Медицинское уголовное право

Монография

Ответственный редактор
доктор юридических наук, профессор,
заслуженный деятель науки РФ
А. И. Рарог

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 343.2/.7

ББК 67.408

М42

Авторы:

Рарог А. И., доктор юридических наук, профессор, профессор кафедры уголовного права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА), заслуженный деятель науки РФ – гл. 1 Общ. ч., гл. 2 Общ. ч. (в соавт. с Т. Г. Понятовской), гл. 4 Общ. ч. (в соавт. с Т. Г. Понятовской), гл. 8, 9 Особ. ч.;

Понятовская Т. Г., доктор юридических наук, профессор, профессор кафедры уголовного права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА) – гл. 2 Общ. ч. (в соавт. с А. И. Рарогом), гл. 4 Общ. ч. (в соавт. с А. И. Рарогом), гл. 1, 3, 5 Особ. ч.;

Бимбинов А. А., кандидат юридических наук, доцент кафедры уголовного права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА) – гл. 5 Общ. ч., гл. 2, 10, 11 Особ. ч.;

Воронин В. Н., кандидат юридических наук, доцент кафедры уголовного права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА) – гл. 3 Общ. ч., гл. 4, 6, 7 Особ. ч.

Предлагаемая монография подготовлена учеными кафедры уголовного права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА). На основе анализа международно-правовых документов, фундаментальных категорий и принципов отечественного права авторы дают оценку качеству российского уголовного законодательства в части обеспечения безопасности жизни и здоровья населения при получении медицинских услуг и практики его применения.

Законодательство приведено по состоянию на 1 февраля 2022 г.

Работа предназначена для научных сотрудников, преподавателей, аспирантов, магистрантов и студентов юридических и медицинских учебных заведений, а также для работников правоприменительных органов.

УДК 343.2/.7

ББК 67.408

© Коллектив авторов, 2022

© ООО «Проспект», 2022

ОБЩАЯ ЧАСТЬ

Глава 1. СТАНОВЛЕНИЕ МЕДИЦИНСКОГО УГОЛОВНОГО ПРАВА В РОССИИ

Эволюционной закономерностью любой науки является ее развитие не только «вглубь», но и «вширь»: с увеличением круга исследуемых объектов неизбежно формируются подотрасли, которые затем преобразуются в самостоятельные отрасли науки со спецификой предмета и, соответственно, методов исследования. Это можно наблюдать на примерах физики (в ее рамках сформировались такие отрасли, как биофизика, квантовая физика, ядерная физика, астрофизика и т.д.), химии (ее отраслями стали органическая и неорганическая химия, электрохимия, агрохимия и т.д.), медицины (из лона которой вышли детская, спортивная, космическая, судебная медицина и другие ее отрасли).

Отмеченная закономерность присуща и юридической науке. Углубление дифференциации средств правового регулирования и связанное с этим появление все новых и новых подотраслей и отраслей права отечественными правоведами оценивается как закономерность развития правовой системы любого современного государства¹, в том числе и российского. Буквально «на глазах» старшего поколения современных юристов в рамках отечественного гражданского права как ее самостоятельная отрасль сформировалось предпринимательское (хозяйственное) право, от которого вскоре отпочковались банковское право, конкурентное право и др.

В уголовно-правовой науке давно выделилась подотрасль пенитенциарного права, а появление его собственной нормативной базы в виде первого советского Исправительно-трудового кодекса послужило основанием для признания пенитенциарного (в современной терминологии — уголовно-исполнительного) права самостоятельной отраслью права криминального блока со своими специфическими предметом и методом регулирования². Однако на этом процесс выделения новых подотраслей (а в перспективе — возможно, и отраслей) науки уголовного права явно не завершился. Поскольку в рамках уголовного законодательства могут выделяться относительно автономные блоки норм с выраженной спецификой объекта уголовно-правовой охраны, либо субъектов преступления, либо сферы охраняемых социальных ценностей, постольку в науке уголовного права могут формироваться ее относительно автономные подотрасли.

По мнению некоторых ученых, в настоящее время можно говорить о существовании в уголовном праве как минимум трех подотраслей: экономического уголовного права, военно-уголовного права и международно-уголовного права³. Думается, вполне обосновано выделение и такой подотрасли, как уголовно-экологическое право⁴, да и суждения о возможности обособления антинаркотического уголовного законодательства⁵ нельзя считать безосновательными. В рассматриваемом русле интересны соображения о формировании в России фармацевтического уголовного права⁶. Однако теоретически более обоснованным и практически перспективным представляется более широкая постановка вопроса — об обособлении медицинского уголовного права в широком смысле, включая нормы о преступлениях, совершаемых в сфере как собственно медицинского, так и фармацевтического обслуживания населения.

Вопросы ответственности медицинских работников за причинение вреда здоровью пациента как самостоятельная проблема обсуждалась еще в русской дореволюционной⁷ и советской уголовно-правовой науке⁸. На современном этапе развития российской уголовно-правовой науки необходимость формирования и совершенствования комплекса уголовно-правовых норм об уголовной ответственности медицинских и фармацевтических работников за правонарушения в сфере осуществления профессиональных обязанностей становится все более очевидной⁹. Проблемы уголовной ответственности за нарушение медицинских запретов исследовались в докторских диссертациях Н.Е. Крыловой «Уголовное право и биоэтика: уголовно-правовые проблемы применения современных биомедицинских технологий» (2006 г.), А. Г. Блинова «Учение об уголовно-правовой охране прав и свобод пациента» (2014 г.) и ряде других заметных научных работ. Ответственности за незаконный оборот лекарственных средств и медицинских изделий посвящены кандидатские диссертации¹⁰, монография¹¹ и ряд журнальных публикаций.

Признавая реальностью появление новых подотраслей уголовного права, Г. А. Есаков выделяет следующие их признаки: 1) наличие уголовной ответственности в особой сфере охраняемых уголовным законом общественных отношений или применительно к особой категорией субъектов; 2) наличие не только обособленной группы деяний в Особенной части, но и присущих им сравнительно автономных норм и институтов Общей части, уточняющих или замещающих «общеуголовные» нормы и институты; 3) определенное научное признание данной подотрасли¹². Представляется, что для признания определенной совокупности норм подотраслью уголовного права необходимо еще и наличие значительной регулятивной базы, регламентирующей те общественные отношения, которые поставлены под охрану совокупностью уголовно-правовых норм, образующих подотрасль уголовного права. Все эти условия обособления медицинского уголовного права в самостоятельную подотрасль уже вполне сформировались.

Опыт легального выделения подотрасли медицинского уголовного права уже имеется в некоторых странах постсоветского пространства.

Ученые Республики Казахстан одними из первых приступили к теоретическому обоснованию необходимости и целесообразности выделения в уголовном законе самостоятельной главы о преступлениях в сфере медицинского обслуживания населения (например, докторская диссертация Г. Р. Рустемовой «Проблемы совершенствования борьбы с преступлениями в сфере медицинского обслуживания населения» (2003 г.), а также работы Ж. Ж. Нургалиевой, Е. В. Еспергеновой и др.). Казахстанский законодатель согласился с представителями уголовно-правовой науки и в УК Республики Казахстан 2014 г. включил самостоятельную главу ХII «Медицинские уголовные правонарушения». В ней содержатся такие составы преступлений, как «Ненадлежащее выполнение профессиональных обязанностей медицинским или фармацевтическим работником» (ст. 317), «Нарушение порядка проведения клинических исследований и применения новых методов и средств профилактики, диагностики, лечения и медицинской реабилитации» (ст. 318), «Незаконное проведение искусственного прерывания беременности» (ст. 319), «Неоказание медицинской помощи» (ст. 320), «Разглашение тайны медицинского работника» (ст. 321), «Незаконная медицинская и фармацевтическая деятельность и незаконная выдача либо подделка рецептов или иных документов, дающих право на получение наркотических средств или психотропных веществ» (ст. 322) и «Обращение с фальсифицированными лекарственными средствами или медицинскими изделиями» (ст. 323).

Более полно медицинское уголовное право представлено в Уголовном кодексе Кыргызской Республики 2017 г., глава 24 которого посвящена преступлениям в сфере медицинского и фармацевтического обслуживания населения. Она включает девять статей: «Ненадлежащее исполнение профессиональных обязанностей медицинским или фармацевтическим работником» (ст. 152); «Незаконное проведение опыта над человеком» (ст. 153); «Незаконное изъятие тканей или органов умершего человека» (ст. 154); «Имплантация женщине чужой яйцеклетки» (ст. 155); «Запрещенные действия с эмбрионом» (ст. 156); «Нарушение порядка обращения донорской крови» (ст. 157); «Насильственное донорство» (ст. 158); «Незаконная лечебная деятельность» (ст. 159) и «Разглашение врачебной тайны» (ст. 160).

В настоящее время вопрос о медицинском уголовном праве широко обсуждается в уголовно-правовой науке Республики Таджикистан¹³. Вполне вероятно, что на постсоветском пространстве вскоре появится еще один уголовный закон, в котором медицинскому уголовному праву будет отведено надлежащее место как подотрасли уголовного права.

На современном этапе развития российской правовой системы тоже созрели предпосылки для признания медицинского уголовного права самостоятельной его подотраслью.

В соответствии с ч. 1 ст. 41 Конституции Российской Федерации каждый имеет право на охрану здоровья и медицинскую помощь, а значит — и на безопасное фармацевтическое обслуживание. Международно-правовым актом, нацеленным на охрану здоровья человека, является, в частности, принятая в 2011 г. Конвенция Совета Европы о борьбе с фальсификацией медицинской продукции и сходными преступлениями, угрожающими здоровью населения (Конвенция «Медикрим»). Обеспечение охраны здоровья граждан в России осуществляется на основе Федерального закона от 12.04.2010 № 61-ФЗ «Об обращении лекарственных средств», Федерального закона от 21.11.2011 № 323-ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации» и многих подзаконных нормативных правовых актах.

Согласно ч. 2 ст. 18 Федерального закона «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации» от 21.11.2011 № 323-ФЗ (в ред. федерального закона от 29.07.2017 № 216-ФЗ) право на охрану здоровья обеспечивается охраной окружающей среды, созданием безопасных условий труда, благоприятных условий труда, быта, отдыха, воспитания и обучения граждан, производством и реализацией продуктов питания соответствующего качества, качественных, безопасных и доступных лекарственных препаратов, а также оказанием доступной и качественной медицинской помощи. Таким образом, производство и реализация продуктов питания соответствующего качества, качественных, безопасных и доступных лекарственных препаратов объявлены важной составной частью мер по охране здоровья граждан.

Президент Российской Федерации Указом от 07.05.2012 № 598 «О совершенствовании государственной политики в сфере здравоохранения» поручил Правительству РФ в срок до 2018 г. довести до 90 процентов объем производства отечественных лекарственных средств по номенклатуре перечня стратегически значимых лекарственных средств и перечня жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов (п. «а» ст. 1) и до 1 января 2013 г. и с участием общественных организаций разработать Стратегию лекарственного обеспечения населения Российской Федерации на период до 2025 года и план ее реализации (п. «б» ст. 2).

Приказом Министерства здравоохранения РФ от 13.02.2013 № 66 «Об утверждении Стратегии лекарственного обеспечения населения Российской Федерации на период до 2025 года и плана ее реализации» поручение Главы государства было выполнено, а основной целью Стратегии было объявлено «повышение доступности качественных, эффективных и безопасных лекарственных препаратов для медицинского применения для удовлетворения потребностей населения и системы здравоохранения на основе формирования рациональной и сбалансированной с имеющимися ресурсами системы лекарственного обеспечения населения Российской Федерации».

Упомянутые нормативные правовые акты не только детально регламентируют общественные отношения в сфере медицинского и фармацевтического обслуживания населения, но и декларируют ответственность органов государственной власти, органов местного самоуправления, должностных лиц за обеспечение реализации гарантий и соблюдение прав и свобод в сфере охраны здоровья, установленных законодательством Российской Федерации, а также медицинских организаций, медицинских и фармацевтических работников за нарушение прав в сфере охраны здоровья, причинение вреда жизни и (или) здоровью при оказании гражданам медицинской помощи (ст. 98 Закона «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации»). В части ст. 68 Закона «Об обращении лекарственных средств» установлено, что нарушение законодательства Российской Федерации при обращении лекарственных средств влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации. Отсылка к федеральному законодательству означает, что в зависимости от характера и степени тяжести вреда, причиненного гражданину, а также от характера допущенного медицинским или фармацевтическим работником нарушения установленных правил и запретов может наступить дисциплинарная, гражданская, уголовная или иная ответственность.

В уголовно-правовой механизм охраны жизни и здоровья человека при получении им медицинских и фармацевтических услуг с полным основанием можно включить ч. 4 ст. 122, ст. 124, 128, 235, 235¹ и 238¹ УК РФ, в которых речь идет о преступлениях, совершаемых медицинскими работниками и состоящими в нарушении установленных здравоохранительным законодательством предписаний и запретов.

Вспомогательную роль в этом механизме играют ч. 2 ст. 109 и ч. 2 ст. 118, ст. 228², 233, 237 и 238 УК, в которых формулируются преступления, которые могут совершаться не только медицинскими работниками, но и другими лицами.

Косвенное отношение к охране жизни и здоровья человека при оказании медицинских и фармацевтических услуг имеют ст. 124¹, 230¹, 230² и 327² УК РФ, поскольку предусмотренные ими преступления могут совершаться не только медицинскими работниками и не при исполнении обязанностей по медицинскому обслуживанию населения.

В соответствии с ч. 4 ст. 122 УК РФ уголовная ответственность наступает за заражение другого лица ВИЧ-инфекцией вследствие ненадлежащего исполнения лицом своих профессиональных обязанностей. Под ненадлежащим исполнением профессиональных обязанностей медицинскими работниками, контактирующими с вирусоносителями и здоровыми пациентами, следует понимать, например, несоблюдение правил при переливании крови, правил и стандартов при обеззараживании медицинских инструментов и применении медицинских приборов, небрежную проверку трансплантационного материала перед его пересадкой реципиенту, недобросовестное отношение к диагностированию лиц, подлежащих обязательному медицинскому освидетельствованию на предмет выявления у них вируса иммунодефицита, и т.п.¹⁴ Следовательно, субъектом данного преступления могут быть только «лица, профессия которых связана с лечением или медицинским обслуживанием населения, например, с забором или хранением крови, лечением или обслуживанием ВИЧ-инфицированных больных (врачи, фельдшеры, медицинские сестры и т.п.)»¹⁵. Именно это служит основанием для отнесения данного преступления к числу «медицинских».

Это преступление признается оконченным с момента фактического заражения другого лица ВИЧ-инфекцией (независимо от того, разовьется у потерпевшего болезнь или нет)¹⁶.

Важной нормой, призванной осуществлять уголовно-правовое обеспечение своевременной и качественной медицинской и фармацевтической помощи больному, является ст. 124 УК РФ, устанавливающая ответственность за неоказание помощи больному.

Помощь больному — это комплекс мероприятий, направленных на поддержание и (или) восстановление здоровья и включающих в себя предоставление медицинских услуг (п. 3 ст. 2 Федерального закона «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации»). Названный закон устанавливает недопустимость отказа в медицинской помощи.

«Медицинская помощь в экстренной форме оказывается медицинской организацией и медицинским работником гражданину безотлагательно и бесплатно. Отказ в ее оказании не допускается» (ч. 2 ст. 11).

Статья 71 закона «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации» обязывает всех лиц, завершивших освоение образовательной программы высшего медицинского образования, при получении документа об образовании и о квалификации произносить в торжественной обстановке клятву врача, в которой он обязуется честно исполнять свой врачебный долг, быть всегда готовым оказать медицинскую помощь, внимательно и заботливо относиться к пациенту, действовать исключительно в его интересах. Однако в современных условиях, когда широкое распространение получило платное медицинское обслуживание, многие врачи, забыв о данной ими клятве, без угрызений совести отказывают в помощи больному, не способному оплатить медицинскую услугу.

Действующий российский Уголовный кодекс (ст. 124) устанавливает ответственность лиц, обязанных оказывать больному помощь по закону или по специальным правилам. При этом в законе эта помощь прямо не названа медицинской, хотя, конечно, подразумевается именно медицинская (в широком смысле, т.е. включая и фармацевтическую) помощь. Ответственность за ее неоказание уголовный закон связывает, во-первых, с отсутствием уважительных причин бездействия, во-вторых, с неосторожным причинением последствий в виде средней тяжести вреда здоровью больного (в квалифицированном составе — смерти или тяжкого вреда здоровью).

К лицам, обязанным оказывать медицинскую помощь по закону, относятся:

а) медицинские работники, т.е. физические лица, которые имеют медицинское или иное специальное образование, работают в медицинской организации и в трудовые (должностные) обязанности которых входит осуществление медицинской деятельности, либо физические лица, которые являются индивидуальными предпринимателями, непосредственно осуществляющими медицинскую деятельность;

б) фармацевтические работники, т.е. физические лица, которые имеют фармацевтическое образование, работают в фармацевтической организации и в трудовые обязанности которых входят оптовая торговля лекарственными средствами, их хранение, перевозка и (или) розничная торговля лекарственными препаратами для медицинского применения, их изготовление, отпуск, хранение и перевозка. Обязанность оказать помощь больному в равной мере лежит на всех лицах, осуществляющих медицинскую или фармацевтическую деятельность в государственной, муниципальной или частной системе здравоохранения (врачи, фельдшеры, акушеры, медицинские сестры, провизоры и т.п.).

Под лицами, обязанными оказывать медицинскую и иную помощь в соответствии со специальными правилами, следует понимать тех, кто по договору или специальному полномочию добровольно принял на себя такую обязанность (сиделка, санинструктор, спасатель, руководитель туристической группы и т.д.). Бездействие этих категорий лиц также заключается в неоказании необходимой и безотлагательной именно медицинской помощи, что и обусловливает отнесение этого деяния к «медицинским» преступлениям.

Обязательным условием наступления уголовной ответственности является отсутствие уважительных причин, по которым помощь больному не была оказана. Такими причинами могут быть непреодолимая сила, болезнь самого медицинского работника, отсутствие необходимых лекарств или медицинского оборудования и т.п.

Вторым необходимым условием наступления уголовной ответственности за неоказание помощи больному является наступление указанных в законе последствий — средней тяжести вреда здоровью. Это условие представляется излишним по следующим соображениям.

Во-первых, неосторожное причинение средней тяжести вреда здоровью во всех других случаях по УК РФ ненаказуемо.

Во-вторых, уклонение от оказания медицинской помощи больному само по себе независимо от его последствий обладает достаточно высокой степенью общественной опасности для того, чтобы за него была установлена уголовная ответственность. Неслучайно именно такое решение было закреплено в дореволюционном и советском уголовном законодательстве.

В-третьих, отказ в медицинской помощи при отсутствии вреда для здоровья больного не влечет даже административную ответственность, что, разумеется, не способствует повышению социальной ответственности медицинских работников.

С учетом приведенных аргументов представляется целесообразным исключение указания на последствия из ч. 1 ст. 124 УК РФ¹⁷.

Незаконная госпитализация лица в медицинскую организацию, оказывающую психиатрическую помощь в стационарных условиях (ст. 128 УК РФ), может осуществляться в двух формах: 1) путем госпитализации психически нездорового лица при отсутствии оснований либо в нарушение порядка, предусмотренных ст. 11 Закона РФ от 2 июля 1992 г. «О психиатрической помощи и гарантиях прав граждан при ее оказании»; 2) путем недобровольного (принудительного) помещения в психиатрический стационар заведомо психически здорового человека. Ответственность за данное преступление могут нести врач-психиатр, выдавший заведомо ложное заключение, послужившее основанием для судебного решения о принудительной госпитализации потерпевшего, заведующий отделением или главный врач психиатрического стационара. Основанием для оценки данного деяния как преступления в сфере оказания медицинской помощи являются, во-первых, злоупотребление при оказании лицу психиатрической помощи, а во-вторых, специальный субъект преступления — врач-психиатр.

Незаконное осуществление медицинской деятельности или фармацевтической деятельности (ст. 235 УК РФ). Данная норма пришла на смену норме о незаконном врачевании (ст. 221 УК РСФСР 1960 г.). Примечательно, что в первоначальной редакции ст. 235 УК РФ устанавливала ответственность за незаконное занятие частной медицинской практикой или частной фармацевтической деятельностью, т.е. сфера применения данной нормы ограничивалась рамками оказания медицинских или фармацевтических услуг только в частном порядке, вне государственных или муниципальных лечебных и аптечных учреждений. Законом от 25.11.2013 № 317-ФЗ наименование и диспозиция указанной статьи изменились: из них было исключено указание на частный характер медицинской или фармацевтической деятельности. Тем самым действие ст. 235 УК РФ было распространено на государственные и муниципальные лечебные и аптечные учреждения.

В п. 10 ст. 2 Федерального закона «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации» медицинская деятельность определена как «профессиональная деятельность по оказанию медицинской помощи, проведению медицинских экспертиз, медицинских осмотров и медицинских освидетельствований, санитарно-противоэпидемических (профилактических) мероприятий и профессиональная деятельность, связанная с трансплантацией (пересадкой) органов и (или) тканей, обращением донорской крови и (или) ее компонентов в медицинских целях».

В соответствии с п. 33 ст. 4 Федерального закона «Об обращении лекарственных средств» от 12.04.2010 № 61-ФЗ фармацевтической деятельностью признается деятельность, включающая в себя оптовую торговлю лекарственными средствами, их хранение, перевозку и (или) розничную торговлю лекарственными препаратами, их отпуск, хранение, перевозку или изготовление. Применительно к ст. 235 УК РФ фармацевтической признается деятельность, осуществляемая только организациями оптовой торговли лекарственными средствами, аптечными организациями, ветеринарными аптечными организациями, индивидуальными предпринимателями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность, медицинскими организациями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность, и их обособленными подразделениями (амбулаториями, фельдшерскими и фельдшерско-акушерскими пунктами, центрами (отделениями) общей врачебной (семейной) практики), расположенными в сельских населенных пунктах, в которых отсутствуют аптечные организации, и ветеринарными организациями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность.

Физические лица могут осуществлять фармацевтическую деятельность лишь при наличии высшего или среднего фармацевтического образования и сертификата специалиста, высшего или среднего ветеринарного образования и сертификата специалиста, а также высшего или среднего медицинского образования, сертификата специалиста и дополнительного профессионального образования в части розничной торговли лекарственными препаратами, но обязательно при условии их работы в обособленных подразделениях медицинских организаций (ст. 52 упомянутого выше закона).

Недостатки нормы российского УК о незаконном осуществлении медицинской деятельности или фармацевтической деятельности (ст. 235) видятся в следующем.

Во-первых, в оценке общественной опасности деяния законодатель неосновательно переместил акцент с неквалифицированного характера медицинской помощи на нелегальный (не лицензированный) характер этой помощи.

Во-вторых, УК РФ незаконным осуществлением медицинской или частной фармацевтической деятельности признает их осуществление без лицензии. Поэтому, по букве закона, осуществление такого рода деятельности при наличии лицензии не может считаться незаконным, даже если лицензия получена без оснований (например, «по блату»).

В-третьих, уголовную ответственность за это деяние законодатель связывает с неосторожным причинением последствий в виде вреда здоровью. Тем самым преступление, которое по своей сущности (преднамеренное осуществление деятельности без официального на это разрешения) является умышленным, причисляется к неосторожным.

В-четвертых, последствия преступления сформулированы в законе крайне неопределенно, без уточнения степени тяжести вреда здоровью. Легкий вред здоровью здесь явно не имеется в виду, поскольку неосторожное его причинение по УК РФ вообще не наказуемо. Неосторожное причинение средней тяжести вреда здоровью Кодекс также по общему правилу не признает преступным. Если же в данном случае имелось в виду исключение из правила, то на это следовало прямо указать, как это сделано в ч. 1 ст. 124 УК РФ. Скорее всего, законодатель под вредом здоровью в данном конкретном случае подразумевал тяжкий вред. Такой вывод следует из сопоставления двух конкурирующих норм: ч. 2 ст. 118 УК РФ и ч. 1 ст. 235 УК РФ. Первая из них является общей (и наказание по ней мягче), а вторая — специальной (и наказание по ней более строгое). Точно так же ч. 2 ст. 124 УК РФ (специальная норма) находится в отношении конкуренции с ч. 2 ст. 109 УК РФ (общая норма). В соответствии с ч. 3 ст. 17 УК такой вид конкуренции разрешается в пользу специальной нормы.

Изложенные соображения позволяют предложить новую редакцию ст. 235 УК РФ:

«1. Осуществление медицинской деятельности или фармацевтической деятельности лицом, не имеющим медицинского образования соответствующих уровня и специальности, а равно лишенным права осуществлять такую деятельность,

— наказывается …

2. То же деяние, повлекшее по неосторожности смерть человека или тяжкий вред его здоровью,

— наказывается…».

Федеральным законом от 31.12.2014 № 532-ФЗ УК РФ был дополнен ст. 235¹ («Незаконное производство лекарственных средств и медицинских изделий») и 238¹ (Обращение фальсифицированных, недоброкачественных и незарегистрированных лекарственных средств, медицинских изделий и оборот фальсифицированных биологически активных добавок) в дополнение и развитие ст. 235 в части незаконного осуществления фармацевтической деятельности и 238 в части обращения товаров и продукции, выполнения работ или оказания услуг, не отвечающих требованиям безопасности жизни или здоровья потребителей.

Обе новые нормы имели задачей повысить уровень защищенности населения от некачественных медицинских и фармацевтических услуг, хотя ст. 235¹ УК РФ достижению поставленной цели способствовать не могла, поскольку акцент в ней делался не на качестве производимых лекарственных средств и медицинских изделий, а на их незаконном (без лицензии) производстве. Но в силу их направленности на обеспечение безопасности жизни или здоровья населения и ст. 235¹, и ст. 238¹ УК РФ стали составной частью уголовно-правового механизма охраны жизни и здоровья человека при получении им медицинских и фармацевтических услуг.

Преступления, предусмотренные частями вторыми ст. 109 УК РФ (причинение по неосторожности смерти вследствие ненадлежащего исполнения лицом своих профессиональных обязанностей) и 118 УК РФ (причинение по неосторожности тяжкого вреда здоровью вследствие ненадлежащего исполнения лицом своих профессиональных обязанностей), адресованы не только медицинским работникам. Субъектами этого преступления могут быть также пожарные, спортивные врачи, горные спасатели и т.д. Поэтому медработники составляют лишь часть возможных субъектов, которые вследствие ненадлежащего исполнения своих профессиональных обязанностей по неосторожности причиняют смерть или тяжкий вред здоровью лица, оказавшегося в опасном для жизни или здоровья состоянии. Не случайно в примерном перечне возможных субъектов преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 118 УК РФ, в специальной литературе называют тренера, инструктора, инженера, но иногда даже не упоминают медицинских работников¹⁸. Ими не ограничивают и перечень субъектов преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 109 УК РФ, порой используя более общую формулировку — лицо, получившее определенную профессию в результате специального обучения и осуществляющее функции в соответствии с данной профессией¹⁹.

Как видно из содержания частей вторых ст. 109 и 118 УК РФ и их доктринального толкования, в них речь идет о профессиональной недобросовестности не только медицинских работников, но и многих других лиц, причем о действиях, которые в большинстве случаев не связаны с качеством лекарственных средств и медицинских услуг. По этим соображениям ч. 2 ст. 109 и ч. 2 ст. 118 УК РФ имеют лишь вспомогательное значение для решения проблемы качества медицинского обслуживания. Точно так же с проблемой безопасного медицинского обслуживания весьма относительно связаны преступления, предусмотренные ст. 120 УК РФ (принуждение к изъятию органов или тканей для трансплантации) и 233 УК РФ (незаконная выдача или подделка рецептов или иных документов, дающих право на получение наркотических средств или психотропных веществ): их субъектами могут быть преимущественно лица, не участвующие в медицинском обслуживании населения.

В российской юридической науке проблема уголовно-правового обеспечения безопасности жизни и здоровья населения при получении медицинских услуг рассматривается главным образом в аспекте уголовно-правового статуса пациента и уголовно-правовой охраны его жизни, здоровья, прав и свобод²⁰. При этом в центре внимания ученых оказывается преимущественно проблема ответственности медицинских работников за отказ от предоставления медицинских услуг либо за их ненадлежащий уровень. Однако проблема права человека на своевременное получение качественных медицинских услуг не может рассматриваться без такой ее составляющей, как право на приобретение безопасных лекарственных средств. Поэтому до конца 2014 г. в качестве уголовно-правового инструмента обеспечения фармацевтической безопасности населения использовалась ст. 238 УК РФ — «Производство, хранение, перевозка либо сбыт товаров и продукции, выполнение работ или оказание услуг, не отвечающих требованиям безопасности».

Предметом этого преступления могут быть любые товары, продукция, работы и услуги, не отвечающие требованиям безопасности жизни или здоровья потребителей, а также официальный документ, удостоверяющий соответствие названных товаров, работ и услуг требованиям безопасности. Как видно из текста закона, лекарственные препараты и медицинское оборудование не обозначены как самостоятельный предмет этого преступления. В ст. 238 УК РФ ничего не говорится и об оказании несертифицированных или небезопасных для жизни и здоровья медицинских услуг. Это существенно затрудняло борьбу с изготовлением и распространением фальсифицированных, просроченных либо незарегистрированных лекарств, применение которых представляет серьезную опасность для здоровья человека, а также с применением несертифицированных медицинских услуг.

Средства массовой информации сообщали о многочисленных фактах использования не только самозваными целителями, но и дипломированными врачами несертифицированных лекарственных средств и методов лечения больных, что нередко приводило к плачевным последствиям. Отсутствие специальной уголовно-правовой нормы, запрещающей подобные деяния, существенно затрудняло, а порой делало практически невозможным уголовно-правовое противодействие использованию несертифицированных лекарственных средств и методов лечения, представляющих угрозу для жизни и здоровья пациента.

Между тем в российской науке уголовного права до недавнего времени уделялось недостаточное внимание проблеме уголовно-правового противодействия незаконному обращению недоброкачественных, фальсифицированных и контрафактных лекарственных средств и оказанию медицинских услуг, опасных для жизни или здоровья человека. Лишь в 2014 г. появилась диссертационная работа А. В. Суханова, который, исследуя ст. 238 УК РФ, обратил внимание на то, что данной нормой не охватываются многочисленные действия в отношении фальсифицированных или небезопасных для здоровья лекарственных средств (производство, хранение, перевозка, предложение к продаже в целях сбыта, а также ввоз на территорию России либо сбыт), и предложил дополнить УК РФ самостоятельной нормой о незаконном обороте лекарственных средств, представляющих опасность для жизни и здоровья²¹. Однако и названный ученый оставил без внимания предоставление медицинских услуг, представляющих опасность для жизни или здоровья человека.

Поскольку в Федеральных законах «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации» и «Об обращении лекарственных средств» проблема ответственности за незаконное обращение лекарственных средств и оказание несертифицированных медицинских услуг не получила полной легальной регламентации, автор этих строк еще в 2014 г. предложил дополнить Уголовный кодекс РФ ст. 238¹ следующего содержания.

«Статья 238¹. Незаконное обращение лекарственных средств и незаконное оказание медицинских услуг

1. Незаконные изготовление, ввоз на территорию Российской Федерации, сбыт, хранение с целью сбыта или назначение пациенту лекарственных средств, не отвечающих требованиям безопасности для жизни или здоровья человека, а равно оказание медицинских услуг, не отвечающих указанным требованиям, —

наказываются …

2. Те же деяния:

а) совершенные группой лиц по предварительному сговору;

б) повлекшие по неосторожности тяжкий вред здоровью, -

наказываются…

3. Те же деяния, повлекшие по неосторожности смерть человека, —

наказываются …

4. Деяния, предусмотренные частью первой настоящей статьи, совершенные организованной группой либо повлекшие по неосторожности смерть двух или более лиц, —

наказываются …»²²

Однако еще до опубликования статьи с этим предложением был принят Федеральный закон от 31.12.2014 № 532-ФЗ, дополнивший УК РФ ст. 235¹, 238¹ и 327².

В ст. 235¹ УК законодатель установил уголовную ответственность за незаконное производство лекарственных средств и медицинских изделий. В соответствии с этой нормой уголовно-наказуемым признается производство указанной медицинской продукции без лицензии, если она является обязательной.

Достоинства данной нормы заключаются в том, что, во-первых, в ней криминализировано производство лекарственных средств и медицинских изделий, что, конечно, не охватывалось понятием фармацевтической (а тем более — медицинской) деятельности, а во-вторых, состав предусмотренного ею преступления сконструирован по типу формальных: ответственность наступает за сами запрещенные действия независимо от наличия у субъекта специального медицинского образования и от наступления вредных для здоровья человека последствий.

Предмет преступления определен в ст. 235¹ УК как лекарственные средства²³ или медицинские изделия²⁴.

Объективная сторона преступления, предусмотренного ст. 235¹ УК, заключается в незаконном производстве лекарственных средств или медицинских изделий. Понятие производства в соответствии с разъяснением, содержащимся в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 15.06.2006 № 14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильно действующими и ядовитыми веществами», означает умышленные действия, направленные на серийное получение перечисленных средств и веществ. Однако в законе «Об обращении лекарственных средств» анализируемое понятие определено несколько иначе: как деятельность по производству лекарственных средств организациями — производителями лекарственных средств на одной стадии, нескольких или всех стадиях технологического процесса, а также по хранению и реализации произведенных лекарственных средств.

В России запрещено производство лекарственных средств, не включенных в государственный реестр лекарственных средств (за исключением лекарственных средств, изготовленных для клинических исследований или экспорта), фальсифицированных лекарственных средств, лекарственных средств без лицензии на производство и лекарственных средств с нарушением правил организации производства и контроля качества (ч. 5 ст. 45 закона «Об обращении лекарственных средств»).

Из перечисленных запретов к ст. 235¹ УК РФ имеет отношение только производство лекарственных средств (а также медицинских изделий) без лицензии на этот вид предпринимательской деятельности. Нарушение остальных запретов либо надлежит квалифицировать по ст. 238¹ УК, либо они находятся вне уголовно-правового поля.

Таким образом, единственным условием наказуемости рассматриваемого деяния является (как и в ст. 235 УК) отсутствие лицензии, дающей право на производство лекарственных средств или медицинских изделий. Из этого следует, что их незаконное производство представляет специальный вид незаконной предпринимательской деятельности. Таким образом, закрепленная в ст. 235¹ УК норма (как и ст. 235 УК) по целевому назначению и месту в системе уголовного кодекса предназначена для охраны здоровья населения, а по своему содержанию тяготеет к экономическим преступлениям.

Как новый элемент основ российского фармацевтического уголовного права воспринимается и ст. 238¹ УК, криминализировавшая незаконное обращение фальсифицированной, недоброкачественной и незарегистрированной медицинской продукции, а также оборот фальсифицированных биологически активных добавок.

К достоинствам этой нормы следует отнести, прежде всего, детальное описание предмета преступления: а) фальсифицированные лекарственные средства или медицинские изделия; б) недоброкачественные лекарственные средства или медицинские изделия; в) незарегистрированные лекарственные средства или медицинские изделия; г) фальсифицированные биологически активные добавки, содержащие не заявленные при государственной регистрации фармацевтические субстанции.

Позитивной оценки заслуживает и дифференциация действий в зависимости от предмета преступления: если предметом преступления выступают фальсифицированные либо незарегистрированные лекарственные средства или медицинские изделия, а также фальсифицированные биологически активные добавки, то уголовная ответственность в ст. 238¹ УК предусмотрена за их производство, сбыт или ввоз на территорию Российской Федерации. В отношении недоброкачественных лекарственных средств или медицинских изделий ответственность по ст. 238¹ УК наступает только за их сбыт или ввоз на территорию Российской Федерации.

Заслуживает одобрения и конструкция состава данного преступления как формального: наступление уголовной ответственности обусловлено совершением любого из перечисленных действий и не зависит от наступления каких-либо последствий.

К элементам фармацевтического уголовного права относят и ст. 327² УК РФ. Служебная роль этой нормы аналогична роли ст. 233 УК РФ (Незаконная выдача либо подделка рецептов или иных документов, дающих право на получение наркотических средств или психотропных веществ). Хотя ст. 327² УК РФ размещена в главе о преступлениях против порядка управления и соседствует с нормами о подделках документов и предметов, ее целевое назначение состоит в том, чтобы препятствовать незаконному обороту лекарственных средств или медицинских изделий. Но если преступление, предусмотренное ст. 233 УК, хотя бы в части незаконной выдачи рецептов совершается врачом, то субъектом преступления, предусмотренного ст. 327² УК, по общему правилу является лицо, занимающееся бизнесом, а не медицинской или фармацевтической деятельностью. Тем не менее обе эти нормы, в конечном счете, направлены на защиту здоровья населения, поэтому было бы более логично разместить их именно в гл. 25 УК РФ.

Предметом подделки применительно к ст. 327² УК РФ могут выступать: документы на медицинскую продукцию (регистрационные удостоверения, сертификаты, декларации, инструкции и иная документация) и первичная и/или вторичная упаковка лекарственного препарата.

Согласно Конвенции Совета Европы «О борьбе с фальсификацией медицинской продукции и сходными преступлениями, угрожающими здоровью населения», понятие документа, сопровождающего медицинский продукт или непосредственно относящийся к его производству и (или) распространению, охватывает упаковку. Вместе с тем следует согласиться с российским законодателем, вынесшим упаковку лекарственного препарата в отдельную часть ст. 327² УК РФ для удобства ее применения.

Подводя итоги краткому обзору уголовно-правовых норм, связанных с медицинским и фармацевтическим обслуживанием населения, следует сделать вывод о целесообразности обособления этих норм в относительно самостоятельную, автономную группу, которая в полной мере обладает признаками подотрасли российского уголовного права.

Во-первых, вполне сложилась система законодательства, регламентирующего охрану здоровья граждан, в том числе и в процессе медицинского и фармацевтического обслуживания населения.

Во-вторых, очевидны особенности уголовной ответственности в сфере медицинского и фармацевтического обслуживания населения применительно к особой категории субъектов.

В-третьих, возникла объективная потребность в обособлении не только на теоретическом уровне, но и в уголовном законодательстве относительно автономной группы норм, регламентирующих ответственность специальных субъектов (медицинских и фармацевтических работников) в особой сфере, связанной с необходимостью соблюдения специальных правил и установленных запретов.

В-четвертых, российская уголовно-правовая наука вплотную подошла к идее о необходимости законодательного закрепления обоснованного медицинского риска как самостоятельного обстоятельства, исключающего преступность деяния, совершенного при оказании медицинской помощи.

Проблема уголовно-правовой охраны жизни и здоровья граждан выходит далеко за рамки получения качественных лекарственных средств и безопасных медицинских услуг. Отмечая недостаточность уголовно-правовой охраны интересов пациента, А. Г. Блинов в своих многочисленных трудах и докторской диссертации, помимо неоказания медицинской помощи пациенту, предлагает установить уголовную ответственность за незаконную госпитализацию в медицинских учреждениях, оказывающих психиатрическую помощь в стационарных условиях, за нарушение правил проведения биомедицинского исследования, за нарушения законодательства РФ о временном запрете клонирования человека, а также за нарушение правил применения вспомогательных репродуктивных технологий²⁵.

Весьма важными представляются проблемы установления уголовно-правовых ограничений в сфере медицинского экспериментирования над человеческим организмом, полного исключения медицинских экспериментов без согласия пациента, в частности — вмешательства в геном человека²⁶.

Необходимо также решить уголовно-правовую проблему ответственности за эвтаназию посредством дополнения УК РФ нормой об эвтаназии как разновидности убийства при смягчающих обстоятельствах²⁷.

Требует своего решения и вопрос об уголовной ответственности за нарушение установленных законом правил пересадки органов и тканей человека²⁸.

В целях пресечения врачебных злоупотреблений при осуществлении посмертного и прижизненного донорства целесообразно установить уголовную ответственность за нарушение правил изъятия органов и тканей у живого донора или трупа, а также за незаконный оборот органов и тканей человека²⁹.

Не исчерпывающий обзор проблем, так или иначе связанных с медициной, безопасной для жизни и здоровья человека, позволяет сделать вывод, что в уголовном праве могут быть выделены в относительно автономную группу нормы об уголовно наказуемых нарушениях медицинских запретов и несоблюдении медицинских предписаний. К их числу, помимо уже упомянутых уголовно-правовых норм (ч. 4 ст. 122, ст. 124, 128, 228², 233, 235, 235¹, 238, 238¹ и 327² УК), следовало бы отнести и ст. 230¹ и 230² УК. Правда, они не имеют прямого отношения не только к охране здоровья населения, но даже и к охране здоровья конкретного спортсмена, поскольку призваны обеспечивать уголовно-правовыми средствами принцип честной состязательности при проведении официальных спортивных соревнований. Тем не менее их объективная сторона как раз и состоит в нарушении запретов, налагаемых спортивной медициной.

