона (1915–2009). По мнению ряда авторов, П. Самуэльсон стал первым, кто начал играть в «формальное мышление», фабрикуя липовые посылки с целью породить «точные теории», внедрил прескверно математизированную «наивную оптимизацию». В Великобритании таким сомнительным «первопроходцем» стал Д. Хикс (1904–1989). «Эти двое загубили идеи Джона Мейнарда Кейнса своей попыткой их формализовать. Напомним, что Кейнс интересовался неопределенность и сетовал, что жесткие модели сужают кругозор. Поборниками формального мышления были Кеннет Эрроу и Жерар Дебре. Все четверо — нобелиаты. Все они находились под чарами ее величества математики. Такое состояние Дьедонне называет «музицирующим разумом», а я называю «безумием Локка». Всех их можно смело обвинить в создании воображаемого мира, в котором их математика выступает неограниченной властительницей. Проницательный ученый Мартин Шубик, считавший, что крайняя степень абстрактности этих моделей (на несколько уровней выше необходимого) делает их совершенно непригодными, подвергся остракизму, как обычно бывает с инакомыслящими»⁸².

С 1948 г. П. Самуэльсон опубликовал 18 прижизненных изданий курса «Экономика» (или «Экономикс»), ставшего фундаментом образования многих поколений экономистов за рубежом, а затем и в постсоветской России. П. Самуэльсон, в прошлом кейнсианец и советник президента США Д. Ф. Кеннеди, считается основателем «неоклассического синтеза», хотя «неоклассического» в нем, на наш взгляд, несколько больше чем «синтеза». Однако даже в последних по времени изданиях он пришел к ряду совершенно не типичных для современных экономистов выводов: «Конечной целью экономической науки является улучшение условий жизни людей… Общество просто обязано искать баланс между жесткими законами экономики рынка и заботливостью государственных социальных программ…». Применительно к нормативной экономике, связанной с принятием конкретных решений, отмечено: «Решать их необходимо с помощью политических дискуссий, а не на основе голого экономического анализа». Впрочем, при в целом уважительном отношении к праву, некоторые пассажи юристу понять сложно, например, такой: «… Это право притворяется в жизнь через юридические нормы, состоящие из ряда законов, которыми регулируется экономика. Эффективная и приемлемая для рыночной экономики правовая система включает в себя определение права собственности, контрактное право, систему для разрешения споров»⁸³. Должна ли «приемлемая для рыночной экономики правовая система» включать в себя, например, финансовое и уголовное право, и почему право собственника — физического лица на жизнь менее важно, чем права собственности, остается неизвестным. Возможно, мы имеем дело с трудностями перевода и различием мышления даже экономистов государств англо-саксонской и романо- германской правовых семей.

В этой связи стоит согласиться с достаточно категоричным заключением современного чешского экономиста Т. Седлачека (р. 1977): «Реальный мир живых абстрактно понять нельзя… Горе экономики в том, что она живет в состоянии своеобразной шизофрении. Теоретизирующий экономист должен забыть о мире реальном (он должен грезить, подобно Декарту), иначе ему в своих моделях далеко не продвинуться. Наградой бывают выводы такие же абстрактные и неприменимые, как сами модели»⁸⁴.

Еще дальше пошел математик и экономист, воспитанник Чикагского университета (цитадели «экономического анализа права», о котором речь пойдет далее) П. Ромер (р. 1955). Это один из самых авторитетных современных экономистов, с 2016 г. шеф-экономист Всемирного банка. В интересующем нас контексте ученый даже ввел специальный термин, который можно перевести как «математизм». По его мнению, этот «математизм» полностью закрывает весь дискурс от непосвященных (добавим, что от юристов в том числе), создает у экономистов впечатление причастности к особой высшей, неведомой простым смертным мудрости и жреческой тайне. Кроме того, по мнению П. Ромера, с которым стоит согласиться, математика в большинстве случаев не проясняет, а затемняет смысл. Его вывод о математических моделях, которыми без всякой меры увлечены многие современные экономисты, однозначен: «Представление модели похоже на карточный фокус. Все знают, что сейчас они увидят небольшую подтасовку»⁸⁵. К этим «фокусам» «аналитиков права» мы еще вернемся.

