Договорное регулирование предпринимательской деятельности

Учебник

Под редакцией 
доктора юридических наук, профессора 
В. С. Белых

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 347.44(075.8)

ББК 67.404.2я73

Д59

Авторы:
Белых В. С., д. ю. н., проф. – гл. 1; § 1–3, 6 гл. 2; § 1, 2 гл. 4; § 1, 4 гл. 8; Бажина М. А., к. ю. н. – § 2 гл. 3; § 1 гл. 5; § 2, 3 гл. 13; Вагина О. А., к. ю. н., доц. – § 4 гл. 2 (совм. с Ю. Н. Сальниковой); Виниченко С. И., к. ю. н., доц. – гл. 9 (совм. с В. А. Запорощенко); Гаврин Д. А., к. ю. н. – гл. 7; Григорьева О. А., к. ю. н. – § 1, 2 гл. 4; Губарева А. В., к. ю. н., доц. – § 2, 4 гл. 13; Забоев К. И., к. ю. н. – гл. 6 (совм. с А. В. Степанченко); Запорощенко В. А., к. ю. н., доц. – гл. 9 (совм. с С. И. Виниченко); Звездина Т. М., к. ю. н., доц. – § 6 гл. 2; гл. 11; Казанцев М. Ф., д. ю. н., проф. – § 2 гл. 5; Косьяненко Е. М., к. ю. н. – § 3 гл. 4; гл. 10; Кукушкин В. М., к. ю. н., доц. – § 4 гл. 3; Латыев А. Н., к. ю. н., доц. – § 1, 3 гл. 3; Малунова З. А., к. ю. н. – § 3 гл. 5; Митричев И. А., к. ю. н., доц. – гл. 8; Сальникова Ю. Н., к. ю. н. – § 4 гл. 2 (совместно с О. А. Вагиной); § 5 гл. 2; Степанченко А. В., к. ю. н. – гл. 6 (совм. с К. И. Забоевым); Шаяхметова А. Р., к. ю. н. – § 4 гл. 5; Щекочихина Е. П., к. ю. н., доц. – § 1, 2 гл. 13.

Учебник подготовлен коллективом авторов кафедры предпринимательского права Уральского государственного юридического университета. В нем рассмотрена целая система предпринимательских договоров, исследованы существующие договорные конструкции через призму современных достижений теории и практики договорного регулирования предпринимательской деятельности на разных стадиях жизненного цикла.

Структура и содержание книги выдержаны в контексте единой экономико-правовой концепции предпринимательства с учетом межотраслевого (комплексного) регулирования отношений в данной сфере.

Законодательство приведено по состоянию на 1 марта 2020 г.

Для студентов бакалавриата, специалитета и магистратуры, аспирантов, преподавателей юридических и экономических вузов и факультетов, практикующих юристов, предпринимателей и всех, кто интересуется вопросами договорного регулирования предпринимательской деятельности.

УДК 347.44(075.8)

ББК 67.404.2я73

© Коллектив авторов, 2020

© ООО «Проспект», 2020

ПЕРЕЧЕНЬ СОКРАЩЕНИЙ И ОБОЗНАЧЕНИЙ

В настоящем учебнике применяются следующие сокращения и обозначения:

ВАС РФ — Высший Арбитражный Суд Российской Федерации

ВС РФ — Верховный Суд Российской Федерации

ВТО — Всемирная торговая организация

ЕАЭС — Евразийский экономический союз

КС РФ — Конституционный Суд Российской Федерации

РФ — Российская Федерация

ФАС — Федеральная антимонопольная служба России

ЦБ РФ, Банк России — Центральный банк Российской Федерации

Вестник КС РФ — Вестник Конституционного Суда Российской Федерации

Вестник ВАС РФ — Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации

Бюллетень ВС РФ — Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации

http://www.pravo.gov.ru — официальный интернет-портал правовой информации

БК РФ — Бюджетный кодекс Российской Федерации

ГК РФ — Гражданский кодекс Российской Федерации

ГрК РФ — Градостроительный кодекс Российской Федерации

ЛК РФ — Лесной кодекс Российской Федерации

НК РФ — Налоговый кодекс Российской Федерации

ТК РФ — Трудовой кодекс Российской Федерации

УК РФ — Уголовный кодекс Российской Федерации

УЖТ РФ — Федеральный закон от 10 января 2003 г. № 18-ФЗ «Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации»

ВК РФ — Федеральный закон от 19 марта 1997 г. № 60-ФЗ «Воздушный кодекс Российской Федерации»

УАТ РФ — Федеральный закон от 8 ноября 2007 г. № 259-ФЗ «Устав автомобильного транспорта и городского наземного электрического транспорта»

КТМ РФ — Кодекс торгового мореплавания Российской Федерации от 30 апреля 1999 г. № 81-ФЗ

КВВТ РФ — Кодекс внутреннего водного транспорта Российской Федерации от 7 марта 2001 г. № 24-ФЗ

КоАП РФ — Кодекс об административных правонарушениях Российской Федерации

ЗК РФ — Земельный кодекс Российской Федерации

Закон об ООО — Федеральный закон от 8 февраля 1998 г. № 14-ФЗ

Закон об АО — Федеральный закон от 26 декабря 1995 г. № 208-ФЗ

Закон о банках — Федеральный закон от 2 декабря 1990 г. № 395-1 «О банках и банковской деятельности»

Закон о Банке России — Федеральный закон от 10 июля 2002 г. № 86-ФЗ «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)»

Закон об информации — Федеральный закон от 27 июля 2006 г. № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации»

Закон об электронной подписи — Федеральный закон от 6 апреля 2011 г. № 63-ФЗ «Об электронной подписи»

Закон о персональных данных — Федеральный закон от 27 июля 2006 г. № 152-ФЗ «О персональных данных»

Закон о закупках отдельными видами юридических лиц — Федеральный закон от 18 июля 2011 г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц»

Закон о НПС — Федеральный закон от 27 июня 2011 г. № 161-ФЗ «О национальной платежной системе»

Закон о контрактной системе, Закон № 44-ФЗ — Федеральный закон от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»

Закон о милиции — Закон РФ от 18 апреля 1991 г. «О милиции»

Закон о противодействии легализации — Федеральный закон от 7 августа 2001 № 115-ФЗ «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма»

Закон № 32-ФЗ — Федеральный закон от 18 марта 2019 г. № 34-ФЗ «О внесении изменений в части первую, вторую и статью 1124 части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации»

Закон о привлечении инвестиций с использованием инвестиционных платформ — Федеральный закон от 2 августа 2019 г. № 259-ФЗ «О привлечении инвестиций с использованием инвестиционных платформ и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»

Постановление о совершенствовании электронного документооборота — постановление Правительства РФ от 6 сентября 2012 г. № 890 «О мерах по совершенствованию электронного документооборота в органах государственной власти»

УЧИТЕЛЮ, ТОВАРИЩУ, КОЛЛЕГЕ ПОСВЯЩАЕТСЯ

Станислав Антонович Хохлов родился 29 ноября 1941 года в семье офицера Советской армии на Южном Урале в г. Троицке Челябинской области. По окончании войны их семья переехала в г. Свердловск, в котором Станислав Антонович прожил большую часть своей жизни (1946–1989 гг.). Он был младшим сыном Екатерины Александровны и Антона Владимировича Хохловых. Старший его брат, доктор химических наук, профессор Владимир Антонович Хохлов живет со своей семьей в г. Екатеринбурге. Он возглавлял Институт высокотемпературной электрохимии Уральского отделения Российской академии наук. С 2015 г. заместитель главного редактора журнала «Расплавы»¹.

В 1948 г. Станислав пошел учиться в городскую среднюю школу № 67, а после ее окончания в 1959 г. стал студентом Свердловского юридического института (первоначально — на вечернем, а затем — на заочном факультете), который успешно окончил в декабре 1965 г. Одновременно он работал на заводе «Уралэлектроаппарат» (в более позднее время — «Уралэлетротяжмаш»). И не только. В 1960–1963 гг. Станислав Антонович служил в рядах Советской армии.

После окончания института Станислав Антонович Хохлов работал два года в должности помощника прокурора Кировского района г. Свердловска.

Затем были годы учебы в аспирантуре по кафедре гражданского права, заведующим которой был доктор юридических наук, профессор О. А. Красавчиков. В апреле 1970 г. Станислав Антонович защитил кандидатскую диссертацию на тему «Гражданско-правовое регулирование отношений по созданию и реализации индивидуального оборудования». Как видно, в названии диссертации используется термин «индивидуальное оборудование». И это не случайно. Станислав Антонович и Владимир Иосифович Кофман тесно сотрудничали с предприятиями тяжеелого машиностроения и в первую очередь с «Уралтяжмашем». Хоздоговорные работы – особая страница в биографии С. А. Хохлова.

В период с 1971 по 1973 г. Станислав Антонович работал на кафедре теории государства и права под руководством доктора юридических наук, профессора С. С. Алексеева. С образованием кафедры хозяйственного права перешел работать на эту кафедру, где прошел путь от преподавателя до доцента.

У истоков образования кафедры хозяйственного права и факультета правовой службы в народном хозяйстве (ФПСНХ) стояли профессора Б. К. Бегичев, А. И. Татаркин, В. С. Якушев, доценты В. И. Кофман, Л. С. Малокотин, С. А. Хохлов. Примечательно то, что впервые в бывшем СССР был создан специальный факультет, основная цель которого — подготовка юристов для работы на предприятиях народного хозяйства. Основатели факультета и кафедры хозяйственного права (создана в сентябре 1973 г.) разработали индивидуальный учебный план, учебные программы и подготовили новые учебные курсы.

Во исполнение этого учебного плана были подготовлены при активном участии С. А. Хохлова специальные курсы («Правовое регулирование хозяйственных связей в СССР», «Правовые основы регулирования хозяйственной деятельности», «Организация правовой работы в народном хозяйстве» и другие). В сжатые сроки разрабатывались учебные программы курсов, учебные пособия, практикумы и иная учебно-методическая литература. Значительный объем указанной громадной работы «падал» на кафедру хозяйственного права, поскольку кафедра получила статус выпускающей, а организатором, идейным вдохновителем и одновременно основным исполнителем этой большой работы был Станислав Антонович Хохлов. Он по своей природе — настоящий трудоголик!

В период с 1977 по 1978 г. Станислав Антонович проходил стажировку в школе бизнеса Университета Сити (Лондон). Вот что написал по поводу его научной стажировки в Лондоне профессор А. Л. Маковский: «Он никогда ни перед кем не стремился показать свои знания или достижения. Так, уже привыкнув к тому, что на встречах с иностранцами Станислав Антонович не любит говорить по-английски, я вдруг обнаружил, что он почти свободно понимает английскую разговорную речь, легко читает на этом языке профессиональную литературу и хорошо ориентируется в английском гражданском праве. Между тем случаев подчеркнуть это, упомянув к тому же о своей длительной стажировке в Англии, у него и раньше было предостаточно»².

Станислав Антонович Хохлов навсегда остался в нашей памяти как интеллигентный, спокойный, высокопрофессиональный, молодой преподаватель. Он был среднего роста, худощавый, с живыми и внимательными глазами, в очках, с шевелюрой кудрявых волос. Немногозаикался. Чувствовалась его влюбленность в предмет преподавания.

На лекциях, семинарах, практических занятиях, проводимых Станиславом Антоновичем со студентами, царил дух доброжелательности и профессионализма. Эти качества составляли неотъемлемую часть личности Станислава Антоновича и всегда присутствовали в его общении (официальном и неформальном) со студентами, аспирантами, молодыми специалистами и преподавателями. Впоследствии, нередко являясь очевидцами его встреч и бесед с широким кругом лиц (руководителями заводов, арбитрами, судьями, руководителями юридических служб, практическими работниками, преподавателями других юридических вузов, научными сотрудниками научных организаций), нельзя было не отметить простоту и притягательностьманеры общения этого человека, обладающего недюжинными познаниями в юриспруденции (да и не только в этой сфере).

Традиционно кафедра хозяйственного права имела постоянные связи с практикой деятельности хозяйствующих субъектов. Длительное время (более четверти века) Владимир Иосифович Кофман и Станислав Антонович Хохлов являлись руководителями хоздоговорных работ, осуществляемых Свердловским юридическим институтом по заказам предприятий черной и цветной металлургии, торговли, тяжелого машиностроения (в частности, Магнитогорского металлургического комбината — ныне АО «ММК», Челябинского металлургического завода — ныне АО «Мечел», заводов Министерства тяжелого и транспортного машиностроения СССР и др.). По сложившейся традиции В. И. Кофман и С. А. Хохлов приглашали талантливых студентов к работе по хоздоговорам, руководителями которых они выступали. Студентами подобные приглашения оценивались не иначе как высокая честь. В практическом смысле работа студента по хоздоговору включалась в трудовой стаж по специальности, и, что немаловажно, ежемесячно оплачивалась. Но главное заключалось в том, что молодые люди получали реальную возможность «вариться» в хозяйственной практике под руководством выдающихся педагогов, являющихся одновременно великолепными практиками.

Для сведения: результаты хоздоговорных исследований, проводимых под руководством Станислава Антоновича, оформлялись в форме комментариев, обзоров практики, бюллетеней обмена опытом правовой работы. Например, с небольшим участием коллег были подготовлены: Комментарий к Особым условиям поставки продукции тяжелого, энергетического, транспортного, строительного и дорожного машиностроения и практика их применения в системе Минтяжмаша (М.: ЦНИИТЭИтяжмаш, 1980), Обзор практики объединений, предприятий и организаций Министерства тяжелого, энергетического и транспортного машиностроения СССР по применению правовых средств в обеспечении качества выпускаемой продукции. (Вып. 38. М., 1988). В настоящее время хоздоговорные группы чаще всего готовят правовые заключения.

Основную нагрузку хоздоговорной работы выполнял непосредственно Станислав Антонович. Он обладал удивительной способностью анализа и оценки какой-либо юридической (и не только юридической) проблемы и определения путей и способов ее разрешения. Конечно, эта способность (равно как и многие другие) не только «божий дар», но и следствие постоянного труда, каждодневной и кропотливой работы. Одним из многих профессиональных качеств Станислава Антоновича являлась его блестящая способность структурировать работу (научную, практическую, учебную, методическую, законопроектную, организационную и др.). В каждой конкретной ситуации, связанной с применением этой его способности, нам порою казалось, что ему давно было известно, как именно следует поступить в данном случае. Хотя фактически дело обстояло совсем не так, как могло показаться.

Наряду с профессиональными способностями Станислава Антоновича нельзя не отметить его человеческие качества. Он всегда нес неиссякаемый заряд положительной энергии, поскольку, где бы он появлялся, обстановка преображалась в лучшую сторону, у коллег улучшалось настроение, повышалась работоспособность. Одним словом, жизнь становилась интереснее и веселее! Он обладал неким магнетизмом, которым не только притягивал к себе людей, но и воодушевлял их на совершение «больших и славных дел».

После переезда в г. Москву Станислав Антонович работал старшим консультантом отдела по вопросам законодательства и правопорядка Секретариата Верховного Совета СССР (1989 г.), затем в 1990 г. С. А. Хохлов был назначен заместителем руководителя Комитета конституционного надзора СССР. В 1991 г. Комитет прекратил свою деятельность вместе с распадом Советского Союза. В 1992 г. С. А. Хохлов был назначен исполнительным директором Исследовательского центра частного права при Президенте РФ, а в 1995 г. — ректором Российской школы частного права³. И отдельная глава — роль Станислава Антоновича в разработке Конституции РФ и Гражданского кодекса. Но это — московский период жизни Станислава Антоновича Хохлова, о котором с необычной теплотой рассказывает в своей статье профессор А. Я. Маковский⁴.

Несмотря на свою огромную занятость, Станислав Антонович поддерживал постоянную связь со всеми друзьями, коллегами, знакомыми — свердловчанами. Двери его московского кабинета и квартиры были открыты для нас — уральцев.

Станислав Антонович Хохлов — профессионал высокого уровня, глубокий аналитик права. Он был романтиком и поэтом права. Станислав Антонович Хохлов прожил короткую (всего лишь 55 лет), но яркую и красивую по событиям и фактам жизнь. В 2021 году (29 ноября) ему бы исполнилось 80 лет. Но всегда в нашей памяти сохранится его образ, взгляд, улыбка, останутся его добрые дела и личный вклад в становление новой правовой России.

Доктор юридических наук, профессор
В. С. Белых

Доктор юридических наук, профессор
В. А. Бублик

Доктор юридических наук, профессор
Г. Г. Пиликин

ОБРАЩЕНИЕ К ЧИТАТЕЛЯМ

Система учебного курса по предпринимательскому праву состоит из двух частей: общей и особенной. Общая часть включает такие разделы, как общие положения; субъекты предпринимательской деятельности; имущество субъектов предпринимательской деятельности; приватизация государственного и муниципального имущества; государственное регулирование предпринимательской и иной экономической деятельности; правовые средства осуществления и защиты прав субъектов предпринимательской деятельности. В 2008 году коллективом кафедры предпринимательского права Уральского государственного юридического университета был подготовлен и издан учебник «Предпринимательское право России» в соответствии с программой учебного курса по предпринимательскому праву. С тех пор прошло целых двенадцать лет.

Предлагаемый учебник «Договорное регулирование предпринимательской деятельности» — особенная часть учебного курса. В ней выделяются основные сферы приложения предпринимательских усилий: производственное предпринимательство; посредническое предпринимательство; финансовое предпринимательство; консультативное предпринимательство. Концептуальная идея учебника заключается в том, что производственный процесс в широком понимании состоит из различных стадий жизненного цикла продукции. К ним относятся: проектирование, производство, обращение, эксплуатация (обращение). На каждой стадии происходит формирование нормативного массива и системы договорного регулирования предпринимательства. Например, в сфере производственного предпринимательства можно выделить группу предпринимательских договоров о передаче имущества в собственность. Это — договор поставки товаров; договор поставки товаров для государственных нужд; договор контрактации; договор энергоснабжения; договор продажи недвижимости; договор продажи предприятия. То же самое можно сказать и о других сферах договорного регулирования предпринимательской деятельности.

Однако в целях недопущения дублирования с материалом курса гражданского права в отношении отдельных видов предпринимательских договоров, соответствующие темы не рассматриваются в настоящем учебнике. Поэтому такие темы, как предпринимательские договоры о передаче товаров в собственность, пользование, по выполнению работ и возмездному оказанию услуг, должны читаться с учетом особенностей учебного плана юридического вуза (факультета). На бакалавриате Института права и предпринимательства УрГЮУ мы распределили темы по потребительским и предпринимательским договорам между курсами гражданского и предпринимательского права. Это стало возможным, благодаря не только учебному плану, но и тому обстоятельству, что курс по гражданскому праву для студентов Института читают преподаватели кафедры предпринимательского права, обеспечивая гармоничное сочетание между двумя дисциплинами: гражданским и предпринимательским правом. Такой учебный эксперимент успешно продолжается уже более 40 лет.

Предлагаемый вашему вниманию учебник может использоваться также при подготовке магистрантов соответствующего профиля. В Институте права и предпринимательства УрГЮУ существует магистерская программа «Правовое обеспечение экономической деятельности», в рамках которой студенты изучают специфику правового регулирования и актуальные проблемы правоприменения в сфере экономической деятельности, в том числе предпринимательской. Так, дисциплина «Актуальные проблемы права» учебного плана магистратуры содержит модуль, посвященный актуальным проблемам в сфере договорного регулирования отдельных видов экономической деятельности. Данный учебник будет полезен при изучении дисциплины «Правовая работа в сфере экономической деятельности» и других учебных курсов магистратуры.

Мы прекрасно осознаем, что наш учебник не лишен недостатков. Авторский коллектив будет признателен за критические замечания и предложения, направленные на дальнейшее совершенствование структуры и содержания учебника, и которые будут изучены и учтены при подготовке учебника к последующему изданию. Спасибо всем за помощь и поддержку! Полный вперед!

Ответственный редактор
доктор юридических наук,
профессор В. С. Белых

Раздел 1.
ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯ О ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОМ ДОГОВОРЕ

Глава 1.
ПОНЯТИЕ И ВИДЫ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКИХ ДОГОВОРОВ

§ 1. Понятие и признаки предпринимательского договора

Понятие «предпринимательский договор» широко применяется в учебной и научной литературе⁵. Однако оно не получило легальной прописки в действующем законодательстве, а также в правоприменительной практике. Если в советское время термин «хозяйственный договор» часто встречался в нормативных правовых актах, то сейчас используются нейтральные словосочетания. Анализ положений Гражданского кодекса Российской Федерации (кодекса рыночной экономики) позволяет очертить несколько групп норм, которые в скрытой форме подразумевают предпринимательский договор. Коротко назовем их.

Во-первых, можно выделяет нормы ГК РФ, указывающие на принадлежность лиц — участников договорных обязательств к субъектам предпринимательской деятельности. Так, законодатель прямо предусматривает необходимость участия коммерческих организаций во всех публичных договорах (ст. 426), договорах финансирования под уступку денежного требования (ст. 825), доверительного управления имуществом (ст. 1015) и коммерческой концессии (ст. 1027). Во-вторых, определенная группа норм Кодекса содержит правила, согласно которым в качестве стороны обязательства называются лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность. К ним относятся: договор поставки (ст. 506), поставки товаров для государственных нужд (ст. 525), контрактации (ст. 535), хранения на товарном складе (ст. 907). И, наконец, третья группа норм определяет предпринимательские цели использования передаваемого имущества. Так, по договору финансовой аренды (лизинга) арендодатель обязуется приобрести в собственность указанное арендатором имущество у определенного им продавца и предоставить арендатору это имущество за плату во временное владение и пользование для предпринимательских целей (ст. 665 ГК РФ)⁶. Резонно возникает вопрос: в чем причина такого положения?

Как всегда, здесь можно обнаружить ряд причин. Трудно представить (даже умозрительно), если в ГК РФ поместить определение понятия предпринимательского договора, хотя такого рода предложения поступали от некоторых ученых, в основном, от представителей концепции предпринимательского права. Раньше, в литературе выдвигались аналогичные предложения о том, чтобы в Основах гражданского законодательства⁷ и гражданских кодексах особо выделить общие нормы о хозяйственных договорах. Но такие предложения не прошли до сих пор и вряд ли пройдут в обозримом будущем. Во-первых, структура и внутренняя логика Гражданского кодекса не позволяют (без ущерба для концептуальной основы продукта цивилистической мысли) разместить общие положения о предпринимательском договоре, равно как нормы о конкретных видах данного договора. Практически невозможно провести разграничение между предпринимательскими и непредпринимательскими договорами, особенно это касается гражданско-правовых договоров с «двойным действием» (например, договоры купли-продажи, мены, аренды, подряда, комиссии и др.).

Эта же проблема возникает и в учебном процессе при преподавании курса предпринимательского (коммерческого) права. Весьма непростая задача — развести особенную часть ГК РФ на две составляющие. Надо четко определить, какие виды гражданско-правовых договоров читаются в курсе гражданского права, а какие — в курсе предпринимательского (коммерческого) права.

Выход из создавшейся ситуации ученые видят по-разному. Сторонники теории предпринимательского права традиционно предлагают в учебной программе сочетать вопросы государственного (публичного) регулирования предпринимательской деятельности с договорным (частноправовым) обеспечением соответствующих отношений⁸. Отсюда появляются такие темы как «правовое регулирование предпринимательской деятельности в сфере производства товаров», «правовые основы предпринимательства в строительстве». Иногда авторам учебников и учебных пособий по предпринимательскому праву не удается до конца выдерживать общую линию: наряду с указанными темами в учебную программу курса включаются также разделы о договорах, обеспечивающих реализацию товаров, выполнение работ и оказание услуг.

Представители современной концепции коммерческого права (В. Ф. Попондопуло, Б. И. Пугинский, В. В. Ровный и др.) выстраивают учебный курс с учетом собственных научных взглядов на природу коммерческого права. Так, согласно теоретическим воззрениям Б. И. Пугинского, предмет преподавания коммерческого права сужен до коммерции в буквальном смысле слова, т. е. до правового регулирования сугубо торговых (торгово-посреднических) и обслуживающих их отношений (хранение, перевозка, страхование и т.п.)⁹.

Во-вторых, предпринимательский договор — это не договорный тип, а также не разновидность гражданско-правового договора в контексте ГК РФ. В Кодексе выделено 26 типов договоров, из которых лишь шесть (купля-продажа, рента, пожизненное содержание, аренда, подряд, заем и кредит, хранение) разделены на отдельные виды договоров. Остальные типы договоров не имеют видовой классификации. Следовательно, конструкция предпринимательского договора не вписывается в прокрустово ложе ГК РФ.

Если встать на позицию включения предпринимательского договора в текст ГК РФ, тогда закономерно следовало бы дополнить Кодекс нормами о биржевых, банковских, инвестиционных и инновационных сделках. Но вряд ли это разумно с позиции гражданско-правового регулирования общественных отношений. Все указанные сделки являются гражданско-правовыми и вполне укладываются в рамки определенных типов и видов договоров. Ведь понятно, что при их классификации используются такие критерии как виды деятельности и сфера применения (действия) договора.

Тем не менее, понятие «предпринимательский договор» имеет право на жизнь и не только в научных дискуссиях. Правовой режим предпринимательского договора обладает достаточно большой спецификой, позволяющей выделить его и противопоставить непредпринимательскому («потребительскому») договору. Однако легализация предпринимательского договора возможна, например, в предпринимательском (коммерческом) кодексе, где можно было бы закрепить общие положения о предпринимательском договоре и его видах, а также уделить внимание договорам, таким как, например, договор буксировки, договоры на эксплуатацию железнодорожных подъездных путей необщего пользования, договор на оказание лоцманских услуг и др., не нашедшим отражения в ГК РФ.

О необходимости такой легитимации коммерческого договора говорят некоторые представители теории коммерческого права¹⁰. Правда, они отрицают какую-либо возможность принятия коммерческого кодекса. Для представителей коммерческого права последнее (как и предпринимательское право) — составная часть гражданского права со всеми вытекающими последствиями.

Симптоматично, что в законодательстве промышленно развитых стран коммерческие (торговые) договоры получили легальное закрепление в торговых (коммерческих) кодексах¹¹. На базе дуализма частного права в ряде государств Европы произошло размежевание гражданского и торгового кодексов.

Итак, предпринимательский договор — это правовая категория, имеющая как общие, так и специальные признаки договора. На наш взгляд, вряд ли удачны попытки рассматривать предпринимательский (хозяйственный) договор в качестве экономического понятия. Конечно, если очень постараться, то можно в нем (договоре) обнаружить экономические признаки, поскольку предпринимательский договор есть порождение и проявление внутренних свойств товара, в частности, эквивалентно-возмездного обмена на основе волеизъявления товаровладельцев¹². Но в таком случае экономическую природу следует искать во всех юридических понятиях и конструкциях¹³. И, скажем, не только. В поисках научной истины ученые-юристы все чаще глобально увлечены комплексными экономико-правовыми исследованиями и соответственно, разработками экономико-правовых понятий. Наблюдается и обратная тенденция, когда представители экономической науки используют юридическую терминологию и интерпретируют ее с позиции собственной науки.

Так, А.В. Бусыгин определяет предпринимательский договор как волеизъявление сторон по поводу не организации, а осуществления предпринимательского процесса, не предполагающее объединение договаривающихся сторон в какую-либо единую организационно-правовую структуру¹⁴. Что понимает автор под «предпринимательским процессом»? Почему организация предпринимательства противопоставляется предпринимательскому процессу?

Предпринимательский договор — это, прежде всего, волевой акт, т. е. взаимное соглашение двух и более сторон. Именно волевые действия составляют сущность любого договора. Задолго до принятия ГК РФ О.А. Красавчиков справедливо писал: «Договор, напомним еще и еще раз, — соглашение сторон»¹⁵. И лишь затем договор представляет собой юридический факт (сделку), гражданское правоотношение и документ.

В литературе встречается мнение, согласно которому предпринимательский договор является собирательным понятием¹⁶. В этом качестве он охватывает отдельные гражданско-правовые договоры (самостоятельные правовые институты). Вместе с тем, такое мнение вызывает обоснованные возражения по ряду причин. Прежде всего, собирательное понятие нейтрализует, как нам представляется, специфические свойства предпринимательского договора, а главное — утрачивается смысл его выделения в обособленную группу. Зачем исследовать правовой режим предпринимательского договора, если последний есть обиходное либо собирательное понятие? С другой стороны, мы (вслед за другими авторами) утверждаем, что предпринимательский договор не укладывается в существующую систему договорных институтов.

Каковы же критерии отнесения договора к разряду предпринимательского? Первый критерий — это отношения (связи), складывающиеся в сфере предпринимательства. По поводу предпринимательской деятельности возникают, как известно, различного рода общественные отношения: а) предпринимательские (горизонтальные); б) предпринимательские (вертикальные); в) корпоративные. Предпринимательский договор как индивидуальный акт регулирует, прежде всего, горизонтальные имущественные отношения¹⁷. В этом качестве он является разновидностью гражданско-правового договора.

Спорен вопрос о возможности договорной регламентации управленческих связей. Здесь речь идет об административных договорах, которые характеризуются следующими признаками: а) они опосредуют горизонтальные административные отношения; б) договор оформляет, как правило, связь типа: «орган управления — орган управления»; в) посредством договора реализуются властно-организационные функции органов управления; г) договор регулирует отношения сторон на основе их юридического равенства (эта точка зрения не бесспорна); д) административный договор является средством реализации правоспособности (компетенции) органа управления¹⁸. Не вдаваясь в какую-либо дискуссию по этому вопросу, отметим, что мы согласны с позицией тех ученых, которые отстаивают существование административного договора. К их числу, по мнению видного ученого Д.Н. Бахраха, относятся договоры о делегировании полномочий; договоры в сфере управления государственной собственностью; договоры, обеспечивающие государственные нужды (государственные контракты); финансовые и налоговые соглашения; различного рода концессии и инвестиционные соглашения¹⁹. Тема административных договоров, особенно в свете проблемы предпринимательского договора, заслуживает пристального внимания ученых. Каждый из названных видов административного договора — предмет самостоятельного исследования.

Внутрифирменные (внутрихозяйственные) отношения не являются объектом предпринимательского договора. В рамках возникающих производственных отношений (например, межцеховые) заключаются соглашения, которые носят неправовой характер. Прав М.Ф. Казанцев, называя такое соглашение производственным неправовым договором, направленным на регулирование неправовых отношений в производственной сфере, т. е. в сфере общественной жизни²⁰. В случаях, когда речь идет о корпоративных отношениях (например, о взаимоотношениях учредителей (участников) коммерческой организации), то в данном случае резонно возникает вопрос о принадлежности учредительного договора к разряду предпринимательского²¹.

Субъектный состав — второй критерий принадлежности того или иного договора к предпринимательскому. Мы считаем, что договор является предпринимательским, если обе стороны — субъекты предпринимательской деятельности. Причем под субъектами предпринимательской деятельности в первую очередь следует понимать индивидуальных предпринимателей и коммерческие организации, основная цель которых — извлечение прибыли. Некоммерческие организации в соответствии с п. 4 ст. 50 ГК РФ могут осуществлять приносящую доход деятельность, если это предусмотрено их уставами, лишь постольку, поскольку это служит достижению целей, ради которых они созданы, и если это соответствует таким целям. Таким образом, законодатель проводит разграничение между предпринимательской деятельностью и деятельностью, приносящей доход. В этой связи считаем справедливой позицию ученых, что «сущностно или содержательно понятия «предпринимательская деятельность» и «деятельность, приносящая доход», не отличаются»²². Такая позиция согласуется с разъяснениями, данными высшей судебной инстанцией о том, что «на некоммерческие организации, осуществляющие приносящую доход деятельность, распространяются положения законодательства, применимые к лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность (п. 1 ст. 2, п. 1 ст. 6 ГК РФ)»²³.

Напротив, если в гражданско-правовом договоре одна сторона — субъект предпринимательской деятельности, а другая представлена в лице физического лица, то такой договор нельзя, на наш взгляд, отнести к числу предпринимательского. Простой пример: покупатель, осуществляющий покупки в магазине розничной торговли, заключает гражданско-правовой договор с коммерческой организацией (универмагом). Такой договор следует считать потребительским, а не предпринимательским, даже если в последующем покупатель решил перепродать приобретенный товар в целях извлечения дохода. Другое дело, когда физическое лицо (без статуса индивидуального предпринимателя) систематически приобретает продукты для дальнейшей их реализации с целью получения прибыли, тогда в силу п. 4 ст. 23 ГК РФ гражданин не вправе ссылаться на то, что он не является предпринимателем. Это означает, что в каждой конкретной ситуации надо усматривать признаки предпринимательского договора или, напротив, увидеть отсутствие таковых.

В сравнительном плане приведем мнение известного английского ученого Р. Гуда: «В ряде государств, входящих в европейскую правовую систему, договоры формально делятся относительно того, одна или несколько сторон заключают их при осуществлении предпринимательской деятельности. Например, во французском праве договоры делятся на коммерческие, гражданские или смешанные. Коммерческие договоры — это договоры, которые заключаются между предпринимателями, преследующими коммерческий интерес. В чисто гражданских договорах ни одна из сторон не действует в качестве предпринимателя. Смешанные договоры — это договоры, заключенные между предпринимателем, действующим из коммерческого интереса, и лицом, которое не является предпринимателем и осуществляет свои действия, не преследуя коммерческого интереса»²⁴. Здесь все понятно и соответствует в целом распространенному мнению в отечественной литературе на соотношение коммерческих и некоммерческих договоров. Мы также придерживаемся аналогичного мнения и считаем целесообразным указанное деление договоров.

И, наконец, предпринимательская цель использования передаваемого имущества — следующий критерий отнесения договора к группе предпринимательского. Как уже отмечалось ранее, данный критерий применяется, например, при заключении договора финансовой аренды (лизинга). Аналогичные свойства договора применяется и в других случаях. В частности, в легальном определении договора поставки (наряду с указанием на поставщика, осуществляющего предпринимательскую деятельность) говорится также о приобретении покупателем товаров для использования в предпринимательских целях или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием (ст. 506 ГК РФ). Правда, здесь имеет место некоторое смешение сферы и цели использования проданных товаров.

Подводя итоги сказанному, можно сформулировать следующее определение понятие предпринимательского договора. Предпринимательский договор есть двух или многостороннее соглашение субъектов предпринимательской деятельности, направленное на осуществление предпринимательских целей, в сфере предпринимательской деятельности. Предпринимательский договор — комплексный правовой институт, сочетающий нормы частноправовых и публичных начал. Элементы публичного права особо присутствуют в договорах, заключаемых публично-правовыми образованиями, выступающими в качестве покупателей, заказчиков²⁵. Поэтому можно утверждать, что предпринимательский договор представляет собой межотраслевое (комплексное) понятие. Наглядный пример: концессионное соглашение. Оно является, во-первых, примером смешанного гражданско-правового договора (п. 3 ст. 421 ГК РФ), во-вторых, оно (соглашение) является комплексным (межотраслевым), гармонично сочетающим элементы частного и публичного права. Учитывая изложенное, концессионное соглашение можно, на наш взгляд, отнести к комбинированным договорам; в нем сочетаются элементы, с одной стороны, смешанного, с другой, комплексного договора²⁶. В реальной действительности такая ситуация возможна, если не впадать в крайности теоретических рассуждений о цивилистической чистоте концессионного соглашения.

§ 2. Классификация предпринимательских договоров

С учетом теоретического положения о том, что предпринимательский договор является договорным типом, который не вписывается в классификацию гражданско-правовых договоров в рамках ГК РФ, можно сформулировать критерии его деления на отдельные виды. Прежде всего, надо отметить, что в зависимости от деления предпринимательства на производственную, посредническую и финансовую предпринимательскую деятельность все предпринимательские договоры необходимо подразделить на: 1) договоры в сфере производственного предпринимательства; 2) договоры в сфере посреднической деятельности; 3) договоры в сфере финансовой деятельности. Используя такой критерий как направленность договора на тот результат, который стороны желали бы иметь, вступая в обязательство, можно выделить: а) предпринимательские договоры о передаче товаров в собственность, в хозяйственное ведение или в оперативное управление (поставка товаров, в том числе для государственных нужд, контрактация, энергоснабжение, продажа недвижимости, продажа предприятия); б) предпринимательские договоры по передаче имущества в пользование (прокат, аренда транспортных средств, аренда зданий и сооружений, аренда предприятий, финансовая аренда (лизинг), коммерческая концессия); предпринимательские договоры по выполнению работ (строительный подряд, подряд на выполнение проектных и изыскательских работ, подрядные работы для государственных нужд, выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ); в) предпринимательские договоры возмездного оказания услуг (перевозка, хранение, доверительное управление имуществом). Причем эти виды предпринимательских договоров объединяет общая (единая) сфера применения — производственное предпринимательство.

Правовыми формами реализации посреднической деятельности являются: поручение, комиссия, агентирование. С точки зрения направленности на правовой результат рассматриваемые договоры относятся к предпринимательским договорам возмездного оказания услуг. В случаях, когда договор поручения связан с осуществлением обеими сторонами предпринимательской деятельности, он является, по общему правилу, возмездным предпринимательским договором, если иное не предусмотрено договором (п. 1 ст. 972 ГК РФ)²⁷.

В сфере финансового предпринимательства используются такие правовые формы, как заем и кредит, финансирование под уступку денежного требования (факторинг), банковский вклад, банковский счет, расчеты и др.²⁸

Принимая во внимание направленность договора, следует особо выделить предпринимательские договоры на учреждение различных образований. К их числу следует отнести: договор простого товарищества (договор о совместной деятельности), учредительные договоры, корпоративные договоры.

Наряду с производственным, посредническим и финансовым предпринимательством в экономической литературе выделяют также консультационное предпринимательство. Поэтому считаем, что в данной сфере применяются, в основном, такие правовые формы реализации консультативного предпринимательства, как предпринимательские договоры возмездного оказания услуг (аудиторских, информационных, консалтинговых, юридических)²⁹. Отметим, что договор с адвокатом (равным образом, с нотариусом, арбитражным управляющим) не может считаться предпринимательским договором.

Существуют и иные виды предпринимательского договора. Наиболее юридически значимой является классификация договоров на поименованные и непоименованные (безыменные), типизированные и нетипизированные. Последние, в свою очередь, подразделяются на смешанные, комплексные и комбинированные³⁰. Смешанный договор — это договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (п. 3 ст. 421 ГК РФ). В этой связи возникает вопрос: почему договор может быть смешанным только по волеизъявлению сторон? Что мешает рассматривать договор смешанным в силу моделирования его по принципу смешения, но на уровне закона? Выходит, что, если договор финансирования под уступку денежного требования (ст. 824 ГК РФ), хотя и содержит элементы нескольких договоров, тем не менее, он является самостоятельным, а не смешанным договором³¹. В литературе распространена точка зрения, согласно которой смешанный договор не может быть самостоятельным договором, поскольку полностью подчинен правовому режиму договоров, элементы которых он содержит. На наш взгляд, в рамках законодательной модели договора могут вполне «ужиться» вместе и самостоятельность, и смешанность.

Комплексным является договор, содержащий элементы, нормы различных отраслей права. Классическим примером такого договора, как уже отмечалось, является соглашение о разделе продукции, сочетающее в себе частноправовые и публично-правовые элементы³². Другой пример: государственный контракт на поставку товаров для государственных нужд (ст. 526 ГК РФ). Соответственно, комбинированным считается договор, в котором сочетаются, с одной стороны, элементы смешанного договора, с другой — комплексного.

Указанными видами не заканчивается классификация предпринимательского договора. Продолжая деление договора, можно выделить общепринятые в ГК РФ виды гражданско-правового договора (консенсуальный и реальный, возмездный и безвозмездный, основной и предварительный, свободный и обязательный, публичный и др.)³³. Наиболее значимой для классификации гражданско-правовых договоров является дихотомия, которая позволяет выявить главные особенности отдельных договоров и одновременно пути формирования новых договоров³⁴. Такое деление полезно и используется авторами настоящего учебника при характеристике предпринимательских договора.

Раздел 2.
ДОГОВОРНОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ПРОИЗВОДСТВЕННОГО ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСТВА

Глава 2.
ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКИЕ ДОГОВОРЫ О ПЕРЕДАЧЕ ИМУЩЕСТВА В С ОБСТВЕННОСТЬ

§ 1. Договор поставки товаров

1.1. Понятие, признаки договора поставки

Легальное определение договора поставки сформулировано в ст. 506 ГК РФ. Поэтому надо назвать как общие, так и специальные признаки договора поставки. К первым относятся: а) поставка является разновидностью купли-продажи; б) консенсуальный договор; в) возмездный; г) взаимный. Договор поставки не является публичным, хотя может заключаться в обязательном порядке (ст. 445 ГК РФ).

Договор поставки можно считать традиционно российским предпринимательским договором, поскольку уже в середине XVIII в. он специально регулировался отечественным правом и практически не имел аналогов в зарубежном законодательстве того периода³⁵. И, скажем, не только. Современному англо-американскому договорному праву до сих пор не известен институт поставки, а потому во всех случаях используется единая договорная форма — купля-продажа товаров. Купля-продажа в условиях развитых производственных отношений считается основным гражданско-правовым договором³⁶.

Специальными признаками договора поставки являются: 1) особый субъектный состав — поставщик (продавец), осуществляющий предпринимательскую деятельность; 2) товары производятся или закупаются поставщиком; 3) предпринимательская цель использования товаров покупателем. Коротко рассмотрим их. Начнем с первого признака — особый субъектный состав.

В соответствии с ГК РФ поставщиком (продавцом) могут быть коммерческие организации, индивидуальные предприниматели. Что касается некоммерческих организаций, то последние могут осуществлять приносящую доход деятельность, если это предусмотрено их уставами, лишь постольку, поскольку это служит достижению целей, ради которых они созданы, и если это соответствует таким целям (п. 4 ст. 50 ГК РФ). В этой связи имеет место нестыковка новой редакции п. 4 ст. 50 ГК РФ и правила п. 1 ст. 2 ГК РФ, в котором среди признаков предпринимательской деятельности назван такой как систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Итак, в одном случае — прибыль, в другом — доход. Однако в любом случае законодательство, регулирующее приносящую доход деятельность, нуждается в совершенствовании, ибо его неопределенность порождает многочисленные проблемы на практике³⁷. В свою очередь, отсутствует единство взглядов по этому вопросу в литературе.

Следующий признак договора поставки — товары производятся или закупаются поставщиком. Данный признак свидетельствует о том, что поставщик осуществляет не вообще всякую предпринимательскую деятельность, а применительно к конкретному договору поставки такую деятельность, которая непосредственно связана с производством или закупками определенных товаров³⁸. Сказанное не означает, что поставщик — коммерческая организация таким образом обладает специальной правоспособностью. Здесь речь идет о специализации коммерческой организации или индивидуального предпринимателя на производстве соответствующих товаров, либо профессионально занимающихся их закупками. Налицо различие между этими понятиями.

