Е.В. Богданов

Договоры в сфере предпринимательства

Монография

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 347.44

ББК 67.404.2

Б73

Автор:

Богданов Е. В., профессор кафедры гражданско-правовых дисциплин Российского экономического университета им. Г. В. Плеханова, доктор юридических наук, профессор.

В монографии исследуется специфика и социальное значение договоров в сфере предпринимательства, анализируются их виды, понятие, социальная сущность и содержание. Особое внимание уделяется анализу правил заключения, изменения и расторжения договоров. Рассматриваются особенности отдельных видов договоров: купли-продажи, поставки, аренды, подряда. Анализируются правовые основания ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение данных договоров.

Законодательство приведено по состоянию на май 2017 г.

Книга рассчитана на преподавателей, аспирантов и студентов юридических и экономических вузов, практических работников, а также предпринимателей, которые, ознакомившись с книгой, смогут более эффективно осуществлять свою деятельность.

УДК 347.44

ББК 67.404.2

© Богданов Е. В., 2017

© ООО «Проспект», 2017

Введение

В период формирования рыночной экономики, развития частной инициативы, отказа от регулирования хозяйственных отношений волевыми методами договор стал представлять собой одно из основных средств, с помощью которого хозяйствующие субъекты упорядочивают и регламентируют свою деятельность в сфере предпринимательства.

В литературе проблема договора в сфере предпринимательства обычно рассматривается преимущественно с позиции интересов предпринимателей как участников соответствующих договоров. Однако для общества как сама предпринимательская деятельность, так и опосредующие ее договоры представляют ценность не в том, что отдельный класс людей получил легальную возможность обогащаться, а в том, что вследствие этой деятельности осуществляется развитие экономики страны, создаются рабочие места и др. Отказавшись от планового хозяйства и резко сократив, а в некоторых областях экономики практически ликвидировав государственный сектор, невозможно решить задачу социального государства по созданию условий, обеспечивающих достойную жизнь и свободное развитие российских граждан (ст. 7 Конституции РФ), если не признать за предпринимательской деятельностью должного общественного значения. Соответственно, возросла и роль договоров, ее опосредующих. В этой связи необходимо рассмотреть специфику и социальное значение договора в сфере предпринимательства в современных условиях; исследовать действующее законодательство, регулирующее договорные отношения; определить, насколько оно учитывает интересы не только предпринимателей, но и общества. Требует анализа проблема достаточности средств гражданского права для регулирования предпринимательских отношений, или же необходимо конструирование специального законодательства и специальной отрасли права – предпринимательского права.

В связи с этим в работе исследуются как общие положения о договоре: понятие, социальная сущность и значение, условия действительности, порядок заключения и т. д., — так и отдельные виды договоров, наиболее часто встречающихся в сфере предпринимательства: купля-продажа, поставка, аренда, подряд. Особое внимание уделено проблеме предпринимательского договора как одного из типов гражданско-правовых договоров, объединяющего договоры в сфере предпринимательства.

Данная работа может заинтересовать ученых, студентов, практикующих юристов. Она будет полезна также предпринимателям, то есть тем, кто в своей хозяйственной деятельности непосредственно связан с договорной работой.

Раздел I.
Общие положения о договоре в сфере предпринимательства

Глава 1.
Договор как средство оформления и регулирования предпринимательских отношений

1.1. Гражданское право как регулятор предпринимательских отношений

Развитие, постоянное совершенствование гражданского законодательства является целенаправленной деятельностью законодателя, общества, государства для обеспечения более качественного, чем ранее, уровня материальной и духовной жизни населения страны, преодоления отчужденности людей, как друг от друга, так и от общества в целом.

Материальные и духовные потребности людей удовлетворяются в рамках, существующих в стране экономических отношений, регулируемых российским законодательством, в том числе гражданским. Вместе с тем до настоящего времени высказываются суждения, что кроме гражданского законодательства предпринимательские отношения регулируются также предпринимательским (хозяйственным), коммерческим (торговым) законодательством. В этой связи есть необходимость рассмотреть вопрос о роли и месте гражданского права в регулировании данных отношений.

Исследование проблем гражданско-правового регулирования рыночной экономики России обусловливает необходимость определиться со спецификой экономических отношений в стране. Следует установить отправные точки: каков вид экономики превалирует в настоящее время в России, какие у нее тенденции и перспективы и др. В конечном итоге это во многом обусловливает состояние и развитие гражданского законодательства, регулирующего предпринимательские отношения.

Формирование экономических отношений в обществе происходит посредством объективных экономических законов. По мнению А. Смита, «…не является результатом чьей-либо мудрости, предвидевшей и осознавшей то общее благосостояние, которое будет порождено им; оно представляет собой последствие – хотя очень медленно и постепенно развивающееся — определенной склонности человеческой природы»¹.

Позже основоположниками марксизма-ленинизма был обоснован вывод о вызревании определенных моделей экономического развития в недрах самой экономической жизни общества. К. Маркс, критикуя Прудона, полагавшего, что произвол и усмотрение правителей являются решающей причиной экономической жизни общества, писал, что «… во все времена государи вынуждены были подчиняться экономическим условиям и никогда не могли предписывать им законы», а потому «… как политическое, так и гражданское законодательство всегда только выражает, протоколирует требования экономических отношений»².

Но в общественной практике бывает и такое, когда средствами права политики пытаются изменить характер сложившихся в обществе экономических отношений, что и произошло в России в начале XX века. Видимо, в известной мере данное обстоятельство сыграло свою роль в крушении Cоветского государства. На это указывает, в частности, А. В. Васильев. Автор отмечает противоречия между теоретическими положениями марксизма-ленинизма о примате (первичности) базисных (экономических) отношений и реальной практикой, сложившейся в социалистическом государстве, которое субъективно, волевым порядком управляло экономикой, регулировало экономические отношения³.

Но, увы, история учит, что она ничему не учит. В 90-х годах прошлого века в России был повторен опыт волевого вмешательства в экономику. Г. В. Мальцев в этой связи пишет, что российский капиталистический рынок — «это особое в своем роде явление: он был создан на руинах социалистической экономики политико-правовыми средствами, т. е., по существу, “декретирован” государственной властью»⁴. И то, что за прошедшее время реформирование российской экономики не принесло значимых результатов, является, видимо, следствием данного декретирования.

Если сказать, что проблема взаимодействия и взаимообусловленности экономики, политики и права чрезвычайно сложна, – это означает сказать банальность. Человечество уже не одну сотню лет исследует данную проблему, однако вопрос по-прежнему является дискуссионным. Собственно говоря, и основоположники марксизма-ленинизма утверждали, что базис лишь в конечном счете определяет надстройку. Как отмечал К. Маркс, право никогда не может быть выше, чем экономический строй и обусловленное им культурное развитие общества⁵.

Базис определяет надстройку, а надстройка влияет на базис. Право, как и надстройка в целом, может либо способствовать экономическому развитию общества, либо препятствовать этому развитию или ставить ему в определенных направлениях преграды и толкать вперед в других направлениях⁶.

Поскольку же надстройка воздействует на экономику посредством государства, то дискуссия о специфике экономического развития той или иной страны сводится в основном к вопросу о роли государства в экономике. Государство – это только «ночной сторож» чужой собственности или это регулятор экономической жизни. И если это так, то в какой степени, объеме, какими средствами и т. д.

Г. В. Мальцев в этой связи отмечает, что «почти весь XX век прошел под знаком усиления экономической роли государства не только в существовавших тогда социалистических системах, но и в странах с давними рыночными отношениями капиталистического типа… Сменился облик государства: из прежнего “ночного сторожа”, позволявшего участникам общественной жизни делать ради бизнеса все, что угодно, кроме, может быть, убийства и воровства, оно превратилось в “государство всеобщего благоденствия”, “социальное государство” с широковещательными программами, целями и вместе с тем – жесткими формами социального контроля»⁷. Далее Г. В. Мальцев пишет: «Сегодня положение изменилось; “экономическая миссия” государства подвергается ожесточенной критике по крайней мере с двух сторон. Одни считают ее недостаточно активной и, будучи принципиальными сторонниками доктрин государственного вмешательства в экономику, требуют инноваций, институциональных трансформаций, современных форм сотрудничества государства с частными корпорациями, новой стратегии и тактики воздействия государства на хозяйственную жизнь. Другие исходят из того, что практика регулирования экономики со стороны государства не оправдала себя, все экономические и социальные функции, которыми ныне располагают государственные органы и чиновники, должны быть у них изъяты и в целях более компетентного, эффективного использования переданы частнопредпринимательским структурам. Разработка экономической политики и законодательных основ экономических связей должна быть передана в руки частного бизнеса…Те, кто стоит на этих позициях, вытекающих из так называемой либертарной или либертарианской идеологии, выступают за вытеснение государства из экономики и, разумеется, из сферы экономического институтогенеза»⁸.

Борьба между двумя этими направлениями вряд ли завершится в скором будущем. Скорее всего, под влиянием тех или иных обстоятельств государства в отдельных странах в большей мере, в других – в меньшей, будут участвовать в экономике страны.

Чистая рыночная экономика (без какого-либо управления со стороны государства), то есть так называемая либертарианская модель, как и чисто командная экономика, в природе отсутствует. Если даже проанализировать экономику Советского Союза, которую исследователи квалифицируют как централизованно управляемую, то есть командную, то и в ней имели место некоторые элементы рыночной экономики: функционировали колхозные рынки; имела место купля-продажа сельскохозяйственных продуктов между гражданами; допускалась реализация государственными предприятиями излишков материальных ценностей; граждане, проживающие в собственных домах и в квартирах, имели право на их продажу и покупку и др. Словом, какие-то элементы рыночной экономики возможны в централизованно управляемых экономиках.

Не могут иметь место в настоящее время и государства с чисто рыночной экономикой. Продукция, товары, услуги должны потребляться. Экономика всегда нуждается в потребителях. В конечном итоге все произведенные товары должны быть потреблены. Никто не будет заниматься производством только ради производства. Не человек существует для экономики, а экономика для человека. Однако и государство само по себе также никому не нужно. Государство существует для того, чтобы упорядочить жизнь общества, своих граждан, обеспечить защиту их интересов, в том числе и от произвола предпринимателей или от их недобросовестного отношения к выполнению работ, оказанию услуг, изготовлению товаров и др. Тем самым государство гуманизирует экономику, ориентирует ее на человека, и потому оно просто не может не участвовать в экономике страны. Об этом утверждают многие исследователи. Так, С. Фишер, Р. Дорнбуш, Р. Шмалензи пишут, что «не существует чисто рыночных экономик… Государство вмешивается в деятельность рынков многими способами и по разным причинам. Почти все государства играют важную роль в решении, например, вопроса “для кого”, обеспечивая едой тех, кто иначе бы умер с голода, а также в попытке решения таких общеэкономических проблем, как инфляция и безработица. Государство, как правило, производит некоторые товары и услуги (такие, как образование и оборона) и регулирует деятельность многих рынков (контролируя, например, и цены на электричество, и качество мяса для гамбургеров). Налоги вводятся как для того, чтобы оплачивать государственные закупки, так и для того, чтобы влиять на функционирование рынков»⁹.

Такой же позиции придерживаются К. Р. Макконелл и С. Л. Брю: «В реальной действительности экономические системы располагаются где-то между крайностями чистого капитализма и командной экономики»¹⁰.

Нобелевский лауреат по экономике, американский экономист Дж. Стиглиц идет еще дальше и обосновывает не только необходимость регулирующей роли государства, но и непосредственное участие государства в экономике в качестве товаропроизводителя. В частности, Дж. Стиглиц пишет: «Америка никогда не принимала полностью миф о том, что большое государство – это плохо. Большинство американцев продолжало верить, что в экономике есть место для государства, и не только в области регулирования, но и в обеспечении жизнеобеспечивающих услуг… За рубежом Америка проповедовала вариант капитализма с минимальной ролью государства, который сама отвергла»¹¹. О необходимости государственного регулирования для удовлетворения общественных потребностей Дож. Стиглиц утверждает и в другом исследовании. Так, по его мнению, государственная политика регулирования рыночной экономики должна быть направлена на обеспечение конкуренции в целях удовлетворения общественных потребностей¹².

В еще большей степени участие государства в экономике как в качестве регулятора, так и товаропроизводителя должно быть присуще социальному государству. Р. Штобер следующим образом характеризует специфику социального государства: «Этической основой и главной составляющей принципа социального государства является принцип солидарности. Этот принцип, производный от идеи братства (один за всех и все за одного), возникшей до появления права, направлен на реализацию социального выравнивания и перераспределения. Исходной позицией в данном случае является тезис о том, что народное хозяйство – это нечто большее, чем просто сумма отдельных хозяйственных единиц. Поэтому государство как место общественного обмена должно быть интегрировано в солидарную общность людей, а экономика должна служить общему благу, понимание которого государство может конкретизировать»¹³.

О солидарности интересов общества и предпринимателей говорит также П. Верхан: «В силу рациональности экономической деятельности прибыльность предприятия оказывается предпосылкой всеобщего блага»¹⁴.

Согласно п. 1 ст. 7 Конституции Российской Федерации, Россия является социальным государством, политика которого направлена на создание условий, обеспечивающих достойную жизнь и свободное развитие человека. Из этой нормы права следует, что в основе всей политики государства должен находиться вопрос об обеспечении граждан всеми необходимыми для достойной жизни товарами, услугами, работами и др. И это не пожелание государства как такового, не его забота о населении, а обязанность. О сути отношений между социальным государством и гражданами, обществом, на наш взгляд, правильно высказалась Л. Н. Кочеткова. Так, она пишет, что всякое государство, выполняя определенные социальные функции, так или иначе, в тех или иных формах проявляет заботу о своих гражданах, однако социальное государство уже не просто выполняет соответствующие функции, а признает их выполнение своей обязанностью, тем самым предоставляя человеку право не просто получать помощь от государства в виде милости, но получать ее, во-первых, по своей собственной инициативе, во-вторых, гарантированно, в-третьих, быть правомочным требовать от государства выполнения взятых на себя социальных обязательств. По мнению автора, этим и отличается социальное государство от государства патерналистского, то есть просто заботящегося о людях, опекающего их¹⁵.

Для достойной жизни населения страны и его свободного развития необходимо соответствующее материальное обеспечение, и в этой связи государство должно решить проблему удовлетворения потребностей своих граждан. Однако государственный сектор в экономике продолжает стремительно сокращаться, и в этой связи теряется возможность обеспечения населения страны товарами, услугами и работами, производимыми государственными хозяйствующими субъектами. В этой ситуации Российской Федерации как социальному государству не остается ничего другого, как переложить исполнение своих социальных обязательств на другие экономические субъекты, к которым относятся коммерческие организации, некоммерческие организации, осуществляющие разрешенную предпринимательскую деятельность, и, наконец, индивидуальные предприниматели. Основным правовым средством, опосредующим отношения по обеспечению населения страны товарами, работами, услугами, является предпринимательский договор, который остается таковым независимо от того, что сторонами его являются предприниматели или только один предприниматель, а другой стороной может быть, например, гражданин-потребитель. Однако и в последнем случае предприниматель будет исполнять договор как предпринимательский, и ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение договора будет такой же, как и за любой другой предпринимательский договор.

В современной России вследствие практически полной ликвидации государственного сектора именно предпринимательские структуры должны обеспечить население страны качественными товарами, работами и услугами. От результатов их деятельности зависит не только благополучие граждан, но и стабильность самого государства, а следовательно, его безопасность. Эти субъекты являются как бы «агентами» государства в сфере экономики страны (экономическими агентами). Однако переложение государством исполнения социальных обязательств на экономических агентов отнюдь не означает отказа от этих социальных обязательств. Государству, да и обществу в целом далеко не безразлично, каким образом данные агенты решают проблему обеспечения населения страны всем необходимым для достойной жизни. Важным является не только качество, но и количество соответствующих товаров, поскольку в противном случае возможно появление дефицита; при неудовлетворительном качестве возможна угроза жизни и здоровью граждан; непродуманность в ценообразовании может создать трудности при приобретении товаров определенными категориями населения, что создаст предпосылки для дестабилизации социальной обстановки в стране и т. д. Поэтому в предпринимательском договоре только де-юре участвуют два предпринимателя, в действительности де-факто в каждом таком договоре принимают участие (вполне зримое и ощутимое) государство и общество.

Следует учитывать и такой фактор, как то, что любая коммерческая структура, обеспечивающая население страны товарами, работами, услугами, может быть добровольно ликвидирована, ее участники могут просто не пожелать заниматься далее предпринимательской деятельностью, что создает обстановку неопределенности в обеспечении граждан всем необходимым для осуществления ими своего права на жизнь, а это, в свою очередь, обусловливает необходимость социализации и гуманизации экономики.

В связи с изложенным осуществление государством контроля за деятельностью экономических агентов является не правом государства, а его обязанностью. При этом с возрастанием экономической неопределенности роль государства должна усиливаться, что должно быть признано законом общественного развития¹⁶. Поэтому российское государство должно быть регулятором экономической деятельности, а рынок – регулируемым рынком¹⁷. Экономику такого государства принято называть смешанной экономикой. Если проанализировать развитие данной модели экономики в России с начала 90-х годов прошлого столетия до настоящего времени, то в прошлом российская экономика более тяготела к либертарианской модели и лишь постепенно, шаг за шагом, когда общество все более стало понимать историческую бесперспективность данной модели, а также под влиянием внешнеэкономических и геополитических обстоятельств, особенно в последнее время, в связи с развязанной против России санкционной войной, да и в целом торговой войной, смешанная экономика стала более уверенно утверждаться в России. В этом плане достаточно отметить несколько, на наш взгляд, весьма показательных новелл в законодательстве.

Так, в соответствии со ст. 16 Федерального закона от 31 декабря 2014 г. № 488-ФЗ «О промышленной политике в Российской Федерации» государство будет заключать специальные инвестиционные контракты с инвесторами, которые будут должны создать, модернизировать или освоить производство промышленной продукции.

Согласно ст. 18 ФЗ «О промышленной политике в Российской Федерации» при осуществлении закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц устанавливается приоритет промышленной продукции, произведенной на территории России, перед промышленной продукцией, произведенной на территории иностранных государств.

В соответствии со ст. 13 Федерального закона от 2 января 2000 г. № 29-ФЗ «О качестве и безопасности пищевых продуктов» (в редакции от 31 декабря 2014 г. № 532-ФЗ) при организации и проведении мероприятий по государственному надзору в области обеспечения качества и безопасности пищевых продуктов, материалов и изделий предварительное уведомление юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, осуществляющих производство пищевой продукции, и (или) оборот пищевой продукции, и (или) оказание услуг общественного питания, о начале проведения внеплановой выездной проверки не требуется.

Обращает на себя внимание и Федеральный закон от 28 декабря 2009 г. № 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации», основной целью которого является обеспечение правового регулирования торговой деятельности для удовлетворения потребностей отраслей экономики в произведенной продукции, обеспечения доступности товаров для населения, поддержки российских производителей товаров и др.

Следует также отметить создание Российской Федерацией в соответствии со специальными законами значительного количества государственных корпораций для осуществления деятельности в определенных сферах, что, по сути, явилось формой участия государства в экономике, поскольку именно государство наделяло данные корпорации имуществом¹⁸. По поводу введения в гражданский оборот указанной организационно-правовой формы юридического лица возникла довольно острая дискуссия. Был даже поставлен вопрос о том, что необходимо вообще отказаться от государственных корпораций. В концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации на этот счет утверждалось, что представляется целесообразным исключить уже сейчас законодательной возможности создания юридических лиц в самостоятельной организационно-правовой форме госкорпораций путем отмены соответствующих правил Федерального закона от 12 января 1996 г. № 7-ФЗ «О некоммерческих организациях»¹⁹. Истинная суть такого предложения была предельна понятна — используя некоторые чисто юридические приемы, исключить расширение сферы влияния государства на экономику, то есть закрепление в законодательстве все той же идеи либертарианцев (только уже в исполнении некоторых юристов) о недопустимости участия государства в экономике.