Здесь же остановимся еще на одном аспекте «цифровых моделей». Экономическая наука в это части напоминает навязчивую рекламу, в которой взятые, вероятно, с потолка, цифры призваны убедить покупателей в «научном обосновании» необходимости покупки тех или иных товаров. Так, из рекламы мы узнает, что косметический крем разглаживает морщины на 42%, таблетки укрепляют иммунитет на 20%, а использование фильтра для воды продляет жизнь на 5 лет. За скобками остается ряд вопросов, на которые невозможно дать ответ, но без которых данные цифры превращаются в откровенную тарабарщину. Например, в чем измеряется разглаживание морщин и как его практически измерять, как определить степень укрепления иммунитета и единицы его измерения и относительно какого возраста продлевается жизнь, в каких социальных и профессиональных группах и на какой территории? Экономисты часто и исключительно точно (например, в те же 42%) определяют вероятность совершения преступлений, шансы нарушения заключенного договора, предполагаемое число жертв правонарушений, процент талантливости и др. При ближайшем рассмотрение эти цифры могут оказаться взятыми с потолка, причем чаще всего они в принципе и не могут быть определены в силу недостаточности и фрагментарности статистических данных, сложности мотивов поведения и самой человеческой природы. В литературе приводилось на этот счет много примеров. Так, М. Снайдер, руководитель организации «Общество за созидательное насилие» утверждал, что в начале 1980-х гг. в США было около 3 млн (в другой версии от 2 до 3 млн бездомных граждан, что каждую секунду умирает 45 бездомных людей (1,4 млн в год при населении США в то время 225 млн). Оказалось, что эти цифры были просто выдуманы для «научности». Из этого же ряда вероятность каждой третьей женщины подвергнуться сексуальному насилию, и, кстати, каждого восьмого мужчины (с чьей стороны — других мужчин или женщин, не уточняется). Сторонники «экономического анализа» цифры не выдумывают, но объяснить их происхождение во многих случаях не представляется возможным, или они основываются на таком количестве условных допущений, что теряют свое эвристическое значение.

Впрочем, некоторые положения американского права, особенно процессуального, также трудно понять, а тем более объяснить. Это касается более 50% убежденности судьи в правильности показаний, 75% доказательности улик, 99% абсурдности рассматриваемых доказательств и др. Без «анализа» здесь точно разобраться невозможно, а порядок их измерения остается большой загадкой. Между тем, романо-германское «судейское усмотрение» без указаний на конкретные проценты уж никак не хуже.

В этой ситуации основанные на математике рекомендации экономистов в отношении преобразований в области права звучат достаточно странно и двусмысленно. Они похожи на предсказания будущего, которым так активно занимаются из числа гуманитариев практически только экономисты. Напомним, что по мнению М. Фридмана, предсказуемость служит истинным критерием научности. Точность предсказаний экономистов примерно соответствует гаданию на кофейной гуще или определению погоды по народным приметам. Именно поэтому экономисты — предсказатели гораздо больше времени тратят на объяснения, почему их прогнозы не сбылись, чем на сами прогнозы. Неспособность экономистов предсказать будущее или извлечь уроки из прошлого неоднократно подчеркивалась и самими экономистами, причем порой в достаточно жесткой форме⁸⁶. Основываясь на данных о прошлом (будь то «большие числа» или маленькие), через компьютерные или математические модели будущее нельзя предсказать принципиально. Как однажды пошутил американский экономист Дж. К. Гэлбрайт, единственное предназначение экономических прогнозов — спасти репутацию астрологии.