И, наконец, третий признак договора поставки — предпринимательская цель использования товаров покупателем — означает, что в качестве покупателя по договору поставки должны выступать, как правило, субъекты предпринимательской деятельности (коммерческая организация, индивидуальный предприниматель). Почему, как правило? В соответствии со ст. 506 ГК РФ договор поставки может быть заключен для использования товара в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием. В известном постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 22 октября 1997 г. № 18 «О некоторых вопросах, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки»³⁹ (п. 5) говорится, что под целями, не связанными с личным использованием, следует понимать в том числе приобретение покупателем товаров для обеспечения его деятельности в качестве организации или гражданина-предпринимателя (оргтехники, офисной мебели, транспортных средств, материалов для ремонтных работ и т.п.). Однако в случае, если указанные товары приобретаются у продавца, осуществляющего предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, отношения сторон регулируются нормами о розничной купле-продаже (параграф 2 главы 30 ГК РФ). При этом, квалифицируя правоотношения участников спора, судам необходимо исходить из признаков договора поставки, предусмотренных ст. 506 ГК РФ, независимо от наименования договора, названия его сторон либо обозначения способа передачи товара в тексте документа (договора).

В учебной и научной литературе называют и другие признаки договора поставки, в частности: несовпадение сроков (моментов) заключения и исполнения договора; передача будущих вещей, совпадение изготовителя и поставщика в одном лице и др.⁴⁰ Но эти признаки не являются сущностными для договора поставки, а носят дополнительный (второстепенный) характер.

1.2. Законодательство о поставке товаров

Особенности правового регулирования поставочных отношений проявляются в следующей схеме: Гражданский кодекс РФ — специальные законы. В ГК РФ нормы о поставке товаров содержатся в параграфе 3 главы 30. Поэтому здесь применяются в первую очередь соответствующие нормы (правила) о поставке товаров, а при отсутствии таковых — общие положения о купли-продаже, далее — общие положения о гражданско-правовом договоре, об обязательстве и о сделках⁴¹. Данный алгоритм регулирования закреплен в п. 4 ст. 454 ГК РФ, где сформулировано правило о том, что к отдельным видам договора купли-продажи, в том числе поставка товаров, применяются положения, предусмотренные параграфом 1 главы 30, если иное не предусмотрено ГК об этом виде договора.

Аналогичной позиции придерживается арбитражно-судебная практика. В постановлении Пленума ВАС РФ от 22 октября 1997 г. № 18 отмечается, что при рассмотрении споров, связанных с заключением и исполнением договора поставки, и отсутствии соответствующих норм в параграфе 3 главы 30 ГК РФ суду следует исходить из норм, закрепленных в параграфе 1 главы 30 ГК РФ, а при отсутствии таких норм в правилах о купле-продажи руководствоваться общими положениями ГК РФ о договоре, обязательствах и сделках.

Среди специальных нормативных актов, регулирующих поставочные отношения, необходимо назвать: Федеральный закон от 13 декабря 1994 г. № 60-ФЗ «О поставках продукции для федеральных государственных нужд»⁴², Федеральный закон от 2 декабря 1994 г. № 53-ФЗ «О закупках и поставках сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия для государственных нужд»⁴³. Эти и другие схожие законы — предмет специального рассмотрения.

Раньше, во время СССР, действовали Положение о поставках продукции производственно-технического назначения, Положение о поставках товаров народного потребления, а также многочисленные особые условия поставки (например, Особые условия поставки продукции тяжелого, энергетического, транспортного, строительного и дорожного машиностроения). Однако и положения, и особые условия уже утратили юридическую силу, а потому отдельные правила, содержащиеся в них, могут применяться только как согласованные сторонами условия договора. То же самое относится и к инструкциям о приемке продукции и товаров по количеству и качеству, которые в настоящее время выполняют роль рекомендательных документов. Иначе говоря, указанные документы можно отнести к деловым обыкновениям, которые в отличие от деловых обычаев, не являются источником права. Они применяются только тогда, когда эти правила известны сторонам и нашли отражение в договоре в виде прямой отсылки или подразумеваемого условия⁴⁴.

1.3. Особенности порядка заключения договора поставки

Порядок заключения любого гражданско-правового договора есть процедура оформления и согласования воль участников договорных отношений. Общие положения о порядке заключения договора содержатся в главе 28 ГК РФ, которые необходимо использовать с учетом действия актов предпринимательского законодательства, а также применения судебной и хозяйственной практики.

Договор считается заключенным при соблюдении двух необходимых условий: а) сторонами достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора; б) достигнутое сторонами соглашение по своей форме должно соответствовать требованиям, предъявляемым к договорам такого рода (ст. 432 ГК РФ). Эти условия характеризуют общий порядок заключения договора. Наряду с общим порядком заключения договора, в литературе (на основе анализа положений ГК РФ) выделяют другие способы заключения договоров в сфере предпринимательства: заключение договора в обязательном порядке; заключение договора путем присоединения; заключение договора на торгах⁴⁵. Договор поставки заключается, как правило, в общем порядке.

Особенности заключения договора поставки проявляются в специальном порядке урегулирования разногласий сторон (ст. 507 ГК РФ). В частности, когда при заключении договора поставки между сторонами возникли разногласия по отдельным условиям договора, сторона (поставщик или покупатель), предложившая заключить договор и получившая от другой стороны предложение о согласовании этих условий (встречная оферта), должна в течение 30 дней со дня получения этого предложения, если иной срок не установлен законом или не согласован сторонами, принять меры по согласованию соответствующих условий договора либо письменно уведомить другую сторону об отказе от его заключения на новых условиях. В противном случае, когда первый оферент не выполнил данной обязанности и не принял мер по окончательному согласованию спорных условий договора либо не уведомил другую сторону об отказе от заключения договора в установленный срок, виновная сторона обязана возместить убытки, вызванные уклонением от согласования условий договора. В последнем случае речь идет о возмещении убытков на стадии заключения договора поставки (в процессе переговоров), т. е. деликтная ответственность из внедоговорного обязательства.

Для оценки факта заключения договора поставки принципиальное значение имеет вопрос о существенных условиях. Как известно, в силу ст. 431 ГК РФ существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Поэтому условие о предмете договора поставки является существенным. В большинстве случаев — это вещи, определяемые родовыми признаками, хотя закон не препятствует продажи индивидуально-определенных вещей.

Следует обратить особое внимание, что продажа таких вещей как недвижимость (в том числе предприятие), сельскохозяйственная продукция, энергия и энергоносители оформляется не договором поставки, а другими разновидностями договора купли-продажи⁴⁶. Такова логика Гражданского кодекса!

Что касается других условий, то их принадлежность к существенным вызывает противоречивые суждения и в теории, и на практике. Начнем с условий о количестве и качестве. В параграфе 3 главы 30 ГК РФ ни слова не сказано об этих условиях по понятным причинам. Будучи видом договора купли-продажи, на поставочные отношения распространяются общие нормы о купли-продажи. Так, в соответствии с п. 3 ст. 455 ГК РФ условие договора купли-продажи о товаре считается согласованным, если договор позволяет определить наименование и количество товара. Выходит, что условие о количестве поставляемого товара является существенным. Однако в учебной и научной литературе данное условие не рассматривается как существенное. Непонятно: почему? Возможно, по причине того, что условие о товаре включает два элемента: наименование и количество. Однако это не аргумент. Условие о количестве товара является самостоятельным и дополнительно (равно как и другие условия договора) характеризует предмет поставки.

Теперь несколько слов о качестве поставляемых товаров. Во-первых, качество товара — это совокупность технических, экономических и иных общественно полезных свойств товара и получивших закрепление в нормативно-технической документации и условиях договора, а при отсутствии в договоре таких условий — в порядке и способах, предусмотренных законодательством, характеризует способность удовлетворять конкретные общественные потребности с оптимальными затратами на единицу потребительской стоимости⁴⁷. Во-вторых, в ГК РФ (п. 2 ст. 469 ГК РФ) говорится, что при отсутствии в договоре купли-продажи условий о качестве товара продавец обязан передать покупателю товар, пригодный для целей, для которых товар такого рода обычно используется. В данном случае речь идет о так называемом «коммерческом (торговом) качестве» (merchantable quality); термин, широко используемый в промышленно развитых странах⁴⁸. Однако, если же продавец при заключении договора был поставлен покупателем в известность о конкретных целях приобретения товара, он обязан передать покупателю товар, пригодный для использования в соответствии с этими целями (п. 2 ст. 469 ГК РФ).

Условие о качестве в договоре поставки не является существенным. Поэтому, если оно (условие) отсутствует в договоре (документе) поставки, то такой договор нельзя признать незаключенным. Вместе с тем, надо обратить внимание на следующее обстоятельство. Иногда при отсутствии в договоре (документе) пункта о качестве весьма проблематично определить, каким способом регулируется качество поставляемого товара, поскольку договор становится настолько неопределенным, что эта неопределенность оказывается невосполнимой в процессе его исполнения. Как быть в данной ситуации? Строго следуя букве закона (п. 2 ст. 469 ГК РФ), необходимо руководствоваться правилом о коммерческом качестве. Но резонно возникает вопрос: при поставке товара (например, автомобиля) недостатки налицо, однако изделие (в нашем случае — автомобиль) считается пригодным для использования.

Эти и другие причины вызвали у английских исследователей не только критику в отношении «merchantable quality». Они предлагают также заменить этот термин на новый «стандарт качества». Вместо «качества, пригодного для продажи» предлагается использовать «стандарт хорошего качества (a standard of «good quality»), стандарт полного принятия товара покупателем (a standard of «full acceptability») либо «стандарт надлежащего качества» (a standard of «proper quality»)⁴⁹. По мнению ряда английских ученых, принятие в законодательстве и на практике того или иного «стандарта» позволит избежать тех трудностей, с которыми приходится сталкиваться при возникновении споров по качеству товаров. Представляется, что указанные «стандарты» не лишены также определенных недостатков⁵⁰. Где же найти такой стандарт, который был бы универсальным критерием оценки качества товаров?

В настоящее время основными способами определения качества поставляемой продукции являются национальные стандарты (ГОСТы), стандарты организаций и технические условия (ТУ)⁵¹. В соответствии со ст. 14 Федерального закона от 29 октября 2015 г. № 162-ФЗ «О стандартизации в Российской Федерации»⁵² к документам по стандартизации относятся: 1) документы национальной системы стандартизации; 2) общероссийские классификаторы; 3) стандарты организаций, в том числе технические условия; 4) своды правил; 5) документы по стандартизации, которые устанавливают обязательные требования в отношении объектов стандартизации, предусмотренных ст. 6 Закона о стандартизации. Для информации: Закон о стандартизации существенным образом подкорректировал Федеральный закон от 27 декабря 2002 г. № 184-ФЗ «О техническом регулировании»⁵³. В частности, если в Законе о техническом регулировании не названы технические условия как способ определения качества продукции (работ и услуг), то, напротив, Закон о стандартизации включил ТУ в состав документов по стандартизации.

Не являются существенными условия о комплектности товара, об ассортименте, цене и др. Спорным в литературе является вопрос о существенном характере условия о сроке поставки. Одни авторы утверждают, что срок поставки не является существенным условием. Так, В. Ф. Попондопуло пишет: «Существенным условием договора поставки является его предмет». Что касается других договорных условий, включая и условие о сроке, то они не относятся к числу существенных⁵⁴. При этом ученый (равно и другие авторы) ссылается на постановление Пленума ВАС РФ от 22 октября 1997 г. № 18, в п. 7 которого высший судебный орган рекомендует сторонам при разрешении споров, когда моменты заключения и исполнения договора не совпадают, а сторонами не указан срок поставки, необходимо исходить из того, что срок поставки определяется по правилам, установленным ст. 314 ГК РФ.

По мнению В. В. Витрянского, условие о сроке поставки является существенным в силу прямого указания о нем в легальном определении договора поставки (ст. 506 ГК РФ). Однако, если в договоре отсутствует условие о цене, то в данной ситуации стороны должны применять диспозитивные нормы, позволяющие определить срок исполнения обязательства, не содержащего условия о дате его исполнения⁵⁵. Выходит, что при несогласовании сторонами существенного условия о цене, договор поставки признается заключенным, а стороны, руководствуясь известным постановлением Президиума ВАС РФ от 22 октября 1997 г. № 18 (п. 7), применяют правила ст. 314 ГК РФ.

И. В. Елисеев также рассматривает условие о сроке поставки в качестве существенного, но при этом критикует позицию Высшего Арбитражного Суда РФ (п. 7), считая ее весьма противоречивой и недостаточно обоснованной⁵⁶.

На наш взгляд, следует согласиться с мнением о том, что условие о сроке в договоре поставки является существенным в силу ст. 432 ГК РФ. Нельзя сказать, что условие о сроке прямо названо в Кодексе в качестве существенного. Для сравнения: в ст. 942 ГК РФ дан перечень существенных условий договора страхования. Исходя из положений ст. 432 ГК РФ, срок в договоре поставки можно квалифицировать как существенное условие, поскольку оно (условие) необходимо для договоров данного вида. Однако такой вывод основан на толковании соответствующей нормы закона. Поэтому неслучайно указанное толкование среди ученых и судебных органов приводит к разным выводам.

Итак, признавая срок в договоре поставки в качестве существенного условия, можно сформулировать следующие выводы: 1) договор поставки следует признать незаключенным при отсутствии в договоре-документе пункта о согласованном сроке поставки; 2) позиция Президиума ВАС РФ, изложенная в п. 7 постановления Президиума ВАС РФ от 22 октября 1997 г. № 18, противоречива и не основана на буквальном толковании правила ст. 506 ГК РФ, а также других смежных статей ГК РФ; 3) во избежание противоречий в оценке аналогичных правил, содержащихся в ГК РФ, было бы целесообразно внести в ГК РФ изменения путем прямого указания на существенный характер того или иного договорного условия (в нашем случае — срока поставки). Однако в любом случае необходима единая судебная позиция по затронутой проблеме. Например, в постановлении ФАС Центрального округа от 15 октября 2009 г. № Ф10-3839/09 по делу № А14-17112-2008-618/29 отмечается, что при несогласовании в договоре поставки срока такое соглашение признается договором купли-продажи или разовой сделкой по купле-продаже. Такая практика получила широкое распространение (постановление ФАС Поволжского округа от 18 февраля 2010 г. по делу № А72-7446/2008, постановление ФАС Уральского округа от 3 февраля 2010 г. № Ф09-107/10-С3 по делу № А07-5151/2009-Г-ЖМВ, постановление ФАС Центрального округа от 17 октября 2011 г. по делу № А62-466/2011).

1.4. Права и обязанности сторон

Прежде всего, назовем основные обязанности поставщика. К ним относятся: а) передача товаров покупателю в обусловленный срок (сроки); б) доставка товаров осуществляется поставщиком путем отгрузки их транспортом, предусмотренным договором поставки; в) восполнение недопоставки товаров. Рассмотрим их более подробно.

В соответствии с п. 1 ст. 509 ГК РФ поставка товаров осуществляется поставщиком путем отгрузки (передачи) товаров покупателю, являющемуся стороной договора поставки, или лицу, указанному в договоре в качестве получателя. На первый взгляд, правило данной статьи не вызывает каких-либо вопросов. В отечественной литературе по этому вопросу хранится молчание, без каких-либо комментариев. Вместе с тем, законодатель допустил смешение двух понятий — «отгрузка» и «передача». Ведь сущностная обязанность поставщика заключается не в отгрузки товаров, а в передаче их покупателю. Именно передача товаров в собственность покупателю (либо получателю) — основная характерная черта договоров поставки. Что касается отгрузки товаров, то последняя представляет собой одну из форм передачи (наряду с передачей товаров в распоряжение покупателя в месте нахождения поставщика).

Сказанное выше корреспондируется с общими положениями ГК РФ о передаче вещи (ст. 224 ГК РФ). Передачей признается вручение вещи приобретателю, а равно сдача перевозчику для отправки приобретателю или сдача в организацию связи для пересылки приобретателю вещей, отчужденных без обязательства доставки. Факт (момент) передачи вещи означает переход право собственности. При поставке товаров право собственности у покупателя по договору возникает с момента их фактической передачи либо отгрузки товаров, если иное не предусмотрено законом или договором (ст. 223, 224 ГК РФ).

В тех случаях, когда договором поставки предусмотрено право покупателя давать поставщику указания об отгрузке (передаче) товаров получателям (отгрузочные разнарядки), отгрузка (передача) товаров осуществляется поставщиком получателям, указанным в отгрузочной разнарядке (п. 2 ст. 509 ГК РФ). Отгрузочная разнарядка — это обязательные для поставщика (в силу заключенного договора) письменные распоряжения покупателя об отгрузке (передаче) товаров указанным им получателям⁵⁷. С точки зрения теории юридических фактов отгрузочная разнарядка есть гражданско-правовой акт, порождающий исполнение обязательства в пользу третьего лица (ст. 430 ГК).

Содержание отгрузочной разнарядки и срок ее направления покупателем поставщику определяются договором. Если срок направления отгрузочной разнарядки договором не предусмотрен, она должна быть направлена поставщику не позднее чем за тридцать дней до наступления периода поставки. В противном случае (т.е. непредставление покупателем отгрузочной разнарядки в установленный срок) поставщик вправе либо отказаться от исполнения договора поставки, либо потребовать от покупателя оплаты товаров. Кроме того, поставщик вправе потребовать возмещения убытков, причиненных в связи с непредставлением отгрузочной разнарядки (п. 3 ст. 509 ГК РФ).

Вторая основная обязанность поставщика — это доставка товаров. Согласно п. 1 ст. 510 ГК РФ доставка товаров осуществляется поставщиком путем отгрузки их транспортом, предусмотренным договором поставки, и на определенных в договоре условиях. Если в договоре поставки не определено, каким видом транспорта или на каких условиях осуществляется доставка, то право выбора и определения принадлежит поставщику, если иное не вытекает из закона, иных правовых актов, существа обязательства или обычаев делового оборота. Правда, в этом случае покупателя может ожидать «плохой сюрприз»: воспользовавшись своим правом, поставщик решит доставить товар с помощью, например, воздушного транспорта. Соответственно, стоимость перевозки груза резко возрастет и даже может превысить стоимость самого товара⁵⁸. Поэтому в избежание таких дорогостоящих перевозок покупатель должен проявлять разумную осмотрительность и включать в текст договора поставки условия о виде транспорта и доставки товара до покупателя.

Договором поставки может быть предусмотрено получение товаров покупателем (получателем) в месте нахождения поставщика (выборка товаров). Самовывоз товаров должен производиться покупателем (получателем) в срок, установленный договором. Если же срок выборки не предусмотрен договором, такая выборка товаров должна производиться в разумный срок после получения уведомления поставщика о готовности товаров (п. 2 ст. 510 ГК РФ).

На наш взгляд, конкретные обязанности поставщика непосредственно вытекают из принципа надлежащего исполнения договорных обязательств, что означает на практике исполнение сторонами (в нашем случае –поставщиком) в полном объеме всех условий заключенного договора поставки. Поэтому любое нарушение соответствующих условий влечет за собой адекватную реакцию — возложение на поставщика обязанности по устранению последствий такого нарушения, а также возложение на него гражданско-правовой ответственности. Например, ст. 511 ГК РФ возлагает на поставщика обязанность по восполнению недопоставки товаров. В п. 1 ст. 511 ГК РФ читаем: «Поставщик, допустивший недопоставку товаров в отдельном периоде поставки, обязан восполнить недопоставленное количество товаров в следующем периоде (периодах) в пределах срока действия договора поставки, если иное не предусмотрено договором». Далее, данная статья регулирует ситуацию, когда товары отгружаются поставщиком нескольким получателям, указанным в договоре поставки или отгрузочной разнарядке покупателя. В аналогичных ситуациях товары, поставленные одному получателю сверх количества, предусмотренного в договоре или отгрузочной разнарядке, не засчитываются в покрытие недопоставки другим получателям, если иное не предусмотрено в договоре.

То же самое происходит при нарушении поставщиком других условий договора (ассортимента, качества, комплектности, комплекта товаров и др.). Так, в силу ст. 511 ГК РФ ассортимент товаров, недопоставка которых подлежит восполнению, определяется соглашением сторон. При отсутствии такого соглашения поставщик обязан восполнить недопоставленное количество товаров в ассортименте, установленном для того периода, в котором допущена недопоставка. Поставка товаров одного наименования в большем количестве, чем предусмотрено договором поставки, не засчитывается в покрытие недопоставки товаров другого наименования, входящих в тот же ассортимент, и подлежит восполнению, кроме случаев, когда такая поставка произведена с предварительного письменного согласия покупателя (п. 2 ст. 511 ГК РФ). Более подробно указанные обязанности поставщика (равно и покупателя), связанные с нарушениями условий договора, будут рассмотрены ниже.

Среди основных обязанностей покупателя надо особо назвать: а) принятие товара; б) оплата за поставляемые товары. Рассмотрим эти обязанности.

Прежде всего, следует проводить разграничение между смежными понятиями «принятие товара» и «приемка товара». Согласно п. 1 ст. 513 ГК РФ покупатель (получатель) обязан совершить все необходимые действия, обеспечивающие принятие товаров, поставленных в соответствии с договором поставки. Как видно, принятие товара — это совокупность необходимых действий. Наряду с обязанностью осуществления фактических действий по принятию исполнения, она (обязанность по принятию товаров) включает ряд дополнительных действий по проверке товара, содержание которых различается в зависимости от способа его доставки покупателю⁵⁹. В свою очередь, приемка поставляемого товара по количеству и качеству — составная часть принятия товара. Например, проверка качества машин и оборудования не заканчивается собственно приемкой товара. Покупатель осуществляет контроль за качеством поставленных машин и оборудования и после основной приемки, в частности, на стадиях монтажа, пуско-наладочных работ, эксплуатации. Послеприемочный контроль является основной формой проверки качества оборудования, особенно индивидуального и опытного исполнения⁶⁰.

Проверка поставленных товаров осуществляется в несколько этапов. Первый этап — проверка поставленных товаров от транспортной организации. В силу п. 3 ст. 513 ГК РФ покупатель (получатель) при получении товаров от транспортной организации обязан проверить соответствие товаров сведениям, указанным в транспортных и сопроводительных документах, а также принять эти товары от транспортной организации в установленном порядке (читай: в соответствии с транспортным законодательством). Так, ст. 119 Федерального закона от 10 января 2003 г. № 18-ФЗ «Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации»⁶¹ гласит: «Обстоятельства, являющиеся основанием для возникновения ответственности перевозчика, грузоотправителя (отправителя), грузополучателя (получателя), других юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, а также пассажира при осуществлении перевозок пассажиров, грузов, багажа, грузобагажа железнодорожным транспортом, удостоверяются коммерческими актами, актами общей формы и иными актами». Итак, УЖТ РФ называет коммерческие акты, акты общей формы и иные акты. Например, коммерческий акт составляется для удостоверения повреждение (порча) груза, багажа, грузобагажа и возможные причины такого повреждения. Для удостоверения иных не предусмотренных ст. 119 УЖТ РФ обстоятельств оформляются акты общей формы и другие акты. Аналогичные нормы о проверке соответствия товаров содержатся в других актах транспортного законодательства.

Второй этап — внешний (визуальный) осмотр товаров, принятых покупателем. На данном этапе товары должны быть осмотрены покупателем (получателем) в срок, определенный законом, иными правовыми актами, договором поставки или обычаями делового оборота (п. 2 ст. 513 ГК РФ). Речь идет о так называемом «органолептическом методе определения качества товара».

Третий этап — приемка товаров по количеству и качеству. Наряду с внешним осмотром товаров покупатель (получатель) обязан в этот же срок проверить количество и качество принятых товаров и о выявленных несоответствиях или недостатках товаров незамедлительно письменно уведомить поставщика. В частности, проверка качества товара может быть предусмотрена законом, иными правовыми актами, обязательными требованиями, установленными в соответствии с законодательством о техническом регулировании и стандартизации, или договором поставки. В хозяйственной практике встречаются случаи, когда стороны в тексте договора ссылаются на положения инструкций по порядке приемки продукции и товаров по количеству и качеству. Как уже отмечалось выше, эти инструкции утратили силу, но, благодаря ссылки в договоре поставки, приобретают обязательную силу.

Оплата за поставленные товары — следующая основная обязанность покупателя. Общими положениями о купли-продажи (ст. 486 ГК РФ) предусмотрено, что покупатель обязан оплатить товар непосредственно до или после передачи ему продавцом товара, если иное не предусмотрено Кодексом, другим законом, иными правовыми актами или договором купли-продажи и не вытекает из существа обязательства. В целом надо помнить, что несмотря на некоторые особенности при осуществлении расчетов в рамках заключенного договора поставки товаров стороны должны руководствоваться также общими правилами о купли-продажи об оплате товаров (ст. 486–489 ГК РФ).

Напротив, ст. 516 ГК РФ устанавливает особенности порядка расчетов за поставляемые товары. Покупатель оплачивает поставляемые товары с соблюдением порядка и формы расчетов, предусмотренных договором поставки. Если соглашением сторон порядок и форма расчетов не определены, то расчеты осуществляются платежными поручениями. Таким образом, платежное поручение как форма расчетов обладает некоторым преимуществом в случаях, когда стороны в договоре поставки не согласовали форму расчетов.

Платежным поручением является распоряжение владельца счета (плательщика) обслуживающему его банку, оформленное расчетным документом, перевести определенную денежную сумму на счет получателя средств, открытый в этом или другом банке. Платежное поручение исполняется банком в срок, предусмотренный законодательством, или в более короткий срок, установленный договором банковского счета либо определяемый применяемыми в банковской практике обычаями делового оборота. В настоящее время правила, формы, сроки и стандарты осуществления безналичных расчетов устанавливаются Центральным банком РФ. Однако общий срок осуществления платежей по безналичным расчетам не должен превышать два операционных дня, если указанный платеж осуществляется в пределах территории субъекта Российской Федерации, и пять операционных дней, если указанный платеж осуществляется в пределах территории Российской Федерации⁶².

В п. 2 ст. 516 ГК РФ сформулировано правило о том, что поставщик вправе потребовать оплаты поставленных товаров от покупателя, если договором поставки предусмотрено, что такая оплата осуществляется получателем (плательщиком), однако последний неосновательно отказался от оплаты либо не оплатил товары в установленный договором срок. Весьма логично: поставщик и покупатель находятся в договорных отношениях, а получатель нет.

И еще один момент, связанный с расчетами за поставляемые товары. Согласно п. 3 ст. 516 ГК РФ оплата товаров покупателем производится после отгрузки (выборки) последней части, входящей в комплект, в тех случаях, когда в договоре поставки предусмотрена поставка товаров отдельными частями, входящими в комплект, если иное правило не установлено договором.

Наряду с указанными (основными) обязанностями на покупателя возложены также другие обязанности. К их числу относятся: а) ответственное хранение товара, не принятого покупателем (ст. 514 ГК РФ); б) возврат поставщику многооборотной тары и средств пакетирования, в которых поступил товар (ст. 517 ГК РФ); в) извещение поставщика о ненадлежащем исполнении им договора поставки (ст. 483 ГК РФ). Дополнительные обязанности покупателя могут быть предусмотрены договором поставки (например, страхование товара).

1.5. Особенности изменения и расторжения договора поставки

Общие положения об изменении и расторжении гражданско-правового договора содержатся в главе 29 ГК РФ. В ГК РФ названы основания изменения и расторжения договора (ст. 450, 451 ГК РФ), порядок и последствия такого изменения и расторжения (ст. 452, 453 ГК РФ). С 2015 г. появилась новая ст. 450.1. ГК РФ «Отказ от договора (исполнения договора) или осуществления прав по договору».

В соответствии со ст. 450 ГК РФ изменение или расторжение договора возможны: а) по соглашению сторон, если иное не предусмотрено Кодексом, другими законами или договором; б) по решению суда при наличии следующих условий: 1) по требованию одной из сторон; 2) при существенном нарушении договора другой стороной; 3) в иных случаях, предусмотренных ГК РФ, иными законами либо договором; в) в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон. Сторона, которой ГК, другими законами или договором предоставлено право на одностороннее изменение договора, должна при осуществлении этого права действовать добросовестно и разумно в пределах, предусмотренных ГК РФ, другими законами или договором.

Однако данные основания, условия и порядок изменения или расторжения договора не раскрывают тех особенностей, которые связаны с осуществлением хозяйствующими субъектами предпринимательской деятельности. Искать указанные особенности надо в особенной части ГК РФ. Применительно к поставке товаров — это ст. 523 ГК РФ. В ней речь идет об одностороннем отказе от исполнения договора поставки (полностью или частично) или одностороннем его изменении в случае существенного нарушения договора одной из сторон. При этом нарушение договора поставки поставщиком предполагается существенным в случаях: а) поставки товаров ненадлежащего качества с недостатками, которые не могут быть устранены в приемлемый для покупателя срок; неоднократного нарушения сроков поставки товаров. Существенным нарушением договора поставки покупателем являются: а) неоднократное нарушение сроков оплаты товаров; б) неоднократная невыборка товаров.

Договор поставки считается измененным или расторгнутым с момента получения одной стороной уведомления другой стороны об одностороннем отказе от исполнения договора полностью или частично, если иной срок расторжения или изменения договора не предусмотрен в уведомлении либо не определен соглашением сторон (п. 4 ст. 523 ГК РФ). Сторона, заявившая об одностороннем отказе в связи с существенным нарушением условий договора со стороны контрагента, вправе предъявить ему требования о возмещении убытков, причиненных расторжением или изменением договора (п. 5 ст. 453 ГК РФ).

Другая особенность связана с исчислением убытков при расторжении договора поставки. В силу п. 1 ст. 524 ГК РФ покупатель может предъявить продавцу требование о возмещении убытков в виде разницы между установленной в договоре ценой и ценой по совершенной взамен сделки, если в разумный срок после расторжения договора вследствие нарушения обязательства продавцом покупатель купил у другого лица по более высокой, но разумной цене товар взамен предусмотренного договором. Эта разница есть простой способ исчисления убытков. Такие убытки получили название «абстрактные» в зарубежном законодательстве и литературе⁶³. Абстрактные убытки противопоставляются конкретным. Пункты 2 и 3 ст. 524 ГК РФ содержат правила поведения сторон договора и процедуру исчисления убытков. В частности, текущей ценой признается цена, обычно взимавшаяся при сравнимых обстоятельствах за аналогичный товар в месте, где должна была быть осуществлена передача товара. Если в этом месте не существует текущей цены, может быть использована текущая цена, применявшаяся в другом месте, которое может служить разумной заменой, с учетом разницы в расходах по транспортировке товара. Итак, в данном случае речь идет о текущей цене, размер которой определяется по правилам разумной цены (ст. 424 ГК РФ).

1.6. Правовые последствия нарушения условий договора поставки

Прежде всего, надо отметить, что термин «правовые последствия» — это более широкое понятие, чем меры гражданско-правовой ответственности (возмещение убытков, взыскание неустойки). ГК РФ называет в качестве правовых последствий нарушений договорных обязательств по поставке товара не только меры имущественной ответственности, но и последствия иного рода.

В силу ст. 518 ГК РФ покупатель (получатель), которому поставлены товары ненадлежащего качества, вправе предъявить поставщику требования, предусмотренные ст. 475 ГК РФ, за исключением случая, когда поставщик, получивший уведомление покупателя о недостатках поставленных товаров, без промедления заменит поставленные товары товарами надлежащего качества. Как видно из текста, согласие покупателя на такую замену не требуется.

На что следует обратить внимание при толковании и применении данной статьи. Во-первых, ст. 475 ГК РФ предусматривает право покупателя, которому передан товар ненадлежащего качества, по своему выбору потребовать от продавца: а) соразмерного уменьшения покупной цены; б) безвозмездного устранения недостатков товара в разумный срок; в) возмещения своих расходов на устранение недостатков товара. Во-вторых, в случае существенного нарушения требований к качеству товара (обнаружения неустранимых недостатков, недостатков, которые не могут быть устранены без несоразмерных расходов или затрат времени, или выявляются неоднократно, либо проявляются вновь после их устранения, и других подобных недостатков) покупатель вправе по своему выбору: отказаться от исполнения договора купли-продажи и потребовать возврата уплаченной за товар денежной суммы; потребовать замены товара ненадлежащего качества товаром, соответствующим договору (п. 2 ст. 475 ГК РФ). При этом требования об устранении недостатков или о замене товара, указанные в п. 1 и п. 2 данной статьи, могут быть предъявлены покупателем, если иное не вытекает из характера товара или существа обязательства. В-третьих, таким правом обладает не только покупатель, но и получатель товара, т. е. лицо, которому переадресовано исполнение договора.

ГК РФ содержит ряд правил (ст. 476 ГК РФ) о недостатках, за которые отвечает продавец. Как известно, недостатки (дефекты) товаров подразделяются на различные виды: а) явные и скрытые; б) производственные и конструктивные. В частности, продавец отвечает за недостатки товара, если покупатель докажет, что недостатки товара возникли до его передачи покупателю или по причинам, возникшим до этого момента. Далее, в отношении товара, на который продавцом предоставлена гарантия качества, продавец отвечает за недостатки товара, если не докажет, что недостатки возникли после его передачи покупателю вследствие нарушения покупателем правил пользования товаром или его хранения, либо действий третьих лиц, либо непреодолимой силы.

Статья 519 ГК РФ посвящена последствиям поставки некомплектных товаров. Главная обязанность поставщика — доукомплектовать поставленные покупателю (получателю) товары, если они не соответствуют условиям договора поставки, требованиям закона, иных правовых актов либо обычно предъявляемых требований о комплексности. В свою очередь, покупатель вправе предъявить поставщику требования, предусмотренные ст. 480 ГК РФ, за исключением случая, когда поставщик, получивший уведомление покупателя о некомплектности поставленных товаров, без промедления доукомплектует товары либо заменит их комплектными товарами. При этом согласия покупателя на такую замену или доукомплектования не требуется.

Статья 520 ГК РФ устанавливает права покупателя в случае недопоставки товаров, невыполнения требований об устранении недостатков товаров или о доукомплектовании товаров. Так, в указанных случаях покупатель вправе приобрести непоставленные товары у других лиц с отнесением на поставщика всех необходимых и разумных расходов на их приобретение. При этом исчисление расходов покупателя на приобретение товаров у других лиц в случаях их недопоставки поставщиком или невыполнения требований покупателя об устранении недостатков товаров либо о доукомплектовании товаров производится по правилам, предусмотренным п. 1 ст. 524 ГК РФ. Кроме того, покупатель (получатель) вправе отказаться от оплаты товаров ненадлежащего качества и некомплектных товаров, а если такие товары оплачены, потребовать возврата уплаченных сумм впредь до устранения недостатков и доукомплектования товаров либо их замены. Как видно, ст. 520 ГК РФ содержит различные способы защиты прав покупателя: возмещение убытков (необходимых и разумных расходов), односторонний отказ от оплаты товаров и др.

Наряду со специальными способами правовой защиты за нарушения договорных условий поставки применяются также универсальные меры гражданско-правовой ответственности: взыскание неустойки и возмещение убытков.

Прежде всего неустойка как способ защиты и мера гражданско-правовой ответственности применяется в случаях, предусмотренных законом или договором. Применительно к договору поставки товаров неустойка действует, если она установлена договором, поскольку в законах не нашлось место для нее. По общему правилу (ст. 394 ГК РФ) применяется зачетная неустойка, т. е. убытки возмещаются в части не покрытой неустойкой. Однако договором поставки товаров может быть установлено взыскание штрафной неустойки.

Согласно ст. 521 ГК РФ установленная законом или договором поставки неустойка за недопоставку или просрочку поставки товаров взыскивается с поставщика до фактического исполнения обязательства в пределах его обязанности восполнить недопоставленное количество товаров в последующих периодах поставки, если иной порядок уплаты неустойки не установлен законом или договором. Данное правило ГК РФ является специальным в части взыскания неустойки за недопоставку или просрочку поставки товаров.

Сфера его (правила) применения ограничена таким видом нарушения договора поставки как недопоставка или просрочка поставки товаров. Суть данного правила заключается в том, что неустойка за указанные нарушения может быть взыскана с поставщика дважды: первый раз в периоде, когда имеет место недопоставка или просрочка товаров, а второй раз, если поставщик не произвел восполнение недопоставленных товаров в следующем периоде поставки. Как следует из п. 11 постановления Пленума ВАС РФ от 22 октября 1997 г. № 18 порядок исчисления неустойки по договорам поставки товаров к определенному сроку, закрепленный в ст. 521 ГК РФ, применяется при соблюдении следующих условий: а) покупатель согласен на восполнение недопоставки; б) восполнение произведено не в полном объеме. В остальных же случаях неустойка за недопоставку товаров взыскивается однократно только за тот период, в котором произошла недопоставка товара⁶⁴.

Словосочетание «взыскание неустойки до фактического исполнения обязательства» означает, что покупатель вправе осуществить такое взыскание уже начисленной неустойки, но в пределах действия срока исковой давности. Это положение следует рассматривать как исключение из общего правила, согласно которому восполнение недопоставки должно производиться лишь в пределах срока действия договора, истечение которого прекращает обязанность поставщика (п. 1 ст. 511 ГК РФ). Равным образом, прекращение срока договора влечет за собой прекращение начисления предусмотренной законом или договором неустойки⁶⁵. То есть начисление неустойки за недопоставку должно произойти до момента прекращения действия договора поставки товаров, а само взыскание начисленной неустойки ограничено сроком давности.

§ 2. Договор поставки товаров для государственных нужд

2.1. Понятие и основания поставки товаров для государственных и муниципальных нужд

В ГК РФ поставка товаров для публичных нужд (далее — поставка товаров для публичных нужд) является разновидностью договора поставки, а потому к ней применимы нормы параграфа 3 главы 30 Кодекса.

Гражданское законодательство разграничивает понятия «государственный или муниципальный контракт на поставку товаров для государственных или муниципальных нужд» и «договор поставки товаров для государственных или муниципальных нужд». Легальное определение государственного или муниципального контракта сформулировано в ст. 526 ГК РФ. По государственному или муниципальному контракту на поставку товаров для государственных или муниципальных нужд (далее — государственный или муниципальный контракт) поставщик (исполнитель) обязуется передать товары государственному или муниципальному заказчику либо по его указанию иному лицу, а государственный или муниципальный заказчик обязуется обеспечить оплату поставленных товаров. Как видно, государственный или муниципальный контракт характеризуется как общими, так и специальными признаками.

К числу общих можно отнести следующие признаки публичного контракта: 1) с точки зрения ГК РФ и теории гражданского права данный контракт есть гражданско-правовой договор и разновидность договора поставки; 2) контракт является консенсуальным, взаимным и возмездным соглашением.

Несмотря на то, что в ГК РФ содержится прямое указание на принадлежность публичного контракта к договору поставки, в юридической литературе вопрос о его правовой природе вызывает разногласия. В суммированном виде можно назвать несколько основных позиций: а) публичный контракт — особый тип гражданско-правового договора; б) публичный контракт — разновидность административного договора; в) публичный контракт — комплексный (межотраслевой) договор, сочетающий публичные и частные элементы⁶⁶.

Безусловно, каждая точка зрения имеет право на существование. На наш взгляд, более приемлемой и адекватно соответствующей реальности является точка зрения, согласно которой публичный контракт представляет собой комплексное (межотраслевое) соглашение, сочетающее элементы частного и публичного права. Даже те авторы, которые рассматривают публичный контракт исключительно с точки зрения его гражданско-правовой природы, отмечают наличие в нем административно-правовых (публичных) элементов⁶⁷.

Среди специальных признаков публичного контракта следует назвать: 1) особый субъектный состав поставочных отношений; 2) предмет публичного контракта; 3) цель заключения и исполнения публичного контракта (публичные нужды); 4) особенности изменения и расторжения публичного контракта; 5) особенности порядка заключения и исполнения публичного контракта.

Спорным в юридической литературе является вопрос о принадлежности публичного контракта к категории предпринимательского договора. Так, А. В. Яровой пишет по этому поводу: «Государственный контракт нельзя отнести к предпринимательским. Предпринимательскую деятельность в рамках государственного контракта осуществляет поставщик (исполнитель). Государственный заказчик в рассматриваемых отношениях должен нести ответственность при наличии вины, а поставщик (исполнитель) освобождается от ответственности за неисполнение обязательства вследствие непреодолимой силы или вины государственного заказчика»⁶⁸. Иначе говоря, публичный контракт — не предпринимательский договор по причине того, что государственный заказчик не является субъектом предпринимательской деятельности.

Аналогичной точки зрения придерживается и П. С. Тарабаев, особо подчеркивая непредпринимательский характер государственного контракта, поскольку государственный заказчик не преследует цели извлечения прибыли⁶⁹.

Иной точки зрения придерживаются ученые, которые квалифицируют государственный контракт в качестве предпринимательского договора. При этом главным аргументом звучит тезис о том, что наличие хотя бы на одной стороне договора коммерческой организации или индивидуального предпринимателя дает возможность рассматривать такой договор как предпринимательский⁷⁰. Весьма категорична в оценке правовой природы государственного контракта Л. В. Андреева. В специальной монографии она утверждает, что государственный контракт на поставку товаров для государственных нужд является предпринимательским договором⁷¹. Причем без достаточной аргументации на фоне спора с представителями науки административного права.

В целом следует особо отметить, что в юридической литературе иногда игнорируются некоторые сущностные признаки предпринимательского договора, такие как субъектный состав и предпринимательская цель. Применительно к государственному контракту не всегда принимается во внимание то, что государственный заказчик не является субъектом предпринимательской деятельности и не преследует цели извлечения прибыли. Ведь одно положение, что государственный контракт гармонично сочетает элементы частного и публичного права; другое — на этой основе утверждать, что он (контракт) есть предпринимательский договор. На наш взгляд, комплексный (межотраслевой) характер государственного контракта еще не свидетельствует о том, что государственный контракт является предпринимательским договором.

С другой стороны, рассматривая государственный контракт в качестве квазипредпринимательского договора, мы сталкиваемся с рядом не только теоретических, но и практических проблем. Например, ГК РФ содержит нормы, посвященные особенностям заключения, изменения, расторжения и исполнения предпринимательских договоров. Если признать государственный контракт квазипредпринимательским договором, то в данном случае соответствующие правила Кодекса не могут распространяться на эти отношения.

Что касается судебной практики, то она не изобилует обширными документами. Чаще всего, авторы публикаций ссылаются на известное письмо Высшего Арбитражного Суда РФ от 19 августа 1994 г. № С1-7/ОП-587 «Об отдельных рекомендациях, принятых на совещаниях по судебно-арбитражной практике»⁷². В нем содержался раздел II, который в настоящее время утратил силу, согласно которому государственные контракты «…не следует рассматривать в качестве обычных предпринимательских договоров. Поэтому при рассмотрении споров необходимо учитывать особенности этих отношений». Прежде всего, надо отметить, что в названном письме речь шла о ситуации, когда государственные заказчики на договорной основе могли передавать органам государственного управления, предприятиям, организациям, учреждениям выполнение части своих функций. Поэтому, если генеральный заказчик передал свои функции по заключению договора на поставку продукции для государственных нужд предприятиям-заготовителям и последние заключили договоры поставки с поставщиками, эти предприятия должны оплатить стоимость полученной по договорам продукции. Именно указанные договоры, по мнению Высшего Арбитражного Суда РФ, являются предпринимательскими договорами; причем обладают спецификой, что проявляется при их заключении и исполнении. Однако это обстоятельство не учитывается в литературе при оценке правовой природы государственных контрактов.

