В. А. Гусев, В. Ф. Луговик

Теория оперативно-розыскных процедур

Монография

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 343.98

ББК 67.52

Г96

Авторы:

Гусев В. А., доктор юридических наук, доцент, первый заместитель начальника Омской академии МВД России;

Луговик В. Ф., доктор юридических наук, профессор, заслуженный юрист Российской Федерации, профессор кафедры оперативно-розыскной деятельности органов внутренних дел Омской академии МВД России, старший научный сотрудник НИИ ФСИН России.

Рецензенты:

Горяинов К. К., доктор юридических наук, профессор, заслуженный деятель науки Российской Федерации, главный научный сотрудник НИИ ФСИН России;

Чечетин А. Е., доктор юридических наук, профессор, заслуженный юрист Российской Федерации, заместитель начальника управления Конституционного Суда Российской Федерации;

Павличенко Н. В., доктор юридических наук, профессор, заместитель начальника Академии управления МВД России.

Монография посвящена юридическим процедурам в оперативно-розыскной деятельности. Авторами впервые в отечественной оперативно-розыскной науке исследован процедурно-процессуальный механизм осуществления оперативно-розыскной деятельности. Особое внимание обращено на обеспечение прав и свобод лиц, вовлеченных в оперативно-розыскные правоотношения, вносятся предложения по совершенствованию нормативного правового регулирования деятельности оперативных подразделений. В приложении представлен проект Федерального закона «Оперативно-розыскной кодекс Российской Федерации».

Законодательство приведено по состоянию на сентябрь 2018 г.

Предназначена для преподавателей, научных и практических работников, а также курсантов, слушателей, студентов, адъюнктов и аспирантов юридических вузов.

УДК 343.98

ББК 67.52

© Гусев В. А., Луговик В. Ф., 2019

© ООО «Проспект», 2019

Характеристика проблемы. Вместо введения

На протяжении последних десятилетий преступность в России продолжает сохранять лидирующее положение среди угроз национальной безопасности. Данное обстоятельство объективно предопределяет необходимость и актуальность прикладных разработок и фундаментальных исследований во всех отраслях наук уголовно-правового цикла. Принимая во внимание, что в правоохранительной системе государства важным элементом являются оперативные подразделения органов внутренних дел, наделенные правом осуществлять оперативно-розыскную деятельность (далее — ОРД), объектом научного внимания уже на протяжении достаточно длительного периода времени является довольно широкий спектр оперативно-розыскных проблем. Это объясняется и тем, что ОРД является одним из наиболее эффективных средств противодействия преступности, так как в большинстве случаев только применение оперативно-розыскных методов позволяет раскрыть замаскированные, тщательно спланированные и организованные преступления. Кроме того, уникальность ОРД заключается в том, что только в рамках этой деятельности законодательно допустимо негласное выявление лиц, подготавливающих преступление, документирование их противоправной деятельности и своевременное пресечение общественно опасного деяния.

К сожалению, в настоящее время отмечаем крайне негативную тенденцию размежевания науки и практики. С определенной долей уверенности можно констатировать несоответствие и неадекватность имеющихся теоретических догм и законодательных реалий современным требованиям оперативно-розыскной практики и социально-правовым запросам государства и общества, предъявляемым к органам, осуществляющим ОРД. Наиболее существенные неразрешенные вопросы, проблемы и противоречия, по нашему мнению, лежат в плоскости правового регулирования ОРД в целом и регламентации содержания и порядка осуществления отдельных оперативно-розыскных действий в частности. В этом аспекте суть одной из ключевых проблем заключается в формировании правовых оперативно-розыскных процедур, под которыми следует понимать установленную законодательством и ведомственными нормативными актами систему оснований, условий и правил принятия должностными лицами органов, осуществляющих ОРД, процессуальных решений и осуществления оперативно-розыскных действий.

Отсутствие законодательных норм, регламентирующих оперативно-розыскные процедуры, приводят к прямому или косвенному нарушению прав и свобод человека и гражданина. Жалобы на данные факты неоднократно становились предметом разбирательства в Европейском Суде по правам человека (далее — ЕСПЧ), который в одном из своих постановлений указал, что в национальном законодательстве необходимо устанавливать ясную и предвидимую процедуру по осуществлению мероприятий специального контроля, чтобы обеспечить добросовестность со стороны органов государственной власти и соблюдение должных целей со стороны правоохранительных органов¹. В другом постановлении ЕСПЧ касается вопросов качества закона, отмечая при этом, что законодательство страны должно предусматривать гарантии от произвольного вмешательства в частную жизнь человека, поэтому закон должен давать адекватное представление об обстоятельствах и условиях, при которых публичные органы вправе прибегнуть к негласным операциям².

Впоследствии ЕСПЧ еще более категорично выразил свою позицию по данному вопросу. В своем постановлении по делу «Шимоволос против Российской Федерации» Суд указал, что установление подробных правил применения секретных мер по наблюдению тем важнее, чем более совершенными становятся доступные технологии получения информации. Законодательство должно быть достаточно ясным, чтобы граждане получали четкое указание на условия и обстоятельства, в которых власти уполномочены воспользоваться мерами тайного наблюдения и сбора данных. Кроме того, вследствие недостатка общественного контроля и риска злоупотреблений, присущих любой системе тайного наблюдения, в статутном праве должны быть предусмотрены следующие минимальные гарантии: указание характера, пределов и длительности возможных мероприятий, основания для издания распоряжения об их применении, органы, уполномоченные разрешать их осуществление, а также способ опротестовывать их применение, предусмотренный национальным законодательством³.

Особая ситуация складывается при разграничении правомерных оперативно-розыскных действий и провокации. В данном случае ЕСПЧ полагает: риск подстрекательства со стороны сотрудников полиции, вызванный применением негласных методов расследования, означает, что их использование должно быть строго регламентировано⁴. Следует отметить, что отсутствие детально регламентированной процедуры проведения некоторых оперативно-розыскных мероприятий (далее — ОРМ) (например, таких как проверочная закупка и оперативный эксперимент) приводит к длительным судебным разбирательствам по вопросу о правомерности действий оперативных сотрудников и к весьма неоднозначным выводам о наличии в них провокационно-подстрекательской деятельности. Отчасти это обусловило вмешательство Пленума Верховного Суда РФ, который, по существу, вынужден был определить некоторые процедурные элементы проведения ОРМ⁵.

Примечательно, что еще в 2009 г. в докладе Совета Федерации Федерального Собрания Российской Федерации «О состоянии законодательства в Российской Федерации. Мониторинг правового обеспечения основных направлений внутренней и внешней политики» отмечалось, что совершенствованию борьбы с преступностью будут способствовать разработка и принятие нового федерального закона, регулирующего правоотношения в сфере осуществления ОРД, так как нормы действующего Федерального закона от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ (в ред. от 6 июля 2016 г.) «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее — Закон об оперативно-розыскной деятельности) содержат нечеткие формулировки и противоречия⁶. В связи с этим в новом законе, в частности, предлагалось уточнить процедуру представления результатов ОРД для использования в уголовном процессе, а также разграничить содержание оперативно-розыскных мероприятий и административных процедур, осуществляемых при проведении правоохранительными органами контрольно-надзорных мероприятий, предусмотренных иными законодательными актами.

Отсутствие законодательно регламентированной процедуры проведения ОРМ в ряде случаев приводит к справедливым сомнениям относительно правомерности их проведения. В связи с этим некоторые недостатки оперативно-розыскного законодательства в данной сфере вынужден компенсировать Конституционный Суд РФ⁷. Однако такое вмешательство ситуативно и не исключает всех проблем, связанных с законодательным регулированием оснований, условий и порядка проведения ОРМ, которые приводят к субъективному толкованию норм оперативно-розыскного закона оперативными сотрудниками, адвокатами, прокурорами, судьями. Это, в свою очередь, продуцирует признание в суде недопустимыми доказательств, сформированных на основе результатов ОРД, широкое распространение практики прокурорского реагирования на нарушения оперативно-розыскного законодательства и ведомственных нормативных актов, допущенные при проведении ОРМ.

Изложенное позволяет констатировать, что возникло серьезное противоречие. С одной стороны, оперативно-розыскная практика испытывает острую потребность в системном правовом регулировании процедурно-процессуальных вопросов ОРД, с другой — в оперативно-розыскной науке не выработаны теоретические основы решения обозначенных вопросов, не определены методологические подходы к их исследованию. Соответственно, обозначилась крупная научная проблема, которая заключается в необходимости формирования адекватной теоретической базы, способной обеспечить разрешение сложного комплекса вопросов регламентации юридических процедур в ОРД, и соответствующего ей фундаментального научного аппарата.

В целом актуальность этой проблемы определяется следующими обстоятельствами:

— необходимостью совершенствования законодательных и ведомственных нормативных актов, регламентирующих процедуры проведения ОРМ;

— непосредственным влиянием процедурно-процессуального механизма ОРД на обеспечение прав и свобод человека и гражданина;

— наличием сложного комплекса нерешенных проблем (правовых, организационных, тактических), возникающих при принятии решений должностными лицами органов, осуществляющих ОРД, и осуществлении ими оперативно-розыскных действий;

— обострением практической проблемы, возникающей при реализации прав органов, осуществляющих ОРД, и объективной невозможностью ее решения без развития имеющегося научного аппарата и создания нового методического инструментария;

— насущной потребностью формирования эффективной системы юридических процедур в ОРД.

Основы исследования таких правовых явлений, как юридический процесс и процедура, были заложены в общей теории права такими учеными, как С. С. Алексеев, О. Е. Кутафин. Наиболее системно и глубоко проблемы процесса и процедуры были исследованы применительно к уголовному судопроизводству в трудах В. А. Азарова, В. П. Божьева, Б. Б. Булатова, В. В. Волынского, А. П. Гуляева, О. А. Зайцева, П. А. Лупинской, П. Г. Марфицина, Т. Н. Москальковой, В. В. Николюка, В. Т. Томина, А. А. Чувилева и др. При этом предметом отдельного исследования стали дискуссионные вопросы процедуры использования результатов ОРД в уголовном процессе (Е. А. Доля, В. И. Зажицкий, А. В. Земскова, М. П. Поляков, Р. С. Рыжов и другие). Принимая во внимание, что цели и задачи ОРД и уголовного судопроизводства во многом совпадают, указанные ученые своими научными разработками обогатили и теорию ОРД.

Не менее детальному исследованию были подвергнуты административный процесс и система административных процедур, результаты которого нашли отражение в работах Д. Н. Бахраха, О. И. Бекетова, П. И. Кононова, Ю. П. Соловья, Ю. Н. Старилова и др. Данные труды придали новый импульс в развитии теории административного права в целом и подотрасли административно-процессуального права в частности. Учитывая, что ОРД имеет явные признаки административной деятельности государственных органов, научные достижения ученых в области административного права также представляют для нас несомненный теоретический интерес и базис для дальнейшего исследования.

Применительно к объекту и предмету данного исследования, важные для оперативно-розыскной науки процедурно-процессуальные аспекты ОРД рассматривались в трудах А. И. Алексеева, В. М. Атмажитова, Ю. С. Блинова, В. Г. Боброва, О. А. Вагина, Н. П. Водько, К. К. Горяинова, Д. В. Гребельского, С. И. Давыдова, В. И. Елинского, Н. С. Железняка, И. А. Климова, В. П. Кувалдина, В. Д. Ларичева, А. Г. Лекаря, В. А. Лукашова, А. Г. Маркушина, А. Л. Осипенко, Н. В. Павличенко, В. Г. Самойлова, Г. К. Синилова, Б. П. Смагоринского, А. А. Фальченко, А. Е. Чечетина, М. А. Шматова, А. Ю. Шумилова и др. Учеными исследованы отдельные направления теории и практики ОРД, связанные с проблематикой оснований, условий и порядка проведения ОРМ; обеспечения прав и свобод человека и гражданина при осуществлении ОРД; привлечения граждан к негласному сотрудничеству; оперативно-розыскного документирования и т. д.

Работы данных ученых позволили проанализировать и обобщить отдельные проблемы процедурно-процессуального механизма регулирования ОРД, что способствовало подготовке и закреплению в уголовно-процессуальном и оперативно-розыскном законодательстве нормативных положений, регламентирующих ряд оперативно-розыскных процедур. Однако, несмотря на масштабность и значимость проведенных научных изысканий, они не смогли охватить весь комплекс проблем, связанных с уяснением процедурно-процессуальной сущности ОРД и осмыслением необходимости соответствующей правовой регламентации. Многие научные исследования базируются на законодательстве советского периода, которое уже не действует или значительно изменилось.

Кроме того, наиболее полно исследованными в оперативно-розыскной науке оказались преимущественно прикладные организационно-тактические аспекты ОРД. В то же время проблемы законодательного и ведомственного регулирования правоотношений, возникающих в процессе осуществления ОРД, вряд ли можно признать теоретически проработанными. По-прежнему дискуссионными и малоисследованными остаются вопросы реализации прав и обязанностей органов, осуществляющих ОРД, и граждан, попавших в сферу оперативно-розыскных отношений; правовой природы оперативно-розыскных процессуальных решений и действий; взаимосвязи и взаимообусловленности норм уголовного, уголовно-процессуального и оперативно-розыскного законодательства в аспекте применения компрометирующих материалов в процессе привлечения граждан к сотрудничеству. Практически остались вне поля зрения исследователей вопросы применения мер принуждения должностными лицами органов, осуществляющих ОРД.

Изложенное позволяет констатировать, что возникло серьезное противоречие. С одной стороны, оперативно-розыскная практика испытывает острую потребность в научных рекомендациях по совершенствованию правового регулирования оперативно-розыскных технологий выявления и фиксации информации, позволяющих более эффективно использовать результаты ОРД в обеспечении безопасности общества в условиях правового государства. С другой стороны, в оперативно-розыскной науке не созданы теоретические основы решения указанных вопросов, не определены методологические подходы к их исследованию. В связи с этим обозначилась крупная научная проблема, которая состоит в необходимости формирования адекватной теоретической базы, способной обеспечить разрешение сложного комплекса вопросов регламентации юридических процедур в ОРД, и соответствующего ей фундаментального научного аппарата.

В представленной монографии предпринята попытка разработки концептуальных положений системы юридических процедур в ОРД, которые составляют базис частной правовой теории. В частности, мы попытались:

— определить правовую природу юридических процедур в ОРД;

— сформулировать понятие оперативно-розыскных процедур и дать их классификацию;

— определить основы процедурно-процессуального механизма обеспечения прав и свобод человека и гражданина при осуществлении ОРД;

— раскрыть сущность юридической процедуры проведения ОРМ;

— сформировать эффективную законодательную модель системы прав органов, осуществляющих ОРД;

— выявить процедурные особенности привлечения граждан к конфиденциальному содействию органам, осуществляющим ОРД;

— провести анализ комплекса юридических процедур, обеспечивающих эффективное оперативно-розыскное производство;

— разработать способы разрешения коллизий, возникающих в ходе применения процедурно-процессуальных норм действующего законодательства и ведомственных актов;

— подготовить научно обоснованные рекомендации по оптимизации процедуры принятия процессуальных решений должностными лицами органов, осуществляющих ОРД, а также по совершенствованию организации и тактики, порядка оформления отдельных оперативно-розыскных действий;

— сформулировать предложения по совершенствованию законодательных и ведомственных нормативных актов, регламентирующих процедурные элементы ОРД.

Возможно, что далеко не все высказанные идеи безупречно аргументированы и найдут признание, но мы призываем представителей оперативно-розыскного сообщества к дискуссии и поиску путей решения сложной научной проблемы.

Глава 1. ТЕОРЕТИКО-МЕТОДОЛОГИЧЕСКИЕ ОСНОВЫ ИССЛЕДОВАНИЯ ЮРИДИЧЕСКИХ ПРОЦЕДУР В ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ

§ 1. О предпосылках исследования юридических процедур в оперативно-розыскной деятельности

Оперативно-розыскная деятельность как вид деятельности, осуществляемой оперативными подразделениями государственных органов⁸, является неотъемлемым элементом системы государственных мер, направленных на противодействие преступности. Однако в отличие от других видов правоохранительной деятельности (административной и уголовно-процессуальной) ОРД характеризуется значительно меньшей законодательной регламентацией и научной проработкой правовых проблем, возникающих в процессе ее осуществления.

Несомненно, это объясняется фактором секретности, в условиях которого развивалась оперативно-розыскная наука, что, безусловно, не могло не сказаться как на методике и направлениях исследований, так и на формировании предмета науки в целом⁹. Аналогично развивалось и правовое регулирование ОРД: весь процесс оперативно-розыскной работы регламентировался секретными ведомственными приказами и инструкциями. До 1992 г. единственным публичным законодательным упоминанием об ОРД были ст. 29 Основ уголовного судопроизводства Союза ССР и ст. 118 УПК РСФСР, указывающие, что на органы дознания возлагается принятие необходимых оперативно-розыскных и иных предусмотренных уголовно-процессуальным законом мер в целях обнаружения преступлений и лиц, их совершивших. В 1990 г. в ст. 29 Основ уголовного судопроизводства Союза ССР были внесены дополнения, в соответствии с которыми органам дознания вменялось в обязанность «принятие необходимых оперативно-розыскных мер, в том числе с использованием видеозаписи, кинофотосъемки и звукозаписи, в целях обнаружения признаков преступления и лиц, его совершивших, выявления фактических данных, которые могут быть использованы в качестве доказательств по уголовному делу после их проверки в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством»¹⁰. Так законодатель впервые попытался определить место ОРД в системе уголовного судопроизводства.

Знаковым событием в истории ОРД и одноименной науки является принятие 13 марта 1992 г. Закона Российской Федерации № 2506-1 (в ред. от 2 июля 1992 г.) «Об оперативно-розыскной деятельности в Российской Федерации». Именно с принятием данного закона А. А. Чувилев связывает возникновение оперативно-розыскного права в качестве самостоятельной отрасли права¹¹. Аналогичного мнения придерживаются и другие ученые¹². Так, авторский коллектив, подготовивший комментарий ФЗ об ОРД, отмечает, что эта работа отражает попытку системно взглянуть на оперативно-розыскное законодательство в его взаимосвязи с конституционными нормами, нормами других отраслей права и ведомственными нормативными актами¹³.

Вместе с тем в юридической литературе встречается и прямо противоположное мнение по данному вопросу. Б. Т. Безлепкин категорически отрицает факт существования отрасли оперативно-розыскного права. По его мнению, «концепция самостоятельной отрасли оперативно-розыскного права и процесса не отвечает азбучным положениям общей теории права, в частности содержанию ее основополагающих понятий — право, отрасль права, объект и метод правового регулирования, правоотношение, состав правоотношения»¹⁴. Далее, Б. Т. Безлепкин безапелляционно утверждает, что оперативно-розыскные решения и мероприятия, будучи по природе своей разведывательными, правоотношений не порождают, при этом какое из положений ФЗ об ОРД ни возьми, в нем невозможно отыскать признаков процедурной нормы (гипотеза — диспозиция — санкция), порождающей конкретные процедуры правоотношения и позволяющей говорить о нуждающемся в правовом регулировании процессе, существующем параллельно уголовному процессу¹⁵.

Такие суждения о правовой сущности ОРД представляются весьма архаичными и недостаточно аргументированными. Подобный подход, по мнению самих же ученых-процессуалистов, вызван натиском оперативно-розыскного метода, авторитетность которого значительно возросла после законодательного оформления ОРД. Вполне допускаем, что таким способом проявляет себя защитная реакция уголовно-процессуальной парадигмы¹⁶.

В теории права общепризнанным является положение, согласно которому в качестве оснований разграничения права на отрасли выступают предмет и метод правового регулирования. Предмет является главным (материальным) критерием деления права на отрасли и институты, а метод — дополнительным (юридическим)¹⁷. Однако оба они в равной степени играют важную роль в дифференциации права¹⁸. Согласно концептуальным положениям общей теории права предметом правового регулирования являются общественные отношения¹⁹. В отечественной юридической науке принято считать, что совокупности общественных отношений, составляющих самостоятельные предметы регулирования, имеют определенные признаки, к которым относятся: 1) объективная потребность их правового регулирования в данных социально-экономических условиях; 2) возможность этих отношений быть объектом их правовой регламентации; 3) качественная обособленность соответствующих общественных отношений²⁰.

Основываясь на указанных постулатах, можно определить, что правовое регулирование общественных отношений в сфере ОРД предопределено объективной потребностью построения правового государства. Примечательно, что даже до существования отдельного законодательного акта, регулирующего вопросы ОРД, Д. В. Гребельский писал, что специальные меры борьбы с преступностью имеют «четко выраженную правовую основу»²¹. После принятия ФЗ об ОРД, в существовании таковой крайне сложно сомневаться и уж тем более ее оспаривать. С появлением такой законодательной основы появились новые предпосылки для теоретического осмысления оперативно-розыскных правоотношений²². Как справедливо отмечает С. С. Галахов, в современных условиях роль правовых и нормативных основ регулирования правоотношений, возникающих в сфере организации ОРД и проведения ОРМ, повышается в связи с тем, что без их существования и развития невозможно создать необходимые предпосылки совершенствования управления деятельностью соответствующих органов²³.

Возможность правовой регламентации оперативно-розыскных отношений доказана самим фактом существования целого ряда действующих законодательных актов. Видимо, именно это обстоятельство позволило В. А. Лукашову прийти к выводу о том, что средством правового регулирования оперативно-розыскных правоотношений выступает оперативно-розыскное право — совокупность правовых норм, регламентирующих оперативно-розыскную деятельность²⁴. Примечательно, что общественные отношения, возникающие в сфере ОРД, помимо ФЗ об ОРД, в той или иной степени подвергаются правовой регламентации в значительном количестве других законодательных актов. Это Уголовно-процессуальный кодекс РФ от 18 декабря 2001 г. № 174-ФЗ (в ред. от 1 июня 2018 г.) (далее — УПК РФ), Уголовно-исполнительный кодекс РФ от 8 января 1997 г. № 1-ФЗ (в ред. от 20 декабря 2017 г.), Таможенный кодекс Евразийского экономического союза (приложение № 1 к Договору о Таможенном кодексе Евразийского экономического союза)²⁵, Федеральный закон от 17 января 1992 г. № 2202-1 (в ред. от 18 апреля 2018 г.) «О прокуратуре Российской Федерации» (далее — Закон о прокуратуре), Федеральный закон от 8 января 1998 г. № 3-ФЗ (в ред. от 29 декабря 2017 г.) «О наркотических средствах и психотропных веществах», Федеральный закон от 7 июля 2003 г. № 126-ФЗ (в ред. от 1 июня 2018 г.) «О связи» (далее — Закон о связи) и во многих других. Как отмечает А. Ю. Шумилов, государством проводится правовое регулирование не собственно этой деятельности, а тех общественных отношений, которые сложились или складываются в ОРД²⁶. В связи с этим особое внимание следует обратить на соотношение и взаимовлияние уголовно-процессуальных и оперативно-розыскных правоотношений. Несмотря на то что уголовный процесс и ОРД являются самостоятельными видами государственно-правовой деятельности, однако, исходя из общих задач противодействия преступности, правоотношения, возникающие, развивающиеся и прекращающиеся в каждом из этих видов деятельности, могут существенным образом влиять одни на другие, служить основанием возникновения, дальнейшего развития и прекращения друг друга²⁷.

Качественная обособленность соответствующих общественных отношений также, на наш взгляд, не вызывает сомнений и определяется, прежде всего, самим характером, спецификой межсубъектных связей, возникающих в процессе ОРД. Оперативно-розыскной деятельности присущи специфические отношения — оперативно-розыскные, характерной чертой которых является особый правовой статус субъектов, специфика реализации их прав и обязанностей, использования ими специальных средств и методов борьбы с преступностью²⁸. Оперативно-розыскное законодательство устанавливает специфические права участников ОРД, а также способы их осуществления и защиты²⁹.