Для размежевания причинения вреда пациенту, причиненного при оказании ему медицинской помощи или медицинских услуг вследствие ненадлежащего исполнения профессиональных обязанностей медицинским работником, и аналогичного вреда, причиненного в результате ненадлежащего исполнения обязанностей представителями других профессий, вполне обоснованным было бы создание уголовно-правовых норм, аналогичных частям вторым ст. 109 и 118 УК РФ, но с указанием на ненадлежащее исполнение профессиональных обязанностей медицинским работником и с помещением их в комплекс норм о «медицинских» преступлениях. Такая норма имеется, например, в УК Республики Беларусь (ст. 162), в УК Украины (ст. 140), УК Республики Молдова (ст. 213).

Изложенные соображения вынуждают поставить вопрос о возможности обособления относительно автономной группы норм, предусматривающих уголовную ответственность за нарушение запретов и несоблюдение предписаний, содержащихся в здравоохранительном законодательстве, т.е. о выделении медицинского уголовного права как его новой подотрасли.

Для технического решения этой задачи возможны несколько вариантов. Например, в УК Республики Казахстан самостоятельная глава о медицинских правонарушениях (12) помещена после главы 11 о преступлениях против здоровья населения и нравственности. Более удачным представляется решение законодателя Кыргызской Республики, в Уголовном кодексе которой глава 24 («Преступления в сфере медицинского и фармацевтического обслуживания личности») располагается в разделе VI («Преступления против личности») вслед за главами о преступлениях против жизни (21), против здоровья (22) и о преступлениях, ставящих в опасность жизнь и здоровье человека (23).

Представляется, что систематизация «медицинских» преступлений должна осуществляться исходя из их объекта, который определяется характеристикой потерпевшего.

В ряде случаев законодатель не персонифицирует потерпевшего, а определяет его в общей форме, указывая, например, на «причинение вреда здоровью человека» (ст. 246, ч. 2 ст. 247 УК) или на создание «угрозы причинения вреда здоровью человека» (ч. 1 ст. 247 УК), либо определяет предмет преступления как товары, работы и услуги, не отвечающие требованиям безопасности жизни и здоровья потребителя, которым может оказаться любое лицо. При подобной конструкции состава преступления личность потерпевшего персонифицируется только при совершении конкретного преступления. Следовательно, объектом таких преступлений выступают не жизнь и здоровье человека, а экологическая безопасность либо здоровье населения.

В отличие от преступлений с неперсонифицированным потерпевшим медицинское вмешательство по общему правилу преследует цель сохранить жизнь конкретного больного или улучшить состояние его здоровья. Если же некачественная медицинская помощь (в том числе медицинские услуги) носит серийный характер и причиняет вред неопределенно широкому кругу пострадавших, то проблема переходит в плоскость охраны здоровья населения, и деяние должно оцениваться в аспекте оказания услуг, не отвечающих требованиям безопасности (ст. 238 УК РФ). При понимании объекта «медицинских» преступлений как конституционного права гражданина на охрану жизни здоровья и получение квалифицированной медицинской помощи и медицинских услуг оптимальным было бы помещение главы о таких преступлениях в раздел о преступлениях против жизни и здоровья либо выделение самостоятельной структурной единицы (например, отделения) главы о преступлениях против жизни и здоровья.

Глава 2. ОБЪЕКТ И СИСТЕМА МЕДИЦИНСКОГО УГОЛОВНОГО ПРАВА

Проблеме юридической ответственности медицинских работников за вред, причиненный пациенту, уделялось серьезное внимание в дореволюционной, советской и постсоветской правовой литературе. Интерес к этим вопросам резко возрос в текущем столетии в связи с гигантскими успехами медицины, появлением новых ее отраслей и внедрением новейших средств и методов лечения. На фоне огромного количества научных статей выделяются монографии³⁰, кандидатские³¹ и докторские³² диссертации, посвященные уголовно-правовым аспектам некачественного медицинского обслуживания населения.

В зарубежных странах в центре внимания ученых первоначально оказалась одна сторона проблемы: обращение небезопасных для здоровья лекарственных средств. Одни исследователи относили это к фармацевтическому уголовному праву³³, другие — к преступлениям в сфере предпринимательской деятельности³⁴, третьи — к здравоохранительному законодательству³⁵. В современной отечественной уголовно-правовой науке обращение небезопасных для здоровья человека лекарственных средств тоже рассматривается как объект реггламентации фармацевтическим уголовным правом³⁶.

Однако проблема выделения в рамках уголовного права такой его подотрасли, как фармацевтическое уголовное право, сегодня представляется слишком узкой. Ведь медицина как практика (а впоследствии — и как наука) оказания человеку помощи в борьбе с болезнями сложилась еще в древности без ее деления на терапевтическую и медикаментозную помощь. Первые лекари занимались лечением раненых и больных как с помощью различных снадобий, так и без них. Вряд ли можно ставить вопрос о том, кем (помимо его заслуг в других областях) — медиком или фармацевтом — был великий арабский ученый Авиценна, в «Каноне врачебной науки» которого две книги из пяти были посвящены описанию лекарственного сырья, лекарственных средств, способам их изготовления и употребления. То же можно сказать и о знаменитом швейцарском ученом Парацельсе, которого считают предтечей современной фармакологии, хотя он сам считал себя врачом.

Думается, фармацевтика постепенно обособилась от медицины (как и фармакология от медицинской науки) чисто по прагматическим соображениям в связи с громадными шагами медицины вперед, накоплением колоссального эмпирического материала и все большего проявления особенностей различных подотраслей медицинской науки. Поэтому сегодня можно с полным основанием утверждать, что каждый гражданин вправе претендовать на оказание ему в случае необходимости медицинской (в широком смысле), то есть медицинской и фармацевтической помощи. Предпочтительнее для упрощения и краткости использовать термин «медицинская» в широком смысле, тем более что в ст. 41 Конституции Российской Федерации не упоминается фармацевтическая помощь, хотя, конечно, она подразумевается, как составная часть медицинской помощи. С учетом изложенных соображений более обоснованным выглядит вопрос о выделении в рамках отечественного уголовного права его автономной подотрасли — медицинского уголовного права.

Закономерность обособления автономных структурных образований в рамках традиционных отраслей права сейчас практически не оспаривается в юридической науке³⁷. С полным основанием можно ставить вопрос о выделении медицинского уголовного права, поскольку для этого сложились необходимые предпосылки.

Во-первых, имеется солидная нормативная база, определяющая объем прав граждан на получение квалифицированной медицинской помощи, порядок ее оказания и принципы ответственности за нарушение медицинских предписаний и запретов.

Во-вторых, уголовный закон устанавливает ответственность за деяния в особой сфере общественных отношений, связанных с причинением вреда пациенту при оказании ему медицинской (в широком смысле) помощи.

В-третьих, закон определяет специфическую категорию субъектов преступлений, связанных с нарушением медицинских предписаний и запретов.

В-четвертых, идея обособления медицинского уголовного права получила определенную поддержку в уголовно-правовой науке.

В-пятых, в российской уголовно-правовой науке уже сформировалась мысль о целесообразности закрепить в Общей части УК РФ норму о правомерном медицинском риске как о самостоятельном обстоятельстве, исключающем преступность деяния³⁸.

Нужно признать, что не все ученые, исследовавшие проблему уголовной ответственности медицинских работников за преступления, совершенные при исполнении ими профессиональных обязанностей, поддерживают идею обособления норм о таких преступлениях. Например, Н. В. Павлова высказалась против выделения таких преступлений в самостоятельную главу УК РФ, считая, что это «нарушит единство критерия, поскольку будет указывать не на объект, а на субъект преступления. Объектом же большинства преступлений, совершаемых медицинскими работниками, выступают жизнь и здоровье человека»³⁹.

На такой же позиции стоит Е. В. Червонных, по мнению которой, к преступлениям в сфере здравоохранения относятся не только преступления, совершаемые при оказании помощи в сфере лечебной и эстетической медицины (они составляют лишь 17% от всех исследуемых преступлений), но также умышленные преступления, при которых специальные знания и опыт служат лишь способом совершения деяния (включая убийство, причинение вреда здоровью и т.д.); преступления с использованием служебных полномочий (включая мошенничество, растрату и др.); иные (в том числе вымогательство, нарушение правил безопасности при обращении с микробиологическими либо другими биологическими агентами или токсинами и др.)⁴⁰. При такой классификации к исследуемой группе преступлений можно было бы отнести половину деликтов, предусмотренных российским Уголовным кодексом.

Излишне широкую трактовку преступлений, совершаемых медицинскими работниками при исполнении ими профессиональных обязанностей, можно встретить и у других исследователей. Так, к числу «медицинских» преступлений порой относят деяния, предусмотренные ст. 288, 289, 290 УК РФ⁴¹. Примером расширительного толкования преступлений в сфере оказания медицинской помощи может служить позиция Е. К. Сенокосовой, которая считает, что незаконное требование оплаты медицинских услуг, сопровождаемое угрозой пациенту насилием либо уничтожением имущества (по сути — вымогательство), нельзя считать совершенным в сфере оказания медицинской помощи, но «если медицинский работник требует оплаты медицинских услуг, угрожая разгласить сведения о наличии у пациента какого-либо заболевания, такое преступление следует относить к числу преступлений в сфере ОМП»⁴².

Представляется, что использование термина «в сфере здравоохранения» для определения предмета исследования и объекта исследуемых преступлений является некорректным. В данном контексте он имеет пространственное значение и охватывает некую область социальной действительности. В таком смысле в сфере здравоохранения может быть совершено любое преступление, совершенное представителем медицинской профессии, пусть даже с использованием служебного положения (изнасилование фельдшером больной, находящейся в бессознательном состоянии; хищение врачом лекарств, содержащих наркотические средства; кража денег из кармана одежды больного и т.д.). Однако эти и другие подобные преступления не имеют никакого отношения к выполнению медицинским работником его профессионального долга по оказанию медицинской помощи нуждающимся в ней лицам. Необходимо точно определить предмет исследования и очертить круг деяний, охватываемых понятием «преступления, совершаемые при оказании медицинской помощи». В это понятие входят деяния, совершаемые в связи с оказанием гражданам медицинской (в широком смысле, т.е. включая фармацевтическую) помощи и состоящие в грубом нарушении установленных законом предписаний и запретов при оказании такой помощи. При таком понимании преступлений, совершаемых при оказании медицинской помощи, их объект можно обозначить как конституционное право граждан на охрану жизни и здоровья и получение квалифицированной медицинской помощи и медицинских услуг.

Некоторые представители медицинской науки резко вступают против применения термина «медицинские услуги» (вместо термина «медицинская помощь»), во всяком случае — против того, чтобы вкладывать одинаковое содержание в понятие услуги применительно к Закону от 07.02.1992 № 2300-1 «О защите прав потребителей» и к Федеральному закону от 21.11.2011 № 323-ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации»⁴³.

Действительно, ст. 41 Конституции РФ провозглашает право граждан на получение медицинской помощи, не упоминая при этом медицинских услуг. Но в законе № 323-ФЗ обоснованно используются оба термина. Во-первых, медицинская помощь, по признанию самих медиков, может включать в себя и медицинские услуги. Во-вторых, граждане нередко обращаются за получением медицинских услуг, не связанных с медицинской помощью (например, обследование на предмет допуска к определенным физкультурно-оздоровительным занятиям; косметические услуги).

Исходя из понимания объекта так называемых ятрогенных преступлений как конституционного права граждан на охрану жизни здоровья и получение квалифицированной медицинской помощи и медицинских услуг, следует очертить круг преступлений, посягающих на обозначенный объект.

Совершенно очевидно, что к ним не имеют никакого отношения преступления, которые вполне могут быть совершены представителем медицинской профессии, но без связи с выполнением его функции по оказанию гражданам медицинской помощи или медицинских услуг.

Так, вряд ли можно отнести к числу так называемых ятрогенных умышленные преступления, при совершении которых специальных знания и опыт, а также служебное положение субъекта выступают в качестве способа осуществления деяния, либо служебные преступления (должностной подлог, получение взятки и др.) и т.п.⁴⁴

Понятно, что и деяния, направленные против физической неприкосновенности медицинского персонала, тоже не имеют никакого отношения к исследуемой группе преступлений. Например, внесенный в 2016 г. Законодательным Собранием Вологодской области и обоснованно отклоненный Государственной Думой Федерального Собрания Российской Федерации законопроект об установлении уголовной ответственности за оскорбление медицинского работника (ст. 124³ УК), применении к нему насилия (ст. 124² УК) и посягательство на его жизнь при оказании скорой, в том числе скорой специализированной, медицинской помощи (ст. 124¹ УК) не имеет никакой связи с предметом настоящего исследования.

Исходя из объекта преступлений, совершаемых в процессе оказания медицинской помощи и медицинских услуг, их объективную сторону следует понимать как грубое нарушение установленных законом и иными нормативными правовыми актами предписаний и запретов, которые должны неукоснительно соблюдаться представителями медицинской профессии при выполнении их служебного долга.

В уголовно-правовом механизме охраны жизни и здоровья человека при получении им медицинских и фармацевтических услуг особое место занимают ч. 4 ст. 122, ст. 124 и 238¹ УК РФ.

Согласно ч. 4 ст. 122 УК РФ, уголовная ответственность наступает за заражение другого лица ВИЧ-инфекцией вследствие ненадлежащего исполнения лицом своих профессиональных обязанностей. Под ненадлежащим исполнением профессиональных обязанностей, по мнению А. И. Коробеева, следует понимать несоблюдение правил при переливании крови, правил и стандартов при обеззараживании медицинских инструментов и применении медицинских приборов, небрежную проверку трансплантационного материала перед его пересадкой реципиенту, недобросовестное отношение к диагностированию лиц, подлежащих обязательному медицинскому освидетельствованию на предмет выявления у них вируса иммунодефицита, и т.п.⁴⁵ Следовательно, субъектом данного преступления могут быть только «лица, профессия которых связана с лечением или медицинским обслуживанием населения, например, с забором или хранением крови, лечением или обслуживанием ВИЧ-инфицированных больных (врачи, фельдшеры, медицинские сестры и т.п.)»⁴⁶.

Статья 124 УК РФ устанавливает ответственность за неоказание помощи больному. Помощь больному — это комплекс мероприятий, направленных на поддержание и (или) восстановление здоровья и включающих в себя предоставление медицинских услуг (п. 3 ст. 2 Федерального закона «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации»). «Медицинская помощь в экстренной форме оказывается медицинской организацией и медицинским работником гражданину безотлагательно и бесплатно. Отказ в ее оказании не допускается» (ч. 2 ст. 11 названного закона).

К лицам, обязанным оказывать медицинскую помощь по закону, относятся медицинские работники и фармацевтические работники⁴⁷, т.е. субъект исследуемой группы преступлений — специальный.

Обязательными условиями наступления уголовной ответственности являются: а) отсутствие уважительных причин, по которым помощь больному не была оказана, б) наступление указанных в законе последствий — средней тяжести вреда здоровью. Второе условие представляется излишним, а предложение сформулировать состав данного преступления по типу формальных⁴⁸ — заслуживающим поддержки. Кроме того, самое пристальное внимание следует уделить предложениям об установлении уголовной ответственности за ненадлежащее оказание медицинской помощи. Так, в подготовленном летом 2018 г. совместном законопроекте Следственного комитета РФ и Национальной медицинской палаты предлагается установить уголовную ответственность за ненадлежащее оказание медицинской помощи (медицинской услуги) вследствие нарушения медицинским работником своих профессиональных обязанностей (ст. 124¹ УК)⁴⁹.

Важным элементом медицинского уголовного права России можно считать и ст. 238¹ УК. К ее достоинствам можно отнести, прежде всего, детальное описание предмета преступления: а) фальсифицированные лекарственные средства или медицинские изделия; б) недоброкачественные лекарственные средства или медицинские изделия; в) незарегистрированные лекарственные средства или медицинские изделия; г) фальсифицированные биологически активные добавки, содержащие не заявленные при государственной регистрации фармацевтические субстанции.

Действия, образующие объективную сторону, дифференцированы в зависимости от предмета преступления: применительно к фальсифицированным либо незарегистрированным лекарственным средствам или медицинским изделиям, а также фальсифицированным биологически активным добавкам уголовная ответственность наступает за их производство, сбыт или ввоз на территорию Российской Федерации. В отношении недоброкачественных лекарственных средств или медицинских изделий ответственность по ст. 238¹ УК наступает только за их сбыт или ввоз на территорию Российской Федерации.

Вполне обоснованно состав данного преступления сконструирован как формальный, а последствиям придается значение квалифицирующих либо особо квалифицирующих признаков.

Дополнительным элементом медицинского уголовного права можно считать ст. 109 и 118 УК РФ, в частях вторых которых речь идет о профессиональной недобросовестности не только медицинских работников, но и многих других лиц, причем о действиях, которые в большинстве случаев не связаны с качеством лекарственных средств и медицинских услуг. Ответственность за причинение по неосторожности вреда здоровью или смерти человека в результате несоблюдения правил безопасности при выполнении работ лицами ряда профессий установлена также ст. 143, 215, 216, 217 УК, которые находятся в отношении конкуренции с частями вторыми ст. 109 и 118 УК. Следовательно, ч. 2 ст. 109 и ч. 2 ст. 118 УК имеют отношение к проблеме качества медицинского обслуживания лишь в той части, в которой указанные в законе последствия причиняются медицинскими работниками в результате медицинского вмешательства. Между тем сравнение санкций общих и специальных норм о неосторожном причинении тяжкого вреда здоровью или смерти человека свидетельствует о том, что причинение указанных последствий в результате нарушения специальных правил безопасности законодатель рассматривает как более опасные преступления. Поэтому создание специальных норм о причинении тяжкого вреда здоровью или смерти человека при оказании медицинской помощи вполне соответствовало бы общей идеологии УК РФ. Примером структуры таких норм могли бы служить ст. 162 УК Республики Беларусь, ст. 317 Республики Казахстан, ст. 152 УК – Кыргызской Республики и ст. 140 УК Украины. Предлагаемая норма могла бы иметь следующее содержание:

«Статья … Ненадлежащее исполнение профессиональных обязанностей медицинским работником

1. Ненадлежащее исполнение профессиональных обязанностей медицинским работником, по неосторожности повлекшее причинение пациенту тяжкого вреда здоровью, –

наказывается …

2. То же деяние, повлекшее по неосторожности смерть пациента, –

наказывается …

3. То же деяние, повлекшее по неосторожности смерть двух и более лиц, –

наказывается…»

Вспомогательную роль в уголовно-правовом противодействии причинению вреда здоровью или смерти человека в результате нарушения правил и предписаний при оказании медицинской помощи играют ст. 235 и 235¹ УК РФ.

Статья 235 УК (Незаконное осуществление медицинской деятельности или фармацевтической деятельности) пришла на смену норме о незаконном врачевании (ст. 221 УК РСФСР 1960 г.) и в своей первоначальной редакции устанавливала ответственность за незаконное занятие частной медицинской практикой или частной фармацевтической деятельностью. Законом от 25.11.2013 № 317-ФЗ из наименования и диспозиции было исключено указание на частный характер медицинской или фармацевтической деятельности; тем самым действие ст. 235 УК РФ было распространено на государственные и муниципальные лечебные и аптечные учреждения.

Недостатки данной нормы видятся в том, что: 1) акцент в ней неосновательно смещен с неквалифицированного характера медицинской помощи на ее нелегальный (нелицензированный) характер; 2) состав преступления сформулирован как материальный, хотя деяние представляет достаточно высокую степень общественной опасности независимо от причинения вредных последствий; 3) указанием в основном составе на неосторожное отношение к причиненным последствиям преступление причисляется к неосторожным, хотя по своей сущности (преднамеренное осуществление деятельности без официального на это разрешения) оно является умышленным; 4) неопределенная (без указания на степень тяжести вреда здоровью) формулировка последствий затрудняет квалификацию преступления.

Чтобы оправдать отнесение данной нормы к преступлениям против здоровья населения, представляется необходимым в тексте ст. 235 УК: а) уголовную ответственность связать не с отсутствием у лица лицензии, а с отсутствием у него медицинского образования соответствующих уровня и специальности, а равно с лишением по суду права осуществлять медицинскую или фармацевтическую деятельность; б) состав преступления в ч. 1 сконструировать как формальный, а неосторожному причинению последствий в виде тяжкого вреда здоровью (ч. 2), смерти человека (ч. 3) и смерти двух или более лиц (ч. 4) придать квалифицирующее значение.

Аналогичными недостатками обладает и ст. 235¹ УК (Незаконное производство лекарственных средств и медицинских изделий), которая не наделяет субъекта преступления никакими специальными признаками. Единственным условием наказуемости деяния, как и в ст. 235 УК, является отсутствие лицензии на производство лекарственных средств или медицинских изделий. Из этого явствует, что их незаконное производство представляет специальный вид незаконной предпринимательской деятельности, а закрепленная в ст. 235¹ УК норма, которая по целевому назначению и месту в системе уголовного кодекса предназначена для охраны здоровья населения, по своему содержанию на самом деле относится к экономическим преступлениям.

Статью 235¹ УК целесообразно реконструировать, чтобы она отвечала изначальному замыслу законодателя служить средством охраны здоровья населения. Решению этой задачи могут служить следующие изменения.

Во-первых, в целях приведения ее в соответствие со здравоохранительным законодательством следует уточнить предмет преступления, заменив слова «медицинских изделий» словами «медицинской техники».

Во-вторых, характеристику объективной стороны дополнить указанием на обслуживание медицинской техники.

В-третьих, ответственность связать не с отсутствием лицензии, а с отсутствием медицинского образования соответствующих уровня и специальности либо лишением права заниматься медицинской практикой или осуществлять фармацевтическую деятельность либо с отсутствием высшего или среднего профессионального (технического) образования, необходимого стажа работы по специальности и отсутствием дополнительного профессионального образования либо лишением права на техническое обслуживание медицинской техники.

В-четвертых, основной состав преступления сконструировать как формальный.

В-пятых, ч. 2 ст. 235¹ УК дополнить (поставив его на первое место) признаком причинения по неосторожности тяжкого вреда здоровью, сохранив при этом признаки совершения преступления организованной группой и в крупном размере, поскольку дополнительным объектом данного преступления все же является нарушение порядка осуществления предпринимательской деятельности, и предусмотреть усиление наказания в случаях причинения по неосторожности смерти человека (ч. 3) и смерти двух или более лиц (ч. 4).

В группу норм об уголовно наказуемых нарушениях медицинских запретов и несоблюдении медицинских предписаний можно включить и ст. 230¹ и 230² УК. Они, правда, не имеют прямого отношения к охране здоровья населения, а призваны обеспечивать уголовно-правовыми средствами принцип честной состязательности при проведении официальных спортивных соревнований, но их объективная сторона как раз и состоит в нарушении запретов, налагаемых спортивной медициной⁵⁰.

Беглый обзор уголовно-правовых норм об ответственности за вред, причиненный пациенту при оказании медицинской помощи представителями медицинской профессии в результате нарушения нормативно установленных предписаний и запретов, позволяет сделать вывод о закономерности и целесообразности обособления группы норм в относительно автономную группу, которая может именоваться медицинским уголовным правом. Следующим научным шагом является определение формы такого обособления.

Разумеется, в рамках действующего УК РФ выделение норм, образующих медицинское уголовное право России, может быть только теоретическим. Но после осуществления новой редакции Уголовного кодекса, которая, безусловно, давно назрела, все эти нормы должны быть объединены в рамках одной структурной единицы. Для создания такого структурного элемента можно использовать законодательный опыт других стран.

Например, в УК КНР в главе 6 (Преступления против порядка управления и общественного порядка) выделен § 5 — Преступления против общественного здравоохранения, включающий 8 статей.

В УК Кыргызской Республики 2017 г. в разделе VI (Преступления против личности) после глав о преступлениях против жизни (21), против здоровья (22), преступлений, ставящих в опасность жизнь и здоровье человека (23), находится глава 24 — Преступления в сфере медицинского и фармацевтического обслуживания личности. Она состоит из 9 статей: ненадлежащее исполнение профессиональных обязанностей медицинским или фармацевтическим работником (ст. 152), незаконное проведение опытов на человеке (ст. 153), незаконное изъятие тканей или органов умершего человека (ст. 154), имплантация женщине чужой яйцеклетки (ст. 155), запрещенные действия с эмбрионом (ст. 156), нарушение порядка обращения донорской крови (ст. 157), насильственное донорство (ст. 158), незаконная врачебная деятельность (ст. 159) и разглашение врачебной тайны (ст. 160).

Вполне удачным представляется решение казахстанского законодателя, который в национальном уголовном кодексе в главу 11 (уголовные правонарушения против здоровья населения и нравственности) включил только «антинаркотические» нормы и статью о выпуске или продаже товаров, выполнении работ либо оказании услуг, не отвечающих требованиям безопасности. А главой 12 предусмотрены все медицинские правонарушения: ненадлежащее выполнение профессиональных обязанностей медицинским или фармацевтическим работником (ст. 317), нарушение порядка проведения клинических исследований и применения новых средств и методов профилактики, диагностики, лечения и медицинской реабилитации (ст. 318), незаконное производство аборта (ст. 319), неоказание помощи больному (ст. 320), разглашение врачебной тайны (ст. 321), незаконная медицинская или фармацевтическая деятельность и незаконная выдача либо подделка рецептов или иных документов, дающих право на получение наркотических средств или психотропных веществ (ст. 322) и обращение с фальсифицированными лекарственными средствами, изделиями медицинского назначения или медицинской техникой (ст. 323).

Систематизация преступлений, посягающих на конституционное право граждан на охрану жизни здоровья и получение квалифицированной медицинской помощи и медицинских услуг, должна осуществляться исходя из их объекта, который определяется характеристикой потерпевшего.

В российском законодательстве имеются составы преступлений с неперсоналифицированным потерпевшим, который определяется в общей форме. Это делается, например, путем формулирования последствий как «причинение вреда здоровью человека» (ст. 246, ч. 2 ст. 247 УК), как создание «угрозы причинения вреда здоровью человека» (ч. 1 ст. 247 УК), а также посредством определения предмета преступления как товары, работы и услуги, не отвечающие требованиям безопасности жизни и здоровья потребителя, которым может оказаться любое лицо. При подобной конструкции состава преступления личность потерпевшего персонифицируется только при совершении конкретного преступления. Следовательно, объектом преступлений, описанных в законе подобным образом, выступают не жизнь и здоровье человека, а экологическая безопасность либо здоровье населения.

В отличие от преступлений с неперсонифицированным потерпевшим, медицинское вмешательство по общему правилу преследует цель сохранить жизнь конкретного больного или улучшить состояние его здоровья. Если же вред причиняется при оказании медицинской помощи (в том числе медицинские услуги) неопределенно широкому кругу пострадавших, то проблема переходит в плоскость охраны здоровья населения и деяние должно оцениваться в аспекте оказания услуг, не отвечающих требованиям безопасности (ст. 238 УК РФ).

При понимании объекта «медицинских» преступлений как конституционного права гражданина на охрану его жизни здоровья и получение квалифицированной медицинской помощи и медицинских услуг оптимальным было бы помещение главы о таких преступлениях в раздел о преступлениях против жизни и здоровья, как это сделал законодатель Кыргызской Республики, либо выделение самостоятельной структурной единицы (например, отделения либо параграфа) в главе о преступлениях против жизни и здоровья.

Глава 3. НЕВИНОВНОЕ ПРИЧИНЕНИЕ ВРЕДА ПРИ ОКАЗАНИИ МЕДИЦИНСКОЙ ПОМОЩИ

Как отмечал А. И. Бастрыкин в одном из своих вступлений перед медицинским сообществом, число сообщений о преступлениях, связанных с врачебными ошибками и ненадлежащим оказанием медпомощи, поступивших непосредственно от контролирующих органов здравоохранения по итогам 2018 года, возросло на треть (с 315 до 426). В первом полугодии 2019 года поступило уже 187 таких сообщений (из органов здравоохранения). В 2017 год — из 1791 возбужденного уголовного дела, из которых окончено 1098, из них направлено в суд с обвинительным заключением 175 уголовных дел в отношении 199 обвиняемых. Судом оправдано 8 медицинских работников. В 2018 год — из 2229 возбужденных уголовных дел, из которых окончено 1837, из них направлено в суд с обвинительным заключением 265 уголовных дел в отношении 305 обвиняемых. Судом оправдан 21 медицинский работник. I полугодие 2019 года — из 1227 возбужденных уголовных дел, из которых окончено, из них направлено в суд с обвинительным заключением 158 уголовных дел в отношении 187 обвиняемых. Судом оправдано 12 медицинских работников⁵¹.

Однако инициация уголовного преследования в отношении врачей вызывает общественный резонанс, так, например, в последнее время широко обсуждаются следующие ситуации.

Калининградский областной суд постановлением от 14 ноября 2019 года продлил домашний арест детскому анестезиологу-реаниматологу Элине Сушкевич до 14 февраля 2020 года. Врачу предъявлено обвинение в совершении деяний, предусмотренных ч. 2 ст. 105 УК РФ (убийство малолетнего), а именно — убийство младенца, родившегося на 23–24-й неделе беременности в Калининградском областном роддоме № 4⁵².

Утверждено обвинительное заключение по уголовному делу в отношении двух хирургов из Барышского района Ульяновской области, которым предъявили обвинение по ч. 2 ст. 109, ч. 2 ст. 327 УК РФ. Версия следствия такова: в хирургическое отделение Барышской районной больницы был госпитализирован малолетний мальчик. У него был диагностирован острый аппендицит, ребенка прооперировали. При этом анализ крови мальчика свидетельствовал о наличии острой кишечной инфекции. Однако медработники не провели необходимые исследования и не перевели пациента в Ульяновскую областную детскую клиническую больницу. Из-за этого заболевание прогрессировало и привело к смерти ребенка. Чтобы скрыть свою вину, врачи внесли заведомо фиктивные сведения в медицинскую карту малолетнего⁵³.

Широкое обсуждение подобных ситуаций привело к тому, что различные общественные организации активизировали свою работу в направлении законопроектной деятельности, в частности, «Лигой защиты пациентов» был подготовлен законопроект «О переносе ответственности врачей из УК РФ в КО АП РФ». Авторами предлагается исключить из Уголовного кодекса Российской Федерации ч. 2 ст. 109, ч. 2 ст. 118, ст. 124 и предусмотреть в КоАП РФ ст. 6.17 «Нарушение правил оказания медицинской помощи» со следующей диспозицией: «Нарушение при оказании гражданину медицинской помощи требований закона или нормативно правового акта (приказа, стандарта и порядка), или иного правила, равно как и неоказание медицинской помощи больному, если это не повлекло за собой причинение вреда здоровью гражданина…»⁵⁴ Данное предложение обсуждалось в рамках XVI Международной научно-практической конференции «Уголовное право: стратегия развития в XXI веке», где президент «Лиги пациентов» А. В. Саверский в поддержку приведенной инициативы приводил различные доводы, в частности, что наказание должно следовать не столько за вред, сколько за нарушение установленных правил (потому что угрозу наступления вреда и тяжесть вреда до его наступления оценить точно нельзя в случае неосторожных форм вины), а нарушение правил — это, прежде всего, сфера административной ответственности⁵⁵. Указанное предложение было критически встречено научным юридическим сообществом, в частности, по той причине, что полная декриминализация неосторожного причинения вреда при оказании медицинской помощи откроет возможности для произвола.

В свою очередь, Следственный комитет России совместно с другой общественной организацией — «Национальная медицинская палата» — разработал законопроект о внесении в УК новых составов преступлений: 124¹ «Ненадлежащее оказание медицинской помощи», 124² «Сокрытие ненадлежащего оказания медицинской помощи, медицинской услуги», новой редакции ст. 235 УК «Незаконное осуществление медицинской и/или фармацевтической деятельности». В настоящий момент данные преступления квалифицируются чаще по ст. 109, 118, 124, 238, 293 УК РФ, но ни одна из этих статей не учитывает особенности профессиональной медицинской деятельности, а предлагаемые составы содержат признаки специального субъекта преступления — медицинского работника, указание на специальную сферу — оказание медицинской помощи, что, по мнению авторов законопроекта, позволит избежать правоприменительных ошибок. Отмечается, что перед следователем постоянно возникает выбор между несколькими нормами уголовного закона, что порождает отсутствие единообразия⁵⁶. При этом данный законопроект предполагал, что относиться основные составы этих преступлений будут к категории небольшой тяжести.

Однако данное предложение так и не получило даже формы законопроекта, поскольку было критически встречено в соответствующих профильных ведомствах, и судьба этих инициатив в настоящий момент неизвестна.

Действительно, медицинская деятельность представляет собой сложный процесс осуществления профессиональных функций, связанный с соблюдением установленных стандартов и требований к его организации. Большинство медицинских обследований и манипуляций, имеющих профилактическую, исследовательскую, диагностическую, лечебную или реабилитационную направленность, регламентированы формальными рамками протокола, который может в одной ситуации не позволить компетентному врачу спасти жизнь, а в другой — причинить вынужденный вред здоровью пациента. Обе обозначенные ситуации потребуют правовой оценки содеянного, механизм которой еще в полной мере не определен. Данное обстоятельство может повлечь привлечение медицинского работника к ответственности, в том числе уголовной, что, безусловно, лишает мотивации квалифицированных специалистов оказывать эффективную медицинскую помощь в соответствии с передовыми методиками и технологиями, еще официально не утвержденными соответствующим органом государственной власти. Совершенно обоснованно в науке утверждается тенденция к формированию в рамках уголовного права отдельной группы норм, которые образуют в итоге «медицинское уголовное право»⁵⁷, но следует ли существующую совокупность норм дополнять описываемыми законодательными предложениями? Крайне критически стоит оценить современную тенденцию уголовной политики в выделении различных специальных норм в той сфере, где сегодня применяются нормы общие, поскольку такая тенденция нивелирует функционирование основных методов уголовной политики — криминализации и декриминализации. Там, где «плодятся» специальные нормы, правоприменительного хаоса будет еще больше.

М. Д. Шаргородский справедливо отмечал, что вопрос об уголовной ответственности врачей за вред, причиненный при лечении, есть часть общего вопроса об уголовной ответственности за вред, причиненный при выполнении профессиональных или служебных обязанностей. Причинение смерти или вреда здоровью в результате ошибки врача должно рассматриваться на основе общих правил уголовного права об ошибке, никаких оснований для какого-либо исключения в этих случаях для врача или другого специалиста нет⁵⁸. В рамках приведенного высказывания можно еще шире рассматривать необходимость применения потенциала общих уголовно-правовых норм в отношении ответственности медицинских работников. Важнейшей задачей в рамках квалификации преступлений является отграничение преступного от непреступного. Для начала правоприменителю надлежит установить, что искомая ситуация располагается в уголовно-правовой плоскости и охраняется именно уголовно-правовыми нормами. Поэтому уголовное право в Общей части содержит ряд институтов, которые находятся на стыке уголовно-правового регулирования и помогают в установлении его границ. Речь идет о нормах, предусматривающих так называемые обстоятельства, исключающие уголовную ответственность, под которыми понимают в науке предусмотренные законодательством, характеризующие деяния, сходные с преступлением, ситуации, которые при наличии всех установленных законом условий делают невозможным наступление уголовной ответственности за такое деяние⁵⁹. Н. И. Пикуров также считает, что уголовно-правовое регулирование ответственности медицинского работника включает в себя не только основания для такой ответственности (причинение смерти по неосторожности вследствие ненадлежащего исполнения лицом своих профессиональных обязанностей, причинение тяжкого вреда здоровью по неосторожности вследствие ненадлежащего исполнения лицом своих профессиональных обязанностей, неоказание помощи больному и др. УК РФ), но и правовые механизмы, гарантирующие защиту врача от объективного вменения в случае невиновного причинения вреда (ст. 5, 26, 28, 39, 41 УК РФ)⁶⁰. Необходимо подробнее остановиться на этих самых гарантиях от объективного вменения, в их числе можно выделить обстоятельства, которые исключают уголовную ответственность в силу отсутствия в содеянном какого-либо признака преступления. В соответствии со ст. 14. УК одним из четырех признаков преступления является виновность в совершении деяния, а одним из обязательных признаков состава преступления является вина. Так, установление вины лица в совершении преступления означает установление зависимости общественно опасного деяния от личности, от ее сознания и воли, установление «авторства» лица в совершенном преступлении. Наличие обстоятельств, исключающих вину, свидетельствует о том, что общественно опасное деяние не являлось выражением отрицательного отношения лица к интересам общества, в силу чего отсутствует основание для его отрицательной оценки. Эти обстоятельства порождают такое состояние сознания и воли субъекта, которые исключают умысел и неосторожность лица в совершении преступления⁶¹. Таким образом, в качестве одной из задач дальнейшего исследования следует обозначить рассмотрение общих правил установления невиновного причинения вреда, а также их специфику в сфере профессиональной деятельности медицинского работника.

Особенность оказания медицинской помощи лицу сопряжена априори с возможностью причинения вреда. Таким образом, вопрос установления вины врача в причинении этого вреда становится особенно актуален, нередки ситуации, когда само оказание помощи способно повлечь не меньший вред, чем отказ от ее оказания. Риск оказания медицинской помощи должен учитываться как самим медицинским работником, осознаваться пациентом и учитываться правоохранительными органами при реализации уголовной репрессии в отношении врачей. Например, при оперативном вмешательстве одной из задач хирурга является оценка операционного риска больного, однако Повзун А. С., Повзун С. А. отмечают, что многие из проанализированных ими ятрогенных ситуаций возникли в условиях технических трудностей, которые заведомо должны были быть известны хирургам до операции и которые способствовали развитию неблагоприятных для пациентов последствий оперативного лечения, ни в одном предоперационном эпикризе не содержалось оценки операционного риска для больного⁶².

Невиновное причинение вреда урегулировано ст. 28 УК и включает в себя три различных основания, в соответствии с которыми в отношении деяния, причинившего вред охраняемым уголовным законом общественным отношениям, исключается наличие признака вины. Наиболее распространенная разновидность невиновного причинения вреда именуется в науке казусом (случаем). Исходя из нормативной формулировки ч. 1 ст. 28 УК, существует два альтернативных варианта установления казуса в действиях лица: первый связан с ситуациями, когда лицо при совершении деяния не осознавало и по обстоятельствам дела не могло осознавать его общественной опасности, а второй вариант касается случаев, когда лицо при совершении деяния не предвидело возможности наступления общественно опасных последствий и по обстоятельствам дела не должно было или не могло их предвидеть. Б. С. Утевский определял случай как такое отношение лица к своим действиям и их последствиям, при котором лицо это не должно было или хотя и должно было, но не могло предвидеть наступления противоправных последствий своих действий⁶³. Применительно к медицинской деятельности мы не столь часто сталкиваемся с использованием словосочетания «невиновное причинение вреда», чаще в литературе используется термин «медицинская (врачебная) ошибка», который имеет на сегодняшний день массу определений как в юридической, так и в медицинской сферах, при этом хотелось бы воздержаться от перечисления позиций и полемики, важным здесь является рассмотрение вопроса о выделении места невиновного причинения вреда при соотношении терминов «медицинская ошибка» и «дефект оказания медицинской помощи», поскольку решение этого вопроса предопределяет наличие основания для уголовной ответственности. Наиболее общим понятием является «дефект оказания медицинской помощи», под которым можно понимать ее недостаток в виде действия или бездействия лица медицинского персонала, являющийся нарушением действующих руководящих документов (порядков оказания и стандартов медицинской помощи, клинических протоколов, правил, инструкций, руководств, положений, постановлений, директив, приказов) и выразившийся в неправильном оказании (неоказании) медицинской помощи (профилактике, диагностике, лечении и реабилитации) в определенный период времени и в конкретных условиях⁶⁴. Существуют примеры судебного толкования данного понятия: под дефектом оказания медицинской помощи понимается недостижение планируемого результата операции, даже если хирург соблюдал все технические приемы, суд полагает, что подсудимый не предвидел и не должен был предвидеть, что его обычные действия повлекут последствия в виде повреждение вены и смерти Копытько, соответственно, не рассчитывал самонадеянно на предотвращение этих последствий. В его действиях отсутствует вина, а причинение вреда обусловлено невиновными действиями (ч. 1 ст. 28 УК РФ)⁶⁵. Исходя из определений, существуют различные последствия таких дефектов, некоторые из которых могут оцениваться в рамках различного рода юридической ответственности (как гражданской, так и уголовной). Одной из разновидностей дефектов оказания медицинской помощи можно считать медицинскую ошибку, а именно, совершенное медицинским работником деяние, содержащее признаки какого-либо состава преступления (ст. 109 (ч. 2), 118 (ч. 2), 120, 122 (ч. 4), 124, 238 УК РФ), а равно деяние, осуществленное при наличии исключающих уголовную ответственность обстоятельств (невиновное причинение вреда, крайняя необходимость и т.п.), повлекшее вред в таких находящихся под охраной уголовного закона объектах, как жизнь и здоровье человека⁶⁶. Из приведенного определения следует, что часть ошибок оценивается как уголовно-наказуемое деяние, а некоторые из них не могут исключать уголовную ответственность. Поскольку речь о добросовестном заблуждении врача, то мы как раз можем оценивать такие медицинские ошибки в рамках ч. 1 ст. 28 УК и считать их казусом.