Итак, субъекты публичного контракта. Начнем с фигуры государственного и муниципального заказчика. В Федеральном законе от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»⁷³ сформулированы определения понятий «государственный заказчик», «муниципальный заказчик», «заказчик». В соответствии со ст. 3 Закона № 44-ФЗ государственный заказчик — это государственный орган (в том числе орган государственной власти), Государственная корпорация по атомной энергии «Росатом», Государственная корпорация по космической деятельности «Роскосмос», орган управления государственным внебюджетным фондом либо государственное казенное учреждение, действующие от имени Российской Федерации или субъекта Российской Федерации, уполномоченные принимать бюджетные обязательства в соответствии с бюджетным законодательством Российской Федерации от имени Российской Федерации или субъекта Российской Федерации и осуществляющие закупки. Как видно, Закон № 44-ФЗ среди государственных заказчиков называет две государственные корпорации — «Росатом» и «Роскосмос». Вопрос: почему законодатель ограничился этими корпорациями? Ведь есть и другие госкорпорации⁷⁴.

В свою очередь, муниципальный заказчик — муниципальный орган или муниципальное казенное учреждение, действующие от имени муниципального образования, уполномоченные принимать бюджетные обязательства в соответствии с бюджетным законодательством Российской Федерации от имени муниципального образования и осуществляющие закупки (п. 6 ст. 3 Закона № 44-ФЗ). Здесь круг муниципальных заказчиков более ограничен — муниципальный орган или муниципальное казенное учреждение.

В учебной литературе встречается мнение о том, что заказчиками в государственных и муниципальных закупках выступают три вида субъектов: 1) государственные заказчики; 2) муниципальные заказчики; 3) бюджетные учреждения⁷⁵. Однако такое мнение не соответствует в целом Закону № 44-ФЗ. В ст. 3 Закона названы также государственные, муниципальные унитарные предприятия, осуществляющие закупки. Последние обладают спецификой и являются коммерческими организациями, не наделенными правом собственности на закрепленные за ними собственником имуществом (ст. 113 ГК РФ). Весьма интересная картина: в Законе № 44-ФЗ при определении понятий «государственный заказчик» и «муниципальный заказчик» нет ссылки на государственные, муниципальные унитарные предприятия. И вдруг она (ссылка) появляется в определении консолидированного понятия «заказчик».

С другой стороны, Федеральный закон от 8 июля 2011 г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц»⁷⁶ в целях обеспечения единства экономического пространства, создания условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг. Указанные закупки товаров нельзя относить к публичным закупкам для государственных и муниципальных нужд со всеми вытекающими последствиями. Между ними существуют принципиальные различия. В первую очередь, основное отличие проявляется в том, что заказчиками по Закону № 44-ФЗ являются государственные и муниципальные органы (за исключением, госкорпораций «Росатом» и «Роскосмос»). Заказчиками же по Закону № 223-ФЗ являются хозяйствующие субъекты, в большинстве своем являющиеся частными юридическими лицами, но государственными (муниципальными) — с экономической точки зрения⁷⁷. Выходит, что и по Закону № 44-ФЗ, и по Закону № 223-ФЗ имеют место публичные закупки, но с разницей по субъектному составу и по целям (нуждам).

В соответствии с п. 2 ст. 1 Закона № 223-ФЗ к числу основных заказчиков относятся: государственные корпорации; государственные компании; публично-правовые компании; субъекты естественных монополий; организации, осуществляющие регулируемые виды деятельности в сфере электроснабжения, газоснабжения, теплоснабжения, водоснабжения, водоотведения, очистки сточных вод, утилизации (захоронения) твердых бытовых отходов; государственные унитарные предприятия; муниципальные унитарные предприятия; автономные учреждения; хозяйственные общества, в уставном капитале которых доля участия Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципального образования в совокупности превышает 50 процентов.

Кроме основных заказчиков Закон № 223-ФЗ называет дочерние хозяйственные общества и бюджетные учреждения. Причем хозяйственные общества являются дочерними и приобретают статус заказчиков, если в их уставном капитале более пятидесяти процентов долей в совокупности принадлежит юридическим лицам (читай: основным заказчикам), указанным в п. 1 ст. 1 Закон № 223-ФЗ. Другой вариант: дочерние хозяйственные общества, в уставном капитале которых более 50 процентов долей в совокупности принадлежит тем дочерним хозяйственным обществам, которые указаны в п. 2 ст. 1 Закон № 223-ФЗ.

Поставщиками в государственных и муниципальных контрактах могут быть любые коммерческие организации и индивидуальные предприниматели, если они успешно прошли процедуру конкурсного отбора. Среди поставщиков следует особо выделить предприятия малого и среднего бизнеса⁷⁸.

Следующие элементы публичного контракта — это существенные и иные условия, а также цель контракта. В частности, основная его цель — обеспечение государственных и муниципальных нужд путем поставки товаров. Однако Закон № 44-ФЗ не содержит определение государственных и муниципальных нужд. Хотя раньше соответствующее определение содержалось в п. 1 ст. 1 Федерального закона от 13 февраля 1994 г. № 60-ФЗ «О поставках продукции для федеральных государственных нужд»⁷⁹. Мы согласны с мнением ученых, что термин «государственные (муниципальные) нужды» как дефиниция, имеющая самостоятельное юридическое значение, должен иметь легальную прописку⁸⁰. Так, государственными нуждами признавались потребности России и ее субъектов в продукции (услугах, работах), необходимой для решения задач жизнеобеспечения, обороны и безопасности страны, а также государственных и межгосударственных целевых программ, в которых участвует Россия. В настоящее время данное определение по неизвестным причинам изъято из Закона № 60-ФЗ. Вопрос: почему?

В то же время, в юридической литературе были высказаны различные точки зрения по рассматриваемому вопросу. Одни исследователи под «государственными и муниципальными нуждами» понимают определенные законом объективно возникшие общественно значимые потребности, необходимость в удовлетворении которых обусловлена интересами широкого круга субъектов, реализуемые в установленном законом порядке публично-правовыми образованиями». Другие ученые полагают, что государственные и муниципальные нужды — это «публичные нужды, удовлетворение которых идет на пользу либо всего населения страны, либо жителей муниципального образования или региона». Третьи понимают под такими нуждами потребность соответствующего публично-правового образования в использовании того или иного объекта в соответствии с его законодательно установленными функциями⁸¹. Как видно, при различии подходов (взглядов) государственные и муниципальные нужды — это, прежде всего, общественно значимые (публичные) нужды (потребности) соответствующих публично-правовых образований (государства, субъектов РФ, муниципальных образований), которые направлены на удовлетворение интересов неопределенного круга лиц (населения), реализуемые в установленном законом порядке специально уполномоченными органами государственной власти и местного самоуправления⁸².

Теперь рассмотрим основания поставки товаров для государственных и муниципальных нужд. В соответствии с п. 1 ст. 527 ГК РФ государственный или муниципальный контракт заключается на основе заказа на поставку товаров для государственных или муниципальных нужд, размещаемого в порядке, предусмотренном законодательством о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд. Следовательно, таким основанием является государственный или муниципальный заказ на поставку товаров для публичных нужд.

В действующем законодательстве понятие государственного (муниципального) заказа отсутствует. Однако законодатель раскрывает содержание государственного оборонного заказа. Согласно п. 1 ст. 3 Федерального закона от 29 декабря 2012 г. № 275-ФЗ «О государственном оборонном заказе»⁸³ под последним понимаются установленные нормативным правовым актом Правительства РФ задания на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных нужд в целях обеспечения обороны и безопасности Российской Федерации, а также поставки продукции в области военно-технического сотрудничества Российской Федерации с иностранными государствами в соответствии с международными обязательствами Российской Федерации. Как видно, оборонный заказ — это, прежде всего, задания на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг. Резонно возникает вопрос: что есть задание с точки зрения права?

Раньше, до внесения изменений, ст. 72 Бюджетного кодекса РФ под государственным (муниципальным) заказом понималась «совокупность заключенных государственных или муниципальных контрактов на поставку товаров, производство работ, оказание услуг за счет средств соответствующего бюджета». Даже на первый взгляд, определение публичного заказа через совокупность контрактов выглядело весьма абсурдным и не потому, что это якобы сужало круг бюджетных отношений⁸⁴. В иерархии понятийного аппарата они («государственный заказ» и «государственный контракт») не соотносятся между собой как род и вид. Это — пересекающиеся понятия. И не только. На наш взгляд, государственный (муниципальный) заказ является административно-правовым актом. Как управленческий акт, публичный заказ должен быть обязательно выражен в форме акта-документа (приказ, распоряжение, план снабжения и т. д.)⁸⁵ либо в форме нормативно-правового акта⁸⁶.

В литературе, в том числе экономической, можно обнаружить множество определений государственного (муниципального) заказа. И это понятно и не вызывает каких-либо особых возражений. Любое понятие (тем более сложное) всегда носит многоаспектный характер. Например, встречается мнение, согласно которому государственный (муниципальный) заказ в рыночных условиях хозяйствования является косвенным (экономическим) средством государственного регулирования экономики. Другой взгляд: публичный заказ как форма административного режима должен строиться на основе теории административных правовых режимов, учитывая важность цели⁸⁷. С позиции науки административного права государственный заказ рассматривается в качестве метода управления и административно-правового института⁸⁸.

На наш взгляд, под государственным (муниципальным) заказом следует понимать конкретизированные потребности публично-правового образования (Российской Федерации, субъекта РФ, муниципального образования) в товарах, работах и услугах, закрепленные в правовом акте (нормативно-правовом акте или акте применения права), удостоверяемые посредством размещения заказа в установленном законом порядке и заключения публичного контракта или иного гражданско-правового договора, содержащем необходимые требования к этим товарам, работам и услугам, а также условия продажи товаров, выполнения работ в целях удовлетворения государственных (муниципальных) нужд⁸⁹. Данное определение гармонично сочетает все необходимые признаки публичного заказа и является наиболее адекватным.

2.2. Порядок заключения публичных контрактов

В учебной литературе справедливо отмечается, что процедура проведения публичных закупок состоит из ряда стадий: 1) планирование закупок; 2) определение поставщиков; 3) заключение контрактов; 4) исполнение контрактов; 5) мониторинг закупок; 6) аудит в сфере закупок; 7) контроль за соблюдением законодательства и иных нормативных актов в сфере закупок⁹⁰.

На наш взгляд, указанные стадии «жизненного цикла» проведения публичных закупок образуют последовательную совокупность юридических фактов. В этой палитре юридических фактов свое особое место занимает стадия заключения публичных контрактов. Поэтому рассмотрим некоторые особенности заключения публичных контрактов, при этом, обращая внимания на то, что именно на этой стадии завершается процедура определение поставщиков.

Отметим, что определение поставщиков осуществляется посредством использования конкурентных или неконкурентных способов. В соответствии с п. 1 ст. 24 Закона № 44-ФЗ заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя). В свою очередь, пп. 3.2 п. 3 ст. 3 Закона № 223-ФЗ гласит: «Способы неконкурентной закупки, в том числе закупка у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), устанавливаются положением о закупке».

Закон о контрактной системе называет несколько форм конкурентных способов определения поставщиков (равно, подрядчиков, исполнителей): а) конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс; б) аукционы (электронный аукцион, закрытый аукцион); в) запрос котировок, запрос предложений. С учетом особенностей, установленных настоящим Законом, в электронной форме проводятся открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, электронный аукцион, запрос котировок, запрос предложений, а также в случаях, установленных решением Правительства РФ, предусмотренным ч. 3 ст. 84.1 данного Закона, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс, закрытый аукцион.

Заказчик выбирает способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с положениями главы 3 Закона № 44-ФЗ. При этом он не вправе совершать действия, влекущие за собой необоснованное сокращение числа участников закупки. В противном случае указанные действия заказчика могут быть квалифицированы как нарушение Закона о контрактной системе и требований антимонопольного законодательства⁹¹.

Кроме того, Закон № 44-ФЗ (п. 9 ст. 32) не допускает использование заказчиком не предусмотренных настоящей статьей критериев или их величин значимости. При невыполнении заказчиком указанных требований определение поставщика (подрядчика, исполнителя) может быть признано недействительным по иску участника или участников закупки.

Как уже отмечалось выше, Закон № 44-ФЗ (п. 1 ст. 24) называет один вариант неконкурентного способа определения поставщика (подрядчика, исполнителя) — это закупка товаров у единственного поставщика. В этом случае контракт заключается без проведения процедуры выбора победителя, согласно ст. 93 Закона № 44-ФЗ. По состоянию на 2018 г., ст. 93 Закона № 44-ФЗ содержит 54 основания для заключения контракта по выбору заказчика. Например, закупка товаров, которые относятся к сфере деятельности субъектов естественных монополий в соответствии с Федеральным законом от 17 августа 1995 г. № 147-ФЗ «О естественных монополиях»⁹². Другой пример: осуществление закупки товара на сумму, не превышающую ста тысяч рублей. При этом годовой объем закупок, которые заказчик вправе осуществить на основании настоящего пункта, не должен превышать два миллиона рублей или не свыше пять процентов совокупного годового объема закупок заказчика и не более чем пятьдесят миллионов рублей. Ограничения годового объема закупок, которые заказчик вправе осуществить на основании данного пункта, не применяются в отношении закупок, осуществляемых заказчиками для обеспечения муниципальных нужд сельских поселений, а также в других случаях, установленных Законом № 44-ФЗ. Для закупок у единственного поставщика заказчик обязан обосновать, почему использование других способов определения поставщика невозможно. Известно, что сфера публичных закупок — это зона злоупотреблений и коррупции. В данной сфере существуют распространенные коррупционные схемы.

С учетом сказанного, порядок заключения публичных контрактов можно подразделить на общий и специальный. Как правило, публичные контракты заключаются в специальном порядке, исходя из конкурентных способов определения поставщика (подрядчика, исполнителя). Общий порядок заключения применяется при неконкурентном способе определения поставщика.

Общие положения о порядке заключения договора содержатся в главе 28 ГК РФ, которые необходимо использовать с учетом действия актов о публичных контрактах, а также применения судебной и хозяйственной практики.

Договор считается заключенным при соблюдении двух необходимых условий: а) сторонами достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора; б) достигнутое сторонами соглашение по своей форме должно соответствовать требованиям, предъявляемым к договорам такого рода (ст. 432 ГК РФ). По общему правилу, публичные контракты заключаются в простой письменной форме путем составления одного документа, подписанного сторонами, а также путем обмена письмами, телеграммами, телексами, телефаксами и иными документами, в том числе электронными документами, передаваемыми по каналам связи, позволяющими достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору (п. 2 ст. 434 ГК РФ). Однако в случаях, предусмотренных Законом № 44-ФЗ, публичный контракт может быть заключен в любой форме, в том числе устной (п. 15 ст. 34 Закона № 44-ФЗ).

В юридической литературе вопрос об устной форме заключения публичного контракта является спорным⁹³. И это тоже понятно. Действительно, как можно говорить об устной форме заключения публичного (читай: гражданско-правового) договора между юридическими лицами, в том числе публичным заказчиком? Тем не менее, договор может быть заключен в любой форме, предусмотренной для совершения сделок, если законом для договоров данного вида не установлена определенная форма (п. 1 ст. 434 ГК РФ).

Итак, в большинстве случаев публичный контракт заключается в специальном порядке. В рассматриваемых ситуациях он (договор) становится договором, заключаемым в обязательном порядке (ст. 445 ГК РФ). В силу п. 2 ст. 527 ГК РФ заключение государственного или муниципального контракта является обязательным для поставщика (исполнителя) лишь в случаях, установленных законом, и при условии, что государственным или муниципальным заказчиком будут возмещены все убытки, которые могут быть причинены поставщику (исполнителю) в связи с выполнением публичного контракта.

Например, для государственного и муниципального заказчика, разместившего публичный заказ, заключение публичного контракта является обязательным, если иное не установлено законом. Вместе с тем нормы, предусматривающие обязательное заключение договоров, не подлежат расширительному толкованию. Так, Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ признал, что сама по себе поставка товаров для государственных нужд не является достаточным основанием для понуждения стороны к заключению договора. В данном случае отсутствовал доведенный до поставщика госзаказ⁹⁴.

Другой способ специального порядка заключения публичных договоров — это заключение договора на торгах (ст. 447–449 ГК РФ). Торги представляют собой один из способов заключения договора в условия рыночной экономики. Однако в специальной литературе можно встретить и иное определение торгов (например, юридическая процедура)⁹⁵. Особенно этот вопрос приобрел значение в сфере биржевой деятельности и организации публичных закупок.

Торги — форма торговли (состязательная форма закупки), при которой покупатель объявляет конкурс для продавцов с определенными технико-экономическими характеристиками⁹⁶. Обращает на себя внимание то, что торги есть специальная форма торговли; причем состязательная форма закупки.

Но в силу п. 4 ст. 447 ГК РФ торги (в том числе электронные) проводятся в форме аукциона, конкурса или в иной форме, предусмотренной законом. Закон о контрактной системе не предусматривает иных форм торгов. Различие между аукционом и конкурсом заключается в следующем. На аукционе лицо признается выигравшим торги, если оно (лицо) предложило наиболее высокую цену. В свою очередь, на конкурсе побеждает лицо, которое по заключению конкурсной комиссии предложило лучшие условия. Выбор формы торгов определяется собственником продаваемой вещи или обладателем реализуемого имущественного права, т. е. организатором торгов (ст. 447 ГК РФ).

Теперь несколько слов о существенных условиях публичного контракта. Как уже отмечалось ранее, существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение (ст. 431 ГК РФ). Прежде всего, отметим, что условие о предмете публичного контракта является существенным. Что касается иных существенных условий, то здесь наблюдается противоречивая картина.

В соответствии с п. 13 ст. 34 Закона № 44-ФЗ, в контракт включаются следующие обязательные условия: 1) о порядке и сроках оплаты товара, работы или услуги, о порядке и сроках осуществления заказчиком приемки поставленного товара, выполненной работы (ее результатов) или оказанной услуги в части соответствия их количества, комплектности, объема требованиям, установленным контрактом, а также о порядке и сроках оформления результатов такой приемки; 2) об уменьшении суммы, подлежащей уплате заказчиком юридическому лицу или физическому лицу, в том числе зарегистрированному в качестве индивидуального предпринимателя, на размер налогов, сборов и иных обязательных платежей в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации, связанных с оплатой контракта, если в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах такие налоги, сборы и иные обязательные платежи подлежат уплате в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации заказчиком. И не только. В п. 4 ст. 34 Закона № 44-ФЗ говорится, что условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом, также является обязательным. В свою очередь, в п. 27 ст. 34 Закона № 44-ФЗ речь идет об обязательном условии публичного контракта о сроках возврата заказчиком поставщику (подрядчику, исполнителю) денежных средств, внесенных в качестве обеспечения исполнения контракта (если такая форма обеспечения исполнения контракта применяется поставщиком (подрядчиком, исполнителем). В этой связи возникает целый ряд принципиальных вопросов. Один из них — как соотносятся между собой обязательные и существенные условия? И каковы последствия невключения тех или иных условий в текст контракта?

Прежде всего, отметим, что существенные и обязательные условия — это разные понятия, хотя на первый взгляд можно увидеть их сходство. Статья 431 ГК РФ определяет какие условия договора являются существенными. В случае отсутствия в договоре какого-либо существенного условия, такой договор (в нашем случае — контракт) считается незаключенным со всеми вытекающими последствиями. Напротив, если стороны не включили в контракт обязательное условие, его (контракт) нельзя признать незаключенным. Более того, вряд ли такой контракт можно признать недействительным, поскольку нет соответствующих оснований для указанного признания. В данной ситуации стороны (или заинтересованная сторона) могут урегулировать факт невключения того или иного обязательного условия на стадии его исполнения.

В предусмотренных Законом № 44-ФЗ случаях в контракт могут быть включены дополнительные условия. Так, согласно п. 14 ст. 34 Закона № 44-ФЗ стороны вправе включить условие о возможности одностороннего отказа от исполнения контракта в соответствии с положениями ч. 8–25 ст. 95 Закона № 44-ФЗ. Возникает вопрос: зачем в данном Законе предусматривать положения о дополнительных условиях контракта? Ведь действующее законодательство не запрещает сторонам, руководствуясь принципом свободы договора, самостоятельно включать их в текст публичного контракта.

И еще один момент связан с возможностью включения в публичный контракт условия о третейской оговорке. В учебной литературе распространено мнение о том, что в публичный контракт не допускается включения третейской оговорки⁹⁷. При этом справедливо отмечается, что в Законе о контрактной системе прямого запрета нет. Отсутствует такой запрет и в других федеральных законах. Однако указанный запрет содержится в документах высших судебных инстанций России. Например, в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28 января 2014 г. № 11535/13 по делу № А40-160147/12; в обзоре судебной практики Верховного Суда РФ № 2 (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 26 июня 2015 г.). Аналогичный подход был сформулирован Федеральной антимонопольной службой России в решении от 19 февраля 2014 г. по делу № К-313/14. ФАС России признал неправомерным включение в государственный контракт третейской оговорки⁹⁸.

2.3. Особенности исполнения, изменения и расторжения публичных контрактов

Исполнение публичных контрактов осуществляется по общим правилам гражданского законодательства (глава 22 ГК РФ). Поэтому соответственно применяются принципы исполнения гражданско-правовых обязательств (такие как надлежащего исполнения, реального исполнения, взаимного содействия сторон обязательства). Так, согласно ст. 309 ГК РФ, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований — в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Анализ содержания данной статьи позволяет ученым сформулировать принцип надлежащего исполнения обязательств. Однако до сих пор в литературе спорным является вопрос об определении понятия исполнения обязательств⁹⁹. И не только. Другой дискуссионный вопрос: соотношение указанных принципов между собой.

Теперь рассмотрим особенности исполнения публичных контрактов. Отдельная статья ГК РФ (ст. 531) посвящена исполнению государственного контракта. В тех случаях, когда в соответствии с условиями государственного контракта поставка товаров осуществляется непосредственно государственному заказчику или по его указанию (отгрузочной разнарядке) другому лицу (получателю), отношения сторон по исполнению государственного контракта регулируются по правилам ст. 506–523 ГК РФ. При поставке товаров получателям, указанным в отгрузочной разнарядке, оплата товаров производится государственным заказчиком, если иной порядок расчетов не предусмотрен государственным контрактом. Итак, ГК РФ содержит особенности отгрузки товаров (в соответствии с отгрузочной разнарядкой) и оплаты товаров.

Более детально указанные особенности исполнения публичного контракта сформулированы в Законе № 44-ФЗ. Согласно ч. 1 ст. 94 Закона № 44-ФЗ исполнение контракта включает в себя следующий комплекс мер (действий): 1) приемку поставленного товара (выполненной работы (ее результатов), оказанной услуги), а также отдельных этапов поставки товара (выполнения работы, оказания услуги), предусмотренных контрактом, включая проведение экспертизы поставленного товара (результатов выполненной работы, оказанной услуги); 2) оплату заказчиком поставленного товара, выполненной работы (ее результатов), оказанной услуги, а также отдельных этапов исполнения контракта; 3) взаимодействие заказчика с поставщиком (подрядчиком, исполнителем) при изменении, расторжении контракта в соответствии со ст. 95 настоящего Закона, применении мер ответственности и совершении иных действий в случае нарушения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) или заказчиком условий контракта. Как видно, проведение эксперты поставленного товара — это одна из особенностей исполнения публичного контракта. Кроме того, на стадии приемки происходит формирование специальной (приемочной) комиссии. Закон № 44-ФЗ (ст. 94) регламентирует порядок и условия проведения экспертизы, приемки результатов отдельного этапа исполнения контракта, а также иные условия исполнения контракта. Например, порядок подготовки и размещения в единой информационной систем отчета об исполнении контракта определяется Правительством РФ. В свою очередь, органы государственной власти субъектов РФ и органы местного самоуправления вправе устанавливать порядок размещения соответственно в региональных и муниципальных информационных системах отчетов о результатах отдельного этапа исполнения контракта (п.п. 11,12 ст. 94 Закона № 44-ФЗ).

Законом № 44-ФЗ (ст. 104) предусмотрено ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), который осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок. Такой реестр недобросовестных поставщиков ведет Федеральная антимонопольная служба России.

Особенности изменения и расторжения публичного контракта. Как известно, общий порядок изменения и расторжения гражданско-правовых договоров закреплен в главе 29 ГК РФ. В Кодексе названы основания изменения и расторжения договора (ст. 450, 451), порядок и последствия такого изменения и расторжения (ст. 452, 453). В ст. 450.1 ГК РФ содержатся правила об отказе от договора (его исполнения) или от осуществления прав по договору.

Ряд особенностей изменения и расторжения публичного контракта сформулирован в ст. 95 Закона № 44-ФЗ. В порядке иллюстрации и сравнительного анализа можно привести некоторые из указанных особенностей.

Во-первых, изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон в определенных Законом о контрактной системе случаях (п. 1 ст. 95 Закона № 44-ФЗ). Например, если возможность изменения условий контракта была предусмотрена документацией о закупке и контрактом, а в случае осуществления закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) контрактом.

Во-вторых, при исполнении контракта не допускается перемена поставщика (подрядчика, исполнителя), за исключением случая, если новый поставщик (подрядчик, исполнитель) является правопреемником поставщика (подрядчика, исполнителя) по такому контракту вследствие реорганизации юридического лица в форме преобразования, слияния или присоединения. Что касается перемены заказчика, то Закон № 44-ФЗ допускает ее без каких-либо ограничений. При этом права и обязанности заказчика, предусмотренные контрактом, переходят в полном объеме к новому заказчику (п. 5, 6 ст. 95 Закона № 44-ФЗ).

В-третьих, расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством. В соответствии с п. 9 ст. 95 Закона № 44-ФЗ, заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным ГК РФ для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом. В свою очередь, поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным ГК РФ для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, если в контракте было предусмотрено право заказчика принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта. Таким образом, Закон № 44-ФЗ содержит ряд особенностей одностороннего отказа от исполнения контракта.

Другой пример: заказчик обязан отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта устранено нарушение условий контракта, послужившее основанием для принятия указанного решения, а также заказчику компенсированы затраты на проведение экспертизы в силу ч. 10 ст. 95 Закона № 44-ФЗ. Данное правило не применяется в случае повторного нарушения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта, которые в соответствии с гражданским законодательством являются основанием для одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта (п. 14 ст. 95 Закона № 44-ФЗ).

§ 3. Договор контрактации

3.1. Понятие и признаки договора контрактации

Легальные признаки договора контрактации сформулированы в ст. 535 ГК РФ. В соответствии с п. 1 ст. 535 ГК РФ по договору контрактации производитель сельскохозяйственной продукции обязуется передать выращенную (произведенную) им сельскохозяйственную продукцию заготовителю — лицу, осуществляющему закупки такой продукции для переработки или продажи. Итак, признаки договора контрактации: 1) субъекты договорных обязательств — производитель сельскохозяйственной продукции (читай: продавец) и заготовитель (читай: покупатель); 2) предмет договора контрактации — выращенная (произведенная) сельскохозяйственная продукция; 3) цель передачи продукции заготовителю — для переработки и продажи. Рассмотрим их (признаки) более подробно.

В качестве производителя сельскохозяйственной продукции выступают прежде всего коммерческие организации, осуществляющие предпринимательскую деятельность по выращиванию или производству сельхозпродукции. В соответствии с п. 2 ст. 50 ГК РФ юридические лица, являющиеся коммерческими организациями, могут создаваться в организационно-правовых формах хозяйственных товариществ и обществ, крестьянских (фермерских) хозяйств, хозяйственных партнерств, производственных кооперативов, государственных и муниципальных унитарных предприятий. Наряду с коммерческими организациями, роль производителей сельхозпродукции могут выполнять индивидуальные предприниматели. Почему-то в юридической литературе по неизвестным причинам индивидуальные предприниматели не называются. Более того, в современных условиях развития экономики и бизнеса такими субъектами являются самозанятые граждане. В соответствии с п. 1 ст. 22 ГК РФ в отношении отдельных видов предпринимательской деятельности законом могут быть предусмотрены условия осуществления гражданами такой деятельности без государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя. Поэтому нет законодательных препятствий для того, чтобы относить к договорам контрактации также договор на реализацию гражданами (читай: самозанятыми — В. С.) сельскохозяйственной продукции, выращенной или произведенной ими на приусадебных или дачных участках¹⁰⁰. К заготовителям относятся субъекты предпринимательской деятельности, т. е. коммерческие организации, индивидуальные предприниматели поскольку их основная цель — закупка сельскохозяйственной продукции для дальнейшей переработки или продажи (например, мясокомбинаты, молокозаводы и др.). Такой же деятельностью могут заниматься самозанятые граждане.

Объект договора контрактации — сельскохозяйственная продукции; причем либо выращенная, либо произведенная. Следует особо отметить, что по договору контрактации нельзя передавать продукцию, которая является результатом переработки уже произведенного товара (например, творог, сыр, колбасы и т. д.). В таких случаях потребуется заключить договор поставки продукции¹⁰¹. Как видно, именно объект договора является главным показателем при квалификации договора контрактации. Кстати, аналогичные ситуации имеют место при квалификации других предпринимательских договоров.

И, наконец, цель приобретения продукции заготовителем. По договору контрактации сельхозпродукция приобретается для последующей переработки или продажи. Если же заготовитель планирует купить ее для иных целей (например, для потребления), то здесь не может заключаться договор контрактации. Хотя возможны ситуации, когда в договоре контрактации озвучена одна цель — переработка продукции, однако в действительности заготовитель использует ее на иные цели, не связанные с продажей или переработкой. Формально-юридически договор соответствует закону. А по факту? Нет.

Наряду со специальными признаками договор контрактации обладает общими, такими как: возмездный, консенсуальный, взаимный характер.

3.2. Особенности правового регулирования

Договор контрактации — разновидность купли-продажи со всеми вытекающими последствиями. В соответствии с п. 2 ст. 535 ГК РФ, к отношениям по договору контрактации, не урегулированным правилами настоящего параграфа, применяются правила о договоре поставки (ст. 506–524), а в соответствующих случаях о поставке товаров для государственных нужд (ст. 525–534). Иначе говоря, действует следующая модель правового регулирования: в первую очередь применяются специальные нормы ГК РФ о договоре контрактации; при недостатке в правовом регулировании применяются соответствующие нормы ГК РФ о договоре поставке; последний вариант — применяются нормы ГК РФ о договоре купли продажи.

Специальные нормы, посвященные порядку государственных закупок сельскохозяйственной продукции, содержатся в Федеральном законе от 2 декабря 1994 г. № 53-ФЗ (в ред. ФЗ от 19 июля 2011 г.) «О закупках и поставках сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия для государственных нужд»¹⁰². Коротко рассмотрим основные положения данного Закона.

В ст. 1 Закона от 2 декабря 1994 г. № 53-ФЗ сформулированы основные понятия «закупка» и «поставка». Так, закупка — это форма организованного приобретения государством сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия у товаропроизводителей (поставщиков) для последующей переработки или реализации потребителю (покупателю) на взаимовыгодных договорных условиях. В свою очередь, под поставкой понимается форма организованных договорных отношений между товаропроизводителем (поставщиком) и потребителем (покупателем) готовой для использования сельскохозяйственной продукции и продовольствия. Закупка и поставка сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия для государственных нужд осуществляются в целях, сформулированных в п. 1 ст. 2 Закона № 53-ФЗ.

Причем государственные нужды подразделяются на федеральные и региональные. Соответственно, в Российской Федерации созданы и функционируют два фонда: федеральный и региональные (ст. 3 Закона № 53-ФЗ). Федеральный фонд создается для удовлетворения потребностей в сельскохозяйственной продукции, сырье и продовольствии районов Крайнего Севера и приравненных к ним местностей, экологически загрязненных территорий, сил обороны и государственной безопасности и приравненных к ним спецпотребителей независимо от их размещения, городов Москвы и Санкт-Петербурга, формирования государственных продовольственных резервов и оперативного резерва Правительства РФ, обеспечения экспортных поставок.

Статья 4 Закона № 53-ФЗ посвящена государственным заказчикам на сельскохозяйственную продукцию, сырье и продовольствие для государственных нужд. Правительство РФ определяет государственных заказчиков для формирования федерального фонда сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия; органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации — государственных заказчиков для формирования региональных фондов сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия.

Данный Закон № 53-ФЗ разрешает государственным заказчикам передавать выполнение части своих функций по формированию заказов на закупку и поставку сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия для государственных нужд предприятиям, организациям и учреждениям независимо от форм собственности. Интересная норма: органы государственной власти определяют государственных заказчиков, а последние могут самостоятельно передать часть своих полномочий (функций) различным субъектам права.

Формирование объемов государственных закупок и поставок сельхозпродукции, сырья и продовольствия. Согласно ст. 5 Закона № 53-ФЗ, Правительство РФ и органы исполнительной власти субъектов РФ определяют объемы закупок и поставок по видам сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия на предстоящие пять лет с ежегодным уточнением не позднее чем за шесть месяцев до начала года и доводят их до государственных заказчиков. Исходя из федеральных и региональных потребностей, государственные заказчики не позднее чем за три месяца до начала года сообщают товаропроизводителям (поставщикам) объемы закупок и поставок по видам сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия. Кроме того, Правительство РФ, органы исполнительной власти субъектов РФ ежегодно предусматривают в соответствующих бюджетах средства для формирования федерального и региональных фондов (п. 2 ст. 5 Закона № 53-ФЗ).

Доведенные до товаропроизводителей объемы закупок и квоты являются основанием для заключения конкретных договоров на закупку или поставку сельскохозяйственной продукции¹⁰³. Согласно п. 6 ст. 6 Закона № 53-ФЗ основным документом, определяющим объемы, ассортимент, качество, порядок закупки и поставки, цены, сроки и порядок расчетов за закупки и поставки сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия для государственных нужд, имущественную ответственность, является государственный контракт, регулирующий экономические, правовые и организационно-технические отношения товаропроизводителя (поставщика) и потребителя (покупателя). Государственные контракты заключаются до начала года.

В этой связи надо отметить, что иногда в литературе допускается смешение понятий «договор контрактации» и «государственный контракт»¹⁰⁴. На наш взгляд, указанные понятия являются смежными, но не совпадающими. Будучи публичным контрактом, государственный контракт на закупку или поставку сельскохозяйственной продукции обладает рядом специальных признаков: особый субъектный состав, предмет публичного контракта, цель заключения и исполнения публичного контракта (публичные нужды) и др.

Таким образом, закупка и поставка сельскохозяйственной продукции для государственных нужд не охватывается договором контрактации, правила которого можно применять лишь в том случае, когда в конкретном обязательстве имеются квалифицирующие признаки данного договора¹⁰⁵. В рассматриваемом случае применяются в первую очередь специальные нормативные акты и прежде всего Закон № 53-ФЗ и Закон о контрактной системе.

3.3. Права и обязанности сторон

Главная обязанность производителя сформулирована в ст. 537 ГК РФ. Производитель сельскохозяйственной продукции обязан передать заготовителю выращенную (произведенную) сельскохозяйственную продукцию в количестве и ассортименте, предусмотренных договором контрактации. Сказанное означает, что в договоре контрактации существенными являются следующие условия: предмет и количество, а также ассортимент¹⁰⁶. Последнее (условие об ассортименте) является специфическим условием договора контрактации, в отличие от договора поставки.

Другие обязанности производителя вытекают из содержания договора поставки. В частности, производитель обязан передать заготовителю надлежащего качества выращенную (произведенную) сельскохозяйственную продукцию. Такого рода передача осуществляется в установленные в договоре сроки. Сроки сдачи продукции заготовителю указывают в договорах с учетом времени созревания культур, условий производства, переработки и хранения. По согласованию с заготовителем производитель может досрочно сдать продукцию в счет следующих сдаточных периодов. Неотъемлемая часть договора контрактации — согласованные между сторонами графики доставки, которые конкретизируют сроки сдачи продукции¹⁰⁷. Кстати, равно как в договоре поставки возникает спорный вопрос о существенном характере условия о сроке. Даже на первый взгляд, видно, что для сторон в договоре контрактации сроки сдачи сельскохозяйственной продукции имеют принципиальное значение, хотя в литературе встречается иное мнение: срок не столь важен.

Основные обязанности заготовителя содержатся в ст. 536 ГК РФ. Первая обязанность — если иное не предусмотрено договором контрактации, заготовитель обязан принять сельскохозяйственную продукцию у производителя по месту ее нахождения и обеспечить ее вывоз. Практически здесь не одна, а две обязанности: приемка сельскохозяйственной продукции и ее самовывоз.

Следующая обязанность заготовителя вытекает из первой, а именно: когда принятие сельскохозяйственной продукции осуществляется в месте нахождения заготовителя или ином указанном им месте, заготовитель не вправе отказаться от принятия сельскохозяйственной продукции, соответствующей условиям договора контрактации и переданной заготовителю в обусловленный договором срок. Это правило о выборке продукции заготовителем предусмотрено для снижения расходов производителя по исполнению договора контрактации и может быть изменено по соглашению сторон¹⁰⁸. Оно (правило) существенно отличается от аналогичной нормы при поставке продукции.

Далее, договором контрактации может быть предусмотрена обязанность заготовителя, осуществляющего переработку сельскохозяйственной продукции, возвращать производителю по его требованию отходы от переработки сельскохозяйственной продукции с оплатой по цене, определенной договором (п. 3 ст. 536 ГК РФ). Обращаем внимание на то, что данная обязанность сформулирована в ГК РФ, а может быть в тексте договора контрактации. Поэтому в юридической литературе считают это правило излишним, поскольку случайные условия договора не нуждаются в нормативном закреплении¹⁰⁹.

Среди случайных условий договора контрактации следует назвать условия об обязанности заготовителя обеспечивать производителя тарой, упаковочными материалами, оказывать помощь в приобретении горюче-смазочных материалов и иных ресурсов¹¹⁰. Возникает вопрос: почему на заготовителя? Возможно, по причине большей заинтересованности в получении продукции.

Качество продукции, комплектность, цена не являются существенными условиями договора контрактации, равно как и поставки. Их определение производится по общим правилам, предусмотренным для купли-продажи.

3.4. Особенности ответственности сторон

За нарушения договора контрактации применяются известные меры гражданско-правовой ответственности: возмещение убытков, взыскание неустойки, уплата процентов за пользование чужими средствами. Однако ГК РФ (ст. 538) содержит норму, согласно которой производитель сельскохозяйственной продукции, не исполнивший обязательство либо ненадлежащим образом, исполнивший обязательство, несет ответственность при наличии его вины. Указанная статья содержит правило о виновной ответственности производителя, осуществляющего предпринимательскую деятельность. Иначе говоря, при наличии форс-мажорных обстоятельств сельхозпроизводитель не будет нести ответственность, например, за непоставку урожая, если докажет, что такая поставка оказалась невозможной вследствие этого обстоятельства (п. 3 ст. 401 ГК РФ).

В литературе отмечается, что на сегодняшний день сложилась противоречивая арбитражная практика по вопросу освобождения сельхозпроизводителя от ответственности за неисполнение договора контрактации по причине неблагоприятных погодных условий. Некоторые суды приходят к выводу, что справки гидрометеостанций о засухе или осадках подтверждают лишь сам факт наличия определенных погодных условий, но не служат доказательством того, что именно они привели к гибели урожая. Кроме того, производитель будет нести ответственность, если на момент заключения договора контрактации было известно об ожидаемых неблагоприятных погодных условиях. Иногда сельхозпроизводителям удается доказать в суде свою невиновность. Так, ФАС Северо-Западного округа в постановлении от 25.12.2003 № А56-37599/02 указал на то, что неблагоприятные погодные условия помешали сельхозпроизводителю надлежащим образом исполнить свои обязанности по договору контрактации, что исключает вину производителя¹¹¹.

На этом фоне некоторые авторы предлагают рассматривать договор контрактации в качестве алеаторной сделки, исходя из рискового характера деятельности сторон. На наш взгляд, вряд ли можно согласиться с таким мнением. Алеаторные сделки — это особый вид гражданско-правовых сделок, исполнение которых поставлено в зависимость от обстоятельств, имеющих неподвластный участникам характер. В свою очередь, понятия «алеаторная сделка» и «рисковая сделка» не тождественны, они соотносятся как видовое и родовое соответственно. Рисковая сделка выступает более широкой категорией и помимо алеаторных охватывает другие сделки, характеризующиеся наличием элемента риска, например, договоры, заключаемые при осуществлении предпринимательской деятельности (поставка, подряд, договоры на выполнение научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ и пр.)¹¹². В нашем случае, договор контрактации не является алеаторной сделкой. Действительно, это рисковая сделка и в какой-то мере результаты предпринимательской деятельности ее участников зависят от погодных условий. В России не две беды — дураки и дороги. Третья беда — погодные условия!

§ 4. Договор энергоснабжения

4.1. Понятие и признаки договора энергоснабжения

Согласно ст. 539 ГК РФ договором энергоснабжения признается договор, по которому энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии. С учетом легального определения коротко рассмотрим специальные признаки договора энергоснабжения.

Первый признак — субъектный состав. Это энергоснабжающая организация и абонент (потребитель). Энергоснабжающая организация является коммерческой организацией. Легальное определение понятия «энергоснабжающая организация» было сформулировано в ст. 1 Федерального закона от 14 апреля 1995 года № 41-ФЗ «О государственном регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации» (Далее — Закон № 41-ФЗ)¹¹³. В соответствии со ст. 1 Закона № 41-ФЗ энергоснабжающая организация — хозяйствующий субъект, осуществляющий продажу потребителям произведенной или купленной электрической и (или) тепловой энергии. Первоначально (до 2005 года) под энергоснабжающей организацией в Законе № 41-ФЗ понималась коммерческая организация независимо от организационно-правовой формы, осуществляющая продажу потребителям произведенной или купленной электрической и (или) тепловой энергии.

Такого рода метаморфозы имеют место не только в законодательстве, но и в литературе. Поэтому полагаем, что определение энергоснабжающей организации целесообразно закрепить в ГК РФ либо в специальном законе об энергоснабжении (последний вариант более предпочтителен). Данное определение можно сформулировать следующим образом: энергоснабжающая организация — коммерческая организация, осуществляющая снабжение (продажу) приобретенной или произведенной энергии (электрической, тепловой) потребителям (юридическим и физическим лицам) и получающая за это оплату согласно утвержденным или согласованным тарифам и ценам на различные рода энергию. Кроме того, в специальном (консолидированном) законе следовало бы дать классификацию энергоснабжающих организаций. Например, Федеральный закон от 26 марта 2003 года № 35-ФЗ «Об электроэнергетике» выделяет субъектов оптового и розничного рынка электрической энергии¹¹⁴.