Однако в данном вопросе идеи либертарианцев не прошли, но не без борьбы. Если в п. 4 ст. 49 ГК РФ в редакции от 5 мая 2014 г. говорилось, что особенности гражданско-правового положения юридических лиц отдельных организационно-правовых форм, видов и типов, а также юридических лиц, созданных для осуществления деятельности в определенных сферах, определяются в соответствии с ГК РФ, другими законами и иными правовыми актами (необходимо подчеркнуть: в соответствии), то этот же пункт ст. 49 ГК РФ в редакции от 6 апреля 2015 г. уже не содержит указания на то, что другие законы и иные правовые акты, устанавливающие правовое положение специальных юридических лиц, должны соответствовать ГК РФ. И наконец, к этому необходимо добавить, что Федеральным законом от 3 июля 2016 г. № 236-ФЗ ст. 49 ГК РФ была дополнена п. 5, которым была завершена отмеченная выше дискуссия. Согласно указанному пункту, к юридическим лицам, создаваемым Российской Федерацией на основании специальных федеральных законов, положения Гражданского кодекса о юридических лицах применяются постольку, поскольку иное не предусмотрено специальным федеральным законом о соответствующем юридическом лице.

Даже приведенных выше положений достаточно, чтобы сделать вывод, что усиливается роль государства не только в управлении экономическими процессами, но и в непосредственном участии в экономической деятельности.

Данное обстоятельство необходимо учитывать при определении методов и общих начал правового регулирования. Законодательство, регулирующее экономические отношения, должно постоянно совершенствоваться в направлении его социализации и гуманизации. Показателем достаточного развития данного законодательства должна служить не его, так называемая экономическая эффективность (экономическая эффективность права), а социальная эффективность, то есть насколько успешно законодательство регулирует экономические отношения, с тем чтобы удовлетворить общество в товарах, услугах, работах.

Однако прежде чем будут сформулированы нормы права, необходимым звеном является выработка соответствующих политических решений, направлений и др. Так, Послания Президента РФ становятся базой для разработки очередных законопроектов. Однако эти Послания являются, в свою очередь, следствием анализа как социальных, так и экономических отношений в стране. В итоге получается, что политика действительно является концентрированным выражением экономики, а осуществление политических решений в жизнь, особенно в правовом государстве, возможно только в форме правовых актов. Как утверждал Ф. Энгельс: «Подобно тому как у отдельного человека, для того чтобы он стал действовать, все побудительные силы, вызывающие его действия, неизбежно должны пройти через его голову, должны превратиться в побуждения его воли, точно так же и все потребности гражданского общества – независимо от того, какой класс в данное время господствует, – неизбежно проходят через волю государства, чтобы в форме законов получить всеобщее значение»²⁰.

В юридической литературе до настоящего времени продолжается дискуссия как о возможности регулирования экономических отношений средствами гражданского права вообще, так и об объеме такого регулирования. В начале 90-х годов прошлого века, когда не только среди экономистов, но и юристов превалировал «рыночный романтизм», широко распространенной была точка зрения, что в области хозяйства мы ничего публичного не признаем, для нас в области хозяйства все есть частноправовое. Основываясь на модели чистого рынка, ряд исследователей доказывал тогда и доказывает в настоящее время невозможность участия государства в экономических процессах, а отсюда и недопустимость регулирования экономики нормами права, учитывающими общественный интерес. Постулируется вывод, что регулирование рыночных отношений может осуществляться только нормами частного права. Так, Е. А. Суханов в этой связи утверждает: «…Частное право по своей природе является единственно приемлемой формой нормального имущественного, в том числе предпринимательского, оборота. Рыночное хозяйство как раз и рассчитано на юридически равных и имущественно самостоятельных участников, действующих в своих частных интересах при отсутствии произвольного вмешательства государства в частные дела. Публично-правовые правила в силу своей природы неизбежно подавляют и ограничивают частноправовые начала, а потому их соединение в одной отрасли исключается, о чем, бесспорно, свидетельствует как отечественный, так и мировой опыт»²¹. Таким образом, по мнению указанного автора, если рынок и может регулироваться нормами права, то только нормами частного, но не публичного права, а что касается публично-правовых норм, то им вообще не место в гражданском праве.

Однако как быть с тем, что именно нормами гражданского права жестко определены модели коммерческих и некоммерческих организаций, установлены признаки юридического лица, регламентирован порядок создания и регистрации юридических лиц, а также прекращения их деятельности? Следует также указать и на то, что именно в нормах гражданского законодательства предусмотрены модели договоров, их существенные условия, порядок заключения, изменения и расторжения договоров, а также исполнения обязательств и др.

В этой связи представляется совершенно справедливым утверждение В. Ф. Яковлева, что «современное гражданское право, призванное дать простор для развития рыночной экономики, не является чисто частным, а переплетено с публичными началами… В любой современной правовой системе, даже американской, частная собственность не абстрагируется от начал социальной ориентации»²².

Позднее В. Ф. Яковлев развивает данное положение следующим выводом: «Рыночная экономика децентрализована по самой своей сути. Ее участниками являются все производители, торговцы, потребители благ. Множественность участников со своими интересами создает основу не только для гармонизации интересов, но и для их противоречий и конфликтов. Вследствие этого экономика рынка заключает в себе не только факторы позитивного развития, но и значительные риски и опасности, не учитывать которые недопустимо. Частный интерес раскрывает свои достоинства лишь постольку, поскольку не представляет собой угрозы для интересов других лиц. Поэтому его реализация должна происходить по правовым правилам, в четких границах, определяемых интересами других участников рынка»²³.

При этом следует учитывать специфическую внутреннюю сущность предпринимателей. Российская действительность показала, что не так уж был неправ К. Маркс, когда утверждал, что капиталист пойдет на любое преступление, если только получит 300 процентов прибыли. В рыночной экономике происходит деформация человеческой личности. Возникает новая генерация человека, именуемая «человеком экономическим». Это отнюдь не новый биологический вид, а социальная характеристика участника рынка, занимающегося предпринимательской деятельностью, характеристика его внутренней сущности. Г. В. Мальцев пишет, что «человек экономический» капиталистического общества одержим стремлением к выгоде, прибылям и богатству. Он сметает на пути к ним все социальные помехи и нравственные ценности²⁴.

И вот это «произведение» рыночной экономики часто называют эффективным хозяйственником, тем самым обволакивая хищную, порою человеконенавистническую, суть в красивую обертку эффективности. В российской реальности «человек экономический», как правило, нарушает трудовые права работников, задерживает выплату заработной платы или выдает «серые» зарплаты, по собственной инициативе увеличивает продолжительность рабочего дня, реализует товары сомнительного качества или просто недоброкачественные, оказывает рискованные или смертельные услуги для граждан и т. д. Более того, по ГК РФ индивидуальный предприниматель получил карт-бланш на откровенную эксплуатацию других граждан. Так, согласно ст. 2 Закона РСФСР о предпринимательской деятельности 1990 г. индивидуальная предпринимательская деятельность могла осуществляться только самим предпринимателем и членами его семьи. При использовании наемного труда предприниматель был обязан создать предприятие – юридическое лицо. В настоящее время подобной нормы гражданское законодательство не содержит, и «человек экономический» превратился в откровенного и непосредственного эксплуататора.

Проведение в жизнь рядом экономистов и юристов положения об ограничении или вообще исключения регулирования экономики государством приводило в прошлом к социальной напряженности в обществе. Вполне возможно, что подобное не исключено и в будущем. ГК РФ, созданный в период рыночного романтизма, имел и имеет целый ряд таких правовых решений, которые демонстрировали и демонстрируют, что экономические проблемы субъектов гражданского права – это только их проблемы, так сказать, частное дело этих субъектов. Можно привести ряд примеров, когда нормы гражданского законодательства, разработанные на основе постулата, что гражданское право – это только частное право, приводили к нежелательным социальным эффектам. Так, согласно ст. 64 ГК РФ в самой первой редакции вкладчики банков в случае ликвидации последних имели право на удовлетворение своих требований в пятую очередь, то есть в последнюю очередь вместе с остальными кредиторами. Реакция общества долго ждать себя не заставила, и когда вкладчики в связи с недостатком имущества у банков оказались без своих средств и началось проявляться общественное недовольство, то очень быстро частный подход к регулированию гражданских отношений уступил место публичному, и Федеральным законом от 20 февраля 1996 г. № 18-ФЗ «О внесении дополнений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации»²⁵ вкладчики банков были переведены в первую очередь. Государство в этом случае откровенно вмешалось в регулирование экономических процессов, и дело было поправлено, однако предпочтительней было бы не доводить эту ситуацию до крайностей.

Некоторые экономисты высказывают свою озабоченность по поводу обеспечения в будущем стабильности социально-политической ситуации в стране. Так, Акиндинова Н., Кузьминов Я., Ясин Е. пишут: «Противостоять массовым социальным требованиям, опирающимся на конституционные нормы, практически невозможно. Все, что может сделать в этом случае государство, – не допустить объединения “протеста клиентов” с “протестом профессионалов” – врачей, медсестер, учителей. Государство должно полностью реализовать обещанное в указах президента Путина повышение зарплаты профессионалов-бюджетников (сейчас этот процесс фактически остановился). Это поможет предотвратить консолидацию протеста в 2018–2020 гг., который в противном случае размоет базу социально-политической поддержки действующей власти»²⁶.

В связи с вышеизложенным следует признать, что в регулировании экономических отношений участие государства необходимо, однако возникает вопрос о роли гражданского права в экономике, о возможности государства средствами гражданского права регулировать экономические процессы. В юридической литературе длительное время высказываются суждения о необходимости разработки с этой целью хозяйственного (предпринимательского) кодекса²⁷.

Однако так ли это? Действительно ли то, что гражданское законодательство не способно выполнить данную задачу? Ответ на этот вопрос зависит от подхода к определению взаимоотношения и взаимодействия частного и публичного в гражданском законодательстве. Многие цивилисты обосновывают тезис о частном характере гражданского законодательства, но достоверно ли это?

В период разработки ГК РФ многими учеными высказывалось суждение о необходимости отказа от включения в ГК РФ норм, направленных на учет интересов государства и всего общества, т. е. публичных интересов. Обосновывалось это тем, что гражданское право – это исключительно частное право. Так, С. С. Алексеев утверждал, что «до тех пор, пока гражданское законодательство, законы о собственности, предпринимательстве, все аналогичные законы не будут признаны и конституированы в общественном и юридическом бытии в качестве частного права, у нас не будет действительной частной собственности, предпринимательства, частной инициативы, право крестьян на землю»²⁸. В какой-то мере данная позиция объяснялась необходимостью преодоления в тот период времени внедренной в жизнь общества установки В. И. Ленина, что «...мы ничего “частного” не признаем, для нас все в области хозяйства есть публично-правовое, а не частное»²⁹.

В настоящее время гражданское законодательство сформировано, и есть возможность проанализировать, насколько оно является частно-правовым.

Так, в ст. 421 ГК РФ закреплен принцип свободы договора. В то же время в ГК РФ есть множество изъятий из данного принципа, когда о свободе договора можно говорить весьма условно, или даже об отсутствии такой свободы (например, ст. 426, 428 ГК РФ).

Содержание ст. 445 ГК РФ, называющейся «Заключение договора в обязательном порядке», подтверждает, что гражданское законодательство, в принципе, допускает возможность понуждения к заключению договоров в определенных ситуациях. Достаточно жестко определены модели гражданско-правовых договоров, порядок их заключения, изменения и расторжения. Все это позволяет сделать вывод, что участники гражданского оборота если и свободны при заключении договора, то не в той степени, которая позволяла бы утверждать лишь о частноправовом характере соответствующих норм и отсутствии интересов общества при их конструировании.

Весьма категорично утверждается, что действующее законодательство основывается на принципе неприкосновенности собственности. Однако при внимательном анализе содержания некоторых норм можно усомниться в истинности такого суждения. В ст. 235 ГК РФ закреплено множество оснований, по которым имущество может быть принудительно изъято у собственника, в том числе реквизиция, конфискация, отчуждение недвижимого имущества в связи с изъятием земельного участка для государственных или муниципальных нужд. Взыскание имущества в доход государства возможно также в ряде случаев признания сделки недействительной (ст. 169, 179 ГК РФ). При этом ст. 169 ГК РФ предусматривает весьма серьезные последствия за совершение сделки, заведомо противной основам правопорядка и нравственности. Из этого видно, что общественная мораль поставлена выше интересов собственника. В итоге можно сделать вывод, что в действительности собственность не так уж и неприкосновенна. Наоборот, она существенно ограничена действующим законодательством в интересах общества. Кстати, в западной литературе исследователи давно уже отметили тенденцию ограничения государством права собственности.

Суждения о беспрепятственном осуществлении субъектами своих прав в доказательство частноправовой природы гражданского законодательства существенно корректируются нормами права о пределах осуществления субъективных гражданских прав, о недопустимости использования их в целях ограничения конкуренции и т. д.

Сказанного уже достаточно для вывода: несмотря на явное намерение разработчиков ГК РФ минимизировать включение в него положений, учитывающих интересы общества, их замысел не осуществился. Действующее гражданское законодательство содержит множество норм, направленных на учет и обеспечение интересов общества. Еще больше таких норм содержится в обновленном ГК РФ. Все это, видимо, детерминировано социализацией гражданского права, что характерно для права большинства развитых стран.

Сторонники частноправовой идеологии российского гражданского права оспаривают наличие процесса социализации названной отрасли права, искажают его сущность или просто замалчивают. Однако жизнь показывает, что этот процесс год от года только набирает силу. Весьма показательна в этом плане идея Леона Дюги о социальной функции собственности: «Собственник, иначе обладатель богатства, должен в силу факта обладания этим богатством исполнять социальную функцию»³⁰.

Видимо, некоторые цивилисты восприняли эту идею Леона Дюги как посягательство на «святое» и, естественно, подвергли критике как саму идею, так и автора. Так, М. М. Агарков следующим образом писал о нем: «Л. Дюги — случайный гость в цивилистике. Он принес с собой взгляд и точки зрения, которые раньше прилагал к материалу публичного права. В его книге многое покажется цивилисту мало обоснованным, многие выводы ее – навязанными извне, а не вытекающими из фактов»³¹. После чего М. М. Агарков критически оценивает позицию Л. Дюги о социальной функции собственности и заключает, что «частноправовые начала заменяются принципами публичного права, вполне определенно ставится вопрос о самом бытии в будущем частного права»³².

Прошло много лет с той поры, когда М. М. Агарков подверг критике Л. Дюги и представляет интерес хотя бы иллюстративно проследить о дальнейшей судьбе его идеи, столь негативно воспринятой вслед за М. М. Агарковым многими российскими цивилистами.

В ст. 14 Основного закона ФРГ от 23 мая 1949 г. говорится: «Собственность обязывает. Пользование ею должно одновременно служить общему благу»³³. Согласно ст. 42 Конституции Италии 1947 г. частная собственность признается и гарантируется законом, который определяет способы ее приобретения и границы ее действия в целях обеспечения социальной функции и доступности для всех³⁴. О социальной функции права частной собственности идет речь в ст. 33 Конституции Испании³⁵.

Идея социальной функции собственности получила не только европейское, но и мировое признание. В той или иной интерпретации о социальном характере собственности говорится в ст. 6 Конституции Китайской Народной Республики от 4 декабря 1982 г.³⁶, в ст. 23 Конституции Республики Корея от 12 июля 1947 г.³⁷, в ст. 29 Конституции Японии от 3 мая 1947 г.³⁸, в ст. 103 Политической Конституции Республики Никарагуа от 9 января 1987 г.³⁹, в ст. 103 Конституции Республики Эль-Сальвадор от 15 декабря 1983 г.⁴⁰, в ст. 39 Конституции Республики Индия от 26 ноября 1949 г.⁴¹

Положения о социальной функции собственности содержатся в целом ряде конституций и гражданских кодексов других государств.

В связи с изложенным возникает вопрос, насколько же был не прав «случайный гость в цивилистике» Л. Дюги, когда обосновал идею социальной функции собственности, или же он в действительности оказался провидцем (в отличие от своего критика – А. А. Агаркова, видимо, считавшего себя «не случайным гостем в цивилистике»), что нашло подтверждение в законодательстве многих стран.

Основываясь на положении о социальной функции собственности, Л. Дюги сделал еще один важный вывод, что предприятия имеют социальный характер, а предприниматель выполняет социальную функцию⁴². При этом указанный автор неоднократно подчеркивал, что его интересует капитал, капиталистическая собственность, а не собственность на предметы потребления⁴³. Только обладатель капитала «может увеличить общее имущество, давая правильное употребление тому капиталу, которым он обладает. Он, значит, является социально обязанным выполнять эту работу, и он будет социально защищен лишь в том случае, если он ее выполняет, и в той мере, в какой он ее выполняет»⁴⁴. Поэтому идею Л. Дюги необходимо понимать прежде всего в отношении собственности, используемой в производстве, то есть в предпринимательской деятельности, но не предназначенной для личного, семейного, домашнего или иного подобного использования.

Человеческое общество свое развитие начало, по сути, с социализации собственности. Ф. Энгельс в связи с этим утверждал: «Первобытное коммунистическое общее домашнее хозяйство, которое без всяких исключений господствует вплоть до самого расцвета средней ступени варварства, определяло максимальные размеры семейной общины, изменявшиеся в зависимости от условий, но для каждой данной местности более или менее определенные»⁴⁵.

Далее Ф. Энгельс писал, что даже парная семья в силу своей слабости и неустойчивости не вызывала потребности в собственном домашнем хозяйстве и потому не упраздняла унаследованное от более раннего периода коммунистическое домашнее хозяйство, в котором запасы одного рода (клана) были общими⁴⁶.

Впоследствии с ростом производительности труда, развитием экономических условий начинаются распад древнего коммунизма и постепенное формирование частной собственности на соответствующее имущество, то есть происходит десоциализация собственности. Поскольку же для частной собственности характерно отторжение всех других лиц от имущества собственника, в котором нуждаются эти лица или само общество, оно было вынуждено конструировать способы преодоления индивидуальной власти собственника на принадлежащее ему имущество: была сконструирована плюралистическая модель собственности, суть которой заключается в возможности существования нескольких правовых титулов на одно имущество; несобственникам были предоставлены ограниченные вещные права на имущество собственника. Ч. Санфилиппо в этой связи писал, что право собственности, как и любое другое проявление человеческой свободы, не может быть совсем неограниченным, и потому правопорядок, который регулирует общественное сосуществование, может установить (и, как показывает исторический опыт, на деле устанавливал также и в римской практике) определенные границы абсолютной свободе собственника, налагая на право собственности некоторые «ограничения в интересах общества» или в «интересах частных лиц»⁴⁷.

Таким образом, после возникновения частной собственности (вполне возможно, что примерно в одно время с ее возникновением) процесс десоциализации собственности, доставшийся нам еще с древних времен, стал корректироваться обществом ее социализацией.

Концепция социальной функции собственности оказала влияние на конструирование российского гражданского законодательства. Например, если собственник бесхозяйственно содержит свое жилье, допуская его разрушение, и без уважительных причин не произведет необходимого ремонта, суд по иску органа местного самоуправления вправе принять решение о продаже данного жилища с публичных торгов (ст. 293 ГК РФ). Наличие в ГК РФ таких оснований прекращения права собственности, как реквизиция, конфискация, отчуждение недвижимого имущества в связи с изъятием земельного участка для государственных или общественных нужд и др., также свидетельствует об учете данной функции в гражданском законодательстве России.

Положение о социальной функции собственности нашло также свое отражение в нормах права, регулирующих договоры в сфере предпринимательства, социальный характер которых проявляется, например, в том, что законодательство возлагает на его участников обязанность по сотрудничеству. Так, согласно ст. 483 ГК РФ покупатель обязан известить продавца о нарушении им условий договора. В случае невыполнения им своей обязанности продавец вправе отказаться полностью или частично от удовлетворения требований покупателя.