По мнению современных ученых, в основе всего мироздания лежит фактор неопределенности, причем на уровне квантовой механики. Он известен как принцип неопределенности Гейзенберга (по имени немецкого физика В. Гейзенберга (1901–1976)). Исходным является утверждение о хаотичности Вселенной, в следствии чего реальный мир и сам человек, как и его поведение хаотичны по своей сути. При этом хаос имеет короткий горизонтальный прогноз. Так, относительно точный прогноз погоды сейчас можно дать только на 5–7 дней. Дальнейший прогноз может быть только предположительным. Дело здесь не в мощности вычислительной техники или в недостатке данных, а в хаотичности природных процессов. Социальные процессы — это хаотические системы второго уровня. Природный хаос, в том числе погода (хаос первого уровня), не реагирую на предсказания относительно себя. В этой связи при учете миллиона факторов мы можем строить все более точные модели, удлиняя горизонтальный прогноз погоды, хотя и не безгранично. Хаос второго уровня, напротив, реагирует на предсказания о себе, в связи с чем точность его долгосрочного предсказания стремится к нулю. Это в полной мере относится к экономике. Например, если будет разработана компьютерная программа, со стопроцентной вероятностью предсказывающая будущие цены на энергоресурсы, то трейдеры при их грядущем росте начнут вкладывать средства именно в эти ресурсы, а при возможном падении выведут деньги из ресурсных активов. Соответственно, цена изменится до даты предсказания, а какой она будет на день предсказания уже будет неизвестно. В этой связи говорят об искажающей роли высказанного предсказания, о самосбывающихся предсказаниях и др. Политика является аналогичным хаосом второго порядка, причем революции (в отличие от революционной ситуации) принципиально непредсказуемы, ибо предсказанные революции не сбываются или называются как-то иначе (от путча или переворота до радикальных реформ). Отметим, что право с его формальной определенностью направлено на формирование правомерной (предсказуемой) модели поведения, а девиантное (отклоняющееся от нормы) поведение всегда хаотично. Однако значительная роль хаотичных процессов не препятствует выявлению закономерностей прошлого и тенденций развития на будущее в сфере права⁸⁷. Все это не относится к попыткам длительного и детального прогнозирования, тем более математизированного. Американский социолог И. Валлерстайн (р. 1930) в отношении мира после начала рецессии в 2007 г. выразился еще более категорично: «Миросистема заходит в тупик, из которого будет очень трудно выбраться. Этот тупик выражается в виде все более и более диких колебаний, которые практически обессмысливают какие-либо краткосрочные прогнозы — как экономические, так и политические»⁸⁸. На процесс нарастающего экономического хаоса в период рецессии указывает и норвежский экономист Э. Рейнерт (р. 1949)⁸⁹.

Элемент случайности, таким образом, в человеческой деятельности неизбежен и с этим связан «опыт курицы (или индейки)», обоснованный британским математиком и философом Б. Расселом (1872–1970), а в настоящее время развитый в теории «Черного лебедя» американского финансиста и философа ливанского происхождения (выходца из сирийских православных христиан) Н. Талеба (р. 1960). Последний выступил категорическим противником математизации экономики и попыток точного экономического прогнозирования. Так, он писал о том, что «применение неконкретных наук к проблемам материального мира дает смехотворный эффект», что «интеллектуальное надувательство облачается в математические одежды»⁹⁰. Н. Талеб писал о том, что «Математики пытаются убедить нас, что их наука нужна обществу, ссылаясь на те случаи, когда она оказалась полезной, а не на те, когда было попросту затрачено время, и тем более не на те бесчисленные математические экзерсисы, за которые общество дорого заплатило, поскольку элементарные экономические построения крайне неэмпиричны… Итак, данные сообщают нам много, но не так много, как мы ожидаем. Иногда в массе данных нет никакого смысла, а иногда единственный факт бесценен». Он прямо назвал «пустыми костюмами» и «специалистами, которые как бы… неспециалисты» занимающихся предсказаниями экономистов, составителей финансовых прогнозов, профессоров-финансистов, персональных финансовых консультантов и, среди прочих, окружных судей. Его вывод печален: «… многие наивные экономисты буквально засыпают нас прогнозами с длинными столбцами показателей, так что поместив всех экономистов и все показатели в одну базу данных, мы сможем судить лишь о том, вправду ли один экономист лучше других (разница не велика) и есть ли сферы, в которых они более компетентны (увы, если и есть, то не стоящие внимания) … Наши прогнозисты, может быть, умеют предсказывать рядовые явления, но не из ряда вон выходящие; тут они терпят сокрушительное фиаско». По его мнению, прогнозы экономистов (как сообщества) лишь немного лучше случайных, «принимать на их основе серьезные решения нельзя… Мир слишком сложен для их дисциплины»⁹¹. Наконец, Н. Талеб пишет: «Экономика — самая изолированная из наук, она почти ничего не заимствует извне! В экономике, пожалуй, больше всего ученых филистеров, а ученость без эрудиции и природного любопытства ведет к узости мышления и дроблению дисциплин»⁹².

Неслучайно безобидный вопрос английской королевы Елизаветы II, заданный в конце 2008 г. при посещение Лондонской Школы экономики о том, почему экономисты не предсказали экономический кризис, так и не нашел ответа. То, что прозвучало в ответ, представляло собой только попытку оправдаться. Светила экономики, по ироничному замечанию немецкого финансиста Г. фон Вальвица (р. 1968), поминали неблагоприятную групповую динамику, неверные данные, не реалистичные допущения, «толстые хвосты» распределения и даже то, что они начитались романов Айн Рэнд⁹³. Увлечение нашей в прошлом соотечественницей, родившейся в Петербурге Айн Рэнд (урожденной Алисой Зиновьевной Розенбаум) (1905–1982) (выпускницей Петроградского университета (1924 г.)) и ее «философским объективизмом» действительно могло привить взгляды в диапазоне от неолиберализма до анархо-капитализма (приверженность к которому ей отрицалась). Однако вряд ли это послужило главной причиной кризиса. Между тем, многие тогдашние и нынешние «властители экономических дум» (включая бывшего главу Федеральной резервной системы США в 1987–2006 гг. А. Гринспена (р. 1926)⁹⁴) были ее последователями, считающими главной задачей государства холить и лелеять своих предпринимателей, освобождая их от всяких налогов.