Встречаются специальные определения: казусом в медицинской деятельности предлагают понимать фактическую ситуацию, исключающую виновное отношение медицинского работника в случаях оказания ненадлежащей или неоказания надлежащей медицинской помощи, повлекшего причинение вреда жизни или здоровью пациента, обусловленную ограниченными возможностями (пределами эффективности) медицинской теории и практики⁶⁷. Такой подход сужает сферу применения казуса в медицинской деятельности. Следует выяснять причины, в силу которых в конкретной ситуации у лица отсутствовала возможность осознания общественной опасности деяния либо предвидения возможности наступления неблагоприятного исхода, однако практически эти причины не ограничиваются только лишь ограниченными возможностями медицинской науки.

Попытаемся выявить особенности установления юридического состава казуса при наличии дефекта оказания медицинской помощи. Сложность здесь обусловлена также тем, что невиновное причинение вреда в медицинской деятельности предлагается рассматривать как юридический симбиоз врачебной ошибки и казуса (несчастного случая). В совокупности объективных обстоятельств и невозможности их субъективного осознания и предвидения находятся основания признать действия (бездействия) врача, причинившие вред, невиновными. Так, к условиям, предусмотренным ч. 1 ст. 28 УК РФ, относятся несчастные случаи, «когда с достоверностью может быть установлена объективная невозможность принятия адекватных ситуации мер диагностики и лечения, когда неблагоприятный исход продиктован вмешательством «случайных», посторонних сил, а не действиями (бездействием) медицинского работника, которые сами по себе с точки зрения уровня развития современной медицинской науки были верны»⁶⁸.

Если остановиться на субъективных особенностях медицинской деятельности, одной из проблем будут ситуации, связанные с осознанием медицинским работником общественной опасности и противоправности своих действий, а также проблема установления нормативных и иных источников такого осознания. Граница между преступной небрежностью в профессиональной сфере и казусом пролегает в плоскости «должен был осознавать или не должен был / обязан был предвидеть или не обязан?». Предпосылкой для установления осознания можно считать наличие у врача медицинского образования соответствующего профиля как основания для допуска к осуществлению им профессиональных функций. Наличие профессионального медицинского знания гарантирует, что врач знаком с теми правилами, методиками, стандартами, необходимыми для оказания профессиональной медицинской помощи. Знание требований стандарта предполагает, что если лицо отклоняется от них, то оно начинает осознавать общую противоправность поведения и предвидеть возможность развития неблагоприятного исхода для здоровья пациента. Невиновное причинение вреда может наступать в связи с отсутствием осознания лицом наличия противоправности, поскольку ему неизвестна определенная методика или лицо ее не применяло ранее. Однако здесь стоит разграничивать уголовно-наказуемое невежество и казус. При невежестве лицо осознает общую (абстрактную) опасность своих действий (бездействия), не предвидит возможности наступления конкретных общественно опасных последствий и не может их предвидеть в силу отсутствия необходимых знаний и опыта, хотя и обязано было предвидеть. Н. В. Мирошниченко считает, что лишь в той ситуации, когда при проявленной лицом внимательности и предусмотрительности его профессиональная некомпетентность («невежество») не позволяет ему предвидеть возможность наступления общественно опасных последствий, можно ставить вопрос о применении ч. 1 ст. 28 УК РФ и признании поведения невиновным (извинительным)⁶⁹. В связи со сказанным интересен пример, который затрагивает не медицинскую деятельность, но касается осуществления профессиональных функций должностного лица: особенностью небрежности как вида вины является то, что лицо, причинившее или не предотвратившее наступление общественно опасных последствий, совершая то или иное деяние, не предвидело этих последствий, однако должно было и могло их предвидеть. Наличие возможности предвидения и предотвращения общественно опасных последствий устанавливается с учетом индивидуальных психологических особенностей лица, его жизненного и профессионального опыта, уровня образования и т.п., а также конкретной объективной ситуации, в которой оказалось лицо⁷⁰. Анализируя это судебное постановление в части установления «профессионализма» лица в должностном преступлении, П. С. Яни отмечает, что невыполнение, ненадлежащее выполнение своих обязанностей в случае, когда лицо не обладало для их надлежащего выполнения достаточным опытом, квалификацией, требуют при установлении и иных указанных в статье признаков привлечения к уголовной ответственности, только если должностное лицо адекватно воспринимало или должно было воспринимать эти свои качества: отсутствие опыта и т.п. Неосознание того, что к работе оно не готово ввиду недостаточного опыта, уровня образования и т.д., исключает оценку поведения должностного лица как недобросовестного или небрежного отношения к службе⁷¹. Можно ли распространить этот вывод на ситуации, связанные с дефектами оказания медицинской помощи? Правила определения виновности и принцип субъективного вменения имеют общий уголовно-правовой характер, поэтому изъятий для представителей отдельных профессий мы предусмотреть не можем. Отсутствие осознания устанавливается исходя из приоритета субъективного критерия, поэтому существуют ситуации, когда врач не обладает всей полнотой именно современного медицинского знания, прогресс которого неумолим: например, врач не знает о новом методе лечения, эффективность которого подтверждена, но он еще не распространен, следовательно, виновно он действовать в такой ситуации не может. Возможно, в силу наличия объективной необходимости врач вынужден оказывать помощь исходя из иной врачебной специальности, которой он в полной мере не обладает и не применял в данной сфере стандарты оказания медицинской помощи — здесь также может наличествовать казус. А. Л. Абрамов предлагает использовать критерий общеизвестности и распространенности знания: упрек в некомпетентности, приведшей к непрофессиональным действиям при оказании медицинской помощи, должен быть основан только на оценке того или иного знания как общеизвестного, получившего свое систематическое отражение в публикациях, вошедших в Кокрановскую библиотеку, базы данных EMBASE и MEDLINE, российские профильные журналы, в клинических рекомендациях по диагностике и лечению того или иного заболевания⁷². Относительность предложенного критерия в сравнении с имеющими нормативное значение стандартами оказания медицинской помощи очевидна. Другое дело, если в стандарт внесены изменения, а врач не владеет этой информацией и руководствуется старым алгоритмом в своей деятельности, что приводит к неблагоприятному исходу. Н. И. Пикуров отмечает, если врач получил документ о высокой квалификации определенного уровня, не обладая в действительности требуемыми навыками, а также возможностями предвидеть результаты своих действий, и вопреки этому берется за работу такой сложности, которая фактически не соответствует его уровню подготовки, он не может ссылаться в пользу своей невиновности на то, что в действительности он не обладал нужной квалификацией и потому не мог предвидеть возможных опасных последствий своих действий. По мнению Н. И. Пикурова, равная квалификация одного и другого врача должна объективно (а не субъективно) определять границы его ответственности, поэтому формулы преступного легкомыслия и преступной небрежности он предлагает пересмотреть и привести в соответствие с уровнем сложности и особенностей медицинской, как и любой другой технически сложной, деятельности⁷³.

В практике применения уголовного закона относительно привлечения врачей к ответственности по ч. 2 ст. 109 УК суды формально выясняют уровень квалификации субъекта, так, О. нарушил требования документов, регламентирующих правила лечения пациентов, общепринятую хирургическую практику, должностную инструкцию врача-хирурга хирургического отделения МУЗ… При этом О. с учетом его образования, специальности, квалификации, стажа и опыта работы мог и должен быть оказать медицинскую квалифицированную помощь больным. При соблюдении О. требований регламентирующих документов, общепринятой хирургической практики, имелась реальная возможность избежать неблагоприятного исхода для С. В.М. и О. М.А.⁷⁴ Сложно представить ситуацию, когда действительное отсутствие необходимого медицинского знания и опыта будет расцениваться как невиновное причинение вреда, скорее, это обстоятельство также будет вменяться в вину лицу, косвенное подтверждение этому находим в следующем примере из судебной практики: суд указал, что так называемое добросовестное заблуждение врача, связанное с субъективными причинами (недостаток знаний, непроведение или неполное проведение необходимых методов обследования при имеющейся возможности, плохо выполненная работа и др.), является виновным деянием врача. В этом случае врачебная ошибка перестает быть ошибкой и подлежит оценке как виновное противоправное деяние врача⁷⁵.

Отсутствие необходимого опыта проведения той или иной манипуляции суды фактически не оценивают как отсутствие осознания, руководствуясь совокупностью иных факторов: например, доводы защитника, что подсудимая С. не имела достаточного опыта работы в лечебном учреждении, не имела практики лечения анафилактического шока, несостоятельны, поскольку недостаточность опыта не исключают ее ответственности по неоказанию должной помощи потерпевшей ФИО30, так как С. имеет медицинское образование. Оказание медицинской помощи при неотложных состояниях, в том числе при анафилактическом шоке, является обязательной программой обучения по медицинской специальности врачей и среднего медперсонала. В каждом отделении больницы имеется необходимый набор средств для борьбы с анафилактическим шоком с подробной инструкцией по применению — противошоковая аптечка. Средний медперсонал и врачи обязаны знать и уметь принять необходимые меры для купирования анафилактического шока⁷⁶.

Исходя из совокупности приведенных примеров, можно сделать вывод о том, что наличие казуса (случая) в деятельности медицинского работника, выражающееся в отсутствии осознания общественной опасности своего деяния, определяется в судебной практике без учета уровня профессиональной подготовки медицинского работника, его квалификации, опыта и иных факторов, которые способствуют наличию специфического профессионального сознания. Тогда как такое требование косвенно вытекает из нормативного предписания, предусмотренного ч. 1 ст. 28 УК.

Указанное противоречие сужает сферу применения невиновного причинения вреда при наличии дефектов медицинской помощи и увеличивает уголовно-правовой риск для медицинского работника. Он может находиться в ситуации добросовестного отсутствия необходимого профессионального навыка или незнания новой методики оказания медицинской помощи в силу ее совершенствования по причине бурного развития медицинских технологий. Указанная проблема лежит не только в уголовно-правовой плоскости, а имеет тесную связь с проблемами организации здравоохранения: медицинского образования, осуществления аттестации и допуска к профессии врача, а также необходимости непрерывного совершенствования профессиональных знаний и навыков в сфере медицины.

Одна из разновидностей невиновного причинения вреда урегулирована ч. 2 ст. 28 УК и содержит следующие критерии: наличие экстремальной ситуации; нахождение в состоянии нервно-психической перегрузки и отсутствие способности предотвратить наступление последствий в силу данных факторов. Под нервно-психическими перегрузками понимают усталость, физическое и психическое перенапряжение (в результате тяжелой физической работы, длительной интеллектуальной напряженности, бессонных ночей), которые значительно увеличивают подверженность ситуационным воздействиям, снижают, а часто и исключают возможность человека действовать адекватно в экстремальных условиях⁷⁷. Высока актуальность рассмотрения этого уголовно-правового понятия в условиях тех современных вызовов, в которых находится сегодня здравоохранение при борьбе с новой коронавирусной инфекцией и ее последствиями. Массовые заражения вызвали поступление на стационарное лечение большого количества пациентов, что потребовало мобилизации медицинского персонала различных медицинских специальностей, привлечение к работе лиц из числа студентов медицинских учебных заведений. Высокая интенсивность труда, отсутствие необходимого опыта в борьбе с неизвестной инфекцией, ограниченность ресурсов обусловили создание большого количества экстренных ситуаций при оказании медицинской помощи, своевременное неустранение которых в силу различных факторов могло привести к смерти пациента.

Сложность установления критериев применения ч. 2. ст. 28 УК заключается также в том, что они имеют не только субъективную обусловленность, но и объективное выражение, так, А. И. Рарог отмечает, что в существующей формуле законодатель вообще «перевел проблему из субъективной плоскости в объективную», поскольку причинение вреда невиновным признается не из-за дефектов психического отношения, а вследствие объективной невозможности предотвратить последствия⁷⁸. Несомненно, усложняет ситуацию необходимость установления психофизиологической основы невиновного причинения вреда в исследуемых ситуациях, если говорить о времени реакции, то оно состоит из следующих элементов: а) времени поступления сенсорной информации, времени опознания стимула, б) времени анализа стимула, в) времени выбора ответа, г) времени организации моторной части ответа. Значение любого из этих элементов может значительно увеличиваться или уменьшаться. На каждый из них в той или иной степени действуют разнообразные факторы (возраст, интеллектуальные способности лица, общее состояние центральной нервной системы, уровень развития двигательных функций и другие). Сбой в работе любого из этих элементов приводит к тому, что конечный результат (время реакции) значительно отличается от среднего⁷⁹. Т. Ю. Орешкина считает, что в положениях ч. 2 ст. 28 УК РФ можно выделить объективные и субъективные признаки непреодолимой силы. Первый из них указывает на существенное и резкое ухудшение обстановки, препятствующее осуществлению волевого деяния, а второй — на неспособность человека справиться с этими чрезвычайными условиями. Последнее означает, что оценка состояния лица должна носить сугубо индивидуальный характер⁸⁰. Также С. В. Шевелева отмечает, что условно ситуацию, предусмотренную ч. 2 ст. 28 УК РФ, можно именовать субъективной непреодолимой силой, поскольку ее источник лежит в извинительной неспособности действующего сделать надлежащий выбор варианта поведения⁸¹.

Следовательно, предпосылками для применения ч. 2 ст. 28 УК является наличие объективных факторов: наличие нервно-психической перегрузки и экстремальной ситуации. В медицинской деятельности в качестве факторов, определяющих экстремальность ситуации, можно назвать различные непредвиденные ситуации при осуществлении медицинского вмешательства, которые врач не мог предвидеть до начала операции и предусмотреть заранее сценарий разрешения внезапно возникших проблем.

В судебной практике исследуемая уголовно-правовая норма применяется редко, случаев применения ее к медицинским работникам выявить не удалось, однако отчасти показателен следующий пример: в апелляционной жалобе указано, что материалы дела дают достаточные основания полагать, что К. Н.А. в момент проведения анестезиологического пособия и реанимационных мероприятий Р. находился в состоянии сильного физического переутомления, в связи с чем судом первой инстанции необоснованно отклонено ходатайство защиты о проведении экспертизы на предмет состояния обвиняемого в инкриминируемый период. Судом первой инстанции не установлены обстоятельства, которые имеют существенное значение для квалификации виновного либо невиновного причинения вреда подсудимым в соответствии со ст. 28 УК РФ⁸².

Разработка новых критериев невиновного причинения вреда непосредственно для сферы оказания медицинской помощи исходя из структуры и задач уголовно-правового регулирования — невозможна и не требуется, поскольку уголовно-правовые предписания из Общей части уголовного закона должны обладать универсальностью. Невиновное причинение вреда как уголовно-правовая категория находится в прямой взаимосвязи с фундаментальным уголовно-правовым принципом вины, поэтому и универсальность его очевидна. Поскольку законодательная корректировка не решит заявленной проблемы, необходимо расширить применение ст. 28 УК применительно к дефектам оказания медицинской помощи именно на уровне правоприменения, поскольку все необходимые критерии и предпосылки норма содержит, просто при их установлении следует учитывать специфику деятельности врача, оказывающего медицинскую помощь пациенту.

Глава 4. МЕДИЦИНСКИЙ РИСК В УГОЛОВНОМ ПРАВЕ

Медицина — сфера чрезвычайно деликатная. Ее предназначение состоит в оказании больному посильной помощи в сохранении жизни и здоровья и облегчении его физических и нравственных страданий, вызванных различными недугами. Однако достигнуть этих целей врачевателю удается не во всех случаях. Медицинское вмешательство, направленное на излечение больного, зачастую сопряжено с риском причинения неблагоприятных последствий для жизни или здоровья пациента. Риск обусловлен целым комплексом объективных причин — уровнем развития медицинской науки, вариативностью методик оказания медицинской помощи, относительностью знаний о способностях и возможностях человеческого организма, его индивидуальными особенностями и проч. Однако полный отказ от риска в медицинской практике остановил бы развитие медицины и практически означал бы оставление многих больных без врачебной помощи.

Неизбежность неудач во врачебной деятельности породила проблему персональной и корпоративной ответственности медицинских работников за вред, причиненный жизни и здоровью пациента. На эту тему и российскими, и зарубежными учеными, представляющими как медицинскую, так и юридическую науку, написано множество трудов. Некоторыми учеными проблема исследовалась в гражданско-правовом аспекте⁸³, другие использовали смешанный (и цивилистический, и уголовно-правовой) подход⁸⁴, третьи ограничивали рамки исследования только уголовно-правовым ракурсом⁸⁵.

Во многих доктринальных исследованиях преобладает обвинительный уклон по отношению к врачам и обосновывается необходимость усилить их уголовную ответственность.

Так, Г. Г. Карагезян предложил включить в УК РФ самостоятельные нормы о причинении по неосторожности смерти или тяжкого вреда здоровью врачом пациенту с усилением наказания при таких обстоятельствах, как несовершеннолетие или беременность потерпевших, а также состояние опьянения у врача⁸⁶.

Предложение вряд ли заслуживает поддержки, поскольку имеющиеся уголовно-правовые нормы (ч. 2 ст. 109 и ч. 2 ст. 118 УК РФ) вполне достаточны для уголовно-правовой оценки виновной врачебной ошибки. Такие квалифицирующие признаки, как несовершеннолетие и беременность потерпевших, законодатель обычно использует в составах умышленных преступлений агрессивно-насильственного характера, поэтому в составах неосторожного причинения смерти или тяжкого вреда здоровью они выглядят неуместно. Что касается состояния опьянения врача во время медицинского вмешательства, то оно социологически необосновано и представляется оскорбительным для медицинского сословия.

П. С. Чупрына полагает, что Уголовный кодекс следует дополнить ст. 118¹ об установлении уголовной ответственности за причинение средней тяжести и легкого вреда здоровья по неосторожности вследствие некачественного оказания медицинской помощи⁸⁷.

С таким мнением трудно согласиться, потому что оно прямо противоречит идеологии российского Уголовного кодекса, принципиально не признающего уголовно наказуемым деянием неосторожное причинение легкого вреда здоровью и в принципе (за исключением ст. 124 УК) отрицающего наказуемость неосторожного причинения средней тяжести вреда здоровью.

Усилить уголовную ответственность врачей предлагалось и путем дополнения главы 16 УК составом «ненадлежащего оказания медицинской помощи лицом, обязанным, согласно установленным правилам, оказывать такую помощь, если это заведомо для медицинского работника (объективно) могло повлечь тяжкие последствия для больного»⁸⁸.

Заложенная в этом предложении идея сама по себе не вызывает серьезных возражений, поскольку ее реализация означала бы не усиление уголовной ответственности медицинских работников, а восполнение имеющего пробела в законодательстве. Он мог бы быть восполнен или в предложенном виде, или путем соответствующей реконструкции ст. 124 УК РФ.

Приведенные суждения о необходимости усиления уголовной ответственности медицинских работников опираются на бесспорность ответственного отношения врачей к исполнению их профессиональных обязанностей. В соответствии со ст. 4 Федерального закона от 21.11.2011 № 323-ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации» к основным принципам охраны здоровья относятся приоритет интересов пациента при оказании медицинской помощи, а также качество медицинской помощи. А ст. 87 этого закона предусматривает обязательность контроля качества и безопасности медицинской деятельности. «Положение о государственном контроле качества и безопасности медицинской деятельности», утвержденное постановлением Правительства РФ от 12.11.2012, детально регламентирует меры по обеспечению такого контроля.

Но нельзя оставлять без внимания и то обстоятельство, что при самом добросовестном и ответственном отношении врача к исполнению профессиональных обязанностей желательный результат медицинского вмешательства гарантирован не во всех случаях. Поэтому в социальном плане представляется гораздо более значимой задача максимально обеспечить интересы пациента, чем исследование проблемы ответственности за причинение ему вреда.

В журнале «Менеджер здравоохранения» за 2013–2014 годы доктора медицинских наук профессора Д. В. Пивень и И. С. Кицул опубликовали большую серию статей, посвященных обеспечению безопасности медицинской деятельности. Опираясь на определение безопасности, которое содержалось в ранее действовавшем законе РФ «О безопасности» от 05.03.1992 № 2446-1, авторы не только обосновали необходимость соблюдать требование безопасности медицинской деятельности как основополагающий принцип ее осуществления, но предложили собственное ее определение. Они вполне справедливо отметили, что Федеральный закон № 323-ФЗ требует обеспечить не только качество, но и безопасность медицинской деятельности. Впрочем, одно неотделимо от другого.

К сожалению, в медицинской практике имеются случаи проявления недобросовестного отношения к профессиональным обязанностям и даже явного пренебрежения ими. И такие факты, безусловно, заслуживают строгой социальной, корпоративной и правовой оценки. Но нельзя такие факты принимать за основу формирования отношения к медицине в целом. Примечательно, что еще в древности вопрос об ответственности врачей Египта, Вавилона и Месопотамии за причинение вреда больному ставился в зависимость от добросовестности или недобросовестности лекаря⁸⁹. Поэтому многие представители медицинской и юридической науки вполне обоснованно призывают различать врачебные ошибки по степени их упречности.

В свое время вице-президент АМН СССР И. В. Давыдовский подчеркнул, что врачебная ошибка — это результат добросовестного заблуждения врача при выполнении им профессиональных обязанностей, и от других дефектов врачебной деятельности она отличается отсутствием злого умысла, небрежности, халатности, а также невежества⁹⁰.

Проблема отграничения врачебной ошибки как неожиданного получения негативного результата медицинского вмешательства от причинения вреда пациенту в результате преступно-ненадлежащего оказания медицинской помощи исследовалась многими отечественными и зарубежными учеными⁹¹. В оценке предосудительности или, наоборот, оправданности врачебной ошибки необходимо исходить из баланса высокой цели медицинского вмешательства и ее реальной достижимости в конкретных условиях.

Причинение вреда пациенту при оказании медицинской помощи может быть признано правомерным по различным основаниям.

Например, Н. А. Савич и А. Ю. Коломийцев делят причины неблагополучного исхода медицинского вмешательства на: несчастный случай, невиновные врачебные ошибки, действия в условиях крайней необходимости, действия при обоснованном риске и наказуемые упущения или преступления⁹².

Н. А. Огнерубов считает, что из числа обстоятельств, исключающих преступность деяния в сфере медицинской деятельности, таковыми являются крайняя необходимость и обоснованный риск⁹³.

По мнению Л. В. Красуцких и Е. В. Евстратенко, «чаще всего, когда имеются признаки обоснованного риска, действия квалифицируют и оценивают по признакам крайней необходимости»⁹⁴.

В. В. Бабурин утверждает, что, «пока не создан прецедент признания конкретных действий обоснованным риском, все ситуации рискования изначально рассматриваются как крайняя необходимость»⁹⁵.

Приведенные суждения о применении института крайней необходимости к случаям причинения вреда больному при оказании ему медицинской помощи не подтверждаются данными судебной практики. Более того, применение этого института к случаям причинения физического вреда в принципе вряд ли допустимо.

Во-первых, в состоянии крайней необходимости лицо осознанно причиняет вред ради спасения более важной ценности, т.е. намеренно выбирает из двух зол меньшее, тогда как при оказании медицинской помощи врач практически никогда не причиняет пациенту вреда намеренно: этот результат почти во всех случаях является для врача более или менее неожиданным.

Во-вторых, крайняя необходимость порождается коллизией интересов двух разных субъектов: менее ценный интерес одного из них ущемляется для сохранения более ценного интереса второго субъекта. При медицинском же вмешательстве врач рискует причинить вред пациенту ради спасения жизни (или здоровья) того же самого пациента.

В-третьих, количественные показатели физического вреда совершенно неприменимы к оценке важности жизни и здоровья разных людей: нельзя спасать жизнь одного человека ценой жизни другого. Более того, с нравственных позиций нельзя ценность одной жизни сравнивать с ценностью жизни двух лиц.

В-четвертых, при крайней необходимости лицо осознанно причиняет вполне конкретные последствия, ущемляющие интересы одной из сторон в коллизионной ситуации, тогда как при медицинском вмешательстве вред пациенту лишь возможен и при этом далеко не всегда конкретно определим.

В свете приведенных соображений ученые, касающиеся крайней необходимости при причинении вреда в процессе оказания медицинской помощи, оговариваются, что такие ситуации не полностью соответствуют критериям крайней необходимости⁹⁶.

Для соблюдения баланса между защищенностью жизни и здоровья пациента и защищенностью врача от необоснованного обвинения в причинении вреда здоровью больного необходима четкая законодательная регламентация пределов допустимого медицинского вмешательства. Многие ученые основу такой регламентации видят в институте обоснованного риска (ст. 41 УК РФ).

Идея правомерного риска зародилась в связи с хозяйственной деятельностью в условиях социалистической плановой экономики⁹⁷ и была легализована в ст. 27 Основ уголовного законодательства Союза ССР и республик («Обоснованный производственный и профессиональный риск»). В УК РФ эта идея реализована в ст. 41 («Обоснованный риск») без привязки к конкретным видам деятельности. Поэтому в уголовно-правовой литературе это обстоятельство, исключающее преступность деяния, первоначально проецировалось, как частный случай, и на сферу медицинской деятельности.

Одним из первых, кто научно обосновал самостоятельность врачебного риска как вида обоснованного (профессионального) риска, был В. А. Глушков. Обстоятельства, исключающие уголовную ответственность врача, он делил на: а) обстоятельства, исключающие общественную опасность и противоправность деяния (крайняя необходимость, профессиональный (врачебный) риск, согласие больного (потерпевшего) на проведение лечения, выполнение профессиональных медицинских функций; б) исключающие виновность деяния — врачебную ошибку и несчастный случай в медицинской практике⁹⁸.

В дальнейшем развитие учения о врачебном риске шло по пути его признания одним из видов обоснованного риска⁹⁹. И хотя идея признания медицинского (врачебного) риска самостоятельным обстоятельством, исключающим преступность деяния, уже достаточно назрела, она все еще встречает возражения. Так, Н. Ш. Козаев высказал мнение, что для выделения медицинского риска в самостоятельный подвид профессионального риска нет объективной необходимости¹⁰⁰. А. С. Рабаданов также считает, что «определение сферы допустимости обоснованного риска не может быть сформулировано казуистическим образом, путем перечисления областей общественных отношений, в которых риск допустим»¹⁰¹. Приведенные возражения представляются неубедительными.

Во-первых, социальный спрос на уголовно-правовую норму о правомерности медицинского риска достаточно высок. Число обращений за медицинской помощью измеряется многими десятками миллионов. Уровень развития медицины и фармацевтики, многообразие видов человеческих недугов и форм их протекания, ограниченность знаний о способностях и возможностях человеческого организма и его индивидуальных особенностях, множество методик оказания медицинской помощи, а также многие другие факторы не позволяют точно предсказать результат медицинского вмешательства во всех без исключения случаях. Поэтому медицинской деятельности постоянно сопутствует какой-то процент неопределенности, различной степени вероятности. Врач изначально обречен на рискованные медицинские вмешательства, поэтому задача права, в том числе уголовного, очертить пределы допустимого риска.

Во-вторых, норма об обоснованном риске (ст. 41 УК РФ) именно из-за ее всеобщности практически непригодна для оправдания медицинского риска. Об этом свидетельствует существующая в уголовно-правовой науке разноголосица в определении числа и содержания признаков обоснованного риска в медицинской деятельности. Напрашивается вывод: в уголовном законе необходимо закрепить норму о правомерном медицинском риске с указанием его юридических признаков.

Для признания медицинского риска обоснованным необходимо обеспечить «равновесное распределение рисков между лицом, обратившимся за медицинской помощью, с одной стороны, и медицинским учреждением, а также его работником, с другой стороны»¹⁰².

В отечественной юридической литературе для признания медицинского риска обоснованным предлагаются различные критерии.

По мнению В. А. Глушкова, обоснованность врачебного риска определяется соблюдением следующих условий: а) применение методов диагностики, лечения, профилактики, использования лекарственных средств должно быть научно обоснованным; б) цель рискованных действий должна соответствовать степени опасности, грозящей жизни и здоровью больного; в) возможность наступления вредных последствий должна быть вероятной, а не заведомой; г) должно быть получено согласие больного на применение рискованного метода лечения и наступление неблагоприятного результата; д) должны быть приняты все надлежащие меры для недопущения вредных последствий¹⁰³.

В диссертационной работе А. В. Серовой правомерность обоснованного профессионального риска медицинских работников связывается с совокупностью следующих шести условий.

1. Общественно полезной целью рискованных действий являются не только спасение жизни или полное излечение больного, но и продление его жизни или радикальное улучшение состояния здоровья больного, а также интересы науки и возможность излечения будущих больных.

2. Эти цели не могут быть достигнуты обычными, традиционными и нерискованными средствами лечения и диагностики.

3. Возможность наступления вредных последствий должна быть вероятной, а не заведомой.

4. Рискованные действия врача должны соответствовать данным медицинской науки, опираться на определенный опыт.

5. Медицинский работник должен предпринять все возможные меры для предотвращения вреда, при проведении медицинского эксперимента должны быть предусмотрены все меры, исключающие гибель человека.

6. Во всех случаях, когда возможно, должно быть получено согласие пациента или его законных представителей (многими специалистами предлагается его фиксировать в истории болезни) на применение рискованного лечения, с предварительным ознакомлением о возможности наступления неблагоприятного результата¹⁰⁴.

По мнению И. В. Ившина, ситуация, дающая право на обоснованный риск, должна соответствовать трем условиям: а) цель риска — общественно полезная; б) эта цель не может быть достигнута иными, не связанными с риском действиями (бездействием); в) оправданный риск исключается, если он заведомо был сопряжен с угрозой для жизни многих людей, или с угрозой экологической катастрофы, или с угрозой общественного бедствия. Что касается действий, предпринимаемых в условиях риска, то они предполагают одно условие — принятие лицом достаточных мер для предотвращения вреда охраняемым законом интересам¹⁰⁵. Н. А. Савич и А. Ю. Коломийцев предлагают четыре критерия правомерности вреда, причиняемого в процессе медицинской деятельности: 1) общественно полезная направленность действий; 2) вынужденность риска, т.е. невозможность эффективных диагностики и лечения иными, не связанными с риском (в конкретной ситуации) способами; 3) принятие достаточных мер для предотвращения вреда (риск оправдан только при опоре на современный уровень развития медицинской науки и техники (а не на «авось»)); 4) отсутствие опасности экологической катастрофы или экологического бедствия¹⁰⁶.

Президент НП «Национальное агентство по безопасности пациентов и независимой медицинской экспертизе» профессор А. А. Старченко в отзыве на статью Д. В. Пивеня и И. С. Кицулы «О формировании новой системы контроля качества и безопасности медицинской деятельности в здравоохранении Российской Федерации» (Менеджер здравоохранения. 2013. № 2) сформулировал 8 условий, соблюдение которых оправдывает риск ятрогенных осложнений.

1. «Рискованные действия осуществляют для достижения общественно полезной цели, то есть сохранения жизни и здоровья пациента.

2. Применение данного метода диагностики или лечения показано.

3. Цель не может быть достигнута без риска.

4. Риск развития ятрогенного осложнения меньше, чем риск неблагоприятного исхода без применения данного метода.

5. Наступление вредных последствий лишь возможно, но не неизбежно.

6. Использованы без положительного результата все менее опасные методы диагностики и лечения.

7. Врач предвидит возможные осложнения применяемого метода и предпринимает меры для их предотвращения, своевременного выявления и лечения.

8. Пациент должен быть согласен на применение рискованных медицинских действий»¹⁰⁷.

Из приведенных условий правомерности медицинского риска возражение вызывают четвертое (по соображениям, изложенным в связи с крайней необходимостью) и шестое (оно, по сути, исключает возможность экстренного медицинского вмешательства, при котором нет ни времени, ни возможности предварительного использования безопасных методов лечения). Что касается второго условия, то оно подразумевается само собой и не требует специального закрепления.

По мнению О. М. Сариева, правомерность медицинского риска определяется соблюдением семи условий.

1. Общественно полезная цель медицинского риска — развитие медицинской науки и техники и излечение больных.

2. Соблюдение при совершении медицинского риска общепризнанных принципов и норм международного права, норм национального права, правил медицинской этики.

3. Недопущение при совершении медицинского риска коммерческой и иной личной выгоды или заинтересованности медицинского работника.

4. Совершение рискованных действий медицинскими работниками, обладающими соответствующей квалификацией и достаточным опытом в соответствующей медицинской области.

5. Обеспечение рискованных действий современными достижениями медицинской науки и техники, позволяющими избежать (минимизировать) причинение вреда правоохраняемым интересам.

6. Добровольное информированное согласие пациента или его законного представителя, за исключением обстоятельств, угрожающих жизни пациента.

7. Медицинский эксперимент не был сопряжен с угрозой гибели двух и более испытуемых, экологической катастрофой или общественным бедствием¹⁰⁸.

Оставляя неудачную корректировку ч. 3 ст. 41 УК РФ на совести автора, ограничимся следующими комментариями.

Во-первых, включать развитие медицинской науки и техники в общественно полезную цель медицинского вмешательства — значит неоправданно ее расширять, уходя от конкретного случая.

Во-вторых, третье условие сформулировано недостаточно четко (неясен характер заинтересованности (помимо коммерческой или иной личной выгоды) медицинского работника, и, кроме того, в секторе платных медицинских услуг вряд ли может быть безусловным требованием.

В-третьих, седьмое условие в основном механически воспроизводит ч. 3 ст. 41 УК РФ и неприменимо к медицинскому риску, поскольку экологическая катастрофа и общественное бедствие не имеют никакого отношения к медицинскому вмешательству.

Критериями правомерного риска в сфере медицинской деятельности А. Р. Шаяхметова считает следующие обстоятельства:

1) наличие доказанной опытными данными объективной возможности достижения полезной цели; 2) полезная цель не может быть достигнута не рискованными действиями; 3) наступление вредных последствий лишь возможно, но не является неизбежным; 4) пациент должен быть согласен на применение рискованных медицинских действий; 5) отсутствие угрозы для жизни многих людей, угрозы экологической катастрофы или общественного бедствия¹⁰⁹. Последнее обстоятельство, как уже было отмечено, неотносимо к медицинскому вмешательству и поэтому излишне.

Беглый обзор теоретических взглядов на критерии правомерности медицинского риска позволяет высказать следующие суждения о сущности и содержании оправданного медицинского риска.

1. Право на медицинский риск принадлежит исключительно медицинским работникам, имеющим соответствующие образование, специализацию, квалификацию и достаточный опыт в соответствующей области медицины, что подтверждено надлежащими государственными документами (дипломами, сертификатами и т.п.). Компетенция должна определяться в первую очередь по теоретическим знаниям и клиническому опыту, соответствующему профессии или специальности на данный момент (п. 32 Пояснительного доклада к Конвенции о защите прав и достоинства человека в связи с применением достижений биологии и медицины. Страсбург, январь 1997 года).

2. Риск может быть направлен только на достижение социально значимой позитивной цели: спасение или продление человеческой жизни, излечение или улучшение состояния больного, поскольку «интересы и благо человека превалируют над исключительными интересами общества или науки» (ст. 2 Конвенции о защите прав человека и человеческого достоинства в связи с применением биологии и медицины: Конвенция о правах человека и биомедицине ETS № 164 (Принята Комитетом министров Совета Европы 19 ноября 1996 г.)).

3. Поставленная цель не может быть достигнута без риска. Причем рискованными могут оказаться не только новаторские методики, но даже традиционные, если их применение в конкретном случае является небезопасным.

4. Рискованное медицинское вмешательство допустимо только в тех случаях, когда к нему не имеется явных противопоказаний.

5. Наступление вредных последствий является лишь вероятным, но не неизбежным. Рискованные действия должны опираться на современные достижения медицинской науки и техники, а также на практический опыт, что позволит избежать причинения вреда пациенту или минимизировать его.

6. Принятие достаточных мер для предотвращения возможного вреда жизни или здоровью пациента следует понимать не в объективном (как реально достаточных), а в субъективном смысле: врач предвидит возможные негативные последствия применяемого метода и предпринимает все зависящие от него меры для их предотвращения.

7. В процессе рискованного медицинского вмешательства должны соблюдаться общепризнанные принципы и нормы международного права, нормы национального законодательства, правила медицинской этики. В соответствии со ст. 2 Конвенции о правах человека и биомедицине ETS № 164 «любое вмешательство в сферу здоровья, включая научные исследования, должно осуществляться при соблюдении профессиональных обязанностей и стандартов». Вместе с тем профессиональные стандарты необязательно должны предписывать одну линию поведения как единственно возможную: распространенная медицинская практика может на самом деле допускать несколько возможных форм вмешательства, что оставляет некоторую свободу выбора методов или способов такого вмешательства. Тем не менее, нормативно закрепленные стандарты и правила оказания медицинской помощи должны соблюдаться неукоснительно¹¹⁰.

8. Перед рискованным медицинским вмешательством на это по общему правилу должно быть получено добровольное информированное согласие пациента (ст. 5 Конвенции). Но если в силу чрезвычайной ситуации надлежащее согласие соответствующего лица получить невозможно (например, больной доставлен в больницу в бессознательном состоянии, без сопровождения и без документов), любое вмешательство, необходимое для улучшения состояния его здоровья, может быть осуществлено немедленно (ст. 8 Конвенции).

9. Мнение о том, что риск развития ятрогенного осложнения должен быть меньше, чем риск неблагоприятного исхода без применения данного метода (А. А. Старченко), вряд ли можно поддержать, поскольку оно основано на недопустимой презумпции знания врачом тех последствий, которые наступят в результате рискованного медицинского вмешательства.

10. Высказанное А. А. Старченко предложение, чтобы перед рискованным медицинским вмешательством были использованы без положительного результата все менее опасные методы диагностики и лечения, представляется завышенным и в чрезвычайных ситуациях неисполнимым из-за дефицита времени. В п. 32 Пояснительного доклада к Конвенции о защите прав и достоинства человека в связи с применением достижений биологии и медицины подчеркивается, что «профессиональные стандарты необязательно должны предписывать одну линию поведения как единственно возможную: распространенная медицинская практика может на самом деле допускать несколько возможных форм вмешательства, что оставляет некоторую свободу выбора методов или способов такого вмешательства».

11. Требование, чтобы медицинское вмешательство не создавало угрозы жизни многих людей либо угрозы экологической катастрофы или общественного бедствия (И. В. Ившин, Н. А. Савич и А. Ю. Коломийцев, О. М. Сариев, Ю. А. Чернышева, А. Р. Шаяхметова и др.), механически воспроизводит текст ч. 3 ст. 41 УК РФ и к медицинскому риску неприменимо.

В российском уголовном законе имеется немало норм с неперсонифицированным потерпевшим. Например, составы ряда экологических преступлений предусматривают наступление последствий в виде «причинения вреда здоровью человека» (ст. 246, ч. 2 ст. 247 УК и др.) либо «угрозы причинения существенного вреда здоровью человека» (ч. 1 ст. 247 УК). Неперсонифицированный потерпевший встречается и в некоторых составах преступлений против здоровья населения. Например, в ст. 238 УК РФ речь идет о товарах, работах и услугах, не отвечающих требованиям безопасности жизни и здоровья потребителя, которым может оказаться любое лицо. При подобной конструкции состава преступления личность потерпевшего персонифицируется только при совершении конкретного преступления.

В отличие от преступлений с неперсонифицированным потерпевшим медицинское вмешательство по общему правилу преследует цель сохранить жизнь конкретного больного или улучшить состояние его здоровья. Если же некачественная медицинская помощь (включая медицинские услуги) носит серийный характер и причиняет вред неопределенно широкому кругу пострадавших, то проблема переходит в плоскость охраны здоровья населения, и деяние должно оцениваться в аспекте оказания услуг, не отвечающих требованиям безопасности (ст. 238 УК РФ).