Введение в гражданское законодательство принципа добросовестности в качестве одного из наиболее общих и важных принципов гражданского права является свидетельством продолжающейся социализации гражданского права. Достаточно в связи с этим отметить, что данный принцип прежде всего направлен на укрепление нравственных начал гражданско-правового регулирования и, таким образом, будет определять ориентиры поведения общества, граждан и, естественно, предпринимателей и различного рода предпринимательские структуры. Представляется, что именно на них принцип добросовестности и ориентирован в первую очередь. Никакой другой орган в России или должностное лицо, кроме суда, не будут правомочны решать вопрос о добросовестности участника гражданского оборота, а следовательно, о его нравственности. Применительно к изложенному заслуживает внимания позиция Е. Е. Богдановой, что «в связи с конструированием в гражданском законодательстве принципа добросовестности неизбежно изменится назначение суда и судебной системы в целом. Суд – это уже не только орган правосудия, но и орган, моделирующий нравственные устои общества. Именно суд своим решением от имени государства будет определять, что нравственно, а что безнравственно в Российской Федерации»⁴⁸.

Все большее значение для общества приобретает категория справедливости, которая получила закрепление в ряде норм права и в последнее время достаточно широко применяется в судебной практике. И общество в целом, и отдельные граждане остро реагируют на несправедливое отношение к ним, на несправедливость соответствующих решений, что также свидетельствует о социализации гражданского права.

Категории добросовестности и справедливости в последнее время широко применяются не только в судебной практике, но и обсуждаются в литературе⁴⁹.

В подтверждение продолжающейся социализации гражданского права свидетельствуют такие его положения, как обязанность сторон при установлении, исполнении обязательства и после его прекращения действовать добросовестно, учитывая права и законные интересы друг друга, взаимно оказывая необходимое содействие для достижения цели обязательства, а также предоставляя друг другу необходимую информацию (п. 3 ст. 307 ГК РФ).

Требование закона о добросовестном поведении субъектов договорных отношений для достижения цели обязательства не только повышает уровень требовательности к их поведению, но и обусловливает появление феномена единения интересов сторон договора вообще и предпринимательского договора в частности. Правила п. 3 ст. 307 ГК РФ позволяют утверждать, что в них речь идет уже не о сотрудничестве сторон предпринимательского договора, а об их солидарности, о солидарности их экономических интересов, что дает достаточные основания полагать о появлении еще одного принципа гражданского права – принципа солидарности⁵⁰.

О продолжении социализации гражданского права свидетельствует также еще целый ряд положений, например недопустимость извлечения преимуществ из своего незаконного или недобросовестного поведения, а также совершения сделок в обход закона; ограничение дееспособности граждан в связи с пристрастием к азартным играм и др. Следует также отметить, что количество императивных норм в обновленном ГК РФ значительно больше, чем это имело место ранее, а это также свидетельство социализации гражданского права.

Таким образом, гражданское право России в настоящее время имеет настолько социализированный, публичный характер, что квалифицировать его как частное право будет неверно. Однако нельзя не отметить, что многие исследователи-цивилисты предпочитают не замечать тенденцию социализации гражданского права. В этой связи можно предположить, что для одних это дань традиции: гражданское право еще со времен Древнего Рима считалось частным правом. Для других это удобно, поскольку, признав наличие тенденции социализации гражданского права, волей-неволей придется существенно пересматривать как многие постулаты науки гражданского права, так и гражданское законодательство. Для третьих проблема социализации гражданского права оказалась весьма сложной, поскольку наряду с ней имеют место серьезные свидетельства о другой тенденции – ей противоположной – десоциализации гражданского права⁵¹. Наибольший интерес представляет именно вопрос о случаях десоциализации гражданского права, а также о причинах появления и существования данной тенденции. Так, в Концепции развития гражданского законодательства предполагалось резкое увеличение размере уставного капитала хозяйственных обществ. В частности, предлагалось установить размер уставного капитала для ООО в сумме не менее 1 млн руб. (порядка 22–25 тыс. евро), а для АО в сумме не менее 2 млн руб. (порядка 45–50 тыс. евро)⁵².

Однако это привело бы к тому, что значительная часть российских граждан в связи с отсутствием средств была бы лишена возможности заниматься предпринимательской деятельностью посредством хозяйственных обществ. В этой связи можно возразить, что такие лица могут заниматься индивидуальной предпринимательской деятельностью или посредством создания производственных кооперативов. Однако индивидуальная предпринимательская деятельность предполагает полную имущественную ответственность своим имуществом, тогда как участники хозяйственных обществ ответственности за деятельность общества не несут. Они рискуют лишь своим вкладом в уставный капитал общества. Для создания производственного кооператива требуется не менее пяти единомышленников, что также может оказаться весьма затруднительным обстоятельством, да к тому же члены производственного кооператива несут субсидиарную ответственность своим имуществом по долгам кооператива. Таким образом, гражданское законодательство дифференцировало бы участников гражданского оборота по имущественному признаку, чем было бы нарушено требование ст. 19 Конституции Российской Федерации о равенстве граждан независимо от их имущественного положения.

Следует также отметить, что ряд предложений по внесению изменений в ГК РФ противоречит Конституции России. В ст. 8 и 9 Конституции России говорится, что в равной мере признаются и защищаются частная, государственная, муниципальная и иные формы собственности, однако в соответствующих предложениях об иных формах собственности, видимо, забывают. А под иными формами понимают общенародную (собственность народа), коллективную и другие формы собственности. Довольно часто в качестве возражения против общенародной или коллективной собственности утверждают об отсутствии субъекта такой собственности, то есть народ или коллектив работников в понимании ряда исследователей субъектами права не являются, они представляют собой некие мифические образования. Однако Конституция России принималась народом. В преамбуле Конституции так и говорится, что именно многонациональный народ Российской Федерации принимает Конституцию. Кроме того, в преамбуле закреплено право народов России на равноправие и самоопределение. Преамбула Конституции имеет определяющее значение для всей Конституции, следовательно, для всего законодательства соответствующей страны. Народ, являясь субъектом политики, не может не быть субъектом права, в том числе права гражданского. Если народ не будет субъектом собственности на землю, леса, воды, недра и др., он не сможет реально реализовать свое право на самоопределение. В соответствии со ст. 1 Международного пакта о гражданских и политических правах от 16 декабря 1966 г. и ст. 1 Международного пакта об экономических, социальных и культурных правах от 16 декабря 1966 г. говорится: «Все народы имеют право на самоопределение. В силу этого права они свободно устанавливают свой политический статус и свободно обеспечивают свое экономическое, социальное и культурное развитие. Все народы для достижения своих целей могут свободно распоряжаться своими естественными богатствами и ресурсами… Ни один народ, ни в коем случае, не может быть лишен принадлежащих ему средств существования». Стоит ли особо отмечать, что в данных нормах права фигурирует именно народ, а не какой-либо субъект Федерации или муниципальное образование? И надо ли напоминать, что согласно ст. 15 Конституции РФ общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы? Поэтому и народ России в целом, и ее народы должны быть признаны собственниками своего имущества, следовательно, должна быть признана как общенародная собственность, так и собственность народов, населяющих Россию.

Что касается якобы «мифичности» существования коллектива как собственника, то коллективы работников существуют реально, в то время как юридические лица, характеризуемые рядом исследователей как подлинные субъекты права, в действительности являются мифом⁵³. Теория коллективной собственности была разработана для объяснения сущности юридического лица. Как отмечал С. Н. Братусь⁵⁴, источником теории коллективной собственности послужила теория Иеринга. Однако свое законченное развитие данная теория получила у Планиоля⁵⁵, который, в частности, утверждал: «Идея фиктивного олицетворения проста, но поверхностна и неправильна, скрывая от глаз непрерывное до наших дней существование коллективной собственности наряду с индивидуальной. Под именем “юридического лица” надо понимать коллективные имущества, взятые врозь от других и состоящие в отличном от индивидуальной собственности обладании более или менее значительных групп людей. Эти фиктивные лица не существуют даже фиктивно, а какая надобность создавать не существующую в природе категорию лиц для понимания, несомненно, существующей в ней формы собственности? Бесполезность фикции замечалась уже многими авторами, которые ограничивались, однако, отрицанием и не ставили на его место ничего. Необходимо миф юридического лица заменить положительным понятием, которым может быть только коллективная собственность»⁵⁶.

Ю. С. Гамбаров в связи с приведенным выше высказыванием Планиоля отметил: «Присоединяясь к изложенному взгляду, в котором можно видеть развитие мысли Иеринга, освобожденной только от традиций школьной юриспруденции, мы должны исключить теорию юридического лица, вопреки общепринятой систематике, из учения о субъекте права, где можно говорить лишь о человеческой личности как носителе права, и перенести эту теорию в учение об общественном обладании, где она займет подобающее ей место наряду с другими формами того же общественного обладания»⁵⁷.

Учение Планиоля о коллективной собственности в настоящее время признано законодательством ряда стран. Так, согласно ст. 4 Положения Китайской Народной Республики о городских предприятиях коллективной собственности имущество городского предприятия находится в коллективной собственности трудящихся масс⁵⁸.

В соответствии со ст. 93 Хозяйственного кодекса Украины предприятием коллективной собственности признается корпоративное или унитарное предприятие, действующее на основе коллективной собственности учредителя (учредителей).

В России учение о коллективной собственности критикуется многими авторами, однако ряд ученых поддерживает саму идею коллективной собственности⁵⁹. Д. А. Медведев следующим образом высказался о коллективной собственности: «…Существует лишь одна возможность, когда коллектив государственного предприятия может стать собственником закрепленного за ним имущества. Это акционерное общество. Именно в его недрах может зародиться право собственности как коллективный феномен. Оно возникает только при наличии группы людей, совместно эксплуатирующих имущество, причем каждый из них должен иметь право на конкретную долю в этом имуществе, плоды и доходы и возможность получить такую долю в натуре или в деньгах в случае выхода из организации…»⁶⁰

Несмотря на неприятие коллективной собственности в науке гражданского права, она находит свое проявление в действующем законодательстве. В этой связи представляет интерес проанализировать некоторые весьма специфичные виды общей собственности и прежде всего особенности правового режима общего имущества собственников помещений в многоквартирном доме. Следует отметить, что никто из собственников не вправе требовать предоставления в личное владение и пользование части общего имущества. Все собственники имеют равное право владеть и пользоваться общим имуществом независимо от размера доли. Какое-либо согласие от других собственников не требуется. Участник собственности на общее имущество многоквартирного дома не вправе распорядиться своей долей, разделить это имущество или осуществить выдел и др. Единственная деталь, которая может свидетельствовать в пользу общей собственности данного правового режима, – это множественность субъектов. Однако множественность субъектов характерна и для других отношений собственности: разделенной, фидуциарной, доверительной, а также коллективной собственности. При этом обращает на себя внимание, что собственники жилых помещений в многоквартирном доме, по сути, совместно (коллективно) владеют и пользуются общим имуществом. В законодательстве установлены правовые основы управления общим имуществом на коллективных началах. Так, согласно п. 4 ст. 36 ЖК РФ по решению собственников помещений в многоквартирном доме, принятому на общем собрании собственников, объекты общего имущества в этом доме могут быть переданы в пользование иным лицам. Общее собрание собственников помещений является органом управления общим имуществом дома. Определена компетенция общего собрания, установлен порядок их проведения и голосования. Решения общего собрания являются обязательными для всех собственников этого дома, в том числе для тех, которые не участвовали в голосовании. Более того, решения, принятые коллективами собственников, определяют правовые последствия для третьих лиц. Таким образом, коллектив собственников жилых помещений многоквартирного дома обладает известным объемом правосубъектности. Изложенное позволяет сделать вывод, что собственность на общее имущество многоквартирного дома может быть квалифицирована как коллективная собственность. Однако неприятие коллективной собственности зашло так далеко, что из ГК РФ предполагается исключить упоминание об иных формах собственности. На этот счет представляется заслуживающей внимание позиция С. С. Алексеева: «… В идеале в Кодексе должен быть закреплен полный набор конструкций, обеспечивающих в различных вариациях и сочетаниях права по владению, пользованию и распоряжению имуществом, который может понадобиться на практике, в хозяйственной деятельности. Это нормы, определяющие различные виды собственности, и институты, связанные с ней, формы разнообразного пользования имуществом, формы доступа к чужому имуществу и т. д., т. е. весь диапазон возможных имущественных прав, которые могут быть использованы в практической деятельности».

Но большинство из этих форм и институтов, следует еще раз подчеркнуть, – не директивы. Они не действуют сами по себе. Они лишь могут быть при наличии соответствующей потребности использованы самими субъектами хозяйственной деятельности, по их собственной свободной воле и в собственном интересе.

И когда, например, исходя из приверженности автора к одному из вариантов рыночных реформ, ставится цель какой-то институт или форму «исключить» из Кодекса, то это объективно ведет к ограничению тех возможностей в законе, которыми могут воспользоваться (или не воспользоваться) те или иные участники хозяйственных отношений. Политическая подоплека подобных стремлений, подчас нацеленных на господство властно-диктаторских начал в экономике или доминирование какой-то одной схемы развития товарно-рыночных отношений, вполне очевидна»⁶¹.

Вполне возможно, что неприятие коллективной собственности обусловлено также некой политической подоплекой, проводимой в жизнь рядом ученых. Так, С. Н. Братусь писал, что Ганс Вольф считал Планиоля «подрывателем основ», поскольку признание государственной собственности коллективной собственностью граждан устраняет единство государства, обосновывает право на революцию⁶². Можно предположить, что неприятие коллективной и общенародной собственности и изгнание из кодекса даже упоминания об иных формах собственности, ко всему прочему, направлено также на то, чтобы граждане не задавали «лишних» вопросов. Изложенное свидетельствует о десоциализации соответствующих норм права.

Как еще одно проявление десоциализации следует рассматривать предполагаемый отказ от права хозяйственного ведения на имущество, находящееся в государственной или муниципальной собственности, оставив только одно право – право оперативного управления. Данным «изящным» приемом не только устраняется дуализм прав по управлению указанным имуществом (что якобы и является целью такого отказа), но и целый класс государственных и муниципальных предприятий, основывающих свою хозяйственную деятельность именно на праве хозяйственного ведения и производящих товары, оказывающие услуги и выполняющие работы. Правда, предлагается реформировать их в АО со стопроцентным государственным участием. Однако это далеко не одно и то же. Государственные и муниципальные предприятия на праве хозяйственного ведения – это основа производительного государственного сектора экономики, а акционерные общества – это уже частные хозяйственные структуры со всеми отсюда вытекающими последствиями. И кстати, приватизация с подачи либеральных экономистов, поддерживаемых цивилистами, увлеченными идеей частноправовой природы гражданского права, осуществляется под флагом так называемой эффективности частного собственника, поскольку, по их мнению, государству нет места в экономике, однако представляется, что это очередной миф, которым пытаются увлечь, а может быть, дезориентировать общество. Время идет, а эффективности все не видно. И если бы не сырьевые отрасли, то ситуация в промышленности была бы совсем печальна.

Российская Федерация – это социальное государство, политика которого направлена на создание условий, обеспечивающих достойную жизнь и свободное развитие человека (ст. 7 Конституции РФ). Если государственный сектор экономики будет стремительно сокращаться в результате приватизации и обозначенного выше акционирования, то государству придется перекладывать на частный сектор, по сути, выполнение всех своих обязательств по обеспечению достойной жизни граждан. В то же время отечественная практика свидетельствует, что частный сектор, озабоченный своими прибылями, весьма часто не в состоянии обеспечить население качественными товарами, работами и услугами. Здесь просто необходимо участие государственных и муниципальных структур хотя бы в интересах обеспечения национальной безопасности, а не только конкуренции.

Однако гражданское право эволюционирует не только в направлении его социализации. Оно не может не учитывать того факта, что в России кардинальным образом изменилось отношение к человеку. Согласно ст. 2 Конституции Российской Федерации человек, его права и свободы являются высшей ценностью. Обязанностью государства являются признание, соблюдение и защита прав и свобод человека и гражданина. Гражданское законодательство закрепляет многие права и свободы граждан, регулирует отношения, связанные с их возникновением, осуществлением и защитой. Именно в гражданском законодательстве закреплена способность граждан быть субъектами гражданских правоотношений, а также способность граждан своими действиями приобретать права и нести обязанности⁶³. Получили законодательное признание такие категории, как честь, достоинство, деловая репутация граждан, а также их жизнь и здоровье, личная неприкосновенность и личная и семейная тайна, право на имя и др. Личные неимущественные отношения в полном объеме были включены в предмет гражданско-правового регулирования. Много внимания уделяется в гражданском законодательстве вопросам защиты прав и интересов граждан как слабой стороны в договорных отношениях и особенно в жилищных отношениях и др.

Вышеизложенное позволяет утверждать, что кроме социализации еще одним направлением развития гражданского законодательства является его гуманизация. Однако и в данном случае имеет место и противоположная тенденция – дегуманизация. Конституционное положение, что человек в России представляет высшую ценность, предполагает детальную конкретизацию его в отраслевом законодательстве, но такое случается не всегда, и в таких ситуациях можно утверждать, что имеет место дегуманизация гражданского законодательства, поскольку имеет место отказ от решения проблемы гражданско-правового положения граждан. Так, в Концепции говорится, что «главу 8 ГК РФ “Нематериальные блага и их защита” следует дополнить развернутой системой детальных правовых норм, имеющих целью регулирование и (или) защиту конкретных видов нематериальных благ и личных неимущественных прав граждан»⁶⁴. Однако в уже принятой части ГК РФ данная система детальных правовых норм, предназначенных для регулирования личных неимущественных прав граждан, отсутствует. Более того, складывается впечатление, что проблема личных неимущественных прав в России исследуется цивилистами по остаточному принципу. Так, например, Н. А. Баринов, исследуя вопрос о предмете гражданского права в современных условиях, даже не упомянул о том, что личные неимущественные отношения также входят в предмет гражданско-правового регулирования, посвятив свою работу имущественным отношениям и в незначительной степени – корпоративным⁶⁵.

Обращает на себя внимание также то, что в России, по сравнению с целым рядом других стран, существует различное отношение к пониманию значения и роли человека в обществе не только как участника гражданских правоотношений, но и как биологического существа. В ГК РФ для обозначения людей как субъектов права используется термин «гражданин», а человек как таковой не упоминается. Однако понятие «гражданин» имеет только общественно-юридическое содержание, ничего биологического, то есть человеческого, данное понятие не содержит. Но если под гражданином понимать только нечто бесплотное, аморфное, лишенное человечности отвлеченное понятие, так сказать «персона», точно так же, как и в отношении юридического лица, то, естественно, ни о каких личных неимущественных правах речи быть не может.

Прогрессирующее развитие общества, да и человечества в целом позволяет утверждать, что доминирующими являются тенденции социализации и гуманизации гражданского права, а не их противоположности: десоциализации и дегуманизации. Человечество стремится развиваться в направлении от худшего к лучшему. Смена экономических формаций обусловливает изменение общества, условий жизни людей, которые становятся все более свободными. Правосубъектность людям уже не даруется государством, а признается им за людьми как их естественное право быть субъектами правоотношений.

С правовых позиций существование тенденций десоциалиции и дегуманизации в гражданском праве России, на наш взгляд, можно объяснить тем, что российская цивилистика гораздо более, чем необходимо, продолжает ориентироваться на ценности и идеи римского частного права. Не отсюда ли существование в цивилистической доктрине России обоснования гражданского права как исключительно частного права или практически как частного права (ряд авторов в последнее время допускает незначительные оговорки о некоторой публичной составляющей гражданского права России).