Действительно, оперативно-розыскным правоотношениям присущи уникальные свойства, отсутствующие в смежных отраслях правового регулирования. В частности, в отличие от уголовно-процессуальных, оперативно-розыскные правоотношения могут возникать и при отсутствии преступления, а юридическими фактами для их возникновения в этом случае являются действия и состояния, требующие принятия мер профилактического характера³⁰. Лицо, изъявившее желание оказывать конфиденциальное содействие органам, осуществляющим ОРД, подписав контракт, налагает на себя определенные обязательства и приобретает определенные права, что также позволяет говорить о наличии определенных правоотношений³¹. Все это позволило отдельным исследователям определить, что оперативно-розыскные правоотношения — это урегулированные нормами оперативно-розыскного права общественные отношения, возникающие в связи с подготовкой и проведением ОРМ, субъектами которых выступают оперативные подразделения уполномоченных на осуществление ОРД органов и их должностные лица, реализующие права и обязанности в целях защиты жизни, здоровья, прав и свобод человека и гражданина, собственности, обеспечения безопасности общества и государства от преступных посягательств³².

Помимо критики существования оперативно-розыскных правоотношений, трудно признать состоятельным также утверждение о том, что «ни отдельно взятый кодифицированный законодательный акт, ни тем более самостоятельная отрасль права не могут страдать такими пустотами, провалами»³³. С. Д. Милицин убедительно доказал, что общественные отношения в уголовном судопроизводстве в определенный период истории России (1917 г.) существовали вне правовой формы, поскольку она не была установлена³⁴. И в настоящее время, при развитом и достаточно совершенном правовом регулировании данной сферы, в уголовно-процессуальном праве встречаются пробелы, когда юридическое значение фактически сложившимся отношениям можно придать только используя прием аналогии³⁵.

Действительно, в настоящее время оперативно-розыскное законодательство характеризуется определенной неконкретностью, бланкетным характером правовых норм. Но это не дает основания утверждать, что «такое положение недопустимо в правовом государстве» и «является пережитком тоталитарной системы, когда засекреченность была способом сокрытия беззаконности, предотвращения общественного контроля за деятельностью спецслужб»³⁶. Так, при изучении уголовно-процессуального закона обнаруживается, что при производстве наложения ареста на почтово-телеграфные отправления, их осмотре и выемке (ст. 185 УПК РФ), контроле и записи переговоров (ст. 186 УПК РФ) также не возникает многосторонних правоотношений. Лица, в отношении которых проводятся данные следственные действия, не осведомлены об их осуществлении, т. е. по своему содержанию эти следственные действия носят негласный характер. Контроль и запись переговоров фактически осуществляются без участия следователя: он только инициирует начало и фиксирует результат контроля и записи переговоров. Указанные способы собирания доказательств, по мнению А. М. Баранова, скорее являются ОРМ, чем следственными действиями, однако поскольку в применении этих способов существует реальная потребность, законодатель включил их в УПК РФ³⁷. Таким образом, секретность, негласный характер познавательных действий и тайна их осуществления не являются чем-то исключительным для ОРД, а присущи правоохранительной деятельности в целом. Это обусловлено, на наш взгляд, необходимостью объективного исследования обстоятельств происшедшего противоправного события и установления истины по делу.

В соответствии со ст. 3 ФЗ об ОРД оперативно-розыскная деятельность основывается на конституционных принципах законности, уважения и соблюдения прав и свобод человека и гражданина, а также на принципах конспирации, сочетания гласных и негласных методов и средств. Наличие последних двух принципов ОРД специально уполномоченных государственных органов объективно предопределяется необходимостью противодействия организованной, замаскированной преступности. Правоохранительная деятельность должна быть адекватной защитой от преступной деятельности, как правило, тайной, скрытой от государства и общества. Следует особо подчеркнуть, что ни одна страна в мире, независимо от общественно-экономической формации и политического режима, не отказалась от негласных форм и методов борьбы с преступностью, включая использование конфиденциального содействия граждан. В связи с этим полагаем обоснованным и логичным изложение некоторых вопросов организации и тактики проведения негласных мероприятий, процесса оказания конфиденциальной помощи граждан в выявлении и раскрытии преступлений в соответствующих секретных ведомственных нормативных актах.

Необходимо отметить, что в теории ОРД традиционно правовую основу принято делить на пять уровней. К первому уровню относят Конституцию РФ и федеральные конституционные законы; ко второму — положения ФЗ об ОРД; к третьему — другие федеральные законы; к четвертому — нормативные правовые акты федеральных органов государственной власти (указы Президента РФ и постановления Правительства, правовые акты Федерального Собрания России, международные правовые акты); к пятому — ведомственные и межведомственные нормативные акты государственных органов³⁸.

Действительно, в настоящее время просматриваются некоторые контуры системы нормативных правовых актов, регламентирующих вопросы ОРД. Однако говорить о завершенной систематизации оперативно-розыскного законодательства и ведомственных нормативных актов вряд ли правомерно. Более того, по существу, нет единого мнения среди ученых о месте ОРД в структуре институтов и отраслей права. Так, авторы одного из учебников по административному праву отмечают, что ОРД регулируется в рамках комплексного правового института, включающего нормы административного, уголовного, уголовно-процессуального права и ряда других отраслей³⁹.

С другой стороны, в юридической литературе встречается мнение, что современное состояние судебного контроля отягощено тем обстоятельством, что практически одни и те же действия регламентируются сразу двумя различными отраслями права: уголовно-процессуальным и административным, в структуру которого входит ФЗ об ОРД⁴⁰. С ним соглашается И. А. Климов, который отмечает, что в настоящее время нормы права, регулирующие правовые отношения в ОРД, относятся к административному праву⁴¹.

Другие авторы отмечают, что осуществляемая административными органами, а именно органами исполнительной власти и органами прокуратуры, властная деятельность, регулируемая нормами не административного, а других отраслей права, в частности уголовно-процессуального и оперативно-розыскного, не может рассматриваться в качестве административно-публичной⁴².

Видимо, следует согласиться с мнением ученых, которые полагают, что правовую основу ОРД составляет системный комплекс правовых норм, вместе с тем проблема правового регулирования указанной деятельности приобретает в последнее время характер фундаментальной⁴³. По существу, ее решение позволит сформировать надежные позиции для признания юридической общественностью самостоятельности оперативно-розыскной отрасли права.

Вместе с тем следует отметить, что используемые нами «критерии отраслеобразования»⁴⁴ в праве в современной научной литературе некоторыми авторами ставятся под сомнение, так как «являются довольно субъективными, допускающими различные толкования, в том числе в желаемом для исследователя ключе», из чего делается вывод, что «их довольно затруднительно использовать для выяснения объективного деления права на отрасли»⁴⁵. Исходя из этого, А. А. Головина предлагает более надежный, по ее мнению, «критерий дивергенции системных связей», в соответствии с которым новая отрасль права образуется тогда, когда внутри некоего института права (подотрасли) системные связи становятся все более тесными, тогда как системные связи с прочими институтами (подотраслями) «материнской» отрасли права ослабевают настолько, что этот институт уже не составляет с ними системного единства⁴⁶. В то же время: как определить, что системные связи института с другими институтами «материнской» отрасли права ослабли настолько, что данный институт уже достиг в своем развитии статуса самостоятельной отрасли права? Для ответа на этот вопрос автор предлагает использовать «принцип корреспондирующих системных изменений», который позволяет сделать вывод о наличии сильных системных связей между нормами права в том случае, если при изменении одной нормы другая норма также не может оставаться неизменной⁴⁷.

Не вдаваясь в анализ этого весьма новаторского подхода к определению самостоятельности того или иного системного правового образования, полагаем возможным и с этой позиции взглянуть на предполагаемую оперативно-розыскную отрасль права. Напомним, что ранее, как нами указывалось выше, нормы, регламентирующие ОРД, были включены в уголовно-процессуальное законодательство, т. е. уголовно-процессуальная отрасль права являлась «материнской» по отношению к ОРД. Однако в дальнейшем, под воздействием изменений социально-экономической и криминальной обстановки в стране, возросшими требованиями общества к правоохранительной и правоприменительной деятельности государства, ОРД стало «тесно» в рамках ее достаточно скудного уголовно-процессуального регулирования. Объективно потребовалась более детальная законодательная регламентация этой по большей части негласной государственной деятельности. Таким образом, используя «критерий дивергенции системных связей», можно констатировать, что внутри оперативно-розыскного сегмента (института) уголовно-процессуального права сформировались достаточно крепкие системные связи, тогда как отношения с прочими институтами (подотраслями) «материнской» (уголовно-процессуальной) отрасли права в значительной степени ослабели, что позволяет говорить об отсутствии общего системного единства. Так, например, следует иметь в виду, что ФЗ об ОРД регулирует деятельность специально уполномоченных государственных органов, направленную на выявление и предупреждение преступлений. Данные направления деятельности никоим образом не регламентированы УПК РФ, а поэтому в случае отсутствия ФЗ об ОРД вообще остались бы вне правового поля. Кроме того, ряд норм оперативно-розыскного закона (в частности, ч. 2 и ч. 3 ст. 7, ст. 8.1 ФЗ об ОРД) определяют порядок проведения ОРМ, абсолютно не связанных с решением уголовно-процессуальных задач. В то же время, основываясь на упомянутом принципе корреспондирующих системных изменений, можно утверждать, что в подавляющем большинстве случаев многочисленные изменения и дополнения, вносимые в уголовно-процессуальный закон, не влекут за собой изменения норм оперативно-розыскного законодательства, и наоборот.

В заключение необходимо подчеркнуть, что ОРД выступает эффективным инструментом выявления, предупреждения и раскрытия преступлений, при этом она носит ярко выраженный процедурно-процессуальный характер. Следовательно, как государственно-правовая форма борьбы с преступностью вид правоохранительной деятельности будет существовать до тех пор, пока существует преступность и уголовное законодательство⁴⁸.

Именно поэтому на первый план выдвигается задача систематизации правовых норм, регламентирующих оперативно-розыскную деятельность, их совершенствование с точки зрения юридической техники, приведение в соответствие со смежными отраслями права, с интересами проводимых социально-экономической и административной реформ. Безусловно, потребуется устранение довольно частых пробелов в оперативно-розыскном правовом регулировании, обновление целого ряда нормативных правовых актов, объединение и структурирование в систематизированном порядке оперативно-розыскных норм по соответствующим правовым институтам. Особое значение, на наш взгляд, будет иметь формирование системы норм законодательного и ведомственного регулирования оперативно-розыскных процедур. В связи с этим исходим из необходимости кодификации оперативно-розыскного законодательства путем принятия Оперативно-розыскного кодекса Российской Федерации⁴⁹. При этом мы отдаем себе отчет, что это комплексная работа всего оперативно-розыскного научного сообщества независимо от ведомственной принадлежности, которая позволит не только исключить сомнения среди ученых и практиков в существовании соответствующей отрасли оперативно-розыскного права, но и значительно повысить эффективность борьбы с преступностью в целом.

§ 2. Понятие и значение юридических процедур в оперативно-розыскной деятельности

Итак, исходя их постулата существования оперативно-розыскной отрасли права с присущей ей системой процедурных норм, важно определиться относительно содержания таких понятий, как «процесс» и «процедура» применительно к ОРД.

Изучению сущности, соотношения и взаимосвязи этих категорий в научной литературе уделялось немалое внимание. Однако интерес к проблеме не утрачен⁵⁰. И речь здесь идет не о лингвистическом, а сущностном анализе понятий, хотя и лингвистические изыскания в этой части необходимы. Действительно, из-за отсутствия правильного толкования тех или иных правовых терминов возникают коллизии, злоупотребления и другие негативные последствия в правоприменении⁵¹.

В ходе научного поиска нами выделено четыре основных подхода к определению содержания и соотношения юридического процесса и процедуры. В соответствии с первой позицией «юридическая процедура» большее по объему понятие, нежели «юридический процесс». Так, например, В. Н. Протасов в основу своей общеправовой процессуальной теории закладывает тезис о том, что юридический процесс — это один из видов юридической процедуры⁵². Аналогичного мнения придерживается Д. Н. Бахрах, который полагает, что «процедура» это — более широкое понятие, чем «юридический процесс», так как она может иметь место и при ведении неюридических дел, может быть разовой (регламент собрания) и т. д., соответственно, юридический процесс — это наиболее совершенная разновидность процедур⁵³.

Второй подход заключается в отождествлении понятий процесса и процедуры в юриспруденции. В частности, М. Ю. Тихомиров определяет юридический процесс как «урегулированный процессуальными нормами порядок деятельности компетентных государственных органов»⁵⁴.

Согласно третьей концепции понятие юридического процесса в соотношении с одноименной процедурой представляется более объемным. Именно поэтому, по мнению некоторых ученых, часть отраслей права и получила наименование процессуальных, а не процедурных, образующих в своей упорядоченной совокупности такой структурный элемент, как процессуальное право⁵⁵.

И, наконец, четвертый подход предполагает, что юридический процесс и юридическая процедура соотносятся между собой как содержание и форма⁵⁶. В этом случае юридический процесс логично рассматривать как деятельность субъектов права по осуществлению регулирования общественных отношений, а юридическую процедуру — как урегулированную процессуальными нормами правовую форму осуществления этой деятельности⁵⁷. Мы склонны согласиться с такой системой взглядов на соотношение категорий «юридический процесс» и «юридическая процедура» прежде всего основываясь на этимологии и филологическом значении понятий «процедура» и «процесс». В соответствии с различными изданиями, толкующими смысл и содержание отдельных слов, процедура (от лат. Procedo — иду вперед) — это порядок выполнения, ряд последовательных действий, необходимых для выполнения чего-нибудь⁵⁸, или (от лат. Procedure — продвигаться) — официально установленный порядок действий при обсуждении, ведении какого-либо дела⁵⁹. В свою очередь, процесс (от лат. Processus — продвижение) определяется как ход, развитие какого-нибудь явления; последовательная, закономерная смена состояний в развитии чего-нибудь⁶⁰ или совокупность последовательных действий, направленных на достижение определенного результата⁶¹.

Наиболее рельефно соотношение рассматриваемых категорий проявляется в уголовно-процессуальной деятельности. Так, деятельность органов дознания, следствия по расследованию уголовных дел и суда по их разбирательству представляет собой не что иное, как уголовный процесс, тогда как порядок производства отдельного следственного действия, порядок подготовки к судебному заседанию, предварительного слушания и т. п. — это юридические процедуры, предусмотренные уголовно-процессуальными нормами. В этой связи, на наш взгляд, следует согласиться с П. И. Кононовым, что правоохранительная деятельность (в содержание которой автор включает и ОРД) осуществляется компетентными органами исполнительной власти, прокуратуры, органами местного самоуправления, судами и состоит в принятии государственно-властных мер (юридически значимых действий), направленных на пресечение и раскрытие преступлений и иных правонарушений, охрану общественного порядка и обеспечение общественной безопасности, охрану и защиту прав и законных интересов физических и юридических лиц, а следовательно, представляет собой юридический процесс⁶².

Аналогичного мнения придерживаются и другие ученые. Так, С. С. Алексеев с позиций общей теории права отмечает, что «с социальной, и с юридической сторон место государственно-властной деятельности в движении механизма правового регулирования — особое, по некоторым чертам близкое к правотворчеству, связанное с самой государственно-властной природой правового регулирования. Оно характеризует не итог, а процесс реализации, участие в этом процессе компетентных органов, его обеспечение и юридическое обогащение (или корректировку) путем индивидуальной государственно-властной деятельности этих органов»⁶³. При этом юридический процесс не ограничивается только соотнесением фактических обстоятельств и правового предписания, что считается неотъемлемой частью, основой правореализации, но включает всю деятельность по реализации предписаний закона, а именно приведение права в действие в определенной процессуальной процедуре⁶⁴.

Действительно, роль юридической процедуры в развитых отраслях права трудно переоценить. Нормативно урегулированный порядок (процедура) осуществления правовых действий, реализации прав и обязанностей, решения споров определяет и конкретизирует наиболее значимые для той или иной отрасли правоотношения. Примерами тому могут служить гражданское процессуальное право и уголовно-процессуальное право. Наличие сложных, детализированных процедурных форм в уголовном судопроизводстве вполне оправдано сложностью установления тех юридических фактов, которые составляют основу решения по делу: ошибки в их выявлении, нарушение порядка фиксирования полученных данных грозят человеку и обществу большими бедами, поэтому в процессуальной сфере внимание уделяется в первую очередь надежности процессуальных средств, процедур, на основе которых устанавливаются фактические основания решений⁶⁵. Все существующие ограничения в средствах и форме доказывания в уголовном процессе появились в результате установления форм и процедур, призванных обеспечить достоверность доказывания и избежать ошибочного или умышленного привлечения к ответственности невиновного⁶⁶.

Законодатель путем юридической процедуры не только формирует механизм реализации норм материального права, но и создает определенные предпосылки и гарантии его соблюдения. Так, ст. 381 УПК РФ несоблюдение процедуры судопроизводства относит к таким нарушениям уголовно-процессуального закона, которые являются основаниями для отмены или изменения судебного решения судом кассационной инстанции. В п. 4 ч. 2 ст. 233 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее — АПК РФ) в качестве основания для отмены решения третейского суда указывается несоответствие процедуры третейского разбирательства соглашению сторон или федеральному закону. В ст. 15.17 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее — КоАП РФ) предусматривается административная ответственность за нарушение эмитентом порядка (процедуры) эмиссии ценных бумаг.

Динамичное развитие правоотношений объективно предопределяет необходимость законодательного закрепления юридических процедур их реализации и формирования соответствующей процессуальной отрасли права. По существу, диалектическое превращение количества в качество происходит тогда, когда возникает развернутая регламентация властной деятельности системой процессуальных норм — так за последние годы возникли арбитражный, избирательный, законодательный процессы⁶⁷.

В свою очередь, в науке трудового права неоднократно предлагалось выделить самостоятельную отрасль — трудовое процессуальное право. Однако строительного материала, т. е. определенного вида отношений и их регулирующих нормативных актов, было недостаточно. До появления коллективных трудовых конфликтов (споров) и соответствующих законов можно было говорить лишь о наличии отраслевого института трудовых споров, а в последующий период — о формировании подотрасли трудового права. Для отрасли не хватало достаточно хорошо развитого процессуального элемента. Появление трудовых судов и нормативных актов, регулирующих их деятельность, и стало этим недостающим звеном⁶⁸. Применительно к финансовому праву, по мнению некоторых ученых, можно говорить о процедурных нормах и формировании в системе финансового права финансово-процедурных институтов, в структуре которых выделяются процессуальные нормы, наиболее четко выраженные в подотраслях финансового права в бюджетном и налоговом праве⁶⁹.

Полагаем, что оперативно-розыскное право также находится на этапе динамичного развития. ФЗ об ОРД впервые легализовал ее как вид государственной правоохранительной деятельности, определив при этом основные положения, регулирующие соответствующие правоотношения. Как справедливо отмечал А. А. Чувилев, оперативно-розыскное право является наиболее «молодым» из отраслей российского права и, несомненно, находится еще в стадии своего развития, однако его самостоятельность характеризуется наличием собственного предмета и метода правового регулирования, а также особой системы правовых норм, предназначенных для регулирования определенного вида общественных отношений⁷⁰. При этом большая часть норм оперативно-розыскного права носит ярко выраженный процессуальный и процедурный характер. В частности, нормы, закрепляющие виды, основания и условия проведения оперативно-розыскных мероприятий, ведение дел оперативного учета, использование результатов ОРД, и т. п. Примечательно, что еще задолго до принятия ФЗ об ОРД в юридической литературе было высказано мнение о том, что «нормы, регулирующие оперативно-розыскную деятельность… по своей природе являются процессуальными и предназначены, наравне с нормами уголовно-процессуального права, для реализации норм уголовного права»⁷¹.

По мнению ученых-процессуалистов, ОРД сегодня по праву может быть названа процессом: формальная сторона ОРД — явление реальное и актуальное⁷². Вместе с тем именовать данную отрасль оперативно-розыскным процессуальным правом было бы неверным. Существует обоснованное суждение, что процедурные нормы могут и должны содержаться не только в процессуальной, но и в материальной правовых областях, в том числе нормативного юридического характера⁷³. И здесь мы солидарны с А. А. Чувилевым, что есть все основания считать оперативно-розыскное право комплексным, поскольку оно включает в свое содержание нормы, регламентирующие трудовые отношения, гражданско-правовые, уголовно-процессуальные и уголовно-правовые отношения⁷⁴. При этом ключевое место в системе норм оперативно-розыскного права принадлежит юридическим процедурам, которые призваны обеспечить максимально полную и эффективную реализацию указанных норм в правоприменительной деятельности.

Анализ действующего законодательства и юридической практики его применения свидетельствует о том, что некоторые законы (отдельные нормы, содержащиеся в них) не применяются или недостаточно эффективны из-за отсутствия установленного правового механизма реализации. И хотя законодатель непоследовательно и не системно включает в текст ФЗ об ОРД отдельные правила, обеспечивающие его применение, это еще не позволяет говорить о совершенстве регламентации юридической процедуры.

В ч. 2 ст. 4 ФЗ об ОРД предусмотрена возможность для органов, осуществляющих ОРД, разрабатывать и принимать нормативные правовые акты, устанавливающие порядок (процедуру) реализации предписаний закона. В связи с этим в тексте ФЗ об ОРД достаточно часто встречаются бланкетные нормы. В частности, ст. 6 Закона предусматривает проведение отдельных ОРМ в порядке, определяемом межведомственными нормативными актами или соглашениями между органами, осуществляющими ОРД, ст. 9 ФЗ об ОРД определяет, что перечень руководителей органов, осуществляющих ОРД, имеющих право выносить постановление о проведении ОРМ, ограничивающего конституционные права граждан, устанавливается ведомственными нормативными актами, ст. 10 устанавливает, что перечень дел оперативного учета и порядок их ведения определяются нормативными актами органов, осуществляющих ОРД, в ст. 11 определено, что представление результатов ОРД органу дознания, следователю или в суд осуществляется на основании постановления руководителя органа, осуществляющего ОРД, в порядке, предусмотренном ведомственными нормативными актами и др.

Таким образом, можем сделать вывод о том, что юридические процедуры в ОРД регламентируются комплексом законодательных, подзаконных, в том числе ведомственных нормативных правовых актов. Вместе с тем совокупность норм находится в процессе формирования и в настоящее время не обладает четкой структурой и стройностью системы⁷⁵. Именно этим, на наш взгляд, обусловливаются организационные и тактические просчеты оперативных сотрудников при проведении ОРМ, которые в последующем значительно затрудняют либо делают невозможным использование результатов ОРД в уголовном процессе. Кроме того, именно отсутствие системы норм, детально регламентирующих процедурные вопросы ОРД и прокурорского надзора за ней, предопределяют достаточно большое количество спорных, с точки зрения оперативных сотрудников, представлений, вынесенных прокуратурой по фактам выявленных нарушений законодательства⁷⁶.

Данное обстоятельство неизбежно влечет за собой вольное толкование норм права тем или иным субъектом, и как следствие, различные нарушения законности, ущемление прав и свобод граждан. Как отмечает П. А. Лупинская, особое значение процедурные механизмы приобретают в правовом государстве, поскольку они предназначены для обеспечения гарантий прав человека в его конфликте с государством, они уменьшают элемент случайности, субъективизм в принятии решений⁷⁷. Более радикальное суждение высказывает Ю. В. Феофанов: «Закон... без процедуры его действия приводит власть к произволу, гражданина — к беззащитности»⁷⁸. В этой связи абсолютно логичными представляются решения ЕСПЧ, в которых неоднократно подчеркивалось, что одной из важных гарантий их обеспечения выступает четкая регламентация процедурных вопросов⁷⁹.