Что касается последствий в виде экологической катастрофы или общественного бедствия, то они вообще не имеют никакого отношения к проблеме медицинского риска и не могут служить критерием его обоснованности.

Изложенные соображения нужно принимать во внимание при оценке рискованного медицинского вмешательства с точки зрения его обоснованности (оправданности). Но это не значит, что все условия правомерности обоснованного медицинского риска должны быть зафиксированы в уголовно-правовой норме, поскольку соблюдение большинства сформулированных требований непосредственно вытекает из международно-правовых актов и российского законодательства в сфере здравоохранения и в медицине является аксиоматичным.

Итак, дополнение Уголовного кодекса Российской Федерации самостоятельной статьей об обоснованном медицинском риске является неотложной задачей законодателя. Такая норма может быть представлена в следующем виде:

«Статья 41¹. Обоснованный медицинский риск

1. Не является преступлением причинение вреда больному в процессе медицинского вмешательства, направленного на спасение жизни или улучшение состояния здоровья пациента.

2. Медицинский риск признается обоснованным, если указанная цель не могла быть достигнута без риска и лицом, осуществляющим рискованные действия, были приняты все возможные меры для предотвращения вреда больному и перед рискованным вмешательством на это, при наличии возможности, было получено добровольное информированное согласие пациента.

3. Риск не признается обоснованным, если против рискованного медицинского вмешательства имелись явные противопоказания, а также если при таком вмешательстве были нарушены нормативные запреты и предписания».

Глава 5. ЗАРУБЕЖНЫЕ КОНКУРЕНТЫ ИССЛЕДОВАНИЯ

Результаты исследования медицинского уголовного права, проведенного авторами представленной монографии, вполне сопоставимы с мировым уровнем, по многим вопросам коррелируют, а по отдельным значительно опережают и превосходят зарубежных конкурентов.

По вопросу об уголовной ответственности медицинских работников

Исследование в рамках настоящего проекта осуществлено комплексно, разработан понятийный аппарат медицинского уголовного права, а также сформулированы конкретные предложения по совершенствованию норм уголовного закона и практики их применения.

В отличие от настоящего проекта зарубежные исследователи чаще ограничиваются изучением лишь одной из сторон проблематики уголовной ответственности медицинских работников.

Так, французские ученые сосредоточили свое исследование на состоянии медицинской преступности. Их 25-летнее исследование уголовных дел о врачебных преступлениях позволило установить тенденции в делах, рассматриваемых в уголовных судах. Результаты изысканий выразились в определении количества преступлений, совершенных врачами разных специальностей и при различных ситуациях. Установлено, что количество уголовных дел в отношении врачей остается стабильным и составляет около 25 случаев в год. Из числа обвиняемых, представших перед судами, 39,2% были признаны виновными. В среднем от 10 до 13 врачей каждый год — то есть по одному в месяц — подвергаются наказанию. Чаще всего наказываются акушеры-гинекологи (13%), за ними следуют анестезиологи интенсивной терапии (11%), а затем врачи общей практики (6,7%). Наиболее часто совершаемыми преступлениями являются непредумышленное убийство (36,5%), незаконная прибыль (12%), непреднамеренные травмы (11,5%) и сексуальные преступления (10,1%). Результаты являются наиболее обнадеживающими с точки зрения рисков, связанных с медицинской практикой во Франции. Такой риск действительно существует, однако он находится на низком уровне и стабилен¹¹¹.

Исследование в области медицинского уголовного права, проведенное корейскими учеными, в основном посвящено ответственности за нарушения правил лицензирования и регламентации деятельности медицинских работников (врачам общественного здравоохранения по закону запрещено работать за пределами государственного учреждения здравоохранения). Кроме того, отмечена проблема с выдачей и назначением психоактивных веществ, например, пропофола. Установлено, что количество нормативных актов, касающихся медицинской отрасли, растет с каждым днем. Новые законы обычно ужесточают наказание для тех, кто нарушает правила. Существует юридическая максима, которая гласит: «Незнание закона никого не оправдывает». Поэтому медицинским работникам необходимо постоянно изучать и знакомиться с применимыми законами и связанными с ними уголовными делами, чтобы избежать риска привлечения к уголовной ответственности, подчеркивают авторы проекта¹¹².

Австралийских исследователей в первую очередь интересует вопрос о целесообразности и нормативной допустимости привлечения врачей к уголовной ответственности в принципе. Выявленная проблема заключается в отсутствии ясности в отношении функционирования, статуса и применения доктрины «двойного эффекта» (в Австралии доктрина прецедента означает, что она не является частью общего права). В большинстве юрисдикций элемент вины за причинение смерти при оказании медицинской помощи включает в себя неосторожность, и применение доктрины не позволяет избежать уголовной ответственности, установленной в соответствии с ортодоксальными принципами уголовного права. Судебное преследование практикующего врача, который стал причиной смерти при надлежащем лечении, является редким событием, тем не менее, как отмечает С. Дэвисон, это остается актуальной проблемой. Законодательная защита практикующих врачей, как это произошло в Квинсленде, Южной и Западной Австралии, является средством достижения требуемой определенности¹¹³.

Указанная определенность в решении вопроса об уголовной ответственности может быть обусловлена изменениями законодательства, связанного с дачей пациентами согласия на медицинское вмешательство. Как пишут некоторые исследователи, по сути, согласие пациента играет ключевую роль в преобразовании незаконного поведения в законное. Врачи должны внимательно относиться к процедуре дачи согласия и иметь в виду растущую готовность органов прокуратуры прибегать к уголовному праву¹¹⁴.

Многие исследователи сосредотачивают свой научный поиск лишь рамками одного, как правило, наиболее распространенного состава. В Хорватии наиболее распространенным врачебным преступлением является халатность. Изучая законодательство и практику его применения, Р. П. Калеб приходит к выводу, что центральная роль в решении вопроса об ответственности отведена выбору медицинского эксперта определенной специальности в доказывании уголовного преступления и анализе некоторых случаев из недавнего прецедентного права¹¹⁵.

Халатность является самым популярным преступлением врачебного сообщества и в Чили. Для решения этого вопросы ученые предлагают изменить применение уголовной процедуры, передав гражданским судам дела о халатности. Таким образом, предлагается эволюция медицинской ответственности за счет увеличения числа страховок гражданской ответственности и необходимой стандартизации правил, применимых к профессиональной ответственности¹¹⁶.

В Бангладеш, напротив, считают, что увеличение количества уголовных дел за халатность поспособствует решению проблемы качества оказания медицинских услуг. Основные причины безответственности практикующих врачей, отмечает М. Хоссаини, включают нежелание людей возбуждать дела против практикующих врачей и отсутствие юридических знаний о средствах правовой защиты в случаях медицинской халатности¹¹⁷.

В контексте медицинского уголовного права румынские ученые считают необходимым создать и развивать прямую связь между биоэтикой и правом. Результатом такого взаимодействия, пишет А. Франт, может быть совершенствование законов, а также эффективное предотвращение преступлений в результате лучшего понимания личности и механизмов, которые организуют человеческое общество¹¹⁸.

При сопоставлении результатов проекта с мировыми достижениями важно помнить, что организация здравоохранения и порядок оказания медицинской помощи в государствах порой очень сильно отличается. Это прямо влияет и на результаты исследований в области медицинского уголовного права.

Так, некоторыми учеными делается вывод, что уголовное законодательство оказывает очень плохое социальное влияние на здравоохранение. Любая ответственность врача должна рассматриваться только с позиций гражданского права и социального контроля¹¹⁹.

По вопросу о медицинской ошибке

Выводы по нашему проекту (под руководством А. И. Рарога) балансируют примерно на одном уровне с результатами зарубежных исследователей по данному вопросу.

Коллега из Мариборского университета полагает, что основными аргументами против криминализации врачебной ошибки являются неопределенность медицинских стандартов, контрпродуктивная криминализация, наблюдаемая в армейской медицине (в Словении), использование уголовного права в качестве последнего средства и аргумент иммунитета врача. С другой стороны, аргументами в пользу криминализации, по мнению автора, являются очевидное небрежное обращение с серьезными последствиями, общее предотвращение небрежного поведения в будущем, санитарное состояние медицинской системы и аргумент о привилегированном уголовном преступлении. Общий вывод при этом состоит в том, что уголовное преследование за врачебную халатность или врачебную ошибку оправдано, однако только в наиболее очевидных случаях бесспорной халатности или небрежности врача, когда его ненадлежащее поведение привело к серьезному ухудшению здоровья пациента, которого можно было бы легко избежать, если бы врач соблюдал практику и правила медицинской науки и профессии¹²⁰.

Немецкие ученые также уделяют большое внимание проблеме медицинской ошибки. Отмечается, что стандарт медицинской помощи, которому должен следовать врач, является не индивидуальным, а стандартизированным и объективным как в гражданском праве, так и в уголовном праве. Это означает, что действующий врач всегда будет оцениваться по сравнению со средним квалифицированным, опытным и адекватным действующим врачом, а не по его индивидуальным навыкам.

Такой же вывод поддержан в нашем проекте. Медицинские ошибки могут быть допущены действиями или врачебным бездействием. Разнообразие видов оказания медицинской помощи определяет разнообразие возможных мер предотвращения, а также возможных стратегий защиты в случае уголовного разбирательства¹²¹.

Врачебная ошибка, приведшая к смерти пациента, является одной из самых сложных проблем в профессиональной практике медицинского персонала. Медицинский работник сталкивается со страданиями и жалобами родственников умершего пациента и в то же время с перспективой юридической ответственности, включая уголовное наказание и запрет заниматься профессией. Исследование польских ученых посвящено рассмотрению вопроса о необходимости и полезности применения уголовной ответственности во всех случаях смерти пациента, наступившей по вине медицинского работника. Авторы выступают за максимально широкое использование медиации в случаях врачебной ошибки, в частности по уголовным делам. Эта точка зрения базируется на выводе о том, что уголовное наказание для виновного в ошибке не всегда отвечает общественным интересам. Сама научно-исследовательская работа ориентирована на польское право, хотя проблемы и предлагаемые решения, безусловно, носят универсальный и транснациональный характер¹²².

По вопросу о медицинском риске

Выводы, сделанные в работах творческого коллектива по настоящему проекту (под руководством А. И. Рарога), подтверждают необходимость установления особых правил, состоящих в том числе во введении в уголовный закон специального обстоятельства, исключающего уголовную ответственность при медицинском риске.

Многие зарубежные исследователи приходят к таким же выводам.
Работа хорватских ученых посвящена обзору дел об уголовной ответственности врачей за халатность и за ненадлежащее оказание медицинской помощи на юридическом и доктринальном уровне. В публикациях сделан сравнительный обзор в том числе решений в других правовых системах, представлен критический анализ существующего законодательства и некоторые идеи de lege ferenda, которые могут быть, по мнению авторов, приемлемы не только в Хорватии, но и в других странах. Врач обязан соблюдать ст. 1 Кодекса медицинской этики и деонтологии, которая обязывает каждого врача заниматься непрерывным профессиональным развитием, уважать право пациента на полную информацию о своем состоянии, чтобы пациенты могли дать действительное согласие на выбранный метод лечения, и уважать достоинство пациента в целом, уделяя в то же время внимание собственному достоинству. Поскольку медицинская деятельность представляет особый общественный интерес, врачи как исполнители медицинской деятельности также являются лицами особой социальной значимости. Следовательно, общество должно защищать их от юридических преследований. Авторы полагают, что, изменив Уголовный кодекс в части сокращения его применения, возможно, путем введения обязательного страхования от риска неправильного лечения, врачи были бы избавлены от ненужного страха совершить ошибку и более качественно бы осуществляли свою деятельность¹²³.

Следует также отметить, что за рубежом в том числе проводятся исследования по вопросам, не поставленным перед настоящим проектом.

Так, турецкие ученые поднимают проблемы ответственности медицинского персонала за нарушение правил об обязательной отчетности перед государством. Практикующий медперсонал: врачи, клиницисты, акушерки и медсестры, — обязаны немедленно информировать власти, когда они во время выполнения медицинской практики натыкаются на какие-либо улики, указывающие на то, что было совершено преступление. Эта обязанность предусмотрена ст. 280 Уголовного кодекса Турции. Однако практикующие врачи этически обязаны соблюдать конфиденциальность, которая восходит к клятве Гиппократа. В работе Р. Эрбаса рассматривается проблема соотношения профессиональной этики врача и юридической обязанности, установленной в уголовном законе¹²⁴.

Концепция конфиденциальности врачебной деятельности является объектом исследований ученых и в Иране. Об отношениях между врачами и медицинским персоналом, с одной стороны, и пациентом и его родственниками, с другой стороны, авторы рассуждают в контексте медицинской тайны. Пациент имеет право определять, как и когда предоставлять информацию другим лицам или больничным организациям. Он имеет право определять объем данных, которые он передает другим лицам, а это в Иране нередко требует исполнения врачами своей юридической обязанности по передаче данного факта органам власти¹²⁵.

Ученые из Нидерландов разрабатывают интересную концепцию связи нейробиологии и субъективной стороны преступления. Их исследование показывает, что нейробиологическая экспертиза становится все более распространенной в залах судебных заседаний. Поскольку юрисдикции по всему миру различаются по множеству аспектов, анализ на национальном уровне необходим наряду с универсальными подходами. Авторы пытаются, во-первых, оценить, совместимы ли теоретические понятия, лежащие в основе голландского уголовного права, с теоретической дискуссией между неврологией и правовой доктриной. Во-вторых, обратиться к эмпирическим доказательствам того, как нейробиологическая информация внедряется в голландскую юридическую практику. В-третьих, авторы хотят узнать, способна ли нынешняя практика судебной экспертизы вместить нейробиологическую информацию. Все это происходит в том числе на примерах с врачебными преступлениями¹²⁶.

По конкретным составам преступлений

Сопоставление результатов настоящего проекта с зарубежными исследованиями по конкретным составам преступлений не может быть объективным, хотя бы потому, что законодательное описание преступлений и тем более практика применения норм в различных государствах сильно отличается. Однако по некоторым, так называемым универсальным, составам (в том числе принятым на основе международных договоров) это возможно. Исследование, посвященное общественно опасным деяниям, связанным с использованием стационара (в первую очередь психиатрического), проводилось учеными Словении. Авторы приходят к выводу, что такие вопросы должны регулироваться и решаться представителями медицины. Данный аспект может быть воплощен посредством в том числе уголовно-правового регулирования через институт мер безопасности¹²⁷.

Коллективом по настоящему проекту еще во времена первой волны распространения новой коронавирусной инфекции был исследован вопрос об уголовной ответственности за распространение коронавируса. Зарубежные исследователи только сейчас серьезно обращаются к этой проблеме¹²⁸.

В представленной по результатам проекта монографии изложены результаты комплексного уголовно-медицинского исследования заражения ВИЧ-инфекцией. За рубежом этой проблеме также уделяется особое внимание. Английские ученые пришли к выводу, что судебное преследование за передачу ВИЧ повлияло, а в некоторых случаях и нарушило предоставление услуг по борьбе с ВИЧ, создав у многих поставщиков медицинских услуг двойственное отношение и озабоченность по поводу их роли в качестве распространителей правовой информации. Результаты анализа правоприменительной практики свидетельствуют о скрытой двойственности среди многих поставщиков медицинских услуг в отношении того, как они рассматривают взаимосвязь между уголовным правом, принуждением и общественным здравоохранением. Также очевидно, что в большинстве служб по борьбе с ВИЧ значимое изучение практических этических вопросов встречается относительно редко¹²⁹.

В части исследований уголовно-правовой охраны фармацевтической безопасности у настоящего проекта вообще нет конкурентов за рубежом. Все иностранные работы по этой теме сводятся к проблемам оборота наркотиков¹³⁰ или экономическим вопросам¹³¹.

Высокую достоверность и востребованность результаты настоящего проекта уже имеют, в том числе благодаря тесной кооперации с научными школа ведущих зарубежных университетов (Потсдамский университет, Мариборский университет, Полицейская академия Словении и т.д.). Члены коллектива по настоящему проекту проводили совместные исследования с коллегами из Германии как в рамках объединенных работ¹³², так и в рамках цикла работ (А. И. Рарог, Т. Г. Понятовская), подготовленных для ежегодных конференций в Потсдаме.

Германия имеет самостоятельную отрасль (Медицинское уголовное право), поэтому немецкие ученые регулярно проводят соответствующие исследования¹³³. Все они в значительной степени коррелируют с настоящим проектом, что, видимо, объясняется сотрудничеством российских и германских ученых-криминалистов.

ОСОБЕННАЯ ЧАСТЬ

Глава 1. ПРИЧИНЕНИЕ СМЕРТИ И ТЯЖКОГО ВРЕДА ЗДОРОВЬЮ ПО НЕОСТОРОЖНОСТИ МЕДИЦИНСКИМ РАБОТНИКОМ В КОНТЕКСТЕ РАЗГРАНИЧЕНИЯ СОСТАВОВ ПРЕСТУПЛЕНИЙ (Ч. 2 СТ. 109, Ч. 2 СТ. 118 УК)

В частях вторых ст. 109 и 118 УК РФ речь идет о профессиональной недобросовестности не только медицинских работников, но и многих других лиц, действия которых в большинстве случаев не связаны с качеством лекарственных средств и медицинских услуг. По этим соображениям ч. 2 ст. 109 и ч. 2 ст. 118 УК РФ имеют лишь косвенное отношение к проблеме качества медицинского обслуживания¹³⁴. Действительно, УК содержит множество норм об ответственности медицинских работников, имеющих прямое отношение к их профессиональной деятельности. Казалось бы, нормы об ответственности за причинение по неосторожности смерти (или тяжкого вреда здоровью) всегда будут проигрывать эту конкуренцию, согласно всем известному правилу, поскольку, по мнению некоторых авторов, они являются общими. Распространено мнение, что предусмотренные в ч. 2 ст. 109 и 118 нормы состоят именно в таких отношениях с нормами о преступлениях не только против жизни и здоровья, но и против общественного здоровья и общественной нравственности (ч. 4 ст. 122, ч. 2 ст. 124, п. «в» ч. 2 ст. 238, УК).

Например, как считает Е. Н. Карабанова, норма, предусмотренная ч. 2 ст. 109 УК, является общей по отношению к нормам, закрепляющим уголовную ответственность за причинение смерти по неосторожности в результате нарушения специальных правил безопасности, регламентирующих осуществление той или иной профессиональной деятельности. «К числу таких специальных норм помимо интересующей нас ст. 238 относятся также ст. 216, 217, 219, 235 УК РФ и др. В данном случае имеет место конкуренция уголовно-правовых норм по признакам объекта преступления (в перечисленных составах он сложно структурирован)»¹³⁵.

Во-первых, как представляется, конкуренции между нормами о преступлениях с разными объектами быть не может. Выбор нормы при квалификации преступления зависит от правильности определения объекта преступления: сомнения относительно квалификации преступлений с разными объектами (в том числе родового и видового объектов) — результат допущенной ошибки в квалификации деяния.

Во-вторых, постановка вопроса о конкуренции общих и специальных норм, при которой объемы норм, а вслед за этим их соотношение определяется «на глазок», провоцирует легковесность (если не сказать «ошибочность») уголовно-правовой оценки деяний с пересекающимися признаками. Например, соотношение нормы ч. 2 ст. 109 УК и норм, предусмотренной пунктом «в» ч. 2 ст. 238 УК, как общей и специальной основано на том, что в них пересекаются признаки последствий (тяжкий вред здоровью или смерть человека) и характер деяния (нарушение правил). Из характера деяния вытекает и сходство производных субъектных признаков: ненадлежащее исполнение профессиональных обязанностей, в том числе медицинским работником. Следуя этому подходу, ч. 2 ст. 109 и 118 УК легко можно привязать к любому преступлению, связанному с нарушением правил профессиональной деятельности, повлекшему тяжкие для жизни и здоровья человека последствия и таким образом «отмахнуться» от оппонентов ссылкой на конкуренцию общей и специальной норм.

В то же время Е. Н. Карабанова проводит более основательное разграничение преступлений, предусмотренных в ст. 109, 118 и 238 УК при сравнении объектов уголовно-правовой охраны. В контексте ее рассуждений анализ объектов уголовно-правовой охраны (родовой и видовой объекты), как представляется, более эффективен: «Квалификация деяния по п. “в” ч. 2 ст. 238 УК РФ возможна только в том случае, если смерть пациента по неосторожности наступила в результате оказания небезопасных услуг. Если смерть наступила в результате оказания некачественной медицинской услуги в силу ее неадекватности, низкого научно-технического или профессионального уровня или неэффективности, то содеянное образует состав преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 109 УК РФ. Так, действия врача, который не в полном объеме провел необходимую диагностику и не выявил своевременно заболевание, приведшее к смерти, получает уголовно-правовую оценку по ч. 2 ст. 109 УК РФ [такого мнения придерживаются не все авторы. – Т. П.¹³⁶].

Деяние может быть квалифицировано по общей норме [автор все-таки настаивает на конкуренции норм. – Т. П.] только в том случае, если вред в виде смерти причиняется конкретному человеку в результате ненадлежащего исполнения врачом своих профессиональных обязанностей при оказании медицинской услуги; при этом жизни и здоровью других людей ничего не угрожает. При таких обстоятельствах некачественно оказываемая медицинская услуга сама по себе отвечает критерию безопасности для населения, но в ходе лечения врачом допускаются просчеты и ошибки, которые приводят к негативным последствиям»¹³⁷.

Для иллюстрации своей позиции Е. Н. Карабанова приводит наглядный пример: «В первом случае врач в силу небрежности ввел пациенту вместо одной вакцины другую, в результате чего наступила смерть пациента. Действия врача квалифицируются по ч. 2 ст. 109 УК РФ. Второй пример: врач ввел пациенту несертифицированный препарат, в результате чего пациент скончался, при этом врач осознавал, что препарат не отвечает требованиям безопасности, или не осознавал, но должен был и мог осознавать этот факт. Такие действия врача квалифицируются по п. “в” ч. 2 ст. 238 УК РФ. Если врач не осознавал и по обстоятельствам дела не мог осознавать, что оказывает услугу, не отвечающую требованиям безопасности, имеет место невиновное причинение вреда, за которое лицо не несет уголовной ответственности»¹³⁸.

В такой трактовке объектов рассматриваемых преступлений акцент переносится с причинения смерти или тяжкого вреда здоровью вследствие ненадлежащего исполнения профессиональных обязанностей (ч. 2 ст. 109 и 118 УК) на безопасные условия оказания медицинских услуг (п. «в» ч. 2 ст. 238 УК). Эта позиция (как представляется, обоснованная) находит подтверждение в работах других авторов, которые исследуют именно условия оказания медицинской помощи.

И. В. Тимофеев обращает наше внимание на понятие дефектов медицинской помощи: «Под дефектом медицинской помощи должен пониматься ее недостаток в виде действия или бездействия лица медицинского персонала, являющийся нарушением действующих руководящих документов (порядков оказания и стандартов медицинской помощи, клинических протоколов, правил, инструкций, руководств, положений, постановлений, директив, приказов) и выразившийся в неправильном оказании (неоказании) медицинской помощи (профилактике, диагностике, лечении и реабилитации) в определенный период времени и в конкретных условиях»¹³⁹.

Дефекты медицинской помощи могут дифференцироваться по ее составляющим: дефекты профилактики, диагностики, лечения, медицинской реабилитации, эвакуации и прочие¹⁴⁰. Они могут дифференцироваться и по условиям оказания медицинской помощи: 1) вне медицинской организации (по месту вызова бригады скорой, в том числе специализированной, медицинской помощи, а также в транспортном средстве при эвакуации в медицинскую организацию); 2) амбулаторно (в условиях, не предусматривающих круглосуточного медицинского наблюдения и лечения, в том числе на дому при вызове медицинского работника); 3) в дневном стационаре (в условиях, предусматривающих медицинское наблюдение и лечение в дневное время, но не требующих круглосуточного медицинского наблюдения и лечения); 4) стационарно (в условиях, обеспечивающих круглосуточное медицинское наблюдение и лечение)¹⁴¹.

И. В. Тимофеев отмечает, что «дефекты медицинской помощи могут иметь место во время любого из четырех условий — периодов (этапов) или между ними: вне медицинской организации, в амбулаторном, в дневном стационарном и стационарном отделениях лечебного учреждения»¹⁴². В каждой из перечисленных составляющих медицинской помощи, в каждом из перечисленных условий оказания медицинских услуг действуют строгие регламенты, нарушение которых создает опасность для здоровья населения. В этом и состоит смысл запрета, предусмотренного ст. 238 УК. Эта позиция прослеживается в работах и других авторов¹⁴³.

Основной состав этого преступления сформулирован как формальный: содержание последствий не определяется. Ни о каком причинении последствий в нем речь не ведется. Наступление смерти или тяжкого вреда здоровью человека выступает в роли производного последствия (п. «в» ч. 2 ст. 238 УК). Указанные последствия вызваны нарушениями регламентов, которые представляют системную угрозу для здоровья населения.

По справедливому мнению И. В. Тимофеева, отсутствие должного внимания к разработке темы дефектов медицинской помощи в разных ее аспектах затрудняет проведение медико-организационного и юридического анализа медицинских проблем, что является реальным тормозом развития отечественного здравоохранения¹⁴⁴. Основательная позиция. Но это совсем другая история, далекая от причинения смерти (тяжкого вреда здоровью) по неосторожности как преступления против личности.

Другое дело, когда в условиях, отвечающих всем требованиям безопасности оказания медицинских услуг, конкретный медицинский работник причиняет смерть (тяжкий вред здоровью) пациенту (или лицу, обратившемуся за оказанием медицинской помощи) вследствие ненадлежащего исполнения им своих профессиональных обязанностей. Им могут быть нарушены регламенты, что, конечно, имеет значение для установления факта ненадлежащего исполнения обязанности при условии причинной связи между этим нарушением и предусмотренными в ст. 109, 118 УК последствиями. Однако какими бы ни были нарушения регламентов при оказании медицинской услуги, существенное значение имеет факт физического причинения смерти или тяжкого вреда здоровью в конкретной жизненной ситуации. Здесь речь идет не о наступлении производного последствия, а о его причинении.

Ю. Ю. Малышева отмечает: «Сложность в привлечении медицинских работников к уголовной ответственности за непрофессиональное оказание медицинской помощи состоит в установлении дефекта ее оказания, находящегося в прямой причинной связи с наступившими последствиями. Адекватное оказание медицинской помощи может иметь как благоприятный, так и неблагоприятный исход, который может быть обусловлен не зависящими от врача обстоятельствами, например, нежелательными действиями пациента или его родных в экстремальной ситуации оказания медицинской помощи. Такое событие оценивается как несчастный случай¹⁴⁵.

В контексте данного исследования акцент переносится с проблемы установления причинной связи между дефектом медицинской услуги и наступившими последствиями на вопрос физического причинения медицинским работником тяжкого для жизни и здоровья последствия при конкретном субъективном представлении об этих последствиях.

Этот вопрос волнует практиков¹⁴⁶. А. В. Быков и Д. Ю. Землянский утверждают: «Недобросовестное отношение врача к пациенту, бесспорно, заслуживает порицания с позиций уголовного закона. Однако при констатации отсутствия прямой связи между ошибкой доктора и наступившим неблагоприятным исходом не следует игнорировать принципы нозологического подхода, когда стремление помочь следствию, оградить пациентов от профессиональных правонарушений докторов подменяет объективную действительность»¹⁴⁷.

В обоснование своей позиции указанные авторы приводят примеры из противоречивой практики судов по делам о преступлении, предусмотренном ч. 2 ст. 109 УК. Эти примеры представляются яркой иллюстрацией значения признака причинной связи для вменения по таким делам. Потерпевшего от одиночного колото-резаного ранения живота с повреждением петель кишечника успевают доставить в стационар и прооперировать. Хирург ушивает поврежденную стенку тонкого кишечника и заканчивает операцию. Из-за возникшего перитонита проводится повторная операция, в ходе которой было выявлено еще одно повреждение кишечника, также возникшее от преступных действий, не замеченное ранее. Больной умирает. Хирурга осудили по ч. 2 ст. 109 УК, но апелляционная инстанция не согласилась с такой уголовно-правовой оценкой, поскольку, по заключению экспертов, развитие перитонита и последующая смерть пациента являются следствием не действий хирурга, а естественного развития последствий травмы¹⁴⁸.

Аналогичная ситуация прослеживается в Апелляционном постановлении Московского городского суда от 03.10.2019 № 10-16857/2019¹⁴⁹. Приговором суда Т. признан виновным в причинении смерти по неосторожности вследствие ненадлежащего исполнения лицом своих профессиональных обязанностей, а именно в том, что он, являясь врачом-хирургом, допустил недостатки в оказании медицинской помощи пациентке И. Согласно заключению комиссионной судебно-медицинской экспертизы, недостатками при оказании медицинской помощи И. в стационаре медицинского учреждения являются: 1) не госпитализация в отделение реанимации и интенсивной терапии, 2) не проведение комплекса необходимой консервативной терапии, 3) не проведение необходимого динамического контроля за состоянием И. (динамика клинической симптоматики, лабораторных показателей), 4) не определение показаний к хирургическому лечению. Вышеуказанные дефекты при оказании медицинской помощи И. в виде несвоевременной, неадекватной консервативной терапии, не проведение оперативного лечения, не являясь причиной смерти пациентки, то есть не находясь со смертью в прямой причинно-следственной связи, создали условия, в которых заболевание прогрессировало и привело к наступлению смерти И.

А. В. Быков и Д. Ю. Землянский приводят противоположный пример из практики судебно-медицинской экспертизы в уголовном процессе по конкретному делу. «Пример касается врача, не распознавшего у пациента пневмонию, что привело к летальному исходу. В том деле судебно-медицинская комиссия экспертов установила прямую причинно-следственную связь между дефектом диагностики и развитием осложнений пневмонии, что повлекло смерть больного. В практике автора имелись случаи, когда следователи настаивали на установлении вреда здоровью больному ошибкой рентгенолога, не усмотревшего у больного опухоль головного мозга. Между тем функция судебно-медицинской экспертизы заключается в установлении окончательного диагноза заболевания (в том числе травматического), первоначальной причины смерти больного (потерпевшего).

Рассмотренным ситуациям противостоят другие, где вред здоровью или смерть являются прямым следствием медицинских ошибок. Например, перфорация ушка правого предсердия сердца с развитием тампонады сердца и смерть при катетеризации подключичной вены. В таких ситуациях у пациентов развивается новое смертельное патологическое состояние, которое не было связано с основным заболеванием, а явилось результатом нарушения профилактических, диагностических и лечебных мероприятий. Здесь очевидны признаки преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 109 УК РФ»¹⁵⁰.

В данном случае трудно удержаться от масштабного цитирования. Правоприменителю (и читателю) нужны понятные профессиональные примеры того, какие пороки медицинской помощи можно отнести к причинению предусмотренных в законах последствий, а какие нельзя. Беспредметное рассмотрение вопросов причинности не помогает уголовно-правовой оценке: теория причинности допускает наличие причинной связи при отсутствии признаков причинения¹⁵¹, но практик не возносится до философского правопонимания. С точки зрения практика, «отсутствие оперативного лечения не должно считаться причиной смерти, которая наступает от заболевания, а операция, при ее успешном проведении, в лучшем случае могла бы лишь предотвратить наступление смерти. При подобных условиях вменение врачам ч. 2 ст. 109 УК РФ за смерть пациента невозможно. Когда же отказ от лечения либо неправильная диагностика обусловили усугубление основного заболевания, а равно повлекли наступление тяжких последствий, никакого нового заболевания не возникает, а имеет место усугубление течения той болезни, по поводу которой больной обращался в медицинское учреждение»¹⁵².

Представляется, что такая трактовка причинности является основным критерием отграничения причинения смерти или тяжкого вреда здоровью по неосторожности от неоказания помощи больному.

Глава 2. ЗАРАЖЕНИЕ ВИЧ-ИНФЕКЦИЕЙ (СТ. 122 УК РФ)

Нормативное закрепление уголовной ответственности за заражение ВИЧ-инфекцией в России началось в августе 1987 года, когда Президиум Верховного Совета СССР издал указ «О мерах профилактики заражения вирусом СПИД»¹⁵³.

Причины принятия такого решения носили как национальный, так и международный характер. В первой половине 1987 года нашему соотечественнику при участии специалистов второй Московской клинической инфекционной больницы был впервые поставлен диагноз ВИЧ с исходом в СПИД¹⁵⁴. В процессе эпидемиологического расследования установлено, что к этому моменту больной успел передать инфекцию более чем двум десяткам своих сексуальных партнеров, а те, в свою очередь, другим лицам, включая родившихся от них детей и доноров крови, реципиентами которых они являлись. Подобные ситуации к этому времени уже были распространены в Западной Европе и Америке. В Канаде уже действовал запрет на оборот непроверенных на ВИЧ продуктов крови, а в США были ограничения на въезд иммигрантов и туристов с ВИЧ-инфекцией. Все это требовало определенных мер на наднациональном уровне, что привело к принятию Специальной программы Всемирной организации здравоохранения (далее — ВОЗ) по СПИДу¹⁵⁵.

В январе 1987 года 79-я сессия Исполнительного комитета ВОЗ одобрила отношение к распространению СПИДа как к глобальной проблеме здравоохранения первоочередной важности, а 1 февраля генеральный директор ВОЗ утвердил вышеуказанную программу.

Формулируя первую в своей истории борьбы с эпидемией ВИЧ/СПИД стратегию, ВОЗ предложила понимать ее как «беспрецедентную и согласованную глобальную реакцию». Данная реакция, согласно докладу генерального директора Х. Малера, ставит перед мировым сообществом две программные цели: предупреждать распространение ВИЧ и уменьшить заболеваемость и смертность, связанную с ВИЧ-инфекцией¹⁵⁶.

Принимая во внимание, в том числе изложенное, Президиум Верховного Совета РСФСР дополнил Уголовный кодекс (далее — УК) ст. 115², устанавливающей ответственность за заведомое поставление другого лица в опасность заражения заболеванием СПИД (ч. 1) и за заражение другого лица заболеванием СПИД лицом, знавшим о наличии у него этой болезни (ч. 2)¹⁵⁷.

После этого по теме ВИЧ принимались и другие важные политико-правовые решения как международного, так и национального значения: принятие Глобальной программы ВОЗ по СПИДу¹⁵⁸, создание Объединенной программы Организации Объединенных Наций по ВИЧ/СПИДу (ЮНЭЙДС)¹⁵⁹, принятие федерального закона «О предупреждении распространения в Российской Федерации заболевания, вызываемого вирусом иммунодефицита человека (ВИЧ-инфекции)»¹⁶⁰. Однако до конца существования УК РСФСР его ст. 115² содержательных изменений не претерпела. Лишь в 1994 году наименование болезни заменили, указав вместо СПИДа ВИЧ-инфекцию¹⁶¹.

Ю. С. Норвартян пишет, что практика применения ст. 115² УК РСФСР 1960 года показала, что аббревиатура СПИД для описания признаков состава преступления была выбрана неудачно. Правоприменители не понимали, можно ли привлекать к уголовной ответственности лицо, имеющее ВИЧ-инфекцию, а не СПИД, и как квалифицировать действия, состоящие в заражение ВИЧ-инфекцией, а не СПИДом¹⁶².

На самом деле СПИДом заразить никого нельзя. Передать другому человеку можно только ВИЧ. СПИД, то есть синдром приобретенного иммунного дефицита, – это состояние, развивающееся на фоне ВИЧ-инфекции¹⁶³. Период от инфицирования человека ВИЧ до развития у него СПИДа длится в среднем около десяти лет¹⁶⁴. В результате воздействия ВИЧ на организм человека падает число CD4+ лимфоцитов, и наступает состояние, именуемое СПИД, которое характеризуется множественными оппортунистическими заболеваниями, вызванными условно-патогенными вирусами или клеточными организмами (бактерии, грибы, простейшие), которые обычно не приводят к болезни у лиц с полноценной иммунной системой¹⁶⁵. Использование в первоначальной редакции ст. 115² УК РСФСР неправильного наименования распространяемого заболевания было связано с недостаточной информацией о новой болезни и вирусе, ее вызывающем. Изменения, внесенные федеральным законом от 13.12.1994 № 59-ФЗ, расставили все по своим местам и сделали норму об ответственности за заражение ВИЧ-инфекцией применяемой.

В УК Российской Федерации (далее — РФ) 1996 года были воспроизведены оба ранее существовавших состава преступления: ч. 1 ст. 122 устанавливает ответственность за заведомое поставление другого лица в опасность заражения ВИЧ-инфекцией, ч. 2 — за заражение другого лица ВИЧ-инфекцией лицом, знавшим о наличии у него этой болезни¹⁶⁶.

Также был введен квалифицированный состав преступления, состоящий в заражении ВИЧ-инфекцией двух или более человек либо несовершеннолетнего (ч. 3), предусматривающий наказание в виде лишения свободы на срок до восьми лет.

Кроме того, новый уголовный закон дополнен нормой об ответственности за заражение другого лица ВИЧ-инфекцией вследствие ненадлежащего исполнения лицом своих профессиональных обязанностей с основным наказанием в виде лишения свободы на срок до пяти лет (ч. 4). Появление указанной нормы, вероятно, связано с трагическими событиями, произошедшими в конце восьмидесятых — начале девяностых годов прошлого века в городах юга России.

В 1988 году в Элисте началась крупнейшая в истории нашей страны внутрибольничная вспышка ВИЧ-инфекции¹⁶⁷. Ребенок, родившийся в семье моряка, проходившего службу, в том числе в Конго, был госпитализирован в детскую больницу Калмыцкой АССР, где умер спустя два месяца от симптомов, характерных для СПИДа. В конце этого же года ВИЧ-инфекция диагностируется еще у двух жителей Калмыкии, каждый из которых находился в том же медицинском учреждении, получал лечение или взаимодействовал с пациентами (женщина заразилась при кормлении грудью от инфицированного ребенка). Как было позже установлено, эти и другие лица в больнице были заражены из-за халатности медицинского персонала, который использовал нестерильные шприцы по несколько раз. Согласно выводам В. В. Покровского, руководителя врачебной комиссии, расследующей обстоятельства произошедшего, разница между количеством сделанных инъекций в больнице и количеством шприцов, направленных на дезинфекцию, была около 40%¹⁶⁸. Итогом такой беспечности стало заражение более 70 детей, часть из которых была направлена на лечение в другие города (Волгоград, Ставрополь, Ростов-на-Дону), где в результате аналогичного поведения медицинских работников, выразившегося в ненадлежащем исполнении своих профессиональных обязанностей, распространение ВИЧ-инфекции продолжилось и охватило другие населенные пункты.

Подобных масштабных случаев в России, к счастью, больше не происходило. Улучшение информированности о ВИЧ среди населения, профессиональная подготовка и повышение квалификации медицинского персонала, совершенствование санитарно-эпидемиологического законодательства, а также установление и конкретизация юридической, в том числе уголовной, ответственности кардинальным образом исправили ситуацию.

В последнее время случаи заражения ВИЧ-инфекцией вследствие ненадлежащего исполнения лицом своих профессиональных обязанностей практически не регистрируются. По данным отдела аналитического сопровождения следствия Главного следственного управления Следственного комитета РФ последний раз уголовное дело по ч. 4 ст. 122 УК РФ возбуждалось в 2018 году. При этом количество регистрируемых преступлений, предусмотренных иными частями ст. 122 УК РФ, и количество осужденных по ним остается на стабильно приличном уровне, имея в виду в том числе высокую латентность такого рода преступности¹⁶⁹. Так, в 2016 году было зарегистрировано 178 преступлений, 55 человек были осуждены по ч. 1–3 ст. 122 УК РФ. В 2017 году было зарегистрировано 179 преступлений, предусмотренных ч. 1–3 ст. 122, осуждены по ним 56 человек. В 2018 году по ст. 122 УК РФ зарегистрировано 184 преступления, из них 1 — по ч. 4; осуждены по ч. 1–3 66 человек. В 2019 году зарегистрировано 208 преступлений, предусмотренных ч. 1–3 ст. 122 УК РФ, 59 человек по этим частям были осуждены. В 2020 году по ст. 122 УК РФ зарегистрировано 163 преступления, 66 человек были признаны виновными и приговорены к различным видам наказаний. При этом за последние пять лет по ч. 4 ст. 122 УК РФ не было осуждено ни одного человека.