Необходимость отдаления от римского частного права почувствовали в Европе еще в XIX веке. Как отмечал Н. А. Гредескул в самом начале XX века, еще Гейне, со свойственным ему остроумием, назвал где-то римское право «библией эгоизма». И эта характеристика должна быть признана удивительно меткой. Система римского права вся насквозь проникнута если не прямо эгоизмом, то «полным индивидуализмом»⁶⁶. Настроения в Германии сказались на процессе выработки Германского уложения. Как утверждал Н. А. Гредескул, первый проект Уложения представлял собой осколок римского права, и это возбудило в Германии всеобщее и решительное осуждение. Оппозиция проекту пришла к двум лозунгам, одинаково отрицательным для его «римского» характера: Гражданский кодекс должен быть национальным, с одной стороны, и социальным – с другой⁶⁷.

Потребность в социализации и гуманизации гражданского законодательства ощущалась в России в конце XIX — начале XX века. В объяснительной записке к проекту пятой книги Гражданского уложения Российской империи говорилось: «Закон прежде всего должен быть справедливым. Ограждая равноправность сторон в обязательственных отношениях, закон вместе с тем должен оградить интересы всех слабых, беспомощных, словом, всех тех, кто по своему личному или имущественному положению нуждается в особенной защите закона, не будучи в состоянии с достаточной энергией отстаивать свои права. В этом отношении можно указать на принятые проектом меры против эксплуатации нужды, легкомыслия, неопытности и несчастья… Проект также возлагает на нанимателя обязанность оказывать нанявшемуся покровительство и защиту во всех случаях, когда он может в том нуждаться, ограждать его жизнь и здоровье от опасности при производстве работ и гуманно с ним обращаться»⁶⁸.

Таким образом, в настоящее время в гражданском праве России одновременно протекают два процесса – это социализация, означающая направленность законодательства на учет интересов общества и улучшение социально-экономического положения граждан, и гуманизация, направленная на все более полное и всестороннее признание достойного положения человека и гражданина в обществе и государстве. Осуществляя социализацию и гуманизацию, государство тем самым проявляет заботу о социальном самочувствии как членов общества, так и всего общества. При этом нормы права, отвечающие за социализацию и гуманизацию, не могут действовать без взаимосвязи: нельзя обеспечить достойную жизнь гражданина, как того требует ст. 7 Конституции РФ, без создания ему соответствующих условий в результате деятельности экономических агентов государства, и в то же время положение человека в обществе, как личности, зависит от экономических условий проживания.

Социализация гражданского законодательства не может быть осуществлена без его гуманизации. Сама по себе, без человека, социализация обществу не нужна. А гуманизация без социализации вообще невозможна, поскольку без создания достойных человека экономических условий проживания говорить о человеке как высшей ценности, по меньшей мере, неуместно. Следовательно, социализация и гуманизация взаимно интегрированы друг в друга. Интеграционные процессы, отражающиеся в нормах гражданского права, нивелируют их. Гражданское право становится настолько частно-публичным или, наоборот, публично-частным, что следует вести речь просто о гражданском праве соответствующего государства, то есть о гражданском праве социального государства, именуемого Российской Федерацией⁶⁹.

Таким образом, наличие в России смешанной экономики социального государства детерминирует участие государства в регулировании экономических отношений, а публично-частный (частно-публичный) характер российского гражданского права обусловливает возможность регулирования экономических отношений нормами и средствами гражданского права, которое в данном случае является самодостаточным, что снимает проблему необходимости конструирования в дополнение к уже существующим еще какой-либо отрасли законодательства или даже права (хозяйственного, предпринимательского, торгового, коммерческого и пр.).

1.2. Специфика и социальное значение предпринимательского договора

Договор в сфере предпринимательства, стороной которого является субъект, осуществляющий предпринимательскую деятельность, а также обладающий целым рядом специфических особенностей, которые в дальнейшем будут рассмотрены, является предпринимательским договором. Именно данный договор представляет особый интерес как в научном, так и в практическом смысле. Особое социальное предназначение предпринимательского договора, отмеченное в предыдущем разделе настоящей работы, обусловило специфику его правового регулирования, проявившуюся прежде всего в том, что соответствующие нормы права в известной мере основываются на принципе солидарности с тем, чтобы при заключении договоров и их исполнении участники действовали бы не только в своих индивидуалистических интересах: получить прибыль во что бы ни стало, любой ценой и т. д., но и в интересах контрагента и — что очень важно, но часто недооценивается в цивилистической литературе – всего общества. Как отмечает Питер А. Корнинг, «мы возникли не как изолированные индивиды, обреченные на непримиримую конкуренцию друг с другом; также не соответствует действительности локковский мир автономных индивидуумов, поэтому в соответствии с моделью эволюции человека требования индивидуальных прав, свободы или частной собственности являются в конечном счете вторичными по отношению к нуждам сообщества как взаимозависимого, существующего ради совместного выживания предприятия, вторичными, иначе говоря, по отношению к общественным интересам»⁷⁰. Близкую позицию к изложенной высказывает А. Биелскис, что люди могут процветать, только разделив свою жизнь с другими⁷¹.

Только принцип солидарности отражает интересы общества и личности как единой социосистемы, что позволяет формировать отношения между членами общества на основе солидарности, а не индивидуализма, когда во имя своей прибыли, своих интересов игнорируются интересы общества. При индивидуализме, эгоизме в обществе действуют центробежные силы, которыми оно раздирается на отдельные (атомарные) единицы. При солидарности интересов действуют центростремительные силы, сплачивающие общество, интегрирующие интересы как членов общества, так и всего общества в целом. В силу этого принцип солидарности имеет особое значение для формирования гражданского общества в России⁷².

В литературе отмечается, что в договорных отношениях существует проблема разрешения противоречия между преследованием собственных интересов стороной, заключившей договор, и надлежащим вниманием к законным интересам другой стороны⁷³. Данная проблема разрешима посредством внедрения принципа солидарности, что и было осуществлено в п. 3 ст. 307 ГК РФ в редакции Федерального закона РФ от 8 марта 2015 г. № 42-ФЗ.

Однако данный принцип возник отнюдь не на пустом месте. Он и ранее находил свое отражение, например, в обязанности предпринимателей по сотрудничеству не только в процессе исполнения договора, но и на стадии формирования договорного правоотношения. Так, если при заключении договора поставки между сторонами возникли разногласия по отдельным условиям договора, сторона, предложившая заключить договор и получившая от другой стороны предложение о согласовании этих условий, должна в течение тридцати дней со дня получения этого предложения, если иной срок не установлен законом или не согласован сторонами, принять меры по согласованию соответствующих условий договора либо письменно уведомить другую сторону об отказе от его заключения. Сторона, получившая предложение по соответствующим условиям договора, но не принявшая мер по согласованию условий договора поставки и не уведомившая другую сторону об отказе от заключения договора в соответствующий срок, обязана возместить убытки, вызванные уклонением от согласования условий.

При исполнении обязательств, возникших из предпринимательских договоров, стороны обязаны сотрудничать, оказывать содействие партнеру в исполнении им своих обязанностей, что также является проявлением принципа солидарности. Так, согласно ст. 483 ГК РФ покупатель обязан известить продавца о нарушении условий договора купли-продажи о количестве, ассортименте, качестве, комплектности, таре и упаковке в срок, установленный законом, иными правовыми актами или договором, а если такой срок не установлен – в разумный срок после того, как нарушение соответствующего условия договора должно было быть обнаружено, исходя из характера и назначения товара. В случае невыполнения покупателем данной обязанности продавец вправе отказаться полностью или частично от удовлетворения требований покупателя о передаче ему недостающего количества товара, замене товара, о затаривании или об упаковке товара и т. д., если докажет, что невыполнение этого правила покупателем повлекло невозможность удовлетворения его требований или влечет для продавца несоизмеримые расходы по сравнению с теми, которые он понес бы, если бы был своевременно извещен о нарушении договора. Содержание ст. 483 ГК РФ свидетельствует, что данная норма прежде всего и в основном направлена на регулирование отношений между предпринимателями. На необходимость солидарности предпринимателей ориентирует ст. 743 ГК РФ, а также ст. 375 о проявлении гарантом разумной заботливости и ст. 497, 514, 520, 897, 898 о возмещении только необходимых расходов и др. При этом в ст. 753 ГК РФ уже прямо говорится о необходимости сотрудничества сторон по договору подряда, что и является проявлением солидарности.

Как проявление принципа солидарности следует квалифицировать множественные указания о сроках исполнения контрагентами своих обязанностей: разумные сроки (ст. 314, 466, 468, 477, 483, 515, 518, 524 и др. ГК РФ); без промедления (ст. 378,518, 519, 974, 975, 998 и др. ГК РФ); немедленно (ст. 376, 543, 720, 748, 753, 442 и др. ГК РФ); незамедлительно (ст. 495, 498, 503, 513, 514, 773, 961 и др. ГК РФ; непосредственно (ст. 488, 612 и др. ГК РФ).

Анализ как уже названных норм, так и других, например ст. 718, 747, 753, 759, 893 ГК РФ, дает полное основание утверждать, что именно при исполнении предпринимательских договоров должен учитываться принцип солидарности. Если нормы права не содержат на этот счет четких указаний, необходимость учета данного принципа в деловой практике обусловлена тем, что отсутствие солидарности может послужить основанием применения «смешанной» ответственности (ст. 404 ГК РФ), а также при установлении виновности предпринимателя за неисполнение или ненадлежащее исполнение договора. Так, согласно п. 1 ст. 401 ГК РФ лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства. Таким образом, определенная степень заботливости и осмотрительности в данном случае определяет содержание принципа солидарности, нарушение которого свидетельствует о вине должника.

В прошлом необходимость сотрудничества сторон по российскому гражданскому праву некоторыми авторами отрицалась, поскольку в ГК РФ не было нормы, аналогичной по содержанию ст. 168 ГК РСФСР 1964 г., согласно которой каждая из сторон должна исполнять свои обязанности наиболее экономичным образом и оказывать другой стороне все возможное содействие в исполнении ею своих обязанностей.Так, Г. Д. Отнюкова в этой связи утверждала, поскольку ст. 309 ГК РФ, в отличие от ст. 168 ГК РСФСР не упоминает о таких принципах исполнения, как принцип экономичности исполнения для народного хозяйства и оказания сторонами содействия друг другу в исполнении своих обязанностей, то и нет нужды в декларировании товарищеского сотрудничества как общего принципа исполнения обязательства⁷⁴. Доренкова Ю. М. полагала, что принцип сотрудничества сторон не соответствует современной экономике⁷⁵. Е. А. Суханов в учебнике «Гражданское право» отметил лишь то, что принцип взаимного сотрудничества обязателен в международном коммерческом обороте⁷⁶.

Однако в настоящее время данной проблемы более не существует. Согласно п. 3 ст. 307 ГК РФ при установлении, исполнении обязательства и после его прекращения стороны обязаны действовать добросовестно, учитывая права и законные интересы друг друга, взаимно оказывая необходимое содействие для достижения цели обязательства, а также предоставляя друг другу необходимую информацию. Таким образом, принцип сотрудничества сторон договора получил закрепление в ГК РФ и представляет собой общее правило для всех гражданско-правовых договоров и прежде всего предпринимательских договоров. Полагаем, что при исполнении предпринимательских договоров, как отмечал О. С. Иоффе, «стороны вправе рассчитывать на такую взаимопомощь, которая не вытекает из их конкретных обязанностей, но становится в силу сложившихся обстоятельств необходимой для одной стороны и может быть ей оказана другой стороной без ущерба для себя»⁷⁷.

Совершенно естественно принцип солидарности нашел свое отражение и в том, что при заключении договора соответствующим субъектам предписывается строго определенное поведение под страхом привлечения к ответственности в виде возмещения убытков в случае отклонения от него. Так, согласно ст. 434-1 ГК РФ при вступлении в переговоры о заключении договора, в ходе их проведения и по их завершении стороны обязаны действовать добросовестно, в частности не допускать вступления в переговоры о заключении договора или их продолжение при заведомом отсутствии намерения достичь соглашения с другой стороной. Недобросовестными действиями при проведении переговоров предполагаются следующие: 1) предоставление стороне неполной или недостоверной информации, в том числе умолчание об обстоятельствах, которые в силу характера договора должны быть доведены до сведения другой стороны; 2) внезапное и неоправданное прекращение переговоров о заключении договора при таких обстоятельствах, при которых другая сторона переговоров не могла разумно этого ожидать.

Сторона, которая недобросовестно ведет или прерывает переговоры о заключении договора, обязана возместить другой стороне причиненные этим убытки. При этом допускается заключение сторонами соглашения о порядке ведения переговоров. Однако условия такого соглашения, ограничивающие ответственность за недобросовестные действия сторон соглашения, являются ничтожными. Примечательно здесь также то, что в силу п. 6 ст. 434-1 ГК РФ правила о взыскании убытков неприменимы к гражданам-потребителям. То есть в целом ст. 434-1 ГК РФ ориентирована на регулирование отношений, складывающихся при заключении предпринимательских договоров. Данная норма по своему содержанию гораздо более ориентирована на закрепление принципа солидарности субъектов в гражданско-правовых отношениях, чем ст. 168 ГК РФ 1964 г.

Таким образом, действующее гражданское законодательство содержит комплекс мер, направленных на закрепление принципа солидарности, с тем чтобы преодолеть отмечаемый исследователями в прошлом «крайний индивидуализм гражданского обязательственного права, культивирующий полное разобщение и равнодушие контрагентов друг к другу»⁷⁸.

В ГК РФ есть ряд норм, прямо указывающих на необходимость экономичности исполнения обязательств. Так, согласно ст. 713 ГК РФ подрядчик обязан использовать предоставленный заказчиком материал экономно и расчетливо. В соответствии со ст. 514 ГК РФ сторона, принявшая товар на ответственное хранение, может рассчитывать на возмещение лишь необходимых расходов, понесенных ею при реализации данных товаров. Расходы сверх необходимых возмещению не подлежат.

Наличие указаний в законе на необходимость экономичного исполнения предпринимательскими структурами своих обязательств свидетельствует в пользу того, что они обязаны проявлять солидарность при исполнении обязательств.

Естественно, что интерес субъектов, вступающих в какие-либо договорные отношения в связи с осуществлением ими предпринимательской деятельности, направлен прежде всего на получение прибыли. Однако получение прибыли предпринимателем является не только его интересом. В том, чтобы предпринимательская деятельность была прибыльной, заинтересовано также государство и общество: уплата налогов, создание рабочих мест, производство товаров и т. д. – все это составляет уже не только частный, но и публичный интерес. «В силу рациональности экономической деятельности прибыльность предприятия оказывается предпосылкой всеобщего блага»⁷⁹. Несмотря на общий дух конкуренции между предпринимателями, не следует полагать, что они всегда и во всем должны быть антагонистами. Так, объединяющим началом для всех предпринимателей можно считать их стремление к прибыли, что в известной мере может обусловливать солидарность их интересов.

Заинтересованность государства в прибыльности предпринимательской деятельности, следовательно, в прямом или косвенном вовлечении предпринимателей в процесс формирования государства с социальной рыночной экономикой, обусловливает то, что именно предпринимательские договоры в большей мере, чем общегражданские, регламентируются не только гражданским законодательством, но и актами других отраслей: валютного, финансового, таможенного, налогового, административного, уголовного и др. Налоговое законодательство, например, устанавливает определенные изъятия из общегражданского принципа свободы договора при определении сторонами договора цены товаров, работ или услуг. Согласно ст. 40 Налогового кодекса РФ налоговые органы вправе контролировать правильность применения цен по сделкам: 1) между взаимозависимыми лицами; 2) по товарообменным (бартерным) операциям; 3) при совершении внешнеторговых сделок; 4) при отклонении более чем на 20% в сторону повышения или в сторону понижения от уровня цен, применяемых налогоплательщиком по идентичным (однородным) товарам (работам, услугам) в пределах непродолжительного периода времени. В указанных случаях, когда цены товаров, работ или услуг, применяемые сторонами сделки, отклоняются в сторону повышения или сторону понижения более чем на 20% от рыночной цены идентичных (однородных) товаров (работ или услуг), налоговый орган вправе вынести мотивированное решение о доначислении налога и пени, рассчитанных таким образом, как если бы результаты этой сделки были оценены исходя из применения рыночных цен на соответствующие товар, работы, услуги.

Вопреки провозглашенному принципу свободы договора ряд законов обязывает предпринимателя к заключению договора. Например, Федеральный закон от 29 декабря 1994 г. № 79-ФЗ (в редакции от 5 апреля 2016 г.) «О государственном материальном резерве»; Федеральный закон от 29 декабря 2012 г. № 275-ФЗ (в редакции от 28 декабря 2016 г.) «О государственном оборонном заказе»; Федеральный закон от 13 декабря 1994 г. № 60-ФЗ (в редакции от 13 июля 2015 г.) «О поставках продукции для федеральных государственных нужд» и др.

В связи с изложенным можно утверждать, что тенденция ограничения свободы договора посредством определения существенных условий, а также установления обязательности заключения договоров более всего характерна не для общегражданских, а для предпринимательских договоров. Эта тенденция объясняется тем, что государство проявляет особую заинтересованность в результатах предпринимательской деятельности. Данное обстоятельство свидетельствует также о том, что государство не самоустранилось от регулирования экономических процессов в стране. Изменены лишь тактика и средства регулирования. Если в прошлом это осуществлялось посредством жестких плановых показателей, то в настоящее время способом государственного регулирования экономических процессов являются контроль за содержанием предпринимательских договоров, вменение в обязанность заключать такие договоры, а также придание общественным интересам приоритетов при изменении договоров, их расторжении или признании недействительными (ст. 451, 566, 663 ГК РФ). Институт принудительного договора широко применяется и в практике регулирования экономики западных стран⁸⁰.

Частно-публичный характер предпринимательской деятельности не мог не сказаться на эволюции договора как правовой формы, опосредующей предпринимательскую деятельность. По мере усиления публичности в том или ином виде предпринимательской деятельности, заинтересованности общества в определенных товарах, работах и услугах государство устанавливает все большее число всевозможных условий, относящихся к существенным или необходимым. Таким образом, все в большей мере происходит отход от принципа свободы договора, от того, что под договором понимается соглашение сторон. Воля предпринимателей все в большей степени подпадает под жесткое регламентирование, а сам договор как правовая форма эволюционирует в сторону фикции договора. Данная эволюция завершается тогда, когда предприниматель уже не вправе уклониться от заключения договора: он обязан его заключить. Если он этого не сделает и спор дойдет до суда, ему все равно придется поставлять товар, выполнять работы или оказывать услуги, но на условиях, содержащихся в судебном решении. И можно утверждать, что на этой стадии договор превратился в свою фикцию, когда используется лишь модель договора в связи с отсутствием более подходящей для данных отношений правовой формы. Договор здесь — скорее средство прикрытия разногласий партнеров⁸¹.