Что касается абонента (потребителя), то покупателем по договору могут быть как юридические лица, так и граждане. Итак, когда абонентом является гражданин, такой договор нельзя в полной мере квалифицировать как предпринимательский, хотя энергоснабжающая организация выступает в качестве субъекта предпринимательской деятельности. Распространенная ситуация!

Следующий элемент договора энергоснабжения — предмет. Таким специфическим предметом является энергия. В физическом смысле энергия — это одно из основных свойств материи, заключающееся в способности производить работу. С юридической точки зрения энергия как объект экономического оборота характеризуется такими свойствами, как бестелесная материальная природа, непрерывность процесса производства энергии и его неразрывная связь с ее транспортировкой и потреблением, невозможность накопления в значительном количестве и хранения¹¹⁵. Эти признаки не получили отражение в действующем законодательстве. Напротив, в ст. 128 ГК РФ, где закреплены виды объектов гражданского права, энергия как объект прав отсутствует.

Согласно ст. 3 Закона об электроэнергетике, электрическая энергия — это товар. Причем в данном Законе термин «электрическая энергия» употребляется в контексте оптового рынка электрической энергии¹¹⁶. Так, оптовый рынок электрической энергии и мощности — это сфера обращения особых товаров — электрической энергии и мощности в рамках Единой энергетической системы России в границах единого экономического пространства Российской Федерации. Как видно, в Законе об электроэнергетике также отсутствует определение искомого понятия, но содержится указание на принадлежность энергии и мощности к категории особых товаров.

Что касается юридической литературы, то в ней можно обнаружить ряд различных точек зрения о правовой квалификации энергии. Коротко существующие подходы к определению правового режима энергии можно обозначить следующим образом: 1) «имущественная» концепция, или так называемая «традиционная» концепция вещественной собственности, в соответствии с которой энергия есть особый вид вещи; 2) концепция «бестелесного имущества», к которому относят энергию, помимо безналичных денежных средств, бездокументарных ценных бумаг, цифровых прав; 3) неимущественная концепция, суть которой заключается в том, что энергия не является ни правом, ни вещью¹¹⁷.

Подводя итоги своим рассуждениям о правовой природе энергии, П. Г. Лахно пишет: «Для права — энергия, по крайней мере, электрическая, тепловая и некоторые др. — это, бесспорно, товар, имеющий свою стоимость, товар, относимый к материальным объектам»¹¹⁸. Но выходит, что энергия не является вещью.

На наш взгляд, энергия — понятие многоаспектное. С экономической точки зрения энергия — это прежде всего товар, хотя и особого рода. Однако сущность энергии заключается в определении понятия с позиции ее физических свойств. В физике энергия есть скалярная физическая величина, являющаяся единой мерой различных форм движения и взаимодействия материи, мерой перехода движения материи из одних форм в другие¹¹⁹. Существуют различные виды энергии: электрическая, тепловая, ядерная, гравитационная, кинетическая и др.

С позиции права энергия представляет собой объект публичного и частного права. В гражданском праве энергия занимает самостоятельное место среди объектов права. Она (энергия) не вписывается в правовой режим вещей и «иного имущества» (ст. 128 ГК РФ). С другой стороны, явное своеобразие отношений в энергетической сфере, их комплексный и организационно замкнутый характер дают основания считать, что энергия может являться объектом прав sui generis¹²⁰.

Специфические свойства объекта договора энергоснабжения требуют использования особого способа исполнения договора, а именно, доставки энергии через присоединенную сеть. Это становится возможным только при наличии у абонента, отвечающего установленным техническим требованиям энергопринимающего устройства, которое должно находиться в непосредственном (или опосредованном) соединении с сетями энергоснабжающей организации, кроме того, в обязательном порядке должен быть обеспечен учет потребления энергии (п. 2 ст. 539 ГК РФ). Кстати, именно присоединенная сеть как существенный элемент договора энергоснабжения отличает его от договора поставки нефти, газа, продуктов переработки по магистральным сетям (трубопроводам). Последний (договор поставки) широко применяется в сфере деятельности хозяйствующих субъектов нефтегазовой отрасли и при этом гармонично сочетает публично-правовые и частноправовые элементы¹²¹.

В тоже время, правила о договоре энергоснабжения, закрепленные в параграфе 6 главы 30 ГК РФ, могут применяться к отношениям, связанным со снабжением через присоединенную сеть газом, нефтью и нефтепродуктами, водой и другими товарами, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не вытекает из существа обязательства (п. 2 ст. 548 ГК РФ).

Теперь коротко об общих признаках договора энергоснабжения. Договор энергоснабжения является: а) разновидностью купли-продажи; б) консенсуальным; в) возмездным; г) взаимным; д) как правило, публичным договором.

Договор энергоснабжения относится действующим гражданским законодательством к разновидности договоров купли-продажи. Правда, такой подход к определению места договора энергоснабжения в системе гражданско-правовых договоров в юридической среде в прошлом разделялся не всеми учеными. К примеру, в работах М. М. Агаркова договор энергоснабжения квалифицируется как договор подряда. Автор отмечал, что электрическая энергия является ни правом, ни вещью, следовательно, по договору на электроснабжение электростанция обязуется совершить работу, необходимую для доставления потребителю энергии, а не передавать последнему какое-либо имущество. Отсюда М. М. Агарков делает интересный вывод о том, что договор, согласно которому электрическая станция обязуется снабдить потребителя электрической энергией, надлежит считать договором подряда¹²².

Некоторые ученые высказывали мнение о том, что договор энергоснабжения представляет собой договор поставки. Так, Б. М. Сейнароев полагал, что «договор на снабжение электроэнергией по характеру опосредуемых им отношений, по основным правам и обязанностям сторон не имеет принципиальных отличий от договора поставки. Поэтому при классификации хозяйственных договоров... виды договоров на снабжение энергией... следует относить к договорному типу поставки»¹²³. Изложенная позиция имела определенное основание в то время, когда и в правовой науке, и в законодательстве договор поставки трактовался как совершенно самостоятельный, существенно отличающийся от договора купли-продажи. Оппоненты указанной позиции отмечали, что «нет оснований трактовать договор энергоснабжения как договор поставки, поскольку оба названных договора представляют собой виды купли-продажи. В случае признания договора энергоснабжения разновидностью договора поставки он стал бы «разновидностью разновидности», что противоречило бы не только теории договорного права, но и элементарной логике. Оба названных договора на равных основаниях соотносятся с куплей-продажей как обобщенной категорией»¹²⁴. Другой пример: «Итак, договор энергоснабжения, являясь отдельным видом договора купли-продажи, относится к нему как вид к роду, и никак не пересекается с другим видом договора купли-продажи, — договором поставки («не примыкает к нему»)¹²⁵.

По мнению А. М. Шафира, договоры снабжения электрической, тепловой энергией и газом образуют самостоятельный гражданско-правовой договор на снабжение энергией и газом через присоединенную сеть¹²⁶. Данная точка зрения (равно как и другие взгляды) имеет право на свое существование.

Тем не менее, с учетом развития науки гражданского и предпринимательского права и современных экономических реалий постепенно сложилось представление о том, что договор энергоснабжения «относится к договорам купли-продажи, поскольку содержит в себе все признаки этого договорного обязательства: одна сторона передает другой за плату определенный товар (энергию)… указанный товар обладает настолько специфическими свойствами, что это требует особого регулирования»¹²⁷. Мы также придерживаемся данной точки и считаем, что она соответствует законодательству и практике.

Договор энергоснабжения считается консенсуальной сделкой, так как порождает соответствующие права и обязанности с момента достижения сторонами соглашения по всем существенным условиям. «И хотя конструкция ст. 540 ГК РФ предусматривает необходимость осуществления подключения абонента — физического лица к сети энергоснабжающей организации, это не меняет консенсуальной природы договора энергоснабжения»¹²⁸.

Помимо консенсуальности договора энергоснабжения, он является возмездной сделкой, поскольку обязанность энергоснабжающей организации по передаче энергии сопряжена с обязанностью абонента по ее оплате. Договор является двусторонним, взаимным, так как права и обязанности из договора возникают у обеих его сторон. Договор энергоснабжения может быть в смысле исполнения обязанностей энергоснабжающей организацией только договором в пользу контрагента, т. е. не может быть договором в пользу третьего лица¹²⁹: энергоснабжающая организация должна обеспечить энергией абонента (потребителя) — своего контрагента по договору¹³⁰. В смысле исполнения абонентом (потребителем) обязанностей по оплате за энергию, договор может быть, как в пользу контрагента, так и договором в пользу третьего лица: энергоснабжающая организация может предложить абоненту уплачивать покупную цену за энергию третьему лицу.

Договор энергоснабжения является публичным договором (ст. 426 ГК РФ). Институт публичного договора представляет собой ограничение принципа свободы договора, закрепленного ст. 421 ГК РФ. Энергоснабжающая организация обязана при наличии у нее на то объективных возможностей заключить соответствующий договор с каждым, кто к ней обратится. Однако в соответствии с п. 2 ст. 539 ГК РФ у лица, желающего заключить договор энергоснабжения в качестве потребителя (абонента), должна наличествовать «техническая предпосылка» для заключения такого договора (имеется энергопринимающее устройство, присоединенное к сетям, другое необходимое оборудование, прибор учета).

4.2. Законодательство об энергоснабжении

В соответствии с п. 3 ст. 539 ГК РФ к отношениям по договору энергоснабжения, не урегулированным данным Кодексом, применяются законы и иные правовые акты об энергоснабжении, а также обязательные правила, принятые в соответствии с ними.

Кроме того, необходимо отметить, что положения ГК РФ, посвященные договору энергоснабжения, применяются к отношениям по снабжению электрической энергией, а также тепловой энергией через присоединенную сеть, если нормами специального законодательства в соответствующей сфере энергетики не установлено иное (п. 4 ст. 539, п. 1 ст. 548 ГК РФ).

Нормы ГК РФ о договоре энергоснабжения направлены на регулирование отношений, связанных с продажей энергии лицу, которое будет потреблять таковую для собственных нужд (бытовых, производственных, хозяйственных), но не для перепродажи. В связи с чем сфера применения правил о договоре энергоснабжения, предусмотренных ГК РФ, применительно к электрической энергии фактически ограничена ее розничным рынком. По этой причине при определении существенных условий договора снабжения электрической энергией необходимо, в первую очередь, руководствоваться Законом об электроэнергетике, Постановлением Правительства РФ от 4 мая 2012 года № 442 «О функционировании розничных рынков электрической энергии, полном и (или) частичном ограничении режима потребления электрической энергии», Постановлением Правительства РФ от 27 декабря 2004 года № 861 «Об утверждении Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, Правил недискриминационного доступа к услугам по оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике и оказания этих услуг, Правил недискриминационного доступа к услугам администратора торговой системы оптового рынка и оказания этих услуг и Правил технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, к электрическим сетям». Перечисленные нормативные правовые акты, наряду с существенными условиями, вытекающими из норм ГК РФ, содержат и иные условия для договоров электроснабжения, согласование которых является обязательным.

Похожая ситуация наблюдается в регулировании отношений по теплоснабжению. Согласно ст. 15 Федерального закона от 27 июля 2010 г. № 190-ФЗ «О теплоснабжении»¹³¹ к существенным условиям договора теплоснабжения отнесены объем тепловой энергии (мощности) и (или) теплоносителя, подлежащий поставкам теплоснабжающей организацией потребителю, величина тепловой нагрузки теплопотребляющих установок потребителя тепловой энергии, параметры качества теплоснабжения, режим потребления тепловой энергии и ряд других условий. Однако более подробно об этом ниже.

Как отмечалось, правила о договоре энергоснабжения, закрепленные в параграфе 6 главы 30 ГК РФ, могут применяться к отношениям, связанным со снабжением через присоединенную сеть газом, нефтью и нефтепродуктами, водой и другими товарами, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не вытекает из существа обязательства (п. 2 ст. 548 ГК РФ).

4.3. Существенные условия договора энергоснабжения

В литературе к существенным условиям договора энергоснабжения относят условия о предмете, количестве, качестве, режиме потребления энергии, цене, а также условие по обеспечению содержания и безопасной эксплуатации сетей, приборов и оборудования¹³². Указанная позиция опирается на нормы гражданского законодательства (п. 3 ст. 455, п. 2 ст. 465, п. 1 ст. 539, п. 1 ст. 541 ГК РФ) и находит отражение в судебной практике¹³³.

Остановимся более подробно на отдельных существенных условиях договора энергоснабжения. В научной литературе наблюдается несколько подходов к определению предмета договора энергоснабжения. В. В. Витрянский считает, что под предметом договора необходимо понимать «действия энергоснабжающей организации по подаче энергии через присоединенную сеть на энергоустановку абонента, а также действия абонента по принятию и оплате энергии»¹³⁴. С. А. Свирков разделяет подход А. М. Шафира, «в соответствии с которым предмет договора энергоснабжения составляют как действия (например, деятельность энергоснабжающей организации по передаче энергии потребителю), так и объект этих действий — энергия»¹³⁵. Учеными советского периода в качестве предмета договора энергоснабжения признавалась сама энергия либо ее носитель¹³⁶.

Условие о количестве отпускаемой энергии, как уже отмечалось ранее, является существенным для договора энергоснабжения (п. 3 ст. 455, ст. 541 ГК РФ). Если стороны не согласовали в договоре такое условие, он не может считаться заключенным.

Однако, анализ положений ст. 541 ГК РФ позволяет сделать вывод о том, что условие о количестве подаваемой абоненту энергии является существенным только для договоров с хозяйствующими субъектами, которые используют энергию не для бытового потребления. Граждане же в быту вправе использовать энергию в необходимом им количестве, т. е. объем потребления энергии не ограничивается договором (п. 3 ст. 541 ГК РФ).

В п. 41 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии¹³⁷ указано, что договор энергоснабжения в числе существенных условий должен содержать величину максимальной мощности энергопринимающих устройств абонента (потребителя), а также сведения об объеме электрической энергии (мощности), используемом для определения размера обязательств, или порядок определения такого объема.

Арбитражная практика исходит из необходимости согласования не только годового, но и ежемесячного и ежеквартального количества подаваемой хозяйствующим субъектам энергии¹³⁸.

Договором энергоснабжения может быть предусмотрено право абонента изменять количество принимаемой им энергии, определенное договором, при условии возмещения им расходов, понесенных энергоснабжающей организацией в связи с обеспечением подачи энергии не в обусловленном договором количестве (п. 2 ст. 541 ГК РФ).

Специфика энергии как товара влияет и на ее «приемку по количеству» — количество фактически переданной (потребленной) энергии определяется по показаниям приборов учета или расчетным путем, если приборы учета отсутствуют.

Качество энергии должно соответствовать требованиям, установленным техническими регламентами и иными обязательными правилами или предусмотренным договором энергоснабжения (п. 1 ст. 542 ГК РФ).

Когда речь идет о качестве электрической энергии, имеются в виду такие ее параметры, как напряжение и частота тока. Величина напряжения тока определяется сторонами при заключении договора энергоснабжения. Другой параметр качества электроэнергии — частота тока — определяется обязательными правилами и не относится к условиям договора, вырабатываемым по соглашению сторон. «Качество электроэнергии зависит от режимов работы регулирующих устройств энергоснабжающей организации, от характеристик оборудования потребителей, а также от процесса ее потребления»¹³⁹.

Качество тепловой энергии характеризуется температурой и давлением пара либо температурой горячей воды, в зависимости от того, какой теплоноситель при подаче энергии используется.

В случае нарушения энергоснабжающей организацией требований, предъявляемых к качеству энергии, абонент вправе отказаться от оплаты такой энергии. При этом энергоснабжающая организация вправе требовать возмещения абонентом стоимости того, что абонент неосновательно сберег вследствие использования энергии пусть и ненадлежащего качества (п. 2 ст. 542 ГК РФ).

Согласно п. 1 ст. 544 ГК РФ оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии. Вопрос об отнесении цены к кругу существенных условий договора энергоснабжения не бесспорен и зависит от способов ее установления.

При государственном регулировании ценообразования цены на энергию определяются с учетом устанавливаемых тарифов. В таком случае установление цен на энергию находится вне сферы соглашения сторон. Регулируемые цены, введенные в законодательном порядке, имеют обязательный характер для контрагентов по договору, поэтому расчеты должны производиться по указанной цене. При отклонении договора от этой цены договорное условие, устанавливающее иную цену, должно признаваться ничтожным.

Иначе обстоит дело со свободными ценами, последние могут определяться соглашением сторон. К примеру, с 1 января 2011 г. согласно Закону об электроэнергетике поставка электрической энергии энергосбытовыми организациями для всех групп потребителей (кроме населения и приравненных к ним категорий) должна осуществляться по свободным ценам в полном объеме. Установление механизма свободного ценообразования связано с окончанием переходного периода реформирования электроэнергетики.

К числу существенных условий договора энергоснабжения относится возложение на абонента обязанностей соблюдать предусмотренный договором режим потребления энергии, а также обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии. К указанным обязанностям примыкают информационные обязанности абонента: немедленно сообщать энергоснабжающей организации об авариях, пожарах, неисправностях приборов учета энергии и об иных нарушениях, возникающих при пользовании энергией (п. 1 ст. 543 ГК РФ). Энергоснабжающая организация в свою очередь наделена правом контроля за состоянием технических средств и безопасностью их эксплуатации абонентом.

В случае, когда абонентом по договору энергоснабжения выступает гражданин, использующий энергию для бытового потребления, обязанность обеспечивать надлежащее техническое состояние и безопасность энергетических сетей, а также приборов учета потребления энергии возлагается на энергоснабжающую организацию, если иное не установлено законом или иными правовыми актами (п. 2 ст. 543 ГК РФ).

4.4. Особенности порядка заключения договора энергоснабжения

Анализ норм ГК РФ о договоре энергоснабжения позволяет сделать вывод об определенных отличиях договора, заключаемого с гражданами и с юридическими лицами. Эти отличия проявляются, в первую очередь, в характере договорных обязательств (в первом случае — потребительский договор, во втором — предпринимательский), а, во вторую очередь, в порядке заключения, изменения или расторжения договора.

Поскольку стороной договора энергоснабжения выступают юридические лица, он должен быть надлежащим образом оформлен в письменном виде (п. 1 ст. 161 ГК РФ). Однако в случае, когда абонентом по договору энергоснабжения выступает гражданин, использующий энергию для бытового потребления, договор считается заключенным с момента первого фактического подключения абонента в установленном порядке к присоединенной сети. В этом случае договор считается заключенным на неопределенный срок (п. 1 ст. 540 ГК РФ).

«Стремлением законодателя обеспечить стабильность договорных отношений по энергоснабжению объясняется включение в текст ГК норм, регулирующих порядок заключения договора энергоснабжения между энергоснабжающими организациями и абонентами — юридическими лицами (п. 2 и 3 ст. 540)»¹⁴⁰. Так, согласно указанным положениям закона, договор энергоснабжения, заключенный на определенный срок, считается продленным на тот же срок и на тех же условиях, если до окончания срока его действия ни одна из сторон не заявит о его прекращении или изменении либо о заключении нового договора. В противном случае отношения сторон до заключения нового договора будут регулироваться ранее заключенным договором во избежание паузы в договорных отношениях сторон.

4.5. Особенности изменения и расторжения договора энергоснабжения

На обеспечение стабильности договорных отношений в сфере энергоснабжения направлены и положения законодательства, содержащие правила расторжения и изменения договора энергоснабжения.

По общему правилу в основе изменения и расторжения предпринимательского договора энергоснабжения лежит соглашение сторон (ст. 450 ГК РФ). Энергоснабжающая организация вправе в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора энергоснабжения с абонентом — юридическим лицом по основаниям, предусмотренным ст. 523 ГК РФ (в случае неоднократного нарушения сроков оплаты переданной энергии), за исключением случаев, установленных законом или иными правовыми актами.

Абонент вправе осуществлять энергопотребление непрерывно и бесперебойно, поэтому, по общему правилу, перерыв в подаче, прекращение или ограничение подачи энергии допускаются только по соглашению сторон (п. 2 ст. 546 ГК РФ). Исключениями являются следующие ситуации, когда при отсутствии соглашения сторон энергоснабжающая организация может произвести перерыв в подаче, прекращение или ограничение подачи энергии:

— если неудовлетворительное состояние энергетических установок абонента угрожает аварией или создает угрозу жизни и безопасности граждан. В этом случае энергоснабжающая организация действует на основании данных, установленных органом государственного энергетического надзора и с предварительным предупреждением абонента;

— если абонент — юридическое лицо нарушает свои обязательства по оплате энергии. Прекращение или ограничение подачи энергии осуществляется с соответствующим предупреждением абонента и в установленном законом или иными правовыми актами порядке;

— в случае необходимости принять неотложные меры по предотвращению или ликвидации аварии при условии немедленного уведомления абонента об этом. В указанном случае перерыв в подаче, прекращение или ограничение подачи энергии допускаются без согласования с абонентом и без соответствующего его предупреждения.

4.6. Особенности гражданско-правовой ответственности сторон договора

В соответствии с п. 2 ст. 547 ГК РФ энергоснабжающая организация несет ответственность за перерыв в подаче энергии абоненту, произошедший в результате регулирования режима потребления энергии, осуществленного на основании закона или иных правовых актов. Условием привлечения к ответственности энергоснабжающей организации в этом случае является наличие ее вины.

Во всех иных случаях нарушения обязательств по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация и абоненты — предприниматели отвечают без учета вины (п. 3 ст. 401 ГК РФ).

Что касается объема ответственности в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств по договору энергоснабжения, то сторона, нарушившая обязательство, обязана возместить причиненный этим реальный ущерб (п. 1 ст. 547 ГК РФ). Таким образом, взыскание убытков в виде упущенной выгоды за нарушение обязательств по договору энергоснабжения не допускается.

§ 5. Договор купли-продажи недвижимости

5.1. Понятие и признаки договора продажи недвижимости

Согласно ст. 454, 549 ГК РФ, по договору купли-продажи недвижимого имущества (договору продажи недвижимости) продавец обязуется передать в собственность покупателя земельный участок, здание, сооружение, помещение или другое недвижимое имущество (понятие недвижимого имущества содержится в ст. 130 ГК РФ), а покупатель обязуется принять указанное имущество и уплатить за него определенную денежную сумму (цену). Данное определение в полной мере применимо как к договорам, заключаемым в частной сфере («потребительским договорам»), так и к предпринимательским договорам.

Гражданский кодекс выделяет договор купли-продажи недвижимости в самостоятельный вид договора купли продажи товаров исходя, прежде всего, из специфики предмета данного договора. Договор купли-продажи недвижимости является консенсуальным, двусторонним, взаимным, возмездным.

Предметом договора является недвижимое имущество, используемое в предпринимательской деятельности («предпринимательская недвижимость», «коммерческая недвижимость»). Значение недвижимости в предпринимательской деятельности велико и состоит в следующем: недвижимое имущество составляет экономическую основу предпринимательской деятельности, направленной на получение прибыли, являясь ресурсом и пространственно-территориальным базисом для осуществления бизнеса.

Без недвижимого имущества невозможно осуществление таких видов предпринимательской деятельности, как производство товаров, бытовое обслуживание населения, торговля, ведение транспортного бизнеса и др. Кроме того, предпринимательская деятельность напрямую может быть связана с куплей-продажей объектов недвижимости, направлена на получение прибыли от сделок с ней.

Недвижимое имущество может принадлежать субъектам предпринимательского права на разных юридических основаниях (праве собственности, праве хозяйственного ведения, праве оперативного управления, праве постоянного (бессрочного) пользования земельным участком и на ином вещном праве, так же пользоваться недвижимостью можно на основании договора — аренды, безвозмездного пользования, доверительного управления и др.). В перспективе в Российской Федерации появятся новые виды ограниченных вещных прав, на основании которых недвижимость будет предоставляться во владение и пользование: право постоянного землевладения (эмфитевзис), право застройки (суперфиций), право личного пользования (узуфрукт), право приобретения чужой недвижимой вещи, право вещной выдачи, право ограниченного владения земельным участком и ряд других прав (об этом свидетельствует принятый в первом чтении Государственной Думой РФ проект Федерального закона «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса РФ» (далее — Проект ФЗ о внесении изменений в часть первую ГК РФ).

Главным из юридических оснований, на которых осуществляется использование недвижимого имущества, является право собственности, что в целом характерно для рыночной экономики.

Право собственности на недвижимое имущество приобретается различными способами, которые указаны в главе 14 ГК РФ. Это может быть создание вещи лицом для себя или правопреемство, договор и т. д. Согласно п. 2 ст. 218 ГК РФ, право собственности на имущество, которое имеет собственника, приобретается другим лицом на основании договора купли-продажи, мены или иной сделки об отчуждении этого имущества.

Предпринимательский договор купли-продажи недвижимости опосредует оборот «коммерческой недвижимости», переход недвижимого имущества из собственности одного субъекта в собственность субъекта предпринимательской деятельности. Но предпринимательский договор купли-продажи недвижимости обладает существенными особенностями, которые не находят в полной мере отражения в цивилистической характеристике такого договора.

Во-первых, настоящий договор опосредует «горизонтальные» отношения, складывающиеся в сфере предпринимательской деятельности. Данные отношения представляют собой имущественные отношения товарно-денежного характера, в рамках которых осуществляется предпринимательская деятельность и удовлетворяются производственные и иные потребности субъектов хозяйствования. Соответственно сторонами такого договора являются субъекты предпринимательской деятельности (как правило, коммерческие юридические лица и индивидуальные предприниматели). Дополнительной спецификой обладают договоры купли-продажи недвижимости с участием иностранных предпринимателей и организаций (внешнеэкономические договоры).

Во-вторых, передаваемая по договору недвижимость имеет коммерческое назначение, используется в предпринимательской деятельности. Сфера использования недвижимости может быть ограничена законом в общественных или публичных интересах. Так, п. 3 ст. 17 ЖК РФ запрещает использовать жилое помещение для размещения в нем промышленного производства, поэтому оно не может быть приобретено по договору для этих целей. Однако в соответствии с п. 2 ст. 17 ЖК РФ, допускается использование жилого помещения для осуществления индивидуальной предпринимательской деятельности проживающими в нем на законных основаниях гражданами, если это не нарушает права и законные интересы других граждан, а также требования, которым должно отвечать жилое помещение.

В-третьих, имеет значение и производственная отрасль, в которой заключается договор купли-продажи недвижимости (энергетика, водоснабжение, газоснабжение, связь, транспорт, общественное питание и т. д.). Специальное законодательство, относящееся к перечисленным и иным отраслям национальной экономики, устанавливает требования к оснащению недвижимости, ее расположению, санитарным зонам, а также содержит различные предписания и ограничения в том, что касается оборотоспособности некоторых объектов недвижимости, необходимости получения лицензий и прохождения сертификации, порядка заключения договора купли-продажи недвижимости. Итак, договор купли продажи недвижимости в предпринимательском праве может быть охарактеризован как комплексный (межотраслевой) институт, отношения по поводу которого регулируются не только нормами гражданского права, но и иными отраслями российского законодательства.

В-четвертых, купле-продаже недвижимости чаще всего сопутствуют и иные гражданско-правовые отношения, а именно: залог, поручительство, независимая гарантия, другие способы обеспечения обязательств, чистоты сделки от ничтожности и основания для признания ее недействительной.

В-пятых, при совершении сделки купли-продажи недвижимости необходимо учитывать вопросы налогообложения — плательщиками налога на имущество являются собственники недвижимости (глава 30 «Налог на имущество организаций», глава 32 «Налог на имущество физических лиц», глава 31 «Земельный налог» Налогового кодекса РФ).

5.2. Объекты недвижимости

Категория «недвижимое имущество» известна еще римскому праву. Недвижимостями в римском праве считались земельные участки (praedia, fundi), недра земли и все, что было создано чужим трудом на земле собственника — имущественная часть поверхности земли (res soli). К недвижимостям относились, в частности, постройки, посевы, насаждения. Предметы, связанные с землей и фундаментально скрепленные с ее поверхностью, считались ее составными частями и подчинялись правилу superficies solo credit (сделанное над поверхностью следует за поверхностью).

Специфика объектов недвижимого имущества рассматривается в двух аспектах: юридическом и материальном. К материальным признакам относятся естественные свойства вещей, отнесенных к недвижимому имуществу. Это, в частности, прочность, незаменимость, долговечность, стационарность, фундаментальность, индивидуальная определенность, обусловленность в том числе и адресностью недвижимой вещи и т. д. Юридические особенности объектов недвижимого имущества преимущественно заключаются в специфике его правового режима, отличающегося, в первую очередь, от правового режима вещей движимых. Такие особенности сводятся в основном к следующему:

— вещные права на недвижимость, их возникновение, ограничение переход и прекращение подлежат гласной государственной регистрации в установленном порядке;

— место нахождения недвижимого имущества определяет порядок наследования, подсудность споров, место исполнения обязательств;

— установлению более длительных сроков приобретательной давности на недвижимое имущество;

— установлению особого порядка приобретения права собственности на бесхозяйные недвижимые вещи и на недвижимые вещи, от которых собственник отказался¹⁴¹.

Статья 130 ГК РФ выделяет три группы объектов недвижимости¹⁴². Во-первых, к недвижимым вещам относятся земельные участки, участки недр, то есть объекты, недвижимые в силу своих естественно-природных свойств (природные объекты). В 2007 году вступили в силу Лесной кодекс РФ и Водный кодекс РФ, и одновременно из ст. 130 ГК РФ были исключены такие компоненты природной среды как обособленные водные объекты (замкнутые водоемы) — небольшие по площади и непроточные искусственные водоемы, не имеющие гидравлической связи с другими поверхностными водными объектами, а так же леса и многолетние насаждения, которые ранее рассматривались в качестве недвижимого имущества. Следовательно, на данный момент они являются составными частями земельного участка. Во-вторых, недвижимыми считаются объекты, прочно связанные с землей, перемещение которых невозможно без несоразмерного ущерба их назначению: здания, сооружения, объекты незавершенного строительства, помещения (жилые и нежилые), машино-места. В указанную группу входят объекты, созданные исключительно трудом человека (антропогенные объекты). В третьей группе находятся объекты, не являющиеся недвижимостью по своим свойствам, и создаются они как раз для целей передвижения, включение их в категорию «недвижимое имущество», используя прием юридической фикции, обусловлено лишь необходимостью государственной регистрации в силу их высокой ценности и стоимости, так согласно ныне действующему абз. 2 п. 1 ст. 130 ГК РФ к недвижимым вещам относятся подлежащие государственной регистрации воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания, космические объекты. Процедура регистрации перечисленных объектов, отметим, отличается от общей процедуры, предусмотренной Федеральным законом от 13 июля 2015 г. № 218-ФЗ «О государственной регистрации недвижимости» (далее — Закон о государственной регистрации недвижимости), вступившим в силу с 1 января 2017 г.¹⁴³ Законом к недвижимым вещам может быть отнесено и иное имущество (п. 1 ст. 130 ГК). Любой объект недвижимого имущества, поименованный в ст. 130 ГК РФ, может использоваться в сфере предпринимательства, если такое использование соотносится с его целевым назначением и прямо не запрещено законом.

При решении вопроса о признании вещи недвижимостью, независимо от осуществления государственной регистрации права собственности на нее, необходимо установить наличие у нее признаков, способных относить ее в силу природных свойств или на основании закона к недвижимым объектам. Для признания имущества недвижимым необходимо представить доказательства возведения его в установленном законом и иными нормативными актами порядке на земельном участке, предоставленном для строительства объекта недвижимости, с получением разрешительной документации с соблюдением градостроительных норм и правил¹⁴⁴.

Следует еще раз обратить внимание на перспективу правового регулирования отношений в сфере недвижимости в Российской Федерации, анализируя Проект ФЗ о внесении изменений в часть первую ГК РФ. В новой редакции ст. 130 ГК РФ закреплено, что недвижимой вещью (недвижимым имуществом, недвижимостью) является земельный участок. Расположенные на земельном участке здания, сооружения, объекты незавершенного строительства и иные объекты, прочно связанные с участком, являются его составными частями, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей. Закреплено исключение из этого правила — здания, сооружения и в предусмотренных настоящим Кодексом случаях объекты незавершенного строительства, имеющие прочную связь с землей, признаются недвижимыми вещами и являются объектами гражданского оборота, если они не принадлежат на праве собственности собственнику земельного участка, на котором расположены. Таким образом, если собственник земельного участка является одновременно собственником зданий, сооружений и объектов незавершенного строительства, то указанные объекты не будут являться самостоятельными объектами гражданского оборота, а будут представлять части земельного участка.

Как видно, объекты, созданные для передвижения (воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания, космические объекты) в рассматриваем Проекте ФЗ о внесении изменений в часть первую ГК РФ исключены из статьи, в которой содержится перечень объектов недвижимости. При этом участки недр тоже будут исключены из категории «недвижимое имущество», следовательно, из видов недвижимости в силу своих природных свойств останется лишь земельный участок.

Нынешнее положение вещей (т.е. господствующий в законодательстве и литературе подход, основанный на множественности видов недвижимых вещей) является не более чем паллиативом, который должен как можно скорее уйти в прошлое. Будущее — за переходом к пониманию недвижимой вещи как единого объекта (земельного участка с составными частями — зданиями, расположенными на нем). И чем быстрее юристы проникнутся этой идеей, тем быстрее уйдет в прошлое подавляющая часть проблем, препятствующих формированию нормального оборота недвижимости в России¹⁴⁵.

Недвижимое имущество, используемое в предпринимательской деятельности, обладает общим правовым режимом, основу которого составляют: право собственности, иные виды ограниченных вещных прав; повышенные требования к форме и содержанию сделок с недвижимостью; регистрация прав на недвижимое имущество и сделок с ним; особые правила обособления и учета. Законодательство о бухгалтерском учете и отчетности рассматривает недвижимость в качестве основных средств, подчеркивая тем самым ее важное значение в сфере предпринимательской деятельности. Согласно п. 5 ПБУ 6/01 «Учет основных средств»¹⁴⁶, к основным средствам, в частности, относятся: здания, сооружения, многолетние насаждения, внутрихозяйственные дороги и прочие соответствующие объекты. В составе основных средств учитываются также земельные участки и объекты природопользования (вода, недра и другие природные ресурсы). Объект недвижимого имущества подлежит учету в качестве основного средства только, если он используется в предпринимательской деятельности, а именно:

— предназначен для использования в производстве продукции, при выполнении работ или оказании услуг, для управленческих нужд организации либо для предоставления организацией за плату во временное владение и пользование или во временное пользование;

— предназначен для использования в течение длительного времени, т. е. срока предположительно свыше 12 месяцев или обычного операционного цикла, если он превышает 12 месяцев;

— организация не предполагает последующую перепродажу данного объекта;

— объект способен приносить организации выгоды (доход) в будущем (п. 4 ПБУ 6/01).

Правовой режим основных фондов (основных средств) особо проявляется в правилах бухгалтерского учета имущества, погашения его стоимости, списания и переоценки. Так, основные фонды принимаются к бухгалтерскому учету по первоначальной стоимости, однако в бухгалтерском балансе они отражаются по остаточной стоимости, т. е. по фактическим затратам их приобретения, сооружения и изготовления (за исключением налога на добавленную стоимость и иных возмещаемых налогов). Организация имеет право не чаще одного раза в год (на начало отчетного года) переоценивать объекты основных средств по восстановительной стоимости путем индексации или прямого пересчета по документально подтвержденным рыночным ценам. Переоценка объекта основных средств производится путем пересчета его первоначальной или текущей (восстановительной) стоимости, если данный объект переоценивался ранее, и суммы амортизации, начисленной за все время использования объекта¹⁴⁷.

Помимо общего правового режима могут устанавливаться и специальные правовые режимы в отношении отдельных видов недвижимого имущества, выделяемых по экономическим (например, по целевому назначению, разрешенному использованию, отрасли и т. д.) или юридическим признакам. Особенности правового режима конкретного имущества определяют содержание договора купли-продажи и оказывают влияние на обязанности сторон. Для договора имеют значение и технические характеристики объекта недвижимости. Согласно ст. 554 ГК РФ, в договоре продажи недвижимости должны быть указаны данные, позволяющие определенно установить недвижимое имущество, подлежащее передаче покупателю по договору, в том числе данные, определяющие расположение недвижимости на соответствующем земельном участке либо в составе другого недвижимого имущества. При отсутствии указанных данных в договоре условие о недвижимом имуществе, подлежащем передаче, считается не согласованным сторонами, а спорный договор не считается заключенным.

Земельные участки как объекты купли-продажи. Земельные участки, участки недр являются самостоятельными объектами недвижимости. Однако законодательством могут быть установлены ограничения на участие их в имущественном обороте. Об этом, в частности, свидетельствует п. 3 ст. 129 ГК РФ: земля и другие природные ресурсы могут отчуждаться или переходить от одного лица к другому иными способами в той мере, в какой их оборот допускается законами о земле и других природных ресурсах.

Не могут являться объектом купли-продажи земля и иные природные ресурсы, находящиеся в исключительной государственной собственности (недра) или федеральной собственности (участки лесного фонда).

Таким образом, из всех компонентов природной среды, являющихся по гражданскому законодательству объектами недвижимости, предметом договора купли-продажи могут быть только земельные участки.

Действующее земельное законодательство поддерживает мировую традицию, согласно которой ограничения оборота устанавливаются в зависимости от целевого назначения земельных участков.

Статья 27 Земельного кодекса РФ (далее — ЗК РФ) поименована как «ограничение оборотоспособности земельных участков», которое достигается путем изъятия земельных участков либо ограничением их в обороте. Так, ограничены в обороте находящиеся в государственной или муниципальной собственности следующие земельные участки: предоставленные для нужд организаций транспорта, в том числе морских, речных портов, вокзалов, аэродромов и аэропортов, сооружений навигационного обеспечения воздушного движения и судоходства, терминалов и терминальных комплексов в зонах формирования международных транспортных коридоров; предоставленные для нужд связи; занятые объектами космической инфраструктуры; расположенные под объектами гидротехнических сооружений; предоставленные для производства ядовитых веществ, наркотических средств. Согласно п. 2 ст. 27 ЗК РФ, земельные участки, отнесенные к землям, ограниченным в обороте, не предоставляются в частную собственность, за исключением случаев, установленных федеральными законами.

Из оборота изъяты земельные участки, занятые находящимися в федеральной собственности следующими объектами: государственными природными заповедниками и национальными парками; зданиями, строениями и сооружениями, в которых размещены для постоянной деятельности Вооруженные Силы Российской Федерации, другие войска, воинские формирования и органы; объектами организаций федеральной службы безопасности; объектами использования атомной энергии, пунктами хранения ядерных материалов и радиоактивных веществ; инженерно-техническими сооружениями, линиями связи и коммуникациями, возведенными в интересах защиты и охраны Государственной границы Российской Федерации и т. д. Земельные участки, отнесенные к землям, изъятым из оборота, не могут предоставляться в частную собственность, а также быть объектами сделок, предусмотренных гражданским законодательством. С этой нормой перекликаются положения ст. 35 ЗК РФ: отчуждение здания, строения, сооружения, находящихся на земельном участке и принадлежащих одному лицу, проводится вместе с земельным участком, за исключением случая, когда отчуждается здание, строение, сооружение, находящееся на земельном участке, изъятом из оборота в соответствии со ст. 27 ЗК РФ.

Наиболее часто объектами купли-продажи становятся земельные участки, относящиеся к землям населенных пунктов и землям специального назначения (промышленности, транспорта и т. д.) с расположенными на них объектами коммерческой недвижимости (зданиями, строениями, сооружениями). Земельный участок может быть объектом сделок только, если он сформирован и прошел государственный кадастровый учет (п. 1 ст. 37 ЗК РФ).

Для появления объекта недвижимости земельного участка как индивидуально определенной вещи (предмета договора купли-продажи) из компонента природной среды земли (которая является объектом охраны в экологических правоотношениях) необходимо провести ряд процедур:

1) установить границы на местности. Указанную процедуру выполняет кадастровый инженер, подготавливая итоговый документ — межевой план;

2) поставить земельный участок на кадастровый учет с присвоением ему уникального кадастрового номера. Данное мероприятие осуществляет Федеральная служба государственной регистрации, кадастра и картографии (Росреестр). Ранее документом, подтверждающим, что объект прошел кадастровый учет был кадастровый паспорт, в настоящий момент — это выписка из Единого государственного реестра недвижимости (далее — ЕГРН);

3) регистрация права собственности на земельный участок, которую так же осуществляет Росреестр. Информация о зарегистрированном праве содержится в выписке из ЕГРН, до 2017 года подтверждающим документом было Свидетельство о регистрации права собственности.

Существенными условиями договора купли-продажи земельного участка будут являться предмет, цена и наличие информации об обременениях земельного участка и ограничениях его использования, которую обязан предоставить продавец при заключении договора.

Покупатель наделен правом требовать уменьшения покупной цены или расторжения договора купли-продажи земельного участка и возмещения убытков в случае, если продавец предоставил ему заведомо ложную информацию об обременениях земельного участка и ограничениях его использования в соответствии с разрешенным использованием; о разрешении на застройку данного земельного участка; об использовании соседних земельных участков, оказывающем существенное воздействие на использование и стоимость продаваемого земельного участка; о качественных свойствах земли, которые могут повлиять на планируемое покупателем использование и стоимость продаваемого земельного участка; иную информацию, которая может оказать влияние на решение покупателя о покупке данного земельного участка и требования о предоставлении которой установлены федеральными законами (п. 3 ст. 37 ЗК РФ).

Земельным кодексом запрещается включать в договор условия, устанавливающие право продавца выкупить земельный участок обратно по собственному желанию; ограничивающие дальнейшее распоряжение земельным участком, в том числе ограничивающие ипотеку, передачу земельного участка в аренду, совершение иных сделок с землей; ограничивающие ответственность продавца в случае предъявления прав на земельные участки третьими лицами. Подобные условия являются недействительными, однако они не вызывают недействительность всего договора.

Чаще всего приобретение прав на землю связано с покупкой здания или сооружения, которые являются самостоятельными объектами недвижимости. То есть право собственности на здание (сооружение) не связано с правами на земельный участок. Иначе было в римском праве, которое не допускало установления отдельных прав собственности на дом и на земельный участок. Современный гражданский оборот, во многих случаях, требует разделения этих прав.

По общему правилу, одновременно с передачей права собственности на здание или сооружение покупателю передаются права на ту часть земельного участка, которая занята этой недвижимостью и необходима для ее использования (ст. 35 ЗК РФ).

В практике зачастую возникают затруднения, когда на большом по площади земельном участке находится не одно, а два и более здания, а по договору отчуждается только одно. Поэтому перед отчуждением недвижимости продавцу целесообразно сформировать самостоятельный земельный участок под отчуждаемым зданием, определив площадь, необходимую для ее использования, проведя процедуры, описанные выше — установить границы на местности, поставить образованный земельный участок на кадастровый учет и зарегистрировать право собственности.