Представленные статистические сведения, с одной стороны, свидетельствуют о применяемости рассматриваемых норм, с другой, учитывая уровень и характер распространения ВИЧ-инфекции среди населения в настоящее время, — о наличии некоторых противоречий и проблем, вероятно, связанных с признаками составов преступлений, предусмотренных ст. 122 УК РФ, и особенностями их вменения.

Видовым объектом заражения ВИЧ-инфекцией, как и других преступлений главы 16 УК РФ, принято считать жизнь и здоровье человека. В целом в науке указанный тезис не подвергается сомнению.

Иная ситуация с характеристикой непосредственного объекта посягательства, ответственность за которое предусмотрена ст. 122 УК РФ.

В. А. Казакова считает уместным рассматривать в качестве основного «или» — как пишет автор, дополнительного объекта преступления общественную безопасность в сфере здоровья населения. Основным аргументом при этом является позиция законодателя некоторых зарубежных стран (Аргентины, КНР, Дании, Молдовы, Швеции, Швейцарии), где заражение ВИЧ-инфекцией считается преступлением против общественной безопасности¹⁷⁰.

Л. А. Можайская полагает, что заражение ВИЧ-инфекцией имеет два непосредственных объекта: основной — здоровье человека и факультативный – жизнь человека. По мнению автора, заражение ВИЧ-инфекцией не всегда приводит к стадии СПИД, а значит, не всегда приводит к смерти, поэтому при заражении ВИЧ-инфекцией жизнь должна рассматриваться в качестве факультативного объекта¹⁷¹.

Ю. С. Норвартян, также рассматривая заражение ВИЧ-инфекцией как многообъектное преступление, отмечает, что основным объектом посягательства является здоровье человека¹⁷².

Рассуждая о месте и значении объекта преступления в целом, А. Н. Бурдинская приходит к выводу о том, что в качестве основного объекта заражения ВИЧ-инфекцией следует рассматривать совокупность общественных отношений, обеспечивающих сохранение жизни и здоровья человека от преступных посягательств, выражающихся в заражении ВИЧ-инфекцией, либо в поставлении в опасность заражения ею¹⁷³.

Позиция А. Н. Бурдинской с небольшой корректировкой представляется наиболее точной, поскольку в предложенной ею формулировке учтена не только потенциальная общественная опасность, но и социально-правовая природа рассматриваемого преступления.

Несмотря на то что в последние десятилетия человечеству удалось добиться значительных результатов в лечении ВИЧ-инфекции, данная болезнь по-прежнему остается неизлечимой. Факт того, что ВИЧ-положительные граждане в современных условиях могут рассчитывать на нормальную ожидаемую продолжительность жизни здорового человека¹⁷⁴, не отменяет смертельной опасности ВИЧ-инфекции. Течение и прогноз этой болезни зависит от множества факторов, среди которых не последними являются социальные и экономические аспекты жизни пациента. Основными причинами, часто приводящими к неблагоприятному исходу, являются несовершенство законодательного регулирования, в том числе в части ответственности, некомпетентность и недостаточность медицинской, социальной, психологической и иной просветительской деятельности, стигматизация отдельных категорий граждан, в том числе из числа наиболее уязвимых перед ВИЧ-инфекцией групп населения, образ жизни и социально-экономические возможности инфицированного.

Перечисленные факторы в том числе влияют на время постановки диагноза, от чего во многом зависит качество и продолжительность жизни. Коллектив ученых из Университетского колледжа Лондона проводил оценку ожидаемой продолжительности жизни ВИЧ-инфицированных, проживающих в развитой стране с широким доступом к здравоохранению. Результаты исследования показали, что в среднем из-за ВИЧ-инфекции люди теряют 7,0 лет жизни. При допущении низкой частоты диагностирования (диагноз ставится только при наличии симптомов, а среднее число клеток CD4+ 140 клеток/мкл) ожидаемая продолжительность жизни составляет 71,5 года, что свидетельствует о потере ВИЧ-инфицированными 10,5 лет жизни в сравнении с лицами без ВИЧ¹⁷⁵.

Изложенные данные показывают, что ВИЧ-инфекция забирает годы жизни даже у людей, проживающих в странах с развитой и доступной системой здравоохранения. В государствах же, где не все имеют равный и бесплатный доступ к диагностике и лечению ВИЧ-инфекции¹⁷⁶, ее передача вполне сопоставима с посягательствами против жизни человека.

Более того, согласно закону, ответственности за заражение ВИЧ-инфекцией могут подлежать только лица, понимающие характер заболевания (знающие о путях передачи инфекции, знающие о наличии у них этой болезни или лица, в чьи профессиональные обязанности входит недопущение распространения ВИЧ-инфекции), поэтому осознание ими общественной опасности деяния включает понимание потенциальной опасности ВИЧ-инфекции для жизни человека.

К настоящему времени сформирован значительный объем нормативного материала, регламентирующего статус ВИЧ-инфицированных, лечение ВИЧ-инфекции и недопустимость ее распространения¹⁷⁷. Эти положения в своей совокупности как раз и составляют тот круг отношений, который подвергается нарушению при совершении преступления, предусмотренного ст. 122 УК РФ.

Таким образом, непосредственным объектом заражения ВИЧ-инфекцией являются общественные отношения, определяющие недопустимость распространения ВИЧ-инфекции, как элемент обеспечения неприкосновенности жизни и здоровья человека.

Что же касается дополнительного объекта, то его выделение представляется уместным только применительно к составу, предусмотренному ч. 4 ст. 122 УК РФ. В связи с тем, что указанное преступление совершается посредством ненадлежащего исполнения лицом своих профессиональных обязанностей помимо общественных отношений, составляющих основной объект посягательства, вред причиняется общественным отношениям, определяющим надлежащий порядок исполнения лицом своих обязанностей в зависимости от должности и профессиональной сферы деятельности. Данный круг отношений наиболее верно, как представляется, характеризует дополнительный объект преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 122 УК РФ.

Статья 122 УК РФ содержит три самостоятельных состава, отличающихся между собой по признакам объективной стороны, субъективной стороны и субъекта преступления.

Часть 1 ст. 122 УК РФ предусматривает ответственность за заведомое поставление другого лица в опасность заражения ВИЧ-инфекцией. Указанный состав сконструирован по формальному типу, поэтому преступление признается оконченным с момента совершения деяния, способного в конкретной обстановке повлечь заражение другого лица ВИЧ-инфекцией.

Небезосновательное отнесение данного состава к числу составов создания реальной опасности¹⁷⁸ обусловлено необходимостью наличия обязательного для уголовной ответственности свойства деяния, состоящего в реальной¹⁷⁹ возможности заразить другого человека ВИЧ-инфекцией.

Согласно методическим указаниям, утвержденным Главным государственным санитарным врачом РФ, передача ВИЧ возможна при половых контактах, при контакте слизистой или раневой поверхности с кровью, от ВИЧ-инфицированной матери ребенку во время беременности и при родах, при грудном вскармливании, при немедицинских инвазивных процедурах, в том числе при внутривенном введении наркотиков, нанесении татуировок, проведении косметических и иных процедур с использованием нестерильных инструментов, при инвазивных вмешательствах в медицинских организациях, связанных с переливанием крови или ее компонентов, пересадкой органов или тканей, использованием донорской спермы или молока, а также с использованием изделий медицинского назначения, не подвергшихся обработке в соответствии с требованиями нормативных документов. Основными факторами передачи возбудителя являются биологические жидкости человека (кровь, компоненты крови, грудное молоко, сперма, вагинальное отделяемое)¹⁸⁰.

Иных путей передачи ВИЧ-инфекции, в том числе при поцелуях и тесном бытовом контакте¹⁸¹, за более чем тридцатипятилетнюю историю наблюдения не зафиксировано. Однако и в вышеперечисленных ситуациях биологические жидкости ВИЧ-позитивного человека, в том числе инструменты и иные предметы с остатками этих жидкостей, не всегда способны передать заболевание другому человеку. Заражение возможно только при наличии достаточной дозы вируса (инфицирующей дозы)¹⁸² в вышеуказанных видах биологических жидкостей человека (пот или, например, слезы не способны передать ВИЧ другому человеку, так как никогда не содержат инфицирующей дозы). Наличие инфицирующей дозы зависит от множества факторов. Как правило, в крови, лимфе, влагалищном секрете, сперме, грудном молоке присутствует достаточное для заражения количество вируса, особенно в период острой фазы ВИЧ-инфекции или СПИДа. Однако при определенных обстоятельствах доза вируса в перечисленных жидкостях может быть снижена до неопределяемой, что исключает возможность передачи болезни другому человеку.

ЮНЭЙДС призывает государства мира совместными усилиями прекратить эпидемию ВИЧ/СПИД к 2030 году посредством реализации стратегии «95-95-95»¹⁸³. Согласно данному документу необходимо, чтобы 95% ВИЧ-инфицированных знали о своем положительном статусе, 95% из них получали антиретровирусную терапию, и у 95% из них должна быть подавлена вирусная нагрузка до эпидемически безопасного уровня¹⁸⁴, то есть должно быть состояние с неопределяемой вирусной нагрузкой, при которой невозможно заражение ВИЧ-инфекцией другого человека.

Достижение такого состояние ВИЧ-положительным пациентом возможно при соблюдении рекомендаций по приему высокоактивной антиретровирусной терапии (ВААРТ), состоящей в регулярном приеме комбинации противовирусных препаратов. В зависимости от приверженности режиму лечения через несколько месяцев приема ВААРТ вирусная нагрузка становится неопределяемой, а ВИЧ-инфекция — непередаваемой. Данная формула «неопределяемая = непередаваемая» в 2016 году легла в основу одноименной кампании и соответствующего исследования, проводимого в США¹⁸⁵.

Принцип «неопределяемая = непередаваемая» ВИЧ-инфекция поддержан ООН¹⁸⁶ и подтвержден в публикациях самых авторитетных журналов по медицине. Результаты многолетнего исследования коллектива ученых из ведущих научных центров европейских государств показали, что риск передачи ВИЧ в дискордантных парах (один сексуальный партнер — ВИЧ-отрицательный, а другой — ВИЧ-положительный) во время секса без презерватива, когда вирусная нагрузка ВИЧ-позитивного партнера благодаря ВААРТ подавлена, равен нулю¹⁸⁷.

Изложенное позволяет сделать вывод, согласно которому уголовная ответственность ВИЧ-положительного с неопределяемой вирусной нагрузкой по ч. 1 ст. 122 УК РФ невозможна, так как такое лицо не способно передать болезнь другому человеку.

Таким же выводом следует руководствоваться при решении вопроса об уголовной ответственности лица, правильно использовавшего доказанные средства профилактики ВИЧ-инфекции (презервативы, доконтактная профилактика¹⁸⁸). Риск передачи болезни при этом уменьшается на 95%¹⁸⁹, что в совокупности с собственной контагиозностью ВИЧ-инфекции делает вероятность инфицирования сопоставимой со случайной смертью в ДТП, что, конечно, свидетельствует об отсутствии реальной опасности передачи болезни другому человеку.

Заведомое поставление в опасность заражения ВИЧ-инфекцией предполагает не любую вероятность инфицирования, а только ситуации, при которых угроза передачи инфекции будет реальной в конкретной отдельно взятой обстановке¹⁹⁰. Такие ситуации, как правило, имеют место в случаях, когда заражение не происходит лишь в результате вовремя принятых потерпевшим, медицинскими работниками или другими лицами мер, направленных на предотвращение заражения ВИЧ-инфекцией, или в результате иных обстоятельств, не зависящих от воли виновного. При этом правоприменительные решения должны приниматься с учетом соответствующих заключений экспертов или специалистов в области эпидемиологии. Данная позиция поддерживается как в науке¹⁹¹, так и среди правоприменителей¹⁹².

Между тем в практике судов РФ встречаются примеры квалификации по ч. 1 ст. 122 УК РФ действий, которые в типичных условиях их совершения не способны повлечь заражение другого человека ВИЧ-инфекцией, при отсутствии выводов эпидемиологов, свидетельствующих об обратном. Так, Приговором Королевского городского суда К. был признан виновным в совершении в том числе преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 122 УК РФ. По делу установлено, что ДД.ММ.ГГГГ в период времени с 15 часов 00 минут до 15 часов 27 минут, более точное время следствием не установлено, К., будучи официально извещенным о том, что является носителем ВИЧ-инфекции и предупрежденным в установленном порядке об уголовной ответственности за поставление другого лица в опасность заражения ВИЧ-инфекцией, находясь в патрульном автомобиле УАЗ, укусил за левую ушную раковину ФИО11, тем самым заведомо поставил последнего в опасность заражения ВИЧ-инфекцией. Доводы К. о том, что он не мог заразить потерпевшего через укус, судом признаны несостоятельными, так как свидетель ФИО4 сообщила суду, что медицине все-таки известен один случай заражения ВИЧ через укус, а непризнание подсудимым своей вины, по мнению суда, объясняется его стремлением уйти от уголовной ответственности за совершенное преступление¹⁹³.

Серьезных и репрезентативных исследований эпидемиологии ВИЧ-инфекции, включающих вопросы распространения болезни через укусы человека, совсем мало. Одним из таковых является работа коллектива британских ученых, в которой обобщены данные о рисках передачи ВИЧ-инфекции через укусы и плевки, собранные за более чем тридцатилетний период. Выводы, сделанные авторами, показывают, что риск передачи ВИЧ при плевках полностью отсутствует, а риск при укусах следует считать экстремально низким. Косвенно это подтверждается тем, что постконтактная профилактика¹⁹⁴, согласно санитарно-эпидемиологическим правилам, не показана после укуса во всех случаях, кроме исключительных¹⁹⁵.

Деяние, предусмотренное ч. 1 ст. 122 УК РФ, состоит в совершении действий, создающих реальную и непосредственную угрозу заражения ВИЧ-инфекцией другого человека, при ненаступлении болезни по независящим от виновного обстоятельствам (например, недостаточная вирулентность в конкретном случае или постконтактная профилактика ВИЧ, осуществленная потерпевшим).

Предположения о возможности квалификации бездействия по ч. 1 ст. 122 УК РФ¹⁹⁶, вероятно, связаны с убежденностью авторов в наличии юридической обязанности ВИЧ-позитивных граждан информировать своих сексуальных партнеров о своем статусе¹⁹⁷. Тем не менее нормативно такая обязанность нигде не закреплена, поэтому рассматривать умолчание лица о своем положительном ВИЧ-статусе в качестве какого-либо правонарушения со всеми вытекающими последствиями не представляется возможным. При таких обстоятельствах представить себе общественно опасное деяние в форме бездействия, состоящее в заведомом поставлении другого лица в опасность заражения ВИЧ-инфекцией, крайне затруднительно. С учетом возможных путей передачи ВИЧ-инфекции указанное деяние может быть совершено только посредством создающих опасность заражения действий (вступление в незащищенный сексуальный контакт, потребление инъекционных наркотиков с использованием нестерильных инструментов и тому подобное). Данную позицию разделяют А. В. Наумов¹⁹⁸, П. С. Яни¹⁹⁹, Э. Л. Сидоренко²⁰⁰ и другие.

Субъективная сторона рассматриваемого преступления (ч. 1 ст. 122 УК РФ) характеризуется только прямым умыслом. На это указывает наличие признака заведомости²⁰¹ и формальная конструкция состава²⁰². Виновный должен осознавать, что его действия создают реальную угрозу заражения потерпевшего ВИЧ-инфекцией, и тем не менее желать их совершения. Так, Приговором Левобережного районного суда города Воронежа Г. признана виновной в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 122 УК РФ. По делу установлено, что Г., заведомо зная о наличии у нее ВИЧ-инфекции, осведомленная о необходимости соблюдать соответствующие санитарно-гигиенические правила при половых контактах с лицами, не зараженными этой инфекцией, а также предупрежденная об уголовной ответственности за заведомое поставление другого лица в опасность заражения ВИЧ-инфекцией, осознавая общественную опасность своих действий, не предупредив своего партнера о наличии у нее данного заболевания, в период времени с августа по октябрь 2017 года, находясь по адресу <адрес>, где проживала со своим сожителем № 1, неоднократно вступала в незащищенный средствами контрацепции половой акт в естественной форме с последним, в результате чего поставила № 1 в опасность заражения ВИЧ-инфекцией²⁰³.

Субъектом преступления, согласно закону, может быть любое вменяемое лицо, достигшее шестнадцатилетнего возраста, в том числе не являющееся носителем ВИЧ (например, лицо, использующее один шприц при немедицинском потреблении наркотиков в группе с ВИЧ-отрицательными и ВИЧ-положительными гражданами, осведомленное о ВИЧ-статусе последних).

Часть 2 ст. 122 УК РФ предусматривает ответственность за заражение другого лица ВИЧ-инфекцией лицом, знавшим о наличии у него этой болезни. Данный состав является материальным — криминообразующим признаком выступает последствие в виде заражения потерпевшего ВИЧ-инфекцией, которое должно находиться в причинно-следственной связи с деянием виновного, аналогичным по содержанию с деянием по ч. 1 ст. 122 УК РФ.

Вероятно, именно материальная конструкция состава обеспечила большую определенность объективных признаков и отсутствие дискуссионных вопросов, характерных для объективной стороны преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 122 УК РФ.

Проанализированные материалы судебной практики в основном не содержат каких-либо спорных аспектов в части установления объективных признаков состава²⁰⁴. Единственным признаком, вызывающим некоторые сомнения по отдельным уголовным делам, является причинно-следственная связь. Так, Феодосийским городским судом Республики Крым действия Б. были квалифицированы по ч. 2 ст. 122 УК РФ. По мнению суда, Б., достоверно знавший о наличии у него ВИЧ-инфекции, в период времени с середины августа 2014 года по 30 декабря 2016 года, действуя умышленно, осознавая фактический характер и общественную опасность своих преступных действий и предвидя наступление общественно опасных последствий, неоднократно вступал с Г. в незащищенные половые акты, в результате чего заразил последнюю ВИЧ-инфекцией. Согласно материалам дела, Б. свою вину не признал и показал, что в указанный период времени потерпевшая Г. проживала с ним непостоянно, неоднократно ездила в Украину, имела связи с другими мужчинами, а также делала аборт, что не опровергалось последней²⁰⁵.

Изложенные в материалах указанного дела обстоятельства способны вызвать разумные сомнения относительно виновности обвиняемого в заражении потерпевшей ВИЧ-инфекцией, однако такие сомнения могут быть преодолены (как это и было сделано в вышеописанном судебном решении) совокупностью доказательств, включающих в том числе результаты эпидемиологического расследования, которые прямо или косвенно указывают на определенное лицо, являющееся наиболее вероятным источником заражения.

Современные судебно-медицинские и криминалистические возможности, к сожалению, не позволяют со стопроцентной гарантией доказать наличие эпидемиологической связи между потерпевшим и обвиняемым. Тем не менее совокупность значимых для расследования по таким уголовным делам факторов: диагностированная у обвиняемого ВИЧ-инфекция, осведомленность последнего о своем ВИЧ-статусе, установленные факты незащищенного сексуального контакта между обвиняемым и потерпевшим или иных обстоятельств, при которых существует реальная возможность передачи ВИЧ-инфекции другому человеку, а также диагностированная после этого ВИЧ-инфекция у потерпевшего в сочетании с результатами эпидемиологического расследования и заключения эксперта (специалиста), указывающими на обвиняемого как на наиболее вероятный источник заражения, — представляется достаточной для вывода о виновности лица в заражении другого человека ВИЧ-инфекцией. Необходимость проведения каких-либо дополнительных исследований, помимо перечисленных, как правило, не возникает²⁰⁶. Однако при определенных обстоятельствах возможно дополнительное проведение филогенетического анализа²⁰⁷.

С помощью филогенетического анализа возможно получение объективных данных о наличии либо отсутствии эпидемиологической связи. Если штаммы, полученные от предполагаемого источника инфекции и реципиента, генетически более близки друг с другом, чем со штаммами из группы сравнения, то между исследуемыми лицами, как правило, имеется эпидемиологическая связь²⁰⁸. С позиции обвинения данный анализ может быть востребован, когда отсутствуют иные доказательства виновности обвиняемого, а с позиции защиты такое исследование может послужить основным аргументом в пользу невиновности привлекаемого лица. Как отмечают специалисты в области эпидемиологии, филогенетический анализ в первую очередь способен доказать отсутствие связи между образцами, так как он характеризуется очень высокой ценностью отрицательного результата при ограниченной ценности положительного²⁰⁹.

Субъективная сторона преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 122 УК РФ, характеризуется как умышленной (в силу конструкции состава возможен как прямой, так и косвенный умысел), так и неосторожной формой вины. С учетом характера деяния, а также обязательной осведомленности виновного о своем положительном статусе следует вывод о возможности совершения рассматриваемого преступления только по легкомыслию.

Субъектом преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 122 УК РФ, согласно закону, является лицо, знавшее о наличии у него ВИЧ-инфекции до момента ее передачи другому человеку.

Часть 4 ст.122 УК РФ предусматривает ответственность за заражение другого лица ВИЧ-инфекцией вследствие ненадлежащего исполнения лицом своих профессиональных обязанностей. Именно данная норма, по справедливому замечанию А. И. Рарога и Т. Г. Понятовской, наряду со ст. 124 и 238¹ УК РФ составляет основу медицинского уголовного права²¹⁰.

Указанный тезис, очевидно, связан с тем, что, во-первых, этиология данной нормы является исключительно медицинской (как ранее уже было отмечено, причиной, послужившей основанием для введения данной нормы, являлась выявленная масштабная халатность медицинского персонала при стерилизации инструментов), во-вторых, объектом посягательства в конечном итоге выступает жизнь и здоровье человека, в-третьих, характер деяния и вытекающие из него особенности субъекта предопределяют и одновременно ограничивают субъектный состав лицами, обязанными соблюдать медицинские (санитарно-эпидемиологические) правила.

Согласно закону субъектом преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 122 УК РФ, является лицо, в профессиональные обязанности которого входит соблюдение мер, направленных на недопущение распространения ВИЧ-инфекции. В первую очередь (но не только) это, конечно, работники, обязанные соблюдать нормативные требования санитарии и гигиены при осуществлении медицинских вмешательств. Так, в Апелляционном постановлении Московского областного суда по делу № 22-8072/2020 отмечается, что субъект преступления по ч. 4 ст. 122 УК РФ специальный — лицо, ненадлежащим образом выполняющее профессиональные обязанности. В частности, это лицо, которое профессионально связано с лечением или обслуживанием инфицированных или больных ВИЧ-инфекцией, осуществляющее получение и обращение компонентов крови, например, врач, фельдшер, медицинская сестра, работники станции переливания крови, которые действуют чаще всего легкомысленно или небрежно (некачественно стерилизуют медицинские инструменты, повторно используют одноразовые шприцы и тому подобное)²¹¹.

Состав рассматриваемого преступления сконструирован по материальному типу. Объективные стороны преступлений, предусмотренных ч. 2 и 4 ст. 122 УК РФ, отличаются содержанием деяний. В соответствии с ч. 4 ст. 122 УК РФ деяние состоит в ненадлежащем исполнении лицом своих профессиональных обязанностей, что, безусловно, предполагает возможность совершения указанного преступления путем бездействия.

По мнению А. Н. Ильяшенко, применительно к медицинским работникам ненадлежащим исполнением своих профессиональных обязанностей следует считать совершение деяний (действий или бездействия), не отвечающих официальным требованиям, предписаниям, правилам, санитарно-эпидемиологическим и гигиеническим нормам, обязательным для соблюдения при осуществлении медицинской деятельности (заборе и переливании крови, проверке трансплантационного материала, проведении всех видов оперативных вмешательств, медицинских манипуляций и так далее)²¹².

Практически полное отсутствие судебно-следственной практики по ч. 4 ст. 122 УК РФ не позволяет выявить квалификационные проблемы, с которыми могут столкнуться правоприменители. Однако сам факт отсутствия практики свидетельствует о наличии проблем законодательного регулирования и правоприменения по делам о заражении ВИЧ-инфекцией при оказании медицинской помощи.

Наличие относящихся к иным видам судопроизводства дел, связанных с заражением ВИЧ-инфекцией в медицинских организациях²¹³, и одновременное отсутствие уголовных дел по данным фактам является следствием ряда взаимосвязанных факторов, среди которых запоздалая диагностика заболевания (связанная в том числе с наличием серонегативного окна), сложная структура видов оказанной медицинской помощи, активная социальная жизнь пациентов, ложно понимаемая корпоративная солидарность медицинского сообщества, а также применение иных норм уголовного законодательства. В частности, применение ст. 293 УК РФ по делам о заражении ВИЧ-инфекцией в медицинских организацией²¹⁴ видится неоправданным.

Политико-правовой смысл введения состава преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 122 УК РФ, лежит в обособлении деяния, состоящего в заражении ВИЧ-инфекцией вследствие ненадлежащего исполнения своих профессиональных обязанностей, от иных правонарушений при осуществлении медицинской деятельности, в том числе связанной с реализацией должностных обязанностей. Такой вывод следует из буквального, грамматического, систематического и исторического толкования данной нормы. Поэтому по всем случаям больничного заражения ВИЧ-инфекцией верным является применение ч. 4 ст. 122 УК РФ.

Кроме того, законодательное описание диспозиции ч. 4 ст. 122 УК РФ не содержит указание на неосторожную форму вины, поэтому анализируемое преступление нельзя признать исключительно неосторожным (ч. 2 ст. 24 УК РФ). Как представляется, субъективная сторона преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 122 УК РФ, по действующей редакции закона характеризуется как умышленной (прямой и косвенный умысел), так и неосторожной формой вины.

Завершая уголовно-правовую характеристику заражения ВИЧ-инфекцией (ст. 122 УК РФ), нельзя обойти вниманием примечание к данной статье. Многие исследователи полагают, что в этой норме содержится единственное в своем роде обстоятельство, исключающее уголовную ответственность, в виде согласия потерпевшего на причинение вреда²¹⁵. Вместе с тем следует отметить, что никаких правовых оснований, свидетельствующих о волеизъявлении потерпевшего на причинение ему вреда, нет.

Целью указанного примечания, как представляется, является благоприятствование безопасному социальному поведению ВИЧ-инфицированных, не способных в настоящее время излечить свою болезнь, но имеющих равные права и возможности наряду с другими гражданами, а также стимулирование персональной ответственности за свое здоровье. Положительный эффект данной нормы становится очевидным при изучении статистических данных о количестве дискордантных пар в России и количестве абсолютно здоровых детей, родившихся от таких пар²¹⁶.

Сегодня социальные процессы пребывают в стадии активной трансформации, положения уголовного закона порой приводят к противоречивому поведению граждан, что, в свою очередь, зачастую влечет реформирование, не всегда удачное, УК РФ. Социологические исследования, в том числе проведенный собственными силами опрос среди ВИЧ-инфицированных (участников одного из социальных проектов и лиц, являющихся пользователями одного из мобильных приложений для знакомств) позволили прийти к выводу, что многие поставили себя в опасность заражения ВИЧ-инфекцией, отказавшись от средств контрацепции, понадеявшись на охранительный потенциал ст. 122 УК РФ. Представляется, что эффективное противодействие распространению ВИЧ-инфекции, а также других инфекционных заболеваний должно осуществляться в первую очередь посредством активной социальной и просветительской политики государства.

Глава 3. НЕОКАЗАНИЕ ПОМОЩИ БОЛЬНОМУ И ВОСПРЕПЯТСТВОВАНИЕ ОКАЗАНИЮ МЕДИЦИНСКОЙ ПОМОЩИ (СТ. 124, 124¹ УК)

Отраслевые гарантии оказания помощи больному и задачи уголовного закона

Такая постановка вопроса нуждается в пояснении. Согласно ч. 1 ст. 2 УК, задачей Уголовного кодекса является охрана прав и законных интересов субъектов уголовного права. Гарантии неукоснительного соблюдения установленного законодательством порядка (охраны здоровья граждан в том числе), казалось бы, не имеют прямого отношения к охранительной функции уголовного закона. Правовые гарантии — инструменты, свойственные регулятивной функции. Уголовно-правовая реакция должна следовать за наступлением последствий, характеризующих общественную опасность нарушения порядка, урегулированного той отраслью права, которая гарантирует его соблюдение посредством своих отраслевых инструментов. Этим обеспечивается согласование норм уголовного права с нормами иной отраслевой принадлежности.

Ответственность за неоказание помощи больному и воспрепятствование ее оказанию отвечает этим технико-юридическим требованиям не в полной мере. Условием уголовной ответственности за неоказание медицинской помощи (ст. 124 УК) и воспрепятствование оказанию медицинской помощи (ст. 124¹ УК) является наступление последствий в виде средней тяжести вреда здоровью (ст. 124) и тяжкого вреда здоровью (ст. 124¹). Характер и степень общественной опасности этих последствий допускают уголовно-правовую реакцию на нарушение порядка оказания медицинской помощи, предусмотренного Федеральным законом от 21.11.2011 № 323-ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации». Субъективная сторона этих преступлений предусматривает неосторожную вину по отношению к наступившим последствиям. Так что есть основание утверждать, что уголовный закон охраняет здоровье человека, а не гарантирует оказание медицинской помощи.

Гарантия оказания помощи больному — социально-политическая задача государства, заинтересованного в позитивном развитии общества, создании необходимых и достаточных условий существования человека, обеспечении действенных механизмов охраны его прав и законных интересов. Эта задача решается на разных уровнях: 1) политическое и правовое осмысление задач; 2) распределение функций между отраслями права для их решения; 3) качественное (беспробельное) нормативное регулирование и отраслевое взаимодействие.

На первом и втором уровнях, кажется, все обстоит благополучно. Медицинская помощь гражданам гарантируется ст. 41 Конституции Российской Федерации. Согласно ч. 1 ст. 2 УК, задачей Уголовного кодекса является охрана прав и законных интересов субъектов уголовного права. Гарантии неукоснительного соблюдения установленного законодательством порядка (охраны здоровья граждан в том числе), казалось бы, не имеют прямого отношения к охранительной функции уголовного закона. Правовые гарантии — инструменты, свойственные регулятивной функции.

Действительно, запрет, например, нарушения правил дорожного движения УК не гарантирует их соблюдения, но охраняет общественную безопасность. В технико-юридическом аспекте это проявляется в материальной конструкции состава преступления, предусматривающей наступление в результате нарушения предусмотренного регулятивным законом порядка таких последствий, которые имеют уголовно-правовое значение. В субъективную сторону такого состава закладывается неосторожная вина по отношению к наступившим последствиям. Сам же порядок обеспечивается нормами иной отраслевой принадлежности. Его соблюдение гарантируется нормами административного права, в том числе нормами об административной ответственности за допущенное нарушение.

В этом контексте возникает сомнение в правомерности постановки вопроса об уголовно-правовых гарантиях оказания медицинской помощи. Уголовно-правовая реакция должна следовать за наступлением последствий, характеризующих общественную опасность нарушения порядка, урегулированного той отраслью права, которая гарантирует его соблюдение посредством своих отраслевых инструментов. Этим обеспечивается согласование норм уголовного права с нормами иной отраслевой принадлежности.

Ответственность за неоказание помощи больному и воспрепятствование ее оказанию отвечает этим технико-юридическим требованиям не в полной мере. Условием уголовной ответственности за неоказание медицинской помощи (ст. 124 УК) и воспрепятствование оказанию медицинской помощи (ст. 124¹ УК) является наступление последствий в виде средней тяжести вреда здоровью (ст. 124) и тяжкого вреда здоровью (ст. 124¹). Характер и степень общественной опасности этих последствий допускают уголовно-правовую реакцию на нарушение порядка оказания медицинской помощи, предусмотренного Федеральным законом от 21.11.2011 № 323-ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации». Субъективная сторона этих преступлений предусматривает неосторожную вину по отношению к наступившим последствиям. Так что есть основание утверждать, что уголовный закон охраняет здоровье человека, а не гарантирует оказание медицинской помощи.

Но в таком случае какими же правовыми нормами гарантируется соблюдение установленного Федеральным законом порядка оказания медицинской помощи? Какими нормами предусмотрена первичная ответственность за неисполнение обязанности по оказанию медицинской помощи? Должны быть отраслевые гарантии соблюдения установленного регулятивным законом порядка…

Статьей 11 ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации» предусматриваются положения о недопустимости отказа от оказания медицинской помощи и об ответственности за неисполнение этой обязанности. Вид юридической ответственности этим законом не определяется.

В главе 6 КОАП РФ (о правонарушениях, посягающих на здоровье, санитарно-эпидемиологическое благополучие населения и общественную нравственность) не предусмотрены положения об административной ответственности медицинского работника (или медицинской организации) за неоказание помощи больному. Предположим, что в административном контексте мерой государственного реагирования на такое неисполнение предусмотренной регулятивным законом обязанности могло бы быть, например, предупреждение, административный штраф, дисквалификация медицинского работника, но в действующем КоАП РФ отсутствует правонарушение, за которое могло бы быть предусмотрено любое из перечисленных административных наказаний.

Декларированная в ст. 11 Федерального закона «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации» обязанность медицинских организаций и медицинских работников по оказанию помощи лицу, нуждающемуся в ней, на практике не подкреплена никакой юридической ответственностью, кроме уголовной (ст. 124 УК).

Вместе с тем применение ст. 124 УК на практике существенно затрудняется, с одной стороны, отсутствием упорядоченной системы правовых (а не только организационных) регламентов оказания медицинских услуг, отсутствием в утвержденных порядках оказания медицинской помощи указаний на правовые последствия их нарушения. С другой стороны, при отсутствии отраслевого разграничения характера и тяжести нарушения порядков оказания медицинской помощи невозможно определить основания криминализации неоказания помощи больному и качественно сформулировать ее признаки. Эта задача не была решена в законах и подзаконных актах об оказании медицинской помощи (медицинских услуг). Область уголовно-правовых оценок ограничена общими положениями ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан» без учета специфики медицинских отраслей и подотраслей.

Согласно п. 4 ст. 54 Федерального закона от 08.01.1998 № 3-ФЗ «О наркотических средствах и психотропных веществах», больным наркоманией гарантируется право на оказание наркологической помощи в соответствии с вышеуказанными положениями ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации» (в контексте ст. 11 и 19 Основ о праве больного на оказание медицинской помощи). Однако принципиальное положение об ответственности за неоказание наркологической помощи в этом законе отсутствует. Отсутствует это положение и в Законе РФ от 02.07.1992 № 3185-1 «О психиатрической помощи и гарантиях прав граждан при ее оказании». В то же время недопустимость отказа от оказания медицинской помощи предусматривается в п. 7 ст. 4 Основ как один из основных принципов охраны здоровья, нарушение которого, согласно этому закону, влечет уголовную ответственность по ст. 124 УК.

Уголовная ответственность за неоказание помощи больному — лишь подчеркивает социальную значимость обязанности по оказанию медицинской услуги, но без надлежащего правового обоснования (при отсутствии отраслевых механизмов юридической ответственности) применение ст. 124 УК представляется весьма затруднительным.

Формально отраслевое регулирование охраны здоровья, ее правовое обеспечение, регламентирование порядков оказания медицинской помощи и даже распределение функций между отраслями медицинского и уголовного права состоялись, но качественность, согласованность и главное — беспробельность правового обеспечения всех этих достижений, а также их межотраслевое взаимодействие отсутствует. Допустим, закон об основах охраны здоровья граждан следует рассматривать как основной закон медицинской отрасли. Однако это суждение становится тем более отвлеченным, чем глубже мы вторгаемся в сферу правовой (в том числе уголовно-правовой) оценки профессиональной медицинской деятельности в каждом конкретном случае решения вопроса об ответственности медицинских работников при дефектах оказания медицинской помощи (или ее неоказании).

Что же в итоге: влечет уголовную ответственность неоказание помощи, например, наркоману или психиатрическому больному, или нет? Для применения ст. 124 УК решение этого вопроса имеет существенное значение. Уголовно-правовая доктрина пока находится на том уровне понимания вопроса, который определяется общими положениями закона «Об основах охраны здоровья граждан»: виды медицинской помощи, порядок ее оказания и субъекты. Даже при таком упрощенном понимании ответы на поставленные вопросы не могут быть однозначными.

В указанном выше законе даются перечни видов и форм медицинской помощи, в подзаконных актах о порядках оказания медицинской помощи указаны ее субъекты, но уголовно-правовая оценка неоказания медицинской помощи в конкретных обстоятельствах принципиально затрудняется ввиду неясного определения в законе об основах охраны здоровья граждан самой обязанности по ее оказанию. Дискурс определения предусмотренной нормативными актами обязанности не имеет отношения к гарантии охраны здоровья граждан — он отражает только гражданско-правовой контекст здравоохранения.

В ст. 11 (недопустимость отказа в оказании медицинской помощи) и 19 (право на медицинскую помощь) Основ предусмотрены положения о недопустимости отказа в оказании медицинской помощи в рамках программы государственных гарантий бесплатного оказания медицинской помощи (ч. 1), а за рамками этой программы медицинская помощь оказывается бесплатно только в экстренной форме (ч. 2).

Значит, все другие формы оказания медицинской помощи (например, неотложной) в рамках договора о возмездном оказании услуг не включаются в сферу ответственности? Почему же? Есть гражданско-правовая ответственность — и только. Уголовно-правовая ответственность не распространяется на сферу возмездного оказания медицинских услуг по законодательному определению: «За нарушение предусмотренных частями 1 и 2 настоящей статьи требований медицинские организации и медицинские работники несут ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации». Других положений об ответственности за неоказание помощи больному нет ни в законах об оказании медицинской помощи, ни в подзаконных актах о порядках ее оказания.

Приходится признать, что вопросы о качестве медицинской услуги, неукоснительности ее оказания, исполнения обязанностей, предусмотренных порядками ее оказания — все это темы, безразличные для всех видов юридической ответственности, кроме гражданско-правовой. Компенсационные инструменты решения юридического дела по гражданским делам свидетельствуют лишь о том, что интересы больного находятся под защитой правосудия по гражданским делам.

Еще труднее давать уголовно-правовую оценку неоказания специализированной (наркологической, психиатрической или высокотехнологичной) помощи больному. Доктринальные источники уклоняются от анализа состава преступления, предусмотренного ст. 124 УК, в контексте специализированной медицинской помощи (наркологической, психиатрической и высокотехнологичной). Это может свидетельствовать о слабости уголовно-правовой доктрины или о недостаточности правового регулирования охраны здоровья граждан.

При решении вопроса об уголовной ответственности медицинского работника в связи с дефектами его профессиональной деятельности необходимо согласование уголовного закона с положениями отраслевого регулирования, как минимум, для того, чтобы отличить преступление от нарушения профессиональных регламентов. Пока этой отраслевой определенности нет, и на уголовный закон не нужно возлагать надежд как на универсальное средство разрешения социальных проблем, в том числе обеспечения гарантий оказания медицинской помощи в условиях пробельности ее отраслевого регулирования. Но есть ли эта пробельность?

Общий порядок организации и оказания медицинской помощи определяется общими же положениями закона «Об основах охраны здоровья граждан». Специальные порядки оказания медицинской помощи определяются подзаконными актами. К ним относятся: приказ Минздравсоцразвития России от 17.05.2012 № 566н (ред. от 21.02.2020) «Об утверждении Порядка оказания медицинской помощи при психических расстройствах и расстройствах поведения»²¹⁷, а также приказ Минздрава России от 30.12.2015 № 1034н (ред. от 21.02.2020) «Об утверждении Порядка оказания медицинской помощи по профилю “психиатрия-наркология” и Порядка диспансерного наблюдения за лицами с психическими расстройствами и (или) расстройствами поведения, связанными с употреблением психоактивных веществ»²¹⁸.

Подзаконным актом определяются и порядки организации и оказания паллиативной помощи — приказ Минздрава России № 345н, Минтруда России № 372н от 31.05.2019 «Об утверждении Положения об организации оказания паллиативной медицинской помощи, включая порядок взаимодействия медицинских организаций, организаций социального обслуживания и общественных объединений, иных некоммерческих организаций, осуществляющих свою деятельность в сфере охраны здоровья»²¹⁹.

Порядок оказания акушерской помощи определяется приказом Минздрава России от 20.10.2020 № 1130н «Об утверждении Порядка оказания медицинской помощи по профилю “акушерство и гинекология”»²²⁰.

Перечень подзаконных актов можно было бы продолжить, но вряд ли в этом есть смысл, поскольку ни в одном из перечисленных актов не содержится положения об ответственности за нарушение предусмотренных в них порядков (не может быть и в других). Таким образом, решить вопрос о том, является ли то или иное нарушение порядка оказания помощи дефектом профессиональной деятельности или преступлением, невозможно. Иначе и быть не может: вопрос о юридической ответственности (тем более — уголовной) за нарушение порядков оказания медицинской помощи не решается в приказах Минздрава России. Этот вопрос может (и должен) быть поставлен и решен только в федеральном законе.