Согласно ст. 34 Конституции РФ каждый имеет право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской деятельности. Однако свобода предпринимательской деятельности должна реализовываться в русле других положений Конституции РФ, в том числе ст. 7, сформулированной в главе 1 «Основы конституционного строя», согласно которой Российская Федерация – социальное государство, политика которого направлена на создание условий, обеспечивающих достойную жизнь и свободное развитие человека. В связи с изложенным можно согласиться с утверждением, что богатство предпринимателя есть результат его творческого вклада в общее благо⁸². Предприниматель должен так вести свое дело, чтобы оно было на благо не только его самого, но и на благо всего общества (общее благо). Поэтому государство ориентирует предпринимателя на то, чтобы при обогащении его самого обогащалось бы и общество. При этом такого рода обогащение должно быть следствием экономической деятельности предпринимателя: производства товаров, выполнения работ, оказания услуг для удовлетворения общественных потребностей. Если предприниматели не будут исполнять в натуре своих обязательств, то неизбежно возникнут проблемы с обеспечением населения. Однако длительное время законодатель России к реальному исполнению обязательства относится как к чему-то второстепенному. Так, например, по договору поставки отказ поставщика от исполнения обязательства по поставке товара дает право покупателю лишь отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков. Закон в данном случае даже не ориентирует суд на то, чтобы исследовать вопрос о наличии реальной возможности исполнения поставщиком своих обязательств. Очевидно, что лишь после выяснения данного обстоятельства следует решать вопрос о замене реального исполнения денежным эквивалентом. Исполнение обязательства в натуре должно быть основным, первичным, приоритетным перед денежной компенсацией. В противном случае могут возникнуть проблемы с обеспечением населения. Согласно ст. 19 Федерального закона РФ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации от 23 декабря 2010 г. № 369-ФЗ целью развития торговой деятельности является достижение нормативов минимальной обеспеченности населения площадью торговых объектов, но к чему эти площади в отсутствие товаров? Вместе с тем до настоящего времени согласно ст. 396 ГК РФ приоритет отдается денежной компенсации в случае неисполнения обязательства, поскольку уплата неустойки и возмещение убытков в случае неисполнения обязательства освобождают должника от исполнения обязательства в натуре, если иное не предусмотрено законом или договором (п. 2 ст. 396 ГК РФ). В этой связи справедливо утверждение Е. Е. Богдановой, что «позиция российского законодательства, которое действительно наметило ограничения принципа реального исполнения обязательства, представляет собой не совсем удачное восприятие тенденций англо-американского права. В то же время даже в англо-американской правовой семье наметилась тенденция к расширению использования данного принципа в экономической деятельности»⁸³.

В унисон с отмеченной Е. Е. Богдановой тенденцией в англо-американской правовой семье о расширении использования принципа реального исполнения обязательства в этом плане начались значительные подвижки и в отечественном законодательстве. Согласно ст. 308-3 ГК РФ в случае неисполнения должником обязательства кредитор вправе требовать по суду исполнения обязательства в натуре, если иное не предусмотрено ГК РФ, иными правовыми актами или договором либо не вытекает из существа обязательства. Суд по требованию кредитора вправе присудить в его пользу денежную сумму (п. 1 ст. 330) на случай неисполнения указанного судебного акта в размере, определяемым судом на основе принципов справедливости, соразмерности и недопустимости извлечения выгоды из незаконного или недобросовестного поведения. Защита кредитором своих прав указанным способом не освобождает должника от ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства. Как видим, исполнение обязательства в натуре в соответствии с судебным актом теперь должно быть осуществлено должником под страхом применения к нему в пользу кредитора судебной неустойки, при этом судебная неустойка может быть присуждена по заявлению кредитора как одновременно с вынесением судом решения о понуждении к исполнению обязательства в натуре, так и в последующем при его исполнении в рамках исполнительного производства. Наконец, очень важным стимулом к исполнению обязательства в натуре является то, что уплата судебной неустойки не влечет прекращения основного обязательства, не освобождает должника от исполнения его в натуре, а также от применения мер ответственности за его неисполнение или ненадлежащее исполнение (пп. 28, 31 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 марта 2016 г. № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств»).

Однако наличие большого количества оговорок в ст. 308-3 ГК РФ в части сферы применения указанной нормы (если иное не предусмотрено ГК РФ, иными правовыми актами или договором либо не вытекает из существа обязательства) существенно уменьшает возможности для кредиторов требовать исполнения в натуре. Поэтому необходимо исследовать вопрос о целесообразности уменьшения данных оговорок, в частности по отдельным договорным моделям, предусмотренным гражданским законодательством в сфере предпринимательской деятельности. Реальное исполнение обязательства – чрезвычайно необходимое для общества средство удовлетворения потребностей его членов. Как писал И. А. Покровский, «теоретически наиболее идеальным средством было бы такое, которое доставляло бы кредитору именно то, что составляет содержание обязательства, и там, где это технически возможно… праву нет никаких оснований отказываться от исполнения innatura… Денежное взыскание является прямым удовлетворением кредитора лишь в тех случаях, где содержание обязательства состояло в определенной денежной сумме; во всех же остальных оно служит лишь косвенным средством для побуждения должника и суррогатом исполнения для кредитора»⁸⁴.

При регулировании договорных отношений государство принимает меры к недопущению внеэкономического обогащения предпринимателей, увеличения объемов их богатства без адекватного производства необходимых обществу товаров, работ, услуг. В этом плане представляют интерес правила применения ст. 333 ГК РФ об уменьшении неустойки, в частности в п. 2 постановления ВАС РФ от 22 декабря 2011 г. № 81 «О некоторых вопросах применения ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации» обращалось внимание судов на то, что, разрешая вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, суд должен определить ее величину, достаточную для компенсации потерь кредитора. На компенсационный характер неустойки ВАС РФ обращал внимание и при рассмотрении конкретных споров: «Превращение института неустойки в способ обогащения кредитора недопустимо и противоречит ее компенсационной функции»⁸⁵.

Вместе с тем содержание ст. 333 ГК РФ таково, что определить размер неустойки именно как сумму компенсации кредитору в связи с нарушением должником своего обязательства чрезвычайно сложно или просто невозможно. Так, в п. 1 ст. 333 ГК РФ говорится о возможности уменьшения неустойки, если только она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства. Но явная несоразмерность – это конкретно сколько? В отношениях, связанных с предпринимательской деятельностью, согласно п. 2 ст. 333 ГК РФ уменьшение неустойки возможно лишь в исключительных случаях и если будет доказано, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды. Однако довольно часто ст. 333 ГК РФ превращается лишь в благое пожелание, а не в работающую норму. Чтобы должнику доказать явную несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства или необоснованную выгоду кредитора, ему необходимо иметь весьма подробную информацию о производственно-хозяйственной деятельности кредитора, в том числе бухгалтерскую документацию. Можно ли себе представить вариант поведения кредитора, когда он без какой-либо утайки и по доброй воле все это предоставит должнику затем, чтобы суд существенно снизил размер взыскиваемой неустойки, а то и вовсе отказал, например в связи с обнаружившимся злоупотреблением кредитором своим правом в случае, например, определения размера неустойки, исходя из стоимости всего возводимого объекта, а не какого-то его отдельного этапа работ, в котором только и были обнаружены недостатки? В данном случае в ст. 333 ГК РФ сформулированы не просто оценочные понятия, а понятия утопичные, это утопии в праве, и потому следует пересмотреть содержание указанной нормы права. На наш взгляд, если должник с разумной степенью достоверности не сможет доказать явное несоответствие размера неустойки последствиям нарушения обязательства или размер необоснованной выгоды, суд только в связи с этим не вправе отказать должнику в снижении размера неустойки. В этом плане представляют интерес правила п. 5 ст. 393 ГК РФ, в соответствии с которыми размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности. Суд не может отказать в удовлетворении требования кредитора о возмещении убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства, только на том основании, что размер убытков не может быть установлен с разумной степенью достоверности. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела, исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению обязательства. Как видим, для кредитора сделано существенное послабление. В принципе, кредитору гарантировано возмещение убытков, причиненных должником, если он и не сможет доказать их размер, несмотря на наличие специалистов: экономистов, бухгалтеров, юристов и др. За кредитора размер убытков будет определять суд. Однако почему такое же послабление не предоставлено также и должнику? Участники гражданского оборота равны и перед законом, и перед судом. Если должник не сможет доказать явную несоразмерность подлежащей уплате неустойки последствиям нарушения обязательства или необоснованность выгоды, это должен сделать за должника суд.

В связи с проблемой внеэкономического обогащения участников гражданского оборота и прежде всего предпринимателей возникает также вопрос о правомерности повышенной ответственности, когда согласно ст. 394 ГК РФ убытки могут быть взысканы в полном объеме сверх неустойки. Если убытки возмещены кредитору в полном объеме, то полученная им сверх убытков неустойка есть не что иное, как внеэкономическое обогащение. Если законодатель имел в виду усилить ответственность должника, то логичнее было бы взыскать неустойку в доход государства, а не частного лица. В противном случае один предприниматель обогащается без всякого на то экономического основания, а другой, наоборот, сверх того, что он полностью возместил убытки кредитору, должен еще дополнительно уплатить ему известную сумму. В этом же плане весьма показательны суждения Ю. Г. Басина, предлагающего существенно ограничить возможности взыскания будущих расходов⁸⁶ и более обоснованного, чем в настоящее время, взыскания неполученных доходов. В отношении последнего Ю. Г. Басин отметил, что «возмещение суммы неполученных доходов не может превращаться в источник дополнительного благополучия и нарушение должником своего обязательства не должно быть желательным для кредитора»⁸⁷.

Изложенное позволяет сделать вывод, что как предпринимательская деятельность, так и опосредующие ее предпринимательские договоры обладают значительными особенностями, спецификой, что свидетельствует о правомерности вывода о предпринимательском договоре как особом типе договоров.

Вместе с тем вышеизложенное не указывает на необходимость вывода предпринимательского договора за пределы гражданско-правового регулирования. Предпринимательский договор – это особый тип гражданско-правового договора. Однако такая квалификация встречает как поддержку⁸⁸, так и критику. При этом дискуссионность вопроса такова, что один и тот же исследователь с различных позиций характеризует природу данного договора. В. К. Андреев вначале также квалифицирует предпринимательский договор как тип гражданско-правового договора. Так, автор утверждает: «…Признаки предпринимательского договора скорее свидетельствуют о самостоятельном типе договора, связанного с предпринимательской деятельностью, а не о разновидности гражданско-правового договора»⁸⁹. Однако впоследствии отказывается от данного суждения и утверждает, что предпринимательский договор является разновидностью гражданско-правового договора. В частности, указанный автор пишет: «…Предпринимательский договор является разновидностью гражданско-правового договора, он не является в условиях нынешнего правового регулирования предпринимательской деятельности ни типом (как публичный договор или договор присоединения, ни видом, как договор поставки или договор строительного подряда»⁹⁰. Но если квалифицировать предпринимательский договор всего лишь как некую разновидность гражданско-правового договора, это означает проигнорировать присущую данному договору всю его социальную сущность и назначение, специфику и особенности.

Применительно к содержанию предпринимательского договора следует указать на еще одну особенность. В случае заключения договора на условиях суда, когда, например, предприниматели передали решение преддоговорного спора на усмотрение суда, следует иметь в виду, что суд – это орган правосудия, решающий спор между субъектами гражданского права. Такой спор может стать предметом судебного рассмотрения, если в его разрешении заинтересованы обе стороны будущего договора. Но даже в тех случаях, когда одна из сторон будет понуждена решением суда к заключению договора и он будет заключен на условиях суда, например договор складского хранения, заключенный товарным складом общего пользования (ст. 908 ГК РФ), такой договор исполняется, изменяется, расторгается в том же порядке, что и договор, основывающийся на соглашении сторон. Элементы принудительности в данной ситуации, в числе прочих, достаточны лишь для отграничения предпринимательского от общегражданского договора. Только в договорах, опосредующих отношения по удовлетворению государственных и муниципальных нужд, принудительность приобретает особое качество и распространяется не только на заключение договоров, но и на их изменение, исполнение, а также на формирование их содержания. В связи с чем они обладают особой спецификой.

Обилие специальных правил, регулирующих предпринимательские договоры, не должно затмевать того, что основу такого регулирования составляют нормы гражданского права. Специальные правила регулируют не только отношения между участниками договора, но и отношения между ними и государством: налоговыми, финансовыми, таможенными и другими органами. Это свидетельствует о большей публичности предпринимательских договоров.

Предпринимательский договор является правовой формой, объединяющей интересы как предпринимателей, так и государства и общества. На это свойство гражданско-правового договора указывал О. А. Красавчиков⁹¹. Известная публичность предпринимательских договоров в настоящее время не только необходима, она должна получить и получает дополнительное развитие в связи с процессами глобализации. Образно говоря, экономические отношения, а следовательно, и отношения между предпринимателями различных стран, являются локомотивом глобализации. Договоры, опосредующие соответствующие отношения, представляют собой пути движения этого локомотива. Качество регулирования договорных отношений в известной мере будет сказываться на самом процессе глобализации. Вместе с тем глобализация может пойти как на благо, так и во зло. Не зря политологи утверждают, что вследствие глобализации богатые страны станут еще богаче, а бедные – беднее. Без руля и ветрил в бурном море глобализации можно нанести ущерб национальным интересам. Поэтому можно утверждать о необходимости усиления публичной компоненты при регулировании соответствующих отношений, во всяком случае, на первых этапах. Глобализация требует того, чтобы само государство выступало в качестве глобального предпринимателя в борьбе за мировой доход⁹². При этом государство должно не только контролировать бизнес, но и активно поддерживать российских предпринимателей⁹³. В этой связи представляется не только спорным, но и несколько запоздавшим предложение ряда цивилистов о необходимости в современных условиях форсированного развития частного права. Так, В. А. Хохлов утверждает, что наша страна нуждается прежде всего в развитии частного права, обеспечивающего развитие частного интереса⁹⁴. Такая рекомендация была бы актуальна для нашей страны, возможно, несколько десятилетий назад. В период, когда началась активная фаза глобализации, а Россия вступила в ВТО, форсировать развитие частного права, оставив «на потом» публично-правовую компоненту, также будет неправильно, как когда-то полный приоритет был предоставлен публичному интересу, а частный интерес был изгнан из сферы экономики. Стране, как и праву, нельзя жить и развиваться по закону движения маятника. Конструкция государства всеобщего благоденствия, а по нашей Конституции – социального государства, предполагает известную консолидацию публичных и частных интересов. Конечно, это не обойдется без вмешательства в частные дела. Вряд ли данное суждение оставит равнодушным некоторых исследователей, которые, на наш взгляд, увлечены идеями и ценностями частного права. Так, Е. А. Суханов, утверждая, что «необходимо поэтому и в теоретическом плане противостоять отдельным попыткам современных авторов вновь провозгласить примат интересов государства и общества над интересами личности, обосновать необходимость сохранения привычного для отечественных условий «патернализма государства» со ссылками на неготовность общества к резким переменам и т. п.»⁹⁵, призывает, видимо, к довольно жесткой научной оппозиции по отношению к ученым, отстаивающим свое понимание сути проблемы. Е. А. Суханова поддержал С. С. Алексеев, который также во главу угла ставил недопустимость вмешательства власти и каких-либо других лиц в складывающиеся по воле частных лиц юридические отношения⁹⁶.

Многие исследователи, выступающие с позиций полного и безусловного приоритета ценностей частного права, нередко ссылаются при этом на опыт Запада. В связи с этим возникает вопрос: ну а как там, на Западе решают проблему национальных экономических интересов? В качестве ответа на данный вопрос можно привести следующее суждение Д. К. Лабина: «В странах Запада государство формулирует и отстаивает общенациональные экономические интересы, в которых интересы отдельных хозяйствующих субъектов являются лишь частью целого. Если эти интересы не совпадают, то такому хозяйствующему субъекту указывается на приоритет общенациональных интересов и предлагается предпочтительный характер его поведения»⁹⁷. Еще один пример можно привести из монографии М. И. Кулагина: «Канадское дочернее общество заключило с кубинским внешнеторговым объединением договор на поставку грузовых автомобилей и запасных частей на Кубу. Госдепартамент, узнав об этой сделке, указал материнской корпорации, расположенной в США, на необходимость соблюдать американское законодательство, в том числе решения Президента США, объявившего Кубу в 1962 г. вражеским государством, а согласно американскому Закону 1917 г. «О торговле с врагом» торговые операции с государством или лицами государства, объявленного вражеским, являются противозаконными. В результате американская компания дала указание своей дочерней фирме в Канаде аннулировать сделку»⁹⁸.

По данному вопросу добавить нечего. Очевидно, что, поддерживая какую-либо цивилистическую научную позицию, необходимо следовать не только догме римского права и результатам исследований российских цивилистов дооктябрьского периода, но надо учитывать и то, что с течением времени меняется сам мир. В противном случае может оказаться уместной критика, которую дал австрийский цивилист Антон Менгер в адрес Ф. К. Савиньи, Г. Ф. Пухта и др. «Погрузившись в изучение отдаленных эпох и давно отживших общественных состояний, уцепившись за традиционные правовые идеи с таким упорством, которое напоминает собою умственную ограниченность самого узкого религиозного правоверия, они не заметили целого мира перемен, наступивших как в Германии, так и в других странах, начиная с XIX века…»⁹⁹

Предпринимательская деятельность – это, конечно, частная деятельность, однако имеющая большое социальное значение, что обусловливает необходимость учета интересов государства и общества при конструировании законодательства, регулирующего предпринимательскую деятельность и, в частности, предпринимательские договоры, которые характеризуются следующими особенностями:

1) предпринимательские договоры имеют особое социальное значение и назначение, поскольку все они в конечном итоге направлены на обеспечение населения страны всеми необходимыми товарами, работами, услугами;

2) одним из субъектов предпринимательского договора является лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность;

3) широкое использование безвиновной ответственности участников договора в отношениях между собой и солидарная ответственность их в отношениях с третьими лицами;

4) свобода предпринимательского договора может ограничиваться по его содержанию, порядку заключения, изменения, расторжения, исполнения и др.;

5) правовое регулирование предпринимательских договоров осуществляется не только гражданским законодательством, но и другими отраслями законодательства;

6) целью договора является получение прибыли и на этой основе участие в формировании социально-ориентированной рыночной экономики посредством производства и реализации пользующихся спросом товаров, выполнения работ, оказания услуг.

Следует также отметить, что присутствие публичной компоненты в предпринимательских договорах имеет принципиально отличное значение от общегражданских договоров. Публичная составляющая предпринимательских договоров направлена на обеспечение таких общественных интересов, как прибыльность предпринимательской деятельности, удовлетворение общественных потребностей в товарах, работах, услугах и т. д., реализацию конституционного принципа – принципа социального государства, что обусловливает социальный характер предпринимательских договоров.

1.3. Содержание предпринимательского договора

Договор является основанием возникновения обязательства между его участниками, в силу которого одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т. п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанностей. Содержание договора составляют обязательства сторон: поставить товар и оплатить его; передать в аренду помещение и выплачивать арендную плату и др. Если в документе, именуемом сторонами договором, не окажется ни одного обязательства участников, не будет и самого договора. Договор и обязательство соотносятся между собой как причина и следствие, где договор — причина, а обязательство – следствие. Меры по конкретизации обязательства, в частности определение его предмета, порядка исполнения и др., называют условиями договора.

Как правило, условия договора определяются по усмотрению контрагентов, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иным правовым актом, действующим в момент его заключения. В последнем случае договор должен соответствовать обязательным правилам. Такие обязательные правила именуют императивными. Стороны не вправе их нарушать под страхом недействительности части или всего договора.

В случаях, когда условие договора предусмотрено нормой, которая применяется постольку, поскольку соглашением сторон не установлено иное (диспозитивная норма), стороны могут своим соглашением исключить ее применение либо установить условие, отличное от предусмотренного в ней. При отсутствии такого соглашения условие договора определяется диспозитивной нормой.

Пленум ВАС РФ в постановлении от 14 марта 2014 г. № 16 «О свободе договора и ее пределах» разъяснил особенности толкования соответствующих норм права на предмет их квалификации как императивных или, наоборот, диспозитивных. Согласно пп. 2, 3 указанного постановления норма, определяющая права и обязанности сторон договора, является императивной, если она содержит явно выраженный запрет на установление соглашением сторон условия договора, отличного от предусмотренного этой нормой правила (например, в ней предусмотрено, что такое соглашение ничтожно, запрещено или не допускается, либо указано на право сторон отступить от содержащегося в норме правила только в ту или иную сторону, либо названный запрет иным образом недвусмысленно выражен в тексте нормы). Из целей законодательного регулирования при этом может следовать, что содержащийся в императивной норме запрет на соглашение сторон об ином должен толковаться ограничительно. В частности, суд может признать, что данный запрет не допускает установления сторонами только условий, ущемляющих охраняемые законом интересы той стороны, на защиту которой эта норма направлена.