Ориентация современной экономики на средние показатели и мнимую предсказуемость кажется некоторым исследователям тупиковым направлением. Упомянутый выше Н. Талеб выступил категорическим противником «Гауссовой кривой» и прочей «гауссианы» (связанных с именем немецкого математика И. Гаусса (1777–1855)), считая их крайнем упрощением. Создатель современной статистики А. Кетле (1796–1874), который ввел понятие «физически средний человек» был подвергнут за это критике, а модель названа «чудовищем Кетле»⁹⁵. Действительно, подгон реального мира под некие средние математизированные стандарты — идея крайне неудачная.

Таким образом еще раз подчеркнем, что только сближение ценностей права и экономики, относительно одинаковая оценка человеческого поведения с точки зрения этих ценностей, отказ от излишней математизации и чересчур смелого прогнозирования может привести и к более тесному их взаимодействию. Попытка «математизировать» изучение человеческого поведения в любой сфере напоминает потуги на «вычисление счастья», что представляется контрпродуктивным.

В данном случае мы выходим на более частную проблему взаимодействия экономики и права, связанную с «экономическим анализом права». В дальнейшем речь пойдет именно о нем.

4. «Экономический анализ права» и юриспруденция: различия и общие подходы

С начала ХХI в. наблюдается определенный интерес российских экономистов к относительно новому направлению экономической науки, именуемому «экономический анализ права», иногда «право и экономика» (Law and Economics) (как мы уже писали выше, это не одно и тоже) или даже «экономика права». Некоторое распространение получила «институциональная экономика», связанная с экономической проблематикой, во многом пересекающейся с «экономическим анализом права», так как право трактуется в качестве одного из институтов, взаимодействующих с экономикой. Сразу оговоримся, что различная терминология правовой и экономической наук создает определенную путаницу, на что будет обращаться внимание в дальнейшем. В частности, это касается «конституционной экономики», которая представляется достаточно плодотворным направлением исследований, особенно осуществляемых юристами или совместно юристами и экономистами⁹⁶. Однако даже в этом случае она понимается несколько иначе, чем при собственно правовом подходе к конституционности (в том числе в экономической сфере)⁹⁷.

Начнем с того, что интерес к «экономическому анализу права» даже среди экономистов на отечественной почве нельзя назвать значительным, но стараниями ряда авторов он уже материализовался в некоторый перечень учебников, учебных пособий, статей, сборников материалов конференций. При этом можно выделить немногочисленный круг последовательных сторонников этого учения, преимущественно авторов учебников и учебных пособий, отдельных статей⁹⁸, и некоторое число экономистов, которые позитивно к нему относятся, в основном в контексте институциональной экономики⁹⁹. Уточним, что в этих работах в отношении «экономического анализа права» в основном пересказываются работы западных, в подавляющей части американских, экономистов. Это, безусловно, познавательно и для юристов, но при этом почти отсутствует адаптация к российским правовым реалиям, особенно необходимая с учетом принадлежности России и США к различным правовым семьям. Красной нитью через такие исследования проходит идея о необходимости для юридической науки «прозреть», «проникнуться экономическим мышлением», «пойти на встречу» и др.

Однако есть немало российских экономистов, которые успешно ведут исследования на стыке экономики и права, причем без всякого «экономического анализа права», но с учетом выводов и подходов, определенных в рамках юриспруденции и правоведения¹⁰⁰. Эти исследования, на наш взгляд, интересны для юристов в не меньшей, а скорее большей мере.

Ситуацию осложняет и то, что трактовка самого «экономического анализа права» отличается изрядным разнообразием. Разнобой взглядов экономистов, в том числе на право, может удивить. Так, общим местом стала ссылка на мнение британского писателя и драматурга Д. Б. Шоу о несопрягаемости мнений даже нескольких экономистов. Однако мнение об этом разнобое также дается в разнобой. Вот одно из этих мнений: «Если всем экономистам поручат довести до конца хотя бы одно дело, они никогда не придут к согласию»¹⁰¹. Альтернативная цитата из Д. Б. Шоу: «… даже если всех экономистов сковать одной цепью, то и тогда они не придут к единому мнению»¹⁰². Выбор лучшей цитаты за читателем, однако суть схвачена верно.