Предвижу возражение: «Для чего это нужно? Просто обратись к инструкции о порядке оказания медицинской помощи, свяжи ее нарушение с последствием в виде средней (как минимум) тяжести вреда здоровью и получишь преступление, предусмотренное статьей 124 УК». На самом деле все не так просто, как кажется.

Во-первых, норма ст. 124 УК сама несовершенна, и правоприменителю трудно работать с признаками преступления, включенными законодателем в ее содержание. Чего только стоит материальная конструкция состава неоказания помощи больному с признаком «причинения» средней тяжести вреда здоровью. Экспертное медицинское сообщество не соглашается с выводом о «причинении» вреда здоровью (или смерти) при отсутствии признаков (фактов) физического причинения. А. В. Быков и Д. Ю. Землянский предлагают дополнить УК новым составом: «Нарушения требований оказания медицинской помощи»²²¹ — настолько серьезным (принципиальным) представляется им (и мне) недопустимость смешения признаков причинности. В контексте ст. 124 УК можно вести речь не о физическом причинении (как это имеет место), а только о «наступлении» последствий, закономерной причиной которых является не медицинское вмешательство, а его отсутствие. В УК есть составы, признаки которых сформулированы корректно с учетом особенностей причинности (ч. 4 ст. 111 УК). Что же помешало сформулировать и признаки неоказания помощи больному со знанием дела?!

Указанное выше предложение А. В. Быкова и Д. Ю. Землянского продиктовано понятным для профессионала стремлением устранить возможность неоправданного вменения причинения смерти или вреда здоровью при уголовно-правовой оценке неоказания помощи больному. Так что, по существу, предложенная указанными выше авторами норма уже существует. Только ее применение проблематично ввиду нормативной неопределенности условий и оснований ответственности.

Во-вторых, содержание термина «помощь больному» определяется не уголовным законом, а законами и подзаконными актами, о которых шла речь выше. Ученый и правоприменитель знакомы с их содержанием, но это не помогает делу, поскольку между понятиями «нарушение порядка оказания медицинской помощи» и «правонарушение» (тем более, преступление) — дистанция огромного размера.

По мнению О. А. Цыгановой, И. В. Ившина, уточнение понятия «помощь больному» необходимо не столько для формулировки объективной стороны данного преступления, сколько для понимания его субъекта. Согласно понятийному аппарату, принятому Федеральным законом от 21.11.2011 № 323-ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации» (далее — ФЗ «Об основах»), в данном случае необходимо говорить о первой и о медицинской помощи. У них совершенно разные предметы и субъекты оказания²²². Как отмечают указанные авторы, «Уголовный кодекс не дает указаний и на виды медицинской помощи, с которым должна связываться ответственность за ее неоказание. В отношении медицинской помощи остается достаточно много белых пятен: не утвержден перечень состояний, при возникновении которых каждый медицинский работник обязан уметь оказать экстренную медицинскую помощь; отсутствует перечень мероприятий, которые должны уметь выполнять медицинские работники при данных состояниях»²²³.

С практической точки зрения, неоказание помощи больному — непроведение тех медицинских мероприятий, которые предписаны в порядках оказания медицинской помощи. Это понятие определяется и в п. 3 ст. 2 Федерального закона «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации»: «Медицинская помощь — комплекс мероприятий, направленных на поддержание и (или) восстановление здоровья и включающих в себя предоставление медицинских услуг». Согласно этому закону, в указанный комплекс мероприятий включены: профилактика, диагностика, лечение заболеваний и медицинская реабилитация. Эти мероприятия включены и в подзаконные акты о порядках оказания медицинской помощи. На каком правовом основании мы рассматриваем неоказание помощи больному только в сегменте его лечения при отсутствии законных оснований для ограничения уголовно-правовой оценки всего комплекса оказания медицинской помощи?

Последствия в виде средней тяжести вреда здоровью могут наступить и при естественном протекании заболевания не только в результате отсутствия лечения, но и в результате недостаточной диагностики. Они могут наступить и в случае ухудшения состояния больного по причине отсутствия необходимого диспансерного наблюдения²²⁴ или при отсутствии необходимой в конкретном случае реабилитации. По смыслу отраслевых законов и подзаконных актов в области здравоохранения, объем понятия «медицинская помощь» в признаках преступления, предусмотренного ст. 124 УК, не может быть ограничен правоприменителем (и никаким другим интерпретатором этой нормы).

По тем же причинам нет правовых оснований для ограничения области применения ст. 124 УК в зависимости от видов медицинской помощи, условий ее оказания и форм. Доктрина ограничивает область применения ст. 124 УК неоказанием медицинской помощи в экстренной и неотложной формах²²⁵. Это понятно, поскольку законом об охране здоровья граждан экстренная и неотложная помощь связывается с таким основанием, как состояние больного, угрожающее его здоровью и жизни — характеристиками, совместимыми с признаками последствий, указанных в ч. 1 и 2 ст. 124 УК. Связь этих последствий с указанными формами оказания медицинской помощи очевидна, но она не исключает ответственности и в тех случаях, когда нарушение порядка оказания, например, плановой медицинской помощи приводит к угрожающему развитию заболевания, ухудшению здоровья пациента и наступлению предусмотренных в УК последствий.

Не могут быть ограничены и признаки субъекта неоказания помощи больному, исходя из определения понятия «медицинский работник». Во всех случаях субъект этого преступления должен устанавливаться в соответствии с положениями, определяемыми подзаконными актами о порядках оказания медицинской помощи. Трудно даже представить, сколько нормативных источников нужно изучить, как потрудиться над обоснованием уголовно-правовой оценки даже самого простого (на первый взгляд) невыполнения медицинским работником своей обязанности по оказанию помощи больному, если условия и основания его ответственности в законе не определены, как и признаки неоказания помощи больному, влекущего правовые последствия (не говоря о последствиях уголовно-правовых). Однако и скрупулезная работа правоприменителя с отраслевыми актами об оказании медицинской помощи, предшествующая уголовно-правовой оценке неоказания помощи больному, как представляется, не добавит правоприменительному решению ясности ввиду отсутствия законодательной правовой позиции в вопросе об ответственности за нарушение порядков оказания медицинской помощи.

Признаки (и оценка) нарушения порядков оказания медицинской помощи ее субъектом, а также правовые последствия нарушений — вопросы, требующие законодательного волеизъявления. Правоприменитель не может решить ни одного вопроса о вменении по предусмотренным ст. 124 УК признакам за пределами своего обывательского понимания вопроса. До тех пор, пока нет отраслевых законодательных регламентов ответственности, это понимание останется обывательским, хотя бы и мудрым, но все-таки житейским.

Некоторые авторы высказывают весьма оптимистические суждения относительно правового обеспечения защищенности здоровья человека в нашей российской действительности. Например, З. В. Каменева убеждена, что «между нормативными правовыми актами, составляющими в совокупности комплекс законодательства о медицинской деятельности, разграничены сферы их действия, определены их самостоятельные задачи. Каждый из перечисленных нормативных актов имеет специфический круг регулируемых отношений. Вместе с тем они сконструированы на основе принципа взаимодействия, находятся во взаимосвязи и взаимозависимости. Объединяет все нормативные акты принцип укрепления и сохранения здоровья человека (населения)»²²⁶. По результатам предпринятого исследования никакого межотраслевого взаимодействия в вопросах государственного обеспечения охраны здоровья человека, в частности, в контексте взаимодействия, разграничения сфер внимания с УК РФ, не наблюдается.

По УК РФ для наказуемости неоказания помощи больному требуется наступление последствий — средней тяжести вреда здоровью, в худшем случае — смерти или тяжкого вреда здоровью. Это служит поводом задуматься, не повысил ли УК РФ порог наказуемости недобросовестного отношения медицинских работников к своим обязанностям по охране здоровья человека? По существу, это вопрос о наличии пробела в государственном гарантировании человеку охраны его здоровья и, следовательно, пробела в его уголовно-правовой охране. За пределами правового внимания остается гарантия защищенности такого больного, который не находится в опасном для жизни и здоровья состоянии, но нуждается в оказании ему медицинской помощи. Человек, заведомо оставленный без медицинской помощи, для получения государственной защиты своего права на жизнь и здоровье должен дожидаться только реального вреда своему здоровью (как минимум средней тяжести), а то и смерти.

Уголовный закон не должен быть единственным инструментом решения этой социальной задачи. Необходимость разделения (или преемственности) различных видов государственного принуждения в механизмах правовой регламентации жизни общества объясняет принцип умеренного «взвешенного» задействования уголовно-правовых механизмов — при условии, что механизмы иной отраслевой принадлежности являются недостаточными для решения определенной социально-политической задачи. С этой точки зрения, для охраны здоровья человека целесообразно задействовать, прежде всего, административный ресурс.

КОАП РФ живо реагирует на социальные запросы общества. Так, в 2013 году он был дополнен положениями об ответственности за вовлечение несовершеннолетних в процесс потребления табака (ст. 6.23); нарушение запрета курения табака на отдельных территориях, в помещениях и на объектах (ст. 6.24); несоблюдение требований к знаку о запрете курения (ст. 6.25). В 2014 году в КОАП РФ появились положения о нарушении требований законодательства в сфере охраны здоровья при проведении искусственного прерывания беременности (ст. 6.32); обращение фальсифицированных, контрафактных, недоброкачественных и незарегистрированных лекарственных средств, медицинских изделий и оборот фальсифицированных биологических добавок (ст. 6.33) и многие другие. Это свидетельствует о достаточном потенциале административного закона в восполнении пробелов правовой защиты (правовых гарантий) здоровья человека. Тем не менее этот ресурс до сих пор не задействован по причине отсутствия государственного внимания к рассматриваемой уголовно-политической проблеме.

История вопроса

Уместно было бы озаглавить эту рубрику: «Забытые уроки истории». Народное здравие обеспечивалось правовым (в том числе уголовно-правовым) вниманием на протяжении как минимум 150 лет до принятия УК РФ именно в том контексте, в каком пишутся эти строки: межотраслевые связи, дифференциация нарушений медицинских регламентов по их характеру и тяжести, дифференциация видов и пределов ответственности. Н. С. Таганцев писал: «Если сопоставить разнообразные виды нарушений норм, не влекущие за собой уголовной кары, с преступными деяниями, облагаемыми уголовным наказанием, то едва ли не придется сказать, что область посягательств на правоохраненные интересы, не влекущих за собой уголовных наказаний, и область уголовно наказуемых деяний почти равны по своему объему, что государство охраняет интересы угрозой наказания за посягательство на них только в наиболее важных случаях. Эта граница между неправдой наказуемой и неправдой ненаказуемой <…> не представляет, так же, как и объем юридических норм, чего-либо неизменного, постоянного; она видоизменяется соответственно с общим изменением общественной культуры <…>» ²²⁷.

В этом высказывании Н. С. Таганцева усматривается методологический аспект понимания рассматриваемого вопроса, и не в переносном, а в буквальном смысле. Правовые гарантии здоровья граждан должны включать уголовно-правовые механизмы только «в наиболее важных случаях», когда отраслевые механизмы ответственности за «неправду ненаказуемую» являются недостаточными. Когда же таких отраслевых механизмов юридической ответственности нет, то и уголовно-правовой запрет оказывается беспочвенным (пустым символом принципиально государственной заботы о нашем здоровье).

Норма, предусмотренная ст. 124 УК, является бланкетной, но она не может включать все нормы законодательства и положения подзаконных актов об охране здоровья граждан без предварительной правовой обработки вопросов ответственности за нарушение порядков оказания медицинской помощи на отраслевом уровне. Без этого невозможно очертить границы «уголовно наказуемой неправды».

Прав был Н. С. Таганцев и в том, что объем норм об ответственности за посягательства на правоохраняемые интересы в рамках ненаказуемой и уголовно наказуемой неправды не является постоянным, меняется вместе с переменами в общественной жизни. Но принципы согласования норм, их трансформации, критерии разграничения ответственности за их нарушение должны быть неизменными как жизненные устои уголовно-правового мировоззрения. Как ни странно, но даже перемена социально-экономической формации, слом буржуазной уголовно-правовой идеологии, постановка перед социалистическим уголовным правом новых политических задач не нарушили жизненных устоев уголовно-правового мировоззрения в вопросе об ответственности за неоказание помощи больному.

В дореволюционном российском и советском уголовном праве система запретов неоказания помощи больному строилась на отраслевых основаниях, а нормы уголовных законов имели схожие технико-юридические особенности, отражающие специфику конструкции объективной стороны составов рассматриваемых преступлений. Что заставляет нас игнорировать этот опыт наперекор осознанной необходимости изменить существующее положение вещей?

По Уложению о наказаниях уголовных и исправительных 1845 года ответственность за неоказание помощи больному предусматривалась в двух разных разделах: 1) в ст. 872 Уложения — как проступок против постановлений, ограждающих народное здравие (отделение седьмое «О нарушении уставов врачебных»); 2) в ст. 1522 Уложения — как преступление.

Согласно Уложению о наказаниях, ответственность за проступки против врачебных уставов дифференцировалась в зависимости от статуса провинившихся лиц на проступки врача, хирурга, акушера, фельдшера, повивальной бабки, имеющих частную практику, и на проступки этих же лиц, состоящих на службе. Согласно ст. 872, если указанные лица «по приглашению больных не явятся для оказания им помощи без особых к тому препятствий», то они подвергаются денежному взысканию. Размер взыскания увеличивается пропорционально повторности этого нарушения. «В первый раз — не свыше десяти рублей; во второй раз — не свыше пятидесяти рублей; в третий раз — не свыше ста рублей». «Если кто-либо из них состоит на службе, тот, сверх поставленных денежных взысканий, может за такую неоднократно оказываемую неисправность и неуважение страждущему человечеству быть отрешен от должности».

Неявка к больному по его вызову — не единственная форма неоказания помощи больному. Предусмотренные в Уложении проступки против врачебных уставов конкретизировали формы неоказания помощи больному. Согласно ст. 873, «взысканиям, предусмотренным в ст. 872, подвергается также врач, который по приглашению повивальной бабки не явился без особых к сему препятствий к родильнице, а равно и повивальная бабка, которая не явится по приглашению в помощь занимающимся повиванием неученым женщинам, или, буде и явившись по приглашению, тот или другая оставят родильницу прежде окончания родов и приведения всего от них зависящего в надлежащий порядок».

К проступкам против врачебных уставов было отнесено противозаконное бездействие, вследствие которого больной или не получал необходимой помощи в полном объеме, или ставился в опасное для здоровья состояние. Согласно ст. 877, «если повивальная бабка, находясь при трудных родах, предпримет такую операцию, для которой она обязана по закону требовать помощи от акушера или врача, <…> то она подвергается денежному взысканию в размере до тридцати рублей; или же аресту на время от трех недель до трех месяцев».

Так же и врач или акушер, «который не донесет надлежащему начальству о замеченных им упущениях, беспорядках или злоупотреблениях фармацевтов, когда эти упущения или злоупотребления такого рода, что могли причинить или же действительно причинили вред больному, подвергается за это строгому выговору; или денежному взысканию не свыше двадцати пяти рублей».

Этими и другими нормами Уложения о проступках против врачебных уставов была сформирована административная база — матрица для сооружения конструкции уголовно-правового запрета. К этой матрице требовалось только добавить признаков криминализации нарушения, предусмотренного врачебным уставом.

Не думаю, что есть смысл спорить о том, отличал ли старый закон неоказание помощи больному от дефектов оказания медицинской помощи. В разделе о нарушении уставов врачебных предусматривалась глава I «Недозволенное и неправильное врачевание», в которую, помимо рассмотренных норм, были включены нормы об ответственности именно за дефекты врачевания. Согласно ст. 870, «когда медицинским начальством будет признано, что врач, хирург, акушер или повивальная бабка по незнанию своего искусства делают явные, более или менее важные, ошибки, то им воспрещается практика, пока они не выдержат нового испытания и не получат свидетельства в надлежащем знании своего дела. Если от неправильного лечения последует кому-либо смерть или важный здоровью вред, то виновный, буде он христианин, предается церковному покаянию по распоряжению своего духовного начальства».

Так же, согласно ст. 898 Уложения, наказывался ошибочный отпуск лекарств: «За ошибочный отпуск одного лекарства вместо другого, хотя бы от этого и не последовало никакого никому вреда», управляющий аптекой, аптекарские помощники, ученики подвергаются выговору, денежному взысканию или аресту в зависимости от признака повторности нарушения. Управляющий аптекой лишался лицензии.

По Уложению о наказаниях проводились различия между неоказанием помощи больному и дефектами ее оказания. Тем важнее отнестись со вниманием к тем нормам Уложения о нарушении врачебных уставов, которые определяют виды деяний, которые мы можем трактовать как неоказание помощи больному. Уложением о наказаниях предусматривались различные формы неисполнения врачевателем своей обязанности по оказанию медицинской помощи: неявка к больному, непринятие необходимых и достаточных мер, преждевременное оставление больного. По существу, неоказание помощи больному охватывало все нарушения врачебных уставов, состоящих в неисполнении надлежащим субъектом обязанностей, предписанных ему врачебными уставами.

Например, согласно ст. 875 Уложения, «врач или акушер, который не донесет надлежащему начальству о замеченных им упущениях, беспорядках или злоупотребления фармацевтов, когда эти упущения или злоупотребления были такого рода, что могли причинить или же действительно причинили вред больному, подвергаются за это строгому выговору или денежному взысканию».

Представляется, что угрожающая здоровью или жизни недобросовестность («упущения или злоупотребления») фармацевта в изготовлении или отпуске больному предписанных ему лекарств может быть замечена именно врачом или акушером. Неисполнение ими своей обязанности принять предписанные уставом меры — не что иное, как неоказание помощи больному, хотя не в прямом физическом, но в организационном смысле. Непринятие необходимых и достаточных мер для оказания медицинской помощи врачом или акушером является, по существу, оставлением больного наедине с опасным для его здоровья или жизни состоянием. В этой ситуации у фармацевта своя область ответственности, но врач (или акушер) обязан обеспечить оказание помощи больному всеми зависящими от него мерами, а том числе и организационными.

Ответственность за нарушение врачебных уставов не связывалась с последствиями неисполнения обязанностей по оказанию медицинской помощи. Составы этих правонарушений были формальными. В отдельных случаях они были сконструированы как составы реальной опасности. Но правовые последствия неисполнения требований врачебных уставов предусматривались Уложением и были конкретизированы, а меру ответственности определяли мировые судьи, согласно ст. 9 Устава о наказаниях, налагаемых мировыми судьями.

Статьей 1522 Уложения предусматривалась ответственность за неоказание помощи больному как за преступление против личности (раздел X «О преступлениях против жизни, здоровья, свободы и чести частных лиц», глава пятая Уложения «О произвольном оставлении человека в опасности и неоказании помощи погибающему»). Ответственность за неоказание помощи больному в контексте указанного выше раздела была предусмотрена за одну лишь неявку к больному врача, акушера или повивальной бабки. Часть первая этой статьи предусматривала признаки формального состава неявки к больному. Частью второй этой же статьи предусматривалось усиление наказуемости за неявку к больному, опасность которой для больного осознавалась врачом, акушером, фельдшером или повивальной бабкой.

Неявка к больному как преступление против личности — узкий сегмент области проступков против врачебных уставов. Законодательное усмотрение свободно в вопросе дифференциации видов ответственности за проступки и преступления. Важна последовательность его решения: есть ответственность за неоказание помощи больному и дефекты оказания медицинской помощи как за проступки против врачебных уставов, и есть ответственность за неявку к больному как за преступление против личности. Конструкции составов этих деликтов не имеют различий, различаются объекты правонарушений. Преодоление конкуренции нарушения врачебных уставов и неявки к больному как преступления — проблема правоприменения. Представляется, что эта конкуренция отсутствовала ввиду различий в объектах проступка и преступления: уголовная ответственность не исключает административной.

В контексте уголовно-правовой политики важно другое: человек, оставшийся без медицинской помощи, все-таки не выпадал из сферы государственной заботы, правовых гарантий охраны его здоровья, независимо от последствий проступка или преступления медицинского работника.

В технико-юридическом контексте важна конструкция составов неоказания помощи больному (как проступка и как преступления): основной состав по конструкции являлся формальным. Квалифицированный состав неоказания помощи больному как преступления против жизни и здоровья содержал особенный признак субъективной стороны (интеллектуального элемента вины): если врачи, акушеры, фельдшеры и повивальные бабки «знали об опасности больного, родильницы или новорожденного младенца». Усиление наказуемости осуществлялось за счет степени вины. Однако осознание возможности наступления тяжких для здоровья больного последствий никак не отражалось на содержании (конструкции) объективной стороны основного состава преступления (и проступка).

Советское уголовное право строилось на принципиально иной уголовно-правовой (и уголовно-политической) концепции, принципиально отличной от классических определений категорий «преступление» и «наказание». Но в технико-юридическом оформлении норм об ответственности за неоказание помощи больному существенных различий не было. Основные составы неоказания помощи больному по ч. 1 ст. 165 УК РСФСР 1922 г. и по ч. 1 ст. 157 УК РСФСР 1926 г. были сформулированы как формальные: «Неоказание помощи больному без уважительных причин со стороны лица, обязанного ее оказывать по закону или по специальному правилу».

Квалифицированные составы этого преступления в этих кодексах так же, как в ч. 2 ст. 1522 Уложения о наказаниях, содержали интеллектуальный признак вины — заведомое знание о возможности опасных для больного последствий.

УК РСФСР 1960 г. предусматривал ответственность за неоказание помощи больному в ст. 128. Основной состав этого преступления был сформулирован по образцу ч. 1 ст. 165 УК РСФСР 1922 г. и ч. 1 ст. 157 УК РСФСР 1926 г. как формальный. Квалифицированный состав так же, как в предшествующих УК РСФСР и так же, как в Уложении о наказаниях, содержал признак заведомого знания о возможности наступления тяжких для больного последствий.

В отличие от предшествующих уголовных законов, в ч. 2 ст. 128 УК РСФСР 1962 г. речь шла о предвидении возможной смерти или иных тяжких последствий. Думается, что эти термины мало что меняют в содержании вины, поскольку «опасные для больного последствия» — термин, определяющий оценочное понятие, которым может охватываться как смерть больного, так и вред его здоровью различной тяжести. Индивидуализация наказания в зависимости от предвидения различных по тяжести последствий — вопрос судейского усмотрения.

Формальная конструкция основных составов неоказания помощи больному во всех предшествовавших УК РФ российских уголовных законах и усиление наказуемости этого преступления на основании степени вины при неизменности конструкции объективной стороны — факт, обращающий на себя внимание. Эта технико-юридическая особенность норм об ответственности за неоказание помощи больному — не просто традиция (о старых буржуазных традициях в советском уголовном праве не могло быть и речи), а политическое решение власти, правовая позиция законодателя в определении области и границ уголовно-правовой охраны народного здравия.

Сходство в содержании и конструкциях норм об ответственности за неоказание помощи больному показывает одинаковое отражение значимости объектов уголовно-правовой охраны в правовых позициях российских законодателей различных эпох, невзирая на их коренные противоречия в базовых вопросах уголовно-правовой политики. Во всех перечисленных случаях законодатель дифференцировал уголовно-правовое значение неоказания помощи больному, обращая уголовную ответственность на все случаи неисполнения медицинским работником своей обязанности по оказанию помощи больному, независимо от последствий.

Норма, предусмотренная ст. 124 УК РФ, существенно отличается по своей конструкции от рассмотренных выше норм об ответственности за неоказание помощи больному. Механизм уголовной ответственности за неоказание помощи больному включается только в случае наступления («причинения») последствий в виде средней тяжести вреда здоровью больного, притом что механизмы административной ответственности за неоказание помощи больному в отсутствие указанных последствий действующим законодательством не предусмотрены. Если принять этот факт за новую правовую позицию законодателя, то должны возникнуть вопросы о ее политических и правовых основаниях. Однако вопросы эти не были поставлены и решены разработчиками УК РФ 1996 г.

Заимствование терминов, формулировок, использование стилистических приемов (если не сказать «штампов») законодательного текста, отжившего свой век, при подготовке нового закона не исключает его хорошего качества. Но, если за техническим заимствованием текста не стоит понимание его правового смысла, говорить о правовой позиции авторов законодательной «новеллы» не приходится.

При создании нормы УК РФ об ответственности за неоказание помощи больному разработчики УК не обратили внимания на смысл уголовно-правового запрета неоказания помощи больному, выраженный в части первой ст. 128 УК РСФСР 1960 г. через формальную конструкцию объективной стороны основного состава этого преступления. На волне гуманизации уголовной политики в годы реформировании российского уголовного законодательства предусмотренная в ч. 1 ст.128 УК РСФСР норма представлялась научной общественности излишне репрессивной. В одном лишь факте неоказания помощи больному не усматривалось той общественной опасности, которая необходима для криминализации и пенализации дефектов профессиональной деятельности медицинских работников. Опасные последствия — признак, который сообщает неоказанию помощи больному недостающую социальную значимость. Поэтому при формулировании признаков основного состава неоказания помощи больному в ст. 124 УК РФ за основу было взято клише уже имеющейся формулировки: «Неоказание помощи больному без уважительных причин лицом, обязанным ее оказывать по закону или по специальному правилу», были добавлены слова «если это повлекло по неосторожности причинение средней тяжести вреда здоровью».

Для усиления наказуемости неоказания помощи больному, естественно, подходит увеличение тяжести последствий. Так что тяжкий вред здоровью и смерть больного можно смело поместить в часть вторую этой статьи. Так и сделали, не глядя на то, что формальная конструкция основного состава неоказания помощи больному возникла в ранее действовавших законах не на пустом месте, а на правовом поле — законодательной дифференциации правовых последствий профессиональных нарушений, а также предписанных законом и подзаконными актами порядков оказания медицинской помощи и видов юридической ответственности за неисполнение медицинским работником обязанностей по оказанию помощи больному.

Опасность неоказания помощи больному имела значение для всех предшествовавших УК РФ уголовных законов, но не в качестве конструктивного признака объективной стороны состава этого преступления, а как признак, определяющий содержание интеллектуального элемента вины лица, не исполнившего предписанной ему законом (или специальным правилом) обязанности — осознание опасности неоказания помощи больному для его жизни и здоровья.

Технико-юридические погрешности нормы, предусмотренной ст. 124 УК. Включив последствия в содержание объективной стороны состава неоказания помощи больному, законодатель по-разному выразил их конструктивное значение. В ч. 1 и 2 ст. 124 УК предусмотрен признак причинения вреда здоровью (средней тяжести и тяжкого). В отношении смерти как последствия, предусмотренного ч. 2 рассматриваемой статьи, термин «причинение» не используется: «То же деяние, если оно повлекло по неосторожности смерть…». Между наступлением смерти и ее причинением имеются существенные смысловые различия, обусловленные различиями в характере причинной связи²²⁸. Законодатель и сам отличает причинение последствий от их наступления в ч. 4 ст. 111 УК (и многих других) — понимание, которое в редакции ст. 124 УК по непонятной причине отсутствует.

Экспертное сообщество настороженно относится к признаку причинения последствий в результате дефектов оказания медицинской помощи (или ее неоказания). Представление о медицинском причинении вреда здоровью или жизни базируется в этом профессиональном сообществе на принципе: «Причиной какого-то явления не может быть то, чего в действительности не было»²²⁹. А. В. Быков и Д. Ю. Землянский справедливо отмечают: «Недобросовестное отношение врача к пациенту, бесспорно, заслуживает порицания с позиций уголовного закона. Однако при констатации отсутствия прямой связи между ошибкой доктора и наступившим неблагоприятным исходом не следует игнорировать принципы нозологического подхода, когда стремление помочь следствию, оградить пациентов от профессиональных правонарушений докторов подменяет объективную действительность»²³⁰.

Такая позиция в определении признаков причинности имеет и нормативное подтверждение. Согласно пункту 9 постановления Правительства РФ от 17.08.2007 № 522 (ред. от 17.11.2011) «Об утверждении Правил определения степени тяжести вреда, причиненного здоровью человека», «при проведении судебно-медицинской экспертизы в отношении живого лица, имеющего какое-либо предшествующее травме заболевание либо повреждение части тела с полностью или частично ранее утраченной функцией, учитывается только вред, причиненный здоровью человека, вызванный травмой и причинно с ней связанный». Последствия заболевания (какими бы они ни были) исключаются из цепи развития причинной связи при установлении факта причинения вреда здоровью.

Да и само понятие «вред здоровью» определяется пунктом 2 Правил определения степени тяжести вреда, причиненного здоровью человека (и пунктом 5 Приказа Минздравсоцразвития РФ от 24.04.2008 № 194н «Об утверждении Медицинских критериев определения степени тяжести вреда, причиненного здоровью человека») как «нарушение анатомической целостности и физиологической функции органов и тканей человека в результате воздействия физических, химических, биологических и психических факторов внешней среды». Нет внешнего воздействия — нет и причинения вреда здоровью. В этом контексте использование терминов «причинение вреда здоровью» при формулировании признаков объективной стороны неоказания помощи больному (как неисполнения обязанности) является некорректным (точнее — неуместным).

Само медицинское невмешательство не имеет последствий, опасные для жизни и здоровья последствия наступают в результате заболевания. Этот тезис является отправной точкой в сомнении относительно целесообразности включения в объективную сторону неоказания помощи больному последствий, которые наступают без вмешательства лица, обязанного оказывать медицинскую помощь больному. Врач мог (должен был) вмешаться в развитие причинной связи и помешать наступлению опасных для жизни или здоровья больного последствий, но не сделал этого. Развитие причинности происходило без его участия. Поэтому причинная связь между бездействием лица, обязанного оказать помощь больному, и последствиями развития заболевания не может быть установлена. Но, применяя ст. 124 УК, правоприменитель должен ее устанавливать, решать задачу, не решаемую по причине неудачной редакции признаков состава преступления.

Думается, этим обстоятельством объясняется низкая востребованность практикой рассматриваемой нормы. По данным Агентства правовой информации, за пять лет (с 2016 по 2020 годы включительно) судами РФ осуждено по ст. 124 УК в среднем 0,0007% от общего числа осужденных. В абсолютных показателях статистическая картина применения ст. 124 УК выглядит более удручающе: правосудие по делам о неоказании помощи больному в целом по России состоялось в 2020 году только в четырех случаях, в одном из которых судом был вынесен оправдательный приговор; в 2016 году — в семи случаях; в 2017 году — в пяти случаях. По сравнению с 2016 годом, к 2021 году применение ст. 124 УК неуклонно снижается.

Эти показатели отражают только практику применения ч. 2 ст. 124 УК. В данных судебной статистической отчетности в строке «осуждены» по ч. 1 этой статьи проставлен «0». Это значит, что до суда доходят уголовные дела о неоказании помощи больному только при отягчающих обстоятельствах (смерти больного или тяжкого вреда его здоровью). Объясняется это, конечно, не тем, что признаки квалифицированного состава неоказания помощи больному сформулированы лучше, чем признаки основного состава этого преступления, а тем, что в случаях смерти больного или тяжкого вреда его здоровью (когда они становятся достоянием общественности) уголовно-правовая реакция на неоказание помощи больному просто необходима. И неважно, была ли установлена причинная связь между опасными для жизни или здоровья последствиями болезни и невмешательством врача, достаточно одной лишь темпоральной последовательности: врач не явился по вызову — больной скончался. При этом правоприменитель должен забыть все, что он знает о причинной связи — не только закономерной и последовательной связи между событиями, но и необходимой, при которой причиной является только то событие, которого достаточно для наступления последствия без взаимодействия с другими факторами.

В эту унизительную ситуацию правоприменителя поставил законодатель, указав на последствия как на конструктивный признак состава неоказания помощи больному, наперекор богатому законодательному опыту в этом вопросе. Целесообразно исправить этот недочет: предвидение возможных опасных для жизни или здоровья последствий выделить в качестве признаков субъективной стороны основного и квалифицированного составов, а объективную сторону неоказания помощи больному представить в формальной конструкции по образцу оставления в опасности.

При таком подходе необходимо создание системы административных норм об ответственности за отказ от оказания медицинской помощи, неявку к больному, оказание помощи не в полном объеме в соответствии с нормативными актами о порядках оказания медицинской помощи. Это послужит реальным правовым основанием для установления уголовной ответственности за неоказание помощи больному. Если такого основания нет, криминализация неисполнения обязанности по оказанию помощи больному является беспочвенной, обусловленной лишь эмоциональным отношением общественности к наболевшей социальной проблеме. С правовой точки зрения невозможно объяснить, на каком основании предусмотрена уголовная ответственность за неисполнение профессиональной обязанности, если в отраслевом законодательстве это нарушение не предусмотрено даже в качестве проступка, влекущего административную ответственность.

В предложенном варианте признаком криминализации неоказания помощи больному послужит административная преюдиция, а признаком усиления наказуемости — степень вины, выраженная в осознании опасности неоказания помощи больному.

Воспрепятствование оказанию медицинской помощи

В контекст вопроса о гарантиях оказания медицинской помощи вписывается новая норма (введена Федеральным законом от 26 июля 2019 г.) об ответственности за воспрепятствование оказанию медицинской помощи — ст. 124¹ УК: воспрепятствование в какой бы то ни было форме законной деятельности медицинского работника по оказанию медицинской помощи, если это повлекло по неосторожности причинение тяжкого вреда здоровью человека (смерть пациента предусмотрена в качестве признака усиления наказуемости этого преступления). В уголовно-политическом плане эта норма оправдана в большей степени, чем норма, предусмотренная в ст. 124 УК.

Как уже отмечалось, норме об уголовной ответственности за неоказание помощи больному была придана несвойственная нормам Особенной части УК функция гаранта соблюдения порядка, урегулированного нормами иной отраслевой принадлежности. Признаком общественной опасности (средней тяжести вреда здоровью) ограничен не только порог наказуемости нарушения, но и предел юридической ответственности за него (за исключением гражданско-правовой ответственности). В такой правовой ситуации указанную норму можно считать единственной правовой гарантией оказания медицинской помощи больному. Но гарантия эта в конституционном смысле недопустимо ограничена.

Запрет, предусмотренный ст. 124¹ УК, нельзя упрекнуть в подобной правовой и уголовно-политической непоследовательности. Гарантией оказания медицинской помощи является не ст. 124¹ УК, а нормы административного права. Статьей 6.36 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за воспрепятствование оказанию медицинской помощи (введена Федеральным законом от 26.07.2019 № 229-ФЗ): «Воспрепятствование в какой бы то ни было форме законной деятельности медицинского работника по оказанию медицинской помощи, за исключением случаев, предусмотренных ч. 2 ст. 12.17 настоящего Кодекса, если это действие не содержит признаков уголовно наказуемого деяния». Частью 2 ст. 12.17 КоАП предусмотрена ответственность за это же деяние, но со специальным признаком нарушения правил дорожного движения²³¹.

В этой правовой ситуации функция нормы, предусмотренной в ст. 124¹ УК, действительно, состоит в охране здоровья человека, а не в обеспечении предусмотренного регулятивными нормами порядка, не в гарантировании его соблюдения.

Научная общественность положительно оценила эту законодательную новеллу. Лачин А. А., Лачина Е. А., Савельев И. И., Кашин М. С. отмечают: «Многочисленные нападения на врачей, избиения и угрозы в их адрес справедливо направили вектор уголовной политики государства в сторону ужесточения. <…> Эта норма является новеллой действующего уголовного закона, поскольку ранее воспрепятствование оказанию медицинской помощи, приводившее к гибели пациента, уголовно не преследовалось. Между тем инциденты подобного рода возникают довольно часто, нападения на работников скорой помощи случаются и в квартире пациента, и по пути к пациенту. Агрессорами чаще всего бывают нетрезвые или психически неуравновешенные граждане, а то и просто ведущие себя по-хамски водители. Депутаты Мосгордумы собрали жуткую статистику: за последние шесть лет в России произошло 1226 таких нападений, и только в Москве — более 200. При этом уголовные дела возбуждались лишь в 10% случаев <…>»²³². По мнению указанных авторов, «законодателем впервые создается правовой механизм защиты врачей и их пациентов от насилия и угроз применения агрессии»²³³.

Бывают случаи, когда возлагать надежды — все равно, что возлагать венки. Норма, которая на момент ее создания представлялась оправданной и даже необходимой, не применяется. По данным Агентства правовой информации, за два года, истекших с момента включения ст. 124¹ в УК РФ, судами не было рассмотрено ни одного дела (судебная статистика за 2021 год еще не опубликована). Отпала необходимость в применении этой статьи? Вряд ли. Представляется, что сама норма была нежизнеспособной, поскольку в ее содержание были включены такие признаки состава преступления, которые затрудняют уголовно-правовую оценку воспрепятствования оказанию медицинской помощи.

По сути, редакция ст. 124¹ УК имеет те же технико-юридические пороки, что и ст. 124 УК. Авторы единодушно отмечают сложности установления причинной связи между деянием и указанными в рассматриваемой статье последствиями: «На наш взгляд, будет сложным процесс доказывания причастности действий лица, не пропустившего машину скорой помощи, к нанесению вреда здоровью пациента или к смерти больного, т.е. к общественно-опасным последствиям. Сможет ли судебно-медицинский эксперт ответить в своем заключении или в суде на вопрос о том, остался бы больной в живых или получил бы меньший вред здоровью, если бы водитель своевременно уступил дорогу машине скорой помощи? Ответить на этот вопрос сейчас невозможно, это определит только судебная практика»²³⁴. Ответить на этот вопрос и сейчас невозможно, поскольку судебной практики как не было, так и нет. А. И. Коробеев и А. А. Ширшов справедливо отмечают: «Самым сложным для установления признаком объективной стороны изучаемого преступления является причинная связь. Дело в том, что наступление тяжкого вреда здоровью потерпевшего детерминировано не воспрепятствованием виновным оказанию медицинской помощи пациенту как таковым, а неоказанием самой этой помощи «нейтрализованным» медицинским работником. Именно последний фактор является непосредственной причиной наступления преступного результата. Воспрепятствование законной деятельности медицинского работника создает лишь условия для его возникновения»²³⁵. Для указанных авторов очевидно, что усмотреть наличие причинной связи (тем более той, которая так ценится правоприменителем, т.е. необходимой причинной связи) между поведением воспрепятствующего субъекта и наступившими преступными последствиями «можно только с очень большой долей натяжки». Такого же мнения придерживается А. С. Конюшина²³⁶.

Невозможность установления необходимой причинной связи между воспрепятствованием оказанию медицинской помощи и тяжким вредом здоровью (или смерти) пациента, как уже отмечалось, является обстоятельством, на которое законодатель не обратил своего внимания. Он повысил порог наказуемости «нового» преступления по сравнению с неоказанием помощи больному за счет увеличения тяжести последствий, но в целом просто скопировал редакцию ст. 124 УК, повторив тем самым и ее недостатки.

Включение в составы преступлений, предусмотренных ст. 124 и 124¹ УК, признаков последствий обусловлено стремлением законодателя выделить значение необходимой для криминализации этих деяний общественной опасности. Мне, как и другим авторам, представляется, что для достижения этой цели был выбран непригодный инструмент. А. И. Коробеев и А. А. Ширшов также полагают, что в конструктивном значении последствий для состава преступления, предусмотренного ст. 124¹ УК, кроется еще один недостаток предложенной законодателем новеллы. «Его можно было бы преодолеть, сделав состав преступления не материальным, а формальным. Проблемы установления причинной связи в таком случае отпали бы сами собой»²³⁷. Такого же мнения придерживается А. С. Конюшина²³⁸. Целесообразность формальной конструкции неоказания помощи больному была обоснована выше. Аргументы в пользу такой конструкции состава преступления применимы и к воспрепятствованию оказанию медицинской помощи (нет нужды их повторять).

Однако А. И. Коробеев и А. А. Ширшов опасаются, что «данный путь ведет в тупик: по характеру и общественной опасности преступление, сконструированное по типу формального состава, ничем не отличалось бы от административного правонарушения, закрепленного в ст. 6.36 КоАП РФ «Воспрепятствование оказанию медицинской помощи»²³⁹. Полагаю, что мы можем выйти из сумрака, открыв глаза на хорошо известные технико-юридические инструменты определения оснований уголовной ответственности и ее дифференциации. Условием уголовной ответственности за воспрепятствование оказанию медицинской помощи может быть административная преюдиция, в том числе признаки ее кратности.