При отсутствии в норме, регулирующей права и обязанности сторон по договору, явно выраженного запрета установить иное она является императивной, если, исходя из целей законодательного регулирования, это необходимо для защиты особо значимых охраняемых законом интересов (интересов слабой стороны договора, третьих лиц, публичных интересов и т. д.), недопущения грубого нарушения баланса интересов сторон либо императивность нормы вытекает из существа законодательного регулирования данного вида договора.

На практике вопрос об императивном или диспозитивном характере соответствующей нормы права довольно часто решается без особых затруднений. Например, по целому ряду договоров в самом законе указан размер неустойки на случай неисполнения или ненадлежащего исполнения договора. Такую неустойку называют законной. Если закон не запрещает, то размер законной неустойки может быть увеличен соглашением сторон, но законная неустойка не может быть уменьшена. Условие договора в части уменьшения размера законной неустойки будет признано ничтожным. В то же время представляет интерес позиция Д. Е. Богданова, допускающего возможность уменьшения и законной неустойки, если только это прямо не запрещено нормой права¹⁰⁰.

Осуществление некоторых видов предпринимательской деятельности обусловливается необходимостью получения соответствующего разрешения (лицензии). Согласно п. 4 ст. 49 ГК РФ право юридического лица осуществлять деятельность, для занятия которой необходимо получение специального разрешения (лицензии), возникает с момента получения такого разрешения (лицензии) или в указанный в ней срок. Казалось бы, здесь не должно возникать каких-либо вопросов: до получения лицензии – нет права заниматься лицензируемой деятельностью, следовательно, соответствующее юридическое лицо не вправе заключать и договоры, опосредующие лицензируемую деятельность. При этом в соответствии со ст. 173 ГК РФ (в редакции до 7 мая 2013 г.) такая деятельность прямо называлась незаконной. Однако, несмотря на незаконность поведения субъекта, сделка тем не менее квалифицировалась как оспоримая, но не как ничтожная. Сделку можно было признать недействительной, если только будет доказано, что другая сторона в сделке знала или заведомо должна была знать о ее незаконности. Законность в данном случае была принесена в жертву стабильности оборота, а правонарушитель получал карт-бланш на осуществление неправомерной деятельности.

В настоящее время ст. 173 ГК РФ имеет принципиально иную редакцию. О каких-либо неблагоприятных последствиях заключения договоров, опосредующих нелицензируемую деятельность, речь уже не идет. Неблагоприятные последствия предусмотрены в п. 3 ст. 450-1 ГК РФ, в соответствии с которым при отсутствии у одной стороны договора лицензии на осуществление деятельности другая сторона вправе отказаться от договора (исполнения договора) и потребовать возмещения убытков.

Сложившуюся ситуацию по данной проблеме разъяснил пленум Верховного Суда РФ в п. 89 постановления от 23 июня 2015 г. № 25 «О применении судами некоторых положений раздела 1 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»: если законом прямо не установлено иное, совершение сделки лицом, не имеющем лицензии на занятие соответствующей деятельностью, не влечет ее недействительности. В таком случае другая сторона сделки вправе отказаться от договора и потребовать возмещения причиненных убытков (ст. 15, п. 3 ст. 450-1 ГК РФ).

Данный подход нашел поддержку при рассмотрении конкретных споров. Так, две коммерческие организации заключили договор поставки, по условиям которого поставщик обязался поставлять покупателю по его заявкам песок. Истец, полагая, что данный договор по своему содержанию является недействительным, обратился в суд с иском о признании договора недействительным. По мнению истца, добыча песка из месторождения велась незаконно без соответствующей лицензии Министерства лесного хозяйства, охраны окружающей среды и природопользования Самарской области, и тем самым нарушены требования Закона РФ от 21 февраля 1992 г. № 2395-1 «О недрах» и нормы Положения о порядке лицензирования пользования недрами, утвержденного постановлением ВС РФ от 15 июля 1992 г. № 3314-1.

Судебные органы в иске отказали, мотивируя отказ в том числе и ссылкой на указанный выше п. 89 постановления Пленума Верховного суда РФ от 23 июня 2015 г. № 25¹⁰¹.

На первый взгляд, суды продемонстрировали правильное понимание сути правового регулирования соответствующих отношений. Однако с этим нельзя согласиться. Лицензирование некоторых видов деятельности устанавливается прежде всего в общественных (публичных), а не частных интересах. Если разработка недр будет осуществляться без лицензий, то есть бесконтрольно, общественные интересы явно пострадают. При этом следует обратить внимание и на разъяснение Верховным Судом РФ понятия публичных интересов. В соответствии с п. 75 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23 июня 2015 г. № 25 под публичными интересами, в частности, следует понимать интересы неопределенного круга лиц, обеспечение безопасности жизни и здоровья граждан, а также обороны и безопасности государства, охраны окружающей среды.

К тому же не следует забывать и о правилах ст. 49 ГК РФ, касающихся правоспособности юридического лица – одного из необходимого элемента правового положения юридического лица. К этому следует добавить, что Верховный Суд РФ в указанном постановлении сделал еще ряд примечательных разъяснений. Так, согласно п. 74 ничтожной является сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта и при этом посягающая на публичные интересы.

В рассматриваемом выше споре о договоре поставки песка были нарушены и требования о недопущении нарушения публичности, и требования, вытекающие из сути законодательного регулирования деятельности юридического лица, поскольку совершенно было проигнорировано то, что самой деятельностью до получения лицензии соответствующая организация не вправе была заниматься. Наконец, Верховный Суд, комментируя в п. 89 постановления, оставил без внимания не только то, что деятельность организации была незаконной, но и недобросовестной. В то время как согласно п. 4 ст. 1 ГК РФ никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения. Словом, и законность, и добросовестность – все в жертву стабильности оборота. На наш взгляд, рассматриваемый выше договор поставки песка должен быть признан ничтожной сделкой в соответствии с п. 2 ст. 168 ГК РФ.

Недопустимо заключение договора, противного основам правопорядка или нравственности. Такие договоры ничтожны, причем возможны тяжелые материальные потери для сторон – в случаях, предусмотренных законом, в доход государства может быть взыскано все полученное по сделке с обеих сторон или одной из них в зависимости от их умысла на совершение такого договора. Как разъяснил Пленум Верховного Суда РФ в п. 85 постановления от 23 июня 2015 г. № 25 в качестве сделок, совершенных с указанной выше целью, могут быть квалифицированы сделки, которые нарушают основополагающие начала российского правопорядка, принципы общественной, политической и экономической организации общества, его нравственные устои. К названным сделкам могут быть отнесены, в частности, сделки, направленные на производство и отчуждение объектов, ограниченных в гражданском обороте (соответствующие виды оружия, боеприпасов, наркотических средств, другой продукции, обладающей свойствами, опасными для жизни и здоровья граждан, и т. п.), сделки, направленные на изготовление, распространение литературы и иной продукции, пропагандирующей войну, национальную, расовую или религиозную вражду; сделки, направленные на изготовление или сбыт поддельных документов и ценных бумаг; сделки, нарушающие основы отношений между родителями и детьми. Нарушение стороной сделки закона или иного правового акта, в частности уклонение от уплаты налога, само по себе не означает, что сделка совершена с целью, заведомо противной основам правопорядка или нравственности.

Тяжесть последствий обусловливает необходимость проанализировать некоторые определения термина правопорядок, имеющиеся в юридической литературе. С. С. Алексеев дает такое определение: «Непосредственным итогом правового регулирования, венцом действия права в условиях правового государства является правопорядок – состояние фактической упорядоченности общественных отношений, выражающее реальное, практическое осуществление требований права и режима законности. Понятия “законность” и “правопорядок” близки друг к другу и обычно употребляются в одном ряду (или даже как взаимозаменяемые). Но все же между ними есть четкая грань. Правопорядок – результат законности, характеризующий степень осуществления ее требований и обеспечивающий реализацию глубоких правовых начал, дух права. Если законность представляет собою режим общественно-политической жизни, который вводит известные требования, то правопорядок – это уже фактическое “правовое состояние” упорядоченности общественных отношений, та нормальная правовая жизнь, которая наступает в результате реализации требований законности. Режим законности, выраженный в виде системы политико-правовых требований, на уровне правопорядка как бы материализуется в системе реальных правовых отношений»¹⁰².

А. С. Пиголкин утверждает, что «правопорядок – состояние упорядоченности регулируемых правом общественных отношений в результате последовательного осуществления законности, характеризующееся реальным обеспечением прав и свобод личности, неукоснительным соблюдением юридических обязанностей всеми лицами, органами и организациями, правомерной деятельностью всех индивидуальных и коллективных субъектов права»¹⁰³.

По нашему мнению, под правопорядком следует понимать такой уровень реализации законности, урегулированности общественных отношений нормами права, когда большая часть субъектов гражданских правоотношений неукоснительно исполняет свои законные и (или) договорные обязанности, а при реализации прав учитывает интересы других субъектов гражданских правоотношений, общества и государства.

Однако для признания договора ничтожным согласно ст. 169 ГК РФ необходимо, чтобы нарушения касались каких-то основополагающих начал правопорядка, общественного устройства, то есть основ правопорядка. А это уже оценочное понятие, и потому, на наш взгляд, уместно предложить к таким основам относить прежде всего соблюдение предпринимателями уголовного и административного законодательства. Совершение преступлений и административных правонарушений и есть посягательство на основы правопорядка, например совершение финансовых операций и других сделок с денежными средствами или иным имуществом, приобретенными заведомо незаконным путем, а равно использование указанных средств или иного имущества для осуществления предпринимательской или иной деятельности (ст. 174 УК РФ); совершение сделки, связанной с драгоценными металлами, природными драгоценными камнями либо с жемчугом, в нарушение правил, установленных законодательством Российской Федерации, а равно незаконное хранение, перевозка или пересылка драгоценных металлов, природных драгоценных камней либо жемчуга в любом виде, состоянии, за исключением ювелирных и бытовых изделий и лома таких изделий (ст. 191 ГК РФ), и др.

Возможны и другие ситуации, например заключение договоров, нарушающих монопольное право государства на какие-либо виды деятельности; продажа товаров, заведомо опасных для жизни и здоровья граждан; вывоз за рубеж товаров, экспорт которых запрещен; совершение сделки с целью уклонения от ареста имущества и распродажи его для удовлетворения исков кредиторов.

Обращает на себя внимание, что столь жесткие последствия ожидают участников договора не только при нарушении основ правопорядка, но и нравственности. Требование о нравственности участников гражданского оборота в настоящее время сформулировано в ст. 1 ГК РФ как требование об их добросовестности, поведение которых будет оцениваться судом при рассмотрении конкретных споров. Добросовестность сторон предпринимательского договора как при его заключении, так и при исполнении – основа благополучия не только и не столько участников договора, но и всего общества. На необходимость добросовестного участия в договорных отношениях указывают многие нормы гражданского законодательства. Однако в некоторых случаях, именно тогда, когда соблюдение требований о добросовестности является особенно необходимо, в законодательстве вдруг допускается возможность недобросовестного поведения. И это относится прежде всего к правилам, предусмотренным ст. 169 и 179 ГК РФ.

До внесения изменений в ст. 169 ГК РФ Федеральным законом от 7 мая 2013 г. № 100-ФЗ при наличии умысла у обеих сторон антисоциальной сделки все полученное или причитающееся им по сделке взыскивалось в доход Российской Федерации с обеих сторон. Если умышленно действовала одна сторона – только с этой стороны соответствующее имущество взыскивалось в доход государства. Согласно же ст. 179 ГК РФ в прежней редакции, в доход государства могло быть взыскано все имущество, причитающееся стороне, действовавшей недобросовестно, то есть которая угрожала другой стороне, обманывала ее, применяла насилие и др. Последствия, предусмотренные ранее ст. 169 и 179 ГК РФ, в литературе назывались конфискационными¹⁰⁴.

В Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации (в дальнейшем – Концепция) было высказано предложение об отказе от санкции конфискационного характера, содержащейся в ст. 179 ГК РФ, и об ограничении сферы применения аналогичной санкции для противонравственных сделок (ст. 169 ГК РФ)¹⁰⁵. Данное предложение было воспринято законодателем: из ст. 179 ГК РФ конфискационная санкция исключена, а в ст. 169 ГК РФ на этот счет говорится, что взыскание в доход Российской Федерации всего полученного по сделке со стороны, действовавшей умышленно, допустимо в случаях, предусмотренных законом.

В связи с изложенным представляет интерес вопрос о практическом применении правил ст. 169 и 179 ГК РФ. Так, в части применения ст. 169 ГК РФ Л. Ю. Михеева пишет, что возможность взыскания в доход государства полученного по сделке вытекает, например, из ст. 51 Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции», в силу которой лицо, чьи действия (бездействие) признаны монополистической деятельностью или недобросовестной конкуренцией и являются недопустимыми в соответствии с антимонопольным законодательством, по предписанию антимонопольного органа обязано перечислить в федеральный бюджет доход, полученный от таких действий (бездействия)¹⁰⁶.

Однако пример, предложенный Л. Ю. Михеевой, на наш взгляд, не может использоваться при применении ст. 169 ГК РФ. Данной нормой регулируются последствия гражданско-правового спора, вытекающего из гражданско-правовых, а не административно-правовых или уголовно-правовых отношений. Таким образом, закон, указанный в ст. 169 ГК РФ, должен иметь гражданско-правовую, а не административно-правовую или уголовно-правовую природу.

Следует отметить, что действующее административное и уголовно-правовое законодательство предусматривают возможность конфискации в некоторых случаях имущества правонарушителей. Однако уголовно-правовую или административно-правовую конфискацию не следует смешивать с гражданско-правовой. Основанием применения уголовно-правовой или административно-правовой конфискации является преступление или административное правонарушение, тогда как гражданско-правовая конфискация должна применяться в связи с гражданским правонарушением, являющимся нежелательным явлением для общества, но не представляющим общественной опасности. Она направлена на утверждение в обществе, в гражданском обороте добросовестного осуществления субъектами своих прав и исполнения обязанностей. На исключение сделок, совершенных с нарушением основ правопорядка или нравственности, под влиянием угроз, насилия, обмана и др., то есть сделок, отличающихся особо злостной недобросовестностью субъектов гражданского оборота.

Выше уже отмечалось, что в ныне действующей редакции ст. 179 ГК РФ нет указаний на конфискационные последствия недействительности сделок, подпадающих под сферу действия данной нормы. Комментируя ст. 179 ГК РФ, О. А. Рузакова отмечает, что положения о конфискационных последствиях исключены из статьи, но обращает внимание на то, что некоторые из указанных в настоящей статье действий виновного в совершении сделки лица согласно ст. 179 УК РФ рассматриваются как преступные деяния¹⁰⁷.

Действительно, согласно ст. 179 УК РФ преступными являются следующие действия: принуждение к совершению сделки или к отказу от ее совершения под угрозой применения насилия, уничтожения или повреждения чужого имущества, а равно распространения сведений, которые могут причинить существенный вред правам и законным интересам потерпевшего или его близких, при отсутствии признаков вымогательства.

Однако в ст. 179 ГК РФ указываются и такие действия, которые не охватываются диспозицией ст. 179 УК РФ, например злонамеренное соглашение представителя одной стороны с другой стороной сделки; использование стороной сделки стечения тяжелых обстоятельств у другой стороны для совершения сделки на крайне невыгодных для нее условиях (кабальной сделки); совершение сделки под влиянием обмана. Таким образом, во-первых, не все виды недобросовестных действий, допускаемых участниками гражданского оборота при совершении сделок, могут преследоваться в уголовно-правовом порядке, а во-вторых, совсем необязательно, что лица, совершившие подобные действия, будут осуждены, например сделка совершена под угрозой распространения сведений, но которые не могли причинить существенный вред правам и законным интересам потерпевшего. В этом случае нет состава преступления, предусмотренного ст. 179 УК РФ, и соответствующее лицо не подлежит уголовной ответственности. Наконец, в связи с актом амнистии данное лицо также может быть освобождено от уголовной ответственности. Какие же в этих случаях гражданско-правовые последствия ожидают лиц, которые угрожали, обманывали, применяли насилие в отношении своих контрагентов? Предположим, что сделка будет признана недействительной и каждая из сторон обязана будет возвратить другой стороне все полученное по сделке (п. 2 ст. 167 ГК РФ). Вполне возможно, что потерпевшему удастся возместить причиненные ему убытки. Однако что может помешать недобросовестному субъекту вновь использовать возвращенное ему имущество для продолжения своей недобросовестной деятельности? Более-менее серьезным последствием при двусторонней реституции в данном случае является возмещение убытков потерпевшему, однако необходимо еще доказать их размер, причинную связь, а это совсем непросто. В результате недобросовестный субъект как бы получает приглашение на продолжение своей недобросовестной деятельности с использованием возвращенного ему имущества.

О. А. Рузакова, комментируя ст. 179 ГК РФ, не отметила, что данная норма распространяет свое действие не только на сделки, совершенные физическими лицами, но также она действует и в отношении юридических лиц. Однако юридические лица по своей сущности вообще не могут быть привлечены к уголовной ответственности¹⁰⁸. И потому правовым средством воздействия на недобросовестных юридических лиц, которые нередко пользуются всем арсеналом недобросовестных действий, указанных в ст. 179 ГК РФ, могли быть конфискационные последствия. В настоящее время не является редкостью продажа гражданам фальсифицированных продуктов питания, лекарственных средств и т. д. К уголовной ответственности соответствующее розничное торговое предприятие привлечь нельзя. Его можно привлечь к административной ответственности согласно ст. 14.7. КоАП РФ, но санкция невелика: от двадцати тысяч до сорока тысяч рублей. И это, кстати, только административно-правовые последствия. А каковы гражданско-правовые, с учетом того, что между торговым предприятием и гражданином был заключен договор розничной купли-продажи: признать сделку недействительной и возвратить стороны в первоначальное состояние? Но соответствующие товары уже использованы. Если сделку в этой ситуации признать недействительной (имеются все основания), то покупатель должен будет возвратить купленные товары продавцу, а продавец — возвратить соответствующие денежные средства покупателю. Поскольку же продукты и лекарства не сохранились, то покупатель будет обязан возвратить стоимость соответствующих товаров, но, видимо, уже исходя из цены не натуральных, а фальсифицированных товаров. Если, конечно, фальсифицированные лекарства и иные товары могут иметь какую-либо самостоятельную цену. А если такой цены нет? Как быть с двусторонней реституцией?

Кроме того, покупателю в этом случае необходимо доказать факт приобретения товара именно у этого продавца, а не у другого, то есть при таком подходе покупатели в связи с недобросовестностью продавцов будут поставлены в условия, что они будут вынуждены сохранять в течение длительных сроков чеки и прочие документы, подтверждающие совершение всех покупок. Далее, практика показывает, что в таких ситуациях обращаются с требованиями к продавцам единицы, а продаются фальсифицированные товары большими партиями. При этом стоимость товаров будет возвращаться только установленным покупателям, а вот денежные средства, полученные продавцом от продажи товаров неустановленным покупателям, останутся у продавца. В этой связи можно сделать вывод, что продажа фальсифицированных товаров может быть источником обогащения для недобросовестных участников гражданского оборота без риска неблагоприятных последствий в смысле ст. 179 ГК РФ, и это также является еще одним приглашением к недобросовестной деятельности.

В связи с изложенным можно сделать вывод, что ст. 169 и 179 ГК РФ в новой редакции не только не способствуют внедрению принципа добросовестности, эти нормы, наоборот, как бы являются своего рода призывом к наиболее циничным участникам гражданского оборота, и прежде всего к предпринимателям, игнорировать принцип добросовестности. Последствия предусмотрены в виде двусторонней реституции и весьма проблематичной возможности взыскать убытки с недобросовестного субъекта. Этого явно недостаточно. Согласно п. 4 ст. 1 ГК РФ никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения.