Решение этих и многих других проблем осуществления ОРД мы видим в детальной регламентации оперативно-розыскных процедур и систематизации оперативно-розыскного законодательства и ведомственных нормативных актов. Эти два аспекта (регламентация процедур и систематизация норм) неразрывно связаны между собой и взаимно определяют друг друга. Закладывая основы своей «процессуальной» теории, В. Н. Протасов указывал: «Особо пристальное внимание необходимо обратить на обстоятельства определения места и роли правовой (юридической) процедуры, что непосредственно связано с характеристикой основных параметров систематизации»⁸⁰.

Действительно, теория государства и права располагает широким арсеналом методов познания правовых явлений, среди которых имеется так называемый системный метод. По существу, он представляет собой совокупность методологических подходов, приемов и принципов изучения и конструирования государства и права, многих государственно-правовых явлений как систем⁸¹. В свою очередь, слово «система» в русском языке имеет несколько значений. Система понимается как: 1) определенный порядок в расположении и связи действий; 2) форма организации чего-либо; 3) нечто целое, представляющее собой единство закономерно расположенных и находящихся во взаимной связи частей⁸². Чаще всего под системой понимают совокупность взаимодействующих, относительно самостоятельных элементов, объединенных (целостность системы) выполнением некоторой общей функции, не сводимой к функциям ее компонентов⁸³. Таким образом, отличительными признаками любой системы являются — связь, целостность и обусловленная ими устойчивая структура⁸⁴. Именно этим требованиям должна отвечать совокупность норм оперативно-розыскного законодательства и ведомственного регулирования для того, чтобы быть эффективной в частности и жизнеспособной вообще.

Основываясь на данной концепции регламентации и систематизации оперативно-розыскных процедур, формирующих оперативно-розыскной процесс, считаем возможным определить сущность и значение юридических категорий «процесс» и «процедура» в ОРД. В юридической литературе уже предпринимались попытки определить понятие «оперативно-розыскного процесса». Так, по мнению А. Ю. Шумилова, российский оперативно-розыскной процесс — это основанная на ФЗ об ОРД и облеченная в форму правовых отношений деятельность уполномоченных на то субъектов, совершающих оперативно-розыскные действия, использующих специальные средства и принимающих в данной связи соответствующие решения, которая осуществляется в оперативно-розыскном порядке с целью защиты человека и общества от преступных посягательств и решения задач ОРД, а также способствования решению задач уголовного судопроизводства и уголовно-исполнительного производства⁸⁵. Полагаем, следует только приветствовать стремление и смелость автора фактически исследовать ОРД через призму «процессуальности» (об этом говорит тот факт, что представители оперативно-розыскной науки крайне редко решаются говорить об ОРД как о процессе). Однако предложенное определение перегружено, что не позволяет в полной мере воспринять суть определяемого правового явления.

В целях уяснения сущности оперативно-розыскного процесса, представляется возможным обратиться к достижениям уголовно-процессуальной науки. По мнению целого ряда ученых-процессуалистов, уголовный процесс — это установленная уголовно-процессуальным правом и основанная на конституционных принципах система правовых отношений должностных лиц и государственных органов, ответственных за ведение уголовных дел, между собой, с гражданами и другими субъектами в связи с выполнением задач уголовного судопроизводства⁸⁶. При этом содержанием уголовного процесса является основанная на уголовно-процессуальном законе деятельность процессуальных субъектов.

В свою очередь, деятельность различных субъектов уголовного процесса – это не сумма разрозненных и разобщенных действий, напротив, они представляют собой звенья одной цепи, систему взаимосвязанных и последовательно проводимых процессуальных действий (возбуждение уголовного дела, осуществление следственных действий по собиранию доказательств, привлечение лица в качестве обвиняемого и т. д.)⁸⁷. Действительно, уголовно-процессуальное законодательство содержит не только перечень процессуальных решений и действий, всю их совокупность, но и устанавливает определенную процедуру (порядок) принятия этих процессуальных решений, совершения процессуальных действий, закрепления их хода и результатов, т. е. определенную процессуальную форму⁸⁸.

Действия и решения органов дознания, предварительного следствия, прокуратуры и суда, поведение других участвующих в уголовном деле облечены в определенные законом рамки и осуществляются посредством строго установленных правовых процедур — процессуальных форм⁸⁹. Следовательно, уголовно-процессуальная форма — это совокупность установленных законом условий и правил (порядок) деятельности органов расследования, прокурора и суда, а также принятия ими процессуальных решений в связи с производством по уголовному делу⁹⁰.

Основываясь на указанных посылках, полагаем возможным считать, что оперативно-розыскной процесс — это основанная на конституционных принципах деятельность специально уполномоченных государственных органов и должностных лиц, направленная на решение задач, установленных оперативно-розыскным законодательством. Содержанием оперативно-розыскного процесса является совокупность процессуальных решений и действий должностных лиц органов, осуществляющих ОРД. Оперативно-розыскные решения и действия принимаются и исполняются в установленной законодательством и ведомственными нормативными актами форме, т. е. с соблюдением оперативно-розыскной процедуры. Как справедливо отмечает С. С. Алексеев, «процедурно-процессуальные формы правоприменительной деятельности выражаются в регламентированном правом порядке совершения правоприменительных действий, обеспечивающем надлежащее (правильное) применение права, т. е. его законность, обоснованность, целесообразность»⁹¹. Соответственно, оперативно-розыскная процедура — это установленная законодательством и ведомственными нормативными актами система условий и правил (порядок) принятия должностными лицами органов, осуществляющих ОРД, процессуальных решений и осуществления оперативно-розыскных действий.

Мы солидарны с М. П. Поляковым, что для ОРД исключительную важность представляют законодательные формулировки процедур⁹². И как мы отмечали в одной из работ ранее, перспективы правового регулирования ОРД следует увязывать с разработкой ее процедурно-процессуальных аспектов⁹³. В этом контексте, перспективным решением проблемы нам представляется формирование системы процедурно-процессуальных норм оперативно-розыскного законодательства и ведомственного регулирования, которая представляет собой упорядоченную совокупность оснований, условий и правил (оперативно-розыскных процедур) принятия оперативно-розыскных процессуальных решений и осуществления оперативно-розыскных действий, установленную оперативно-розыскным законодательством и ведомственными нормативными актами.

§ 3. Классификация юридических процедур в оперативно-розыскной деятельности

Классифицирование как процесс и метод исследования представляет собой весьма сложное научное и трудоемкое явление, без которого, тем не менее, крайне затруднительно обойтись при исследовании проблем. Классификация, или классифицировать (от лат. classis разряд + facere делать) означает распределять какие-либо объекты по классам (отделам, разрядам) в зависимости от их общих признаков⁹⁴. Следовательно, первоначальным и важнейшим этапом классификации является определение и анализ оснований, по которым исследуемые объекты могут группироваться по классам (видам). Принимая во внимание научные результаты, полученные В. Н. Протасовым при исследовании основ общеправовой процессуальной теории в целом и юридических процедур в частности, полагаем возможным взять в качестве базиса предлагаемые им основания классификации юридических процедур⁹⁵.

Принципиальным, по его мнению, является деление юридических процедур на материальные, процессуальные и правотворческие по признаку их основного отношения, т. е. того отношения, для которого они созданы, которое призваны обслуживать. Протасов В. Н. подчеркивает, что «процедура всегда “вращается” вокруг определенного отношения, которое является стержнем их взаимодействия»⁹⁶. Принимая во внимание деление правовых явлений на регулятивные и охранительные и одновременно используя признак материальности, В. Н. Протасов делает вывод, что в большей степени материальными будут регулятивные нормы и правоотношения. К материальным регулятивным нормам принято относить те правовые нормы, которые, будучи основным компонентом системы права, непосредственно регулируют различные социальные сферы, формируя позитивное поведение их участников. Правоотношения, возникающие в результате регулирующего действия этих норм, есть материальные регулятивные правоотношения. Они порождают разнообразные блага, удовлетворяющие жизненные потребности людей, не связанные с их потребностями в правосудии и иных формах правовой защиты. Нормы материальной процедуры имеются почти во всех отраслях права. Исключение составляют процессуальные отрасли, а также такая материальная отрасль, как уголовное право, поскольку оно целиком имеет охранительную природу, состоит из охранительных норм⁹⁷.

При изучении положений действующего оперативно-розыскного законодательства через призму такого подхода можно утверждать, что ФЗ об ОРД содержит нормы материальной процедуры. Например, ч. 7, 8 и 9 ст. 6 ФЗ об ОРД определяют общие условия ввоза, вывоза, производства и реализации физическими и юридическими лицами специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации. Принимая во внимание, что данные нормы, по существу, регулируют гражданско-правовые и административные правоотношения, формируют позитивное поведение их участников, то, следовательно, реализация этих норм протекает в рамках материальной процедуры. Аналогичная ситуация складывается с ч. 6, 8, 9 и 10 ст. 18 ФЗ об ОРД, в которых определены отдельные условия пенсионного обеспечения лиц, сотрудничающих по контракту с органами, осуществляющими ОРД. Поскольку в этом случае нормы оперативно-розыскного законодательства регулируют трудовые правоотношения, то и процедуры их реализации следует называть материальными.

Специфика процессуальной процедуры по сравнению с материально-правовой, по мнению В. Н. Протасова, «определяется особенностями охранительных правоотношений, которые являются для процесса главными и отличаются от регулятивных основаниями возникновения, нормативной базой, содержанием, целевым назначением. Смысл существования охранительных правоотношений в системе правового регулирования состоит в том, что в их рамках реализуется обязанность (и право) государства обеспечивать нормальное действие правового механизма. Этот момент приводит к обязательному присутствию в составе охранительного правоотношения, а следовательно, и в составе процесса властного субъекта»⁹⁸. Основываясь на данной позиции, применительно к ОРД таковыми субъектами являются органы, уполномоченные оперативно-розыскным законодательством на ее осуществление. При этом процессуальные процедуры соблюдения и ограничения прав и свобод граждан определены в ст. 5 и 9 ФЗ об ОРД, процессуальные процедуры проведения ОРМ — в ст. 6, 7 и 8 ФЗ об ОРД, процессуальные процедуры реализации прав органов, осуществляющих ОРД, — в ст. 15 ФЗ об ОРД.

Примечательно, что зависимость процедуры от содержания, функций, целевого назначения своих основных правоотношений, по мнению В. Н. Протасова, настолько велика, что «приводит и к внутренней дифференциации названных видов юридических процедур. Так, процессуальная процедура в соответствии с типами охранительных правоотношений делится на: уголовно-процессуальную (уголовный процесс), гражданско-процессуальную (гражданский процесс), административно-процессуальную (административный процесс). Последовательное использование этого критерия может привести к обнаружению новых разновидностей процесса и уточнению природы и места уже названных в литературе. Например, хозяйственного процесса»⁹⁹. Очевидно, что развитие оперативно-розыскной теории и постоянное совершенствование ее системы правового регулирования объективно влечет за собой аналогичное восприятие ОРД как юридического процесса.

Для правотворческой процедуры главным является правоотношение, находящееся вне сферы общей, «массовой» реализации правовых норм, правоотношение в рамках которого существует и реализуется специфическое юридическое «право на правотворчество» и которое имеет особое целевое назначение — формирование правовых норм¹⁰⁰. Рассматривая оперативно-розыскной закон в этом аспекте, можем утверждать, что в нем также содержатся нормы, определяющие правотворческие процедуры. В частности, ч. 2 ст. 4 ФЗ об ОРД определяет, что органы, осуществляющие ОРД, издают нормативные акты, регламентирующие организацию и тактику проведения ОРМ; в соответствии с ч. 2 ст. 6 ФЗ об ОРД перечень ОРМ может быть изменен или дополнен только федеральным законом; ч. 4 ст. 6 ФЗ об ОРД устанавливает, что ОРМ с использованием оперативно-технических сил и средств органов, осуществляющих ОРД, проводятся в порядке, определяемом межведомственными нормативными актами; и т. д.

Юридические процедуры можно классифицировать в зависимости от отраслевой принадлежности. Как справедливо отмечает В. Н. Протасов, материальные процедуры по этому признаку разграничить легко: они содержатся во всех отраслях права, за исключением процессуальных и уголовного права. Сложнее дело обстоит с процессуальными процедурами. Во-первых, существуют отдельные процессуальные отрасли, нормы которых, в отличие от материально-процедурных норм, нельзя отнести к какой-либо одной из существующих материальных отраслей права. Во-вторых, ввиду сложности и неодинакового понимания природы процесса трудно выявлять те процессуальные нормы и институты, которые имеют отраслевой характер, т. е. обслуживают материальные нормы какой-либо одной отрасли права и вместе с материальными входят в состав этой отрасли¹⁰¹.

Действительно, можно предположить, что оперативно-розыскные процедуры целиком и полностью охватываются уголовно-процессуальным правом. Однако анализ норм оперативно-розыскного законодательства приводит к выводу, что оперативно-розыскные процедуры помимо обеспечения уголовного судопроизводства применяются также в других отраслях права. Так, процессуально-процедурные нормы в ч. 2 и ч. 3 ст. 7 ФЗ об ОРД предусматривают основания проведения ОРМ для принятия различных административных, управленческих и кадровых решений. В ст. 8.1 и ст. 11 ФЗ об ОРД регламентируются процессуальные процедуры использования результатов ОРД в арбитражном судопроизводстве и при реализации полномочий налоговых органов.

Полагаем, поэтому сложно определить отраслевую принадлежность норм ФЗ об ОРД, и вследствие чего эта проблема приобретает характер фундаментальной, вызывая научные дискуссии. Думается, что решение этой проблемы лежит в плоскости признания оперативно-розыскной отрасли права, включающей в себя соответствующие оперативно-розыскные процедуры.

Примечательно, что процессуальные процедуры в дополнение к отраслевому признаку можно классифицировать в зависимости от органа, который их осуществляет. В настоящее время ст. 13 ФЗ об ОРД содержит перечень из семи органов, уполномоченных на осуществление ОРД. Каждый из этих государственных органов, а также их отдельные специализированные (например, технические) подразделения обладают своей компетенцией и полномочиями, которые, по существу, и служат основанием для классификации оперативно-розыскных процедур. Так, исключительным правом на проведение ОРМ в целях определения факта установления иностранным инвестором контроля над хозяйственным обществом, имеющим стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства (ст. 8.1 ФЗ об ОРД), обладают оперативные подразделения органов федеральной службы безопасности. Принимая во внимание, что в данной норме фактически определяется основание для проведения ОРМ, соответственно процедуры этих ОРМ могут быть классифицированы как оперативно-розыскные процедуры органов ФСБ России¹⁰².

В то же время классификация процессуальных процедур «по органу», как справедливо отмечает В. Н. Протасов, «может лишь дополнять их классификацию по правовому основанию… Дело в том, что отрасли процессуального права и вообще всякие процессуальные нормы призваны регламентировать не деятельность какого-либо юрисдикционного органа, а формы и средства реализации материальных охранительных норм и отношений. И именно этой задаче подчинено существование в процессе того или иного властного субъекта»¹⁰³. В связи с этим классификация оперативно-розыскных процедур, проводимая по органам, уполномоченным на осуществление ОРД, является «внутренней» классификацией оперативно-розыскной отрасли права и имеет прикладное значение.

Особый интерес представляет классификация юридических процедур по степени их индивидуализации, в рамках которой они могут подразделяться на общеправовые, общеотраслевые и типовые процедуры¹⁰⁴. Так, общеправовыми являются процессуальные процедуры, которые через свои охранительные отношения имеют в равной степени связи со всеми отраслями права. Общеотраслевыми могут быть только процессуальные процедуры. Таковы отраслевые юридические процедуры, направленные на реализацию охранительных норм всей своей материальной отрасли права: гражданские, административные и др. Типовые — это внутриотраслевые материальные и процессуальные процедуры, рассчитанные на конкретную разновидность основных норм и отношений (регулятивных и охранительных) и не имеющие общеотраслевого значения.

Однако в связи с тем, что мы не разделяем мнение В. Н. Протасова о том, что юридический процесс является разновидностью юридической процедуры, предлагаем свой подход к классификации оперативно-розыскных процедур по степени их индивидуализации.

К категории общеправовых следует отнести оперативно-розыскные процедуры, обеспечивающие соблюдение прав и свобод человека и гражданина при осуществлении ОРД. Прежде всего это процедуры судебного рассмотрения материалов об ограничении конституционных прав граждан при проведении ОРМ (ст. 9 ФЗ об ОРД). Необходимо подчеркнуть, что основы этих оперативно-розыскных процедур заложены в ст. 23 и 25 Конституции РФ, которые, несомненно, имеют общеправовое значение. В ФЗ об ОРД, по существу, сформирован процессуальный механизм (система процедур), обеспечивающий реализацию указанных конституционных норм. Следует отметить, что аналогичные процедуры предусмотрены и в уголовно-процессуальном законодательстве.

Как общеправовые процедуры предлагаем классифицировать также оперативно-розыскные процедуры: обжалования действий органов, осуществляющих ОРД; восстановления нарушенных прав, свобод и законных интересов человека и гражданина; истребования и предоставления лицу сведений, полученных о нем в процессе ОРД. Аргументом такого подхода является то, что процессуальные механизмы обращения в государственные органы и суд, обжалования и восстановления нарушенных прав граждан определены в Кодексе административного судопроизводства Российской Федерации от 8 марта 2015 г. № 21-ФЗ (в ред. от 28 декабря 2017 г.) и Федеральном законе от 2 мая 2006 г. № 59-ФЗ (в ред. от 27 ноября 2017 г.) «О порядке рассмотрения обращений граждан Российской Федерации». Соответственно специфические особенности реализации этих конституционных прав граждан отражены в процедурах, предусмотренных отраслевым законодательством (уголовно-процессуальным, гражданским, административным и оперативно-розыскным). Именно поэтому, полагаем, что все указанные выше оперативно-розыскные процедуры имеют ярко выраженный общеправовой характер.

К классу общеотраслевых процедур предлагаем относить оперативно-розыскные процедуры использования результатов ОРД. Результаты ОРД могут быть использованы: в рамках уголовного судопроизводства; в оперативно-розыскной деятельности; при принятии административных (управленческих) решений; при реализации отдельных полномочий налоговых органов; в рамках арбитражного судопроизводства. Принимая во внимание, что все указанные направления определяются отдельной отраслью права и законодательства, то и оперативно-розыскные процедуры использования результатов ОРД в той или иной отрасли имеют свои специфические (общеотраслевые) особенности. Так, оперативно-розыскная процедура представления результатов ОРД в уголовное судопроизводство существенно отличается от процедуры использования результатов ОРД при принятии решений о достоверности и полноте сведений, представляемых гражданами, претендующими на замещение государственных должностей РФ. В то же время и та и другая процедура призвана обеспечить реализацию норм соответствующих отраслей материального и процессуального права. В приведенном выше примере: уголовного и уголовно-процессуального законодательства, а также административного и административно-процессуального законодательства. Следовательно, оперативно-розыскные процедуры, направленные на реализацию норм соответствующей отрасли права, могут быть классифицированы как общеотраслевые.

Третий класс так называемых типовых процедур составляют оперативно-розыскные процедуры, рассчитанные на реализацию конкретных оперативно-розыскных норм и отношений, не имеющих межотраслевого или общеправового значения. К таковым предлагаем относить оперативно-розыскные процедуры: проведения ОРМ; реализации прав органов, осуществляющих ОРД; применения мер обеспечения оперативно-розыскного производства. Данные процедуры представляют собой важный элемент ОРД, но предназначены они для «внутриотраслевого» оперативно-розыскного использования и представляют собой типовые алгоритмы оперативно-розыскных действий.

Примечательно, что типовые оперативно-розыскные процедуры по сравнению с общеотраслевыми и общеправовыми процедурами подвержены более динамичному правовому воздействию (посредством изменений и дополнений норм, их регулирующих). Кроме того, необходимо отметить, что, в отличие от общеправовых и общеотраслевых, типовые оперативно-розыскные процедуры регламентируются не только законодательными, но и закрытыми ведомственными нормативными актами органов, осуществляющих ОРД.

В заключение следует подчеркнуть, что классификация упорядочивает процесс исследования и придает его содержанию научную форму. При этом, помимо самого исследовательского процесса, классификация в определенном смысле подводит итог проведенному исследованию, систематизирует его результаты, приводит их в ту форму, которая позволяет им выступать основой и методом дальнейших научных поисков¹⁰⁵. Действительно, «достаточно строго и четко проведенная классификация, как показывает история науки, одновременно подытоживает результаты предшествующего развития данной отрасли познания и вместе с тем отмечает начало нового этапа в ее развитии. Такая классификация обладает большой эвристической силой, позволяя предсказать существование неизвестных ранее объектов или вскрыть новые связи и зависимости между уже известными объектами»¹⁰⁶.

Именно поэтому предложенная классификация оперативно-розыскных процедур по степени их индивидуализации на общеправовые, общеотраслевые и типовые виды, представляется более предпочтительной для изучения юридических процедур в ОРД, и именно это определяет структуру дальнейшего изложения результатов исследования.

Глава 2. ЮРИДИЧЕСКИЕ ПРОЦЕДУРЫ, ОБЕСПЕЧИВАЮЩИЕ СОБЛЮДЕНИЕ ПРАВ И СВОБОД ЧЕЛОВЕКА И ГРАЖДАНИНА ПРИ ОСУЩЕСТВЛЕНИИ ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ

§ 1. Основы процедурно-процессуального механизма соблюдения прав и свобод человека и гражданина при осуществлении оперативно-розыскной деятельности

В соответствии со ст. 2 Конституции РФ человек, его права и свободы являются высшей ценностью. Признание, соблюдение и защита прав человека и гражданина — обязанность государства. Вся вторая глава Конституции РФ посвящена конкретизации данных прав и свобод, формулированию основ правового механизма их обеспечения и условий ограничения. Тем самым Российская Федерация подтверждает свой статус демократического правового государства, которое не только признает существование указанных прав и свобод, но возлагает на себя обязанность соблюдать и защищать их. Прежде всего эта обязанность возлагается на те органы государственной власти, которые реализуют правоприменительную и правоохранительную функции. В частности, это органы и их должностные лица, осуществляющие административную, уголовно-процессуальную и ОРД. Именно поэтому в каждом отраслевом законодательстве, регламентирующем указанные виды государственной деятельности, имеется система норм, обеспечивающих реализацию указанного конституционного положения.

Так, в соответствии со ст. 1.2 КоАП РФ одной из задач административного законодательства является охрана прав и свобод человека и гражданина. Статья 6 УПК РФ отмечает, что уголовное судопроизводство имеет своим назначением защиту прав и законных интересов лиц, потерпевших от преступлений, а также защиту личности от незаконного и необоснованного ограничения ее прав и свобод. Согласно ст. 1 ФЗ об ОРД, данный вид государственной деятельности осуществляется в целях защиты жизни, здоровья, прав и свобод человека и гражданина. При этом каждая из указанных видов деятельности базируется на определенной системе принципов, обеспечивающих основу для достижения целей борьбы с правонарушениями и защиты прав личности. В каждой из указанных отраслей законодательства имеются нормативно закрепленные принципы, в той или иной мере отражающие конституционную идею признания и соблюдения прав и свобод человека и гражданина. Но только, в оперативно-розыскном законодательстве, в ст. 3 ФЗ об ОРД, содержится принцип уважения и соблюдения прав и свобод человека и гражданина, который напрямую корреспондирует со ст. 2 Конституции РФ.

Следует особо подчеркнуть уникальность данного принципа ОРД с точки зрения законотворческой деятельности. Дело в том, что и административно-процессуальная, и уголовно-процессуальная виды деятельности соответствующих государственных органов существенно (а в некоторых случаях даже в большей степени, чем ОРД), открыто, с использованием мер принуждения вторгаются в сферу прав и свобод личности. Но при этом ни в административном, ни в уголовно-процессуальном законодательстве принцип уважения и соблюдения этих самых прав и свобод нормативно не закреплен. Безусловно, конституционное требование соблюдать права и свободы человека и гражданина «растворено» в законодательных нормах, регламентирующих необходимость соблюдения законности в целом, процедуры ограничения отдельных конституционных прав на неприкосновенность жилища, тайну переписки, телефонных переговоров и т. д. Однако уважительное отношение к правам и свободам человека и гражданина, общее требование соблюдать их (в том виде как оно содержится в ФЗ об ОРД) в качестве принципа в указанных отраслевых законах не закреплено.