В случае, когда отчуждается часть здания, сооружения, которая не может быть выделена в натуре вместе с частью земельного участка, субъект предпринимательской деятельности приобретает лишь долю в праве собственности на земельный участок, размер которой пропорционален доле в праве собственности на здание, сооружение.

Отчуждение и передача в аренду предпринимателям земельных участков, находящихся в государственной или муниципальной собственности, осуществляется по правилам Главы V.1. ЗК РФ. Согласно ст. 39.1 ЗК РФ, земельные участки, находящиеся в государственной или муниципальной собственности, предоставляются на основании договора купли-продажи в случае предоставления земельного участка в собственность за плату. Согласно п. 1 ст. 39.3 ЗК РФ, продажа земельных участков, находящихся в государственной или муниципальной собственности, осуществляется на торгах, проводимых в форме аукционов, за исключением случаев, предусмотренных пунктом 2 ст. 39.3 ЗК РФ. По общему правилу, земельные участки, находящиеся в государственной или муниципальной собственности, предоставляются в аренду также путем проведения торгов в форме аукциона (ст. 39.6 ЗК РФ). Но из общих правил установлено исключение для собственников зданий и сооружений, расположенных на таких земельных участках. Согласно ст. 39.20 ЗК РФ, если иное не установлено ЗК РФ и другим федеральным законом, исключительное право на приобретение земельных участков в собственность или в аренду имеют граждане, юридические лица, являющиеся собственниками зданий, сооружений, расположенных на таких земельных участках.

Продавец, не являющийся собственником земельного участка, не может передать больше прав на землю, чем имеет сам. Следовательно, покупатель приобретает право использования соответствующей части земельного участка на тех же условиях и в том же объеме, что и продавец недвижимости (положения ст. 552 ГК РФ повторяются в ст. 35 ЗК РФ).

В случае перехода права собственности на здание, сооружение к нескольким собственникам порядок пользования земельным участком определяется с учетом долей в праве собственности на здание, сооружение или сложившегося порядка пользования земельным участком.

Здания как объекты купли-продажи. Согласно п. 6 ч. 2 ст. 2 Федерального закона от 30 декабря 2009 г. № 384-ФЗ «Технический регламент о безопасности зданий и сооружений»¹⁴⁸, здание — результат строительства, представляющий собой объемную строительную систему, имеющую надземную и (или) подземную части, включающую в себя помещения, сети инженерно-технического обеспечения и системы инженерно-технического обеспечения и предназначенную для проживания и (или) деятельности людей, размещения производства, хранения продукции или содержания животных. Определение понятия «здание» также сформулировано в Общероссийском классификаторе основных фондов ОК 013-94, утвержденном Постановлением Госстандарта РФ от 26 декабря 1994 г. № 359¹⁴⁹. К подразделу «Здания (кроме жилых)» относятся здания, представляющие собой архитектурно-строительные объекты, назначением которых является создание условий (защита от атмосферных воздействий и пр.) для труда, социально-культурного обслуживания населения и хранения материальных ценностей. Аналогичное определение содержится в Общероссийском классификаторе основных фондов ОК 013-2014 (СНС 2008), утвержденном Приказом Росстандарта от 12 декабря 2014 г. № 2018-ст¹⁵⁰, который вступил в силу 1 января 2017 г.

Здания имеют в качестве основных конструктивных частей стены и крышу. Если здания примыкают друг к другу и имеют общую стену, но каждое представляет собой самостоятельное конструктивное целое, их считают отдельными объектами.

В состав зданий входят коммуникации внутри зданий, необходимые для их эксплуатации, как то: система отопления, включая котельную установку для отопления (если последняя находится в самом здании); внутренняя сеть водопровода, газопровода и канализации со всеми устройствами; внутренняя сеть силовой и осветительной электропроводки со всей осветительной арматурой; внутренние телефонные и сигнализационные сети; вентиляционные устройства общесанитарного назначения; подъемники и лифты.

Встроенные котельные установки (бойлерные, тепловые пункты), включая их оборудование по принадлежности также относятся к зданиям. Водо-, газо- и теплопроводные устройства, а также устройства канализации, включают в состав зданий, начиная от вводного вентиля или тройника у зданий или от ближайшего смотрового колодца, в зависимости от места присоединения подводящего трубопровода. Проводку электрического освещения и внутренние телефонные и сигнализационные сети включают в состав зданий, начиная от вводного ящика или кабельных концевых муфт (включая ящик и муфты), или проходных втулок (включая сами втулки).

Таким образом, здания являются архитектурно сложными вещами, где могут быть части, имеющие самостоятельное или вспомогательное назначение или являющиеся конструктивными элементами. Здание передается покупателю со всеми своими неотъемлемыми частями и принадлежностями. Неотъемлемой частью здания являются только сети, находящиеся в границах внешней стены дома. Прочие сети (находящиеся за границей внешней стены здания) не являются неотъемлемой частью рассматриваемого здания, но могут быть его принадлежностью, если предназначены для обслуживания здания и связаны с ним общим назначением. В таком случае они будут следовать судьбе главной вещи, если договором не предусмотрено иное. Данный вывод подтверждается судебной практикой¹⁵¹.

В договоре должны быть отражены индивидуализирующие признаки здания, в том числе его адрес. Адрес состоит, как правило, из названия улицы, номера дома и иногда литеры. Литера — это буквенное обозначение зданий, строений и сооружений в инвентаризационно-технической документации¹⁵². Если название улицы, номер или литера здания не указаны в договоре, условие о предмете следует считать несогласованным, договор — незаключенным¹⁵³.

Если здание является памятником истории и культуры, то порядок его продажи и договор будут обладать некоторыми особенностями. Согласно ст. 29 Федерального закона от 21 декабря 2001 года № 178-ФЗ «О приватизации государственного и муниципального имущества»¹⁵⁴ (далее — Закон о приватизации), памятники истории и культуры могут приватизироваться при условии их обременения обязательствами по содержанию, сохранению и использованию. Условия охранного обязательства в качестве существенных условий включаются в договор купли-продажи памятника истории и культуры. Согласно п. 3 ст. 29 Закона о приватизации, договор, предусматривающий отчуждение объекта культурного наследия, включенного в реестр объектов культурного наследия, в порядке приватизации, должен содержать в качестве существенного условия обременение приватизируемого объекта культурного наследия, включенного в реестр объектов культурного наследия, обязанностью нового собственника по выполнению требований охранного обязательства. Охранное обязательство устанавливает требования к сохранению, содержанию и использованию объекта культурного наследия, условиям доступа граждан, объектам наружной рекламы, порядку и срокам проведения реставрационных, ремонтных и иных работ, а также иные обеспечивающие сохранность такого объекта требования (ст. 47.6 Федерального закона от 25 июня 2002 года № 73-ФЗ «Об объектах культурного наследия (памятниках истории и культуры) народов Российской Федерации»¹⁵⁵). В случае если интерьер внутренних помещений объекта культурного наследия не является предметом охраны данного объекта, обеспечение доступа граждан во внутренние помещения объекта культурного наследия не может быть вменено в обязанность собственника объекта культурного наследия.

Условия охранных обязательств в отношении отнесенных к объектам культурного наследия архитектурных ансамблей, усадебных и дворцово-парковых комплексов, являющихся сложными вещами, распространяются на все их составные части. Условия охранных обязательств определяются соответственно значению памятника уполномоченными на то федеральным органом исполнительной власти; органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации; органами местного самоуправления муниципальных образований, на территориях которых находятся данные объекты. Государственная регистрация ограничений (обременений), установленных охранными обязательствами, осуществляется одновременно с государственной регистрацией прав собственности на памятник истории и культуры.

Сооружения как объекты купли-продажи. Согласно п. 23 ч. 2 ст. 2 Федерального закона от 30 декабря 2009 г. № 384-ФЗ «Технический регламент о безопасности зданий и сооружений», сооружение — результат строительства, представляющий собой объемную, плоскостную или линейную строительную систему, имеющую наземную, надземную и (или) подземную части, состоящую из несущих, а в отдельных случаях и ограждающих строительных конструкций и предназначенную для выполнения производственных процессов различного вида, хранения продукции, временного пребывания людей, перемещения людей и грузов. В Общероссийском классификаторе основных фондов к подразделу «Сооружения» относятся инженерно-строительные объекты, назначением которых является создание условий, необходимых для осуществления процесса производства путем выполнения тех или иных технических функций, не связанных с изменением предмета труда, или для осуществления различных непроизводственных функций.

Объектом, выступающим как сооружение, является каждое отдельное сооружение со всеми устройствами, составляющими с ним единое целое. Например: нефтяная скважина включает в себя вышку и обсадные трубы, плотина включает в себя тело плотины, фильтры и дренажи, шпунты и цементационные завесы, водоспуски и водосливы с металлическими конструкциями, крепления откосов, автодороги по телу плотины, мостики, площадки, ограждения и др.; эстакада включает в себя фундамент, опоры, пролетные строения, настил, пути по эстакаде, ограждения; мост включает в себя пролетное строение, опоры, мостовое полотно (мостовые охранные брусья, контрольный и мостовой настил).

К сооружениям также относятся и различные линейные объекты (линии связи, трубопроводы, автомобильные дороги, железнодорожные пути) со всеми сопутствующими комплексами инженерных сооружений. Перечисленные объекты относятся к недвижимости по признаку их неразрывной связи с землей. Не вызывает также сомнений и оборотоспособность данных объектов. Например, в п. 6 ст. 1 Федерального закона от 10 января 2003 г. № 17-ФЗ «О железнодорожном транспорте в Российской Федерации»¹⁵⁶ установлено, что имущество железнодорожного транспорта может находиться, в том числе, в частной собственности¹⁵⁷. Автомобильные дороги также могут находиться в собственности физических и юридических лиц. При этом частные автомобильные дороги могут быть общего и необщего пользования согласно п. 12 ст. 5 Федерального закона от 8 ноября 2007 г. № 257-ФЗ «Об автомобильных дорогах и дорожной деятельности в Российской Федерации и о внесении отдельных изменений в законодательные акты Российской Федерации»¹⁵⁸ (далее — Закон об автомобильных дорогах). Российской Федерации. Автомобильная дорога — объект транспортной инфраструктуры, предназначенный для движения транспортных средств и включающий в себя земельные участки в границах полосы отвода автомобильной дороги и расположенные на них или под ними конструктивные элементы (дорожное полотно, дорожное покрытие и подобные элементы) и дорожные сооружения, являющиеся ее технологической частью, — защитные дорожные сооружения, искусственные дорожные сооружения, производственные объекты, элементы обустройства автомобильных дорог. Собственник здания (сооружения), относящегося к объектам дорожного сервиса, как правило, использует земельный участок под ним на условиях частного сервитута (п. 4.1. ст. 25 Закона об автомобильных дорогах).

Законодательство требует оформления прав на земельный участок при купле-продаже любого объекта недвижимости, даже линейного (железнодорожного пути, трубопровода, линии электропередачи и т. д.). Что касается линейных объектов, возможны следующие ситуации: линейный объект проходит через большое число земельных участков, находящихся в составе различных категорий земель; разные линейные объекты пересекаются или проходят параллельно над одним и тем же земельным участком¹⁵⁹. В таких ситуациях приобретателю линейного объекта было нецелесообразно оформлять право собственности или аренды земельного участка под ним. В настоящий момент этого и не требуется, так как в 2015 году Земельный кодекс РФ был дополнен статьей 39.23. «Основания для установления сервитута в отношении земельного участка, находящегося в государственной или муниципальной собственности», в которой закреплено, что соглашение об установлении сервитута в отношении земельного участка, находящегося в государственной или муниципальной собственности, заключается в случаях, установленных гражданским законодательством, настоящим Кодексом, другими федеральными законами, и, в частности, для размещения линейных объектов, сооружений связи, специальных информационных знаков и защитных сооружений, не препятствующих разрешенному использованию земельного участка.

Зачастую споры разворачиваются вокруг неразрывно связанных с земельным участком и зарегистрированных в качестве недвижимостей в ЕГРН капитальных заборов, оросительных систем, колодцев, инженерной инфраструктуры и прочих подобных объектов, являющихся явно вспомогательными по отношению к земельному участку. Ровным счетом та же проблема возникает в связи с так называемыми плоскостными сооружениями — асфальтовыми или бетонированными покрытиями (площадками, замощениями). Они, несомненно, являются сооружениями, неразрывно связанными с земельным участком таким образом, что перемещение их (покрытий) без разрушения невозможно.

Однако точка в спорах о том, являются ли подобные объекты самостоятельными недвижимостями, была поставлена Президиумом ВАС РФ в деле, в котором было признано, что система подземных труб, надземных канав и цементных лотков не является самостоятельной вещью, а представляет собой составную часть земельного участка. Логика Президиума ВАС РФ была следующей: спорные трубы и канавы расположены внутри границ земельного участка, они предназначены исключительно для обслуживания интересов собственника земельного участка. Поэтому у данных объектов не может быть самостоятельного хозяйственного назначения, отличного от назначения самого земельного участка; они были созданы исключительно для обслуживания земельного участка и улучшения его качества. Суд признал их «неотъемлемой частью земельного участка» и постановил, что отдельного права собственности на эти объекты быть не может, они принадлежат собственнику земельного участка¹⁶⁰.

Вопрос об отнесении некоторых «сооружений» к недвижимости вызывает споры, что находит отражение в судебной практике. Например, контейнерные автозаправочные станции, которые возводятся как временные сооружения, зачастую признаются недвижимым имуществом¹⁶¹.

Так же два юридических критерия позволяют отличить недвижимость от движимого имущества: неразрывная связь с землей и невозможность перемещения без несоразмерного ущерба их назначению. К недвижимому имуществу, например, нельзя отнести киоски, палатки, ларьки, бытовки и т. д. (любые сборно-разборные конструкции, которые можно переместить без ущерба их назначению).

Помещение как объект купли-продажи. Объектом предпринимательского договора купли-продажи недвижимости являются, как правило, нежилые помещения. Определение помещения закреплено законодательно. Помещение — часть объема здания или сооружения, имеющая определенное назначение и ограниченная строительными конструкциями (п. 14 ч. 2 ст. 2 Федерального закона от 30 декабря 2009 г. № 384-ФЗ «Технический регламент о безопасности зданий и сооружений»).

Таким образом, помимо прочной связи с землей необходимо отметить еще два признака нежилого помещения: наличие границ (изолированность¹⁶²) и целевое назначение. Не может быть объектом купли-продажи площадь в здании, не имеющая конструктивно обозначенных границ, поскольку она не является помещением. Признание договора купли-продажи заключенным, осуществление сторонами договора своих прав и исполнение обязанностей зависит и от целевого назначения помещения. Не может быть объектом купли продажи помещение, непригодное или не предназначенное для тех целей, для которых оно приобретается. Пример из судебной практики — суд отказал в иске о понуждении заключить договор купли-продажи нежилых помещений (ряда вспомогательных помещений: помещения подвала, междуэтажные помещения 1-2 этажа, помещения машинного отделения общей площадью 216,1 кв. м здания) в редакции, предложенной истцом, поскольку спорные помещения относятся к общему имуществу и не подлежат отчуждению в собственность одному из его собственников (Постановление ФАС Дальневосточного округа от 13.05.2010 № Ф03-2918/2010). Рассуждая о целевом назначении нежилых помещений, П. В. Макеев приходит к справедливому выводу: «Очевидно, что предназначенность и пригодность для производственных, административных, общественных и иных целей, кроме целей постоянного проживания граждан, являются единым признаком нежилого помещения»¹⁶³.

Целевое назначение помещения необходимо указывать в договоре купли-продажи. Так суд отказал в иске о взыскании убытков, причиненных продажей имущества ненадлежащего качества, так как довод о том, что продавец должен был передать банку помещение, пригодное для размещения банковского офиса, является необоснованным, поскольку целевое назначение отчуждаемого объекта недвижимости изначально было оговорено как здание парикмахерской, которое не должно соответствовать техническим требованиям, предъявляемым к офису банка¹⁶⁴.

5.3. Условия договора купли-продажи недвижимого имущества

Заключая договор купли-продажи, стороны должны максимально полно раскрыть в договоре индивидуализирующие признаки объекта недвижимости с учетом требований действующего законодательства (предмет договора).

Кроме предмета существенным условием договора купли-продажи недвижимости является цена. Следует различать договорную цену и рыночную стоимость. Стороны вправе обратиться к независимому оценщику, который сделает заключение о рыночной стоимости объекта недвижимости. Заключение оценщика не является обязательным для сторон, но может служить ориентиром при определении договорной цены недвижимости.

Согласно п. 1 ст. 555 ГК РФ, договор продажи недвижимости должен предусматривать цену этого имущества. При отсутствии в договоре согласованного сторонами в письменной форме условия о цене недвижимости, договор о ее продаже считается незаключенным. При этом правила определения цены, предусмотренные п. 3 ст. 424 ГК РФ, не применяются. Стороны могут в договоре указать порядок определения цены недвижимости. В этом случае условие о цене будет считаться согласованным. Например, когда цена недвижимости в договоре продажи недвижимости установлена на единицу ее площади или иного показателя ее размера, общая цена такого недвижимого имущества, подлежащая уплате, определяется исходя из фактического размера переданного покупателю недвижимого имущества (п. 3 ст. 555 ГК РФ).

Стороны могут предусмотреть в договоре различный порядок оплаты. Статья 487 ГК РФ разрешает сторонам включить в договор условие о полной или частичной предварительной оплате недвижимости. Статьи 488 и 489 ГК РФ позволяют сторонам включить в договор условие о том, что недвижимость оплачивается не сразу после ее получения покупателем, а через определенное время (продажа в кредит) или в течение определенного периода (оплата в рассрочку). Если иное не предусмотрено договором купли-продажи, с момента передачи товара покупателю и до его оплаты товар, проданный в кредит, признается находящимся в залоге у продавца для обеспечения исполнения покупателем его обязанности по оплате товара (п. 5 ст. 488 ГК РФ). При продаже недвижимости на условиях отсрочки (рассрочки) оплаты возникает ипотека в силу закона. Ипотека в силу закона подлежит государственной регистрации в соответствии с положениями Федерального закона от 16 июля 1998 г. № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)»¹⁶⁵. Государственная регистрация ипотеки осуществляется одновременно с государственной регистрацией прав покупателя согласно п. 2 ст. 20 Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)».

Договором может быть предусмотрена обязанность покупателя уплачивать проценты на сумму, соответствующую цене товара, начиная со дня передачи товара продавцом (п. 4 ст. 488, п. 3 ст. 489 ГК РФ). Указанные проценты, начисляемые (если иное не установлено договором) до дня, когда оплата товара была произведена, являются платой за коммерческий кредит согласно ст. 823 ГК РФ, а также п. 14 Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 13, Пленума ВАС РФ № 14 от 8 октября 1998 г. «О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами»¹⁶⁶.

5.4. Стороны договора купли-продажи недвижимости

В отношении субъектов предпринимательской деятельности необходимо отметить, что им недвижимость может принадлежать на различных основаниях — на праве собственности, на праве хозяйственного ведения или праве оперативного управления, земельные участки могут принадлежать еще на праве постоянного (бессрочного) пользования. Собственник недвижимого имущества вправе распоряжаться им по своему усмотрению (конечно, если оно не обременено правами третьих лиц), а правомочия лица, обладающего недвижимостью на праве хозяйственного ведения, оперативного управления, постоянного (бессрочного) пользования, ограничены. По смыслу п. 2 ст. 295 ГК РФ, государственное или муниципальное унитарное предприятие, которому недвижимое имущество принадлежит на праве хозяйственного ведения, не вправе продавать это недвижимое имущество без согласия собственника. Казенные предприятия и учреждения также не вправе распоряжаться без согласия собственника недвижимыми имуществом, принадлежащим им на праве оперативного управления (ст. 297, 298 ГК РФ). Отсутствие согласия собственника на продажу недвижимости может повлечь признание договора купли-продажи недействительным (ст. 174 ГК РФ). Право хозяйственного ведения и право оперативного управления должны быть зарегистрированы¹⁶⁷.

Если стороной в сделке выступает государственный орган, то другой стороне также необходимо убедиться в наличии полномочий у данного государственного органа по распоряжению передаваемой по договору недвижимостью¹⁶⁸.

Имеются также особенности участия в договоре купли-продажи недвижимости акционерных обществ и обществ с ограниченной ответственностью. Эти особенности оказывают влияние на действительность договора и связаны с процессом формирования волеизъявления юридического лица. Так Федеральный закон от 26 декабря 1995 г. № 208-ФЗ «Об акционерных обществах»¹⁶⁹ (ст. 78, 79) и Федеральный закон от 8 февраля 1998 г. № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью»¹⁷⁰ (ст. 46) содержат правила о крупных сделках. Для акционерных обществ крупной сделкой является сделка или несколько взаимосвязанных сделок, связанных с приобретением, отчуждением или возможностью отчуждения обществом прямо либо косвенно имущества, стоимость которого составляет 25 и более процентов балансовой стоимости активов общества, определенной по данным его бухгалтерской отчетности на последнюю отчетную дату, за исключением сделок, совершаемых в процессе обычной хозяйственной деятельности общества, сделок, связанных с размещением посредством подписки (реализацией) обыкновенных акций общества, сделок, связанных с размещением эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в обыкновенные акции общества, и сделок, совершение которых обязательно для общества в соответствии с федеральными законами и (или) иными правовыми актами Российской Федерации и расчеты по которым производятся по ценам, определенным в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, или по ценам и тарифам, установленным уполномоченным Правительством Российской Федерации федеральным органом исполнительной власти. Уставом общества могут быть установлены также иные случаи, при которых на совершаемые обществом сделки распространяется порядок одобрения крупных сделок, предусмотренный настоящим Федеральным законом. Для обществ с ограниченной ответственностью крупной является сделка или несколько взаимосвязанных сделок, связанных с приобретением, отчуждением или возможностью отчуждения обществом прямо либо косвенно имущества, стоимость которого составляет 25 и более процентов стоимости имущества общества, определенной на основании данных бухгалтерской отчетности за последний отчетный период, предшествующий дню принятия решения о совершении таких сделок, если уставом общества не предусмотрен более высокий размер крупной сделки.

Нарушение требований закона об одобрении крупной сделки создает порок воли юридического лица и делает договор оспоримым. Так суд признал недействительным договор купли-продажи недвижимого имущества (помещения магазина и находящегося в нем торгового оборудования), поскольку он является крупной сделкой акционерного общества, в совершении которой имеется заинтересованность, но при этом был заключен без одобрения общим собранием акционеров¹⁷¹.

5.5. Форма договора и порядок его заключения

Договор продажи недвижимости заключается в письменной форме. По общему правилу (п. 2 ст. 434 ГК РФ), договор в письменной форме может быть заключен путем составления одного документа, подписанного сторонами, а также путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной и иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору. Применительно к договору продажи недвижимости исключена возможность его заключения путем обмена документами. Статья 550 ГК РФ требует заключать договор продажи недвижимости в письменной форме путем составления одного документа, подписанного сторонами. Ужесточены и последствия несоблюдения письменной формы сделки. В отличие от общих правил (ст. 162 ГК РФ), нарушение требований, предъявляемых к форме договора продажи недвижимости, влечет его недействительность. Закон не требует нотариального удостоверения договора, которое, однако, может быть совершено по соглашению сторон¹⁷². Также не требуется и государственной регистрации договора купли продажи недвижимости. Поэтому момент вступления в силу договора купли-продажи недвижимости определяется общими правилами (п. 1 ст. 425 и п. 1 ст. 433 ГК РФ). Договор вступает в силу и становится обязательным для сторон с момента его заключения. Моментом же заключения считается момент подписания договора сторонами (получения лицом, направившим оферту, ее акцепта).

Договор купли-продажи недвижимости заключается в общем порядке, предусмотренном для договоров, согласно ст. 433 ГК РФ: посредством направления оферты, т. е. предложения заключить договор одной из сторон и ее акцепта (принятия предложения) другой стороной.

Однако он может заключаться и в специальном порядке — на торгах (конкурсе, аукционе). Смысл торгов состоит в обеспечении максимально выгодных условий сделки через конкурирование нескольких потенциальных контрагентов (участников торгов). Поэтому аукцион или конкурс, в которых участвовал только один участник, признаются несостоявшимися. Общие положения о торгах содержатся в ст. 447-449 ГК РФ. Форма торгов определяется собственником продаваемой вещи, если иное не предусмотрено законом. Договор заключается, с лицом, выигравшим торги. Выигравшим торги на аукционе признается лицо, предложившее наиболее высокую цену, а по конкурсу — лицо, которое по заключению конкурсной комиссии, заранее назначенной организатором торгов, предложило лучшие условия.

Чаще всего торги используются для отчуждения государственного или муниципального имущества (приватизации), продажи арестованной недвижимости в исполнительном производстве, продажи имущества должника в ходе банкротства. Коммерческие организации или индивидуальные предприниматели также вправе инициировать торги для продажи своей недвижимости. В соответствии с п. 2 ст. 447 ГК РФ, качестве организатора торгов могут выступать собственник вещи, обладатель иного имущественного права на нее, другое лицо, имеющее интерес в заключении договора с тем, кто выиграет торги, а также лицо, действующее на основании договора с указанными лицами и выступающее от их имени или от своего имени, если иное не предусмотрено законом (нотариус, специализированная организация и др.).

Торги представляют собой сложный юридический состав из двух и более юридических фактов, включая договор купли-продажи. Это неоднократно отмечалось в юридической литературе¹⁷³. Назовем основные стадии торгов: извещение о проведении конкурса (аукциона)¹⁷⁴; предложения (заявки) лиц, изъявивших желание участвовать в торгах¹⁷⁵; сравнительная оценка предложений (данную функцию выполняет комиссия, создаваемая организатором торгов); принятие оценочного решения (акцепт по одной из поступивших оферт); переговоры и заключение договора.

Особенности проведения конкурсов (аукционов) устанавливаются специальными нормативными актами либо организатором торгов¹⁷⁶.

Торги, как правило, завершаются оформлением договора купли-продажи. Лицо, выигравшее торги, и организатор торгов подписывают в день проведения аукциона (конкурса) протокол о результатах торгов, который имеет силу договора (п. 5 ст. 448 ГК РФ). Для стороны, уклоняющейся от заключения договора, наступают неблагоприятные правовые последствия. Лицо, выигравшее торги, при уклонении от подписания протокола утрачивает внесенный им задаток. Организатор торгов, уклонившийся от подписания протокола, обязан возвратить задаток в двойном размере, а также возместить лицу, выигравшему торги, убытки, причиненные участием в торгах, в части, превышающей сумму задатка. Если предметом торгов было только право на заключение договора, такой договор должен быть подписан сторонами не позднее двадцати дней или иного указанного в извещении срока после завершения торгов и оформления протокола. В случае уклонения одной из них от заключения договора другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор, а также о возмещении убытков, причиненных уклонением от его заключения.

Согласно п. 2 ст. 32 Закона о приватизации, обязательными условиями договора купли-продажи государственного или муниципального имущества являются: сведения о сторонах договора; наименование имущества; место его нахождения; состав и цена имущества; порядок и срок передачи имущества в собственность покупателя; форма и сроки платежа за приобретенное имущество; условия, в соответствии с которыми указанное имущество было приобретено покупателем; порядок осуществления покупателем полномочий в отношении указанного имущества до перехода к нему права собственности на указанное имущество; сведения о наличии в отношении продаваемых здания, строения, сооружения или земельного участка обременения (в том числе публичного сервитута), сохраняемого при переходе прав на указанные объекты; иные условия, установленные сторонами такого договора по взаимному соглашению. Впрочем, названные выше условия необходимо указывать в любом договоре купли-продажи недвижимости.

5.6. Права и обязанности сторон, исполнение договора

Согласно п. 1 ст. 454 ГК РФ по договору купли-продажи одна сторона (продавец) обязуется передать вещь (товар) в собственность другой стороне (покупателю), а покупатель обязуется принять этот товар и уплатить за него определенную денежную сумму (цену). Данное положение является общим для всех договоров купли-продажи.

Таким образом, основной обязанностью продавца является фактическая передача покупателю недвижимого имущества в определенном количестве, качестве, комплекте и свободного от прав третьих лиц, а также передача собственности на указанное в договоре недвижимое имущество. Покупатель же обязан надлежащим образом принять недвижимое имущество и уплатить за него оговоренную цену.

По обязательству передать недвижимость (земельный участок, здание, сооружение или другое недвижимое имущество), по общему правилу, исполнение должно быть произведено — в месте нахождения такого имущества, если место исполнения обязательства не определено законом, иными правовыми актами или договором, не явствует из обычаев, либо существа обязательства.

Специфика недвижимости как объекта купли-продажи такова (прочная связь с земельным участком), что ее нельзя передать обычным способом. Фактическое вручение недвижимости продавцом покупателю осуществляется по подписываемому сторонами акту приема-передачи, с вручением ключей и/или других необходимых принадлежностей. Для передаточного акта обязательна письменная форма. Это требование связано с необходимостью оградить стороны от возникновения споров по поводу передачи вещи с очевидными недостатками (которые могли быть обнаружены при обычном осмотре), неполной комплектацией или вещами прежнего собственника¹⁷⁷. Передаточный акт должен составляться в письменной форме и по желанию сторон может быть засвидетельствован нотариально. Обязательные реквизиты передаточного акта законодательством не определены, поэтому составляется он в произвольной форме. Как правило, в нем должна быть указана дата составления акта, наименование сторон договора, сделана ссылка на договор, во исполнение которого передается недвижимое имущество, отражен сам факт передачи имущества (продавец передал, а покупатель принял), качество передаваемого имущества, возможные претензии к передаваемому имуществу (их наличие либо отсутствие), подписи сторон.

Только с момента подписания сторонами документа о передаче, обязанность продавца передать недвижимое имущество покупателю считается исполненной. С этого же момента риск случайной гибели недвижимости или ее случайного повреждения переходит на покупателя, если иное не предусмотрено договором. Кроме того, с момента передачи имущества покупателю начинает отсчитываться срок для предъявления претензий по недостаткам товара (ст. 477 ГК РФ).

Значение передаточного акта подчеркивается в абз. 3 ст. 556 ГК РФ: уклонение одной из сторон от подписания документа о передаче недвижимости на условиях, предусмотренных договором, считается отказом соответственно продавца от исполнения обязанности передать имущество, а покупателя — обязанности принять имущество. В случае уклонения продавца от подписания передаточного акта¹⁷⁸, покупатель вправе требовать его подписания, отобрания недвижимого имущества у должника и передачи его кредитору на предусмотренных договором условиях в соответствии со ст. 398 ГК РФ. Покупатель также вправе потребовать выплаты, предусмотренной договором неустойки. При этом уплата неустойки и возмещение убытков в случае ненадлежащего исполнения обязательства не освобождают должника от исполнения обязательства в натуре, если иное не предусмотрено законом или договором (п. 1 ст. 396 ГК РФ).

Если передаваемое имущество не соответствует условиям договора, то стороны подписывают передаточный акт с указанием в нем недостатков передаваемого имущества. Однако, указание в передаточном акте на недостатки имущества не может рассматриваться как изменение или дополнение договора¹⁷⁹. Согласно п. 2 ст. 556 ГК РФ, принятие покупателем недвижимости, не соответствующей условиям договора продажи недвижимости, в том числе в случае, когда такое несоответствие оговорено в документе о передаче недвижимости, не является основанием для освобождения продавца от ответственности за ненадлежащее исполнение договора. Для продавца, передавшего недвижимость ненадлежащего качества, наступают неблагоприятные последствия¹⁸⁰, а покупатель наделяется всеми правомочиями, указанными в ст. 475 ГК РФ. Однако здесь имеется специальное правило: покупатель не вправе потребовать от продавца замены товара ненадлежащего качества на товар, соответствующий договору (ст. 557 ГК РФ). Положения ст. 475 ГК РФ применяются и к договорам купли-продажи государственной или муниципальной недвижимости, поскольку Законом о приватизации не оговорены последствия нарушения продавцом своих обязательств (ст. 3 Закона о приватизации предусмотрено, что к отношениям по отчуждению государственного и муниципального имущества, не урегулированным настоящим Федеральным законом, применяются нормы гражданского законодательства). Например, цена имущества, установленная по результатам торгов в договоре купли-продажи государственного или муниципального имущества, может быть снижена, если выяснится, что недвижимость обладает скрытыми дефектами и ее действительная стоимость значительно ниже¹⁸¹.

Обязанности покупателя и правовые последствия неисполнения им своих обязанностей регулируются общими положениями главы 30 ГК РФ.

Для случая неисполнения покупателем обязанности по принятию недвижимого имущества не установлено каких-либо специальных правил. Поэтому, когда покупатель уклоняется от подписания передаточного акта либо отказывается принять товар, продавец вправе потребовать от покупателя принять товар или отказаться от исполнения договора на основании п. 3 ст. 484 ГК РФ.

В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения покупателем обязанности по оплате товара, должны применяться положения ст. 486 ГК РФ. Если покупатель своевременно не оплачивает переданный в соответствии с договором купли-продажи товар, продавец вправе потребовать оплаты товара и уплаты процентов в соответствии со статьей 395 ГК РФ либо предусмотренной договором неустойки. Если покупатель в нарушение договора купли-продажи отказывается оплатить товар, продавец также вправе по своему выбору потребовать оплаты товара, либо отказаться от исполнения договора¹⁸². Таким образом, невыполнение покупателем обязательств по оплате недвижимости, может служить основанием к расторжению договора (в том числе договора купли-продажи государственного или муниципального недвижимого имущества)¹⁸³.

Надо подчеркнуть, что следует отличать фактическую передачу вещи (объекта недвижимости) от передачи права собственности. Принимая в соответствии с условиями договора недвижимость от продавца, покупатель становится ее фактическим владельцем¹⁸⁴, но «титул» собственника переходит от продавца к покупателю только с момента государственной регистрации перехода права собственности. Переход права собственности к покупателю должен быть подтвержден актом государственной регистрации. В течение того промежутка времени, когда покупатель является лишь фактическим владельцем, он не в праве распоряжаться недвижимостью, переданной ему продавцом во исполнение договора купли-продажи. Сохраняются и права третьих лиц на удовлетворение их требований из недвижимого имущества, принадлежащего продавцу (согласно п. 2 ст. 551 ГК РФ, исполнение договора продажи недвижимости сторонами до государственной регистрации перехода права собственности, не является основанием для изменения их отношений с третьими лицами). Любые сделки покупателя с такой недвижимостью являются недействительными как противоречащие закону. Подробное разъяснение на эту тему дано в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ № 10 и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ № 22 от 29 апреля 2010 г. «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав»¹⁸⁵, в п. 60 данного Постановления отмечается, что после передачи владения недвижимым имуществом покупателю, но до государственной регистрации права собственности покупатель является законным владельцем этого имущества и имеет право на защиту своего владения на основании статьи 305 ГК РФ. В то же время покупатель не вправе распоряжаться полученным им во владение имуществом, поскольку право собственности на это имущество до момента государственной регистрации сохраняется за продавцом.

В случае заключения нового договора об отчуждении ранее переданного покупателю имущества продавец несет ответственность за его неисполнение, предусмотренную гражданским законодательством и договором.

5.7. Государственная регистрация перехода права собственности

Идея регистрации прав на недвижимое имущество развивается с XVIII в. Существовали, так называемые, поземельные книги, куда вносились данные о правовом режиме недвижимости. Процесс регистрации недвижимости, как и в настоящее время, основывался на принципах «публичности», «достоверности» и «гласности».

Принцип публичности означает, что любой акт, имеющий вещно-правовое значение (в том числе, передача права собственности на недвижимость) должен быть занесен в поземельную книгу, и только с этого момента он приобретает юридическую силу для всех третьих лиц.

Принцип достоверности заключается в том, что всякая запись в поземельной книге априори считается достоверной и имеет юридическую силу для третьих лиц. Хотя третьи лица вправе оспаривать достоверность записи.

Принцип гласности позволяет любому заинтересованному лицу ознакомиться с записями в поземельной книге относительно интересующего объекта недвижимости. Введение поземельных книг сделало оборот недвижимости более надежным и способствовало его развитию.

В современных правовых системах принципы регистрации недвижимости не изменились, а конкретные правила различаются. Так, по французскому законодательству все сделки с недвижимостью признаются действительными для сторон с момента их совершения (ст. 1583 Французского гражданского кодекса). Но до момента регистрации прав на недвижимость в официальном реестре у хранителя «ипотек», вытекающих из сделки, данные права не могут противопоставляться правам третьих лиц на эту недвижимость.

По германскому законодательству (параграфы 873–874 Германского гражданского уложения), никакое вещное право на недвижимое имущество не может возникнуть или прекратиться без занесения его в поземельную книгу.

В Англии договор о продаже земли или другого недвижимого имущества еще не порождает перехода права собственности. Для этого необходим специальный акт, при совершении которого проверяется законность сделки, а до совершения этого акта возникают отношения доверительной собственности.

В США, акты о передаче недвижимого имущества оформляются документом «за печатью», подтверждаемым нотариусом или другим должностным лицом. По законам многих штатов документы «за печатью» должны быть зарегистрированы.

Современное российское гражданское законодательство утверждает те же принципы: публичности, достоверности и гласности. Право собственности на недвижимость, его переход и прекращение подлежат государственной регистрации в едином государственном реестре органами, осуществляющими государственную регистрацию прав на недвижимость и сделок с ней (п. 1 ст. 131 ГК РФ). При этом ведется кадастровый учет недвижимого имущества.

Государственный кадастровый учет недвижимого имущества — внесение в Единый государственный реестр недвижимости сведений о земельных участках, зданиях, сооружениях, помещениях, машино-местах, об объектах незавершенного строительства, о единых недвижимых комплексах, а в случаях, установленных федеральным законом, и об иных объектах, которые прочно связаны с землей, то есть перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно (далее также — объекты недвижимости), которые подтверждают существование такого объекта недвижимости с характеристиками, позволяющими определить его в качестве индивидуально-определенной вещи, или подтверждают прекращение его существования, а также иных предусмотренных законодательством сведений об объектах недвижимости (п. 7 ст. 1 Закона о государственной регистрации недвижимости).

Государственная регистрация является единственным доказательством существования зарегистрированного права. Зарегистрированное право на недвижимое имущество может быть оспорено только в судебном порядке (п. 5 ст. 1 Закона о государственной регистрации недвижимости). Сведения, содержащиеся в Едином государственном реестре недвижимости, являются общедоступными, если иное не установлено законом (п. 5 ст. 7 Закона о государственной регистрации недвижимости).

В соответствии с п. 1 ст. 551 ГК РФ государственной регистрации подлежит переход права собственности, а не договор купли-продажи недвижимости (законом могут быть установлены исключения, когда сам договор подлежит регистрации). Исходя из положений ст. 425, ст. 433, пунктов 1 и 2 ст. 551 ГК РФ, договор купли-продажи коммерческой недвижимости считается заключенным и действительным уже до момента государственной регистрации перехода права собственности. Те же правила предусмотрены в рамках процедуры приватизации. В п. 4 ст. 32 Закона о приватизации говорится, что «право собственности на приватизируемое недвижимое имущество переходит к покупателю со дня государственной регистрации перехода права собственности на такое имущество. Основанием государственной регистрации такого имущества является договор купли-продажи недвижимого имущества, а также передаточный акт или акт приема-передачи имущества. Расходы на оплату услуг регистратора возлагаются на покупателя». Закон о государственной регистрации недвижимости не распространяется на отношения по регистрации прав на воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания, космические объекты. Права на эти объекты регистрируются в порядке, предусмотренном в транспортных кодексах и уставах, а также принятых в соответствии с ними ведомственных нормативных актах.

Согласно п. 3 ст. 1 Закона о государственной регистрации недвижимости, государственная регистрация прав на недвижимое имущество — юридический акт признания и подтверждения возникновения, изменения, перехода, прекращения права определенного лица на недвижимое имущество или ограничения такого права и обременения недвижимого имущества (далее — государственная регистрация прав). Таким образом, акт государственной регистрации не является правоустанавливающим. Его назначение заключается лишь в том, чтобы «объективировать существование права собственности на недвижимость», сделать это право видимым для «взора» имущественного оборота¹⁸⁶.

Приведем пример из практики. Суд отказал в иске о признании права собственности на здание и о государственной регистрации перехода права собственности на него, сделав вывод о том, что спорный объект обладает признаками самовольной постройки (Постановление ФАС Московского округа от 06.05.2010 № КГ-А40/4166-10). Суд пришел к выводу, что разрешение собственника земельного участка на строительство спорного здания как объекта недвижимого имущества у ЗАО «Элекстрансавто» отсутствовало, как отсутствуют и доказательства разрешения собственника участка на строительство, а также проектно-сметная документация. Суд также отметил то обстоятельство, что право собственности ЗАО «Элекстрансавто» на спорный объект было зарегистрировано в ЕГРП (ныне — ЕГРН), не влияет на правовую оценку правоотношений, поскольку свидетельство о государственной регистрации права правоустанавливающим документом не является¹⁸⁷. В настоящий момент свидетельство о государственной регистрации заменено на выписку из ЕГРН, которая соответственно тоже не является правоустанавливающим документом.

С этих же позиций, государственная регистрация перехода права собственности не является препятствием для расторжения договора купли-продажи недвижимости, когда одна из сторон допускает существенное нарушение условий договора (расторжение договора по основаниям, указанным в ст. 450 ГК РФ)¹⁸⁸. Сам факт регистрации перехода права собственности на объект недвижимости к покупателю не влияет на обязательства сторон по договору продажи недвижимости и не является основанием их прекращения¹⁸⁹.

Закон о государственной регистрации недвижимости не устанавливает срока, в течение которого (с момента подписания договора купли-продажи) заинтересованное лицо должно подать документы на регистрацию. Но все же если одна из сторон неоправданно задерживает регистрацию перехода права собственности на недвижимость, уклоняется от нее, суд вправе по требованию другой стороны, а в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации об исполнительном производстве, также по требованию судебного пристава-исполнителя вынести решение о государственной регистрации перехода права собственности. То есть при определенных условиях регистрация перехода права собственности может быть произведена в одностороннем порядке. Суд вправе сделать вывод о наличии у лица права на недвижимость на основании всех имеющихся в деле допустимых доказательств¹⁹⁰, иными словами, если иное не предусмотрено законом, иск о признании права подлежит удовлетворению в случае представления истцом доказательств возникновения у него соответствующего права (п. 59 Постановления Пленума ВС и Пленума ВАС РФ № 10/22).