В Концепции отмечается, что принцип добросовестности вводится в гражданское законодательство с целью укрепления нравственных начал гражданско-правового регулирования¹⁰⁹. В. Ф. Яковлев пишет, что принцип добросовестности поведения участников гражданских правоотношений должен быть сквозным. Он необходим во всех основных институтах гражданского права. Принцип добросовестности должен реализовываться на всех стадиях развития гражданских правоотношений – совершения сделок, установления прав и обязанностей, осуществления прав и др.¹¹⁰

Е. Е. Богданова, отмечая важность принципа добросовестности для укрепления нравственных начал гражданского оборота, обосновывает вывод о его сверхимперативном характере¹¹¹.

Однако проведенный анализ ст. 169 и 179 ГК РФ показал, что в действующей редакции данные нормы не способствуют внедрению принципа добросовестности в гражданский оборот, более того, они фактически поощряют недобросовестное поведение, и потому, на наш взгляд, ст. 169 и 179 ГК РФ в вопросе о последствиях недействительности сделок следует изложить в прежней редакции.

Предпринимательские договоры должны быть справедливыми по своему содержанию. Идеалам справедливости договора в зарубежной цивилистике уже давно уделяется самое пристальное внимание. Так, Цвайгерт К. и Кетц Х. пишут, что «задачи современного договорного права заключаются в том, чтобы защитить более слабую сторону в договоре, обязывать партнеров учитывать интересы друг друга и побуждать их строить свои договорные отношения на основе сотрудничества и добросовестности»¹¹².

Исследуя проблему справедливости договора, Д. Е. Богданов приводит весьма интересное суждение Стивена Смита, что субстантивно (материально) несправедливый договор не относится к такому сорту договоров, которые должны быть поддержаны правом¹¹³. В целом ряде стран проблема обеспечения справедливости договора решена непосредственно в законе: ст. 305–310 ГГУ; ст. 6:231–6:243 ГК Нидерландов; ст. 36 Закона Финляндии о контрактах 1929 г. № 228 и др. В России вопросам справедливости договора также посвящен ряд норм гражданского законодательства. Прежде всего следует указать на п. 4 ст. 1 ГК РФ, согласно которому никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения. Кроме того, к таким нормам следует отнести нормы, предусматривающие возможность признания некоторых сделок недействительными, например ст. 175, 176, 177, 179 и др. ГК РФ. Идеалами справедливости руководствовался законодатель, конструируя правила о публичном договоре и договоре присоединения. Так, согласно п. 2 ст. 426 ГК РФ в публичном договоре цена товаров, работ, услуг должна быть одинаковой для потребителей соответствующей категории. Иные условия публичного договора не могут устанавливаться исходя из преимущества отдельных потребителей или оказания им предпочтения, за исключением случаев, если законом или иными правовыми актами допускается предоставление льгот отдельным категориям потребителей. В соответствии с п. 2 ст. 428 ГК РФ присоединившаяся к договору сторона вправе потребовать расторжения или изменения договора, если договор присоединения хотя и не противоречит закону и иным правовым актам, но лишает эту сторону прав, обычно предоставляемых по договорам такого вида, исключает или ограничивает ответственность другой стороны за нарушение обязательств либо содержит другие явно обременительные для присоединившейся стороны условия, которые она, исходя из своих разумно понимаемых интересов, не приняла бы при наличии у нее возможности участвовать в определении условий договора. При этом указанное правило применяется также в случаях, если при заключении договора, не являющегося договором присоединения, условия договора определены одной стороной, а другая сторона в силу явного неравенства переговорных возможностей поставлена в положение, существенно затрудняющее согласование иного содержания отдельных условий договора (п. 3 ст. 428 ГК РФ).

Решение вопроса о том, является договор справедливым или нет, довольно часто зависит от условий, определяющих цену договора (справедливая цена) или ответственность сторон (справедливая ответственность).

Справедливость – категория объективная. Поэтому справедливой следует считать такую цену товара, работы, услуги, которая экономически оправдана и является не только приемлемой для сторон договора, но и для общества, заинтересованного в том, чтобы не допускать внеэкономического обогащения одной из сторон договора или существенного ухудшения экономического положения другой стороны посредством манипулирования ценой.

В основе справедливой цены должна быть рыночная цена товаров, работ, услуг. Согласно ст. 40 НК РФ рыночной ценой товара (работы, услуги) признается цена, сложившаяся при взаимодействии спроса и предложения на рынке идентичных (а при их отсутствии – однородных) товаров, работ, услуг в сопоставимых экономических (коммерческих) условиях.

При отклонении более чем на 20% в сторону повышения или в сторону понижения от рыночной цены налоговый орган вправе вынести решение о доначислении налога и пени, рассчитанные таким образом, как если бы результаты этой сделки были оценены, исходя из применения рыночных цен на соответствующие товары, работы, услуги (п. 3 ст. 40 НК РФ). Однако это последствия для соответствующей стороны договора с позиции общества. Что касается контрагента, заключившего договор с несправедливым условием о цене товара, представляется, он вправе на основании п. 4 ст. 1 ГК РФ и ст. 15 ГК РФ потребовать от другой стороны возмещения убытков в размере несправедливого увеличения (уменьшения) цены товара, работы, услуги.

Манипулирование ценой может привести к тому, что стороне будет причинен явный ущерб, и такой договор может быть признан недействительным при определенных основания. Так, согласно п. 2 ст. 174 ГК РФ сделка, совершенная представителем или действующим от имени юридического лица без доверенности органом юридического лица в ущерб интересам представляемого или интересам юридического лица, может быть признана судом недействительной по иску представляемого или органа юридического лица, а в случаях, предусмотренных законом, по иску, предъявленному в их интересах иным лицом или иным органом, если другая сторона сделки знала или должна была знать о явном ущербе для представляемого или для юридического лица. В п. 93 постановления от 23 июня 2015 г. № 25 Верховный Суд РФ следующим образом разъяснил особенности применения п. 2 ст. 174 ГК РФ в части цены договора. Сделка может быть признана недействительной, когда вне зависимости от наличия обстоятельств, свидетельствующих о сговоре либо иных совместных действиях представителя (органа юридического лица, действующего без доверенности) и другой стороны сделки, представителем (органом юридического лица) совершена сделка, причинившая представляемому (юридическому лицу) явный ущерб, о чем другая сторона сделки знала или должна была знать. О наличии явного ущерба свидетельствует совершение сделки на заведомо и значительно невыгодных условиях, например если предоставление, полученное по сделке, в несколько раз ниже стоимости предоставления, совершенного в пользу контрагента. При этом следует исходить из того, что другая сторона должна была знать о наличии явного ущерба в том случае, если это было очевидно для любого участника сделки в момент ее заключения. Вместе с тем Верховный Суд допускает, что по указанному основанию сделка не может быть признана недействительной, если имели место обстоятельства, позволяющие считать ее экономически оправданной (например, совершение сделки было способом предотвращения еще больших убытков для юридического лица или представляемого, сделка хотя и являлась сама по себе убыточной, но была частью взаимосвязанных сделок, объединенных общей хозяйственной целью, в результате которых юридическое лицо или представляемый получили выгоду, невыгодные условия сделки были результатом взаимных равноценных уступок в отношениях с контрагентом, в том числе по другим сделкам).

В этом плане представляет интерес следующее дело. Между коммерческими организациями 22 марта 2014 г. был заключен договор купли-продажи нескольких объектов недвижимости. Договорная цена проданных объектов составила 20 000 000 рублей со сроком оплаты до 31 декабря 2021 г.

Через несколько месяцев (1 июня 2014 г.) между этими же организациями был заключен на проданные объекты договор аренды, по которому арендатор (ранее продавец) производил арендодателю (ранее покупатель) оплату в размере 100 000 рублей в месяц за все объекты.

Согласно заключению судебной экспертизы, назначенной по ходатайству истца, рыночная стоимость всех объектов недвижимости на день продажи (22 марта 2014 г.) составляла 163 088 000 рублей.

Суды при рассмотрении данного дела исходили из того, что условия договоров на момент их заключения очевидно отличались в худшую сторону для продавца от обычных рыночных условий, что, в свою очередь, свидетельствует о том, что другая сторона не могла не знать о наличии явного ущерба для контрагента, вызванного совершаемыми сделками. Суды также приняли во внимание, что предоставление отсрочки платежа при продаже объектов надвижимости более чем на семь лет не соответствует обычаям оборота, а также не свидетельствует о выгодности сделки для продавца имущества. При этом каких-либо преимуществ для продавца при внесении арендных платежей договором не предусмотрено. Совершенные сделки были признаны недействительными¹¹⁴.

Таким образом, действующее законодательство и судебная практика существенным образом корректируют свободу участников договора при установлении цены, не допуская, чтобы их свобода не превратилась в произвол при решении вопроса цены, важного не только для участников, но и для общества¹¹⁵.

Применительно к справедливости ответственности сторон по договору следует иметь в виду, что несправедливыми могут быть признаны условия договора об освобождении одного из контрагентов от ответственности, в то время как другой партнер от ответственности не освобождается; установление различных условий ответственности, например один из контрагентов отвечает при наличии вины, а другой несет невиновную ответственность. Даже ответственность, предусматривающая одни и те же условия и ее размер для контрагентов, может быть несправедливой. Например, неустойка в размере 0,5 от цены товара для крупной организации может не представлять значительных затруднений, а для небольшой организации она может быть разорительной и повлечь банкротство. Рассматривая вопрос о справедливости договора, необходимо учитывать множество различных факторов. В этой связи Пленум ВАС РФ разъяснил, что при рассмотрении споров о защите от несправедливых договорных условий суд должен оценивать спорные условия в совокупности со всеми условиями договора и с учетом всех обстоятельств дела: фактического соотношения переговорных возможностей сторон; уровня профессионализма сторон в соответствующей сфере, конкуренцию на соответствующем рынке, наличия у присоединившейся к договору стороны реальной возможности вести переговоры или заключить аналогичный договор с третьими лицами на иных условиях и др. (п. 10 постановления ВАС РФ от 14 марта 2014 г. № 16).

Условия договора, определяемые императивными нормами, могут не переноситься в текст соглашения. Независимо от того, будут они включены или нет, эти положения обязательны для сторон. Более того, такого рода правила нецелесообразно переносить в текст договора, так как это только увеличит объем самого текста и затруднит с ним работу. Иной вариант поведения участников договора в случаях, когда условие договора предусмотрено нормой, которая применяется постольку, поскольку соглашением сторон не установлено иное (диспозитивная норма). Стороны могут своим соглашением установить условие, отличное от указанного в ней. При отсутствии такого соглашения условие договора определяется диспозитивной нормой. Например, ст. 644 ГК РФ, согласно которой арендатор в течение всего срока договора аренды транспортного средства без экипажа обязан поддерживать надлежащее состояние арендованного транспортного средства, включая осуществление текущего и капитального ремонта, является императивной нормой. Статья 646 ГК РФ, согласно которой, если иное не предусмотрено договором аренды транспортного средства без экипажа, арендатор несет расходы на содержание арендованного транспортного средства, его страхование, включая страхование своей ответственности, а также расходы, возникающие в связи с его эксплуатацией, – диспозитивная норма.

Договоры, как правило, заключаются на определенный срок. Иногда такие сроки бывают длительными, и в период действия договора происходит изменение закона или принятие нового, вследствие чего устанавливаются иные обязательные для сторон правила, чем те, которые действовали при его заключении. Возникает коллизия между положениями нового закона и условиями договора, уже не соответствующими этим новым правилам. Согласно ст. 422 ГК РФ данная коллизия решается в пользу договора, то есть условия договора, уже не соответствующие новому закону, остаются действительными и, естественно, по-прежнему обязательными для сторон. В этом проявляется известная автономность договора в регламентации гражданских правоотношений, когда даже закон не властен над договором. Лишь в том случае, когда в законе будет прямо указано, что его действие распространяется на отношения, возникшие из ранее заключенных договоров, сторонам необходимо руководствоваться уже не положениями договора, а новым законом.

В зависимости от значимости для конкретного договора и природы их происхождения условия договора подразделяются на следующие группы: существенные (необходимые), предписываемые и инициативные. Прежде всего следует указать на отличие действующего законодательства от прежнего в отнесении известных условий договора к необходимым. Согласно п. 1 ст. 432 ГК РФ существенными условиями являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или ином правовом акте как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Таким образом, в настоящее время и существенные, и необходимые условия соответствующего договора должны быть указаны в самом законе или ином правовом акте. В качестве примера необходимого условия можно отметить, например, следующее. В соответствии с п. 17 Соглашения об общих условиях поставок товаров между организациями государств – участников Содружества Независимых Государств – в договоре обязательно определяется номенклатура (ассортимент), количество, качество, цена товара, сроки поставки, отгрузочные и платежные реквизиты. При отсутствии этих условий договор считается незаключенным.

Договор считается заключенным лишь тогда, когда между сторонами достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Если хотя бы по одному из существенных условий соглашение не будет достигнуто, такой договор квалифицируется как несостоявшийся. В судебной практике не редкость, когда стороны, подписавшие и скрепившие печатью документ, именуемый договором, приступают к его исполнению, а потом кто-либо обращается в суд, где выясняется, что какое-то из существенных условий осталось за пределами соглашения. Суд квалифицирует такой договор как несостоявшийся, следовательно, не создавший для сторон соответствующих прав и обязанностей. В итоге суд отказывает в защите его интересов истцу, который к тому же понесет убытки в связи с уплатой госпошлины. Например, в соответствии с п. 3 ст. 607 ГК РФ в договоре аренды должны быть указаны данные, позволяющие определенно установить имущество, подлежащее передаче арендатору в качестве объекта аренды. При отсутствии этих данных в договоре условие об объекте, подлежащем передаче в аренду, считается несогласованным сторонами, а соответствующий договор – незаключенным. Такое же указание содержится в п. 1 ст. 654 ГК РФ, согласно которому договор аренды здания или сооружения должен предусматривать размер арендной платы. При отсутствии согласованного сторонами в письменной форме условия о размере арендной платы договор аренды здания или сооружения считается незаключенным.

Однако прямое указание о незаключенности договора в связи с отсутствием соглашения по его существенным условиям договора в целом ряде статей ГК РФ отсутствует. Например, в ст. 942 ГК РФ перечислены существенные условия договора страхования, однако в ней нет прямого указания на то, что в случае отсутствия соглашения по одному из условий договора он считается незаключенным. В ст. 1016 ГК РФ также перечислены существенные условия договора доверительного управления имуществом, но не определены последствия недостижения сторонами соглашения по соответствующим условиям. В связи с этим возникает вопрос: если в ряде статей ГК РФ последствия определены прямо, а в других такое указание отсутствует, то какова судьба этих договоров? Ответ на этот вопрос содержится в п. 1 ст. 432 ГК РФ. Данные договоры следует считать незаключенными, даже если в соответствующих статьях (в нашем примере ст. 942, 1016, 558 ГК РФ) нет на это прямого указания. Однако Кодекс был бы более гармоничным, если бы такие указания содержались во всех соответствующих статьях или, наоборот, не указывались вообще. Тогда бы действовала общая норма – ст. 432 ГК РФ.

К существенным условиям любого договора относится условие о его предмете. Так, согласно п. 3 ст. 455 ГК РФ условие договора купли-продажи считается согласованным, если договор позволяет определить наименование и количество товара. Иногда по ряду договоров стороны вообще не дают детальных характеристик передаваемого имущества, указывая в тексте договора, что все будет установлено в приложениях или в протоколах к данному договору. Эти приложения и протоколы, имеющие отношение к формулированию существенных условий договора, являются его неотъемлемыми частями. И если они не будут согласованы сторонами, договор считается незаключенным. Если из содержания соглашения видно, что стороны намерены в будущем согласовать спецификацию о количестве поставляемого товара, то есть в соглашении они определили лишь порядок установления количества товара (путем согласования соответствующей спецификации), то пока данная спецификация не будет согласована, следует считать, что стороны не договорились о количестве, и потому условие договора о товаре не считается согласованным, а сам договор – заключенным. В этом случае моментом заключения договора будет согласование сторонами соответствующей спецификации.

По действующему законодательству цена является существенным условием договора, если на это есть прямое указание в законе при регулировании каких-либо конкретных отношений. Так, например, согласно ст. 654 ГК РФ договор аренды здания или сооружения должен предусматривать размер арендной платы. При отсутствии согласованного сторонами в письменной форме условия о размере арендной платы договор аренды здания или сооружения считается незаключенным. Если же прямых указаний на цену в законе нет, то стороны при заключении возмездного договора могут и не согласовывать цену вещи между собой. В этом случае согласно п. 3 ст. 424 ГК РФ исполнение договора должно быть оплачено по цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные товары, работы или услуги.

По нашему мнению, такое решение не вполне соответствует сущности и назначению предпринимательского договора. Правила п. 3 ст. 424 ГК РФ несомненно являются полезными для гражданского оборота, но только в части общегражданских договоров. Именно здесь более всего проявляется частный интерес сторон. Если при этом они пожелали нести в дальнейшем дополнительные затраты времени, сил и средств на установление цены – это только их частное дело. Однако нельзя данное положение применять к предпринимательским договорам, целью которых является как получение прибыли, так и удовлетворение определенного общественного интереса, в том числе и в виде уплаты предпринимательских налогов. Для этих целей цена должна указываться в самом договоре или хотя бы должен быть установлен порядок ее определения. Владея необходимой информацией, налоговые органы могут реально проконтролировать соответствие договорной цены ценам рынка. В связи с этим в п. 3 ст. 424 ГК РФ необходимо внести изменения. Следует указать, что в договорах с участием предпринимателей должна быть указана цена или установлен порядок ее определения. Цену следует признать существенным условием любого предпринимательского договора.

К инициативным условиям относятся такие, включение которых в договор требует одна из заинтересованных сторон. Это могут быть как важные обстоятельства для сторон, так и малозначительные, особенно с точки зрения другой стороны, которые, по ее мнению, можно и не включать в текст соглашения, например: срок и порядок передачи имущества, момент перехода риска случайной гибели и т. п. Иногда именно из-за расхождения в оценке целесообразности включения в договор соответствующего условия и возникает спор. Однако закон поддерживает здесь сторону, требующую соглашения по интересующему ее вопросу. Если соглашение достигнуто не будет, договор следует считать незаключенным.

Возникает вопрос о последствиях признания договора незаключенным и о соотношении понятий «незаключенный договор» и «недействительный договор». Недействительный договор — это не одно и то же, что договор незаключенный (несостоявшийся). При незаключенном (несостоявшемся) договоре его просто нет, он не существует как юридический факт. В то время как недействительная сделка – это юридический факт¹¹⁶, со всеми отсюда вытекающими последствиями, в том числе такими, как возможность прекращения недействительного договора лишь на будущее время (ст. 167 ГК РФ).

Поэтому в случае признания договора незаключенным (несостоявшимся) правила ст. 166–181 ГК РФ к данным правоотношениям применять нельзя¹¹⁷. Последствия здесь могут быть следующие. Если обязанная сторона не приступает к исполнению договора, то суд откажет в удовлетворении требования другой стороны о понуждении должника к исполнению своих обязанностей или о привлечении его к ответственности за неисполнение обязательства.

Если же сторона, предвосхищая события, в предвидении заключения договора уже передала какое-то имущество другой стороне, то при квалификации судом данного соглашения как незаключенного такое имущество может быть истребовано путем предъявления иска из неосновательного обогащения. Если же имущество будет уничтожено или повреждено, то возможен иск о возмещении вреда¹¹⁸. Правда, при этом следует иметь в виду, что такие фактические действия сторон могут сами по себе свидетельствовать, что договор все-таки заключен (п. 3 ст. 438 ГК РФ), но на каких-то других условиях.