Данное обстоятельство вносит некоторый диссонанс в соотношение административной и уголовно-процессуальной систем отраслевых законодательных принципов с рассматриваемыми конституционными положениями. Следует подчеркнуть, что признание прав и свобод человека высшей ценностью является фундаментальной нормой конституционного строя Российской Федерации, образующей основу правовой защиты, как общества в целом, так и отдельного гражданина в частности. Поэтому все конституционные права и свободы личности, соблюдение и защита которых зафиксирована в отраслевых законодательствах, имеют тесную и непосредственную связь с признанием человека, его прав и свобод высшей ценностью. Абсолютно правильно, на наш взгляд, в юридической литературе отмечается, что признание прав и свобод человека высшей ценностью должно оказывать определяющее влияние на всю деятельность демократического государства, на его компетенцию и потенциальные возможности¹⁰⁷. Именно поэтому органы государственной власти обязаны руководствоваться в своей деятельности нормативными правовыми актами, содержащими в себе законодательно закрепленный принцип признания прав и свобод человека и гражданина. При этом признание, по мнению ряда ученых, комментировавших данное конституционное положение, есть отношение с уважением, исходя из данности того, что закреплено в Конституции РФ, и того, что будет закреплено в ней или иных (не в Конституции) нормативных правовых актах¹⁰⁸.

В связи с этим законодатель совершенно справедливо в ст. 3 ФЗ об ОРД выделяет отдельный конституционный принцип оперативно-розыскной деятельности — уважение и соблюдение прав и свобод человека и гражданина. Признание государством прав и свобод человека и гражданина по существу означает уважение личности индивида, самостоятельности и свободы выбора своего развития и пользования принадлежащими ему от рождения, неотчуждаемыми правами, так как уважение — это почтительное отношение, основанное на признании чьих-либо достоинств¹⁰⁹. Именно на основе принципа уважения и соблюдения рассматриваемых прав и свобод в ОРД и должны строится законодательные нормы, обеспечивающие их защиту. Таким образом, принцип признания человека, его прав и свобод высшей ценностью служит достаточно определенным ориентиром для совершенствования всей системы основных прав и свобод человека и гражданина в условиях развития демократического общества, преодоления на этом пути всякого рода сложностей и эксцессов¹¹⁰.

Признание государством, а следовательно, и уважение прав и свобод человека и гражданина, объективно предопределяет обязанность государственных органов соблюдать их. Вместе с тем понятие «соблюдение» в среде юристов понимается неоднозначно. Так, А. В. Тямкин отмечает, что соблюдение прав и свобод человека и гражданина предполагает не активные действия органов, осуществляющих ОРД, а, наоборот, недопущение действий, нарушающих или способных повлечь нарушение прав и свобод¹¹¹. Аналогичного мнения придерживается А. П. Киселев, считающий, что «под соблюдением прав и свобод человека и гражданина следует понимать четкое и неукоснительное следование нормам ФЗ об ОРД, а также ведомственных нормативных актов, регламентирующих основания и порядок проведения ОРМ, т. е. воздержание оперативно-розыскных органов и их должностных лиц от запрещенных правовыми нормами деяний, иными словами, это пассивная форма поведения указанных правоприменителей»¹¹².

Изложим наши соображения в этой части. Соблюдение это не пассивное наблюдение оперативных подразделений за развитием событий, а активные действия в целях недопущения нарушений прав и свобод человека и гражданина. В контексте ФЗ об ОРД, соблюдение прав и свобод личности предполагает совершение органами, осуществляющими ОРД, и их должностными лицами конкретных действий (например, предоставление в соответствии с ч. 4 ст. 5 ФЗ об ОРД лицу сведений о полученной в отношении него информации) или бездействий (например, прекращение ОРМ, ограничивающего права человека, при установлении отсутствия надлежащих оснований и условий для его проведения). По существу, требование соблюдать права и свободы человека и гражданина конкретизируется в системе норм ФЗ об ОРД, обеспечивающих процедурно-процессуальный аспект реализации функции государства в борьбе с преступностью. Здесь по аналогии с Конституцией РФ принцип уважения и соблюдения прав и свобод человека и гражданина при осуществлении ОРД излагается несколько в «негативной» форме, т. е. с точки зрения предполагаемого, возможного нарушения прав человека¹¹³, а в последующих нормах законодатель непосредственно определяет, что следует понимать под соблюдением прав и свобод (ст. 5 ФЗ об ОРД) и какие имеются основания и условия их ограничения (ст. 7, 8 и 9 ФЗ об ОРД).

Именно этот момент является ключевым во всей системе рассуждений: ограничение государством «высшей ценности», охраняемой Основным законом, возможно. Более того, об этом прямо говорится в некоторых статьях Конституции РФ (например, ч. 2 ст. 23 предусматривает возможное ограничение права на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений на основании судебного решения). Такая законодательная «оговорка» вполне логична и обоснована. Следует вспомнить, что, согласно ст. 1 ФЗ об ОРД, данная деятельность осуществляется «…в целях защиты жизни, здоровья, прав и свобод человека и гражданина, собственности, обеспечения безопасности общества и государства от преступных посягательств». Отсутствие же законодательной возможности у правоохранительных органов ограничения прав и свобод человека и гражданина порождало бы совершенно определенную юридическую дилемму. С одной стороны, органы, осуществляющие ОРД, в процессе защиты прав потерпевшего гражданина вынуждены существенно вторгаться в сферу конституционных прав и свобод других граждан, причастных или прикосновенных к совершаемым или совершенным преступлениям (ограничивать их неприкосновенность). С другой — неукоснительное соблюдение и абсолютная неприкосновенность прав и свобод лиц, совершающих или совершивших преступление, не позволит правоохранительным органам обеспечить безопасность и защиту прав остальных граждан и общества в целом.

Безусловно, правовое государство и демократическое общество должны ориентироваться на защиту человека как высшей ценности, так как такая ориентация позволяет избежать преувеличения роли коллектива над личностью, а следовательно, и формирования тоталитарного государственного строя. В то же время защита человека, его прав и свобод требует от государства активных действий и предоставления ему соответствующих прав на случай возможных нарушений прав и свобод человека в повседневной жизни¹¹⁴.

В результате совершения преступления нарушаются совершенно конкретные права граждан на жизнь, здоровье, частную собственность и т. п. Государство, в лице правоохранительных органов обязано обеспечить восстановление этих прав, их защиту, в том числе путем установления личности преступника, выявления лиц, событий и предметов, позволяющих сформировать доказательства его виновности. В случаях совершения неочевидных преступлений раскрыть их только с помощью гласных мер уголовно-процессуального характера крайне затруднительно или вообще невозможно. Именно поэтому законодатель, вполне логично, предусмотрел возможность осуществления негласной ОРД, в том числе ОРМ, ограничивающих права и свободы человека и гражданина. Если запретить или даже существенно ограничить возможности правоохранительных органов в сфере ОРД, сложится парадоксальная ситуация: государство не может ограничить права и свободы преступника, который в свою очередь нарушил права и свободы потерпевшего, гарантированные ему Конституцией этого самого государства.

Следует отметить, что данный конфликт интересов индивида и общества имеет свое решение, как с точки зрения морали, так и с точки зрения права. Любой человек, обладая определенным комплексом прав и свобод, наделяется также установленным перечнем обязанностей по отношению к обществу, в котором он живет. Принцип сочетания прав и обязанностей получил отражение в ст. 29 Всеобщей декларации прав человека, принятой Генеральной Ассамблеей ООН в 1948 г., в которой указано, что «каждый человек имеет обязанности перед обществом, в котором только и возможно свободное и полное развитие его личности», а при осуществлении своих прав и свобод каждый человек может подвергаться только таким ограничениям, которые установлены законом исключительно в целях обеспечения «должного признания и уважения прав и свобод других, удовлетворения справедливых требований морали, общего порядка и благосостояния в демократическом обществе»¹¹⁵. В Международном пакте о гражданских и политических правах также зафиксировано, что «отдельный человек имеет обязанности в отношении других людей и того коллектива, к которому он принадлежит»¹¹⁶.

Вне всякого сомнения, выполнение своих обязанностей перед обществом и соблюдение прав других его членов есть необходимое условие пользования личностью принадлежащими ей основными правами. В свою очередь, проблема отступления от принципа верховенства прав и свобод человека в пользу защиты публичного интереса обусловлена необходимостью обеспечения и защиты конституционно гарантированных прав и свобод, но только не конкретного лица, а неопределенного круга лиц¹¹⁷. Именно поэтому категоричное и бескомпромиссное толкование положения Конституции РФ о высшей ценности и абсолютном приоритете прав и свобод человека над интересами общества, которое можно встретить в юридической литературе, вызывает определенное недоумение. Как справедливо отмечает С. А. Авакьян: «Вместо конституционной ценности появляется проблема ненужного противопоставления личности и государства. На самом деле никакого “приоритета” личности перед государством нет и быть не может. Ведь государство — это организация всех граждан данной страны. Государство — единственный из политических организмов, который представляет всех нас. Уважение к конкретной личности, безусловно, должно быть. Но почему она должна иметь “приоритет” перед совокупным объединением граждан, представляемым государством, непонятно»¹¹⁸.

Именно поэтому, на наш взгляд, в ч. 3 ст. 55 Конституции РФ предусмотрена возможность ограничения прав и свобод человека и гражданина федеральным законом в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства. Какую-либо другую систему отношений «государство — общество — индивид» трудно себе представить. Ведь даже в условиях действующего законодательства, Н. П. Водько достаточно обосновано констатирует «попустительское отношение правоохранительной системы к проблеме своевременного раскрытия преступлений, в связи с совершением которых права 50% пострадавших от тяжких преступлений не защищаются вообще, моральный и материальный ущерб не возмещается, виновные не наказываются, и, следовательно, конституционные положения о защите прав граждан остаются декларативными»¹¹⁹.

Основываясь на данных умозаключениях, можно сделать вывод, что именно административно-процессуальная, уголовно-процессуальная и оперативно-розыскная виды деятельности специально уполномоченных на то государственных органов призваны обеспечить реализацию конституционного принципа соблюдения и защиты прав и свобод человека и гражданина, путем пресечения и раскрытия противоправных деяний, посягающих на эти права и свободы. При этом ОРД имеет специфическую особенность, заключающуюся в соблюдении принципа конспирации и в сочетании гласных и негласных методов раскрытия преступлений, в процессе проведения которых могут быть ограничены конституционные права и свободы личности. Однако следует сформировать четкое представление о том, что в этом нет ничего сверхъестественного и из ряда вон выходящего, так как право государства на вмешательство в личную жизнь граждан на основе закона и в целях борьбы с преступностью соответствует требованиям международных нормативных актов¹²⁰.

Следует особо подчеркнуть, что возможность ограничения прав и свобод человека при проведении отдельных, в том числе негласных, ОРМ является неотъемлемой сущностной характеристикой ОРД. Гипотетическое законодательное исключение данной возможности объективно повлечет за собой «обесценивание» ОРД в целом, как одного из видов правоохранительной деятельности. Тогда как в настоящее время вряд ли может вызвать сомнения утверждение о том, что ОРД выступает единственным реальным и эффективным инструментом своевременного выявления и предотвращения преступлений, установления их субъектов, документирования преступной деятельности, обеспечения раскрытия и расследования преступлений¹²¹.

Несмотря на социальную значимость ОРД, ее вторжение в сферу прав и свобод человека и гражданина должно быть тщательно регламентировано и упорядочено в нормативных правовых актах, а также обеспечено эффективным судебным контролем. Полагаем именно этой цели пытался достичь законодатель, определяя в ФЗ об ОРД систему нормативных положений, регулирующих соблюдение прав и свобод человека, процедуру их ограничения, а также восстановления в случае совершенного нарушения. Некоторые ученые отмечают, что именно на разрешение задачи соблюдения прав человека при проведении ОРМ и направлен ФЗ об ОРД, поясняя при этом, что разный порядок правового регулирования конкретных ОРМ, выражающийся, прежде всего, в получении в некоторых случаях судебного решения на их проведение, зависит исключительно от степени ограничения прав человека¹²². Именно поэтому правовой механизм обеспечения прав личности при проведении ОРМ представляет собой сложную систему, состоящую из целого комплекса юридических норм различного уровня¹²³.

Вместе с тем процесс формирования законодательных процедур, обеспечивающих достижение указанной цели и решение комплекса задач соблюдения прав и свобод человека в оперативно-розыскной сфере, вряд ли можно считать завершенным. В связи с этим нам представляется весьма актуальным исследовать данный принцип ОРД через призму решений Европейского Суда по правам человека (далее — ЕСПЧ), Конституции РФ, норм ФЗ об ОРД и смежных законодательных актов.

С позиций идеологии правового демократического государства фиксация принципа уважения и соблюдения прав и свобод человека и гражданина в ст. 3 ФЗ об ОРД является значительным достижением. Однако реализация данного принципа во многом зависит от процедурно-процессуального механизма его правового регулирования, в основе которого лежит четкое определение самого объекта уважения и соблюдения, т. е. непосредственно прав и свобод личности. В соответствии с ч. 1 ст. 5 ФЗ об ОРД «органы (должностные лица), осуществляющие ОРД, при проведении ОРМ должны обеспечивать соблюдение прав человека и гражданина на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, неприкосновенность жилища и тайну корреспонденции». Примечательно, что законодатель допустил определенную непоследовательность при создании правового механизма реализации принципа уважения и соблюдения прав и свобод человека и гражданина в процессе осуществления ОРД.

Во-первых, по неизвестной причине в ч. 1 ст. 5 ФЗ об ОРД не указывается на необходимость соблюдения свобод человека и гражданина, что прежде всего противоречит обозначенному в ст. 3 ФЗ об ОРД конституционному принципу. Фундаментальными ценностями общества являются не только права, но и свободы граждан. Поэтому, помимо совокупности прав человека и гражданина, Конституция РФ определяет также круг свобод, которыми обладает личность. В частности, каждому гарантируется свобода совести и свобода вероисповедания (ст. 28), свобода мысли и слова (ст. 29), свобода деятельности общественных объединений (ч. 1 ст. 30), свобода литературного, художественного, научного, технического и других видов творчества, преподавания (ч. 1 ст. 44).

Вместе с тем в юридической литературе встречается мнение о том, что какого-либо принципиального различия между понятиями «право» гражданина и «свобода» гражданина, в сущности, нет¹²⁴. Отличие заключается, возможно, лишь в том, что свобода гражданина выражается в более высокой личной инициативе и предполагает большую избирательность варианта поведения¹²⁵. Отчасти это подтверждается нормативными положениями самой Конституции РФ. Так, гарантированной в ч. 1 ст. 8 Конституции РФ, свободе экономической деятельности, корреспондирует право каждого на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности, закрепленное в ч. 1 ст. 34 Конституции РФ.

Однако, предоставляя свободы, государство делает акцент именно на свободном, на максимально самостоятельном самоопределении человека в некоторых сферах общественной жизни, обеспечивая эти свободы, прежде всего, невмешательством, как своим собственным, так и со стороны всех иных социальных субъектов¹²⁶. Например, гарантирование Конституцией РФ каждому свободы мысли и слова означает, с точки зрения правовых требований, невмешательство государства в процесс формирования и выражения собственных мнений и убеждений человека, защиту его от любого иного вмешательства, недопустимость какого-либо идеологического диктата, насилия или контроля над личностью¹²⁷. Таким образом, государственные органы, осуществляющие ОРД, и их должностные лица обязаны соблюдать гарантированные Конституцией РФ гражданские свободы и не допускать произвольного (необоснованного) вмешательства в свободное самоопределение личности путем негласного оперативно-розыскного воздействия (влияния). Следовательно, обеспечение соблюдения свобод человека и гражданина также является обязанностью органов, осуществляющих ОРД, и, соответственно, требует своего включения в ч. 1 ст. 5 ФЗ об ОРД.

В ч. 1 ст. 5 ФЗ об ОРД, законодатель необоснованно, на наш взгляд, ограничил перечень прав, подлежащих соблюдению органами и должностными лицами, осуществляющими ОРД. Реализация конституционного принципа уважения и соблюдения прав и свобод человека и гражданина в ОРД, закрепленного в ст. 3 ФЗ об ОРД, как справедливо заметил А. Е. Чечетин, помимо перечисленных в ч. 1 ст. 5 ФЗ об ОРД, требует соблюдения и иных прав личности, таких как право на свободу и личную неприкосновенность (ст. 22 Конституции РФ), право частной собственности (ст. 35), право на квалифицированную юридическую помощь (ст. 48) и некоторых других, которые могут ограничиваться в ОРД¹²⁸.

Так, при раскрытии преступлений у сотрудников оперативных подразделений достаточно часто возникает необходимость в задержании (захвате) подозреваемого лица¹²⁹. В некоторых случаях в целях установления личности и опроса граждан, должностные лица органов, осуществляющих ОРД, доставляют их в служебное помещение и удерживают там в целях получения соответствующих объяснений. С юридической точки зрения, это не что иное, как нарушение ст. 22 Конституции РФ, определяющей право на свободу и личную неприкосновенность, а соответственно, и оперативно-розыскного принципа соблюдения прав и свобод человека и гражданина. Таким образом, конституционное право человека в ходе ОРД ограничивается, а в ФЗ об ОРД не только отсутствуют нормативно определенные процедуры их ограничения, но даже и не упоминается о необходимости соблюдения указанных прав в ходе ОРД.

В ст. 35 Конституции РФ закреплено право частной собственности, реализация которого предполагает, что каждый вправе иметь имущество в собственности, владеть, пользоваться и распоряжаться им. Никто не может быть лишен своего имущества иначе как по решению суда, а принудительное отчуждение имущества для государственных нужд может быть произведено только при условии предварительного и равноценного возмещения. В то же время в оперативно-розыскной практике нередко возникает необходимость в изъятии предметов и использовании помещений, транспортных средств и другого имущества в процессе проведения ОРМ и решения задач борьбы с преступностью. Эта возможность прямо предусмотрена в п. 1 и п. 3 ст. 15 ФЗ об ОРД. Однако эти действия оперативных сотрудников фактически ограничивают право гражданина на пользование и распоряжение своим имуществом. В связи с этим, органы (должностные лица), осуществляющие ОРД, также должны обеспечивать соблюдение права частной собственности, а соответственно данное положение должно быть включено в ч. 1 ст. 5 ФЗ об ОРД.

Другая проблема заключается в реализации права на юридическую помощь в сфере ОРД. Так, ч. 1 ст. 48 Конституции РФ гарантирует каждому право на получение квалифицированной юридической помощи. При этом в соответствии с ч. 2 ст. 48 Конституции РФ каждый задержанный, заключенный под стражу, обвиняемый в совершении преступления имеет право пользоваться помощью адвоката (защитника) с момента соответственно задержания, заключения под стражу или предъявления обвинения. Не вызывает сомнения тот факт, что вторая часть рассматриваемой статьи посвящена именно уголовно-процессуальным действиям и решениям, что соответственно нашло свое отражение в УПК РФ.

Вместе с тем ни в одной норме ФЗ об ОРД не содержится упоминания об участии адвоката (защитника) в процессе проведения гласных ОРМ (например, обследование жилого помещения) и осуществления оперативными сотрудниками иных действий (например, изъятия предметов и документов), ограничивающих конституционные права и свободы человека. В свою очередь, частный анализ ч. 1 ст. 48 Конституции РФ позволяет сделать вывод о том, что право каждого на получение квалифицированной юридической помощи, никоим образом не связано с приобретением лицом уголовно-процессуального статуса подозреваемого или обвиняемого. Как указал Конституционный Суд РФ Конституция РФ, закрепляя право каждого на получение квалифицированной юридической помощи, не связывает предоставление помощи адвоката (защитника) с формальным признанием лица подозреваемым или обвиняемым¹³⁰. Поэтому данное конституционное право возникает у каждого конкретного человека с того момента, когда ограничение его прав становится реальным.

В связи с этим считаем достаточно обоснованным вывод о том, что в настоящее время нет никаких правовых препятствий для участия защитника в ОРД¹³¹. Более того, Конституционный Суд РФ в своем определении подтвердил право каждого гражданина на получение квалифицированной юридической помощи при проведении в отношении такого гражданина ОРМ¹³². Следует подчеркнуть значимость данного судебного решения, так как некоторые ОРМ не только во многом схожи в процедурном отношении со следственными действиями, но и результаты таких ОРМ, как правило, ложатся в основу принятия уголовно-процессуальных решений о возбуждении уголовного дела или о проведении следственных действий, а следовательно, дальнейшего более значимого ограничения прав граждан, подозреваемых в совершении преступления. Кроме того, полагаем, следует согласиться с имеющимся в юридической литературе мнением о том, что правом на получение квалифицированной юридической помощи обладают и другие граждане, которые попали в сферу оперативно-розыскных отношений, например те, процессуальный статус которых аналогичен свидетелю¹³³. Это обстоятельство обусловливается тем, что при проведении ОРМ те или иные действия лица, его объяснения тех или иных событий могут повлечь за собой значимые юридические последствия, как для других граждан, так и для него самого. Именно поэтому помощь квалифицированного юриста позволит такому лицу принять решение об участии в ОРМ с учетом разъяснения его конституционных прав и обязанностей (например, ст. 51 Конституции РФ при опросе).

Вместе с тем следует отметить, что в некоторых случаях допускается возможность ограничений в праве на получение юридической помощи при проведении ОРМ. Так, Конституционный Суд РФ в своем определении установил, что некоторые ОРМ, предполагают безотлагательный и внезапный характер совершаемых в их рамках действий, подготовка которых осуществляется в условиях секретности, следовательно, на лиц, в отношении которых эти действия проводятся, не может быть распространено требование об обеспечении права на помощь адвоката (защитника)¹³⁴. Это не означает лишение лица, в отношении которого проводится ОРМ, государственной защиты его прав и свобод и права на квалифицированную юридическую помощь, поскольку такое лицо в случае, если оно полагает, что в результате ОРД были нарушены его права и законные интересы, имеет право обжаловать соответствующие действия в вышестоящий орган, осуществляющий ОРД, прокурору или в суд (ч. 3 ст. 5 ФЗ об ОРД). Кроме того, оно вправе при осуществлении по завершении безотлагательных оперативно-розыскных действий последующей процессуальной деятельности требовать обеспечения ему квалифицированной юридической помощи адвоката (защитника) на общих основаниях.

Таким образом, право на получение квалифицированной юридической помощи возникает у человека с того момента, когда его права ограничиваются либо могут быть ограничены, в том числе и при проведении в отношении его или с его участием ОРМ. Вне всякого сомнения, в ином случае будет иметь место нарушение конституционных прав и свобод человека и гражданина, соблюдение которых является основополагающим принципом ОРД.

Недостатком ч. 1 ст. 5 ФЗ об ОРД является некорректное, на наш взгляд, сочетание прав, соблюдение которых предписывается обеспечивать в ходе ОРД: неприкосновенность частной жизни, личная и семейная тайна, неприкосновенность жилища и тайна корреспонденции. Прежде всего это обусловлено неопределенностью самого понятия «частная жизнь», которое появилось в российском законодательстве с принятием Конституции РФ в 1993 г. и до настоящего времени не имеет нормативно определенного содержания. Данное обстоятельство повлекло за собой попытки ученых исследовать содержание такого социально-правового явления как «частная жизнь» и дать его понятие. Авторы первых комментариев Конституции РФ в содержание «частной жизни» включали личные, интимные, семейные, бытовые и другие отношения человека с окружающим миром¹³⁵. В последующем при комментировании ст. 23 Конституции РФ было высказано мнение, что частная жизнь — это те стороны личной жизни человека, которые он в силу своей свободы не желает делать достоянием других¹³⁶.