В судебной практике¹⁹¹ и научной литературе отмечается, что к уклоняющейся стороне нельзя предъявить иск о присуждении к совершению действий, необходимых для регистрации. Это означало бы принуждение к осуществлению права на обращение за регистрацией¹⁹². Однако сторона, необоснованно уклоняющаяся от государственной регистрации должна возместить другой стороне убытки, вызванные задержкой регистрации (п. 3 ст. 551 ГК РФ). В данном контексте интересен также вопрос о государственной регистрации перехода права собственности на недвижимое имущество ликвидированной организации. Случается, что на момент подачи заявления о регистрации перехода права собственности продавец ликвидирован. Дело в том, что Закон о государственной регистрации недвижимости не регулирует порядок регистрации перехода права собственности на основании заявления одной стороны сделки, не требующей нотариального удостоверения, в случае ликвидации второй стороны на момент подачи заявления о регистрации. В подобных случаях суды применяют по аналогии закона ст. 551 ГК РФ, а регистрация перехода права собственности производится на основании решения суда в соответствии с п. 3 ст. 551 ГК РФ¹⁹³.

§ 6. Договор продажи предприятия

В условиях рыночной экономики и свободного предпринимательства продажа предприятия — не такой уж редкий случай. Гражданское законодательство как России, так и зарубежных стран (Германии, Франции, Италии, Бельгии и др.) признает предприятие самостоятельным объектом гражданских прав, подчиняя сделки с ним особому правовому режиму. Предприятие как объект гражданских прав советским гражданским правом не рассматривалось. В качестве объекта гражданских прав предприятие вернулось в гражданский оборот с принятием части первой и части второй Гражданского кодекса РФ и определяется как имущественный комплекс, который в целом признается недвижимостью.

В настоящее время ст. 132 ГК РФ и положения параграфа 8 главы 30 ГК РФ достаточно проработаны в плане юридической техники. Поскольку предприятие как имущественный комплекс признается недвижимостью, процедура его приобретения включает государственную регистрацию перехода права собственности¹⁹⁴. В поиске более простых способов приобретения контроля над предприятием «покупатели» иногда приобретают доли (акции) юридического лица, на балансе которого находится имущественный комплекс. Однако указанный способ подходит для каждого случая, поскольку продажа акций (долей) в полном объеме ведет к потере собственником своего юридического лица¹⁹⁵. Исходя из этого, существование правового института продажи предприятия целесообразно и обосновано.

6.1. Понятие и содержание договора купли-продажи предприятия

Согласно ст. 454 и 559 ГК РФ, продавец обязуется передать в собственность покупателя предприятие в целом как имущественный комплекс, за исключением прав и обязанностей, которые продавец не вправе передавать другим лицам, а покупатель обязуется принять этот товар (предприятие) и уплатить за него определенную в договоре цену.

Договор купли-продажи предприятия следует охарактеризовать как взаимный (наличие прав и обязанностей у обеих сторон договора), консенсуальный (договор вступает в силу с момента достижения сторонами согласия по всем существенным условиям) и возмездный (наличие встречного удовлетворения в виде покупной цены).

Договор купли-продажи предприятия упоминается ГК РФ среди прочих видов договоров купли-продажи, таких как розничная купля-продажа, поставка, продажа недвижимости и к нему применяются общие положения о договоре купли-продажи, содержащиеся в параграфе 1 главы 30 ГК РФ, если иное не предусмотрено специальными правилами Кодекса. Кроме того, к договору купли-продажи предприятия субсидиарно применяются нормы параграфа 7 главы 30 ГК РФ о купле-продаже недвижимости, поскольку предприятие, являясь имущественным комплексом, признается в целом недвижимостью, на это указано в статье 132 ГК РФ. Как отмечается в литературе, из этого неверно было бы заключить, что договор продажи предприятия является «разновидностью договора продажи недвижимости»¹⁹⁶, поскольку специфичен его предмет.

Существуют и особые случаи продажи предприятий, регулируемые специальными законами. Продажа (приватизация) государственных и муниципальных унитарных предприятий регулируется Федеральным законом от 21 декабря 2001 года № 178-ФЗ «О приватизации государственного и муниципального имущества» (Далее — Закон о приватизации)¹⁹⁷. В рамках процедур несостоятельности (банкротства) продажа предприятий регулируется Федеральным законом 26 октября 2002 года № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (Далее — Закон о банкротстве)¹⁹⁸. Данные законы имеют приоритет перед ГК РФ. Порядок и условия заключения договоров купли-продажи предприятия при банкротстве и приватизации имеют свои особенности в сравнении с общими правилами, установленными ГК РФ.

Существенные условия договора купли-продажи предприятия. Существенными условиями данного договора следует признать условия о предмете и о цене.

Предмет договора купли-продажи предприятия. Именно предмет договора купли-продажи предприятия в наибольшей степени определяет специфику его правового регулирования. Во-первых, предприятие представляет собой имущественный комплекс, то есть имеет сложный состав. Во-вторых, данный имущественный комплекс предназначен для осуществления предпринимательской деятельности, как указано в п. 1 ст. 132 ГК РФ и п. 1 ст. 110 Закона о банкротстве.

Необходимо уточнить, что определение из ст. 110 Закона о банкротстве применимо на стадии внешнего управления. На стадии конкурсного производства продается уже недействующее предприятие в соответствии со ст. 139 Закона о банкротстве, так как должник к этому моменту не осуществляет предпринимательскую деятельность и ликвидируется (если только не происходит возврат к внешнему управлению). Следовательно, имущественный комплекс должника, выставленный на продажу на основании ст. 139 Закона о банкротстве не является предприятием с точки зрения ст. 132 ГК РФ.

Закон о приватизации использует термин «подлежащий приватизации имущественный комплекс унитарного предприятия». В п. 1 ст. 27¹⁹⁹ Закона о приватизации указывалось на то, что имущественный комплекс унитарного предприятия может быть продан в собственность юридических лиц, а также граждан, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица. Согласно п. 1 ст. 5 того же закона, покупателями государственного и муниципального имущества могут быть любые физические и юридические лица, за исключением государственных и муниципальных унитарных предприятий, государственных и муниципальных учреждений, а также юридических лиц, в уставном капитале которых доля Российской Федерации, субъектов Российской Федерации и муниципальных образований превышает 25 процентов, кроме случаев, предусмотренных законом. Следовательно, имущественный комплекс унитарного предприятия продается для ведения предпринимательской деятельности и является предприятием в смысле ст. 132 ГК РФ.

Рассмотрим основные признаки предприятия как имущественного комплекса. Предприятие состоит из разнородного имущества с различным правовым режимом, учитываемого в бухгалтерском балансе, включая земельные участки, здания, сооружения, оборудование, инвентарь, сырье, продукцию, права требования, долги, права на обозначения, индивидуализирующие предприятие (фирменное наименование, товарные знаки, знаки обслуживания), другие исключительные права согласно ст. 132 ГК РФ. При продаже предприятия в рамках процедуры внешнего управления предусмотрено отчуждение всех видов имущества, входящего в его состав, согласно п. 3 ст. 110 Закона о банкротстве. Закон о приватизации (п. 1 ст. 11) аналогично ст. 132 ГК РФ включает в состав предприятия как имущественного комплекса все выше перечисленные виды имущества, в том числе, объекты недвижимости, продукцию, доходы, долги и исключительные права. Более того, со дня введения в действие Земельного кодекса Российской Федерации приватизация зданий, строений, сооружений, в том числе зданий, строений, сооружений промышленного назначения не допускается без одновременной приватизации земельных участков, на которых они расположены, за исключением тех случаев, когда такие земельные участки изъяты из оборота или ограничены в обороте.

Таким образом, в состав имущественного комплекса предприятия входят все виды имущества, предназначенного для осуществления предпринимательской деятельности, а именно: основные средства, оборотные активы, нематериальные активы (например, деловая репутация). Учет и оценка нематериальных активов при продаже предприятия, в том числе — деловой репутации, осуществляется в соответствии с Положением по бухгалтерскому учету «Учет нематериальных активов» (ПБУ 14/2007)²⁰⁰.

Надо обратить внимание, что такие нематериальные активы как исключительные права на средства индивидуализации предприятия в рамках договора купли-продажи предприятия переходят к покупателю, согласно п. 2 ст. 559 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором. Таким образом, законодатель оставил возможность для исключения вышеуказанных нематериальных активов из перечня передаваемого имущества. Согласно п. 4 ст. 11 Закона о приватизации, виды исключительных прав, не подлежащих приватизации в составе имущественного комплекса унитарного предприятия и передаваемых покупателю в пользование по лицензионному или иному договору, устанавливаются Правительством РФ.

Кроме того, в составе имущественного комплекса передаются от продавца к покупателю права требования и долги. Продажа прав требования представляет собой уступку требования (параграф 1 главы 24 ГК РФ), продажа долгов является переводом долга (параграф 2 главы 24 ГК РФ). В сущности, это единственный вид договора, «допускающий возмездное отчуждение субъективных обязанностей»²⁰¹. Исключение составляет продажа предприятия в ходе процедур несостоятельности (банкротства), поскольку в этом случае денежные обязательства не включаются в состав предприятия, за исключением обязательств должника, которые возникли после принятия заявления о признании должника банкротом, согласно п. 3 ст. 110 Закона о банкротстве.

В предмет договора не могут быть включены правомочия продавца, составляющие его «специальную правосубъектность»: «права продавца, полученные им на основании разрешения (лицензии) на занятие соответствующей деятельностью, не подлежат передаче покупателю предприятия, если иное не установлено законом или иными правовыми актами», об этом говорится в п. 3 ст. 559 ГК РФ. Передача покупателю в составе предприятия обязательств, исполнение которых покупателем невозможно при отсутствии у него разрешения (лицензии), влечет солидарную ответственность продавца и покупателя за исполнение таких обязательств.

Если основной вид деятельности предприятия подлежит лицензированию, покупатель обязан пройти процедуру лицензирования в соответствии с действующим законодательством. В литературе высказывается мнение, что «следовало бы наделить покупателя преимущественным правом на получение лицензии и других разрешительных документов, дающих право на занятие определенными видами деятельности»²⁰².

Согласовывая предмет договора, стороны определяют состав продаваемого предприятия на основе его полной инвентаризации в соответствии со ст. 561 ГК РФ и правилами инвентаризации²⁰³. Как справедливо отмечает В. С. Белых, в предмет договора не могут быть по желанию сторон включены нематериальные элементы, которые не подлежат инвентаризации и не могут быть достоверно оценены²⁰⁴. Однако данные показатели могут быть учтены сторонами при определении цены предприятия. Так до принятия государственного стандарта по оценке деловой репутации вопрос включения в состав имущественного комплекса деловой репутации в качестве нематериального актива при продаже предприятия вызывал практические сложности. В настоящее время деловая репутация может быть оценена в соответствии с Национальным стандартом Российской Федерации ГОСТ Р 66.0.01-2017 «Оценка опыта и деловой репутации субъектов предпринимательской деятельности»²⁰⁵ (введенном в действие 1 мая 2018), в котором сформулированы критерии и руководящие принципы такой оценки.

Предприятие становится объектом купли-продажи исключительно как имущественный комплекс, который признается недвижимостью. В этой связи возникает вопрос, какое место предприятие занимает в классификации вещей? Понятие предприятия как имущественного комплекса близко понятию сложной вещи. Сложная вещь, согласно ст. 134 ГК РФ, состоит из разнородных вещей, образующих единое целое, предполагающее использование их по общему назначению, и в этом смысле они рассматриваются как одна вещь. Думается, предприятие все же нельзя отнести к сложным вещам (ст. 134 ГК РФ), поскольку в его состав входят нематериальные элементы, вещами не являющиеся.

Не «вписывается» предприятие и в классификацию недвижимых и движимых вещей. Согласно п. 1 ст. 132 ГК РФ, предприятие в целом как имущественный комплекс признается недвижимостью, но не является недвижимостью в классическом ее понимании. В состав предприятия входит как недвижимое, так и движимое имущество. Так В. В. Витрянский отметил, что «по составляющем его элементам объект этот настолько неоднороден, что отнесение его к той или иной группе объектов может быть осуществлено только исходя из характеристики его как особого имущественного комплекса, но не основываясь на природе составляющих его элементов, многие из которых, такие как права требования, долги, исключительные права, к недвижимости не относятся»²⁰⁶.

Отнесение предприятия к категории недвижимости нельзя напрямую связывать с наличием в его составе недвижимого имущества. Недвижимостью предприятие в целом признается, очевидно, для того, чтобы подчинить его правовой режим процедуре государственной регистрации. Но как справедливо отмечается в литературе, «в целях повышения надежности договора купли-продажи предприятия, защиты сторон и третьих лиц достаточно было бы нотариального удостоверения»²⁰⁷.

В литературе высказывается и другая точка зрения. С. А. Степанов называет недвижимость основным предпринимательским звеном предприятия, объединяющим все остальные его элементы²⁰⁸. С. П. Гришаев формулирует следующую позицию: «…предметом договора купли-продажи предприятия являются сложные объекты — имущественные комплексы, которые имеют в своем составе недвижимость. Иные имущественные комплексы не отвечают признакам предприятия и, соответственно, не могут отчуждаться по договору купли-продажи предприятия»²⁰⁹. Статья 132 ГК РФ допускает, что отсутствие недвижимости в составе предприятия может быть оговорено договором: «В состав предприятия как имущественного комплекса входят все виды имущества, предназначенные для его деятельности, включая земельные участки, здания, сооружения…, если иное не предусмотрено законом или договором». Зачастую, предпринимательская деятельность не имеет в своей основе недвижимости на праве собственности (например, предприниматель арендует у государства земельный участок и здание). Однако в этом случае имущество, принадлежащее субъекту предпринимательской деятельности, не подлежит регистрации в качестве имущественного комплекса при его продаже. Согласно п. 3 ст. 46 Закона № 218-ФЗ, государственная регистрация перехода права собственности на предприятие как на имущественный комплекс осуществляется только с одновременной регистрацией перехода права собственности на все объекты недвижимости, входящие в состав такого предприятия. Таким образом, при отсутствии в составе предприятия недвижимости отсутствуют основания для государственной регистрации права собственности либо перехода права собственности на предприятие как имущественный комплекс.

Помимо понятия «имущественный комплекс» в ГК РФ было введено такое понятие как единый недвижимый комплекс (статья 133.1 ГК РФ). Данные понятия не тождественны. Как было разъяснено в Письме Росреестра от 5 марта 2014 № 14-исх/02410-ГЕ/14, в отличие от предприятия как имущественного комплекса в единый недвижимый комплекс не входит земельный участок, на котором он расположен. В единый недвижимый комплекс не включаются имущественные права и обязанности, нематериальные активы, в частности, исключительные права. Основой для объединения объектов в единый недвижимый комплекс является их неразрывная физическая или технологическая связь, при этом они не обязательно должны располагаться на одном земельном участке, это отмечено в п. 39 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23 июня 2015 года № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»²¹⁰.

В случае, если в предмете договора купли-продажи предприятия указано на продажу некой совокупности недвижимых объектов, объединенных технологически или по назначению, вместо продажи имущественного комплекса (ст. 134 ГК РФ), то в этом случае правила о продаже предприятия не могут быть применены к договору.

Таким образом, предприятие как имущественный комплекс достаточно своеобразный, сложный, комплексный объект гражданских прав, сложная вещь. В литературе также высказывается точка зрения, что предприятие стоит рассматривать как неделимую вещь (ст. 133 ГК РФ). «Предприятие, будучи имущественным комплексом, является неделимым объектом, его неделимость с правовой точки зрения заключается в распространении единого правового режима на все имущество, входящее в состав объекта»²¹¹.

Как уже было отмечено, второй существенный признак предприятия — это его использование для осуществления предпринимательской деятельности. «Имущественный комплекс хозяйствующих субъектов, осуществляющих предпринимательскую деятельность, является совокупностью всего принадлежащего этим субъектам имущества, используемого для получения прибыли как прямо, так и косвенно»²¹².

Существует множество имущественных комплексов, не используемых в предпринимательской деятельности (например, объекты незавершенного строительства) и созданных не с предпринимательской целью (объекты социально-бытового и культурного назначения, имущественные комплексы медицинских, образовательных, санаторно-курортных учреждений, религиозных организации и других некоммерческих организаций и т. д.). Кодекс обошел вниманием данные имущественные комплексы и не рассматривает их в качестве самостоятельных объектов гражданских прав. Но, как отмечает В. С. Белых: «Нет никаких оснований к тому, чтобы не признавать существования имущественных комплексов иных (кроме предприятий) юридических лиц и тем самым искусственно сдерживать участие их в обороте»²¹³.

Согласно ст. 50 ГК РФ, некоммерческие организации вправе осуществлять предпринимательскую деятельность постольку, поскольку это служит достижению целей, ради которых они созданы. Любой имущественный комплекс, используемый в предпринимательской деятельности и созданный для этой цели, следовало бы рассматривать в качестве предприятия, даже если он принадлежит некоммерческой организации²¹⁴.

Выражение «используемое в предпринимательской деятельности» означает, что имущество образует технологически единое целое, используется в замкнутом производственном цикле, предназначено для ведения предпринимательской деятельности, фактически функционирует и может приносить доход. Рассмотрим каждый из этих признаков.

А. П. Сергеев отмечает, что предметом договора продажи предприятия может стать и часть предприятия (например, цех), если она образует технологически единое целое и пригодна для осуществления предпринимательской деятельности²¹⁵. Таким образом, для продажи части предприятия необходимо было бы ее обособить в качестве самостоятельного предприятия, иначе она будет представлять собой продажу отдельных вещей и имущественных прав. При продаже отдельных вещей и прав, входящих в имущественный комплекс, заключается простой договор купли-продажи либо, в зависимости от предмета договора, применяются правила о поставке или продаже недвижимости. Представляется, что стороны самостоятельно определяют предмет договора купли продажи либо как совокупность имущества, либо как имущественный комплекс (предприятие). Покупатель при этом решает для себя вопрос о достаточности этого имущества для ведения дела (предпринимательской деятельности). После согласования предмета стороны заключают договор соответствующего вида.

Некоторые ученые придерживаются той точки зрения, что для признания предприятия объектом правоотношений безразлично, эксплуатируется предприятие или нет в определенный момент времени²¹⁶. Все же более обоснованно под предприятием понимать действующий имущественный комплекс («на ходу»²¹⁷). Такой вывод подтверждается и материалами судебной практики. Так в постановлении ФАС Западно-Сибирского округа от 23 мая 2001 г. по делу № Ф04/1416-261/А03-2001 отмечено: «Истец, являясь акционером ОАО “Тюменцевский маслосырзавод” и заинтересованным лицом, иск мотивировал тем, что был фактически продан Юдихинский сырзавод, представляющий собой имущественный комплекс с законченным циклом производства готовой продукции и территориально обособленный от ОАО “Тюменцевский маслосырзавод” то есть являющийся предприятием. Считает, что продажа предприятия произведена с нарушением требований статей 560, 561 Гражданского кодекса Российской Федерации (не соблюдена форма договора). Реализовано имущество, относящееся к третьей очереди, при наличии у предприятия имущества первой и второй очередей, без проведения торгов специализированной организацией, имеющей право совершать операции с недвижимостью, по остаточной стоимости и с безвозмездной передачей отдельных, полностью самортизированных, объектов и единиц технологического оборудования при недопустимости дарения между коммерческими организациями.
Отказывая в иске, суд правомерно сослался на отсутствие признаков ничтожности сделки, поскольку спорное имущество не изымалось у должника и было продано им по своему усмотрению и в соответствии с решением от 03.03.99 совета директоров общества и требованиями статьи 209 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которой собственник вправе по своему усмотрению совершать в отношении принадлежащего ему имущества любые действия, не противоречащие закону и иным правовым актам и не нарушающие права и охраняемые законом интересы других лиц. Сделал правильный вывод, что проданное имущество не подпадало под понятие “предприятие” в смысле статьи 132 Гражданского кодекса Российской Федерации, так как Юдихинский сырзавод длительное время не функционировал как объект прав, а представлял собой имущественный комплекс, не используемый для осуществления предпринимательской деятельности»²¹⁸.

Необходимо отметить, что не все имущество собственника предприятия используется им в предпринимательской деятельности и приносит доход. Существуют объекты не участвующие в производственном цикле, например объекты бытового и культурного назначения. Возникает закономерный вопрос: подлежат ли такие объекты включению в состав имущественного комплекса предприятия и могут ли они передаваться в составе предприятия по договору купли-продажи? Ответ зависит от различных факторов.

Объекты непроизводственного характера не относятся к основным средствам исходя из п. 4 ПБУ 6/01 «Учет основных средств»²¹⁹, а учитываются в качестве обслуживающих производств и хозяйств на Счете 29 бухгалтерского баланса. Как отмечается в комментарии к Счету 29, «на данном счете могут быть отражены затраты… хозяйств, деятельность которых не связана с производством продукции, выполнением работ и оказанием услуг, явившихся целью создания данной организации: жилищно-коммунального хозяйства (эксплуатация жилых домов, общежитий, прачечных, бань и т.п.); пошивочных и других мастерских бытового обслуживания; столовых и буфетов; детских дошкольных учреждений (садов, яслей); домов отдыха, санаториев и других учреждений оздоровительного и культурно-просветительного назначения»²²⁰.

Объекты социально-культурного и социально-бытового назначения могут иметь форму обособленного структурного подразделения организации и использоваться для оказания платных услуг третьим лицам. Такие подразделения имеют, как правило, самостоятельный баланс, являются обособленными имущественными комплексами в структуре всего имущества, принадлежащего одной организации или предпринимателю. Для целей налогообложения прибыли объекты непроизводственного характера, как и в бухгалтерском учете, относятся к обслуживающим производствам и хозяйствам (ст. 275 НК РФ). К объектам, согласно ст. 275.1 НК РФ²²¹, в частности относятся объекты здравоохранения, культуры, детские дошкольные объекты, детские лагеря отдыха, санатории (профилактории), базы отдыха, пансионаты, объекты физкультуры и спорта (в том числе треки, ипподромы, конюшни, теннисные корты, площадки для игры в гольф, бадминтон, оздоровительные центры), объекты непроизводственных видов бытового обслуживания населения (бани, сауны). Примечательно, что при расчете налога на прибыль налоговая база по деятельности структурных подразделений, связанной с использованием объектов обслуживающих производств и хозяйств, определяется отдельно от налоговой базы по иным видам деятельности согласно правилам ст. 275.1 НК РФ.

Возможна и обратная ситуация, когда такой объект, преимущественно, обслуживает работников предприятия на безвозмездной основе (например, спортзал на территории организации) и (или) не является обособленным структурным подразделением. В целях налогообложения, доходы от эксплуатации объектов жилищно-коммунальной и социально-культурной сферы учитываются в составе прочих доходов. Расходы на содержание объектов жилищно-коммунальной и социально-культурной сферы признаются в составе прочих расходов, связанных с производством и (или) реализацией (ст. 264 НК РФ). Такие объекты вполне могут входить в состав имущественного комплекса предприятия и передаваться в его составе по договору купли-продажи.

Рассматривая предмет договора купли-продажи предприятия, В. В. Витрянский., напротив, ограничивает состав предприятия имуществом, которое связано с производством: «…продажа предприятия в целом, «на ходу» предполагает передачу покупателю не только зданий и оборудования, но и привязанных к материальной основе производства прав и обязанностей продавца»²²². Факт использования в предпринимательской деятельности имущества позволяет выделить из всех обязательств собственника этого имущества те, которые связаны исключительно с деятельностью имущественного комплекса и поэтому входят в его состав²²³. Конечно, главными элементами предприятия являются основные средства — имущество, которое длительное время неоднократно или постоянно используется в основной деятельности (для производства). Но, представляется, это не препятствует включению в состав предприятия объектов социально-бытового и культурного назначения, связанных с предприятием (например, необходимых для обслуживания работников предприятия). Подобная точка зрения уже высказывалась²²⁴.

Если продавец передает по договору купли-продажи одно предприятие из нескольких, принадлежащих ему, то могут возникнуть затруднения с разграничением имущества. В первую очередь, покупателю необходимо убедиться в принадлежности имущества продавцу, проверив подтверждающие документы, а также бухгалтерскую отчетность согласно ст. 5 Федерального закона от 6 декабря 2011 года № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете»²²⁵. Далее разграничить имущественные комплексы, принадлежащие одному собственнику, можно по виду предпринимательской деятельности, для ведения которой они созданы. Статья 132 ГК РФ дает открытый перечень имущества, образующего имущественный комплекс предприятия, поскольку многообразие видов предпринимательской и производственной деятельности исключает возможность сформулировать исчерпывающий перечень и законодательно установить четкие границы «предприятия». Перечень имущества, входящего в состав предприятия, определяется в каждом конкретном случае исходя из результатов инвентаризации и бухгалтерской отчетности, предписаний закона и интересов сторон. Таким образом, предприятие обособляется внутри всего комплекса имущества, принадлежащего одной организации (предпринимателю).

Еще один важный аспект, имеющий отношение к предмету договора купли-продажи — смысловая путаница, возникшая в результате употребления термина «предприятие» в различных значениях (предприятие как объект прав, как субъект права или организационно-правовая форма коммерческой организации). Проблема эта подробно рассмотрена в трудах таких ученых, как В. С. Белых, В. В. Лаптев, В. В. Витрянский, С. А. Степанов и других. Так В. С. Белых отмечает, что в законодательстве ряда зарубежных стран термин «предприятие» употребляется вместо термина «юридическое лицо» для обозначения «коллективного субъекта права» (например, во Франции, Швеции, ФРГ)²²⁶. Роль предприятия как субъекта права была обозначена уже в советский период. Согласно п. 1 ст. 4 Закона РСФСР «О предприятиях и предпринимательской деятельности», предприятием являлся самостоятельный хозяйствующий субъект, созданный в порядке, установленном данным законом, для производства продукции, выполнения работ и оказания услуг в целях удовлетворения общественных потребностей и получения прибыли. Далее в ГК РФ было введено понятие «коммерческая организация», которое заменило термин «предприятие» для обозначения хозяйствующих субъектов. На необоснованность такой замены указывал В. В. Лаптев: «Понятие предприятия является основополагающим при общей характеристике коллективных хозяйствующих субъектов... Коммерческие организации в большинстве случаев являются именно предприятиями»²²⁷. По действующему законодательству, предприятие является субъектом права только в виде унитарного предприятия (ст. 113-115 ГК РФ, Федеральный закон 14 ноября 2002 года № 161-ФЗ «О государственных и муниципальных унитарных предприятиях»²²⁸).

Именно в качестве субъектов обязательств (юридических лиц) советское законодательство допускало продажу по конкурсу неплатежеспособных государственных предприятий (Указ Президента РФ от 2 июня 1994 года № 1114 «О продаже государственных предприятий-должников»), на что обращает внимание В. В. Витрянский²²⁹. Часть первая ГК РФ исключила такую возможность, закрепив понимание сущности предприятия как имущественного комплекса, объекта гражданских прав. Сегодня хозяйствующий субъект, отчуждая свой имущественный комплекс (предприятие), остается полноправным участником гражданских правоотношений, продолжает свою деятельность либо прекращает ее (ликвидируется). Так согласно п. 5 ст. 27 Закона о приватизации, с переходом права собственности на имущественный комплекс унитарного предприятия к покупателю прекращается унитарное предприятие, имущественный комплекс которого продан.

В настоящее время, понятие предприятия как объекта права не привязано к какой-либо организационной форме. Исходя из п. 1 ст. 132 ГК РФ, «любое образование (со статусом юридического лица и без него), осуществляющее предпринимательскую деятельность, является предприятием»²³⁰. К примеру, имущественные комплексы филиала, представительства, индивидуального предпринимателя, крестьянского (фермерского) хозяйства — являются предприятиями. Однако в легальной конструкции предприятия как объекта прав некоторые ученые усматривают признаки субъекта, поскольку в состав предприятия включаются обязательственные элементы (права требования и долги). В частности, Н. В. Фролова отмечает, что имущественный комплекс не может быть рассмотрен вне хозяйствующего субъекта, так как его отдельные составляющие, например права требования, долги — это свойства субъекта права²³¹. Действительно, объекты гражданских прав не могут обладать правами и обязанностями. Однако проблема несколько надумана. Продажа имущественных прав и долгов в составе имущественного комплекса не приводит к продаже субъекта права. Имущественные права собственника являются полностью оборотоспособными объектами гражданских прав (ст. 128 ГК РФ) и наравне с вещами образуют предприятие (имущественный комплекс). Долги также являются имущественной категорией. Следует согласиться с В. В. Витрянским: «…когда законодатель упоминает в составе имущества предприятия как единого имущественного комплекса права требования и долги, он имеет в виду, конечно же, права требования и долги по обязательствам собственника предприятия, связанным с деятельностью этого имущественного комплекса»²³².

6.2. Цена договора купли продажи предприятия как его существенное условие

В параграфе 8 главы 30 ГК РФ, посвященном продаже предприятия, не используется термин «цена». Однако это не мешает сделать вывод, что цена является существенным условием договора купли-продажи предприятия, поскольку в данном случае подлежат применению положения ГК РФ о продаже недвижимости. Согласно п. 1 ст. 555 ГК РФ, «при отсутствии в договоре согласованного сторонами в письменной форме условия о цене недвижимости договор о ее продаже считается незаключенным». При этом не применяются правила ст. 424 ГК РФ об определении цены договора на основе цены, которая взимается при сравнимых обстоятельствах за аналогичные товары. Цена предприятия устанавливается в договоре купли-продажи в соответствии со стоимостью предприятия, определяемой на основании полной инвентаризации (п. 1 ст. 561 ГК РФ). Отсюда возникает вопрос: каким образом соотносятся понятия «цена» и «стоимость»? Цена — это договорная категория, а стоимость — экономическая. Стоимость предприятия определяется независимым аудитором (п. 2 ст. 561 ГК РФ), имеющим лицензию в соответствии с Федеральным законом от 7 августа 2001 года № 119-ФЗ «Об аудиторской деятельности»²³³, на основании бухгалтерской отчетности. Заключение аудитора содержит выводы о достоверности сведений бухгалтерской отчетности продавца, что касается сведений о составе и стоимости предприятия, согласно ст. 1 и 10 Федерального закона «Об аудиторской деятельности». Стоимость предприятия не связывает стороны, а лишь является достоверной основой, ориентиром при определении цены. Цена может быть, как выше, так и ниже балансовой стоимости предприятия²³⁴. Стороны могут договориться об изменении цены предприятия, если изменились его состав и стоимость. Поскольку предметом договора является действующее предприятие, состав и стоимость предприятия могут уменьшиться либо увеличиться к моменту подписания сторонами договора (за счет отчуждения одного имущества и приобретения другого). Если в договоре указана лишь стоимость предприятия, то условие о цене следует считать несогласованным, поскольку категория стоимости отражает мнение аудитора, а не волю сторон относительно цены предприятия. В литературе высказано предложение: «Для исключения терминологической путаницы целесообразно было бы указывать стоимость предприятия в приложении к договору, а не в самом договоре»²³⁵.

Для обоснования договорной цены стороны вправе произвести независимую оценку рыночной стоимости предприятия в соответствии с Федеральным законом от 29 июля 1998 г. № 135-ФЗ «Об оценочной деятельности в Российской Федерации»²³⁶. При оценке рыночной стоимости предприятия могут быть учтены не только балансовая стоимость имущества, образующего имущественный комплекс предприятия. Учитываются факторы, имеющие экономическое значение: деловая репутация, местоположение, кадровый потенциал, квалификация управленческого персонала, уровень конкуренции и степень монополизации рынка, наличие научной базы, перспективы предприятия.

При продаже государственных и муниципальных унитарных предприятий закон ранее различал нормативную цену²³⁷, начальную цену, окончательную цену и балансовую стоимость²³⁸ предприятия. Согласно ст. 12 Закона о приватизации, нормативная цена — минимальная цена, по которой возможно отчуждение имущества, определяется в порядке, установленном Правительством РФ. Начальная цена подлежащего приватизации государственного или муниципального имущества устанавливается в случаях, предусмотренных законом, в соответствии с законодательством Российской Федерации, регулирующим оценочную деятельность, при условии, что со дня составления отчета об оценке объекта оценки до дня размещения на официальном сайте в сети «Интернет» информационного сообщения о продаже государственного или муниципального имущества прошло не более чем шесть месяцев. Окончательная цена определяется с учетом балансовой стоимости предприятия, которая указывается в передаточном акте, а также с учетом нормативной и начальной цены предприятия. Окончательная цена по договору купли-продажи государственного или муниципального унитарного предприятия может отличаться от нормативной цены и от начальной цены только в сторону увеличения. Понятие балансовой стоимости активов содержится в бухгалтерском и ином специальном законодательства. Так согласно Федеральному закону «О приватизации государственного и муниципального имущества», балансовая стоимость предприятия определяется как сумма стоимости чистых активов унитарного предприятия, исчисленных по данным промежуточного бухгалтерского баланса, и стоимости земельных участков, за вычетом балансовой стоимости объектов, не подлежащих приватизации в составе имущественного комплекса унитарного предприятия. Расчет балансовой стоимости подлежащих приватизации активов унитарного предприятия производится на основе данных промежуточного бухгалтерского баланса, подготавливаемого с учетом результатов проведения инвентаризации имущества предприятия, на дату составления акта инвентаризации. Согласно ст. 11 Закона о приватизации, передаточный акт должен содержать также расчет балансовой стоимости подлежащих приватизации активов унитарного предприятия, сведения о размере уставного капитала хозяйственного общества, создаваемого посредством преобразования унитарного предприятия. Стоимость земельных участков принимается равной их кадастровой стоимости в случае создания хозяйственного общества путем преобразования унитарного предприятия. В иных случаях стоимость земельных участков принимается равной рыночной стоимости земельных участков, определенной в соответствии с законодательством Российской Федерации об оценочной деятельности.

Закон о банкротстве также различает начальную цену (п. 6 ст. 110) и минимальную цену (п. 10 ст. 110) продажи предприятия. Согласно п. 6 ст. 110 Закона о банкротстве, «начальная цена продажи предприятия определяется решением собрания кредиторов или комитета кредиторов с учетом рыночной стоимости имущества должника, определенной в соответствии с отчетом оценщика, в случае, если такая оценка проводилась по требованию конкурсного кредитора или уполномоченного органа в соответствии с настоящим Федеральным законом». Минимальная цена указывается в сообщении о продаже предприятия.

Форма договора купли-продажи предприятия и порядок его заключения. Государственная регистрация договора купли-продажи предприятия. В сравнении с иными видами купли-продажи к форме договора продажи предприятия предъявляются усиленные требования, несоблюдение формы договора влечет его недействительность (п. 2 ст. 560 ГК РФ).

Договор продажи предприятия заключается в письменной форме путем составления одного документа, подписанного сторонами (п. 1 ст. 560, п. 2 ст. 434 ГК РФ). Письменная форма договора не может быть в данном случае заменена обменом письмами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной и иной связи.

До заключения договора проводятся инвентаризация и аудит состава и стоимости предприятия. Стороны подготавливают и рассматривают следующие документы: акт инвентаризации, бухгалтерский баланс, заключение независимого аудитора о составе и стоимости предприятия, а также перечень всех долгов (обязательств), включаемых в состав предприятия, с указанием кредиторов, характера, размера и сроков их требований (п. 2 ст. 561 ГК РФ). Вышеуказанные документы являются неотъемлемой частью договора продажи предприятия, отсутствие какого-либо из перечисленных документов является несоблюдением формы договора.

Чтобы договор считался заключенным, стороны должны не только соблюсти его форму, но и согласовать существенные условия: предмет и цену (а также, согласно ст. 432 ГК РФ, все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение). Стоит еще раз обратить внимание, что имущество, права и обязанности, указанные в приложениях к договору в соответствии с п. 2 ст. 561 ГК РФ, передаются покупателю в составе имущественного комплекса в полном объеме, если стороны не установили иного своим соглашением. Таким образом, ГК РФ позволяет сторонам регулировать по своему усмотрению состав передаваемого по договору имущественного комплекса.

Оговорка о том, что исключительные права остаются у продавца, должна быть прямо сделана в договоре²³⁹. Возможна ситуация, когда в договоре (либо в приложениях к нему) не будет отражено какое-либо имущество, определенно предназначенное и необходимое для осуществления предпринимательской деятельности продаваемого предприятия. И тогда предмет договора следует считать несогласованным, а договор незаключенным. В этом смысле примечателен п. 2 ст. 27 Закона о приватизации, согласно которому существенные изменения, произошедшие в составе имущественного комплекса унитарного предприятия после опубликования информационного сообщения о продаже этого комплекса и до подписания передаточного акта, могут являться основанием отказа от заключения договора купли-продажи имущественного комплекса унитарного предприятия. В каждом конкретном случае покупатель будет решать вопрос о достаточности имущества для ведения предпринимательской деятельности. Если же покупатель будет введен в заблуждение относительно состава предприятия при заключении договора, то договор может быть оспорен на основании ст. 178 ГК РФ.

При согласовании цены стороны должны учесть стоимость всех видов имущества, входящих в состав предприятия (движимых и недвижимых вещей, прав требования, интеллектуальных прав и прав на средства индивидуализации). Поскольку договор купли-продажи предприятий не является «эквивалентным»²⁴⁰, стороны могут договориться о цене, не соответствующей стоимости имущества, образующего предприятие. При определении цены имеет значение и размер долгов продавца по обязательствам, связанным с деятельностью предприятия.

Договор купли-продажи предприятия отличается от договора купли-продажи недвижимости необходимостью перевода на покупателя долгов продавца, связанных с предприятием. В этой связи продавец и покупатель обязаны получить согласие кредиторов путем направления письменного уведомления о продаже предприятия в соответствии с п. 1 ст. 562 ГК РФ. Такое уведомление может быть направлено любой стороной по договоренности. Если кредитор в ответ не выразил письменно свое согласие на перевод долга, то в течение трех месяцев со дня получения уведомления о продаже предприятия кредитор вправе потребовать прекращения либо досрочного исполнения обязательства и возмещения причиненных этим убытков. При не уведомлении кредитора, кредитор вправе предъявить вышеуказанные требования в течение года со дня, когда он узнал или должен был узнать о передаче предприятия продавцом покупателю. При купле-продаже государственного или муниципального унитарного предприятия уведомление кредиторов осуществляется в ином порядке — путем опубликования прогнозного плана (программы) приватизации.

Договор купли-продажи предприятия заключается в общем порядке, предусмотренном для договоров, согласно ст. 433 ГК РФ: посредством направления оферты, т. е. предложения заключить договор одной из сторон и ее акцепта (принятия предложения) другой стороной. Однако он может заключаться и в специальном порядке — на торгах (конкурсе, аукционе). Чаще всего торги используются для отчуждения государственных или муниципальных унитарных предприятий в рамках процедуры приватизации (ст. 13 Закона о приватизации) и продажи предприятия должника в ходе банкротства (ст. 110 Закона о банкротстве). Порядок проведения торгов в рамках процедуры приватизации был подробно рассмотрен в параграфе о договоре купли-продажи недвижимости. В ходе несостоятельности (банкротства) организатором торгов выступает внешний управляющий или привлекаемая для этих целей специализированная организация, оплата услуг которой осуществляется за счет предприятия должника. Внешний управляющий представляет собранию кредиторов предложение о продаже предприятия. Порядок проведения торгов в ходе процедуры внешнего управления раскрывается в ст. 110 Закона о банкротстве.

Договоры продажи предприятия, заключенные до 1 марта 2013 года подлежали государственной регистрации в соответствии с п. 3 ст. 560 ГК РФ и п. 2 ст. 22 Федерального закона от 21 июля 1997 года № 122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним»²⁴¹ (Закон утратил силу с 1 января 2020 года на основании Федерального закона от 3 июля 2016 № 361-ФЗ (ред. от 25 ноября 2017 года) «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу отдельных законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации»²⁴²). В настоящее время регистрации подлежит переход права собственности на предприятие как имущественный комплекс в соответствии с Федеральным законом от 13 июля 2015 года № 218-ФЗ «О государственной регистрации недвижимости», вступившим в силу с 1 января 2017 года²⁴³. Согласно ст. 46 Закона № 218-ФЗ, «Государственная регистрация права собственности на предприятие как имущественный комплекс осуществляется после государственного кадастрового учета и государственной регистрации прав на каждый объект недвижимости, входящий в состав предприятия как имущественного комплекса. Государственная регистрация перехода права собственности, ограничений права собственности, обременений предприятия как имущественного комплекса осуществляется одновременно с государственной регистрацией перехода права собственности и ограничений прав и обременений всех объектов недвижимости, входящих в состав такого предприятия». Зарегистрированные переход права на предприятие, ограничение (обременение) права на предприятие являются основанием для внесения записей о переходе права, об ограничении (обременении) права на каждый объект недвижимого имущества, входящий в состав предприятия как имущественного комплекса, в Единый государственный реестр прав по месту нахождения объекта недвижимого имущества.

В случае, если в составе имущественного комплекса передаются исключительные права на средства индивидуализации или охраняемые результаты интеллектуальной деятельности, необходимо помимо регистрации перехода права собственности на предприятие осуществить регистрацию перехода прав на средства индивидуализации и иные объекты интеллектуальной собственности в Федеральной службе по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам (Роспатенте). В соответствии с требованиями ст. 1232 ГК РФ : «В случаях, когда результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации подлежит в соответствии с настоящим Кодексом государственной регистрации, отчуждение исключительного права на такой результат или на такое средство по договору, залог этого права и предоставление права использования такого результата или такого средства по договору… также подлежат государственной регистрации, порядок и условия которой устанавливаются Правительством Российской Федерации».

6.3. Исполнение договора, права и обязанности сторон

Согласно статьям 454 и 559 ГК РФ, продавец обязуется передать в собственность покупателя предприятие в целом как имущественный комплекс, за исключением прав и обязанностей, которые продавец не вправе передавать другим лицам, а покупатель обязуется принять этот товар (предприятие) и уплатить за него определенную в договоре цену.

Договор будет считаться исполненным, когда обе стороны выполнят свои обязательства.

Передача предприятия продавцом покупателю имеет сложный юридический состав. Передача предприятия осуществляется по передаточному акту, который составляется продавцом и передается на подпись покупателю. Согласно п. 1 ст. 563 ГК РФ, в передаточном акте указываются данные о составе предприятия и об уведомлении кредиторов о продаже предприятия, а также сведения о выявленных недостатках переданного имущества и перечень имущества, обязанности по передаче которого не исполнены продавцом ввиду его утраты.

Передаточный акт составляется на основе акта инвентаризации, бухгалтерского баланса и аудиторского заключения. Однако данное формальное действие должно быть подкреплено фактическим введением покупателя во владение предприятием. Продавец обязан обеспечить покупателю возможность беспрепятственно принять предприятие в натуре²⁴⁴. Поскольку подготовка предприятия к передаче является обязанностью продавца, она осуществляется за его счет, если иное не предусмотрено договором. Покупатель, в свою очередь, обязан принять предприятие и уплатить оговоренную цену. Обе стороны подписывают передаточный акт, и с этого момента предприятие считается переданным покупателю. По общему правилу, имущество, не указанное в передаточном акте, остается у продавца (не подлежит передаче покупателю в составе имущественного комплекса предприятия). Согласно п. 4 ст. 11 Закона о приватизации, при приватизации имущественного комплекса унитарного предприятия имущество, не включенное в состав подлежащих приватизации активов указанного предприятия, изымается собственником.