Административная преюдиция в уголовном праве — непростой вопрос. Многие ученые выступают против ее использования как инструмента криминализации деяний, будучи убежденными в том, что административные деликты (сколько бы их ни было), не обладая признаком общественной опасности, не могут превратиться в преступление. Но преюдиционные составы преступлений множатся в УК РФ, что представляется закономерным (и даже неизбежным) в тех случаях, когда решается уголовно-политическая задача охраны интересов, уже обеспеченных другими отраслями права.

Глава 4. НЕЗАКОННАЯ ГОСПИТАЛИЗАЦИЯ В МЕДИЦИНСКУЮ ОРГАНИЗАЦИЮ, ОКАЗЫВАЮЩУЮ ПСИХИАТРИЧЕСКУЮ ПОМОЩЬ В СТАЦИОНАРНЫХ УСЛОВИЯХ (СТ. 128 УК)

Одной из разновидностей медицинской помощи является оказание психиатрической помощи лицам, страдающим психическими расстройствами. Поскольку оказание психиатрической помощи может быть сопряжено с существенным ограничением прав и свобод пациента, в том числе и физической свободы личности, российское законодательство предусматривает ряд гарантий. Одной из таких гарантий является установление в ст. 128 УК уголовной ответственности для врача-психиатра за незаконную и необоснованную госпитализацию в психиатрический стационар. Далее постараемся проследить социальную обусловленность возникновения и трансформации данного уголовно-правового запрета в истории российского уголовного законодательства.

Упомянем Уложение о наказаниях уголовных и исправительных 1845 года, которое не содержало подобного уголовно-правового запрета. Глава 7 «О противозаконном задержании и заключении» Уложения о наказаниях уголовных и исправительных 1845 г. содержит в ст. 1540–1544 общий состав преступления, предусматривающий ответственность для того, кто «по какой бы то ни было причине и с каким бы то ни было намерением… самовольно и насильственно лишает кого бы то ни было свободы»²⁴⁰. Следующий по хронологии нормативный акт — Уложения о наказаниях уголовных и исправительных 1903 г. в главе 26 «О преступных деяниях против личной свободы» содержит ст. 498–500, которые в качестве диспозиции предусматривают «лишение личной свободы задержанием или заключением». Предусмотрена дифференциация ответственности в зависимости от признаков потерпевшего, например, ст. 499 содержит указание на таких потерпевших, как: матери, законного отца или иного восходящего родственника; должностного лица по поводу исполнения им служебных обязанностей; кого-либо из чинов караула, охраняющего императора. Одним из критериев дифференциации также указан срок лишения свободы, что отражается в санкции: так, лишение свободы до одной недели наказывается заключением в исправительный дом на срок до трех лет. Если же такое лишение свободы продлилось свыше одной недели — то назначенное наказание не должно быть менее трех лет заключения²⁴¹. Появление в системе норм, охраняющих личную свободу человека, специального уголовно-правового запрета, связанного с необоснованным помещением лица в психиатрический стационар, ознаменовано ст. 500 Уложения 1903 г., в которой запрещается «лишение личной свободы задержанием или заключением: 1) в больнице умалишенных — заведомо неодержимого душевной болезнью; 2) в притон разврата — лица женского пола, не внесенного в список публичных женщин». Е. В. Авдеева отмечает, что «несомненным достоинством Уложения 1903 г. следует признать законодательное моделирование уголовно-правовых норм, основанное на теоретических конструкциях юридической техники, что предопределило качественно новый подход к структурированию уголовного закона и отграничение составов преступлений по видовому объекту посягательства»²⁴², однако причины такого дифференцированного подхода к уголовно-правовой охране личной свободы в зависимости от признаков потерпевшего и основания выделения отдельной нормы, охраняющей личную свободу от необоснованного помещения в «больницу умалишенных», заслуживают отдельного внимания. Представляется, что это связано с некоторым прогрессом в сфере развития законодательства о психиатрической помощи. В специальной литературе указывают, что к середине 80-х годов XIX столетия выделилась группа психиатров, которые стали высококомпетентными специалистами в области психиатрического законодательства и юриспруденции. Отдельные работы, которые были написаны в тот период по вопросам психиатрического законодательства, поражают глубиной анализа, широтой освещения проблемы, универсальностью многих выдвинутых ими положений, которые остаются актуальными и в современных условиях. На I съезде отечественных психиатров была представлена серия докладов, посвященных оценке статей российского законодательства о душевнобольных, порядку освидетельствования пациентов, правовым условиям призрения больных, вопросам дальнейшего совершенствования законоположений в психиатрии²⁴³. В этой связи достойна упоминания работа И. В. Константиновского «Русское законодательство об умалишенных, его история и сравнение с иностранными законодательствами», основные положения которой: точное определение и разграничение функций психиатрических учреждений с выделением особых заведений для содержания душевнобольных, которые совершали преступление; назначение руководителями во всех психиатрических заведениях врачей; определение строгих показаний для интернирования душевнобольных в лечебницу, которые должны выноситься в каждом случае не только врачами, но и представителями судебной власти, регламентация мер медицинского и юридического характера по содержанию больных в лечебницах; социальная защита врачей и персонала, работающего в психиатрических учреждениях; защита государством имущественных интересов душевнобольных; привлечение к организации призрения душевнобольных не только средств государственной казны, но городского и земского бюджета; приоритет государственных учреждений в оказании помощи больным; необходимость признания душевнобольного невменяемым при совершении им наказуемого законом деяния; строжайшее наказание лиц, которые совершают преступления против душевнобольных²⁴⁴. В законодательстве того периода не существовало единой терминологии в отношении душевнобольных лиц: законодатель называет их «безумными», «сумасшедшими», «одержимыми», «душевнобольными» и др.²⁴⁵ Также для понимания правового регулирования данной сферы важно упомянуть работу Я. А. Канторовича «Законы о безумных и сумасшедших», где, в частности, определяется порядок признания лица безумным и сумасшедшим, постановки диагноза и требование проведения освидетельствования: безумными признаются не имеющие здравого рассудка с самого их младенчества. Сумасшедшими почитаются те, коих безумие происходит от случайных причин и, составляя болезнь, доводящую иногда до бешенства, может наносить обоюдный вред обществу и им самим и потому требует особенного за ним надзора. Безумные и сумасшедше, не совершившее преступления и отдаваемые для излечения в частные лечебные заведения, могут быть свидетельствуемы установленным порядком только по требованию о том их родственников, опекунов, попечителей или наследников²⁴⁶.

Современные исследователи пишут, что «дома умалишенных в России совмещали в себе три функции — пенитенциарную, медицинскую и функцию призрения, каждая из которых преобладала в тот или иной промежуток времени и часто находилась в ситуативной зависимости, а именно: от личности смотрителя, от наличия или отсутствия врача и от политики местных полицейских властей. Это каждый раз придавало уникальный характер каждому конкретному заведению, превращая его то в богадельню, то в тюрьму-изолятор, то придавая ему характер больницы. В России XIX в. система психиатрической помощи служила больше полицейским целям, нежели делу излечения страждущих. Главной причиной преобладания среди больных психиатрических лечебниц мужчин был изначально пенитенциарный характер больниц. Превращение домов умалишенных приказа общественного призрения — полутюрем, полубогаделен в больницы было основной задачей русских психиатров, вооруженных западными теориями и высокими гуманистическими настроениями»²⁴⁷. Именно подобное положение данных учреждений требовало в исследуемый период наличия специального уголовно-правового запрета для предотвращения злоупотреблений со стороны врачей-психиатров и всех иных лиц, задействованных в процессе освидетельствования. Порядок и основания, по которым можно было покинуть учреждение для душевнобольных, сводились к следующему: после полного выздоровления; в период выздоровления для возвращения в семейную жизнь при тоске; во время болезни, если призреваемый неизлечим, или когда он небуйный и не причиняет вреда; для кратковременного посещения родственников или по факту смерти. При этом выздоравливающих не рекомендовалось выделять в особое отделение, так как «отдельное их помещение лишает нас весьма важного, часто ничем не заменимого благодетельного влияния, которое они могут иметь на других больных, еще не дошедших до периода выздоровления»²⁴⁸.

Со сменой политического строя Уголовный кодекс РСФСР 1922 г. воспринял все же подход предыдущего историко-политического периода развития уголовного законодательства, и в разделе «Телесные повреждения и насилия над личностью» получила закрепление ст. 161, диспозиция которой была сформулирована следующим образом: «Помещение в больницу для душевнобольных заведомо здорового лица из корыстных или иных личных видов карается». В Уголовном кодексе РСФСР редакции 1926 г. в ст. 148 наказывается помещение в больницу для душевнобольных заведомо здорового лица из корыстных или иных личных целей, при этом снижается наказание по сравнению с предыдущей редакцией — не более трех лет лишения свободы. Выделим тенденцию более точного обозначения признаков состава преступления: появление категории «заведомость» в отношении достоверного знания об отсутствии медицинского основания для помещения в больницу для душевнобольных, а также указание на цели — корыстная или иная личная заинтересованность. Все эти признаки субъективной стороны указывают на прямой умысел лица, а заведомое знание предопределяет установление специального субъекта — лица, обладающего специальными познаниями в сфере психиатрии и имеющего возможность диагностировать наличие/отсутствие психического расстройства. При этом тенденция в депенализации данного вида преступного деяния показывает нам скептическое отношение законодателя к уголовно-правовому запрету. Эта едва заметная тенденция выразится в дальнейшей декриминализации подобного поведения: в следующей редакции Уголовного кодекса РСФСР 1960 г. специальный состав уже будет отсутствовать — «отражение нашли лишь два состава преступления — похищение или подмена ребенка и незаконное лишение свободы, связанные с посягательством на личную свободу человека. Сокращение числа составов преступлений против свободы личности обусловливалось декриминализацией деяний, инспирированной отсутствием широкого распространения случаев помещения в больницу для душевнобольных заведомо здорового человека из корыстных или иных личных целей. Сохранившееся минимальное количество преступлений против свободы личности, разумеется, исключило необходимость специальной регламентации данных составов преступлений в рамках самостоятельной главы Особенной части Уголовного кодекса, — пишет Е. В. Авдеева²⁴⁹. Не берусь данную тенденцию оценивать положительно, представляется, что в конце 50-х годов XX века пребывание в психиатрической больнице помимо основной цели — излечения и улучшения психического состояния больных психическими расстройствами лиц стало повсеместно выполнять иную, политическую функцию изоляции вполне здоровых лиц. Так, под использованием психиатрии в политических целях подразумевают злоупотребление психиатрическим диагнозом, лечением и содержанием в изоляции в целях ограничения фундаментальных прав человека для определенных лиц или групп в обществе²⁵⁰. На протяжении 60-х годов психиатрия стала одним из инструментов репрессий в борьбе с диссидентами, многие из которых признавались психически больными и помещались недобровольно в больницы в целях изоляции. В 1988 году Всемирной психиатрической ассоциацией были сняты с психиатрического учета в психоневрологических диспансерах и выписаны из психиатрических больниц сотни тысяч лиц с психическими расстройствами²⁵¹. В. И. Зубкова справедливо отмечает, что «вновь появление этой нормы было связано с протестами международных организаций против нарушений прав человека в России в отношении диссидентов и иных инакомыслящих лиц, к которым применялись методы психиатрии в репрессивных целях». Также И. Борисенкова утверждает, что «данная норма права в первую очередь создавалась для интеграции в международное профессиональное сообщество советских психиатров. Дополнительной функцией выступало предотвращение возрождения “карательной психиатрии» времен СССР»²⁵².

В том же 1988 г. Указом Президиума ВС РСФСР от 05.01.1988 в УК РСФСР 1960 г. вводится ст. 126.2 «Незаконное помещение в психиатрическую больницу», которая наказывает помещение в психиатрическую больницу заведомо психически здорового лица. Очевидно, что причиной этого нововведения стала потребность преобразований в сфере психиатрической помощи путем ее деполитизации и трансформации из карательного механизма в институт обеспечения общественного здоровья.

В 2013 году законодатель приводит содержание диспозиции и наименование ст. 128 УК РФ в соответствии с позитивным законодательством. Федеральным законом РФ от 25.11.2013 № 317 ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской федерации и признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации по вопросам охраны здоровья граждан в Российской Федерации» в диспозиции ст. 128 УК РФ получили отражение термины «незаконная госпитализация» как характеристика деяния, а также описание места совершения этого деяния — «медицинская организация, оказывающая психиатрическую помощь в стационарных условиях».

Вместе с тем применяемость данной нормы в практике ничуть не увеличилась, согласно официальной судебной статистике за семь лет²⁵³:

Год
Число
осуж-
денных
Число
оправ-
данных
Число лиц, в отношении
которых уголовные дела
прекращены по иным основаниям

2015
2
1
10

2016
0
3
10

2017
3
3
1

2018
0
1
2

2019
1
2
3

2020
0
1
2

2021\I полугодие
0
1
0

Манукян А. Р. считает, что объектом исследуемого состава преступления является безопасность личности и его свобода. Безопасность личности рассматривается в контексте угрозы состоянию его здоровья, которое может быть нанесено лечением в психиатрической медицинской организации, производимым в результате незаконной госпитализации. Определенные негативные воздействия на психику человека также оказываются и непосредственно в процессе противоправной госпитализации, когда лицо, не имея соответствующих медицинских показаний, осознает, что данные принудительные меры применяются к нему с преступным умыслом или с серьезными процессуальными нарушениями действующего законодательства. Свобода личности в качестве объекта анализируемого преступления определяется по причине существенного ограничения многих действий лица в результате незаконной госпитализации в психиатрическую медицинскую организацию. В данном случае речь идет о нарушении целого ряда свобод, что целиком и полностью зависит от каждой конкретной ситуации²⁵⁴. При подобном подходе объект состава преступления, предусмотренного ст. 128 УК, трактуется излишне широко. Во-первых, необходима дифференциация объектов с выделением основного и дополнительного, которые будут иметь значение при квалификации. Безопасность личности в широком смысле не соотносится ни с родовым объектом раздела VII УК, ни с видовым объектом ст. 16 УК. Также распространение уголовно-правовой охраны ст. 128 УК на общественные отношения, обеспечивающие здоровье личности, пусть даже и психическое, также не представляется обязательным, этот тип общественных отношений можно рассматривать исключительно как факультативный объект.

Бланкетная диспозиция предполагает, что в качестве основного непосредственного объекта данного состава преступления выступают общественные отношения в сфере свободы личности от незаконной и необоснованной госпитализации в медицинскую организацию, оказывающую психиатрическую помощь в стационарных условиях. Дополнительным объектом здесь можно считать установленный законом о психиатрической помощи и иными нормативными правовыми актами порядок недобровольной госпитализации лиц в медицинскую организацию, оказывающую психиатрическую помощь в стационарных условиях. Недобровольная госпитализация лиц, страдающих психическими расстройствами для лечения в психиатрический стационар — это оправданная мера, поскольку сами эти лица обладают пороком воли и не в состоянии в силу своего психического состояния принять решение и обратиться за медицинской помощью, тогда как такая помощь — это единственное их средство для выздоровления. Их изоляция носит не карательный характер, а преследует иные цели — излечение, улучшение их психического состояния, а также обеспечение их безопасности от собственных действий.

Основой оказания медицинской помощи лицам выступает информированное добровольное согласие на медицинское вмешательство и на отказ от медицинского вмешательства на основании предоставленной медицинским работником в доступной форме полной информации о целях, методах оказания медицинской помощи, связанном с ними риске, возможных вариантах медицинского вмешательства, о его последствиях, а также о предполагаемых результатах оказания медицинской помощи. В соответствии с Федеральным законом от 21.11.2011 № 323-ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации» медицинское вмешательство без согласия пациента применяется в том числе: в отношении лиц, страдающих тяжелыми психическими расстройствами; в отношении лиц, совершивших общественно опасные деяния (преступления); при проведении судебно-медицинской экспертизы и (или) судебно-психиатрической экспертизы.

В соответствии со ст. 4 Закона РФ от 02.07.1992 № 3185-1 «О психиатрической помощи и гарантиях прав граждан при ее оказании» (далее по тексту — Закон о психиатрической помощи)²⁵⁵, психиатрическая помощь оказывается при добровольном обращении лица и при наличии его информированного добровольного согласия на медицинское вмешательство за исключением принудительных мер медицинского характера по основаниям, предусмотренным Уголовным кодексом Российской Федерации, а также при недобровольной госпитализации по основаниям, предусмотренным ст. 29 Закона о психиатрической помощи. Следовательно, в здравоохранительном законодательстве урегулированы две процедуры получения психиатрической помощи, первая — на основе добровольного информированного согласия, поэтому ее можно именовать — «добровольная», вторая — без получения такого согласия по основаниям, предусмотренным в законе, которую можно называть — «недобровольная». В литературе можно встретить мнение, что при отсутствии у лица, помещенного в стационар, психического расстройства добровольная госпитализация признается незаконной. Так, например, лицо, у которого отсутствует психическое расстройство, чтобы скрыться от органов предварительного расследования, по его просьбе госпитализируется врачом-психиатром в стационар без наличия на то соответствующих оснований²⁵⁶. Однако в названной ситуации отсутствуют основания для привлечения врача-психиатра к уголовной ответственности по ст. 128 УК, поскольку не наносится вред непосредственному объекту состава преступления, основным из которых выступает физическая свобода человека, поскольку потерпевший, не лишенный возможности волеизъявления и не обладающий пороками воли, добровольно находится в психиатрическом стационаре и имеет возможность его покинуть при необходимости. Действия врача в описанной ситуации могут быть квалифицированы по ст. 285 УК при установлении признаков субъекта и наличии необходимых последствий. Поэтому дальше речь пойдет только о процедуре недобровольной госпитализации.

Основания для госпитализации в медицинскую организацию, оказывающую психиатрическую помощь в стационарных условиях, в недобровольном порядке предусмотрены в ст. 29 Закона о психиатрической помощи, согласно которой лицо, страдающее психическим расстройством, может быть госпитализировано в медицинскую организацию, оказывающую психиатрическую помощь в стационарных условиях, без его согласия либо без согласия одного из родителей или иного законного представителя до постановления судьи, если его психиатрическое обследование или лечение возможны только в стационарных условиях, а психическое расстройство является тяжелым и обусловливает: а) его непосредственную опасность для себя или окружающих, или б) его беспомощность, то есть неспособность самостоятельно удовлетворять основные жизненные потребности, или в) существенный вред его здоровью вследствие ухудшения психического состояния, если лицо будет оставлено без психиатрической помощи.

Для принятия решения о госпитализации следует провести первичное психиатрическое освидетельствование в порядке ст. 23–24 Закона о психиатрической помощи для определения: страдает ли обследуемый психическим расстройством, нуждается ли он в психиатрической помощи, а также для решения вопроса о виде такой помощи. Психиатрическое освидетельствование может проводится также в недобровольном порядке, однако в данном случае это не столь важно, поскольку и по результатам освидетельствования, проведенного на основании информированного добровольного согласия, врач-психиатр может принять незаконное решение о госпитализации. Данные психиатрического освидетельствования и заключение о состоянии психического здоровья, содержащее предварительный диагноз обследуемого, фиксируются в медицинской документации и могут стать основанием для дальнейшего решения о госпитализации. Решение о проведении освидетельствования принимается врачом-психиатром самостоятельно в случаях, если лицо в настоящий момент находится под диспансерным наблюдением в связи с хроническим или затяжным психическим расстройством, в иных случаях требуется предварительное решение суда. Дела о психиатрическом освидетельствовании гражданина в недобровольном порядке рассматриваются по заявлению врача-психиатра согласно гл. 30 Кодекса административного судопроизводства Российской Федерации (далее по тексту — КАС РФ)²⁵⁷. После принятия предварительного решения о госпитализации по результатам освидетельствования на основании ст. 32 Закона проходит еще одна стадия обязательного психиатрического освидетельствования в течение 48 часов, которое уже производится комиссией врачей-психиатров медицинской организации, которая принимает решение об обоснованности госпитализации. В случаях, когда госпитализация признается необоснованной и госпитализированный не выражает желания остаться в медицинской организации, оказывающей психиатрическую помощь в стационарных условиях, он подлежит немедленной выписке. Если госпитализация признается обоснованной, то заключение комиссии врачей-психиатров в течение 24 часов направляется в суд по месту нахождения медицинской организации, оказывающей психиатрическую помощь в стационарных условиях, для решения вопроса о дальнейшем пребывании лица в ней. Следующий этап госпитализации предполагает рассмотрение административного искового заявления судом. Так, к административному исковому заявлению о госпитализации гражданина в недобровольном порядке или о продлении срока госпитализации гражданина в недобровольном порядке должны в том числе прилагаться: мотивированное и надлежащим образом оформленное заключение комиссии врачей-психиатров о необходимости пребывания гражданина в медицинской организации, оказывающей психиатрическую помощь в стационарных условиях, с указанием диагноза, тяжести психического расстройства и критериев его определения, описанием общего состояния гражданина и его поведения и иные материалы, с учетом которых принято решение о помещении гражданина в медицинскую организацию, оказывающую психиатрическую помощь в стационарных условиях, в недобровольном порядке; документы, на основании которых составлено заключение комиссии врачей-психиатров о помещении гражданина в медицинскую организацию, оказывающую психиатрическую помощь в стационарных условиях, в недобровольном порядке, а также документы, свидетельствующие об отказе гражданина от госпитализации в медицинскую организацию, оказывающую психиатрическую помощь в стационарных условиях, в добровольном порядке. Административное дело по такому исковому заявлению незамедлительно принимается судом к производству и подлежит рассмотрению в течение 5 дней со дня к производству суда. Предмет доказывания составляют следующие факты: 1) имеется ли у гражданина тяжелое психическое расстройство; 2) влечет ли тяжелое психическое расстройство последствия в виде непосредственной опасности для гражданина или для окружающих, беспомощности гражданина и (или) возможности причинения существенного вреда его здоровью вследствие ухудшения психического состояния, если гражданин будет оставлен без психиатрической помощи; 3) являются ли обследование и лечение гражданина возможными лишь в условиях медицинской организации, оказывающей психиатрическую помощь в стационарных условиях; 4) наличие факта отказа или уклонения гражданина от госпитализации в медицинскую организацию, оказывающую психиатрическую помощь в стационарных условиях, в добровольном порядке либо от продления такой госпитализации. Даже в том случае, если суд примет решение об отказе в удовлетворении административного искового заявления о госпитализации, в действиях врача-психиатра можно установить наличие признаков оконченного состава преступления, предусмотренного ст. 128 УК, поскольку весь период от принятии единоличного решения о госпитализации по результатам первичного освидетельствования до момента вынесения судебного постановления потерпевший находится в медицинском стационаре в условиях изоляции, с учетом указанным процессуальных сроков период изоляции может быть до 7 суток, что, несомненно, указывает на причинение вреда объекту уголовно-правовой охраны.

С. В. Полубинская и С. Н. Шишков отмечают, что врач-психиатр больницы в обязательном порядке осматривает доставленного туда пациента и при наличии медицинских показаний госпитализирует его. Именно с этого момента (с момента фактического помещения лица в стационар) начинается отсчет времени недобровольной психиатрической госпитализации²⁵⁸ — что достаточно точно описывает момент окончания рассматриваемого состава преступления, который наступает вне зависимости от последующего решения суда, с момента госпитализации по результатам первичного освидетельствования, произведенного врачом-психиатром единолично.

В качестве деяния закон использует термин «госпитализация», однако его доктринальное толкование не всегда одинаково, так, отмечается «неэффективность действующей уголовно-правовой нормы, которая связана с ограничением ее действия лишь в отношении процесса госпитализации, тогда как сама суть применения данной меры, а именно — лечение и прочие медицинские манипуляции с лицом, страдающим психологическими расстройствами, не учитывается. Представляется необходимым более конкретно и полно определить преступные деяния, связанные с незаконной госпитализацией в психиатрическую медицинскую организацию, и расширить объективную сторону в части незаконного продления госпитализации»²⁵⁹. Так же считает и В. В. Власенко, что «за незаконное продление госпитализации лица ответственность отсутствует. Квалификация незаконного продления госпитализации врачом-психиатром по ст. 128 УК РФ означала бы применение уголовного закона по аналогии, что недопустимо согласно ч. 2 ст. 3 УК РФ. Возникает справедливый вопрос: как квалифицировать действия врача-психиатра в случаях, когда суд не удовлетворил административный иск о продлении госпитализации лица, а он незаконно продолжает удерживать лицо в медицинской организации, не осуществляя выписки пациента в порядке, предусмотренном ст. 40 Закона? Представляется, что в приведенном случае действия врача-психиатра не содержат состава преступления, предусмотренного ст. 128 УК РФ, однако могут быть квалифицированы как незаконное лишение свободы (ст. 127 УК РФ)»²⁶⁰. По мнению указанных авторов, диспозиция исследуемой нормы нуждается в соответствующем дополнении для устранения пробела. Нам же подобное дополнение представляется излишним, как и предложения квалифицировать продление по ст. 127 УК, поскольку действующая редакция уголовно-правовой нормы охватывает названный сценарий совершения деяния. Представленные позиции и полемика относительно толкования термина «госпитализация» по объему являются следствием предыдущей редакции ст. 128 УК, где, до изменений 2013 г., в качестве деяния указывалось «незаконное помещение лица в психиатрический стационар». На сегодняшний момент госпитализация охватывает и помещение, и отказ в выписке, и продление пребывания в медицинской организации, поскольку это деяние в уголовно-правовом смысле носит выраженный длящийся характер и имеет моменты как юридического, так и фактического окончания, поэтому в его содержание включается весь объем времени пребывания в стационаре. Действия одного врача-психиатра по незаконному помещению здорового лица в такой стационар и последующему продлению его пребывания не образуют совокупность преступлений. Если же заключение о необходимости незаконного продления пребывания в стационаре выдает не тот же врач-психиатр, который его туда поместил, — его действия также подлежат квалификации по ст. 128 УК. Несмотря на то что термин «госпитализация» не имеет нормативного определения в здравоохранительном законодательстве, в его объем можно включить совокупность медицинских услуг, предоставленных пациенту в стационаре в пределах одной госпитализации в виде диагностической, лечебной, реабилитационной и консультативной медицинской помощи²⁶¹; а случай госпитализации — это случай лечения в стационарных условиях и (или) условиях дневного стационара, в рамках которого осуществляется ведение одной медицинской карты стационарного больного, являющийся единицей объема медицинской помощи²⁶².

Важной характеристикой деяния является незаконность госпитализации. Определение критериев незаконности также имеет разночтения в науке, указывают, что криминальному аспекту незаконной, но формально добровольной госпитализации (через призму ее оценки по ст. 128 УК), по справедливому замечанию В. С. Комиссарова, почти совсем не уделяется внимания. А. П. Рожнов считает, что добровольная госпитализация при нарушении ее процедур, установленных указанным Законом и иным федеральным законодательством РФ, также может (при определенных условиях) образовать преступление, предусмотренное ст. 128 Кодекса. В качестве аргументов он приводит следующее: для любой из форм госпитализации необходимо соблюдение условия о наличии у помещаемого в стационарные условия лица психической болезни. Если же госпитализация произведена при наличии согласия лица, введенного в заблуждение относительно наличии у него психического заболевания или при ином воздействии на него в ситуации отсутствия болезни, то такое деяние может быть квалифицировано по ч. 1 ст. 128 УК РФ. Согласие может быть лишено волевого содержания, лишь только исключительно внешне, по форме, являясь согласием. Представляется, что такие ситуации возможны в результате психического воздействия на потерпевшего, а равно и вследствие применения к нему препаратов, снижающих уровень внимания и мозговой активности в целом²⁶³. Следует согласиться по содержанию с замечанием А. П. Рожнова — действительно, описанная ситуация должна квалифицироваться по ст. 128 УК, однако терминологически ее нельзя отнести к добровольной госпитализации. Автор как раз описывает все возможные пороки воли пациента, начиная от обмана в диагнозе со стороны врача-психиатра, заканчивая психическим воздействием. Названные способы только подчеркивают недобровольность и незаконность производимой госпитализации, которая в полной мере охватывается объективной стороной ст. 128 УК. Подобный вывод следует также из органической взаимосвязи исследуемой нормы со смежными ст. 126 УК «Похищение человека» и ст. 127 УК «Незаконное лишение свободы», где названные способы (обман, психическое воздействие) также рассматриваются в связи с посягательствами на физическую свободу личности.

Законодательство советского периода использовало понятие «заведомо психически здоровое лицо», от которого российский законодатель отказался²⁶⁴. Вероятно, применение этой конструкции сместило бы акцент в криминообразующих признаках с незаконности процедуры госпитализации на ее необоснованность, что точнее отражало бы сущностную характеристику этого общественно опасного деяния. Отсутствие указания на заведомость создает сложности для квалификации ст. 128 УК по признакам субъективной стороны, по этому поводу интересный пример обсуждается С. Н. Шишковым и С. В. Полубинской — уголовное дело в отношении врача-психиатра О. В. Андроновой, которой был вынесен обвинительный приговор ч. 2 ст. 128 УК РФ (в последующем отмененный судом вышестоящей инстанции²⁶⁵) при следующих обстоятельствах: О. В. Андронова приняла решение о недобровольной госпитализации гр-ки Б., доставленной в приемное отделение бригадой скорой психиатрической помощи. Но уже на следующий день та была выписана врачебной комиссией стационара, которая не выявила у нее признаков психического расстройства. Б. доставили в это отделение в ночное время прямо из ее дома. Она была возбуждена, беспокойна, громко возмущалась. Врачу не удалось установить с ней психологического контакта. Диагноз «психоз», а также сведения, сообщенные дочерями, сопровождавшими мать при ее доставке в больницу, дали О. В. Андроновой основания для вывода о наличии у Б. признаков аффективно бредового синдрома, требующего стационарного лечения. Судебно-психиатрическая экспертиза пришла к выводу, что в период госпитализации Б. психическим расстройством не страдала. Поэтому решение о ее недобровольном помещении в психиатрическую больницу следует квалифицировать как явно необоснованное. Психиатр, участвовавший в судебном заседании в качестве специалиста, придерживался иного мнения, что сложная обстановка, в которой Андронова О. В. проводила психиатрическое освидетельствование (ночное время, возбужденное состояние пациентки, сообщение ее дочерями не вполне достоверных сведений и т.п.), служила серьезным препятствием для правильной диагностики. Информация, которой она располагала, давала основания для вывода о наличии у Б. аффективно-бредового синдрома²⁶⁶. С. Н. Шишков и С. В. Полубинская отмечают, что, судя по дискуссии, развернувшейся вокруг «дела О. В. Андроновой», у ряда специалистов действительно создалось впечатление, что для квалификации действий психиатра по ст. 128 УК достаточно, чтобы необоснованное помещение в психиатрический стационар явилось следствием едва ли ни любых врачебных упущений — неосмотрительности, небрежности, недостаточно высокой врачебной квалификации и т.п., и предлагают изменить диспозицию, вернув указание на заведомость, которая бы свидетельствовала о необходимости прямого умысла врача-психиатра²⁶⁷. Заведомость предполагает, что субъекту при совершении деяния было заранее известно (ведомо) о наличии тех или иных обстоятельств, имеющих существенное значение для квалификации преступления или для назначения наказания, то есть он достоверно знал об этих обстоятельствах²⁶⁸, следовательно, заведомость относится в большей степени к интеллектуальному компоненту вины, который в гораздо меньшей степени предопределяет волевое содержание прямого умысла. Использование данной категории может усложнить установление и доказывание субъективной стороны состава преступления и в целом, не решает проблему разграничения между собой субъективной ошибки в диагнозе и виновным поведением. Разграничить преступное от непреступного возможно на основе общих предписаний уголовного закона о принципе вины и запрете объективного вменения (ст. 5 УК), а также о невиновном причинении вреда (ст. 28 УК).

Основная дискуссия в уголовно-правовой науке ведется по поводу установления признаков субъекта состава преступления, предусмотренного ст. 128 УК. Корни этой дискуссии также необходимо искать в действовавших ранее редакциях исследуемой нормы. В отдельных изданиях прошлых лет говорится, что субъект данного состава преступления общий, либо авторы перечисляют работников медицинской организации, выполняющих профессиональные функции, которые заключаются в медицинском обследовании, постановке диагноза, назначении лечения госпитализированных пациентов, а также лиц, согласие которых необходимо для госпитализации при недобровольном ее осуществлении: законные представители госпитализируемого лица или его близкие родственники²⁶⁹. В относительно современной литературе похожие позиции подкрепляются примером из судебной практики, в которых исполнителем незаконного помещения лица в психиатрический стационар признавали лицо, обладающее только общими признаками субъекта преступления: приговором Октябрьского районного суда города Краснодара В. осужден по ч. 1 ст. 126 УК РФ. Он признан виновным в похищении человека. Исходя из установленных судом обстоятельств, В. по просьбе своего товарища X., предварительно договорившись с медперсоналом, забрал потерпевшую М. из дома и привез ее на автомобиле в городской психиатрический диспансер. Там она была оформлена на лечение, поскольку обнаруживала серьезные психические отклонения, что подтверждается медицинскими документами, имеющимися в деле, однако решение врачей-психиатров на помещение М. в психиатрический диспансер не было получено. Определением судебной коллегии по уголовным делам вышестоящего суда приговор первой инстанции был изменен. По мнению судебной коллегии, В. попадает под признаки ч. 1 ст. 128 УК РФ, как помещение лица в психиатрический стационар при отсутствии на то законных оснований, так как согласно п. 11 Закона Российской Федерации «О психиатрической помощи и гарантиях прав граждан при ее оказании» от 2 июля 1992 г. помещение в психиатрический стационар без согласия лица, страдающего психическим расстройством, или без согласия его законного представителя возможно только в исключительных случаях: как неотложная мера или по решению врачей-психиатров²⁷⁰ — однако найти текст данного судебного акта для верификации приведенных в различных публикациях сведений не удалось, так же как нет и его реквизитов. Согласно приведенным формулировкам, если это судебное постановление и было вынесено, то во время действия предыдущей редакции нормы, в которой деяние, описанное как «помещение в стационар», вполне допускало позиции об общем субъекте преступления. Также в соответствии со ст. 20 Закона о психиатрической помощи установление диагноза психического заболевания, принятие решения об оказании психиатрической помощи в недобровольном порядке либо дача заключения для рассмотрения этого вопроса являются исключительным правом врача-психиатра или комиссии врачей-психиатров. Именно фальсификация диагноза, являющегося основанием для госпитализации, предполагает ее незаконность, следовательно, специальным субъектом исследуемого состава преступления является врач-психиатр, единолично проводивший первичное освидетельствование пациента, член комиссии врачей-психиатров, производящих повторное освидетельствование, члены комиссии врачей-психиатров, подписавшие заключение о необходимости пребывания гражданина в медицинской организации, оказывающей психиатрическую помощь в стационарных условиях, с указанием диагноза, тяжести психического расстройства и критериев его определения, переданных с исковым заявлением в суд. Подобная позиция озвучивалась в доктрине: отмечалось, что появление выражения «незаконная госпитализация» обусловливает определение субъекта преступления уже в основном составе сразу в качестве специального, поскольку, как уже было отмечено, госпитализация возможна только на основании особых юридических фактов, исходящих от лиц, наделенных или властными (судьи), или особыми профессиональными функциями (врачи-психиатры). Поэтому модернизированная указанным Федеральным законом формулировка нормы полностью исключила из круга лиц, подлежащих ответственности по ч. 1 ст. 128 УК в качестве исполнителей, так называемых «обычных» людей — родственников, врагов потерпевшего, технических субъектов медицинских организаций, «низового» медперсонала (санитары, фельдшера, медсестры и т.д.), которые с учетом положений ч. 4 ст. 34 Кодекса могут проявить себя в преступлении только в качестве его организаторов, подстрекателей или пособников²⁷¹.

Остается вопрос о круге лиц, на которых может распространяться применение квалифицирующего признака из ч. 2 ст. 128 «с использованием своего служебного положения», ведь получается, что врач-психиатр всегда выполняет свою непосредственную служебную функцию, осуществляя госпитализацию, и это относится к функционалу любого психиатра, а не только того, кто наделен организационно-распорядительными полномочиями (руководитель медицинской организации, заведующий отделением и др.). Получается, что действия всех врачей-психиатров надлежит квалифицировать всегда по ч. 2 ст. 128 УК, что совершено размывает значение этого обстоятельства как квалифицирующего признака, поэтому от его использования в законе следует отказаться.

Глава 5. ДОПИНГОВЫЕ ПРЕСТУПЛЕНИЯ (СТ. 230¹, 230² УК)

Задачи спортивной медицины и допинговые преступления

Вопрос об уголовно-правовых последствиях нарушений антидопинговых правил и уголовно-правовых составляющих этих нарушений нуждается именно в таком решении — основательном теоретическом обосновании, которое должно начинаться с постулатов криминализации (определения общественной опасности нарушения) и заканчиваться систематизацией уголовно-правовых норм, их согласованием как внутри уголовно-правовой системы, так и на межотраслевом уровне.

Нарушение установленных законодательством о физической культуре и спорте требований о предотвращении допинга в спорте и борьбе с ним определяется в ст. 6.18 КоАП как нарушение тренером, специалистом по спортивной медицине или иным специалистом в области физической культуры и спорта установленных законодательством о физической культуре и спорте требований о предотвращении допинга в спорте и борьбе с ним, выразившееся в использовании в отношении спортсмена запрещенной субстанции и (или) запрещенного метода независимо от согласия спортсмена либо в содействии в использовании спортсменом или в отношении спортсмена запрещенной субстанции и (или) запрещенного метода.

Согласно п. 3 ст. 26 Федерального закона от 04.12.2007 № 329-ФЗ (ред. от 26.07.2017) «О физической культуре и спорте в Российской Федерации», нарушением антидопингового правила в числе прочих²⁷² являются: использование или попытка использования спортсменом запрещенной субстанции и (или) запрещенного метода, а также использование или попытка использования, назначение или попытка назначения запрещенной субстанции в отношении спортсмена, либо применение или попытка применения в отношении его запрещенного метода, либо иное действие, связанное с нарушением или попыткой нарушения антидопинговых правил.

В приведенных выше законодательных определениях содействие допингу предусматривается как альтернативная форма нарушения антидопинговых правил.

Содействие допингу как форма антидопингового нарушения определяется также приказом Минспорта России от 09.08.2016 № 947 (ред. от 17.10.2016) «Об утверждении Общероссийских антидопинговых правил»²⁷³. Правда, это определение имеет более яркую смысловую окраску. В ст. 2.9 Приказа указано, что к нарушениям антидопинговых правил относится соучастие: «Помощь, поощрение, способствование, подстрекательство, вступление в сговор, сокрытие или любой другой вид намеренного соучастия, включая нарушение или попытку нарушения антидопинговых правил». Подобным образом определяются признаки склонения к допингу и в примечании к ст. 230¹ УК – как формы подстрекательства и пособничества.

Таким образом, как использование запрещенных в спорте субстанций и методов, так и склонение к этому — допинг как административное нарушение.

В это же время склонение к использованию допинга — преступление, согласно ч. 1 ст. 230¹ УК. При этом уголовно-правовой запрет не сформулировал ни одного «уголовного» признака, отличного от признаков аналогичного административного правонарушения. По существу, законодатель вычленил из системы признаков допинга как административного нарушения один, относящийся к соучастию в нем, и положил его в основу криминализации отдельно взятой формы административного правонарушения (допингового поведения). По какому же уголовно-политическому и правовому основанию соучастие в административном правонарушении приобрело значение признака криминализации?

А. В. Федоров считает, что это оправдано значительной общественной опасностью склонения спортсменов к использованию субстанций и (или) методов, запрещенных для использования в спорте²⁷⁴. О значительной общественной опасности допинга пишут многие авторы²⁷⁵. Этот вывод, как правило, имеет эмоциональную аргументацию, основанную на умозрительных представлениях о родстве запрещенных в спорте субстанций с наркотическими средствами и психотропными веществами²⁷⁶. Думается, для подобной характеристики общественной опасности допинга требуются более серьезные основания, чем предположение о родстве запрещенных в спорте субстанций с наркотиками.

Другие авторы концентрируют свое внимание не на предмете допинговых нарушений и преступлений против здоровья населения, а на политическом обосновании интересов в спорте как объекта правового регулирования (следовательно, самостоятельного объекта уголовно-правовой охраны).

С. А. Авакьян, И. П. Кененова, А. С. Ковлер справедливо полагают, что в вопросе об ответственности в спорте должен присутствовать конституционный подход к выработке требований, «предъявляемых к миссии государства и органов публичной власти во всех спортивных сферах»²⁷⁷. Как представляется, это означает включение спорта в общее правовое поле, на котором каждая отрасль правового регулирования (в том числе уголовно-правового) базируется на конституционных принципах и служит реализации конституционных гарантий прав и законных интересов личности, общества и государства. Пока эта работа не будет проведена, задача установления родовой и видовой принадлежности «спортивного интереса» в системе объектов уголовно-правовой охраны останется нерешаемой. Лозунг «О спорт, ты – здоровье населения» не может служить инструментом уголовно-правового регулирования.