Вернемся к «экономическому анализа права». О его составных частях и методологических основах мы скажем ниже. Здесь же уточним следующее.

А) Повторимся, «экономический анализ права» (для сокращения далее именуемый иногда «экономическим анализом» или просто «анализом», а его приверженцы — «аналитиками») представляет собой сугубо экономическое направление научных исследований (исследовательская программа) и экономическую учебную дисциплину. Примечательно, что соответствующие разделы различной степени подробности есть уже во многих российских учебниках по истории экономических учений¹⁰³. Смеем надеяться, что в учебниках по истории политических и правовых учений соответствующие разделы в обозримом будущем не появятся. В этой связи выглядит весьма странной позиция некоторых современных исследователей записывать в проявление этого «анализа» любые публикации юристов, затрагивающие экономическую проблематику. В этом случае придется едва ли не всех специалистов по финансовому праву, праву социального обеспечения, значительное число цивилистов (занимающихся проблемами ценных бумаг, банковским правом и др.) и ученых-трудовиков (занимающихся заработной платой и нормированием труда, материальной ответственностью и др.) сразу причислить к поклонникам «экономического анализа права». Например, один из лучших современных учебников по налоговому праву начинается параграфом о социально-экономических предпосылках налогового права¹⁰⁴. Излишне напоминать, что для правотворческой и правоприменительной деятельности важное значение имеет экономическая экспертиза, которая зачастую сама подлежит правовой регламентации. Немалый объем учебных и научных изданий вышеназванного жанра по определению носит экономико-правовой (или юридико-экономический) характер¹⁰⁵. В терминологии Р. Познера (о нем далее) это «старый анализ» (в смысле «права и экономики»), не имеющий отношение к новому, о котором и пойдет речь.

Б) Новый «экономический анализ права» не предполагает, как может показаться, применения некоторых выводов и подходов, определенных в рамках экономической науки, к исследованию правовых феноменов. Такой достаточно традиционный межотраслевой подход разделяет подавляющее большинство юристов и экономистов. Первые — в силу проблематики правового регулирования социально-экономических отношений, вторые — в силу необходимости действовать в рамках, определенных правовыми нормами. «Аналитики», напротив, механически распространяют подходы и законы (закономерности), свойственные экономической науке, на право. Это не исследования на стыке наук, а односторонняя трансляция наработок одной науки на другую (экономики на право). Более того, экономика провозглашается методологической основой всего правоведения.

При этом сторонники такого «экономического анализа» зачастую не призывают нарушать или даже учитывать принципы или нормы права, а просто их игнорируют. Это напоминает водителя, который не нарушает правил дорожного движения в силу того, что не знает об их существовании. В этой связи читателей не должно удивлять то, что значительная часть «аналитиков» (особенно отечественных) не знакома даже с основами права, а максимум, на что ссылаются, например, в российских исследованиях, да и то достаточно редко, так это на один — два учебника по теории государства и права. Иногда это приводит к достаточно курьезным и даже странным, с точки зрения юристов, выводам в результате проведенного анализа, равно как и призывам к юристам «обогатиться», «осознать», «проникнуться» их идеями.

Примечательно, что Йельская школа (Г. Калабрези (р. 1932) и др.) представлена в некоторой части юристами, и в этом смысле ее адепты более склонны к акценту на правовые проблемы (собственно «право и экономика») в духе правового реализма. Насколько нам известно, гарвардские юристы по- прежнему в большинстве ведут исследования в русле социологического подхода («социологическая школа права»).

В) Как мы уже отмечали, по сути, в настоящее время сложились два подхода к взаимодействию права и экономики. Первый из них, собственно, «экономический анализ права», проводится, за редчайшим исключением, только экономистами, утверждающими о его большом и даже определяющем значении для права. Из наиболее известных представителей этой «новой» школы юристом является Р. Познер. По определению Г. Калабрези (о нем далее), это «экономические аналитики права», которых мы иногда называем просто аналитиками. Это разграничение имеет и методологический и содержательный характер.

Г) «Экономический анализ права» — это феномен преимущественно американский и ассоциируется с работами экономистов и, в существенно меньшей степени, юристов, связанных с Чикагским университетом