Ученые-цивилисты предполагают, что тайну частной (личной) жизни составляют сведения об определенном человеке, не связанные с его профессиональной или общественной деятельностью и дающие оценку его характеру, облику, здоровью, материальному состоянию, семейному положению, образу жизни, отдельным фактам биографии, а также его отношениям с родственниками, знакомыми и т. п., соответственно, неприкосновенность частной жизни включает в себя: неприкосновенность личной свободы, жилища, документов, телефонных переговоров, телеграфных сообщений личного характера¹³⁷.

При исследовании категории «тайны» в системе правового регулирования некоторые ученые пришли к выводу, что в содержание тайны частной жизни входят конфиденциальные сведения, составляющие личную, семейную тайну лица, тайну переписки, почтовых, телефонных переговоров и иных сообщений, тайну голосования, тайну усыновления¹³⁸.

В силу объективных обстоятельств не осталась в стороне и судебная власть. Конституционный Суд РФ в своем определении отмечает, что в понятие «частная жизнь» включается та область жизнедеятельности человека, которая относится к отдельному лицу, касается только его и не подлежит контролю со стороны общества и государства, если она носит непротивоправный характер¹³⁹.

Не трудно заметить, что на протяжении всего изучения сущности и содержания правового понятия «частная жизнь» человека прослеживается тенденция к все более широкому ее пониманию. В результате этого в настоящее время и в прикладном, и в научном смысле понятие «частная жизнь» охватывает самые разнообразные стороны жизнедеятельности человека, которые защищаются различными нормами Конституции РФ¹⁴⁰. То есть в содержание права на неприкосновенность частной жизни включаются все виды тайн человека и право на неприкосновенность его жилища. Но тогда совершенно не понятно: почему законодатель включил в ч. 1 ст. 5 ФЗ об ОРД в один перечень с неприкосновенностью частной жизни — личную и семейную тайны¹⁴¹, неприкосновенность жилища, тайну корреспонденции и почему не включил тайну телефонных переговоров? Возможно, что данный момент лежит в русле правил юридической техники.

Аналогичная ситуация складывается с использованием понятия «тайна корреспонденции». Действительно, данное словосочетание как правовая категория не используется ни в одном российском нормативном правовом акте (в ч. 2 ст. 23 Конституции РФ применяется понятие «тайна переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений»). В научной литературе встречается мнение, что данное понятие заимствовано из текстов Всеобщей декларации прав человека (ст. 12), Международного пакта о гражданских и политических правах (ст. 17) и Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод (ст. 8), в которых право на уважение корреспонденции охватывает все формы связи между частными лицами¹⁴². Не отрицая позитивного влияния норм международного права на формирование системы прав и свобод человека и гражданина в российском законодательстве, полагаем, что в данном случае проблема соотношения международного правового термина и существующего конституционного понятия не способствует восприятию ч. 1 ст. 5 ФЗ об ОРД правоприменителем при проведении ОРМ и оценке их результатов.

В качестве упущения законодателя следует отметить отсутствие в ФЗ об ОРД четкого определения способов ограничения указанных прав граждан. В частности, действующее оперативно-розыскное законодательство не содержит понятия «проникновение в жилище», что обусловливает значительные трудности при определении правоприменителем того, что следует понимать под ограничением права граждан на неприкосновенность их жилища. В связи с этим совершенно справедливо учеными был поставлен целый ряд вопросов. В частности, будет ли иметь место нарушение названного права, если «посетитель» пришел в квартиру с согласия ее хозяина, но при этом последний был введен в заблуждение этим лицом и поэтому не знал его истинных намерений и цели такого визита? Нарушается ли неприкосновенность жилища при получении сведений о том, что в нем происходит, путем слухового контроля (подслушивание разговоров через тонкую дверь, открытое окно или форточку и т. п.) и визуального наблюдения (подсматривание через отверстие в стене, замочную скважину, стекло оконной рамы, и т. д.) за ним, но без непосредственного (физического) проникновения в это жилище?¹⁴³

Отсутствие четкого законодательного ответа на поставленные вопросы предопределило вмешательство Конституционного Суда РФ, который установил, что исходя из ч. 2 ст. 8 ФЗ об ОРД, при проведении любых ОРМ конституционное право гражданина на неприкосновенность жилища не может быть ограничено без судебного решения, т. е. нельзя проникать в жилище иначе как на основании судебного решения¹⁴⁴. Основываясь на данной позиции органов судебной власти, А. Е. Чечетин делает вывод, что любое наблюдение за человеком в его жилище (визуальное, слуховое, с использованием технических средств или без них) следует расценивать как проникновение в него¹⁴⁵, и, следовательно, требует судебного решения.

В целом, соглашаясь с таким подходом в вопросе обеспечения права человека на неприкосновенность жилища, следует все же отметить, что он не решает всех проблем, возникающих в оперативно-розыскной практике. Так, например, что делать оперативному сотруднику, если он непроизвольно или непреднамеренно (случайно) подслушал разговор в жилище о подготавливаемом, совершаемом или совершенном тяжком преступлении? Как оценивать действия конфидента, который при посещении жилища с согласия проживающих в нем лиц, не предполагая заранее проводить разведывательные мероприятия, обнаружил похищенное имущество? Согласно указанного выше подхода в этих случаях также имеет место проникновение в жилище и требуется судебное решение, однако получить его в данных условиях не представляется возможным.

В этом же контексте интерес представляет право на тайну телефонных переговоров. О возможности правоохранительных органов провести прослушивание телефонных переговоров (далее — ПТП) известно подавляющему большинству здравомыслящих граждан. Эти сведения они могли почерпнуть при просмотре художественных фильмов, прочтении детективов, а с 1992 г. и прямо прочитав об этом ОРМ в Законе Российской Федерации об ОРД. Именно поэтому возникает вопрос: так ли уж существенно (глубоко) вторгается государство в частную жизнь граждан при проведении ПТП, если о возможности его осуществления известно всем? Представляется вполне логичным, что если человек осведомлен об этом, то он, пренебрегая риском быть прослушанным, все-таки произведет телефонный разговор, либо воздержится от передачи значимой для него информации посредством телефона и попытается встретиться с собеседником лично. Однако в силу различных семейных, личных и других обстоятельств, относящихся к категории частной жизни, человек не желает, чтобы его контакт с этим лицом был кем-либо зафиксирован. Основываясь на этих рассуждениях, приходим к выводу, что право на тайну телефонных переговоров предполагает не только о чем, но и с кем разговаривает человек.

Именно поэтому, на наш взгляд, Конституционный Суд РФ отметил, что «право каждого на тайну телефонных переговоров по своему конституционно-правовому смыслу предполагает комплекс действий по защите информации, получаемой по каналам телефонной связи, независимо от времени поступления, степени полноты и содержания сведений, фиксируемых на отдельных этапах ее осуществления. В силу этого информацией, составляющей охраняемую Конституцией Российской Федерации и действующими на территории Российской Федерации законами тайну телефонных переговоров, считаются любые сведения, передаваемые, сохраняемые и устанавливаемые с помощью телефонной аппаратуры, включая данные о входящих и исходящих сигналах соединения телефонных аппаратов конкретных пользователей связи; для доступа к указанным сведениям органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, необходимо получение судебного решения»¹⁴⁶.

Необходимо отметить, что в юридической литературе встречается мнение, что в данном случае Конституционный Суд РФ исходит из чрезмерно широкого толкования норм закона, ведь доступной становится лишь информация о входящих и исходящих звонках контролируемого лица, а такого рода «тайна» никоим образом не связана со значением слова «слушать»¹⁴⁷. Следует обратить внимание автора этих строк на то обстоятельство, что ни в ч. 2 ст. 23 Конституции РФ, ни в приведенном выше определении Конституционный Суд РФ ничего не говорится о «прослушивании» телефонных переговоров, в них содержится упоминание о «праве на тайну телефонных переговоров», в которое гармонично вписывается информация о том: с кем, когда, как часто и как долго разговаривал человек.

Исходя из смысла такого подхода Конституционного Суда РФ к понятию тайны телефонных переговоров, человек в процессе телефонного разговора рассчитывает на то, что в тайне останется не только содержание разговора, но и его собеседник, дата и время этого общения. Вот почему в ч. 2 ст. 23 Конституции РФ говорится именно о телефонных переговорах, т. е. переговорах, производящихся посредством телефонной аппаратуры и исключающих нежелательных свидетелей этого разговора. Данной нормой государство гарантирует право человека на тайну содержания телефонного разговора и тайну на сведения о собеседнике.

Однако почему при столь строгой защите тайны телефонных переговоров государство не гарантирует тайну личных переговоров без использования каких-либо телефонных устройств в качестве «посредника»? Ведь если человек знает о том, что государственные органы могут прослушать его телефонные переговоры, он, не доверяя телефону, встречается с собеседником лично, тем самым, предполагая большую защищенность передаваемой информации. Например, когда два человека не желая быть услышанными, уединяются (в сквере, служебном кабинете) и ведут личный, интимный разговор¹⁴⁸. Анализ действующего законодательства позволяет сделать вывод о том, что такие переговоры могут быть прослушаны, в том числе с использованием специальных технических средств, без каких-либо ограничений и судебных решений.

Примечательно, что исключением в этом случае являются лишь переговоры, которые осуществляются в жилом помещении гражданина. Как было указано выше, это обстоятельство связано с правом человека на неприкосновенность жилища: прослушивание ведущихся в жилище разговоров является проникновением в него и, соответственно, ограничивает конституционное право человека на неприкосновенность жилища. Если же разговор осуществляется вне жилого помещения, то для органов, осуществляющих ОРД, не существует никаких законодательных ограничений на его прослушивание и запись. Вместе с тем не вызывает сомнений тот факт, что содержание такого разговора по существу ни чем не отличается от телефонного и также является составляющим элементом частной жизни человека, неприкосновенность которой гарантируется Конституцией РФ. Кроме того, о законодательном упущении в регулировании оперативно-розыскной процедуры фиксации «нетелефонных» переговоров красноречиво, на наш взгляд, свидетельствует то обстоятельство, что такие мероприятия в ОРД принято называть «наблюдением», так как иного подходящего по сущности метода познания ОРМ в перечне ст. 6 ФЗ об ОРД не содержится.

Необходимо отметить, что в ч. 4 ст. 8 ФЗ об ОРД законодатель помимо телефонных неожиданно упоминает «иные переговоры», что, несомненно, противоречит п. 10 ч. 1 ст. 6 ФЗ об ОРД. Не сомневаемся, что это также является недочетом с точки зрения юридической техники, однако такая оговорка позволяет предположить, что «иные переговоры» представляют собой переговоры вообще. То есть любой вербальный обмен информацией между двумя и более людьми посредством технических средств или без таковых. Однако в одном из современных комментариев к ФЗ об ОРД по этому поводу отмечается, что под иными переговорами «следует понимать обмен информацией с использованием любых средств коммуникации или так называемых технических (электрических) каналов связи … Переговоры же без использования каких-либо средств коммуникации, осуществляемые путем устных бесед, под действие данной нормы не подпадают»¹⁴⁹.

Необходимо отметить, что на это противоречие между отдельными нормами ФЗ об ОРД уже обращал внимание В. Г. Бобров, который предположил, что законодатель проявил непоследовательность: не назвав «прослушивание иных переговоров» в качестве ОРМ, он, тем не менее, определил условия проведения мероприятия, которого de jure не существует, регулирует вопросы использования и уничтожения фонограмм и других материалов, полученных в результате прослушивания таких переговоров (ч. 7 ст. 5, ч. 5 ст. 8 ФЗ об ОРД)¹⁵⁰.

На наш взгляд, данные рассуждения оставляют место для дискуссии, а рассматриваемые вопросы нуждаются в более глубоком и детальном исследовании. Однако, принимая во внимание приведенную выше аргументацию, полагаем возможным констатировать, что ч. 1 ст. 5 ФЗ об ОРД не в полной мере отражает комплекс прав и свобод человека и гражданина, которые подлежат соблюдению при проведении ОРМ. В связи с этим указанная норма, на наш взгляд, нуждается в законодательной доработке. Учитывая, что перечисление всех прав и свобод человека и гражданина значительно усложнит структуру ч. 1 ст. 5 ФЗ об ОРД, что не будет способствовать ее пониманию правоприменителем, полагаем целесообразным декларативно¹⁵¹ закрепить в данной норме необходимость соблюдения при проведении ОРМ прав и свобод человека и гражданина вообще¹⁵² и ограничиться требованием обеспечения конституционного права на неприкосновенность частной жизни. При этом детальная регламентация соблюдения конкретных прав и свобод возможна при законодательном определении оснований и условий, а также процедуры проведения каждого отдельного ОРМ.

Провозглашение в ст. 3 ФЗ об ОРД принципа уважения и соблюдения прав и свобод человека и гражданина, а также законодательная попытка создать основу для механизма его реализации в ст. 5 ФЗ об ОРД, безусловно, имеет исключительное значение для признания ОРД в качестве правомерного вида государственной деятельности, соответствующего международным стандартам защиты прав личности. Однако эффективность обеспечения этих прав и свобод обусловлена, прежде всего, качеством системы законодательных норм, регламентирующих процедурно-процессуальные аспекты их соблюдения при осуществлении ОРД. Именно в этом аспекте ст. 5 ФЗ об ОРД имеет существенные и очевидные недостатки.

Бросается в глаза явный диссонанс ч. 2 ст. 5 ФЗ об ОРД с общим наименованием данной статьи и ее фактическим предназначением. Цели и задачи ОРД определены, соответственно, в ст. 1 и 2 ФЗ об ОРД, и поэтому повторное упоминание о том, что не допускается их осуществление для достижения целей и задач, предусмотренных законом, является излишним. В этом вопросе мы полностью солидарны с учеными, которые отмечают, что если уж законодатель и хотел подчеркнуть эту мысль помимо перечня изложенных задач ОРД, то целесообразно это положение изложить в ст. 2, а не в ст. 5 ФЗ об ОРД, регламентирующей совершенно иные отношения¹⁵³.

На этом дублирование нормативных положений в ст. 5 ФЗ об ОРД не заканчивается. Так, в соответствии с ч. 1 ст. 5 ФЗ об ОРД органы (должностные лица), осуществляющие ОРД, при проведении ОРМ должны обеспечивать соблюдение прав человека и гражданина на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, неприкосновенность жилища и тайну корреспонденции. Нетрудно заметить, что указанное положение не привносит в правовой механизм ничего нового, по существу, повторяя принцип ОРД, закрепленный в ст. 3 ФЗ об ОРД. Ряд исследователей прямо указывают на декларативный характер ч. 1 ст. 5 ФЗ об ОРД, так как в ней не содержатся способы, обеспечивающие соблюдение прав и свобод граждан при осуществлении негласных ОРМ¹⁵⁴. Соглашаясь с указанной позицией, хотелось бы подчеркнуть, что в ней также не содержится порядок соблюдения указанных прав при проведении гласных ОРМ (разделение ОРМ на гласные и негласные в данном случае не имеет принципиального значения).

Помимо того, что в ч. 1 ст. 5 ФЗ об ОРД необоснованно, на наш взгляд, ограничивается перечень прав личности, подлежащий соблюдению в процессе ОРД, а свободы не упоминаются вообще, сравнительный анализ ч. 1 и ч. 3 ст. 5 ФЗ об ОРД позволяет обнаружить другие явные противоречия. Во-первых, в ч. 3 вновь появляется упоминание о свободах граждан, а во-вторых, в ч. 1 прямо указано, что соблюдение прав человека должно обеспечиваться при проведении ОРМ, а в ч. 3 речь уже идет о действиях органов, осуществляющих ОРД, которые могут привести к их нарушению. Необходимо отметить, что данное законодательное несоответствие уже становилось предметом научного обсуждения, в результате которого, в частности, А. Е. Чечетин, приходит к выводу о том, что термины «мероприятия» и «действия» не тождественны и не являются синонимами¹⁵⁵.

Действительно, анализ проведенных ранее исследований позволяет сделать вывод о том, что ОРМ и «действия органов, осуществляющих ОРД» (ч. 3 ст. 5 ФЗ об ОРД) — несовпадающие понятия. С одной стороны, ОРМ рассматриваются как совокупность, алгоритм взаимообусловленных действий. Так, основываясь на толковании слов русского языка, В. М. Атмажитов и В. Г. Бобров определяют ОРМ как организованную в соответствии с требованиями нормативных правовых актов систему взаимосвязанных действий, осуществляемых определенными субъектами для решения задач оперативно-розыскной деятельности¹⁵⁶.

С другой стороны, несмотря на ст. 1 ФЗ об ОРД, в соответствии с которой ОРД осуществляется посредством проведения ОРМ, необходимо отметить, что ОРД не ограничивается только проведением ОРМ. Так, В. М. Атмажитов совершенно справедливо отмечает, что ОРМ далеко не исчерпывают всего содержания ОРД, наряду с ними соответствующие правоохранительные органы осуществляют другие действия, не включенные в перечень ст. 6 ФЗ об ОРД (оперативные переговоры, облавы, засады и другие)¹⁵⁷. Аналогичного мнения придерживается Н. С. Железняк, который также констатирует очевидные несоответствия между зафиксированным в ФЗ об ОРД перечнем ОРМ и объемом фактических действий, осуществляемых оперативными работниками в ходе ОРД: таких действий неизмеримо больше, пишет ученый, и не все они могут быть включены в то или иное ОРМ как его элементы¹⁵⁸. Так, если изъятие документов, предметов, материалов и сообщений, в соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 15 ФЗ об ОРД может производиться при проведении любого ОРМ (а следовательно, быть его составным элементом), то реализация остальных прав органов, осуществляющих ОРД, установленных иными пунктами ч. 1 ст. 15 ФЗ об ОРД, непосредственно не связано с проведением ОРМ. Ранее об этом упоминали В. М. Атмажитов и В. Г. Бобров, которые неоднократно подчеркивали, что содержание ОРД кроме ОРМ включает в себя также применение оперативно-розыскных методов, установление отношений сотрудничества с лицами, выразившими согласие на оказание конфиденциальной помощи; создание предприятия, организаций и учреждений, необходимых для решения задач ОРД, а также проведение других действий, не включенных законодательный перечень ОРМ¹⁵⁹.

Основываясь на результатах проведенного монографического исследовании данного вопроса, А. Е. Чечетин делает вывод, что всякое ОРМ следует рассматривать как оперативно-розыскное действие, но не всякое оперативно-розыскное действие — как ОРМ, т. е. понятия оперативно-розыскных действий и ОРМ соотносятся как общее и частное, при этом «действия» будут родовым понятием, а «мероприятия» — видовым¹⁶⁰. В целом соглашаясь с данным суждением, полагаем, следует дополнить, что ОРМ могут состоять из комплекса определенных оперативно-розыскных действий (например, алгоритм ОРМ «обследования зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств» может заключаться в проникновении в помещение, его осмотре, изъятии предметов, оформлении оперативно-розыскных процессуальных документов).

Таким образом, органы, осуществляющие ОРД, должны обеспечивать соблюдение прав и свобод человека и гражданина как при проведении ОРМ, так и при осуществлении иных действий, которые могут привести к их нарушению. Так, к действиям, влекущим нарушение прав и свобод граждан, можно отнести разглашение сведений, затрагивающих неприкосновенность частной жизни, установление засады в служебном или жилом помещении без согласия его владельцев, склонения лица к оказанию конфиденциального содействия с применением психологического насилия, безосновательную постановку лица на оперативно-розыскной учет и многие другие действия, которые не входят в содержание ОРМ¹⁶¹. В этой связи полагаем, что в ч. 3 ст. 5 ФЗ об ОРД законодателем применен более емкий термин «действия», соответственно, целесообразно исключить из ч. 1 ст. 5 ФЗ об ОРД словосочетание «при проведении оперативно-розыскных мероприятий».

Таким образом, возможность ограничения прав и свобод человека при проведении отдельных, в том числе негласных, ОРМ является уникальной и неотъемлемой сущностной характеристикой ОРД, позволяющей принимать адекватные меры в борьбе с преступностью. Вместе с тем законодательный принцип уважения и соблюдения прав и свобод человека и гражданина формирует процессуальную основу реализации всех оперативно-розыскных процедур. В развитие этого принципа, законодателем должен быть создан эффективный процедурно-процессуальный механизм обеспечения соблюдения прав и свобод человека и гражданина при осуществлении ОРД.

§ 2. Процедуры обжалования действий органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность и восстановления нарушенных прав, свобод и законных интересов человека и гражданина

Как уже отмечалось, в настоящее время ОРД является по существу единственным видом государственной правоохранительной деятельности позволяющей на самых ранних этапах развития тщательно замаскированной преступной деятельности выявить ее, предупредить наступление вредных последствий и пресечь преступление. Не следует забывать и о том, что ОРД является достаточно эффективным инструментом проверки сообщений о преступлении (ст. 144 УПК РФ), так как зачастую, даже при наличии повода к возбуждению уголовного дела, установить и зафиксировать признаки преступления только уголовно-процессуальными мерами не представляется возможным. Причем в последние годы осуществление ОРД в рамках ст. 144 УПК РФ имеет тенденцию к расширению. И здесь можно согласиться с представителями адвокатского корпуса в том, что «практика превратила доследственную проверку в самое настоящее расследование, осуществляемое без возбуждения уголовного дела, и, следовательно, вне уголовно-процессуальных форм, но фактически с применением тактических приемов предварительного следствия»¹⁶².

В связи с этим формирование законодательной процедуры ограничения конституционных прав и свобод человека и гражданина при осуществлении ОРД, нормативное определение судебного порядка рассмотрения оперативно-розыскных материалов об их ограничении, все это имеет своей целью обеспечить максимальную защиту прав личности от необоснованного вмешательства государственных органов. Однако полностью исключить нарушения этих прав и свобод в процессе ОРД практически невозможно, тем более исключить споры о наличии или отсутствии фактов таких нарушений.

Именно поэтому в оперативно-розыскном законодательстве предусмотрено право человека обжаловать действия органов, осуществляющих ОРД, как средство реализации принципа уважения и соблюдения прав и свобод человека и гражданина в ОРД. Так, в соответствии с ч. 3 ст. 5 ФЗ об ОРД лицо, полагающее, что действия органов, осуществляющих ОРД, привели к нарушению его прав и свобод, вправе обжаловать эти действия в вышестоящий орган, осуществляющий ОРД, прокурору или в суд.

Прежде всего необходимо отметить, что лицо не обязано располагать конкретными фактами таких нарушений, достаточно лишь полагать, что эти права или свободы были нарушены. Фактически законодатель предоставляет возможность любому человеку, вовлеченному в сферу ОРД, в случае ограничения его прав и свобод обратиться в указанные инстанции для правовой оценки тех действий, которые осуществили в отношении него оперативные подразделения соответствующих органов. В этой связи вызывает сомнения тезис о том, что «хотя гражданин и освобождается от обязанности доказывать незаконность обжалуемых действий (решений), он обязан доказать факт нарушения своих прав и свобод»¹⁶³. Полагаем, гражданин должен не «доказать факт нарушения», а представить в вышестоящий орган, прокурору или в суд материалы, подтверждающие факт проведения в отношении него ОРМ или осуществления иных действий, ограничивших его права и свободы. В свою очередь на должностных лиц органов, осуществляющих ОРД, возлагается обязанность доказать обоснованность и законность осуществления обжалуемых действий.