Уклонение одной из сторон от подписания документа о передаче предприятия на условиях, предусмотренных договором, можно рассматривать (по аналогии с абз. 3 ст. 556 ГК РФ) как отказ продавца от исполнения обязанности передать имущество, а покупателя — обязанности принять имущество. В случае уклонения продавца от подписания передаточного акта, покупатель вправе отказаться от исполнения договора купли продажи предприятия на основании ст. 463 ГК РФ, если такие последствия существенно не нарушают права и охраняемые законом интересы кредиторов продавца и покупателя, других лиц и не противоречат общественным интересам согласно ст. 566 ГК РФ или требовать его подписания. Покупатель также вправе потребовать отобрания у должника предприятия и его передачи на предусмотренных договором условиях согласно ст. 398 ГК РФ либо потребовать возмещения убытков и/или выплаты, предусмотренной договором неустойки. Согласно п. 1 ст. 396 ГК РФ, уплата неустойки и возмещение не освобождают должника от исполнения обязательства в натуре, если иное не предусмотрено законом или договором. Покупатель не вправе неосновательно отказываться от подписания передаточного акта. В этом случае продавец вправе потребовать от покупателя принять товар или отказаться от исполнения договора в соответствии с п. 3 ст. 484 ГК РФ, если такие последствия существенно не нарушают права и охраняемые законом интересы кредиторов продавца и покупателя, других лиц и не противоречат общественным интересам согласно ст. 566 ГК РФ.

Продавец обязан передать покупателю предприятие в том составе и качестве, которые указаны в договоре и приложениях к договору. Эти же характеристики отражаются в передаточном акте. При приватизации имущественного комплекса унитарного предприятия имущество, не включенное в состав подлежащих приватизации активов указанного предприятия, изымается собственником (пункт 4 ст. 11 Закона о приватизации).

Последствия нарушения продавцом обязанности по передаче предприятия покупателю в части состава имущественного комплекса сформулированы в ст. 565 ГК РФ. Эти последствия передачи продавцом и принятия покупателем по передаточному акту предприятия также определяются на основании общих положений о купле-продаже (ст. 460–462, 466, 469, 475, 479 ГК РФ), если иное не вытекает из договора или ст. 565 ГК РФ.

Если выявленные недостатки или сведения об утраченном имуществе были оговорены в передаточном акте, то покупатель вправе требовать соответствующего уменьшения покупной цены предприятия, если право на предъявление иных требований не было предусмотрено договором продажи предприятия.

Если в передаточном акте не были указаны недостатки или утраченное имущество, то права покупателя расширяются, и он вправе требовать, на основании общих правил о купле-продаже, восполнения недостающих вещей, безвозмездного устранения недостатков, возмещения своих расходов на устранение недостатков, замены некачественного товара. Продавец в случае получения уведомления покупателя о недостатках имущества, переданного в составе предприятия, или отсутствия в этом составе отдельных видов имущества, подлежащих передаче, может без промедления заменить имущество ненадлежащего качества или предоставить покупателю недостающее имущество.

Продавец также обязан до передачи предприятия покупателю урегулировать отношения с кредиторами, уведомив их о продаже предприятия и спросив согласие на перевод долга. По долгам, которые были переведены на покупателя без согласия кредитора, продавец и покупатель несут солидарную ответственность после передачи предприятия покупателю, согласно п. 4 ст. 562 ГК РФ.

Если же покупателю были переданы долги, не указанные в составе предприятия, то наступают последствия, сформулированные в ст. 565 ГК РФ, а именно — покупатель вправе требовать уменьшения покупной цены, если продавец не докажет, что покупатель знал о таких долгах (обязательствах) во время заключения договора и передачи предприятия.

Гражданский кодекс устанавливает ограничения на возврат предприятия при расторжении договора купли-продажи предприятия или признании его недействительным. Введение ограничений вызвано тем, что при возврате предприятия могут быть затронуты права третьих лиц, например — кредиторов, и тем, что вернуть имущественный комплекс в том же количественном и качественном состоянии бывает затруднительно в виду его изменчивости.

У покупателя, согласно п. 5 ст. 565 ГК РФ, есть право в судебном порядке требовать расторжения или изменения договора продажи предприятия и возвращения того, что исполнено сторонами по договору, если установлено, что предприятие ввиду недостатков, за которые продавец отвечает, непригодно для целей, названных в договоре продажи, и эти недостатки не устранены продавцом на условиях, в порядке и в сроки, которые установлены в соответствии с ГК РФ (согласно ст. 483 ГК РФ), другими законами, иными правовыми актами или договором, либо устранение таких недостатков невозможно.

Покупатель обязан оплатить принятое им по передаточному акту предприятие. В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения покупателем данной обязанности, должны применяться положения ст. 486 ГК РФ. Если покупатель своевременно не оплачивает переданный в соответствии с договором купли-продажи товар, продавец вправе потребовать оплаты товара и уплаты процентов в соответствии со ст. 395 ГК РФ. Если покупатель в нарушение договора купли-продажи отказывается оплатить товар, продавец также вправе по своему выбору потребовать оплаты товара либо отказаться от исполнения договора (с учетом положений ст. 566 ГК РФ).

Риск случайной гибели или случайного повреждения имущества, переданного в составе предприятия, переходит на покупателя с момента передачи предприятия согласно п. 2 ст. 563 ГК РФ. После передачи предприятия стороны осуществляют государственную регистрацию перехода права собственности. Именно с момента государственной регистрации право собственности на предприятие переходит к покупателю (п. 1 и п. 2 ст. 564 ГК РФ). Государственная регистрация прав на предприятие как имущественный комплекс является самостоятельным актом, отличным от государственной регистрации договора купли-продажи предприятия.

Следует обратить внимание, что момент перехода риска случайной гибели имущества и момент перехода права собственности к покупателю не совпадают. Это обоснованно и связано с тем, что уже до момента регистрации перехода права собственности предприятие поступает в фактическое владение покупателя и таким образом обеспечивается нормальное функционирование предприятия, возможность управления его обычной хозяйственной деятельностью.

Момент государственной регистрации завершает переход права собственности на предприятие от продавца к покупателю.

Глава 3.
ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКИЕ ДОГОВОРЫ О ПЕРЕДАЧЕ ИМУЩЕСТВА В ПОЛЬЗОВАНИЕ

§ 1. Общие положения о договоре аренды

1.1. Понятие и признаки договора аренды

Легальное определение договора аренды сформулировано в абз. 1 ст. 606 ГК РФ, из которого следует, что договор аренды (имущественного найма) — это договор о предоставлении имущества за плату во временное владение и (или) пользование.

Отечественное законодательство рассматривает названия «аренда» и «имущественный наем» в качестве равнозначных терминов, а использование того или иного из них не влечет каких бы то ни было отличий в правовом режиме и обусловлено исключительно стилистическими соображениями²⁴⁵.

Можно выделить следующие (специальные) признаки договора аренды: а) на основании него происходит передача арендодателем имущества арендатору во временное владение и (или) пользование; б) предметом договора аренды могут выступать только вещи; в) предоставление имущества осуществляется на платной основе. Рассмотрим кратко указанные признаки по-отдельности.

Первым признаком, определяющим правовую природу договора аренды, является предоставление арендодателем имущества арендатора во временное владение и (или) пользование. Можно выделить две основные юридические конструкции временного пользования чужим имуществом на основании договора. Классической является обязательственная конструкция имущественного найма, уходящая корнями в римское право. Имущественный наем в рамках этой конструкции представляет собой исключительно обязательственное отношение между нанимателем и наймодателем. Последний обязуется предоставить нанимателю спокойное пользование имуществом и защищать это пользование в течение срока найма от любых нарушений со стороны третьих лиц. Сам наниматель никаких прав в отношении третьих лиц при пользовании имуществом не имеет, соответственно, не может защищаться от посягательств с их стороны и при возникновении таковых может только лишь требовать от наймодателя, чтобы тот его защитил, а если наймодатель не сделает этого — требовать от него возмещения убытков или привлекать к иным мерам гражданско-правовой ответственности (взыскивать неустойку, например, если она была предусмотрена). С другой стороны, поскольку наниматель не имеет никаких самостоятельных прав на используемую вещь в рамках этой конструкции, собственник — наймодатель может свободно распоряжаться ею, никак не сообразовывая свои действия с нанимателем. Собственник может, в том числе, распорядиться арендуемым имуществом, произведя его отчуждение третьему лицу, при этом новый собственник не будет связан ранее заключенным договором, что породило латинскую поговорку emptio tollit locatum — «покупка разрушает аренду».

Обязательственный имущественный наем в описанной конструкции является довольно гибким и удобным средством юридического оформления отношений по временному пользованию чужим имуществом. Однако правовое положение нанимателя характеризуется чрезвычайно слабостью и недостаточной защитой как от нарушений со стороны контрагента, так и от посягательств третьих лиц. Наймодатель далеко не всегда имеет возможность защитить нанимателя от таких посягательств: например, наймодатель, передав имущество в аренду, может уехать и физически не успеть защитить своего контрагента.

К началу XX в. сформировалась вещная конструкция аренды, которая в нашей стране стала господствующей в советский период. В рамках этой конструкции арендатор, получивший имущество от арендодателя, признается его владельцем и может защищаться от третьих лиц. Поскольку он выступает как носитель абсолютного права, оно не прекращается при смене собственника имущества, а значит, аренда обязательна и для нового собственника имущества.

В отличие от обязательственного имущественного найма, обязанность наймодателя по которому с момента заключения договора и до момента прекращения отношений, в принципе, не меняется и состоит в обеспечении возможности спокойного пользования имуществом нанимателем, для вещной аренды характерно изменение прав и обязанностей сторон на различных этапах развития их отношений. Таких этапов можно выделить три: 1) с момента заключения договора до передачи имущества арендатору, 2) владение и пользование имуществом арендатором и 3) возврат имущества арендодателю по завершении срока аренды.

На сегодня можно констатировать, что при формальном закреплении в законодательстве вещной аренды допустимо и заключение договоров, построенных по сугубо обязательственной модели. В этом проявляется двойственность в правовом регулировании арендных отношений. И, скажем, не только в этом!

Двойственность скрывающихся за одним названием аренды правовых институтов проявляется также в том, что законодатель предусматривает возможность передавать имущество как во владение и пользование, так и только в пользование арендатора. Несмотря на то, что оба эти варианта названы в легальном определении договора аренды, далее законодатель не поясняет их различие и конструирует подавляющее большинство норм об аренде, исходя из того, что предмет аренды поступает во владение арендатора. Об аренде без передачи владения имуществом говорят обычно в том случае, когда предметом аренды является часть вещи и вся вещь целиком, соответственно, арендатору не передается²⁴⁶. Как бы то ни было, можно констатировать, что в договорной практике закрепленное в легальном определении договора разделение на аренду с передачей владения и без таковой не имеет существенного значения.

Пользование чужим имуществом может как сопровождаться извлечением плодов из него, так и не сопровождаться им. Некоторые иностранные законодательства учитывают это при определении договора аренды. Так, немецкое право предусматривает даже различные наименования для аренды вообще — Miete (нем.), и для аренды с правом арендатора на присвоение плодов от вещи — Pacht (нем.). Отечественное законодательство такого разграничения не предусматривает, оговаривая в абз. 2 ст. 606 ГК РФ, что плоды, продукция и доходы от арендуемого имущества по общему правилу поступают в собственность арендатора.

Второй признак тесно связан с определением возможных предметов договора аренды. Несмотря на то, что в легальном определении договора в ст. 606 ГК РФ в качестве такового называется «имущество», однако следующая статья Кодекса сужает перечень возможных предметов аренды, ограничивая его исключительно вещами в строгом смысле этого слова, то есть телесными, физическими объектами. Эти объекты, как правило, являются трехмерными; трехмерность вещи может быть подвергнута сомнению только в отношении земельных участков и подобных им объектов, вроде машиномест²⁴⁷. Наиболее распространена аренда вещей, находящихся в твердом виде, но нельзя исключать и аренды жидкостей и газообразных объектов, например, в тех случаях, когда они (жидкости и газообразные объекты) заключены в ту или иную емкость.

В отличие от правил о купле-продаже, изначально также рассчитанных на торговлю вещами, но в силу п. 4 ст. 454 ГК РФ распространяющихся также и на продажу нематериальных объектов — постольку, поскольку это не противоречит их природе — например, долей в уставном капитале ООО или прав требования, нормы об аренде такого расширения сферы своего применения не предусматривают и, если и могут быть применены ко временному пользованию объектами, не являющимися вещами, то исключительно в порядке аналогии²⁴⁸.

Нематериальные объекты могут стать составной частью предмета аренды при аренде предприятия как имущественного комплекса (п. 2 ст. 132 ГК РФ). Но и здесь они будут не единственным предметом, а лишь его частью.

Предметом аренды в большинстве случаев выступают не ограниченные в обороте вещи. Ограниченные в обороте вещи также могут быть переданы в аренду, однако с соблюдением требований, которые предъявляются к их обороту. В некоторых случаях закон прямо запрещает именно передачу имущества в аренду: так, в силу п. 1 ст. 8 ФЗ «Об особенностях управления и распоряжения имуществом железнодорожного транспорта» акционерному обществу «Российские железные дороги» запрещено передавать в аренду различные названные в этом пункте железнодорожные линии и железнодорожное оборудование.

Традиционно считается, что предметом аренды, как отношения, предполагающего возврат имущества по завершении пользования им в первоначальном состоянии с учетом его нормального износа, могут выступать только непотребляемые вещи. Действующее российское законодательство в п. 1 ст. 607 ГК РФ также прямо указывает на то, что арендуемые вещи не должны терять своих натуральных (физических) свойств в процессе их использования.

В то же время не стоит забывать, что многие вещи могут использоваться самым разнообразным образом, причем способ использования могут согласовать сами стороны договора аренды — при использовании одним способом они будут потребляться, а при использовании другим — нет. В последнем случае даже вещи, которые обычно представляются потребляемыми, вполне могут оказаться предметами аренды. Так, нет никаких оснований отказывать в действительности договору аренды, например, овощей или фруктов для целей их использования в художественной инсталляции — разумеется, в пределах того периода времени, пока они остаются пригодными для того, чтобы быть использованы по их прямому назначению после возврата арендодателю.

Поскольку предмет аренды должен быть возвращен арендатором по завершении аренды, он должен быть точно поименован, поскольку возврат другого предмета кардинально меняет юридическую конструкцию, превращая ее в заем. В связи с этим предметом аренды может быть индивидуально-определенная вещь. В отличие от указания на непотребляемость, закон не оговаривает специально этого условия. Следует заметить, что индивидуальная или родовая определенность вещи вряд ли может рассматриваться как некое от природы присущее ей качество: такое определение дается оборотом и только лишь в обороте.

При этом нет необходимости индивидуализировать предмет аренды непосредственно в момент заключения договора — арендатору может быть безразлично, какую именно из нескольких имеющихся в наличии у арендодателя однородных вещей он получит. Таким образом, на момент заключения договора предмет аренды может быть определен родовым образом, однако индивидуализация в любом случае произойдет в момент передачи этой вещи в аренду и возвращать арендатор по прошествии срока аренды должен будет именно ее.

Аренда будущей вещи. Статья 608 ГК РФ устанавливает, что арендодателем может выступать собственник имущества, либо иное лицо, уполномоченное собственником или действующее в силу закона. В связи с этим долгое время суды требовали, чтобы право собственности имелось у арендодателя уже на момент заключения договора аренды. Здесь опять же можно было продемонстрировать отличие от договора купли-продажи, который, как известно, вовсе не предполагает наличия товара у продавца в момент заключения договора — его может вообще не существовать в природе на этот момент, либо он может принадлежать третьим лицам, и необходим только на момент исполнения.

В связи с отсутствием разумных оснований для исключения возможности заключения договоров аренды в отношении вещей, которые еще не созданы, либо не принадлежат арендодателям, излишне строгие требования, предъявлявшиеся ранее судебной практикой, были скорректированы высшими судебными органами. Пунктом 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 17 ноября 2011 г. № 73 «Об отдельных вопросах практики применения правил Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре аренды»²⁴⁹ (в редакции Постановления Пленума ВАС РФ № 13 от 25.01.2013²⁵⁰) указано на то, что отсутствие в момент заключения договора у арендодателя права собственности не делает договор недействительным. Пункт 11 названного Постановления допустил также заключение договоров аренды в отношении объектов, не введенных в эксплуатацию.

Таким образом, в настоящее время правомерным считается заключение договоров аренды так называемых «будущих вещей». Разумеется, для их исполнения необходимо, чтобы к согласованному сроку передачи предмета арендатору арендодатель мог физически его передать. В противном случае будет иметь место нарушение договора арендодателем со всеми вытекающими последствиями.

Третий признак договора аренды — его возмездность. Возмездность отличает его от сходных отношений по договору ссуды. В то же время возмездными являются некоторые отношения по предоставлению вещей во временное пользование, не охватываемые понятием аренды. Так, право пользования вещью может быть внесено в качестве вклада в уставный капитал юридического лица. Встречным предоставлением здесь будет выступать получение лицом, предоставившим такое право, корпоративных прав в отношении этого юридического лица. Ввиду того, что такие отношения практически не урегулированы правом, нормы об аренде будут применяться к ним в порядке аналогии закона.

1.2. Юридическая характеристика договора аренды

Основанием возникновения арендных отношений всегда выступает договор аренды. На пользование имуществом, осуществляемое в силу закона, административного акта, по иным основаниям, отличным от договора аренды, или же и вовсе без всяких оснований, нормы об аренде могут распространяться только в порядке аналогии.

Договор аренды относится к числу консенсуальных договоров — он считается заключенным по общему правилу с момента достижения сторонами в установленной форме согласия по всем существенным условиям договора. Исключением являются установленные законом случаи, когда договор аренды считается заключенным с момента его государственной регистрации — это договоры аренды зданий и сооружений (п. 2 ст. 651 ГК РФ) и аренды предприятия (п. 2 ст. 658 ГК РФ). Примечательно, что общая норма о необходимости регистрации договоров аренды недвижимости (п. 2 ст. 609 ГК РФ) и норма о регистрации договоров аренды земельных участков на срок более года (п. 2 ст. 26 ЗК РФ) не связывают с регистрацией момент заключения договора. Впрочем, применение этих положений следует осуществлять в системной связи с п. 3 ст. 433 ГК РФ, согласно которому договор, подлежащий государственной регистрации, считается заключенным для третьих лиц с момента такой регистрации, из чего можно сделать вывод о том, что для самих сторон договора он заключен также с момента достижения ими согласия в установленной форме²⁵¹.

Договор аренды является двусторонне обязывающим — на основании него возникают встречные права и обязанности у обеих сторон этого договора.

По общему правилу договор аренды является свободно заключаемым. В то же время зачастую договор аренды обязателен для заключения как минимум для одной из его сторон. Так, собственник здания или сооружения, расположенного на публичном земельном участке, вправе требовать заключения с ним договора аренды этого земельного участка (ст. 39.20 ЗК РФ).

Помимо ограничения свободы договора аренды путем установления случаев обязательности его заключения, в отдельных ситуациях устанавливаются также ограничения по кругу лиц, с которыми договор может быть заключен, и по условиям такого заключения. Так, предоставление в аренду государственного и муниципального имущества по общему правилу осуществляется по итогам проведения конкурсов или аукционов на право заключения таких договоров. Таким образом, публичный субъект относительно свободен в своем праве решать, намерен ли он сдавать в аренду свое имущество, однако, приняв решение о предоставлении в аренду, уже не свободен в определении будущего арендатора и отдельных условий договора. Как ни странно, это общее правило оказалось закрепленным в законе, предмет которого весьма далек от арендных отношений — в Федеральном законе от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (ст. 17.1). К сожалению, такие «странности» встречаются часто.

В свою очередь, сами арендные отношения неоднородны. Виды аренды выделяются по различным основаниям, главным классифицирующим признаком выступает предмет аренды. Согласно нему, можно выделить следующие специальные виды аренды: аренду транспортных средств (рассматривается далее в параграфе 2 настоящей главы), аренду недвижимости (включающую в себя аренду зданий и сооружений, аренду помещений, аренду земельных участков, аренду предприятия рассматриваются в параграфе 3 настоящей главы).

Также выделяются отдельные виды аренды по другим признакам: так, исходя из целей использования арендуемого имущества арендатором, закон выделяет и особо регулирует потребительскую разновидность аренды — прокат. Особенности приобретения арендодателем предмета аренды, а также особый характер финансовых взаимоотношений сторон договора предопределили выделение в ГК РФ такой разновидности аренды, как финансовая аренда (лизинг).

1.3. Нормативное регулирование арендных отношений

Основные нормы, регулирующие арендные отношения, в нашей стране традиционно сконцентрированы в ГК РФ. Нормативную основу регулирования аренды формируют положения главы 34 Гражданского кодекса РФ, так и именуемой — «Аренда». В структуре главы выделяется первый параграф, являющийся общей частью всего арендного законодательства, нормы которого применяются в двух случаях: во-первых, они применяются для регулирования арендных отношений, не относящихся ни к одному из специальных видов аренды; во-вторых, они применяются и к специальным видам аренды, предусмотренным другими параграфами той же главы Кодекса — в части, в которой их применение не исключено специально предусмотренными для таких специальных видов аренды нормами. Так, например, п. 2 ст. 609 ГК РФ, содержащейся в первом параграфе, предусматривает регистрацию всех договоров аренды недвижимого имущества; однако п. 2 ст. 651 ГК РФ, содержащийся в четвертом параграфе, посвященном аренде зданий и сооружений, требует регистрации договоров аренды таких объектов недвижимости только если они заключены на срок более года. В данном случае действует известное коллизионное правило приоритета специальной нормы, в силу которого требование о регистрации не предъявляется к договорам аренды зданий и сооружений, заключенным на срок менее года.

Следует отметить, что ст. 625 ГК РФ, предусматривающая приоритетное применение специальных норм об отдельных видах аренды, распространяет свое действие только на те специальные нормы, которые закреплены в самом ГК РФ, но не в других законах; в отношении последних необходимо применять общее правило п. 2 ст. 3 ГК РФ о приоритете кодекса перед другими федеральными законами, содержащими нормы гражданского права. Если же речь идет об аренде земельных участков или иных природных объектов, специальные правила могут быть предусмотрены и иными законами (п. 2 ст. 607 ГК РФ).

Второй параграф главы 34 ГК РФ посвящен потребительской аренде — прокату. Третий параграф, обобщенно именуемый «Аренда транспортных средств», разделен на два подпараграфа, посвященных двум видам такой аренды — аренде транспортных средств с предоставлением услуг по управлению и технической эксплуатации (т. н. аренда транспортных средств с экипажем) и аренде транспортных средств без предоставления услуг по управлению и технической эксплуатации (т. н. аренда транспортных средств без экипажа). Несмотря на их объединение в одном параграфе, никаких общих положений, посвященных аренде транспортных средств вообще, ГК РФ не содержит. Следует отметить, что оба подпараграфа допускают возможность установления особых правил об аренде транспортных средств соответствующими транспортными уставами и кодексами. Как видно, в указанной части сам Гражданский кодекс отступает от своего приоритета в пользу транспортного законодательства.

В отличие от купли-продажи, в которой законодатель выделил в отдельный подвид договор продажи недвижимости, в случае с арендой регулирование более дробное: параграф 4 главы 34 ГК РФ озаглавлен как «Аренда зданий и сооружений». В свою очередь, аренда земельных участков урегулирована отдельно — в ЗК РФ. При этом нормы об аренде находятся в разных местах этого кодекса и не формируют в нем какой-либо целостной структурной единицы: так, определение и общие положения об аренде земельных участков закреплены в ст. 22 ЗК РФ, порядок предоставления участков в аренду, условия заключения договоров содержатся в нескольких статьях главы V.1 ЗК РФ, порядок пользования земельным участком арендатором урегулирован нормами главы VI (ст. 41 ЗК РФ), основания прекращения аренды указаны в главе VII (ст. 46 ЗК РФ). Итак, специальные нормы земельного законодательства отсылают обратно к общим правилам гражданского законодательства об аренде. То есть в данном случае имеет место возврат от специальных правил к правилам общим. Особым подвидом аренды земельных участков является аренда лесных участков, нормы о которой содержатся в Лесном кодексе РФ, выступающем как lex specialis уже по отношению к ЗК РФ. Кругом взаимодействие общих и специальных норм!

В ГК РФ отсутствует специальный параграф, посвященный аренде иных видов недвижимости: жилых и нежилых помещений, объектов незавершенного строительства, с 1 января 2017 года — машиномест, а также частей объектов недвижимости. При формальном подходе к этим отношениям следовало бы применять правила параграфа 1 главы 34 ГК РФ без учета норм об аренде зданий и сооружений. Однако именно правила аренды зданий и сооружений оказались в наибольшей степени применимы к аренде иных видов недвижимого имущества. В связи с этим явочным порядком отдельные правила об аренде зданий и сооружений стали применяться и к аренде иных видов недвижимости: так, еще в 2000 году Президиум ВАС РФ указал на то, что условия регистрации договоров аренды нежилых помещений должны определяться не общим правилом п. 2 ст. 609 ГК, требующего регистрации таких договоров во всех случаях, а п. 2 ст. 651 ГК, изначально рассчитанным только на аренду зданий и сооружений, но устанавливающим более мягкие требования — о регистрации договоров только в том случае, если срок аренды по ним превышает один год (Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 1 июня 2000 г. № 53).

В то время, как широко распространенные отношения по аренде помещений урегулированы недостаточно полно, и к ним по аналогии применяются нормы об аренде зданий и сооружений, отечественный законодатель середины девяностых годов посчитал необходимым посвятить отдельный пятый параграф главы 34 ГК РФ аренде предприятия — отношению настолько редкому в современной экономической жизни России, что исключение его из ГК РФ могло бы остаться вовсе незамеченным.

Наконец, шестой параграф главы 34 посвящен финансовой аренде (лизингу). Этот вид отношений регулируется также специальным Федеральным законом от 29 октября 1998 г. № 164-ФЗ «О финансовой аренде (лизинге)», однако надо заметить, что, несмотря на наличие двух источников регулирования, нормы о лизинге в современном российском законодательстве чрезвычайно лаконичны и имеют множество пробелов, заполняемых самими сторонами отношений в ходе их делового оборота и судебной практикой при разрешении споров.

Помимо ГК РФ и названных уже специальных законов, арендные отношения регулируются также иными федеральными законами. Так, существенную долю арендного рынка занимает аренда государственного и муниципального имущества. Порядок заключения договоров аренды такого имущества урегулирован ст. 17.1 Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции»; выкупу арендуемого муниципального имущества субъектами малого и среднего предпринимательства посвящен специальный Федеральный закон от 22 июля 2008 г. № 159-ФЗ «Об особенностях отчуждения недвижимого имущества, находящегося в государственной собственности субъектов Российской Федерации или в муниципальной собственности и арендуемого субъектами малого и среднего предпринимательства, и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации». Существенное значение для регулирования договоров аренды недвижимого имущества имеют также нормы о регистрации таких договоров, содержащиеся в Федеральном законе от 13 июля 2015 г. № 218-ФЗ «О государственной регистрации недвижимости».

Роль судебной практики в регулировании арендных отношений. Широкое распространение арендных отношений неизбежно влечет и большое количество связанных с ними споров. Отсюда — давнее и пристальное внимание судебной практики к аренде. Можно долго спорить о допустимости или недопустимости признания прецедента источником права, однако нельзя игнорировать тот факт, что на сегодняшний день судебная практика выступает одним из существенных регуляторов, дополняя, а в ряде случаев и корректируя законодательное регулирование. На наш взгляд, не замечать всего того, что происходить вокруг судебных решений, по-прежнему, механически утверждать о том, что прецедент не является источником права в правовой системе России, — это означает одно: в теоретическом плане «топтаться» на месте с закрытыми глазами, а с точки зрения практики игнорировать действительную роль судебных решений в регулировании общественных отношений (в нашем случае-арендные отношения)²⁵².

Основным актом обобщения судебной практики по вопросам аренды на сегодняшний день является Постановление Пленума ВАС РФ от 17 ноября 2011 г. № 73 «Об отдельных вопросах практики применения правил Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре аренды» с последующими изменениями и дополнениями. В части, не противоречащей ему сохраняет действие Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 11 января 2002 г. № 66 «Обзор практики разрешения споров, связанных с арендой»²⁵³. Кроме того, отдельные вопросы аренды рассматриваются в иных постановлениях и информационных письмах, а также в судебных актах Верховного Суда РФ по текущим делам.

1.4. Заключение договора аренды

1.4.1. Стороны договора аренды

Договор аренды заключается между арендодателем, передающим имущество в аренду, и арендатором — пользующимся имуществом на основании этого договора и вносящим плату за пользование. И на той, и на другой стороне могут выступать любые лица — физические и юридические, занимающиеся предпринимательской деятельностью, и не занимающиеся таковой, российские и иностранные. Отсюда следует вывод, что договор аренды может как предпринимательским, так и потребительским.

Законом могут быть установлены ограничения на аренду для отдельных категорий лиц, например, для иностранных граждан. Однако на сегодняшний день для них такие ограничения существуют в некоторых случаях только в части возможностей приобретения имущества в собственность, но не в аренду.

Для предоставления и получения имущества в аренду по общему правилу не требуется получение специальных разрешений или лицензий. В то же время в случае аренды имущества, ограниченного в обороте, таковые могут потребоваться как для арендодателя, так и для арендатора. С учетом того, что публичные ограничения устанавливаются в основном в целях обеспечения надлежащего обращения с ограниченными в обороте вещами, логично предполагать, что в первую очередь требование о наличии специального разрешения (лицензии) будет предъявляться к той стороне, которая будет непосредственно владеть такой вещью в ходе действия договора, т. е. к арендатору.

Возникновение права на сдачу имущества в аренду. Арендодателем по общему правилу является собственник предмета аренды. Довольно двусмысленная формулировка ст. 608 ГК РФ может создать впечатление, будто право собственности должно быть у арендодателя уже на момент заключения договора. Между тем, само по себе заключение договора еще не означает совершения каких бы то ни было распорядительных действий в отношении имущества, а только лишь создает обязанность арендодателя предоставить его. Право распоряжаться имуществом необходимо арендодателю в тот момент, когда он должен передать предмет аренды арендатору, и момент этот может отстоять от момента заключения договора на достаточно длительный период времени.

Аренда имущества от несобственника. Помимо собственника, правом передавать имущество в аренду могут обладать иные лица в силу закона или договора с собственником. Наиболее распространенным является второй случай. Так, собственник может передать свое имущество в доверительное управление. Доверительный управляющий согласно условиям договора может передавать такое имущество в аренду, причем делает он это от своего имени, указывая, однако, на свой статус доверительного управляющего пометкой «Д.У.» (п. 3 ст. 1012 ГК РФ).

Передавать имущество в аренду может и лицо, которое само владеет этим имуществом как арендатор. В этом случае мы имеем дело с субарендой. По общему правилу передача имущества в субаренду допускается с согласия арендодателя, при этом такое согласие может быть дано и непосредственно при заключении договора аренды путем включения в него соответствующего условия. В то же время действующее законодательство предусматривает случаи, в которых арендатор вправе передавать имущество в субаренду и без согласия собственника. Так, в соответствии с п. 6 ст. 22 ЗК РФ арендатор земельного участка вправе передать такой участок в субаренду, не спрашивая согласия собственника, а только лишь направив ему уведомление. В силу известного правила nemo plus juris ad alium transferre potest quam ipse habet²⁵⁴ арендатор не может передать субарендатору больше прав, чем имеет он сам, а потому договор субаренды должен заключаться на срок, не больший, чем договор аренды и предусматривать возможности пользования имуществом, не выходящие за те, которые предусматриваются договором аренды.

Что касается выступления несобственников в качестве арендодателей в случаях, предусмотренных законом, то здесь речь идет в основном об аренде публичного — государственного или муниципального — имущества. Так, государственные и муниципальные унитарные предприятия могут предоставлять принадлежащее им на праве хозяйственного ведения имущество в аренду, при этом для сдачи в аренду недвижимого имущества требуется согласие на заключение договора аренды со стороны собственника, от имени которого выступают соответствующие органы власти, а движимое имущество предприятие может передавать в аренду самостоятельно (ст. 18 Федерального закона от 14 ноября 2002 г. № 161-ФЗ «О государственных и муниципальных унитарных предприятиях»).

Публичное имущество, не переданное в хозяйственное ведение или оперативное управление, также передается в аренду от имени публичного собственника соответствующими государственными или муниципальными органами. Ввиду того, что до настоящего времени количество такого имущества очень велико, рынок аренды публичного имущества занимает существенную часть всего арендного рынка. Следует отметить, что арендодателем имущества в таком случае должен был бы выступать сам публичный субъект — Российская Федерация, ее субъект или муниципальное образование, а их органы в соответствии со ст. 125 ГК РФ всего лишь выступают от их имени, однако практика заключения договоров аренды публичного имущества показывает, что в большом количестве случаев непосредственно сам орган власти — обычно это министерство, комитет, департамент имущественных отношений, государственного (или муниципального) имущества и т.п. — указывается в договоре как арендодатель. При возникновении споров же иски зачастую предъявляются такими органами от своего имени, в свою очередь, и арендаторы адресуют свои претензии и иски самим органам власти, а не публичному собственнику в целом. Такая практика не вполне соответствует указаниям закона о порядке распоряжения публичным имуществом, однако широко распространена и вызывает мало споров в связи с таким несоответствием (при том, что сами по себе отношения по аренде публичного имущества являются довольно конфликтными и связанные с ними споры часто оказываются предметом рассмотрения судами). Во всяком случае, прецедентов оспаривания договоров аренды в связи с тем, что вместо самого публичного собственника арендодателем был указан его орган, нам неизвестно.

Аренда имущества от неуправомоченного арендодателя. Как было показано выше, арендодателю нет необходимости быть собственником предмета аренды на момент заключения договора, однако для того, чтобы арендатор получил право пользоваться и владеть имуществом, арендодатель должен стать собственником либо обладать распорядительной властью в отношении имущества на момент передачи. В крайнем случае — например, при передаче в аренду не введенного в эксплуатацию здания, когда права собственности на объект не существует ввиду юридического несуществования самого объекта — прочность прав арендатора основывается на отсутствии притязаний на имущество со стороны третьих лиц.

В то же время бывают ситуации, в которых арендодатель сдает в аренду чужое имущество. Как арендодатель, так и арендатор в этом случае могут быть добросовестными и не знать о неправомерности передачи имущества, так и недобросовестными. Для арендодателя его добросовестность имеет значение при рассмотрении в дальнейшем вопроса о том, должен ли он возвратить действительному собственнику полученную арендную плату, или нет. Статья 303 ГК РФ позволяет собственнику истребовать от незаконного владельца, а именно так будет рассматриваться незаконный арендодатель, только те доходы, которые он получил или должен был получить с момента утраты им добросовестности, т. е. когда он узнал или должен был узнать о том, что у него отсутствует право на имущество.

Добросовестность арендатора не позволит ему приобрести арендное право, однако имеет значение при решении вопроса о судьбе уплаченной незаконному арендодателю арендной платы. Следует заметить, что само по себе отсутствие права собственности у арендодателя не дает арендатору права отказаться от внесения арендной платы либо потребовать у такого арендодателя возврата ранее произведенных платежей (абз. 2 и 6 соответственно пункта 12 Постановления Пленума ВАС РФ № 73 от 17 ноября 2011 г.). В том случае, когда действительный собственник обнаруживает, что незаконным арендодателем предъявлен к арендатору иск о взыскании арендной платы, он, очевидно, может вступить в этот процесс путем предъявления иска как третье лицо, заявляющее самостоятельные требования относительно предмета спора. После того, как собственник докажет свое право на имущество, именно ему должен будет производить платежи арендатор.

Как же разрешается вопрос о судьбе арендных платежей, произведенных в пользу незаконного арендатора до того, как объявился действительный собственник предмета аренды? Выше мы уже заметили, что согласно ст. 303 ГК РФ, собственник вправе истребовать доходы, полученные незаконным арендодателем с того момента, как тот утратил добросовестность. Может ли собственник в такой ситуации потребовать платы за пользование имуществом до этого непосредственно от арендатора, заставив того фактически дважды уплатить арендную плату — первый раз — незаконном арендодателю, а второй — собственнику? В некоторых случаях такого рода требования удовлетворялись судами, однако чаще собственник сталкивался с тем, что правила ст. 303 ГК РФ, отправляющие его искать возмещения с неуправомоченного арендодателя, рассматривались как специальные и исключающие возможность повторного взыскания платы с арендатора. При этом не учитывалось то обстоятельство, что сам арендатор также мог быть недобросовестным и прекрасно осведомленным о неправомерности получения им имущества в аренду. В такой ситуации арендатор фактически выступает соучастником незаконной аренды вместе с незаконным арендодателем. В целях борьбы со злоупотреблениями и защиты интересов собственника имущества Пленум ВАС РФ указал в абз. 5 п. 12 Постановления № 73 от 17 ноября 2011 г., что собственник может потребовать возврата ему всех уплаченных незаконному арендодателю арендных платежей не только от самого такого арендодателя, но и от недобросовестного арендатора. Такой арендатор отвечает перед собственником по этому требованию солидарно с недобросовестным арендодателем.

1.4.2. Форма договора аренды

ГК РФ предусматривает специальные требования к форме договора аренды. Определяющими здесь являются такие критерии как субъектный состав договора, срок аренды и предмет аренды.

Любой договор аренды, хотя бы одной из сторон которого является юридическое лицо, должен быть заключен в письменной форме. Здесь п. 1 ст. 609 ГК РФ полностью повторяет общее правило пп. 1 п. 1 ст. 161 ГК РФ о форме сделок юридических лиц между собой и с гражданами.

В иных случаях, т. е. тогда, когда договор аренды заключается между физическими лицами, значимой оказывается не сумма сделки, как это предусмотрено общими нормами, а срок аренды: в письменной форме должны быть заключены договоры аренды на срок более года.

Предмет аренды оказывается определяющим для договоров аренды транспортных средств — они заключаются в письменной форме в любом случае (ст. 633 и 643 ГК РФ). Если же предметом аренды выступает недвижимое имущество — будь, то здание или сооружение (п. 1 ст. 651 ГК РФ) или предприятие (п. 1 ст. 658 ГК РФ) — то устанавливается квалифицированная письменная форма сделки — договор должен быть составлен в форме одного документа, подписанного сторонами.

Также п. 3 ст. 609 ГК РФ отдельно оговорено, что договор аренды, предусматривающий переход по его завершении имущества в собственность арендатора, должен отвечать требованиям к купле-продаже такого имущества. Однако каких-либо особых требований к форме договоров купли-продажи, принципиально отличающихся от требований к форме договора аренды, ныне действующее законодательство не содержит.

При этом, если на случай нарушения общих требований о заключении договора аренды в простой письменной форме никаких специальных последствий не предусмотрено и, следовательно, применяется общее правило п. 1 ст. 162 ГК о запрете ссылаться на свидетельские показания в подтверждение сделки и ее условий²⁵⁵, то нарушение установленных кодексом требований о заключении договоров аренды недвижимости в форме одного документа, подписанного сторонами, влечет недействительность таких договоров.

Требований по нотариальному удостоверению договоров аренды действующее российское законодательство не содержит.

1.4.3. Содержание договора аренды

Содержание договора как сделки определяется набором условий, на которых он заключается. Необходимым минимумом здесь являются существенные условия договора.

Общие положения об аренде не содержат каких бы то ни было дополнительных требований к существенным условиям договора, в связи с чем договор, в принципе, может содержать всего лишь одно условие — о предмете²⁵⁶. В то же время для отдельных видов аренды законом устанавливаются дополнительные существенные условия: так, п. 1 ст. 654 ГК РФ требует обязательного указания в договоре аренды зданий и сооружений размера арендной платы, исключая возможность ее определения на основе п. 3 ст. 424 ГК РФ как обычно взимаемой платы за пользование аналогичным имуществом.

Судебная практика на сегодня исходит их необходимости при рассмотрении спора о заключенности договора по возможности избегать признания его незаключенным²⁵⁷, в том числе по возможности восстанавливая недостающие условия или уточняя их недостаточно четкое определение путем толкования договора или исследования последующих взаимоотношений сторон.

Предмет аренды. Договор аренды должен индивидуально определять предмет аренды либо как минимум позволять установить имущество, подлежащее передаче на его основании. В отсутствие такого определения договор является незаключенным. Таким образом, исключается возможность родового определения арендуемых вещей даже тогда, когда в распоряжении арендодателя имеется несколько однородных вещей и сторонам безразлично, какая именно из них будет передано арендатору.

Излишняя жесткость этого требования несколько смягчается выработанным судебной практикой подходом, согласно которому недостаточная определенность предмета устраняется в момент фактической передачи имущества: как указано в п. 15 Постановления Пленума ВАС РФ № 73 от 17 ноября 2011 г., «если арендуемая вещь в договоре аренды не индивидуализирована должным образом, однако договор фактически исполнялся сторонами (например, вещь была передана арендатору и при этом спор о ненадлежащем исполнении обязанности арендодателя по передаче объекта аренды между сторонами отсутствовал), стороны не вправе оспаривать этот договор по основанию, связанному с ненадлежащим описанием объекта аренды». В силу этого несогласованность предмета аренды можно считать временным пороком договора, имеющим значение только тогда, когда арендодатель не передает имущество либо между сторонами возникает спор о том, соответствует ли передаваемый объект их договоренностям.

Арендная плата. По общему правилу размер арендной платы не является существенным условием договора и может быть определен по аналогии с платой, взимаемой за пользование аналогичным имуществом на таких же условиях. В то же время в действительности довольно сложно встретить договоры, в которых бы стороны не определили арендную плату — чаще, как представляется, они могут забыть определить надлежащим образом предмет аренды, но уж о размере оплаты обязательно договорятся.

Гражданский кодекс предлагает для аренды, пожалуй, самый разнообразный среди всех договоров набор способов определения платы. Пункт 2 ст. 614 ГК РФ перечисляет пять типовых способов расчета арендной платы:

1) определенные в твердой денежной сумме платежи, вносимые периодически или единовременно;

2) передача арендодателю установленной доли полученных в результате использования арендованного имущества продукции, плодов или доходов;

3) предоставление арендатором арендодателю определенных услуг;

4) передача арендатором арендодателю обусловленной договором вещи в собственность или в аренду;

5) возложение на арендатора обусловленных договором затрат на улучшение арендованного имущества.

В силу действия принципа свободы договора не исключается, разумеется, и комбинация нескольких из перечисленных способов либо определение сторонами какого-либо иного способа определения арендной платы.

Наиболее распространенным безусловно является самый первый из названных способов, в связи с чем в случае несогласования условия об арендной плате в договоре она будет определяться именно в виде фиксированных денежных платежей. При этом обычным в обороте является их периодическое внесение, чаще всего — ежемесячное. Менее распространено ежеквартальное внесение арендной платы. Большие (например, год) или меньшие (неделя, несколько дней) периоды начисления арендной платы встречаются довольно редко. Конечно же, не исключается возможность установления арендной платы и в виде единого капитального платежа за весь срок аренды.