Пока же государство под названием «Спорт» живет по своим собственным правилам. С. А. Авакьян, И. П. Кененова, А. С. Ковлер и др. отмечают, что «спортивные структуры совершенно не связаны с фундаментальными правами и свободами человека, и поэтому, например, установление факта виновности или процедура доказывания строится совершенно не так, как принято в государственных структурах, в сравнении с требованиями действующего законодательства. Так, правило 2.2.1 Кодекса ВАДА говорит о том, что персональной обязанностью каждого спортсмена является недопущение попадания запрещенной субстанции в его или ее организм, а также неиспользование запрещенного метода. Соответственно нет необходимости доказывать намерение, вину, халатность или осознание использования со стороны спортсмена для установления нарушения антидопингового правила по использованию запрещенной субстанции или запрещенного метода. Такой подход в классической правовой литературе называется “принципом объективного вменения”»²⁷⁸.

Указанные выше авторы не без оснований заявляют и о другой, более масштабной проблеме: автономность спортивных структур и механизмов регулирования отношений внутри спорта приводит к тому, что международная спортивная структура пытается создать собственные механизмы, которые позволили бы ей воздействовать на государство²⁷⁹.

В каждом виде спорта действуют свои правила (как в любой игре), свои правила поведения участников и свои последствия их нарушения, не связанные с правовыми принципами. Однако можно ли говорить о том, что сфера спорта обособлена от общего права, если спортивные отношения регулируются множеством нормативных актов²⁸⁰?

Ответ на этот вопрос содержится в Приказе Минспорта России от 09.08.2016 № 947 (ред. от 17.10.2016) «Об утверждении Общероссийских антидопинговых правил»: «1.2. Особый характер Правил. Антидопинговые правила, включающие правила международных спортивных федераций, настоящие правила, правила организаторов крупных соревнований, являются специфическими спортивными правилами и процедурами, нацеленными на всеобщее и скоординированное применение правил борьбы с допингом, и отличаются по своей сути от уголовного и гражданского процесса. Рассматривая факты и правовую сторону какого-либо случая, все суды, третейские суды и другие выносящие юридические решения органы призваны полностью понимать и уважать существенные отличия антидопинговых правил, изложенных в Правилах и Кодексе, и тот факт, что Кодекс является результатом консенсуса сторон, заинтересованных в честном спорте во всем мире».

При таких условиях невозможно вставить спортивные отношения в систему правового регулирования, просто раздвинув его рамки. В этом контексте термин «спортивное право» имеет свое собственное значение, при котором в кавычки нужно забрать только слово «право». Эта замкнутая на себе самой система регулируется спортивными структурами, действующими в соответствии с такими целями, которые определяются спортивными интересами. В данном случае термин «спортивный интерес» употребляется без тени иронии — как позитивное начало общественно значимой деятельности.

В этом смысле Т. Н. Иванова и М. Е. Басова обоснованно употребляют термин «спортивный правопорядок», отмечая, что именно он был и остается правообразующим началом антидопингового контроля²⁸¹. «Спортивный правопорядок (выделено мной. — Т. Понятовская) не допускает использования спортсменами субстанций и методов, способствующих повышению их работоспособности и запрещенных для использования законодательством отдельного государства и (или) решениями Международного олимпийского комитета (МОК), Всемирного антидопингового агентства (ВАДА) и иных международных спортивных организаций»²⁸².

В контексте спортивного правопорядка допинговые нарушения представляются в их истинном свете. По мнению Н. Д. Граевской, «помимо регулятивного, применение допинга содержит и нравственный аспект, который заключается в неравенстве условий участников соревнований, и это неравенство вытекает не из уровня подготовленности (что предусматривается правилами соревнований в любом виде спорта), но обусловлено уровнем развития фармакологической промышленности, медицинской науки и экономическими возможностями их привлечения в спортивную сферу»²⁸³.

Т. Н. Иванова и М. Е. Басова отмечают: «В связи с этим основным вопросом современного спорта стал физиологический статус организма спортсменов с точки зрения равенства стартовых условий (выделено мной. — Т. Понятовская). Физиологический статус организма спортсмена, свободный от допингового воздействия, оказался условием, при котором стартовые условия можно полагать равными»²⁸⁴.

Этот тезис согласуется с основной политической идеей антидопинговых правил: «Антидопинговые программы призваны сохранить то, что действительно важно и ценно для спорта, что часто называют “духом спорта”. Это является сущностью олимпийского движения — стремление к достижению человеком превосходства благодаря совершенствованию природных талантов каждого человека. Это то, что определяет наше стремление к честной игре. …Допинг в корне противоречит духу спорта»²⁸⁵. И это характеризует его общественную опасность, как достаточное основание для криминализации допинговых нарушений?!

Может быть, действительно, настало время для расширения сферы уголовно-правового регулирования в целях удовлетворения общественных запросов? Стремление к актуализации (модернизации) уголовно-правовой идеологии несет в себе и уголовно-политические риски: придется менять базовые положения о задачах уголовного закона.

Природа общественной опасности допинговых преступлений

С уголовно-политической (и философской) точки зрения природа преступлений, предусмотренных в российских уголовных законах старого и нового времени, остается неизменной. Вернее, она проявляется в двух альтернативных аспектах. Первый — преступление как деяние, противное человеческой природе, асоциальное по своей сути. Второй — преступление как деяние, которое само по себе не обладает свойством асоциальности, но признается общественно опасным в силу законодательного установления как нарушение нормативного порядка.

Общественная опасность преступлений, имеющих нормативную природу, определяется тем, что они несут потенциальную угрозу интересам субъектов уголовного права. Вернее — признаются опасными для субъектов уголовного права в силу нормативных установлений. Это свойство присуще и незаконному обороту наркотических средств и психотропных и сильнодействующих веществ […]. Отнесение тех или иных субстанций к наркотическим средствам, их аналогам, психотропным и сильнодействующим веществам имеет под собой исключительно нормативное основание. В основе противодействия незаконному обороту этих субстанций — положение ст. 40 Федерального закона от 08.01.1998 № 3-ФЗ (ред. от 29.12.2017) «О наркотических средствах и психотропных веществах»: «В Российской Федерации запрещается потребление наркотических средств или психотропных веществ без назначения врача либо новых потенциально опасных психоактивных веществ»²⁸⁶.

Новые, известные или очень давно опробованные психоактивные вещества должны быть признаны опасными в нормативном порядке в соответствии с Федеральным законом «О наркотических средствах и психотропных веществах» и постановлением Правительства РФ от 30.06.1998 № 681 (ред. от 22.06.2018) «Об утверждении перечня наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации». Перечни указанных в этих списках субстанций постоянно изменяются. Законодательством РФ предусмотрен и порядок внесения этих изменений. Опасность психоактивных веществ как предметов преступлений, связанных с их незаконным оборотом, определяется нормативными перечнями, не имеющими неизменного содержания (раз и навсегда определенного). Это свидетельствует о том, что преступность и наказуемость незаконного оборота психоактивных веществ определяется не только их фармакологическими свойствами, не только их природной опасностью для здоровья населения (хотя они ею и обладают), а нормативным установлением. Это осложняет решение задачи предупреждения преступлений, поскольку нормативная база не поспевает за химическим «прогрессом».

Такой же особенностью преступлений, опасность которых имеет нормативную природу, отличаются и допинговые нарушения (административные и уголовные). Примечание 1 к ст. 6.18 КоАП РФ разъясняет: «Под запрещенной субстанцией и (или) запрещенным методом в настоящей статье понимаются субстанция и (или) метод, включенные в перечни субстанций и (или) методов, запрещенных для использования в спорте, утвержденные федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по проведению государственной политики, нормативно-правовому регулированию, оказанию государственных услуг и управлению государственным имуществом в сфере физической культуры и спорта».

Также в ст. 26 Федерального закона от 04.12.2007 № 329-ФЗ (ред. от 26.07.2017) «О физической культуре и спорте в Российской Федерации» предусматривается, что допингом в спорте признается нарушение антидопингового правила, в том числе использование или попытка использования субстанции и (или) метода, включенных в перечни субстанций и (или) методов, запрещенных для использования в спорте (выделено мной. — Т. Понятовская).

Перечень субстанций и (или) методов, запрещенных для использования в спорте, для целей ст. 230¹ и 230² УК РФ утвержден постановлением Правительства РФ от 28.03.2017 № 339 (ред. от 28.07.2018). Его структура аналогична структуре перечня наркотических средств, психотропных веществ и их аналогов, поскольку указанные в этих перечнях субстанции дифференцируются в зависимости от дозволенности (или строгости запрета) их оборота (а также использования или употребления). Содержание этого документа распределяется по разделам: запрещенные в спорте субстанции (списки S0, S1, S2, S3, S4, S5) и методы (списки M1, M2, M3); субстанции и методы, запрещенные в соревновательный период (списки S6, S7, S8, S9); субстанции, запрещенные в отдельных видах спорта (списки P1, P2).

Выделение рубрики «запрещенные методы» (М1, М2 и М3) имеет под собой сугубо фармакологические основания. В литературе отмечается, что действие препаратов (например, стероидных) зависит от их формы и метода приема. Если применять стероидные препараты в масляных растворах, то они будут обладать свойствами гораздо более длительного воздействия на организм. Энтеральное (через желудочно-кишечный тракт) и парентеральное (минуя желудочно-кишечный тракт) введение отличаются тем, что в первом случае препарат «пройдет» через печень и будет подвержен действию ее трансформирующих ферментов. Это замедлит действие препарата и ослабит его. Во втором случае эффект от приема стероидного препарата достигается быстрее²⁸⁷. Эффективное применение стероидов (зависит от выбора метода приема) позволяют более продолжительно и интенсивно тренироваться, а также увеличивают силу спортсменов даже без существенного увеличения массы тела и уменьшают распад мышечных волокон, вызванный интенсивными тренировками²⁸⁸.

Таким образом, не только химические свойства субстанции, но и методы введения ее в организм спортсмена поставлены на контроль ВАДА и приобретают характер нарушения антидопинговых правил в силу нормативной обусловленности. Несмотря на сходство нормативной природы общественной опасности незаконного оборота наркотических средств, психотропных веществ, а также их аналогов […] и уголовно-правовых нарушений антидопинговых правил, ставить знак тождества между ними пока преждевременно.

Нарушение нормативного порядка, бесспорно, объединяет природу преступлений против общественной безопасности, здоровья населения и общественной нравственности с нормативной обусловленностью допинговых нарушений (в том числе преступлений, предусмотренных ст. 230¹ и 230² УК). Допинговые нарушения могут вписаться в систему преступлений гл. 25 УК, если будет установлено тождество (или родство) запрещенных в спорте субстанций и методов с опасными для здоровья населения предметами, оборот которых находится под контролем государства.

Проблема относимости запрещенных в спорте субстанций к объектам преступлений, предусмотренных в гл. 25 УК

Опасность наркотических средств и других психоактивных веществ, равно как и опасность их незаконного оборота общепризнана, вытекает из содержания международно-правовых актов. Стороны, подписавшие «Единую конвенцию о наркотических средствах 1961 года» (Вместе с «Перечнями наркотических средств, занесенных в Списки I, II, III, IV») (заключена в г. Нью-Йорке 30.03.1961), признали, «что наркомания является серьезным злом для отдельных лиц и чревата социальной и экономической опасностью для человечества». Так же в «Конвенции Организации Объединенных Наций о борьбе против незаконного оборота наркотических средств и психотропных веществ» (заключена в г. Вене 20.12.1988) сторонами отмечается их озабоченность распространением наркотиков, «которые представляют собой серьезную угрозу для здоровья и благополучия людей и оказывают отрицательное воздействие на экономические, культурные и политические основы общества». В преамбуле к этой Конвенции дана полная характеристика пагубным последствиям распространения оборота опасных субстанций, какими являются наркотические средства и психотропные вещества […]: «взаимосвязь между незаконным оборотом и другими связанными с ним формами организованной преступности, которые подрывают законную экономику и создают угрозу для стабильности, безопасности и суверенитета государств; незаконный оборот представляет собой международную преступную деятельность, пресечение которой требует неотложного и самого первоочередного внимания» и прочее.

Допинговые нарушения характеризуются в международно-правовых документах иначе. В «Международной конвенции о борьбе с допингом в спорте» 2005 г. мотивация противодействия допингу выражена в нескольких базовых тезисах: 1) спорт должен играть важную роль в охране здоровья, в нравственном, культурном и физическом воспитании, а также в содействии укреплению международного взаимопонимания и мира; 2) использование спортсменами допинга в спорте противоречит принципу справедливой игры, чревато мошенничеством и угрожает будущему спорта; 3) допинг ставит под угрозу этические принципы и воспитательные ценности, закрепленные в Международной хартии физического воспитания и спорта ЮНЕСКО и Олимпийской хартии; 4) допинг чреват пагубными последствиями для здоровья спортсменов.

Очевидно, что мотивация противодействия допингу существенно отличается от той, которая положена в основание противодействия незаконному обороту наркотических средств и психотропных веществ. Из этого следуют два предварительных вывода: 1) допинг не обладает общественной опасностью, свойственной распространению наркотиков и других психоактивных веществ; 2) допинг не опасен для здоровья населения, но может иметь негативные последствия для здоровья только тех лиц, которые его используют, употребляя запрещенные в спорте субстанции (вернее — злоупотребляют их применением).

Как отмечается в преамбуле к Единой конвенции о наркотических средствах 1961 г., «применение наркотических средств в медицине продолжает быть необходимым для облегчения боли и страданий». Однако эта необходимость не умаляет опасности наркотических средств, которые при оказании паллиативной помощи так же вредны для больного, как и для человека, вовлеченного в употребление наркотиков (как и для всего населения). Целью паллиативной практики является поддержка безнадежного больного, а не его лечение. Наркотические средства и психотропные вещества объективно опасны независимо от особенностей организма потребителя.

Запрещенные в спорте субстанции в большинстве своем не обладают свойством опасности. Напротив, они широко используются в медицине, поскольку обладают лечебными свойствами.

Анаболические агенты (S1). Анаболические стероиды, как отмечается в литературе по спортивной медицине, «стимулируют синтез новых клеток, форсируют выработку энергии в организме. Практически все анаболические стероиды приводят к нормализации жизнедеятельности клеток и восстановлению силы и скорости, оказывают антиоксидантное действие в организме человека. Анаболические стероиды снижают образование тромбов в микрососудах, а также уменьшают свертываемость крови, что является существенным для улучшения микроциркуляции при интенсивной физической работе»²⁸⁹. Некоторые исследователи считают, что анаболические стероиды уменьшают распад мышечных волокон, вызванный интенсивными тренировками. Одним из важнейших факторов, влияющих на эффективность действия анаболических стероидов, являются индивидуальные особенности организма конкретного пользователя²⁹⁰.

Пептидные гормоны и их аналоги (S2). Пептидные гормоны — это органические соединения, вырабатываемые железами внутренней секреции клетками и предназначенные для управления функциями организма, их регуляции и координации. Гормоны регулируют активность всех клеток организма. Они влияют на остроту мышления и физическую подвижность, телосложение и рост, определяют рост волос, тональность голоса, половое влечение и поведение. Благодаря эндокринной системе человек может приспосабливаться к сильным температурным колебаниям, излишку или недостатку пищи, к физическим и эмоциональным стрессам²⁹¹.

Спортсмены используют эти субстанции в зависимости от того, чего они хотят добиться: стимуляции выработки собственных гормонов, увеличения мышечной массы и силы, стимуляции выработки эритроцитов, что увеличивает объем переносимого кровью кислорода²⁹². Авторы отмечают также: «Сложно оценить, сколько вреда может принести использование в качестве допинга пептидных гормонов, миметиков и аналогов, поскольку это зависит от многих факторов, таких как индивидуальные особенности организма, тип субстанции, ее количество»²⁹³.

Бета-2 агонисты (S3). Применение бета-2 агонистов помогает быстро снять приступы удушья при астме и расслабить мышцы вокруг дыхательных путей. Также они используются для лечения двухсторонней непроходимости дыхательных путей, включая астму и другие хронические легочные заболевания. Они также используются для продления срока беременности, чтобы избежать преждевременных родов²⁹⁴.

Все бета-2 агонисты запрещены к применению в спорте, исключения составляют ингаляторы, используемые для предотвращения и снятия приступов астмы, в том числе вызванной физическими нагрузками. Врач спортсмена, страдающего от астмы, обязан до соревнований предоставить в соответствующую ответственную инстанцию письменное уведомление о наличии этого заболевания. Во время Олимпийских Игр все такие спортсмены обязаны предоставить выписку из истории болезни, после чего проводятся необходимые анализы для подтверждения предоставленных данных²⁹⁵. Весьма существенное положение: больным необходимо для лечения, а в спорте запрещено. Но при соблюдении установленных в спорте правил допускается использование этой субстанции даже в соревновательный период! Так в чем же состоит опасность этой субстанции для здоровья спортсмена, тем более — для здоровья населения?!

Гормоны и модуляторы метаболизма (S4). К этой группе запрещенных в спорте субстанций относится значительное количество различных по химической природе, биологическим свойствам и влиянию на организм спортсмена и физическую работоспособность веществ, применение которых, по мнению Л. Гуниной, в перспективе может вызвать серьезные заболевания, вплоть до необратимых последствий²⁹⁶. В то же время к субстанциям этой группы относят инсулины и агонисты (позитивные модуляторы действия), а также препараты так называемого «генного допинга», посредством применения которых спортсмены стремятся повысить свою работоспособность, выносливость и даже получить эффект тренировки без физической нагрузки²⁹⁷.

Диуретики и маскирующие агенты (S5). В медицинской практике диуретики используются для выведения из организма избыточных количеств воды и устранения отеков различного происхождения. Их применяют также для снижения артериального давления (лечение гипертонии), при лечении сердечной недостаточности и различных заболеваниях почек. Кроме того, отдельные препараты используют для лечения отравлений химическими веществами для ускорения их элиминации из организма. Диуретики могут содержаться в препаратах для лечения повышенного давления, сердечных расстройств, нарушений работы печени и почек²⁹⁸.

Диуретики могут использоваться спортсменами для достижения целей: для быстрого кратковременного снижения веса в тех видах спорта, где предусмотрены весовые категории, или для разжижения мочи, чтобы избежать обнаружения в ней запрещенных субстанций²⁹⁹.

Субстанции, запрещенные в соревновательный период. Стимуляторы (S6). Для этой группы допинговых средств характерна индивидуальность реакций. Стимуляторы возбуждают центральную нервную систему, улучшают самочувствие и настроение, способствуют приливу энергии, вызывают бодрость, субъективное ощущение прилива сил, снимают чувство усталости, повышают физическую и умственную работоспособность, общую активность, активизируют психическую деятельность. Эти препараты стимулируют также интеллектуальную деятельность. В медицине стимуляторы применяют в неврологической и психиатрической практике при различных депрессиях и других заболеваниях, сопровождающихся сонливостью, вялостью, назначают также при родах. Эти препараты устраняют физиологическую потребность в естественном отдыхе и нормальном восстановлении сил, что при длительном употреблении может привести к истощению нервных клеток³⁰⁰. Наиболее часто используется для стимуляции физической и умственной работоспособности кофеин (как в виде естественных продуктов, содержащихся в чае и кофе, так и в виде чистого препарата)³⁰¹.

Стимуляторы находят множество различных применений в традиционной медицине. Амфетамины используются для лечения нарколепсии, ожирения и как дополнительное средство при лечении хронических болей. Кофеин облает антиоксидантным действием, т.е. понижает окислительную способность кислорода, что уменьшает количество и качество повреждений мышечной ткани. Эфедрин, псевдоэфедрин и фенилпропаноламин обычно используются как противоотечные средства в составе многих лекарств, применяемых при простуде, гриппе и других заболеваниях³⁰².

Наркотики (S7). Для группы допинговых фармакологических средств, которые относятся к болеутоляющим наркотического действия (наркотическим анальгетикам) — морфина, героина, кодеинамеперидин (и других) характерна сильная обезболивающая активность, обеспечивающая возможность их использования в качестве высокоэффективных болеутоляющих средств в разных областях медицины, особенно при травмах (операционных вмешательствах, ранениях и др.) и при заболеваниях, сопровождающихся выраженным болевым синдромом (злокачественные новообразования, инфаркт миокарда). Наркотические анальгетики угнетают кашлевой рефлекс и некоторые из них применяются в качестве противокашлевых средств³⁰³. Наркотические анальгетики могут использоваться для уменьшения или снятия боли, вызванной травмой или болезнью, для возможности тренироваться дольше и интенсивнее. Наркотические анальгетики притупляют чувство тревоги, что искусственно повышает кондиции спортсмена³⁰⁴.

Каннабиноиды (марихуана) (S8).Применение марихуаны в спорте запрещено по следующим причинам: 1) ее применение вредит имиджу спорта; 2) элитные спортсмены часто являются образцами для подражания среди подростков, поэтому применение ими марихуаны служит негативным примером для молодого поколения; 3) соображения безопасности — воздействие каннабиноидов может отрицательно сказаться на способности выполнять сложные упражнения, что может подвергать риску здоровье и безопасность самого спортсмена, его соперников, а также зрителей³⁰⁵.

Глюкокортикостероиды (S9). В традиционной медицине глюкокортикостероиды используются как противовоспалительные средства и для снятия боли. Обычно они применяются для лечения астмы, сенной лихорадки, воспаления тканей и ревматоидного артрита. Глюкокортикостероиды могут содержаться как в лекарствах, продаваемых по рецепту, так и в общедоступных медикаментах. Кроме того, они могут входить в состав различных кремов, мазей, ингаляторов, спреев, капель, таблеток и инъекций. Лекарства, содержащие глюкокортикостероиды, применяют для лечения астмы, сенной лихорадки. Кремы и мази с этими субстанциями используются для лечения различных кожных инфекций. В виде инъекций их применяют для лечения различных внутренних воспалений³⁰⁶.

Субстанции, запрещенные в отдельных видах спорта. Бета-блокаторы (P1). Они применяются для понижения частоты сердцебиения, кровяного давления и помогают предотвратить расширение сосудов сердца, снижая нагрузку на сердечную мышцу. В медицине бета-блокаторы применяются при лечении различных расстройств сердечно-сосудистой системы (повышенное давление, стенокардия и порок сердца). Кроме того, они могут использоваться при лечении мигреней, для уменьшения чувства тревоги и для сдерживания тремора³⁰⁷.

Спортсмены могут использовать бета-блокаторы для уменьшения частоты сердцебиения и дрожания рук в тех видах спорта, где решающими факторами являются точность и твердость рук (например, стрельба, в том числе из лука). Применение бета-блокаторов запрещено в аэронавтике, стрельбе из лука, прыжках в воду, синхронном плавании, лыжном спорте, керлинге, бобслее, шахматах, стрельбе, современном пятиборье, гимнастике, борьбе, автомотоспорте и др.³⁰⁸

Справедливость вынуждает отметить, что все перечисленные в списке запрещенные в спорте препараты могут иметь побочные эффекты, вредные для здоровья человека в случаях их бесконтрольного, чрезмерного или длительного применения. Справедливость же требует признать и то, что в аннотациях большинства общедоступных лекарственных средств (отпускаемых без рецепта) содержится два обязательных для потребителя пункта предупреждения: 1) последствия передозировки и 2) побочное действие. Ради справедливости нужно отметить и то, что и сам спорт как род профессиональной деятельности имеет побочный эффект для здоровья спортсмена, каким являются профессиональные заболевания. Мы же пытаемся выяснить, есть ли видовая общность допинговых преступлений (ст. 230¹, 230² УК) с преступлениями, предусмотренными главой 25 УК, а именно — обладают ли запрещенные в спорте субстанции свойством опасности для здоровья населения (общественной опасностью).

Краткий пересказ медицинских и фармакологических характеристик запрещенных в спорте субстанций (далекий от юридической материи) выявил несколько особенностей общего списка запрещенных в спорте субстанций, существенных для понимания уголовно-правовой стороны вопроса.

1. Все запрещенные в спорте субстанции (за исключением списков S7 — наркотики и S8 — марихуана) обладают лечебными свойствами и широко используются в медицинской практике.

2. Действие всех запрещенных в спорте субстанций (за исключением списков S7 — наркотики и S8 — марихуана) зависит от индивидуальных особенностей организма человека. На этих основаниях можно утверждать, что запрещенные в спорте субстанции не имеют видовой общности с наркотическими средствами, психотропными веществами и их аналогами.

В группах S7 и S8 рассматриваемых списков все-таки предусмотрены субстанции, опасные для здоровья населения. В данном случае рубрикация списков запрещенных в спорте субстанций не имеет того правового и социально-политического основания, к которому мы привыкли, рассуждая о наркотических средствах. Следуя уголовному (а не «спортивному») правопорядку, субстанции, предусмотренные в перечнях S7, S8 (наркотики и марихуану), следует числить в ряду категорически запрещенных психоактивных субстанций (опасных для здоровья населения). Согласно «спортивному списку», они относятся к числу тех субстанций, которые запрещены только в соревновательный период. Почему?

Думается, потому, что мотивация запрета отдельных препаратов в спорте обусловлена не их опасностью для здоровья населения, а другими соображениями: все препараты, включенные в список запрещенных в спорте, нарушая физический статус спортсмена, противоречат главному условию спорта — равенству стартовых возможностей (честному соревнованию).

Этот вывод имеет еще одно подтверждение. Глюкокортикоиды (S9) находятся в списке запрещенных в спорте в соревновательный период субстанций в соседстве с наркотиками и марихуаной. Между тем они не только не опасны для здоровья населения, но и безобидны. Как уже отмечалось, глюкокортикостероиды могут содержаться как в лекарствах, продаваемых по рецепту, так и в общедоступных медикаментах. Они могут входить в состав различных кремов, мазей, ингаляторов, спреев, капель, таблеток и инъекций, поскольку обладают противовоспалительным действием. Соседство этих препаратов с наркотиками (только в соревновательном периоде) можно объяснить лишь соображениями «спортивного правопорядка».

Представляется, что допинговые преступления объединяет с преступлениями главы 25 УК только нормативная природа запрета. Важно: не общественной опасности (поскольку допинговые нарушения ею не обладают), а именно — запрета. По существу, речь идет о закреплении в действующем УК преступлений нового рода — деяний, имеющих нормативную природу, но не правовой, а политической обусловленности. В нормах, предусмотренных ст. 230¹ и 230² УК, нет связи с таким объектами уголовно-правовой охраны, как здоровье населения. В основании уголовно-правовых запретов допинговых нарушений лежит конъюнктурный критерий — общественно-политическая напряженность.

Как уже отмечалось, коррекция объектов уголовно-правовой охраны в силу изменений в общественной жизни возможна. Однако изменение не только содержания, но и духа (идеологии) уголовного закона в рамках правового поля требует усилий в направлении организации новой отрасли уголовного права — медицинского уголовного права и медицинского спортивного права как его подотрасли.

Глава 6. НЕЗАКОННАЯ ВЫДАЧА РЕЦЕПТОВ, ДАЮЩИХ ПРАВО НА ПОЛУЧЕНИЕ НАРКОТИЧЕСКИХ СРЕДСТВ ИЛИ ПСИХОТРОПНЫХ ВЕЩЕСТВ (СТ. 233 УК)

В литературе отмечают, что общественная опасность рассматриваемого преступления заключается в том, что при незаконной выдаче или подделке рецептов или других документов, дающих право на получение наркотических средств или психотропных веществ, причиняется вред здоровью населения, поскольку данные средства и вещества употребляются в неконтролируемом количестве без медицинских показаний³⁰⁹. Позиция представляется не совсем точной, поскольку основой криминализации подобного поведения и обусловленности его общественной опасности является все же возможность «перевода» обладания наркотическим средством из законного в незаконный оборот, что создает угрозу для немедицинского потребления наркотических средств, вышедших из-под контроля государства. Именно поэтому речь идет именно о наркотических средствах и психотропных веществах, находящихся в ограниченном обороте. В Российской Федерации зарегистрированы для медицинского применения комбинированные лекарственные средства, в состав которых входят наркотические средства и психотропные вещества, включенные в списки II и III перечня наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации, например, кодеин, фенобарбитал, хлордиазепоксид, которые широко используются в медицинской практике благодаря своим фармакологическим свойствам (анальгезирующее, противокашлевое, седативное, спазмолитическое действия и др.), однако применение таких лекарственных средств без назначения врача может оказывать отрицательное психоактивное действие, приводящее к наркотической зависимости, что представляет собой угрозу публичному здоровью. В течение длительного времени фиксировались случаи немедицинского использования комбинированных лекарственных средств, например, содержащих кодеин, которые были источником получения наркотического средства — дезоморфина, пока большая часть наркосодержащих лекарств находилась в свободном обращении и отпускалась вовсе без рецепта врача. С 2012 г. государством были приняты меры, ужесточающие порядок их обращения, которые нашли свое отражение в ограничении свободного оборота этих лекарственных средств и введение их рецептурного отпуска с регламентацией оснований выдачи таких рецептов³¹⁰.

Состав преступления, предусмотренный ст. 233 УК, в науке относят к преступлениям, совершаемым медицинскими работниками³¹¹ при осуществлении ими своих профессиональных функций или к должностным преступлениям медицинских работников. Анализ этой нормы в структуре медицинского уголовного права представляется весьма условным, поскольку только отдельные альтернативные признаки этого состава преступления обладают спецификой применительно к медицинской деятельности: это и объект преступления, которым является общественное здоровье населения, так и связанные с ним признаки предмета, а также признаки специального субъекта. Но прежде чем анализировать «медицинскую» составляющую ст. 233 УК, дадим ее общую характеристику. Выделяются две самостоятельные формы совершения этого преступления: 1) незаконная выдача рецептов или иных документов, дающих право на получение наркотических средств или психотропных веществ; 2) подделка рецептов или иных документов, дающих право на получение наркотических средств или психотропных веществ. А. В. Федоров считает, что фактически ст. 233 УК содержит два различных состава преступления, в связи с чем предлагает «расчленить» ст. 233 УК РФ на две нормы, имеющие следующее содержание: «Статья 233. Незаконная выдача рецептов или иных документов, дающих право на получение наркотических средств или психотропных веществ

Незаконная выдача рецептов или иных документов, дающих право на получение наркотических средств или психотропных веществ, — наказывается…

Статья 233¹. Подделка рецептов или иных документов, дающих право на получение наркотических средств или психотропных веществ

1. Подделка рецептов или иных документов, дающих право на получение наркотических средств или психотропных веществ, — наказывается…

2. Те же деяния, совершенные в целях сбыта рецептов или иных документов, дающих право на получение наркотических средств или психотропных веществ, — наказываются…» Указанные изменения позволят разграничить два разных преступления, оказавшиеся объединенными в одной статье УК РФ, дифференцировать ответственность за их совершение, сформулировать квалифицированные составы. Например, такой подход позволит выделить ответственность за подделку рецептов или иных документов, дающих право на получение наркотических средств или психотропных веществ, в целях сбыта таких поддельных документов, что уже предлагалось в имеющихся исследованиях³¹². Если различные формы ст. 233 УК РФ различаются по дополнительным непосредственным объектам, предмету, объективной стороне и субъекту, то в чем же была логика законодателя по их помещению в диспозицию одной статьи и по одинаковой оценке типовой степени их общественной опасности? Оба предусмотренных нормой деяния являются разновидностями подлога. А. А. Жижиленко писал, что в составе отдельных преступлений ложь имеет значение или признака побочного, от которого зависит только квалификация деяния, или который сам по себе не имеет существенного значения, так как и без него деяние остается с тем же характером преступления, или же, напротив, она является одним из существенных моментов состава, без которого само посягательство немыслимо³¹³. Если при подделке рецепта его подложность формальна и здесь все очевидно, то незаконную выдачу рецепта можно отнести к разновидности интеллектуального подлога, как это предлагает Э. Н. Жевлаков³¹⁴, поскольку информация, явившаяся основанием его выдачи, не соответствует действительности, что также подпадает под признаки подлога. Далее хотелось бы рассмотреть ст. 233 УК не просто как деяние, ставящее под угрозу здоровье населения, а как часть механизма правового регулирования медицинского уголовного права, в котором эта норма выполняет вспомогательную, служебную функцию, поэтому основной характеристике подвергнется именно незаконная выдача рецептов или иных документов, дающих право на получение наркотических средств или психотропных веществ, совершаемая специальным субъектом — медицинским работником.

А. И. Ролик непосредственным объектом исследуемого состава преступления называет установленный порядок выдачи и использования рецептов и документов, дающих право на получение наркотических средств и психотропных веществ, как необходимое условие обеспечения безопасности здоровья населения³¹⁵. Данную позицию последовательно критикует А. В. Федоров, отмечая, что использование рецептов и документов никакого отношения к составу преступления, предусмотренного ст. 233 УК РФ, не имеет. Реализация предоставляемого рецептами и иными документами права на получение наркотических средств или психотропных веществ (т.е. использование рецептов) образует составы других преступлений. Если нет использования, то нет и никаких оснований рассматривать рецепты и иные документы как средства (орудия) совершения преступления, предусмотренного ст. 233 УК РФ, а наркотические средства и психотропные вещества — как предметы этого преступления³¹⁶. Как уже отмечалось выше: в качестве основного непосредственного объекта состава преступления, предусмотренного ст. 233 УК, выступают общественные отношения, обеспечивающие безопасность здоровья населения, тогда как дополнительным непосредственным объектом являются общественные отношения, обеспечивающие урегулированный законом и иными нормативными правовыми актами порядок выдачи рецептов, дающих право на получение наркотических средств или психотропных веществ.

Предметом ст. 233 УК, совершенной в форме незаконной выдачи рецепта, согласно Приказа Минздрава России от 24.11.2021 № 1094н являются:

1) рецепт на бумажном носителе, оформленный на рецептурном бланке форм № 107/у-НП, № 107-1/у, № 148-1/у-88, № 148-1/у-04(л) за подписью медицинского работника;

2) рецепт в форме электронного документа, оформленный на рецептурном бланке в форме электронного документа с использованием усиленной квалифицированной электронной подписи медицинского работника;

3) иные документы, к которым согласно указанному Приказу Минздрава РФ относится требование медицинской организации, направляемые в аптечные организации, являющиеся структурными подразделениями медицинской организации, оформляемые при оказании медицинской помощи в стационарных условиях³¹⁷, а также, на основании постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15.06.2006 № 14³¹⁸, лицензия на определенный вид деятельности, связанной с оборотом наркотических средств или психотропных веществ, заявка медицинского учреждения на получение этих средств или веществ для использования в лечебной практике, выписка из истории болезни больного, товарно-транспортная накладная и остальные документы, которые являются основанием для выдачи (продажи) наркотических средств или психотропных веществ и других действий по их законному обороту.

Поскольку перечень документов, относящихся к предмету преступления, не исчерпывающий и довольно разнообразный, то можно говорить о различных формах совершения незаконной выдачи в рамках ст. 233 УК, которые будут существенно отличаться друг от друга в зависимости от конкретного предмета: так, незаконная выдача рецепта, требования, выписки из истории болезни с назначением наркосодержащего лекарственного средства совершается специальным субъектом — лечащим врачом, тогда как незаконную выдачу лицензии на использование наркотических средств и психотропных веществ, внесенных в список II перечня наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации³¹⁹, может осуществлять только уполномоченное должностное лицо Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения. На наш взгляд, оценка общественной опасности этих деяний также не должна быть одинакова в рамках состава преступления, отнесенного к небольшой тяжести. Необходимо определиться с соотношением незаконной выдачи такой лицензии со ст. 285 УК: либо это конкуренция, и по правилам ее разрешения при квалификации приоритет должен отдаваться специальной норме, ст. 233 УК, однако тогда не учитывается объем общественной опасности, и, следовательно, при квалификации все же необходимо вменять оба эти состава преступления как идеальную совокупность. Возможно, Пленум Верховного Суда РФ, перечисляя примеры иных документов, которые могут быть предметом ст. 233 УК, не учел специфику совершения этого преступления в одной из двух форм и излишне отнес к предмету незаконной выдачи лицензию на осуществление деятельности по обороту наркотических средств, которую необходимо признавать исключительно предметом подделки — в таком случае квалификация по 233 УК не требуется.

Исходя из основного непосредственного объекта этого состава преступления, можно заключить, что указанные предметы сами по себе не оказывают негативного воздействия на общественные отношения в виде здоровья населения, однако создают условия для такого воздействия, поскольку являются средством для получения наркотических и психотропных лекарственных средств, находящихся в законном обороте. Под наркотическими лекарственными средствами понимаются лекарственные препараты и фармацевтические субстанции, содержащие наркотические средства и включенные в Перечень наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации, в соответствии с законодательством Российской Федерации, международными договорами Российской Федерации, в том числе Единой конвенцией о наркотических средствах 1961 года, а под психотропными лекарственными средствами понимают лекарственные препараты и фармацевтические субстанции, содержащие психотропные вещества и включенные в Перечень наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации, в соответствии с законодательством Российской Федерации, международными договорами Российской Федерации, в том числе Конвенцией о психотропных веществах 1971 года³²⁰. Наркотическое средство или психотропное вещество, входящее в перечень, выступает, как правило, в качестве действующего вещества, входящих в состав лекарственного препарата, в который входят также и нейтральные, вспомогательные вещества. Примечательна позиция А. И. Ролика, который пишет, что рецепт и иной документ не могут признаваться предметом преступления. В качестве последнего в рассматриваемом преступлении выступают наркотические средства и психотропные вещества. А рецепты и иные документы в данном случае являются средствами совершения преступления³²¹. Вероятно, автор искал взаимосвязь предмета с объектом и, не обнаружив ее, отдал предпочтение наиболее понятному предмету, который присущ большинству деяний, состоящих в незаконном обороте наркотиков из гл. 25 УК, однако согласиться с подобной позицией нельзя, так как факт обладания наркотическим лекарственным средством выведен за пределы объективной стороны ст. 233 УК, и потенциальное его получение также не позволяет установить прямой взаимосвязи с объектом в виде здоровья населения, тогда как наличие у лица незаконно полученного подложного рецепта, дающего право на получение наркосодержащего лекарственного средства, несомненно, ставит под угрозу общественные отношения в виде здоровья населения.

Формулируя уголовно-правовые нормы, посягающие на урегулированные иными отраслями права общественные отношения, законодатель прибегает к конструированию диспозиции по бланкетному типу. Среди такого рода межотраслевых связей выделяется уголовно-правовая охрана отношений, урегулированных правилами, устанавливающими тот или иной вид юридического режима, в частности речь идет о специальном правовом режиме наркотических средств и психотропных веществ, к ним Н. И. Пикуров относит и ст. 233 УК³²², однако в ней речь идет о несколько ином характере отношений и, следовательно, юридический режим предмета не характеризует бланкетность данной диспозиции, а характеристика ее возможна через описание признаков объективной стороны, основным из которых выступает незаконность выдачи рецепта. Поэтому важно проанализировать законный порядок и основания выдачи. Основным нормативным правовым актом здесь является приказ Минздрава России от 24.11.2021 № 1094н «Об утверждении Порядка назначения лекарственных препаратов, форм рецептурных бланков на лекарственные препараты, Порядка оформления указанных бланков, их учета и хранения, форм бланков рецептов, содержащих назначение наркотических средств или психотропных веществ, Порядка их изготовления, распределения, регистрации, учета и хранения, а также Правил оформления бланков рецептов, в том числе в форме электронных документов» (далее по тексту — приказ Минздрава № 1094н)³²³, который в п. 7 фактически раскрывает содержание незаконности выдачи рецепта: медицинским работникам запрещается оформлять рецепты при отсутствии у пациента медицинских показаний… а также на наркотические средства и психотропные вещества, внесенные в список II Перечня, зарегистрированные в качестве лекарственных препаратов, в целях применения для лечения наркомании. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 15.06.2006 № 14 в п. 33 под незаконной выдачей рецепта, содержащего назначение наркотических средств или психотропных веществ, предлагает также понимать его оформление и выдачу без соответствующих медицинских показаний. Можно отметить некоторое терминологическое несоответствие между нормами приказа Минздрава № 1094н, УК и разъяснениями, содержащимися в упомянутом постановлении Пленума ВС РФ относительно определения деяния: в УК это — «выдача», а в приказе Минздрава № 1094н речь идет о назначении лекарственных препаратов, что может