Следует отметить, что в научном сообществе существует мнение, что ч. 3 ст. 5 ФЗ об ОРД следует полностью исключить из текста Закона, так как в ней содержатся неопределенные критерии, в соответствии с которыми лицо может обжаловать действия органов, осуществляющих ОРД, что позволит преступникам (на основе предположения) создавать дополнительные сложности оперативным подразделениям¹⁶⁴. Мы поддерживаем научный поиск путей совершенствования оперативно-розыскного законодательства, однако в этом случае исключение данной нормы из текста ФЗ об ОРД представляется не вполне обоснованным. Прежде всего потому, что в соответствии со ст. 27 Федерального закона «О прокуратуре Российской Федерации»¹⁶⁵ в полномочия прокурора входит рассматривать и проверять заявления, жалобы и иные сообщения о нарушениях прав и свобод человека и гражданина. А в ст. 1 Закона об обжаловании в суд действий и решений, нарушающих права и свободы граждан¹⁶⁶ говорится, что каждый гражданин вправе обратиться с жалобой в суд, если считает, что неправомерными действиями (решениями) государственных органов, нарушены его права и свободы. Следовательно, исключение ч. 3 ст. 5 ФЗ об ОРД никоим образом не ограничит возможности криминалитета в противодействии правоохранительным органам, тогда как законодательная модель обеспечения соблюдения и защиты прав и свобод человека и гражданина в сфере ОРД будет нарушена.

Дело в том, что в ч. 3 ст. 5 ФЗ об ОРД весьма логично гражданину предлагается первоначально обратиться с жалобой в вышестоящий орган, осуществляющий ОРД¹⁶⁷. С одной стороны, это может позволить более оперативно пресечь нарушение прав и свобод при осуществлении ОРД, а с другой — соблюсти некоторую иерархическую последовательность в процедуре обжалования предполагаемых неправомерных действий органов, осуществляющих ОРД.

При этом в конструкции ч. 3 ст. 5 ФЗ об ОРД не должен «смущать» термин «полагающее», как «неопределенный критерий» оценки гражданином правомерности действий органов, осуществляющих ОРД. Очевидно, что не каждый гражданин обладает достаточными познаниями в юриспруденции, чтобы квалифицированно оценить те или иные действия государственных органов, поэтому он может только предполагать, что этими действиями его права нарушаются и обжаловать их в соответствующую инстанцию. Жалоба, направленная гражданином на основании такого предположения, будет рассмотрена и будет определено, имеет ли место незаконное нарушение прав и свобод человека.

С другой стороны, качество формы и содержания данной нормы оперативно-розыскного законодательства ставилось под сомнение лицами, попавшими в сферу оперативно-розыскных правоотношений. Следует отметить, что конституционность ч. 3 ст. 5 ФЗ об ОРД неоднократно подвергалась проверке Конституционным Судом РФ в связи с обращениями граждан. Так, в п. 2 определения Конституционный Суд РФ по жалобе гражданки И. Г. Черновой, которая полагала, что ст. 5 ФЗ об ОРД не в полной мере обеспечивает ее права на судебную защиту, отмечается, что поскольку заявительница воспользовалась предоставленной ей ст. 5, возможностью обжаловать действия органов, осуществляющих ОРД, и получила правовую защиту у Верховного Суда РФ, ее права, гарантированные ст. 46 (ч. 2), равно как и другими статьями Конституции РФ, оспариваемыми положениями ст. 5 ФЗ об ОРД, не нарушаются¹⁶⁸.

Спустя десять лет, по жалобе гражданина В. В. Букреева на нарушение его конституционных прав ч. 3 ст. 5 ФЗ об ОРД, Конституционный Суд РФ определил, что право на судебную защиту в силу ст. 56 (ч. 3) Конституции РФ не подлежит ограничению ни при каких обстоятельствах и выступает как гарантия в отношении всех конституционных прав и свобод. Соответственно, в случае направления уголовного дела в суд для судебного разбирательства по существу предъявленного обвинения гражданин не лишается права на обжалование как самих судебных решений на проведение ОРМ, так и действий органов, осуществляющих ОРД¹⁶⁹.

Кроме того, ч. 3 ст. 5 ФЗ об ОРД некоторым образом компенсирует недостатки ч. 1 ст. 5 ФЗ об ОРД. Как мы уже указывали ранее, в ч. 1 ст. 5 ФЗ об ОРД перечислены лишь некоторые права человека и гражданина, обеспечивать соблюдение которых обязаны должностные лица органов, осуществляющих ОРД (на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, неприкосновенность жилища и тайну корреспонденции). Это повлекло за собой, ошибочное на наш взгляд, мнение, что «законодателем не случайно подчеркивается это положение и обозначен перечень прав: только их нарушение может обжаловаться в порядке ст. 5 ФЗ об ОРД в вышестоящий орган, прокурору или в суд»¹⁷⁰.

Дело в том, что в соответствии с ч. 3 ст. 5 ФЗ об ОРД обжалованию могут подвергнуться любые действия органов, осуществляющих ОРД, приведшие к нарушению любого права или свободы человека и гражданина, из перечисленных в Конституции РФ. В этом случае наша позиция согласуется с положениями ст. 1 и ст. 2 Закона об обжаловании в суд действий и решений, нарушающих права и свободы граждан, в которых речь идет об обжаловании нарушений прав и свобод вообще, а не каких-либо конкретных прав гражданина, закрепленных в отдельных статьях Конституции РФ.

В рамках рассматриваемого вопроса несомненный интерес представляет судебный порядок рассмотрения жалоб. В соответствии с п. 4 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10 февраля 2009 г. № 1 по смыслу ч. 3 ст. 5 ФЗ об ОРД в порядке ст. 125 УПК РФ могут быть также обжалованы решения и действия должностных лиц, органов, осуществляющих ОРД по выявлению, пресечению преступлений, а также проверке поступивших заявлений и иных сообщений о совершенном или готовящемся преступлении в порядке выполнения поручения следователя, руководителя следственного органа и органа дознания¹⁷¹.

В то же время в п. 7 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10 февраля 2009 г. № 2 отмечается, что в порядке, предусмотренном главой 25 ГПК РФ, могут быть оспорены действия должностных лиц, совершенные ими при осуществлении ОРМ и не подлежащие обжалованию в порядке уголовного судопроизводства, а также действия должностных лиц оперативно-розыскных органов, отказавших лицу, виновность которого не доказана в установленном законом порядке, в предоставлении сведений о полученной о нем в ходе ОРМ информации, или предоставивших такие сведения не в полном объеме (ч. 3 и ч. 4 ст. 5 ФЗ об ОРД)¹⁷².

В научной среде, в подавляющем большинстве случаев, положения указанных судебных постановлений были восприняты как данность и цитировались в научных статьях без какого-либо анализа через призму уголовно-процессуальной и оперативно-розыскной практики¹⁷³. Однако, несмотря на кажущуюся урегулированность судебного порядка рассмотрения жалоб на действия органов, осуществляющих ОРД, проблема их подсудности, на наш взгляд, в полном объеме не решена и оставляет место для дискуссии.

Прежде всего необходимо обратить внимание на то обстоятельство, что из разъяснений, содержащихся в п. 4 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10 февраля 2009 г. № 1 следует, что законность ОРМ, проведенных вне рамок поручения указанных должностных лиц, не может быть обжалована в порядке ст. 125 УПК РФ. Вместе с тем поручения о проведении ОРМ даются следователем органу дознания уже по возбужденному уголовному делу. На этот достаточно очевидный и трудно объяснимый казус совершенно справедливо обратил внимание В. В. Волынский, который указал, что при проверке поступивших заявлений и иных сообщений о совершенном или готовящемся преступлении оперативные работники самостоятельно, без соответствующего поручения следователя осуществляют ОРМ для установления наличия или отсутствия признаков преступления, и поэтому возникает вопрос об отраслевой подсудности жалоб на такие действия оперативных работников: подлежат ли они рассмотрению в порядке ст. 125 УПК РФ или по правилам гл. 25 ГПК РФ¹⁷⁴.

Сравнительный анализ указанных постановлений Пленума Верховного Суда РФ позволяет сделать вывод, что они не содержат четких указаний о подсудности жалоб на действия оперативных работников до возбуждения уголовного дела. Так, в п. 4 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10 февраля 2009 г. № 1 указывается, что в порядке ст. 125 УПК РФ могут быть также обжалованы решения и действия должностных лиц, органов, осуществляющих ОРД, по выявлению, пресечению преступлений. Анализ данного положения позволяет сделать вывод о том, что наличие или отсутствие повода для возбуждения уголовного дела, предусмотренного ст. 140 УПК РФ, в данном случае не имеет значения, так как одной из задач ОРД, определенных в ст. 2 ФЗ об ОРД, является выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений.

Кроме того, принимая во внимание, что в соответствии со ст. 1 ФЗ об ОРД эта деятельность осуществляется посредством проведения ОРМ в целях защиты жизни, здоровья, прав и свобод человека и гражданина, собственности, обеспечения безопасности общества и государства от преступных посягательств, возникает вопрос: какие же иные ОРМ, не подлежащие обжалованию в порядке уголовного судопроизводства, могут быть оспорены в порядке гл. 25 ГПК РФ?

Ответ на этот вопрос, в частности, попытался дать Научно-консультативный совет при Нижегородском областном суде, который, «констатировав, что суды по-разному определяют подсудность подобных жалоб и процессуальную форму судебного контроля, пришел к следующему заключению:

1) жалобы на действия оперативных работников, совершенные до принятия решения о возбуждении уголовного дела (либо отказа в возбуждении уголовного дела), подлежат рассмотрению в порядке ст. 125 УПК РФ, если указанные действия способны причинить ущерб конституционным правам и свободам участников уголовного судопроизводства либо затруднить доступ граждан к правосудию, и были произведены в стадии принятия решения о возбуждении уголовного дела. Начало этой стадии следует исчислять с момента наступления одного из поводов, указанных в ст. 140 УПК РФ: 1) заявления о преступлении; 2) явки с повинной; 3) сообщения о совершенном или готовящемся преступлении, полученном из иных источников;

2) жалобы на действия оперативных работников, совершенные до принятия решения о возбуждении уголовного дела (либо отказа в возбуждении уголовного дела), подлежат рассмотрению в порядке гл. 25 ГПК РФ, если указанные действия были произведены вне рамок уголовного процесса, т. е. до начала стадии возбуждения уголовного дела:

— были произведены в соответствии с ФЗ об ОРД исключительно в рамках оперативной проверки для достижения целей и задач ОРД;

— были произведены в рамках оперативной проверки в соответствии с ФЗ об ОРД и Закона РФ “О милиции” в целях получения информации, которая впоследствии была (или могла быть) представлена как повод и основание для возбуждения уголовного дела»¹⁷⁵.

Таким образом, авторы все-таки предлагают в качестве «разделительной полосы» между уголовно-процессуальной и гражданско-процессуальной подсудностью определить повод для возбуждения уголовного дела. Безусловно, в отсутствие четкого законодательного разграничения подсудности обжалуемых оперативно-розыскных действий такое решение позволяет в некоторой степени устранить конфликт норм уголовно-процессуальной и гражданской процессуальной отрасли права.

Вместе с тем представляется целесообразным в качестве критерия для разграничения процедур обжалования взять не повод для возбуждения уголовного дела, а основания проведения ОРМ, указанные в ст. 7 ФЗ об ОРД. Так, основания для проведения ОРМ, предусмотренные в ч. 1 ст. 7 ФЗ об ОРД, предполагают своей целью именно выявление, пресечение или раскрытие преступлений. Следовательно, в данном случае ОРД направлена на обеспечение (пусть даже в будущем) решения уголовно-правовых и уголовно-процессуальных задач борьбы с преступностью. Исходя из этого и основываясь на действующем законодательстве, полагаем, что жалобы на ОРМ, проведенные на основаниях, указанных в ч. 1 ст. 7 ФЗ об ОРД, должны рассматриваться в судебном порядке, определенном в ст. 125 УПК РФ. В то же время ч. 2 и ч. 3 ст. 7 ФЗ об ОРД определяет основания для проведения ОРМ, не связанные с выявлением и раскрытием преступлений. Соответственно, оперативно-розыскные действия, осуществляемые на этих основаниях, не обеспечивают достижение уголовно-правовых целей и решения уголовно-процессуальных задач. В связи с этим вполне оправданным было бы жалобы на такие действия рассматривать в порядке гл. 25 ГПК РФ. Однако учитывая, что ОРМ и правоотношения, складывающиеся при их проведении, являются предметом правового регулирования оперативно-розыскного законодательства, то и судебный порядок рассмотрения жалоб граждан на действия органов, осуществляющих ОРД, по нашему мнению, должен определяться в ФЗ об ОРД.

Такой подход был подвергнут критике в статье А. В. Чуркина¹⁷⁶. По его мнению, судебная практика уже сложилась и в ее свете процедура судебного обжалования действий органов, осуществляющих ОРД, зависит от таких факторов, как: «предмет требований заявителя; состоялось или нет возбуждение уголовного дела на основании результатов ОРД; если возбуждение уголовного дела состоялось на основании представленных результатов ОРД, то каков процессуальный статус лица в рамках уголовного судопроизводства на момент подачи им в суд своего заявления в порядке гл. 25 ГПК, а равно на момент рассмотрения заявления судом». Однако А. В. Чуркин упустил еще один фактор, который следует из фабулы, приведенной им же в указанной работе, а именно: процессуальный статус оперативных сотрудников. Полагаем, что перечень предлагаемых им факторов не исчерпан, а может быть дополнен в зависимости от того или иного судебного усмотрения на ту или иную правовую ситуацию.

Полагаем, что сложившаяся судебная практика — весьма сомнительный аргумент в юридической науке, особенно при отсутствии разумных оснований предполагать, что «введение новых правовых норм может отрицательно отразиться на защите прав граждан». Так, несмотря на наличие общих для всех отраслей права законодательных норм, регламентирующих процедуру обжалования в суд действий и решений, нарушающих права и свободы граждан, в таких наиболее уязвимых правоотношениях государства и гражданина, как уголовно-процессуальные и административно-процессуальные, процедуры обжалования предусмотрены в соответствующих нормативных правовых актах (гл. 16 УПК РФ и гл. 30 КоАП РФ). Не должно являться исключением и оперативно-розыскное право, регулирующее крайне конфликтную сферу отношений должностных лиц оперативно-розыскных органов и граждан, имеющую несомненную специфику и повышенную опасность необоснованного нарушения прав и свобод человека.

Закрепление основных прав и свобод человека и гражданина в Конституции РФ, законодательное обеспечение их соблюдения, защиты, и даже наличие эффективного правового механизма реализации данных конституционных и законодательных норм в правоприменительной и правоохранительной деятельности государства, к сожалению, не может полностью исключить случаев нарушения указанных прав и свобод в ОРД. Именно поэтому законодатель предусмотрел в ФЗ об ОРД норму, определяющую основу процессуального механизма восстановления нарушенных прав и возмещения вреда. Так, в соответствии с ч. 9 ст. 5 ФЗ об ОРД, при нарушении органом (должностным лицом), осуществляющим ОРД, прав и законных интересов физических и юридических лиц вышестоящий орган, прокурор либо судья в соответствии с законодательством Российской Федерации обязаны принять меры по восстановлению этих прав и законных интересов, возмещению причиненного вреда.

Здесь имеем дело с некоторой непоследовательностью законодателя, существенно затрудняющей понимание правоприменителем сущности данного законодательного положения. Прежде всего обращает на себя внимание отсутствие в тексте нормы термина «свобода» и появление нового понятия «законные интересы», ранее в тексте ФЗ об ОРД не упоминавшегося¹⁷⁷. В связи с этим, как справедливо отметил В. В. Субочев, «для того чтобы действительно грамотно и всесторонне осознать, что же хочет сказать законодатель, употребляя словосочетание “права и законные интересы граждан”, что скрывается за каждой из этих фраз… необходимо глубже вникнуть в содержание, сущность и структуру законных интересов граждан»¹⁷⁸.

К сожалению, ни Конституция РФ, ни другие нормативные правовые акты не содержат какого-либо определения «законных интересов». Не нашли мы толкования этого термина и в юридической энциклопедической литературе¹⁷⁹. В свою очередь С. И. Ожегов слово «законный» определяет как согласный с законом, основывающийся на законе, а слово «интерес» как нужды, потребности¹⁸⁰.

Анализ юридической литературы позволил установить, что само правовое явление «законные интересы» достаточно сложная и многоаспектная категория. Не вдаваясь в полемику по данному вопросу, отметим, что место «законных интересов» в правовой сфере было определено Н. В. Витруком, который указал, что: «В качестве самостоятельного элемента правового статуса личности правомерно вычленить интересы, которые не нашли своего прямого выражения и закрепления в юридических правах и обязанностях, но подлежат правовой защите со стороны государства. Эти интересы в законодательстве и науке получили название законных интересов личности. Законные интересы дополняют систему прав, свобод и обязанностей личности, выступая структурным элементом правового статуса»¹⁸¹.

Развивая и детализируя такой подход к пониманию указанного термина, В. В. Субочев пишет: «Законный интерес — это в определенной степени гарантированная государством возможность для субъекта пользоваться благом, если его стремление не является противозаконным. Другими словами, государство гарантирует каждому субъекту правоотношений возможность реализовать свой интерес. Не гарантированную его реализацию (иначе бы речь шла о субъективных правах), но гарантированную возможность реализации»¹⁸².

Таким образом, наряду с правами и свободами человека, законные интересы являются весьма важным и неотъемлемым элементом правового статуса личности, защита которого гарантируется государством. Тогда возникает вопрос, почему ранее ни в ст. 3 ФЗ об ОРД, ни в ч. 1, 3 и 4 ст. 5 ФЗ об ОРД «законные интересы» законодателем не упоминались? Видимо, в данном случае в очередной раз имеет место нарушение правил юридической техники при формулировке правовых норм. Иначе весьма затруднительно объяснить умышленное исключение законодателем законных интересов из принципа ОРД уважения и соблюдения прав и свобод человека и гражданина, указанного в ст. 3 ФЗ об ОРД.

Анализ ч. 9 ст. 5 ФЗ об ОРД позволяет сделать вывод, что законодатель разделяет восстановление прав и законных интересов и возмещение причиненного вреда. Хотя гражданское законодательство, судя по всему, таких разграничений не проводит, объединяя восстановление права и возмещение вреда в едином понятии способов защиты гражданских прав. Так, в ст. 12 Гражданского кодекса РФ (далее — ГК РФ) предусматриваются следующие способы защиты гражданских прав: 1) признания права; 2) восстановления положения, существовавшего до нарушения права, и пресечения действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения; 3) признания оспоримой сделки недействительной и применения последствий ее недействительности, применения последствий недействительности ничтожной сделки; 4) признания недействительным акта государственного органа или органа местного самоуправления; 5) самозащиты права; 6) присуждения к исполнению обязанности в натуре; 7) возмещения убытков; 8) взыскания неустойки; 9) компенсации морального вреда; 10) прекращения или изменения правоотношения; 11) неприменения судом акта государственного органа или органа местного самоуправления, противоречащего закону; 12) иными способами, предусмотренными законом.

Нетрудно заметить, что такие восстановительные меры как признание права и восстановление положения, существовавшего до его нарушения, соседствует с возмещением убытков и компенсацией вреда. Возможно, именно поэтому мы не встретили ни в одном комментарии к ФЗ об ОРД какого-либо четкого объяснения: в чем же именно заключается сущность «восстановления прав и законных интересов». Более того, многие авторы отождествляют эту правовую категорию с возмещением вреда, так как после констатации самого факта существования ч. 9 ст. 5 ФЗ об ОРД, необходимости восстановления нарушенных прав и законных интересов, тут же переходят к рассмотрению процедуры возмещения причиненного вреда в порядке ст. 1069 ГК РФ¹⁸³. А некоторые исследователи и вовсе сомневаются в возможности восстановления прав, нарушенных при проведении ОРД, посредством механизмов судебного контроля и прокурорского надзора в силу чрезмерной засекреченности этой деятельности¹⁸⁴.

Полагаем заслуживающим внимание подход ученых, считающих, что в ч. 9 ст. 5 ФЗ об ОРД предусматриваются восстановительные (защитные) меры, вытекающие из полномочий вышестоящих органов, прокурора и судьи, из их профессионального статуса и должностных полномочий¹⁸⁵. В частности, вышестоящий орган, осуществляющий ОРД, вправе прекратить дальнейшее проведение ОРМ, тем самым пресечь нарушение прав, свобод и законных интересов гражданина, а следовательно, восстановить их первоначальное состояние. Так, по решению руководителя вышестоящего органа, осуществляющего ОРД, прекращается необоснованное проведение прослушивания телефонных переговоров (далее — ПТП), чем достигается восстановление конституционного права гражданина на тайну телефонных переговоров.

О необходимости принятия прокурором мер по восстановлению нарушенных прав и законных интересов личности неоднократно упоминается в различных подзаконных актах. В частности, прокурорам, используя предоставленные им полномочия, надлежит пресекать нарушения прав и законных интересов физических и юридических лиц при осуществлении ОРД, принимать своевременные меры к их восстановлению¹⁸⁶. В другом ведомственном приказе в целях обеспечения соблюдения прав и свобод человека и гражданина, прокурорам предписывается активнее использовать полномочия по восстановлению нарушенных в ходе ОРД прав и законных интересов физических и юридических лиц¹⁸⁷.

Непосредственно механизм прокурорского реагирования на факты нарушения прав личности и принятия восстановительных мер определяется на законодательном уровне. Так, прокурор в установленном Законом о прокуратуре порядке освобождает своим постановлением лиц, незаконно подвергнутых административному задержанию на основании решений несудебных органов (ч. 3 ст. 22), вносит обязательное для исполнения представление об устранении нарушений прав и свобод человека и гражданина в орган или должностному лицу, которые полномочны устранить допущенное нарушение (ст. 24, 28). С определенной долей условности к восстановлению прав и законных интересов личности допустимо отнести принятие прокурором мер по привлечению к ответственности должностных лиц, совершивших правонарушения (ч. 2 ст. 22).

Достаточно ясно в тексте самого ФЗ об ОРД просматриваются судебные меры восстановления прав и законных интересов человека и гражданина. Прежде всего в случае обжалования лицом действий органа, осуществляющего ОРД, в суд (ч. 3 ст. 5 ФЗ об ОРД), последний может отменить решение органа, осуществляющего ОРД, дать правовую оценку действиям должностных лиц этих органов и вынести решение, обязательное для исполнения ими.

Оперативно-розыскное законодательство предусматривает также иные судебные меры восстановительного характера. Так, в случае признания необоснованным решения органа, осуществляющего ОРД, об отказе в предоставлении заявителю сведений о собранной о нем информации, судья может обязать указанный орган предоставить данные сведения (ч. 6 ст. 5 ФЗ об ОРД), т. е., по существу, восстановить нарушенное право человека на ознакомление с документами и материалами, непосредственно затрагивающими его права и свободы (ст. 24 Конституции РФ). Кроме того, судья может отказать в вынесении судебного решения о проведении ОРМ, которое было начато в порядке ч. 3 ст. 8 ФЗ об ОРД, тем самым, обязывая орган, осуществляющий ОРД, прекратить его проведение и восстанавливая нарушенное право человека на неприкосновенность частной жизни (ст. 23 Конституции РФ). На наш взгляд, именно в этом состоит сущность восстановления прав и законных интересов гражданина в ОРД: пресечь необоснованное, а значит, незаконное ограничение (по существу нарушение) того или иного права, и воссоздать (восстановить) первоначальную ситуацию, исключающую вторжение в сферу прав и законных интересов личности.

Вместе с тем именно в результате выявления нарушений прав и законных интересов личности, их восстановления, возникает вопрос о возмещении ущерба, причиненного этим нарушением. Согласно ст. 53 Конституции РФ каждый имеет право на возмещение государством вреда, причиненного незаконными действиями (или бездействием) органов государственной власти или их должностных лиц. Основа механизма реализации данного права заложена в Законе об обжаловании в суд действий и решений, нарушающих права граждан, в ст. 7 которого отмечается, что убытки, моральный вред, нанесенные гражданину признанными незаконными действиями (решениями), а также представлением искаженной информации, возмещаются в порядке, установленном ГК РФ. Таким образом, причиненный незаконными действиями органов, осуществляющих ОРД, вред может быть как моральным, так и материальным (имущественный ущерб).