Остальные прямо названные законом способы определения арендной платы применяются значительно реже, чем установление ее в твердой денежной сумме. Относительно распространенным на фоне других является второй способ — передача арендодателю части доходов (натуральных или гражданских), получаемых арендатором от имущества. При согласовании в договоре такого порядка определения размера арендной платы целесообразно установить также и порядок определения размера этих доходов. Поскольку само получение доходов осуществляется обычно арендатором и находится вне контроля арендодателя, в договоре следует предусматривать порядок предоставления арендатором отчетов о получаемых доходов. Предусматривают также и право контроля арендодателя за объемом получаемых доходов, однако во многих случаях фактическая реализация этого права может оказаться либо затруднительной для арендодателя, либо — наоборот — недопустимо обременительной для арендатора, если в ходе осуществления такого контроля арендодатель будет существенно вмешиваться в текущую хозяйственную деятельность арендатора. Более эффективным способом борьбы со злоупотреблениями арендатора и защиты арендодателем своего интереса в получении арендной платы может быть установление презюмируемого размера получаемых доходов, от которого исчисляется размер арендной платы в случае отсутствия или недостоверности отчетов арендатора. Размер такого презюмируемого дохода следует устанавливать с таким расчетом, чтобы арендатору было выгоднее предоставлять достоверные данные о фактическом объеме выручки, нежели умалчивать о ней.

Иные предусмотренные п. 2 ст. 614 ГК РФ способы определения арендной платы используются сравнительно редко. При этом — если они все же согласованы сторонами — возможно применение тех подходов, которые разработаны для более традиционных способов внесения арендной платы. Так, в случае оплаты аренды товарами, работами или услугами арендатора (пп. 3 и 4 п. 2 ст. 614 ГК РФ) такое встречное предоставление также может производиться либо периодически, либо единовременно. В случае же с предоставлением в счет арендной платы арендодателю в аренду имущества арендатора мы имеем дело фактически с двумя встречными договорами аренды. А для разрешения вопросов, возникающих в связи с качеством предоставляемых арендатором товаров, работ или услуг целесообразно в соответствии с указаниями п. 3 ст. 421 ГК РФ руководствоваться нормами о, соответственно, договорах купли-продажи, подряда, возмездного оказания услуг и т. д. То же можно сказать и в случае определения арендной платы в виде возложения на арендатора расходов по улучшению имущества (пп. 5 п. 2 ст. 614 ГК).

Гораздо чаще встречается такой не предусмотренный Кодексом, но безусловно допускаемый на практике комбинированный способ определения арендной платы, как разделение ее на постоянную и переменную части. В этом случае договором предусматривается некоторая неизменная часть арендной платы, а также переменная часть, размер которой зачастую определяется как часть расходов на эксплуатацию предмета аренды, понесенных арендодателем, но необходимых арендатору. Так, при аренде недвижимости арендатор обычно пользуется коммунальными услугами (электроснабжение, водопровод, канализация и т. п.), однако договоры на их оказание часто заключаются только с собственником имущества — арендодателем — а заключение отдельных договоров с арендатором либо невозможно, либо нецелесообразно. Арендодатель вполне логично желает возложить эти расходы на арендатора, включив их в арендную плату. Поскольку стоимость таких услуг часто определяется на основании данных учета, определить заранее долю такой компенсации в общей сумме арендной платы оказывается затруднительно, в связи с чем она объявляется переменной и определяется каждый раз по итогам очередного периода потребления. Следует отметить, что отсутствие постоянной части арендной платы и исчерпание ее только возложением на арендатора коммунальных платежей в судебной практике рассматривается как отсутствие арендной платы (п. 12 Информационного письма Президиума ВАС РФ № 66 от 11 января 2002 года²⁵⁸).

В большинстве случаев арендная плата устанавливается сторонами самостоятельно и произвольно. В то же время существует достаточно широкая сфера арендных отношений, ставки аренды в которой являются регулируемыми. В первую очередь это аренда государственного и муниципального имущества. Размер арендной платы при регулируемых ставках определяется обычно путем умножения базовой ставки на ряд коэффициентов. При этом сама базовая ставка может определяться либо в процентах от стоимости передаваемого имущества (например, размер ставки аренды земельных участков устанавливается обычно в виде определенного процента от кадастровой стоимости такого земельного участка), либо путем умножения ставки на единицу измерения предмета аренды (так, согласно ст. 73 Лесного кодекса РФ при аренде лесных участков ставка определяется путем умножения установленной Правительством РФ ставки за единицу объема лесных ресурсов на этот объем). Коэффициенты, на которые умножается получившаяся ставка, устанавливаются соответствующими государственными или муниципальными органами власти и могут зависеть от категории арендатора, способа использования имущества и иных факторов.

Во время действия договора аренды отдельные элементы формулы — как правило, это коэффициенты — могут изменяться на основании соответствующий решений органов государственной власти или местного самоуправления. В связи с этим фактически изменяется и размер арендной платы. При этом судебная практика исходит из того, что при определении размера арендной платы путем ее расчета по формуле об изменении арендной платы можно говорить только тогда, когда изменяется сама формула, а не значения ее отдельных элементов. По этой причине изменение тех или иных коэффициентов, несмотря на то, что оно изменяет общую сумму, подлежащую уплате арендатором, не считается изменением арендной платы и не требует внесения изменений в договор (п. 19 Постановления Пленума ВАС РФ № 73 от 17 ноября 2011 г.²⁵⁹).

Не считается регулируемой арендная плата, которая определяется иным — основным с июля 2008 года — способом установления арендной платы при аренде публичного имущества: определения арендной платы по итогам торгов. Общее требование о предоставлении публичного имущества в аренду по итогам торгов установлено ст. 17.1 Федерального закона от 26 июля 2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции», действующей со 2 июля 2008 года; аналогичное требование для аренды земельных участков содержится в ст. 39.6 ЗК РФ (ранее — до 1 марта 2015 года — ст. 30—30.2 ЗК РФ), для аренды лесных участков — ч. 1 ст. 74 ЛК РФ. Теми же статьями определяются случаи, в которых договоры аренды публичного имущества заключаются без проведения торгов. Именно для них сохраняет силу описанный выше способ определения регулируемой арендной платы с использованием базовых ставок и коэффициентов к ним.

В то же время арендная плата, определяемая по итогам аукциона, также может быть может быть комбинированной и предусматривать, наряду со ставкой, полученной по итогам этого аукциона, умножение ее на определенные коэффициенты. В этом случае, несмотря на то, что определяемая по итогам аукциона арендная плата не является регулируемой, в части коэффициентов на нее распространяются указанные выше правила о последствиях их изменения во время действия договора аренды (п. 18 Постановления Пленума ВАС РФ № 73 от 17 ноября 2011 г.²⁶⁰).

Порядок внесения арендной платы. С учетом того, что обычным способом определения арендной платы является ее установление в виде периодических платежей, возникает вопрос о том, в какой момент они должны вноситься.

Разумеется, стороны здесь могут предусмотреть как внесение платежей авансом, так и внесение их по завершении определенного периода пользования, а равно могут разделить платежи и договориться о внесении части периодического платежа в один момент, а оставшейся части — в другой. Если такой договоренности между сторонами нет, обычным в практике считается внесение арендной платы по завершении периода пользования имуществом.

Также распространена практика предварительного внесения арендатором суммы арендной платы за последний или последние периоды пользования предметом аренды. Тем самым арендодатель страхуется от возможного недобросовестного поведения арендатора, возвратившего предмет аренды до истечения срока исполнения обязательств (например, до истечения месячного срока после уведомления об отказе от бессрочного договора аренды движимой вещи): вместо того, чтобы взыскивать эту сумму с арендатора, он сможет просто оставить ее себе. Так в обычной практике арендных отношений надежно закрепился задолго до его законодательного закрепления с 1 июня 2015 г. в ст. 381.1 ГК РФ такой способ обеспечения исполнения обязательств как обеспечительный платеж.

Стоит отметить, что обеспечительный платеж в арендных отношениях зачастую обеспечивает не только исполнение обязательств по внесению арендной платы, но и, например, обязательства по возмещению арендатором ущерба, причиненного предмету аренды, расходы на его ремонт после возврата арендодателю; в некоторых случаях — когда риск невозврата предмета аренды чрезвычайно высок, а поиски арендатора и отобрание у него вещи могут оказаться безрезультатными — может предусматриваться обеспечительный платеж, равный стоимости предмета аренды, так что его невозврат будет означать де-факто покупку вещи арендатором с компенсацией ее стоимости за счет этого платежа.

Валюта арендной платы. Ввиду длительности арендных отношений стороны зачастую стремятся обезопасить себя от резкого изменения курса национальной валюты путем установления арендной платы в условных единицах, которыми могут быть как та или иная иностранная валюта, так и иные неизменные с точки зрения самих сторон договора ценности. Включение такого рода условий в договор может быть мотивировано, в частности, тем, что арендодатель понес расходы на создание или приобретение предмета аренды в соответствующей валюте или же взял для этого валютный кредит, соответственно, его собственные расходы в связи с арендуемой вещью выражены в этой же валюте.

Само по себе исполнение обязательств в таком случае должно осуществляться с соблюдением ограничений, установленных валютным законодательством, в частности, с учетом запрета на совершение валютных операций (в том числе расчетов в иностранной валюте) между российскими резидентами. Фактические платежи в таком случае производятся в рублях по курсу соответствующей валюты на момент платежа, если стороны не договорились об ином порядке пересчета. Во избежание споров рекомендуется в договоре определять, какой курс используется для пересчета валюты, в которой определен размер арендной платы, в валюту платежа, а также дату, на которую должен определяться этот курс.

Резкие колебания валютных курсов могут привести к тому, что дальнейшее пользование имуществом станет просто невыгодно для той или иной стороны. Так, Арбитражным судом города Москвы было рассмотрено дело № А40-83845/2015, в котором арендатор офисных помещений в деловом центре класса «А», арендная плата за которые была установлена с привязкой к долларам США, после двукратного роста курса этой валюты к российскому рублю в 2014 году потребовал внести изменения в заключенный за пять лет до этого договор с установлением курса для пересчета на уровне, существовавшем до резких колебаний курса. Суд первой инстанции, по сути опровергнув всю ранее существовавшую практику применения наиболее подходящей в этой ситуации ст. 451 ГК РФ, вынес решение об удовлетворении требований, вызвавшее активное обсуждение в юридической общественности. Однако судом апелляционной инстанции это решение было отменено, в иске отказано; стороны завершили дело мировым соглашением в суде кассационной инстанции, по условиям которого договор аренды остался неизменным²⁶¹. Во избежание подобных кризисов взаимоотношений между арендатором и арендодателем сторонам при включении в договор аренды, особенно предусматривающий длительный срок использования имущества, целесообразно оговаривать допустимые границы колебаний курсов и последствия выхода их за эти границы — в виде перерасчета арендной платы или права одной из сторон на выход из договора.

Срок аренды. Важным, но, так же, как и размер арендной платы, не обязательным для включения в договор является условие о сроке аренды²⁶². В том случае, если это условие в договоре не определено, считается, что договор аренды заключен на неопределенный срок.

Принципиальным отличием договоров аренды с определенным сроком и заключенных на неопределенный срок является возможность любой из сторон в последнем случае отказаться от договора и прекратить аренду. От аренды на неопределенный срок любая из сторон может отказаться без объяснения причин, только лишь предупредив об этом другую сторону за один месяц в случае аренды движимого имущества или за три месяца при аренде недвижимого имущества. Установленные сроки предупреждения являются диспозитивными и могут быть как сокращены, так и удлинены по соглашению сторон. При этом, однако, нельзя полностью исключить право на такой односторонний отказ, поскольку в этом случае утрачивается такая характеристика договора аренды, как временный характер передачи имущества, что противоречит существу законодательного регулирования аренды (п. 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 14 марта 2014 г. № 16 «О свободе договора и ее пределах»²⁶³).

До истечения срока предупреждения стороны остаются связаны договором и арендатор, соответственно, обязан продолжать уплачивать арендную плату, даже если он перестал пользоваться имуществом.

При заключении договора аренды на определенный срок по общему правилу досрочное прекращение отношений не допускается. Прекращение пользования предметом аренды не освобождает арендатора от его обязательств. В то же время и в долгосрочные договоры стороны часто включают условие о праве той или иной стороны, а некоторых случаях — и обеих сторон — немотивированно или же по мотивам, обычно относимым к несущественным для прекращения отношений, отказаться от договора, оговаривая условия и порядок такого отказа (например, также предусмотрев определенный период предупреждения о предстоящем отказе или же внесение платы за такой отказ).

Помимо определения возможности прекратить договор в одностороннем порядке, определение срока аренды имеет и иное значение. Так, договор аренды на срок более одного года вне зависимости от его субъектного состава должен быть заключен в письменной форме, а договор аренды недвижимого имущества в этом случае подлежит государственной регистрации. Попытка избежать регистрации путем указания срока действия договора с 1 числа некоего месяца года по последнее число предшествующего ему месяца следующего года (например, с 1 марта 2018 по 28 февраля 2019 гг.) не даст успеха, поскольку еще в 2002 г. Президиум ВАС РФ указал, что в таком случае договор следует считать заключенным на один год (п. 3 Информационного письма Президиума ВАС РФ № 66 от 11 января 2002 г.). В то же время сокращение срока еще на один день уже отменит требование регистрации. Это обстоятельство лишний раз показывает всю условность привязки каких-либо правовых последствий к сроку аренды, а не к тому, хотели ли стороны договора наступления таких последствий или нет.

Длительный срок аренды может влечь и другие правовые последствия. Так, заключение договора аренды земельного участка на срок более пяти лет дает его арендатору право без согласия арендодателя передавать свои права по договору иным лицам, а досрочное расторжение такого договора допускается только в судебном порядке (п. 9 ст. 22 ЗК РФ).

В связи с этим существенное значение приобретает определение срока аренды и срока действия договора аренды. Эти сроки в подавляющем большинстве случаев совпадают, однако могут и не совпадать. Так, договором в соответствии с п. 2 ст. 425 ГК РФ может быть предусмотрено, что его условия применяются к отношениям сторон, возникшим до его заключения. Довольно часто в обороте фактическое пользование имуществом начинается до подписания договора аренды, которые после его заключения регулирует и ранее возникшие отношения. При этом, разумеется, такой договор не может привести к попаданию арендатора в просрочку по внесению арендной платы, в связи с чем распространение действия договора на прошлое время создает надлежащее основание для пользования имуществом до его заключения, но срок исполнения обязанности по оплате такого пользования начинает течь с момента его заключения, если, конечно, стороны не договорились об ином (п. 6 Информационного письма Президиума ВАС РФ № 66 от 11 января 2002 г.). В случае распространения действия договора на отношения, имевшие место до его заключения, срок аренды для целей регистрации договора начинает течь, тем не менее, с момента заключения договора, а не начала пользования имуществом, так что если в общей сложности пользование имуществом осуществляется больше года, но завершение пользования планируется менее, чем через год с момента заключения договора, его регистрации не требуется.

Срок аренды может начаться и в большом количестве случаев начинается позже момента заключения договора. В некоторых случаях это связано с отсутствием на момент заключения договора самого предмета аренды в распоряжении арендодателя или даже и вообще в природе, в некоторых случаях стороны договариваются о том, что передача произойдет позже, по иным основаниям. Здесь оказывается, что срок действия договора будет больше, чем срок аренды. Необходима ли регистрация, если от момента заключения договора до момента завершения пользования имуществом должно пройти более года, но с момента передачи имущества арендатору — меньше? Как представляется, здесь следует исходить из срока собственно аренды, а не действия самого договора, так что в описанной ситуации регистрация не потребуется²⁶⁴.

Что же касается конечной точки существования договора, то и здесь она может не совпадать с моментом прекращения аренды. Так, в случае досрочного расторжения договора по требованию арендодателя арендатор обязан возвратить имущество. Однако из этого вовсе не следует, что он немедленно выполнит эту обязанность. Арендная плата при этом начисляется до момента фактического возврата имущества, а не до момента расторжения договора (см. п. 8 Постановления Пленума ВАС РФ от 6 июня 2014 г. № 35 «О последствиях расторжения договора»²⁶⁵). Также в этот период времени продолжают действовать те обеспечительные права, которые предусмотрены договором.

Законом могут быть установлены максимальные сроки аренды. Так, лесные участки могут сдаваться в аренду на срок до 49 лет (ч. 3 ст. 72 ЛК РФ). В случае заключения договора на больший срок он считается заключенным на максимальный допускаемый законом срок. Аналогичное правило применяется при заключении договора субаренды на срок, превышающий срок действия договора аренды — такой договор считается заключенным на срок, равный сроку действия договора аренды.

1.5. Права и обязанности сторон по договору аренды

1.5.1. Передача имущества в пользование

Основной обязанностью арендодателя по заключении договора аренды является обязанность передать имущество арендатору. До фактического вступления во владение предметом аренды арендатор не может рассчитывать на защиту против третьих лиц (п. 9 Информационного письма Президиума ВАС РФ № 66 от 11 января 2002 г.) и не может пользоваться имуществом, арендодатель же, в свою очередь, как правило не может рассчитывать на получение арендной платы (п. 10 Информационного письма Президиума ВАС РФ № 66 от 11 января 2002 г.).

Если в согласованный в договоре срок либо — при отсутствии его согласования — в разумный срок арендодатель не передает имущество, арендатор вправе по своему выбору потребовать в судебном порядке либо расторжения договора, либо передачи имущества по правилам ст. 398 ГК РФ. В последнем случае его требование может быть удовлетворено только тогда, когда предмет аренды остается во владении арендодателя, так что передача им этого имущества в аренду другому лицу либо его отчуждение исключают возможность удовлетворения иска.

Истребовать предмет аренды невозможно и тогда, когда он вообще не был создан или не поступал в собственность арендодателя — при аренде «будущей вещи»; также иск об исполнении в натуре не подлежит удовлетворению в случае уничтожения имущества. Наконец, ограничителем применения этого иска служит то обстоятельство, что в большом количестве случаев уплата арендной платы производится после первого периода пользования имуществом; таким образом истребование предмета аренды в натуре предстает как взыскание аванса, что исключается пунктом 3 ст. 328 ГК РФ в редакции, действующей с 1 июня 2015 г., а ранее однозначно исключалось судебной практикой. Все эти обстоятельства, а также то, что по прошествии времени, требуемого на судебное разбирательство и вступление решения суда в силу, арендатор зачастую утрачивает интерес в аренде имущества, предопределяют крайнюю редкость исков о принудительной передаче предмета аренды арендатору.

Следует заметить, что и расторжение договора при непередаче имущества в срок возможно по общему правилу лишь в судебном порядке, хотя здесь логичнее было бы предусмотреть возможность одностороннего отказа арендатора от договора, не связывая его длительной и дорогостоящей судебной процедурой. Пока же законом установлено требование судебного расторжения договора, целесообразно, пользуясь общей диспозитивностью гражданско-правового регулирования, оговаривать в самом договоре аренды возможность одностороннего отказа арендатора от договора по прошествии определенного времени после истечения срока на передачу имущества.

Вне зависимости от того, потребовал ли арендатор расторжения договора или принудительной передачи предмета аренды в натуре, либо вообще не предъявил ни одного из этих требований — в любом случае он может потребовать возмещения убытков. При расторжении договора для определения суммы убытков он может воспользоваться правилами ст. 393.1 ГК РФ и потребовать от арендодателя возмещения разницы между согласованной в расторгнутом договоре арендной платой и арендной платой по заключенному им замещающему договору аренды с другим лицом (при этом, как указано в п. 13 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24 марта 2016 г. № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств», арендатор не должен дожидаться получения судебного решения о расторжении договора для заключения такой замещающей сделки) либо абстрактных убытков в виде разницы между договорной арендной платой и обычными суммами платы на рынке аренды аналогичного имущества²⁶⁶. Положения ст. 393.1 ГК РФ, с 1 июня 2015 года обобщившие правила о конкретных и абстрактных убытках при расторжении договоров поставки, закрепленные в ст. 524 ГК РФ, унаследовали от этой частной нормы приспособленность в основном к договорам с моментальным исполнением. Так, если в случае с поставкой такого рода расчет убытков действительно эффективен при расторжении договора, то при аренде он мог бы использоваться и вне зависимости от расторжения при взыскании убытков за период просрочки предоставления имущества, если арендатор за это время арендовал аналогичное имущество у другого лица по большим ставкам арендной платы. Однако поскольку буквальное содержание ст. 393.1 ГК РФ связывает такой весьма удобный способ расчета убытков только с расторжением договора, применять его в описанной ситуации можно разве что по аналогии.

Предмет аренды должен передаваться со всеми необходимыми принадлежностями и документами, обеспечивающими возможность использования его по предусмотренному договором или — в отсутствие особого условия в договоре — по обычному для такого имущества назначению. Нарушение арендодателем этого требования лишает его права на получение арендной платы за тот период времени, пока арендатор не может пользоваться имуществом (п. 8 Информационного письма Президиума ВАС РФ № 66 от 11 января 2002 года²⁶⁷), а также дает арендатору возможность потребовать либо передачи таких документов или принадлежностей, либо — расторжения договора, с правом на возмещение убытков при любом из выбранных вариантов.

Качество предмета аренды. Передаваемое в аренду имущество должно находиться в состоянии, соответствующем условиям договора и назначению этого имущества. В договоры аренды относительно редко включают особые требования к качеству предмета аренды, в связи с чем в большинстве случаев это качество оценивается с точки зрения того, может ли арендатор использовать имущество по его обычному назначению. В то же время не исключена, конечно, ни возможность согласовать в договоре особые — необычные для такого рода имущества — способы его использования арендатором, предопределяющие специфические требования по качеству, ни прямое согласование особых характеристик предмета аренды — как повышенных требований по сравнению с обычными, так, возможно, и пониженных. Например, в случае аренды легкового автомобиля логично предположить, что он должен быть исправным и может использоваться арендатором для безопасного перемещения в пространстве самого себя и пассажиров, при этом некоторые царапины на лакокрасочном слое машины могут оказаться несущественными. Однако если речь идет об аренде легкового автомобиля в целях его размещения на какой-нибудь выставке как предмета для привлечения внимания, то здесь уже несущественной может быть работоспособность двигателя и иных систем машины, но крайне важным — его внешний вид.

Арендодатель отвечает за нарушение требований к качеству предмета аренды даже если он сам не знал об имеющихся в нем недостатках. В то же время он освобождается от ответственности за нарушение требований по качеству, если недостатки были оговорены им при заключении договора (в том числе прямо указаны в договоре), либо если они были известны арендатору до заключения договора, либо если арендатор должен был обнаружить их при осмотре или проверке работоспособности предмета аренды при заключении договора или при передаче имущества (п. 2 ст. 612 ГК РФ).

Если исключение ответственности арендодателя за недостатки имущества, ставшие известными арендатору тем или иным способом к моменту заключения договора естественно, то безусловное освобождение от ответственности за недостатки, которые не были оговорены при заключении договора, но которые были выявлены арендатором в момент передачи имущества, представляется несколько странным. Это правило было бы справедливым, если бы договор аренды являлся реальным или как минимум передача имущества всегда осуществлялась бы непосредственно сразу после заключения договора, так что и осмотр и проверка имущества производились бы сразу по его заключении. Однако договор аренды является консенсуальным, передача имущества может происходить много позже его заключения, более того, предмета аренды вообще может не существовать на момент заключения договора. В этой ситуации лишение арендатора возможности ссылаться на явные недостатки передаваемого ему предмета аренды выглядело бы как минимум странно. Как представляется, арендатор может отказаться от принятия некачественного предмета аренды в том числе и с явными недостатками, не оговоренными и не известными ему до момента передачи, и предъявить все те требования, которые предусмотрены законом или договором на случай передачи имущества в ненадлежащим состоянии. Положения же п. 2 ст. 612 ГК РФ в этой части следует понимать, как необходимость указать на явные недостатки сразу при приемке имущества и лишение арендатора права ссылаться на такие недостатки, если он о них не заявил сразу в момент передачи.

Если недостатки предмета аренды были скрытыми, либо явными, но арендатор немедленно заявил о них при приемке имущества, то, прежде всего, арендодатель вправе, не дожидаясь получения претензий арендатора, немедленно заменить предмет аренды на соответствующий условиям договора. Если он не воспользовался этим правом, которое далеко не всегда физически реализуемо, арендатор вправе потребовать безвозмездного устранения недостатков, либо соразмерного уменьшения арендной платы, либо компенсации собственных расходов на устранение недостатков. Предварительно уведомив арендодателя, арендатор вправе удержать понесенные им расходы на устранение недостатков из сумм арендной платы. Кроме того, арендатор вправе потребовать расторжения договора аренды.

Помимо требований к качеству предмета аренды, арендодатель обязан обеспечить отсутствие прав третьих лиц на него либо предупредить арендатора о наличии таких прав. Неисполнение этой обязанности дает арендатору право потребовать уменьшения арендной платы либо расторжения договора и возмещения убытков. В то же время такие права — залог например — зачастую никак не мешают арендатору пользоваться имуществом. В этих условиях расторжение им договора по причине неуведомления арендодателя о наличии такого права третьего лица на имущество должно быть расценено как злоупотребление правом и в удовлетворении требования должно быть отказано.

Обязанность арендатора принять имущество в аренду. Следует отметить, что законодательством никак не урегулирована обязанность арендатора принять имущество в аренду. Арендодатель, очевидно, не вправе принудительно передать имущество арендатору. Здесь общее правило о возможности принудительного исполнения в натуре явно вступает в противоречие с самой природой обязательства: нельзя навязать другому лицу имущество. Не предусмотрено и никаких правил фиктивного вручения предмета аренды — подобно тем, что существуют для односторонней передачи заказчику предмета подряда либо односторонней передачи участнику долевого строительства предмета такого строительства.

В связи с этим при уклонении арендатора от получения имущества следует применять общие правила о просрочке кредитора, установленные ст. 406 ГК РФ. Также очевидно, что арендодатель вправе требовать от арендатора возмещения причиненных ему убытков, которые в этом случае будут заключаться в упущенной выгоде, определяемой, с одной стороны, исходя из суммы арендной платы, которую арендодатель должен был бы получить от арендатора, с вычетом, с другой стороны, тех расходов, которые арендатор не несет в связи с непередачей имущества арендатору. Может здесь быть и реальный ущерб, заключающийся, например, в плате за хранение подлежавшего передаче арендатору имущества.

В то же время просрочка кредитора сама по себе не дает права на расторжение договора. Ст. 619 ГК РФ, регламентирующая случаи и порядок расторжения договора аренды арендодателем, также не предусматривает такого основания для расторжения. Оставлять арендодателя связанным договором аренды в течение неопределенного времени совершенно неоправданно. После некоторого ожидания логично было бы расторгать договор в связи с его существенным нарушением по правилам пп. 1 п. 2 ст. 450 ГК РФ; в связи с тем, что ст. 619 ГК требует, чтобы иные — не указанные в ней — основания для расторжения договора были предусмотрены договором, целесообразно оговаривать в договоре право арендодателя прекратить отношения с арендатором в описываемой ситуации. Более того, поскольку длительные взаимоотношения сторон здесь фактически еще не начались, целесообразно предусматривать договором для этого случая не расторжение договора в судебном порядке, а внесудебный отказ от него, также имеет смысл предусмотреть и отказ от требования о предварительном предупреждении арендодателем арендатора о необходимости устранить это нарушение.

Документальное оформление передачи имущества в аренду. Передача имущества в аренду как правило оформляется соответствующим актом приема-передачи имущества, подписываемым сторонами. В тех случаях, когда передача производится непосредственно при заключении договора, отметка о передаче часто делается в самом договоре.

Дискуссионным является вопрос о том, можно ли считать сделками действия по передаче имущества, в том числе — по передаче в аренду. Не вдаваясь здесь в дискуссию о правовой природе исполнения обязательств и в частности — исполнения в форме передачи вещей — заметим, что в случае признания такой передачи сделкой она может совершаться в устной форме в силу п. 3 ст. 159 ГК РФ. Исходя из этого, акт приема-передачи не является обязательным.

Однако составление такого акта целесообразно как для арендодателя, так и для арендатора. С точки зрения первого наличие акта подтверждает исполнение им своих обязательств по договору, а также нахождение имущества у арендатора, а значит — и указывает на того, у кого ему следует искать свое имущество. Также отсутствие каких бы то ни было отметок о некачественности переданного имущества в акте защищает арендодателя от претензий арендатора в части явных недостатков предмета аренды.

В свою очередь арендатор, наоборот, при составлении акта получает возможность зафиксировать выявленные при передаче недостатки имущества. При этом такая фиксация не возлагает на него обязанности отремонтировать предмет аренды (п. 21 Информационного письма Президиума ВАС РФ № 66 от 11 января 2002 года), а, наоборот, дает ему право предъявлять претензии, связанные с некачественностью переданного имущества, а также исключает вероятность истребования у него имущества по завершении срока пользования в состоянии, лучшем, чем оно было на момент передачи. Акт приема-передачи имущества в аренду выступает также подтверждением правомерности владения имуществом арендатором.

Помимо фиксации факта передачи имущества и его качества, актом приема-передачи можно также восполнить недостаточную определенность предмета аренды в договоре, особенно если договор был заключен в отношении так называемого «будущего имущества», отразить результаты испытаний арендуемой вещи, если они были согласованы договором, установить срок на устранение выявленных недостатков и многое другое — отсутствие нормативно установленных типовых форм актов позволяет сторонам проявить здесь свою свободу. В то же время, даже если составление акта было предусмотрено договором, он не является единственным подтверждением передачи имущества, а его отсутствие не является безусловным доказательством непередачи: стороны могут доказывать факт передачи или отсутствия таковой, а равно и наличие тех или иных недостатков или иные обстоятельства, выявленные при передаче, и при отсутствии акта, используя любые доступные им средства доказывания.

1.5.2. Порядок пользования имуществом

Основной целью арендатора при заключении договора аренды является пользование им. Способ пользования имущества определяется его назначением — тем, которое стороны предусмотрели в договоре, либо — если никаких особых договоренностей на этот счет не было (а в подавляющем большинстве заключаемых в действительности договоров аренды никакие особые условия пользования имуществом не указываются) — его обычным назначением и использованием.

Величайшее разнообразие вещей предопределяет и почти бесконечное разнообразие способов пользования ими, более того, одно и то же имущество зачастую может использоваться одновременно несколькими лицами, но в разных отношениях. Например, один арендатор использует небольшое временное строение для размещения на нем рекламы, другой в то же самое время хранит в нем свои вещи, а третий, например, располагает на крыше этого строения оборудование для радиосвязи. В случае такого разделения пользования в каждом из договоров должен быть указан способ, которым соответствующий арендатор будет пользоваться имуществом, в отсутствие таких указаний предполагается, что договор заключен для использования имущества арендатором во всех обычных для него отношениях, что исключает возможность пользования имуществом иными лицами, в том числе и самим арендодателем.

Как бы ни осуществлялось пользование, предполагается, что сам предмет аренды при этом не должен уничтожаться или иным образом утрачивать свои свойства. Допускается только лишь его обычный износ. В том случае, если в ходе пользования имуществом оно полностью потребляется, сторонам следует использовать иные договорные конструкции — предполагающие, в том числе переход права собственности, либо возмездное оказание услуг. В то же время с полным потреблением нельзя смешивать полную амортизацию имущества: несмотря на то, что генетически оба этих понятия теснейшим образом связаны между собой и в идеальных условиях предполагается, что эти моменты должны совпадать, в реальности они, наоборот, как правило не совпадают. Амортизация, т. е. уменьшение стоимости имущества в ходе его использования до нуля, рассчитывается на основании срока службы (реже — срока годности) имущества и по его истечении предполагается, что в целях бухгалтерского учета стоимость такого имущества равняется нулю. Логично, что, если срок службы истек, то и вещь больше не должна использоваться, однако — даже если не учитывать того обстоятельства, что имущество может передаваться в аренду и для использования необычным для такого имущества способом — широко распространено использование вещей и за пределами срока их службы. Такое использование может быть правомерным, если арендатор при заключении договора понимал, в отношении какого имущества заключается договор, и сознательно получил в аренду такую вещь.

В ходе пользования имуществом арендатор не вправе портить имущество, повреждать его, причинять иной ущерб. Порча имущества может быть достаточно очевидна, но может заключаться и в повышенном, по сравнению с нормальным, износе вещи. В последнем случае для определения того, надлежащим ли образом арендатор исполняет свои обязательства, необходимо будет устанавливать, в чем заключается причина повышенного износа: действительно ли здесь имело место ненадлежащее пользование или же сам предмет аренды имел неоговоренные недостатки. В зависимости от выявленной причины будет решаться вопрос об ответственности, соответственно, арендатора или арендодателя.

Как использование имущества арендатором способом, не предусмотренным договором, так и прямая порча предмета аренды могут являться основанием для досрочного расторжения договора, если нарушение было существенным. Во избежание споров относительно существенности нарушений рекомендуется в ходе договорной работы заранее оговаривать наиболее характерные именно для того рода вещей, которые передаются в аренду, способы ненадлежащего использования, которые безусловно будут рассматриваться сторонами как существенное нарушение условий пользования имуществом.

В ходе пользования имуществом арендатор несет все текущие расходы, необходимые для такого пользования: заправляет транспортные средства топливом, оплачивает коммунальные услуги, потребляемые в ходе использования помещения, обеспечивает животным питание и уход и т. д.

Право на плоды и доходы от имущества. Пользование имуществом включает в себя как непосредственное использование вещи, так и извлечение ее плодов. Принято выделять естественные и гражданские плоды, однако извлечение последних не принято включать в содержание правомочия пользования, поскольку оно представляет собой получение имущественного предоставления на основании гражданско-правовых отношений с другими лицами. В частности, извлечение гражданских плодов можно считать получение арендодателем платы за пользование имуществом от арендатора. В силу этого извлечение гражданских плодов не включается в право пользования имуществом арендатора, но представляет собой реализацию правомочия распоряжения им.

В свою очередь извлечение естественных плодов является распространенным способом использования имущества и зачастую именно для этого арендатор вступает в договор. Возможность извлечения плодов вещи арендатором предопределяется тем, согласовано ли такое извлечение в договоре, а если такого согласования нет — то является ли получение плодов нормальным способом использования предмета аренды. Так, получение молока является нормальным способом пользования дойной коровой, но если предметом аренды выступит лошадь, то, несмотря на то, что она также является млекопитающим и также дает молоко, извлечение таких плодов уже вряд ли будет считаться обычным способом использования имущества (во всяком случае, в средней полосе России — за пределами регионов, где лошадиное молоко является составной частью национальной кулинарной традиции), а значит — если именно для этих целей заключается договор — потребует особого указания о том в тексте договора.

Одна и та же вещь может давать различные виды плодов, для определения того, на какие из них вправе рассчитывать арендатор, опять же, следует учитывать обычное назначение такой вещи и сделанные в договоре указания. Так, известный «казус кота Матроскина», связанный с разрешением вопроса о том, принадлежит ли рожденный арендованной коровой теленок арендатору или должен быть возвращен собственнику, в представлениях современного законодательства должен был бы разрешаться в пользу арендодателя: целью аренды коровы было получение арендатором определенного вида плодов — молока, извлечение других плодов договором предусмотрено не было, равно как не может быть отнесено и к обычному способу использования такого имущества²⁶⁸.

В том случае, если арендатор вправе извлекать плоды арендованного имущества, они поступают в собственность арендатора с момента их отделения от предмета аренды и могут в дальнейшем быть использованы им по своему усмотрению. Такое приобретение является первоначальным приобретением права собственности; в том случае, если договором предусмотрено внесение арендной плату путем передачи арендодателю части полученных плодов от вещи их передачу следует рассматривать как перенос права собственности от арендатора на арендодателя.

Субаренда. Как было отмечено выше, к пользованию имуществом не должно относиться получение гражданских плодов от него, в частности, получение арендной платы. Эти действия являются распоряжением имуществом. В то же время возможность арендатора извлекать гражданские плоды из арендуемого имущества путем передачи его в аренду другому лицу (субаренда) зафиксирована в ГК РФ именно в статье о пользовании арендованным имуществом (п. 2 ст. 615 ГК РФ). Такое решение, очевидно, принято законодателем из соображений удобства формулирования законодательного текста и не должно рассматриваться как определение природы складывающихся отношений.

Субаренда допускается по общему правилу с согласия арендодателя, однако может быть запрещена законом или иным правовым актом. Такие запреты установлены как в самом ГК РФ (при прокате — п. 2 ст. 631), так и другими законами, например: ст. 35 Федерального закона от 22 июля 2005 г. № 116-ФЗ «Об особых экономических зонах в Российской Федерации» запрещает резидентам особых экономических зон сдавать в субаренду земельные участки, находящиеся в государственной или муниципальной собственности, а п. 2 ст. 11 Федерального закона от 21 июля 2005 г. № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» устанавливает аналогичный запрет для концессионеров. С другой стороны, в некоторых случаях закон допускает субаренду без согласия собственника, так, самим ГК РФ это предусмотрено для договоров аренды транспортных средств (п. 1 ст. 638 и п. 1 ст. 647 для договоров аренды транспортного средства с экипажем и без экипажа соответственно), аренды предприятия (ст. 660); не требует согласия собственника субаренда земельных участков (п. 6 ст. 22 ЗК РФ), более того, если земельный участок находится в государственной или муниципальной собственности и предоставлен в аренду на срок более пяти лет, условие о согласовании субаренды с собственником не может даже быть включено в договор (п. 9 ст. 22 ЗК РФ).

Однако в большинстве случаев для передачи имущества в субаренду требуется согласие собственника имущества. Такое согласие является односторонней сделкой и к нему применяются все правила, предусмотренные ст. 157¹ и 173¹ ГК РФ. Требование получения согласия на передачу имущества в субаренду является диспозитивным и может быть исключено договором²⁶⁹ — безусловно или под определенными условиями или в определенных пределах (например, может быть оговорен круг возможных субарендаторов или цели передачи им имущества в субаренду). Также договором может быть предусмотрено внесение арендатором платы за право передать имущество в субаренду, при этом само по себе условие о такой плате в договоре не заменяет согласия арендодателя.

Отношения между субарендатором и арендатором строятся аналогично отношениям между арендатором и арендодателем, нормы об аренде применяются соответственно и к субаренде. Права субарендатора на владение и пользование имуществом производны от прав арендатора, а потому договор субаренды может быть заключен на срок, не превышающий срока договора аренды, а если он заключен на больший срок, то считается, что срок субаренды совпадает со сроком аренды. Способ использования имущества субарендатором также должен быть таким же, какой был доступен арендатору.

По общему правилу передача имущества в субаренду не порождает никаких взаимоотношений между арендодателем и субарендатором непосредственно. При передаче имущества в субаренду первоначальный арендатор остается полностью ответственным за исполнение договора перед арендодателем и отвечает за действия субарендатора как за свои собственные; ненадлежащее пользование имуществом со сторону субарендатора может повлечь расторжение основного договора аренды. В то же время не исключается возможность заключения соглашения между арендодателем и субарендатором, предусматривающего установление прямых взаимоотношений между ними — как связанных с возможной ответственностью субарендатора, так и предоставляющего ему определенные права в отношении непосредственно арендодателя. Одно из таких прав прямо предусмотрено законом: в случае досрочного прекращения основного договора аренды по причинам, не связанным с действиями субарендатора, например, в том случае, если арендатор по основному договору нарушает свои обязанности по внесению арендной платы, субарендатор вправе занять место арендатора и потребовать заключения с ним договора аренды на прежних условиях на оставшийся срок; договор субаренды при этом прекращается (ст. 618 ГК РФ).

Закон не ограничивает количество договоров субаренды, в связи с чем при наличии одного договора аренды возможна множественность договоров субаренды. Эта множественность может распространяться «по горизонтали», охватывая в различных договорах субаренды различные аспекты пользования имуществом, а может простираться «вглубь» путем передачи субарендатором имущества в последующую субаренду и так далее. В последнем случае следует исходить из того, что согласие на последующие договоры аренды должен давать арендодатель по предыдущему договору в цепочке субаренд.

1.6. Изменение и прекращение договора аренды

Аренда представляет собой длящееся во времени отношение, предполагающее последующий возврат имущества обратно от арендатора арендодателю. Это обстоятельство требует разработки целого комплекса норм, регламентирующих как возможности для изменения арендных отношений, так и порядок прекращения этих отношений.

1.6.1. Прекращение аренды в связи с истечением срока, прекращение бессрочного договора аренды

Обычным основанием для прекращения аренды является истечение ее срока. В этом случае отношения прекращаются без совершения каких бы то ни было иных юридических фактов: срок является достаточно определенным и заменяет напоминания.

Несколько сложнее обстоит дело при прекращении бессрочной аренды. Напомним, такая аренда может быть прекращена по заявлению любой из сторон, сделанному за один месяц, если арендуется движимое имущество, или за три месяца — при аренде недвижимости. Стороны могут согласовать иные сроки предупреждения в договоре, не могут только вовсе исключить такое право.

Теоретически можно представить себе и установление платы за отказ от договора в бессрочном договоре аренды, например, предусмотрев, что при условии внесения платы отказаться от договора можно без соблюдения сроков предупреждения о прекращении аренды. Однако абз. 2 п. 15 Постановления Пленума ВС РФ от 22 ноября 2016 г. № 54 «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении»²⁷⁰ именно на примере отказа от бессрочной аренды указал на ничтожность таких условий, оговаривающих реализацию предусмотренного законом права на отказ выплатой каких бы то ни было сумм.

Заявление стороны о прекращении аренды вступает в силу с момента его получения другой стороной, в том числе в случаях фиктивного получения, предусмотренных абз. 2 ст. 165¹ ГК РФ. Со дня получения такого сообщения начинает отсчитываться срок на прекращение отношений, до истечения этого срока арендодатель не может потребовать возврата предмета аренды, а арендатор обязан по-прежнему уплачивать арендную плату.

Более раннее прекращение отношений возможно по соглашению сторон — в случае расторжения договора по такому соглашению сроки и порядок прекращения арендных отношений определяются сторонами самостоятельно.

1.6.2. Продолжение арендных отношений после истечения срока аренды

Если по истечении срока действия договора аренды арендатор продолжает пользоваться имуществом, а арендодатель не возражает против этого, считается, что договор аренды возобновлен на тех же условиях как бессрочный (п. 2 ст. 621 ГК РФ). Это правило не применяется, если законом установлены максимальные сроки договора аренды, либо если применение этой нормы прямо исключено законом (например, такое исключение действует при аренде транспортных средств) или соглашением сторон.

В договорной практике зачастую это правило видоизменяется и предусматривается, что действие договора, срок аренды по которому истек, возобновляется не на неопределенное время, а на определенный срок, как правило — на тот же, на который был заключен договор первоначально. В этом случае принято считать, что по истечении и этого срока договор вновь продлевается на такой же срок, однако здесь необходимо быть очень осторожным в формулировании соответствующих условий договора, поскольку возможно и установление правила только об однократном возобновлении.