Согласно действующему гражданскому законодательству, ответственность за причиненный моральный вред не находится в зависимости от наличия имущественного ущерба и может применяться самостоятельно. Если гражданину причиняется моральный вред, выражающийся в физических или нравственных страданиях, которые возникают у гражданина в результате нарушения его прав действиями сотрудников оперативно-розыскных служб, то суд может возложить на нарушителя обязанность денежной компенсации такого вреда¹⁸⁸. Размер компенсации зависит от характера и объема причиненных истцу нравственных или физических страданий, степени вины ответчика и в каждом конкретном случае определяется с учетом требований разумности и справедливости¹⁸⁹.

В соответствии с положениями ст. 151 ГК РФ одним из обязательных условий наступления ответственности за причинение морального вреда является вина причинителя. Исключение составляют случаи, предусмотренные в ч. 2 ст. 1100 ГК РФ, в частности, когда вред причинен распространением сведений, порочащих честь, достоинство и деловую репутацию.

Несмотря на то что вред, причиняемый при проведении ОРМ, носит преимущественно нематериальный характер и касается частной жизни лица, его неимущественных прав, в ходе ОРД гражданам может быть причинен и материальный (имущественный) ущерб, который в соответствии со ст. 1069 ГК РФ также подлежит возмещению. Вместе с тем следует иметь в виду, что возмещению подлежит только вред, причиненный незаконными действиями должностных лиц органов, осуществляющих ОРД, и должна быть установлена причинная связь между этими незаконными действиями и причиненным ими вредом.

Моральный вред и имущественный ущерб могут причиняться одновременно. Например, лицо было незаконно задержано, доставлено и удерживалось в помещении органа, осуществляющего ОРД, для проведения опроса — последствия могут быть разнообразные: невыполнение этим лицом какого-либо коммерческого контракта и последующий штраф, упущенная выгода (т. е. имущественный ущерб) и огласка его нахождения в органе как подозреваемого, утрата уважения и авторитета в окружении по месту жительства, в рабочем коллективе и т. д. (т. е. моральный вред).

По общему правилу, споры о возмещении убытков, причиненных действиями должностных лиц, несоответствующими законодательству, разрешаются в суде, если требования предъявлены гражданином либо в арбитражном суде, если требования предъявлены организацией или гражданином-предпринимателем¹⁹⁰. Однако при определении подведомственности следует учитывать, что одной из задач судопроизводства в арбитражном суде является защита нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов предприятий, учреждений, организаций и граждан в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности¹⁹¹.

В этой связи следует отметить, что ОРД осуществляется не в отношении предприятий, организаций и учреждений, а в отношении конкретных физических лиц и не связана с их правомерной предпринимательской деятельностью. Соответственно, имущественный ущерб и моральный вред причиняется физическому лицу незаконными действиями должностных лиц органов, осуществляющих ОРД, вне сферы экономической деятельности.

Таким образом, основываясь на указанных предписаниях высших судебных органов, можно согласиться с учеными, которые отмечают, что возмещение морального и имущественного ущерба незаконными действиями должностных лиц органов — субъектов ОРД юридическим лицам и гражданам, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица и имеющим статус индивидуального предпринимателя, приобретенный в установленном законом порядке, должно рассматриваться судом, а не арбитражем¹⁹².

Вместе с тем хотелось бы обратить внимание на сам факт регулирования оперативно-розыскных правоотношений, связанных с возмещением причиненного вреда, гражданским законодательством. У такого подхода есть много сторонников, которые четко проводят грань между уголовным процессом и ОРД. Например, в учебной юридической литературе подчеркивается, что при возмещении вреда необходимо тщательно выяснить не только связь его возникновения с уголовным преследованием, но и определить, результатом каких именно незаконных действий он явился. Так, вред, наступивший в ходе ОРД, в том числе и осуществляемой после возбуждения уголовного дела по поручению лица, ведущего расследование, может быть возмещен только в порядке гражданского судопроизводства (ст. 1069 ГК РФ)¹⁹³. Аналогичного мнения придерживается И. Л. Петрухин, который указывает, что при отказе в возбуждении уголовного дела может быть принято решение о возмещении вреда, причиненного проверочными действиями, но лишь в порядке гражданского судопроизводства¹⁹⁴.

Однако следует напомнить, что в соответствии со ст. 1 ФЗ об ОРД, ОРД осуществляется в целях защиты жизни, здоровья, прав и свобод человека и гражданина, собственности, обеспечения безопасности общества и государства от преступных посягательств. То есть ОРД подчинена, прежде всего, целям уголовного правосудия, осуществляется в его интересах и обеспечивает эффективность уголовного судопроизводства. Поэтому полагаем, что есть все основания для более глубокого исследования вопроса о распространении действий уголовно-процессуальных норм, содержащихся в гл. 18 «Реабилитация» УПК РФ, на сферу восстановления нарушенных прав и законных интересов человека, возмещения вреда, причиненного ему в результате незаконных действий органов, осуществляющих ОРД.

В то же время необходимо подчеркнуть, что система уголовно-процессуальных норм, регламентирующих защиту прав и законных интересов человека, также нуждается в корректировке, которая обусловливает достаточно большую научную дискуссию. Гуляев А. П. и Николюк В. В. отмечают, что в настоящее время нормы о возмещении вреда, причиненного незаконным применением мер уголовно-процессуального принуждения, фактически не применяются в правоприменительной практике из-за отсутствия четкого законодательного регулирования их реализации, поэтому в российском уголовно-процессуальном законодательстве следует сформировать новый институт возмещения вреда гражданам и юридическим лицам¹⁹⁵. Комментируя ч. 3 ст. 133 УПК РФ, Б. Т. Безлепкин отмечает, что данное законодательное положение «порождает новое недоумение и новые вопросы без ответов», так как в соответствии с этой нормой возмещения убытков может требовать любое лицо, чьи права и законные интересы были нарушены при производстве следственных действий никак не связанных с уголовным преследованием этих лиц¹⁹⁶.

Кроме того, далеко не все случаи нарушения прав и законных интересов личности в процессе осуществления ОРД могут быть разрешены в рамках уголовно-процессуального и гражданского законодательства. Учитывая негласный характер ОРД, пострадавшие граждане могут длительное время не знать о нарушении их прав и причинении им ущерба должностными лицами органов, осуществляющих ОРД. В связи с этим, полагаем, заслуживает интерес мнение В. А. Азарова и С. В. Супруна о том, что в ФЗ об ОРД необходимо закрепить обязанность органов, осуществляющих ОРД, неправомерными действиями которого причинен вред, сообщать гражданам о нарушении их прав, либо компетентные органы (вышестоящий орган, прокуратуру, суд), предварительно урегулировав порядок передачи и приема данных сообщений¹⁹⁷. Как, например, в Германии, если полицейские мероприятия были связаны с ограничением права человека на неприкосновенность частной жизни, то об их проведении соответствующее ведомство извещает затрагиваемое лицо после его окончания и информирует парламентскую комиссию¹⁹⁸.

Таким образом, подводя итог по данному разделу, можем заключить, что более последовательным решением проблемы защиты прав, свобод и законных интересов личности с точки зрения законотворчества и целесообразным с точки зрения эффективности правоприменения будет являться формирование системы норм, регулирующих вопросы восстановления нарушенных прав, свобод и законных интересов человека и гражданина, возмещения причиненного вреда, в рамках оперативно-розыскного законодательства. Это позволит создать полноценный правовой механизм реализации принципа уважения и соблюдения прав, свобод и законных интересов человека и гражданина в ОРД, включая меры их защиты (восстановления, возмещения морального вреда и имущественного ущерба).

§ 3. Процедура истребования и предоставления лицу сведений, полученных о нем в процессе оперативно-розыскной деятельности

В результате проведения ОРМ в распоряжение должностных лиц оперативных подразделений поступают предметы, документы и информация о частной жизни граждан, в той или иной степени причастных к преступной деятельности или осведомленных о ней. В целях дальнейшего использования в решении задач ОРД собранные материалы анализируются, систематизируются, помещаются в базы данных, обеспечивается их сохранность. Необходимо подчеркнуть, что преступные деяния не относятся к сфере частной жизни лица, сведения о которой не допускается собирать, хранить, использовать и распространять без его согласия, а потому проведение ОРМ, хранение и использование их результатов не может рассматриваться как нарушение конституционных прав, предусмотренных ч. 1 ст. 24 Конституции РФ.

Основываясь на данных конституционных положениях, законодатель в ч. 1 ст. 10 ФЗ об ОРД указал, что органы, осуществляющие ОРД, могут создавать и использовать информационные системы, а также заводить дела оперативного учета. Законодательное закрепление возможности органов, осуществляющих ОРД, сохранять и накапливать собранные оперативно-розыскным путем сведения является весьма значимым, так как позволяет указанным органам иметь свои информационные ресурсы и использовать их в законных целях. Соответственно, информация, полученная путем проведения ОРМ, ограничивающих конституционные права и свободы личности, также подлежит учету и хранению, как в информационных системах, так и в делах оперативного учета.

Социальная значимость получения и сохранения органами, осуществляющими ОРД, информации о криминальных процессах и участвующих в них лицах в настоящее время не вызывает сомнения у подавляющего большинства общественности. Вместе с тем, в соответствии с ч. 2 ст. 24 Конституции РФ, указанные органы и их должностные лица обязаны обеспечить каждому возможность ознакомления с документами и материалами, непосредственно затрагивающими его права и свободы, если иное не предусмотрено законом. В целях реализации данной конституционной нормы, в ч. 4 ст. 5 ФЗ об ОРД, законодатель предусмотрел право граждан истребовать от органа, осуществляющего ОРД, сведения о полученной о них информации. Далее, в ч. 5 и ч. 6 ст. 5 ФЗ об ОРД в общих чертах определяется судебный порядок рассмотрения спора об отказе или полноте предоставленных лицу сведений. Таким образом, можно сделать вывод о том, что механизм реализации указанного права законодательно установлен, однако его эффективное практическое осуществление вызывает некоторые сомнения по целому ряду причин. Рассмотрим последовательно структурные элементы правовой нормы, закрепленной в ч. 4 ст. 5 ФЗ об ОРД.

Право истребовать сведения от органа, осуществляющего ОРД, возникает у лица, в соответствии с ч. 4 ст. 5 ФЗ об ОРД, при наличии трех обязательных условий:

1) его виновность в совершении преступления не доказана в установленном законе порядке;

2) оно располагает фактами проведения в отношении его ОРМ;

3) лицо полагает, что были нарушены его права.

Законодатель в ч. 4 ст. 5 ФЗ об ОРД, раскрывая и конкретизируя понятие лица, виновность которого в совершении преступления не доказана, имеет в виду случаи, когда в возбуждении уголовного дела отказано либо оно прекращено за отсутствием события или состава преступления (пп. 1 и 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ). Ряд авторов полагает, что аналогичное право имеется и у лица, в отношении которого уголовное преследование прекращено в связи с его непричастностью к совершению преступления (п. 1 ст. 27 УПК РФ) либо судом постановлен оправдательный приговор по одному из названных оснований, т. е. право на истребование сведений о результатах оперативно-розыскной деятельности возникает у лица, виновность которого в совершении преступления не подтверждена вступившим в законную силу обвинительным приговором суда¹⁹⁹. Анализ ч. 4 ст. 5 ФЗ об ОРД не позволяет согласиться с таким выводом. Уголовно-процессуальное решение об отказе в возбуждении уголовного дела или его прекращении сопровождается вынесением постановления. Поэтому полагаем, что основанием для констатации факта недоказанности виновности лица является не отсутствие обвинительного приговора, а наличие постановления об отказе в возбуждении уголовного дела либо о его прекращении.

Вместе с тем в определении Конституционного Суда РФ от 14 июля 1998 г. содержится положение, позволяющее расширительно толковать условие недоказанности виновности лица. Так, в п. 2 указанного определения Конституционного Суда сказано, что по смыслу части третьей этой же статьи во взаимосвязи со ст. 2 и ст. 10 ФЗ об ОРД, при неподтверждении данных, предусмотренных подп. 1 п. 2 ч. 1 ст. 7 ФЗ об ОРД, и, следовательно, при отсутствии оснований для возбуждения уголовного дела ОРМ подлежат прекращению, что позволяет проверяемому лицу в порядке ч. 3 ст. 5 истребовать сведения о полученной о нем информации, а в случае отказа — обжаловать его в суд²⁰⁰. Но в таком случае возникает вопрос: каким образом лицу стает известно о том, что в отношении него было заведено секретное дело оперативного учета, а затем по реабилитирующим основаниям было прекращено? Более того, можно прогнозировать возникновение такой ситуации в практической деятельности оперативных подразделений, когда к ним обратится гражданин, в отношении которого ОРМ еще проводятся и дело оперативного учета не прекращено. В этом случае отказать, сославшись на отсутствие материалов, означает ввести гражданина в заблуждение, официально солгать ему, а отказать в предоставлении сведений ссылаясь на ст. 5 ФЗ об ОРД — расшифровать факт проведения ОРМ.

В научной литературе по данному вопросу так же как и у практических работников нет единого мнения. В частности, одни авторы считают, что в ФЗ об ОРД необходимо внести «дополнение, позволяющее суду или иному органу, в который поступила жалоба, при наличии к тому оснований (последние представляются оперативным аппаратом) на определенный срок задерживать ответ на нее, чтобы заинтересованное лицо не могло получить информацию, которую возможно использовать в противозаконных целях (например, для противодействия расследованию или оперативной проверке)»²⁰¹. Другие ученые полагают, что «предоставление заявителю такой информации во многих случаях потребует объяснения оснований для проведения ОРМ (поручения, запросы, оперативная информация и т. п.). В этих случаях от субъекта, в адрес которого поступило соответствующее заявление, потребуются консультации с инициаторами запросов либо формально-бюрократические оттяжки, вовсе дезинформирующие заявителя, что с позиций нравственности не допустимо»²⁰². Решение данной проблемы видится нам в непосредственной связи первого условия со вторым, они неразрывны и должны рассматриваться органом, осуществляющим ОРД, и судом в своем единстве.

Второе условие, установленное ч. 4 ст. 5 ФЗ об ОРД, указывает на то, что лицо должно располагать фактами проведения в отношении его ОРМ. Так, если правоохранительными органами было вынесено постановление об отказе в возбуждении или прекращении уголовного дела, лицо может хотя бы предполагать, что предварительно в отношении его проводились ОРМ, ограничивающие конституционные права и свободы человека и гражданина. При этом будет известен конкретный орган, осуществляющий ОРД, как инстанция обращения гражданина об истребовании сведений. В ином случае обосновать осведомленность о фактах проведения ОРМ будет крайне сложно, а объект истребования сведений будет иметь абстрактный характер. Например, лицо обнаружило за собой наблюдение или прослушивающее устройство в своем рабочем кабинете. Как установить, какой оперативно-розыскной орган, из перечисленных в ст. 13 ФЗ об ОРД, проводит в отношении его ОРМ? И где гарантия того, что это не противоправная деятельность конкурентов, детективных агентств, преступных сообществ или иностранных разведывательных служб? Полагаем, что, исходя из требований ч. 4 ст. 5 ФЗ об ОРД, лицо должно представить конкретные факты проведения в отношении его ОРМ. Например, факт опроса гражданина оперативным сотрудником, факт изъятия у гражданина оперативным сотрудником документов или предметов, и т. д.

Таким образом, первое и второе условия являются системными и взаимодополняющими: при наличии одного и отсутствии другого — законодательные основания истребования и предоставления лицу сведений о полученной о нем информации отсутствуют. В случае иного подхода к толкованию этих положений ч. 4 ст. 5 ФЗ об ОРД, можем прогнозировать регулярное обращение лидеров и активных участников преступных сообществ в органы, осуществляющие ОРД, с целью истребования сведений о собранной в отношении них информации и оказания криминального противодействия правоохранительным органам.

Что же касается третьего условия истребования сведений, то, основываясь на анализе ч. 4 ст. 5 ФЗ об ОРД, необходимо отметить, что от лица не требуется доказывания факта нарушения его прав, ему достаточно просто полагать, что при проведении ОРМ были нарушены его права. В п. 2 определения Конституционного Суда от 14 июля 1998 г. № 86-О прямо указывается, что в соответствии с ч. 3 и ч. 4 ст. 5 ФЗ об ОРД, право обжаловать действия органов, осуществляющих ОРД, предоставляется лицу, даже если оно только полагает, что его права и свободы нарушены.

Видимо именно это судебное решение повлияло на мнение ученых, которые предположили, что содержание ч. 3 ст. 5 ФЗ об ОРД необоснованно дублируется в ч. 4 ст. 5 этого же Закона²⁰³. С данным суждением трудно согласиться по ряду причин. Во-первых, правовая цель ч. 3 ст. 5 ФЗ об ОРД заключается в предоставлении лицу возможности обжаловать любые действия органов, осуществляющих ОРД, по его мнению, привели к нарушению прав и свобод, независимо от стадии ее осуществления. В то время как ч. 4 ст. 5 ФЗ об ОРД целенаправленно регулирует отношения человека и государства по поводу предоставления первому сведений о полученной о нем информации, и только в случае отказа и неполного предоставления сведений — обжаловать это в судебном порядке.

Во-вторых, ч. 3 ст. 5 ФЗ об ОРД разрешает обжаловать действия органов, осуществляющих ОРД, независимо от процессуального статуса этого лица²⁰⁴. Тогда как ч. 4 ст. 5 ФЗ об ОРД предписывает право гражданина обратиться в суд только после принятия уголовно-процессуального решения об отказе в возбуждении уголовного дела или о прекращении уголовного дела в связи с отсутствием события или состава преступления. Это обстоятельство, на наш взгляд, имеет ключевое значение, так как во втором случае в уголовно-процессуальном порядке установлено, что действия (бездействие) лица не являются преступными, а значит, и не были ими на момент проведения ОРМ, ограничивающих его права и свободы. При этом данное лицо желает ознакомиться со сведениями, полученными в отношении него, и они ему должным образом не представлены.

Именно на этом элементе ч. 4 ст. 5 ФЗ об ОРД акцентировали свое внимание ученые и предположили, что «нет никакой необходимости предоставлять гражданам оперативно-розыскную информацию для защиты их прав и свобод, поскольку она не является основанием для принятия каких-либо значимых юридических решений без предварительной проверки в рамках уголовно-процессуальных норм (ст. 11 ФЗ об ОРД)»²⁰⁵. На наш взгляд, здесь также остается повод для дискуссии, так как данная информация может быть использована не только в уголовном процессе, но и для проведения дальнейших ОРМ (ч. 1 ст. 11 ФЗ об ОРД), что возможно повлечет дальнейшее нарушение прав и свобод человека и гражданина. Кроме того, принимая во внимание, что лицо только предполагает, что его права и свободы были нарушены, то в дальнейшем, изучив предоставленные сведения, человек может принять решение об обжаловании действий органов, осуществляющих ОРД, в порядке ч. 3 ст. 5 ФЗ об ОРД.

ФЗ об ОРД не определяет формы (письменной или устной) истребования лицом соответствующих сведений. Само по себе истребование должно содержаться в письменном заявлении, включающем в себя указание на все вышеперечисленные условия. Заявление гражданина о предоставлении сведений о полученной о нем информации адресуется руководителю оперативного подразделения, непосредственно проводившего ОРМ, либо в вышестоящее подразделение. Заявление подлежит регистрации и рассмотрению, в соответствии с процедурами, предусмотренными Федеральным законом от 2 мая 2006 г. № 59-ФЗ «О порядке рассмотрения обращений граждан Российской Федерации».

Особое внимание следует обратить на то, что ФЗ об ОРД не содержит предписания знакомить гражданина с оперативно-служебными документами или информацией. В соответствии с ч. 4 ст. 5 ФЗ об ОРД, лицу должны быть представлены только сведения о полученной о нем информации. Еще раз подчеркнем: не конкретные оперативно-служебные документы, содержащие информацию о лице, а лишь сведения об этой информации. Данные сведения могут быть оформлены справкой. В справку включаются сведения об информации, содержащейся в делах оперативного учета либо других оперативно-служебных документах. Примечательно, что детальный анализ используемого законодателем словосочетания «сведения о полученной о нем информации» позволяет сделать вывод о том, что лицу предоставляются в пределах допустимых требованиями конспирации сведения о том, что собранно в отношении него, а не то как это сделано. То есть сведения об организации и тактике проведения ОРМ, применения средств и методов ОРД, лицу не предоставляются. Это обстоятельство обусловлено тем, что в некоторых случаях сам факт наличия определенной информации у оперативного сотрудника может позволить гражданину определить ее источник (например, установить лицо, оказывающее конфиденциальное содействие органам, осуществляющим ОРД). В связи с этим при предоставлении гражданину сведений о полученной о нем информации должны соблюдаться требования ст. 12 ФЗ об ОРД, предусматривающей защиту сведений об органах, осуществляющих ОРД.

В то же время, в соответствии с п. 3 определения Конституционного Суда от 14 июля 1998 г. № 86-О, сведения о фактах нарушения прав и свобод человека и гражданина, о фактах нарушения законности органами государственной власти и их должностными лицами не подлежат отнесению к государственной тайне и засекречиванию. Следовательно, положения ст. 12 ФЗ об ОРД не могут служить основанием для отказа лицу в возможности ознакомления с незаконно полученными в результате ОРД сведениями, непосредственно затрагивающими его права и свободы. Соответственно, все факты нарушения закона и юридической процедуры проведения ОРМ, при помощи которых была получена данная информация, являются предметом прокурорского реагирования или судебного разбирательства с последующим привлечением виновных к ответственности. Конечно, это ставит оперативных работников в двойственное положение (с одной стороны, существует обязанность предоставить сведения, с другой — сохранить государственную тайну), из которого могут вытекать два отрицательных последствия: ограничение инициативы оперативных работников, снижение наступательности в борьбе с преступностью или сокрытие части оперативно-розыскной информации²⁰⁶.

В этом аспекте проблемы, необходимо иметь в виду, что гражданин имеет право истребовать только сведения об информации, полученной о нем с нарушением законодательства. Так, Конституционный Суд в том же п. 3, указанного определения от 14 июля 1998 г., отметил, что у гражданина нет конституционного права на истребование всей собранной о нем информации, если ОРМ осуществлялись с соблюдением требований Конституции РФ и в рамках закона. Таким образом, на основании анализа данного судебного решения, можно сделать вывод о том, что орган, осуществляющий ОРД, вправе представить сведения не в полном объеме или вообще отказать в их предоставлении обратившемуся гражданину, если при проведении ОРМ, по мнению должностных лиц, не нарушалось законодательство Российской Федерации.

Вне всякого сомнения, решение о предоставлении сведений или об отказе в ознакомлении с информацией должно быть письменным. Хотя его форма и содержание в нормативных документах не определена, полагаем, что оно составляется в произвольной форме, должно быть мотивированным и содержать ссылки на конкретные нормы законодательных или ведомственных актов, которые легли в основу принятия решения об отказе, а также разъяснение права гражданина на обжалование данного решения в судебном порядке.

В соответствии с постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 10 февраля 2009 г. действия должностных лиц оперативно-розыскных органов, отказавших лицу, виновность которого не доказана в установленном законом порядке, в предоставлении сведений о полученной о нем в ходе ОРМ информации, или предоставивших такие сведения не в полном объеме могут быть оспорены в порядке, предусмотренном гл. 25 ГПК РФ²⁰⁷. При этом, в соответствии с ч. 4 ст. 5 ФЗ об ОРД, в процессе рассмотрения дела в суде обязанность доказывать обоснованность отказа в предоставлении этому лицу сведений, в том числе в полном объеме, возлагается на соответствующий орган, осуществляющий ОРД. В частности, должностные лица органа, осуществляющего ОРД, могут обосновывать свой отказ, предоставляя суду оперативно-служебные документы, составленные с соблюдением предусмотренной законом процедуры (например, протокол изъятия при проведении гласных ОРМ²⁰⁸), ссылаясь на судебные решения, полученные в установленном законом порядке на проведение ОРМ, ограничивающих конституционные права человека и гражданина. Наличие данных судебных решений подтверждает законность проведения ОРМ в отношении конкретного лица в совокупности с требованиями ст. 12 ФЗ об ОРД и п. 4 ст. 5, ст. 6 и ст. 7 Закона Российской Федерации «О государственной тайне» (далее — Закон о государственной тайне) могут служить весомым аргументом при мотивировании отказа.

Действительно, в целях обеспечения полноты и всесторонности рассмотрения дела орган, осуществляющий ОРД, обязан предоставить судье по его требованию оперативно-служебные документы, содержащие информацию о сведениях, в предоставлении которых было отказано заявителю, за исключением сведений о лицах, внедренных в организованные преступные группы, о штатных негласных сотрудниках органов, осуществляющих ОРД, и о лицах, оказывающих им содействие на конфиденциальной основе (ч. 5 ст. 5 ФЗ об ОРД). Однако, ни закон, ни ведомственные нормативные акты не определяют порядок выделения материалов и предоставления дел оперативного учета в суд. В связи с этим полагаем возможным определить процедуру выделения секретных материалов, не предоставляемых в суд, в ведомственных нормативных актах, при этом в ФЗ об ОРД определить, что выделение указанных материалов осуществляется с согласия прокурора, осуществляющего надзор за ОРД.

В дальнейшем, в случае признания необоснованным решения органа, осуществляющего ОРД, об отказе в предоставлении необходимых сведений заявителю судья может обязать указанный орган предоставить заявителю сведения, предусмотренные ч. 4 ст. 5 ФЗ об ОРД. Необходимо подчеркнуть, что суд не вправе сам знакомить заявителя с полученными от органа, осуществляющего ОРД, материалами. Суд может только обязать должностных лиц представить заявителю сведения о полученной о нем информации. При этом полагаем, что суд должен указать конкретные сведения, которые орган, осуществляющий ОРД, обязан предоставить гражданину.

Несомненный интерес в связи с этим представляет вероятность привлечения к уголовной ответственности должностного лица органа, осуществляющего ОРД, за неправомерный отказ в предоставлении собранных в установленном порядке документов и материалов, затрагивающих права и свободы гражданина, либо предоставление гражданину неполной или заведомо ложной информации, если эти деяния причинили вред правам и законным интересам граждан (ст. 140 УК РФ). Судя по тому, что данная статья находится в гл. 19 «Преступления против конституционных прав и свобод человека и гражданина» и следует за ст. 137, 138 и 139 УК РФ, предусматривающих ответственность за нарушение неприкосновенности частной жизни, тайны переписки, телефонных переговоров и неприкосновенности жилища, ст. 140 УК РФ, прежде всего, предполагает отказ в предоставлении материалов, касающихся именно этой информации. Полагаем, что привлечение к уголовной ответственности по ст. 140 УК РФ должностных лиц органов, осуществляющих ОРД, возможно лишь в случаях доказанности прямого умысла при предоставлении заведомо ложной информации. В ином случае установление в судебном порядке неправомерного отказа или неполного предоставления информации должностными лицами органов, осуществляющих ОРД, является лишь следствием неверного толкования ими требований конспирации и неразглашения государственной тайны.

Не менее актуальным, на наш взгляд, является вопрос о сроке, в течение которого лицо имеет право истребовать сведения о полученной о нем информации. Вопрос отнюдь не праздный, так как в соответствии с ч. 7 ст. 5 ФЗ об ОРД, «полученные в результате проведения оперативно-розыскных мероприятий материалы в отношении лиц, виновность которых в совершении преступления не доказана в установленном законом порядке, хранятся один год, а затем уничтожаются, если служебные интересы или правосудие не требуют иного». Такой подход, по мнению А. В. Тямкина, призван обеспечить защиту от вмешательства в личную жизнь частных лиц, обвинения против которых не находит подтверждения²⁰⁹. Вместе с тем данное обстоятельство не позволит лицу реализовать свое право на ознакомление с этими сведениями, если оно истребует их спустя один год и эти материалы будут уничтожены. Следует также подчеркнуть, что законодательная процедура уничтожения материалов, содержащих сведения о частной жизни человека, является весьма неопределенной и, безусловно, нуждается в совершенствовании.

В заключение следует подчеркнуть, что повышение требований обеспечения законности в деятельности оперативных подразделений и соблюдения конституционных прав и свобод личности в сфере оперативно-розыскных правоотношений, вне всякого сомнения, объективно предопределит развитие правового регулирования ОРД в целом. Немаловажным элементом обеспечения соблюдения прав и свобод человека и гражданина, особенно в условиях негласной оперативно-розыскной работы оперативных подразделений, является нормативное положение о возможности истребования и ознакомления лица с собранными в отношении него материалами. В связи с этим, на наш взгляд, юридическая процедура истребования и предоставления гражданам сведений, полученных в процессе ОРД, должна стать предметом глубокого правового анализа и научного исследования, и на их основе более детально регламентирована в законодательных и ведомственных нормативных актах.

Глава 3. ЮРИДИЧЕСКИЕ ПРОЦЕДУРЫ ПРОВЕДЕНИЯ ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНЫХ МЕРОПРИЯТИЙ

§ 1. Понятие и сущность юридической процедуры проведения оперативно-розыскных мероприятий

Оперативно-розыскные мероприятия — как инструментарий органов, осуществляющих ОРД, на полном основании можно считать главным элементом оперативно-розыскного процесса, обеспечивающим выявление, сбор и фиксацию информации, необходимой для достижения целей и решения задач ОРД. Именно поэтому существует объективная необходимость формирования системы процедурных норм, регламентирующих осуществление ОРМ.

Действующее оперативно-розыскное законодательство фактически не содержит таких норм. Безусловно, каждое отраслевое право отличается режимом регулирования²¹⁰. Если с этих позиций рассматривать содержание ФЗ об ОРД, то в нем мы не увидим правового порядка осуществления ОРМ, осуществление которых должно порождать соответствующие правоотношения, более того, сущность указанных мероприятий в законе не раскрывается²¹¹. Безусловно, указанные обстоятельства негативно сказываются на эффективности проведения ОРМ.

Подобную ситуацию можем наблюдать и в уголовном процессе. Так, к числу используемых в доказывании процессуальных действий правосознание правоприменителя относит получение объяснений²¹² и запрос (истребование). Как справедливо отмечает А. М. Баранов: «Формально сегодня нет законной процедуры для сбора доказательств путем производства этих действий, т. е. они перестали быть процессуальными, однако рассматриваемые способы повсеместно применяются на практике и ни у одной из сторон процесса не возникает вопросов о признании результатов этих действий недопустимыми. Отличительным признаком этих и многих других процессуальных способов собирания доказательств, упомянутых в УПК РФ, является отсутствие процедуры их производства»²¹³.

С принятием ФЗ об ОРД методы ОРД фактически приобрели правовую форму в виде ОРМ. Оперативно-розыскные мероприятия, являясь одним из основных элементов ОРД, должны представлять собой не что иное, как юридические процедуры получения оперативно-розыскной информации (хотя бы и определенные в подзаконных нормативных актах) в рамках общего оперативно-розыскного процесса. При этом правовая природа ОРМ проявляется в том, что «их результаты всегда влекут определенные юридически значимые последствия или связаны с их наступлением»²¹⁴. Именно поэтому еще раз подчеркнем, что законодательный перечень ОРМ должен быть исчерпывающим. Дело в том, что при отсутствии правовой регламентации ОРМ и процедуры их проведения будет затруднено или даже невозможно использование их результатов при доказывании. Это, кстати, признается и противником данной точки зрения — В. Г. Бобровым, который отмечает, что «отсутствие законодательного определения сущности отдельных ОРМ на практике приводит к тому, что их проведение следователями, прокурорами, судом и адвокатами (защитниками) в ряде случаев признается незаконным»²¹⁵.

Действительно, достаточно часто в следственной и судебной практике встречаются факты нарушения юридических процедур при проведении ОРМ, что приводит к признанию недопустимыми доказательств, образованных на их основе. Так, постановлением Верховного суда Карачаево-Черкесской Республики от 10 октября 2007 г. уголовное дело в отношении Б., обвиняемого в совершении преступления, предусмотренного п. «в» ч. 4 ст. 290 УК РФ, и в отношении А., обвиняемого в совершении преступления, предусмотренного ч. 5 ст. 33, п. «в» ч. 4 ст. 290 УК РФ, возвращено прокурору Карачаево-Черкесской Республики для устранения препятствий его рассмотрения судом. Суд указал, что обвинительное заключение по делу составлено с нарушением требований УПК РФ, результаты ОРМ, представленные в судебном заседании как доказательства виновности Б. и А., получены с нарушением ФЗ об ОРД и, следовательно, являются недопустимыми, поскольку имеющееся в деле постановление о передаче следователю материалов ОРМ «оперативный эксперимент» подписано ненадлежащим лицом. В качестве недопустимых доказательств суд указал протокол передачи денежных купюр и применения специальных окрашивающих средств, протокол передачи технических средств, протокол изъятия технических средств и производные от них заключения судебных экспертиз²¹⁶.

Большинство ученых полагают, что система нормативных предписаний, содержащихся в законодательных и подзаконных нормативных актах, регулирующих проведение ОРМ, обладает признаками, с которыми в теории права связывают понятие самостоятельного правового института²¹⁷. И если данное утверждение уже не вызывает большой дискуссии в юридическом сообществе, то гласные и негласные формы осуществления ОРМ продолжают оставаться предметом научно-практических споров.

Так, среди ученых и практиков существует мнение, активным сторонником которого является, прежде всего, Б. Я. Нагиленко, об абсолютной «негласности» ОРД, и необходимости отнесения гласных ОРМ в сферу административно-правового регулирования, соответственно, отсутствии как таковой необходимости законодательного закрепления основных положений ОРД, т. е. нецелесообразности существования ФЗ об ОРД²¹⁸. Несмотря на большое количество аргументов (чаще всего предъявляемых бессистемно), признать обоснованными такие выводы вряд ли представляется возможным. Во-первых, потому что о существовании ОРД и о возможностях органов, ее осуществляющих, осведомлено подавляющее большинство граждан, соответственно полагать, что ОРД может оставаться сугубо негласной неразумно. Во-вторых, значимость ФЗ об ОРД и заключается в том, что некогда тайная и, по мнению некоторых представителей общественности, незаконная разведывательная деятельность государства «легализовалась» и стала одной из правовых форм борьбы с преступностью. В-третьих, мы солидарны с Н. П. Водько в том, что в оперативно-розыскном процессе не всегда можно четко провести разделительную линию между гласными, зашифрованными и негласными мероприятиями, поскольку в динамике они дополняются и перерастают одно в другое и органически сочетаются на оперативно-тактическом и организационном уровнях деятельности²¹⁹.

Мы предлагаем взять за основу общепринятое в теории ОРД представление о том, что гласное проведение ОРМ предполагает выполнение оперативными сотрудниками действий, при которых не скрываются ни факт проведения ОРМ, ни его субъекты, ни истинные цели мероприятия. Осуществление гласных ОРМ предполагает официальные контакты должностных лиц органов, осуществляющих ОРД, с физическими лицами и представителями юридических лиц²²⁰. В свою очередь, при негласном проведении ОРМ от его объектов и посторонних лиц скрывается сам факт осуществления действий, образующих оперативно-розыскное мероприятие, а также принадлежность его субъектов к правоохранительным органам.

Исходя из этого, нельзя не согласиться с учеными, которые отмечают, что элементы гласности присутствуют в различных ОРМ (например, невозможно представить себе негласный опрос потенциальных свидетелей на месте совершения преступления или негласное наведение справок при направлении официальных запросов на предприятия, в учреждения, организации)²²¹. Более того, целый ряд ОРМ, которые изначально осуществляются негласно, впоследствии могут завершаться в гласной форме. В частности, оперативный эксперимент и проверочная закупка планируются и проводятся негласно, однако затем, достаточно часто, завершаются задержанием выявленного преступника и гласным оформлением результатов. В связи с этим полагаем целесообразным согласиться с А. Е. Чечетиным, который под ОРМ предложил понимать закрепленные в ФЗ об ОРД и проводимые уполномоченными на то субъектами в соответствии с требованиями нормативных правовых актов действия, основанные на применении как гласных, так и негласных средств и методов, направленные на непосредственное выявление и использование фактических данных, необходимых для решения задач ОРД²²².

Принимая во внимание, что ФЗ об ОРД не содержит законодательных определений ОРМ органы, осуществляющие ОРД, в пределах своей компетенции определяют их понятие и регламентируют их организацию и тактику в ведомственных нормативных актах. Однако, ведомственные нормативные правовые акты не в состоянии восполнить всю законодательную пустоту оперативно-розыскных процедур. Становится очевидным, что необходимо разрабатывать акты, регламентирующие наиболее сложные ОРМ (оперативное внедрение, контролируемая поставка и т. д.), а также решение иных частных задач ОРД²²³. Примечательно, что в последнее время стали появляться ведомственные нормативные акты, регулирующие ОРМ, без ограничительного грифа секретности. В частности, Инструкция о порядке проведения сотрудниками органов внутренних дел гласного ОРМ обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств, утвержденная приказом МВД России от 1 апреля 2014 г. № 199.

Приветствуя в целом детальную регламентацию ОРД, способствующую более эффективной реализации права оперативно-розыскных органов на проведение ОРМ, полагаем, что многосубъектность ведомственных нормотворцев имеет определенный негативный потенциал. Так, проведенный контент-анализ научных и правовых источников, позволяет утверждать, что в настоящее время между различными органами, осуществляющими ОРД, наблюдается несогласованность терминологии, в том числе и при формулировании положений в ведомственных нормативных правовых актах; дается различное толкование норм ФЗ об ОРД; имеются расхождения по концептуальным проблемам оперативно-розыскной науки²²⁴. На этом фоне одобрение вызывает совместно разработанная и утвержденная Инструкция о порядке представления результатов ОРД в уголовное судопроизводство²²⁵. Однако это исключение из правил, которое регулирует лишь отдельный аспект ОРД. Поэтому, если рассматривать решение этого вопроса с позиций ведомственной регламентации, то наиболее предпочтительным вариантом будет издание совместного (всеми субъектами ОРД) нормативного акта, регулирующего процедуру осуществления ОРМ²²⁶.

Однако с точки зрения правовой завершенности представляется целесообразным все-таки законодательное закрепление процедуры проведения каждого ОРМ в отдельной норме ФЗ об ОРД. Специалисты отмечают, что практика испытывает значительные затруднения в связи с отсутствием законодательного определения ОРМ и детального регулирования многих положений, связанных с подготовкой и проведением всей системы ОРМ, соотношением этой системы с иными институтами в сфере ОРД²²⁷. В связи с этим поддерживаем инициативу А. Е. Чечетина, который предлагает включить в ФЗ об ОРД отдельную главу, посвященную основаниям, условиям и процедуре проведения ОРМ²²⁸. Такой подход позволит на законодательном уровне закрепить ОРМ, как легальные способы собирания информации и познания окружающей действительности. И только такой подход, на наш взгляд, создаст необходимые предпосылки для эффективной реализации законодательного права органов, осуществляющих ОРД, на проведение ОРМ. Это, в частности, позволит систематизировать законодательные нормы, регулирующие проведение ОРМ, и соединить их в целостный комплекс правовых положений, представляющий собой механизм реализации права государственных органов на проведение ОРМ. В действующем законодательстве данная совокупность норм хаотично распределена по различным статьям ФЗ об ОРД и других законодательных актов. Так, например, при наличии общего права всех органов, осуществляющих ОРД, проводить ОРМ, ст. 8.1 ФЗ об ОРД содержит исключительное право оперативных подразделений органов Федеральной службы безопасности проводить ОРМ в целях определения факта установления иностранным инвестором контроля над хозяйственным обществом, имеющим стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства.

В другом случае законодатель, определив перечень органов, которым предоставляется право осуществлять ОРД, в ч. 5 ст. 13 ФЗ об ОРД отмечает, что их оперативные подразделения вправе проводить совместно с работниками уголовно-исполнительной системы ОРМ в следственных изоляторах уголовно-исполнительной системы. И уж совсем непонятно, зачем законодатель при формулировании оснований для проведения ОРМ в ч. 2 ст. 7 ФЗ об ОРД обозначил, что органы, осуществляющие ОРД, в пределах своих полномочий вправе также собирать данные, необходимые для принятия целого перечня организационно-правовых решений.

Примечательно, что сопутствующие праву на проведение ОРМ иные права органов, осуществляющих ОРД, встречаются в иных законодательных актах. Например, в ст. 49 Федерального закона «О наркотических средствах и психотропных веществах»²²⁹ отмечается, что органы, осуществляющие ОРД, имеют право на проведение контролируемой поставки и проверочной закупки наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров в целях оперативно-розыскной деятельности.

Такой бессистемный «разброс» законодательных норм, регулирующих, по существу, единое право органов, осуществляющих ОРД, на проведение ОРМ не способствует, на наш взгляд, правильному восприятию законодательного акта правоприменителем и гражданами, ставшими участниками оперативно-розыскных правоотношений. Вместе с тем проблема законодательной регламентации права на проведение ОРМ (как, в принципе, и правовой регламентации самих ОРМ) является весьма актуальной как с научной, так и с практической точки зрения. Об этом, в частности, свидетельствует наличие среди ученых мнения о том, что далеко не вся сыскная деятельность полиции нуждается в жестком юридическом нормировании. Так, например, по мнению Н. П. Водько, процессуализация ОРД на данном этапе развития права несостоятельна и нецелесообразна: как свидетельствует практика и научные изыскания, только отдельные положения ОРД нуждаются в их согласовании с уголовно-процессуальными нормами²³⁰. Поэтому процессуальной регламентации подлежат лишь те оперативно-розыскные действия, результаты которых могут быть подвергнуты оценке в соответствии с принципами уголовного судопроизводства²³¹. Соловей Ю. П. полагает, что полицейский, частный детектив, журналист в ходе своей деятельности вправе делать то, что не запрещено законом и чем безнаказанно может заниматься любое частное лицо: беседовать с незнакомыми людьми, задавать им вопросы и получать ответы, если те желают с ними говорить; просить кого-либо предоставить информацию и вознаграждать за это; осуществлять скрытое наблюдение за интересующими их лицами или объектами; фотосъемку, видео- и аудиозапись в общедоступных местах; собирать о ком-либо сведения; использовать, с согласия владельцев, помещения, транспортные средства, иное имущество и т. п. Иными словами, сыскная деятельность никак не затрагивающая права и свободы граждан, должна находиться за пределами сферы правового регулирования²³².

Трудно согласиться с таким подходом прежде всего потому, что оперативные сотрудники в процессе осуществления ОРД действуют не как частные лица, а как представители государственных правоохранительных органов и поэтому они осуществляют не «какие-либо не запрещенные законом действия», а проводят ОРМ. Примечательно, что ч. 6 ст. 6 ФЗ об ОРД содержит прямой запрет на проведение ОРМ не уполномоченными на то физическими и юридическими лицами. Должностные лица оперативных подразделений при проведении ОРМ действуют от лица государства и в интересах государства и общества. Процедура и результаты этих мероприятий должны быть документально зафиксированы, так как в последующем могут иметь определенные юридические последствия: принятие решения о доставлении и задержании гражданина; проведении в отношении него следственных действий и т. п. Кроме того, необходимо отметить, что сведения, полученные в результате ОРМ, могут быть использованы для принятия различных решений, предусмотренных ч. 2 и 3 ст. 7 ФЗ об ОРД. Данные решения влекут за собой крайне важные для отдельных граждан и общества юридические последствия, поэтому, по нашему твердому убеждению, они должны быть основаны на данных, полученных и зафиксированных в установленной законом процедуре.

Не следует забывать, что ОРМ могут проводиться только для достижения целей и решения задач ОРД. Здесь отчасти заложен определенный антикоррупционный потенциал: оперативный сотрудник обязан обосновать необходимость проведения тех или иных ОРМ решением задач, определенных в ФЗ об ОРД, а не какой-либо иной заинтересованностью. К сожалению, иногда оперативные сотрудники за незаконное вознаграждение проводят ОРМ в интересах какой-либо коммерческой организации или частного лица. Более того, в оперативно-розыскной практике имеются случаи, когда сотрудники оперативных подразделений совершают преступления под предлогом проведения оперативного эксперимента или оперативного внедрения. И только наличие или отсутствие регламентированных нормативными правовыми актами оперативно-служебных документов, содержащих основания для проведения ОРМ и отражающих процесс их осуществления, позволяет выявить такую замаскированную преступную деятельность.

Именно поэтому процедура ОРМ, а также право на их проведение должны быть тщательно регламентированы в ФЗ об ОРД. Действительно, перечень ОРМ, в некоторых случаях ограничивающих конституционные права и свободы граждан, это тот инструментарий борьбы с преступностью, использовать который вправе только определенные законодателем государственные органы. В связи с этим полностью разделяем позицию М. П. Полякова и Р. С. Рыжова в том, что ОРД может рассматриваться как технология производства информации, а пути усовершенствования познавательных технологий созвучны информационной характеристике результатов познания: содержательные и субъектные аспекты в конечном итоге замыкаются на процедуру. Признание ОРД технологией познания криминала позволяет рассматривать этот способ познания в одной плоскости с уголовно-процессуальным познанием. Ученые полагают, что два этих вида познания — элементы одной кримкогнитивной системы²³³.

Отсюда следует вполне логичный вывод, что и методы познания преступления у органов, осуществляющих ОРД и предварительное расследование, по существу, одинаковые. В основе всех познавательных технологий лежат общие методы познания: наблюдение, опрос, эксперимент и т. д. И следственные действия и ОРМ — это всего лишь способы адаптации эмпирических методов познания²³⁴. В связи с этим полагаем возможным исследовать процедуру ОРМ, основываясь на результатах научных изысканий в области уголовно-процессуальной теории и права.

Прежде всего хотелось бы отметить, что УПК РФ не содержит понятия следственного действия и не раскрывает сущность каждого следственного действия в отдельности, однако это не препятствует эффективному осуществлению предварительного расследования. Это позволяет нам сделать вывод, что отсутствие законодательно определенного понятия следственного действия не оказывает какого-либо влияния на процедуру его осуществления и процесс собирания доказательств в целом. В связи с этим не видим необходимости законодательно закреплять понятие ОРМ в ФЗ об ОРД. В то же время уголовно-процессуальное законодательство детально регламентирует общие правила производства следственных действий, а также частные основания и порядок производства отдельных следственных действий с учетом специфики используемых в том или ином случае методов познания. Именно это составляет сущность уголовно-процессуальной процедуры производства следственных действий, в результате которого получаются доказательства.

По мнению Р. С. Белкина, информация о преступлении становится доказательственной информацией и составляет содержание доказательства лишь после надлежащей процессуальной процедуры²³⁵. Именно наличие в уголовно-процессуальном законодательстве такой процедуры производства следственных действий и отсутствие аналогичной процедуры производства ОРМ в оперативно-розыскном законодательстве повлекло за собой специфическое восприятие результатов ОРД в целом. Правило о том, что доказательства могут быть получены только средствами и в порядке, прямо установленном в уголовно-процессуальном законе, нашло свое нормативное закрепление в ч. 1 ст. 86 УПК РФ и, по меткому замечанию А. М. Баранова, стало священным для правосознания современных юристов. Этим самым, по мнению ученого, законодатель строго ограничил возможность правоприменителя в средствах получения доказательств,