1.4. Проблемы нестабильности предпринимательского договора

Нестабильность договоров и, как следствие, гражданского оборота является одной из проблем российского гражданского права. Для обеспечения стабильности договоров в Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации предусмотрена система мер на сохранение однажды заключенного договора. Б. И. Пугинский отмечает, что многие развитые страны сталкивались с практикой так называемого договорного оппортунизма, т. е. игнорирования договоров хозяйствующими субъектами, стремящимися за счет нарушений решать проблемы своих фирм, вследствие чего все государства были вынуждены принимать серьезные меры, позволяющие укрепить дисциплину, понудить компании к строгому выполнению обязательств и тем самым создать условия для нормального развития своей экономики¹¹⁹.

Иностранные исследователи к «договорному оппортунизму» относят неполное или извращенное информирование контрагента, различные формы введения в заблуждение, а порой и обман стороны договора, недобросовестное получение преимуществ за счет другой стороны, наконец, предпочтение к нарушению договора, если выгода от такого нарушения превышает расходы на его исполнение¹²⁰.

Таким образом, проблема нестабильности договоров и, соответственно, дестабилизации гражданского оборота является не национальной, а интернациональной, решить ее без вмешательства государства не удастся.

В связи с этим в Концепции развития гражданского законодательства РФ отмечается: «Чтобы не допустить дальнейшего разрушения стабильности гражданского оборота, изменение законодательства должно быть направлено на сокращение легальных возможностей признавать сделки недействительными во всех случаях, когда недействительность сделки как гражданско-правовая санкция является неоправданной и явно несоразмерной характеру и последствиям допущенных при совершении сделки нарушений».

В целях укрепления стабильности договора в Концепции указывается на расширение договорной свободы участников гражданского оборота, например отказ от признания внешнеэкономической сделки недействительной в связи с отсутствием простой письменной формы (п. 4.1.4); возможность конвалидации ничтожных сделок и подтверждения действительности оспоримых сделок (п. 5.1.4).

В Концепции также говорится о необходимости проведения на уровне законодательной политики принципа сохранения однажды заключенного договора с целью обеспечения стабильности гражданского оборота и исключения защиты интересов его недобросовестных участников (п. 7.1).

Для преодоления нестабильности договора ряд ученых обосновывают необходимость предоставить участникам гражданского оборота большую свободу в определении содержания договоров. В частности, Б. И. Пугинский обращает внимание на недооценку наукой и практикой инициативных условий договора, составляющих его основное содержание¹²¹. В. В. Иванов решение вопроса усматривает в расширении объемов диспозитивных норм и, соответственно, сокращении императивных¹²².

Вместе с тем представляется, что указанные выше авторы переоценивают значение свободы договора. Однако В. Ансон в этой связи отмечал следующее: «Свобода договора является разумным общественным идеалом лишь в той степени, в какой можно предполагать равенство сил при заключении сделок контрагентами, при условии, что не причиняется ущерб экономическим интересам общества в целом. В более сложных общественных условиях коллективного общества она перестала иметь свою идеалистическую привлекательность. В настоящее время ясно, что экономического равенства в прямом смысле часто не существует и что индивидуальные интересы должны подчиняться интересам общества»¹²³.

Исходя из вышеизложенного, возникают вопросы: только ли нехватка свободы является основной причиной нестабильности договора, возможно ли решить эту проблему с помощью предоставления большей свободы, словом, есть ли связь между двумя названными обстоятельствами? Или причиной нестабильности договора являются какие-либо иные факторы?

Что же представляет собой свобода договора участников гражданского оборота и каково содержание этой категории? «Иллюзией юристов объясняется то, что для них и для всякого кодекса является вообще простой случайностью, что индивиды вступают между собой в отношения, например заключают договоры; эти отношения рассматриваются ими как такие, в которые по желанию можно вступать или не вступать и содержание которых всецело зависит от индивидуального произвола договаривающихся сторон»¹²⁴.

Следовательно, свобода вступать в договорные отношения – это иллюзия свободы, это кажущаяся свобода. В действительности вопросы о том, заключать договор или не заключать, на каких условиях соглашаться с контрагентом, предопределены экономической необходимостью. Изготовителю товаров, с одной стороны, требуются сырье, материалы, комплектующие, а с другой – ему необходимо сбыть готовый продукт, что является обязательным условием его деятельности.

Примечательным можно считать утверждение И. А. Покровского, отмечающего, что «принцип договорной свободы закрепляет несвободу экономическую и при известных условиях может являться фактором настоящего экономического рабства»¹²⁵. Представляет интерес позиция Г. Радбруха по данному вопросу. Так, он писал, что «формально равная для всех свобода собственности трансформируется в условиях современного общества для собственников средств производства из господства над вещами во власть над людьми, а для неимущих классов – в зависимость от собственности. И равная для всех свобода договора становится для богатых свободой диктовать условия, для бедных – свободой безропотно подчиняться этому диктату»¹²⁶. И еще одно высказывание указанного автора: «Когда участники противостоят друг другу как собственники и неимущие, свобода договора превращается в диктатуру первых и подчиненность вторых»¹²⁷.

Гражданин, нуждающийся в продуктах питания, будет вынужден заключить договор на приобретение соответствующих товаров в одном из торговых предприятий и на указанных ему условиях. В данном случае это будет договор присоединения, причем эти условия практически одинаковы во всех других торговых предприятиях. Таким образом, в основе так называемой юридической свободы лежит экономическая несвобода. Можно, конечно, рассуждать о том, что юридическая свобода есть познанная экономическая необходимость, но несвобода при этом останется таковой, как ее ни назови. Она остро ощущается сторонами договора, которые ее по-разному интерпретируют. В итоге юридическая свобода воспринимается участниками гражданского оборота как миф, что накладывает отпечаток на все их дальнейшее поведение.

В предпринимательских отношениях к несвободе добавляется еще и неуверенность в успехе своего дела в связи с конкуренцией. «В современном капиталистическом обществе каждый промышленный капиталист по своему усмотрению производит, как и что и сколько хочет. Но общественный спрос остается для него неизвестной величиной как относительно качества и рода требуемых предметов, так и относительно их количества. То, что сегодня не могло быть доставлено на рынок в требуемом количестве, может завтра же появиться в количестве, далеко превышающем спрос. Тем не менее, так или иначе, хорошо или худо, спрос в конце концов удовлетворяется, и производство направляется в общем и целом на требуемые предметы. Каким же путем разрешается это противоречие? Путем конкуренции. А каким образом достигает этого разрешения конкуренция? Она просто-напросто заставляет продавать ниже их трудовой стоимости все те товары, которые по своему роду или количеству не соответствуют в данный момент общественному спросу; этим окольным путем она дает производителю почувствовать, что их продукты или вообще не нужны, или доставлены в ненужном, излишнем количестве»¹²⁸.

Однако конкуренция не только вселяет в предпринимателей страх и неуверенность в своих перспективах, неопределенность в достижении поставленных целей и, как результат, возникновение предпринимательских рисков, но и «изолирует друг от друга индивидов...»¹²⁹.

В условиях конкуренции и экономической несвободы и неравенства участники гражданского оборота вступают в договорные отношения не как партнеры, а как противники, антагонисты: продавец намерен продать товар подороже, а покупатель – купить подешевле. Такое противоречие по всем канонам диалектического материализма следует квалифицировать как антагонистическое.

В один из переговорных моментов антагонисты приходят к осознанию необходимости вынужденного согласия в отношении условий договора, но «единство (совпадение, тождество, равнодействие) противоположностей условно, временно, преходяще, релятивно. Борьба взаимоисключающих противоположностей абсолютна, как абсолютно развитие, движение»¹³⁰.

Участники договора не становятся партнерами, они остаются антагонистами. На наш взгляд, именно данное обстоятельство является причиной «договорного оппортунизма» даже в тех странах, в которых формирование рыночных отношений имеет продолжительную историю. Каждый из участников договора ставит собственные интересы непримиримо выше интересов своего контрагента. Если продавец получил задаток, а потом установил контакт с другим субъектом, предложившим большую цену за ту же вещь, можно ли ожидать, что продавец останется верен своим обязательствам и не продаст вещь другому покупателю? Естественно, продавец продаст вещь другому контрагенту, а прежнему покупателю вернет двойную сумму задатка. Поведение сторон договора обусловлено антагонизмом их экономических интересов, что превращает договор в нестабильную конструкцию.

Способы обеспечения исполнения обязательства были разработаны не сегодня. Еще римляне обращали внимание на непримиримость позиций сторон договора и предусмотрели ряд мер, направленных на поддержание не только исполнимости, но и стабильности договора. Исследователи указывали на особое значение клятвы должника, что придавало сакральный характер возникшим отношениям. Так, И. А. Покровский писал, что сильным средством, способным обеспечить исполнение со стороны должника своего обещания, было облечение этого обещания в форму клятвы, вследствие чего договор ставился под защиту религии и снабжался сакральной санкцией¹³¹. В архаическом Риме на этот счет существовало выражение «посвящать Богу голову человека». Освободиться от этого сакрального обязательства можно было лишь собственной головой, а в качестве альтернативы допускалось долговое рабство¹³². Однако способов обеспечения исполнения обязательства оказалось недостаточно, в связи с чем был разработан институт ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение договора, за необоснованный отказ от договора, апофеозом которого является широко практикуемая в настоящее время «невиновная ответственность» при осуществлении предпринимательской деятельности.

Договоры вообще, а предпринимательские договоры в особенности имеют большое социальное значение. Именно поэтому общество путем использования различных средств пыталось и пытается минимизировать последствия антагонизма и, если возможно, сгладить противоречия сторон, тем самым обеспечив стабильность договора. В связи с этим в императивном порядке сконструированы модели договоров, определены их существенные условия, разработан порядок заключения, изменения и расторжения и т. д. Разрыв договоров, отказ от договоров, ненадлежащее их исполнение для экономики имеет кумулятивный эффект, когда при соответствующих условиях ситуация может завершиться экономическим кризисом.

Следовательно, необходимы дополнительные меры для пресечения дестабилизации договоров. Возможности решения данной проблемы путем совершенствования законодательства и практики его применения не исчерпаны. Прежде всего необходимо отказаться от существующего подхода законодателя к определению оснований расторжения или изменения договора. Согласно п. 2 ст. 450 ГК РФ по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут при его существенном нарушении другой стороной. При этом существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

Из содержания указанной нормы видно, что в данном случае не принимается во внимание возможность предвидения ущерба другой стороной, ее добросовестности или недобросовестности, виновности и т. д. Следует отметить, что это положение находит поддержку в научной литературе¹³³.

В то же время имеет место иное решение проблемы. Согласно ст. 25 Конвенции о договорах международной купли-продажи товаров (Вена, 1980) не допускается расторжение договора в случае, когда нарушившая договор сторона не предвидела возможности причинения существенного вреда другой стороне и разумное лицо, действующее в том же качестве при аналогичных обстоятельствах, не предвидело бы его.

Подобное правило содержится в ст. 7.3.1 Принципов международных коммерческих договоров УНИДРУА (1994 г.) (далее – Принципы УНИДРУА), согласно которой сторона может прекратить договор, если неисполнение договорного обязательства другой стороной влечет лишение потерпевшей стороны того, что она имела право ожидать в соответствии с договором, кроме случаев, когда другая сторона не предвидела и не могла разумно предвидеть такого результата. Как видим, в данном случае указывается на необходимость учета предвидения ущерба другой стороной.

Фактор предвидения последствий существенного нарушения договора другой стороной при его расторжении должен также учитываться согласно ст. 8:103 Принципов европейского контрактного права (Принципы ЕКП).

Если Венская конвенция, Принципы УНИДРУА и Принципы ЕКП ориентируют на сохранение договора и отношений участников гражданского оборота на их продолжение, т. е. в известном смысле имеют «продолженческую» направленность, то российское законодательство предусматривает совершенно иное: ст. 450 ГК РФ ориентирует контрагентов и суд на ликвидацию договора, иными словами – закрепляет «ликвидаторское» направление, что не может не дестабилизировать гражданский оборот.

В целях преодоления нестабильности договора в Российской Федерации представляется необходимым ст. 450 ГК РФ изложить с учетом правил, содержащихся в Венской конвенции, Принципах УНИДРУА и Принципах ЕКП.

В связи с развитием общественных, рыночных отношений совершенствуется и законодательство, следовательно, будут создаваться условия для конструирования новых норм права или даже правовых институтов, посредством которых будет решаться проблема нестабильности гражданско-правового договора.

Как уже указывалось выше, необходимо формирование принципа сохранения однажды заключенного договора. Однако у контрагентов могут быть веские причины на изменение или расторжение договора, которые не всегда или не полностью можно предусмотреть в законодательстве. Поэтому важную роль в решении этих вопросов будет играть суд. Анализируя поведение сторон договора с позиции их добросовестности, он будет рассматривать вопросы расторжения, изменения договора или оставления его в силе.

На основе изложенного правильной представляется позиция Е. Е. Богдановой, полагающей, что «в связи с конструированием в гражданском законодательстве принципа добросовестности неизбежно изменится назначение суда и судебной системы в целом. Суд – это уже не только орган правосудия, но и орган, моделирующий нравственные устои общества. Именно суд своим решением от имени государства будет определять, что нравственно, а что безнравственно в Российской Федерации»¹³⁴.

Обобщая практику рассмотрения судами споров о расторжении или изменении договоров и оценивая поведение сторон договора как добросовестное или недобросовестное, соответствующие судебные инстанции будут формировать у субъектов гражданского оборота понимание допустимости или недопустимости определенного поведения в рамках их договоров¹³⁵.

Понимание добросовестности будет, следовательно, определяться на основе анализа фактических отношений. Ф. Энгельс в «Анти-Дюринге» писал: «Всякая теория морали является до сих пор в конечном счете продуктом данного экономического положения общества»¹³⁶. «С изменением объективных условий меняется их нравственное отражение...»¹³⁷. Представляется, что такое понимание процесса формирования нравственности в обществе более точно отражает суть явления и будет востребовано судами, в отличие от рассуждений отдельных современных философов об «абсолютной морали и абсолютной красоте как компонентах абсолютной идеи (абсолютного начала)»¹³⁸.

Однако понимание добросовестности с позиции нравственности все-таки весьма неконкретно применительно к договорной практике участников гражданского оборота. Необходимо в известной степени представить добросовестность в элементном виде, понятном и для субъектов гражданского права, и для судов. В качестве правовой меры в целях решения указанной проблемы в законодательстве было закреплено положение о сотрудничестве сторон при заключении и исполнении договоров, образно говоря, обязать участников договора «дружить», а отказ от сотрудничества одного из них квалифицировать как недобросовестность, предусмотрев соответствующие неблагоприятные последствия (см., например, ст. 307, 434-1 ГК РФ).

В этом плане можно воспользоваться правилом ст. 5.3 Принципов УНИДРУА, в соответствии с которыми каждая сторона должна сотрудничать с другой стороной, если такое сотрудничество можно разумно ожидать в связи с исполнением обязательств этой стороны.

В качестве ориентира в понимании добросовестности целесообразно закрепить правило об экономичности исполнения договорных обязательств, которое также может оказаться необходимым для минимизации отрицательных последствий противоречий. И наконец, и добросовестность, и сотрудничество, и экономичность исполнения обязательства – все это составные элементы более общего принципа гражданского права – принципа солидарности участников гражданских правоотношений, который следует указать в ст. 1 ГК РФ.

Что касается предложений ряда авторов об увеличении объемов договорной свободы и тем самым сокращении количества императивных норм и увеличении диспозитивных, следует отметить, что такая мера проблему нестабильности договора не решает. Заключение договора или не устраняет противоречий между субъектами вообще, или сглаживает их только временно, как бы «загоняя» антагонизм в самое существо отношений участников договора, что и обусловливает договорный оппортунизм, т. е. неприятие договора как такового. Поэтому необходимы иные правовые средства для преодоления нестабильности договора. И в этом плане заслуживает внимания позиция Г. Радбруха: «Поскольку юридическая свобода договоров ведет к фактическому неравенству сторон в социальном плане, задача закона заключается в том, чтобы восстановить свободу договора в социальном плане за счет ограничения юридической свободы договора»¹³⁹.

1.5. Свобода и произвол как элементы договорного регулирования предпринимательских отношений

Свобода и произвол участников договора представляют собой допускаемые или не запрещаемые законом или договором формы их поведения. При этом понятие и содержание свободы довольно часто рассматриваются в литературе, что касается другого элемента – произвола, то существо данного понятия практически остается без анализа. Если же произвол и упоминается, то, как правило, в негативном аспекте и только как противопоставление свободе.

Однако и свобода, и произвол – это суть формы поведения субъектов гражданского права, которые предполагают их известное взаимодействие, взаимообусловленность и взаимозависимость, что особенно проявляется в договорных отношениях.

Формирование свободы происходило в рамках исторического процесса. По мере развития человечества, его эволюции от дикости к цивилизации и становления соответствующего общества (племени, рода) на определенном этапе возникла общественная потребность в нормировании, установлении пределов, ограничений свободы (произвола) каждого члена такого общества в интересах обеспечения свободы всех других членов этого общества. Обычаи, табу, иные социальные нормы определяли правила поведения и тем самым нормировали свободу людей. С появлением государства формирование юридической свободы стало не только более интенсивным, но и всеобщим для граждан соответствующего государства. Нормы права, содержащиеся в законах государства, по сути, представляли собой нормы свободы. Как отмечал К. Маркс, законы – это «положительные, ясные, всеобщие нормы, в которых свобода приобретает безличное, теоретическое, независимое от произвола отдельного индивида существование. Свод законов есть библия свободы…»¹⁴⁰

Своими законами государство не отрицает свободу, а регулирует ее, нормирует в интересах всех и тем самым в интересах каждого: только ограничив персональный произвол каждого, можно обеспечить свободу и для всех и для каждого. Подобный подход коррелирует с известным суждением Канта: «Законодательство исходит из принципа: свобода каждого ограничивается условиями, при которых он может сосуществовать со свободой каждого другого по единому всеобщему закону»¹⁴¹.

Произвол также является формой поведения, поскольку представляет собой никем не контролируемое, ничем не ограниченное, осуществляемое по собственному усмотрению поведение человека. Совсем необязательно связывать произвол с чем-то отрицательным, негативным, нежелательным с точки зрения общественных интересов. Вполне может быть и такое, когда свобода осуществляется посредством произвола. Как иначе понимать правила п. 2 ст. 1 ГК РФ, в соответствии с которыми граждане (физические лица) и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе. Своей волей, то есть исключительно по своему усмотрению (п. 1 ст. 9 ГК РФ), следовательно, по своему произволу. Однако произвол произволу рознь. Произвольное поведение может быть не только безразличным для общества, но, наоборот, поощряемым, как в указанных выше случаях, Но произвол может быть нежелательным или даже недопустимым для общества. В. И. Даль следующим образом пояснил смысл данного понятия: «Произвол, своя воля, добрая воля, свобода выбора и действия, хотенье, отсутствие принуждения. Дело отдано на его произвол, как хочет. В поступках его виден полный произвол, самоволие, необузданность или деспотизм; он не стесняет воли своей ничем»¹⁴². В данном толковании понятие произвола имеет как негативную, так и позитивную оценку. Другой толкователь русского языка – Д. Н. Ушаков – утверждал, что в обыденном сознании людей произвол понимается как «деспотизм, своеволие, необоснованность»¹⁴³.

Но, пожалуй, не меньший интерес представляет толкование В. И. Далем понятия свобода: «Своя воля, простор, возможность действовать по-своему, отсутствие стеснения, неволи, рабства, подчинения чужой воли. Свобода — понятие сравнительное; она может относиться до простора частного, ограниченного, к известному делу относящемуся, или к разным степеням этого простора, и, наконец, к полному, необузданному произволу или самовольству»¹⁴⁴. Как видим, свобода может трансформироваться в произвол, а произвол — оказаться в качестве неприемлемой для общества свободы.

Таким образом, свобода и произвол – это две взаимодействующие и взаимообуславливающие формы поведения. Они дополняют и взаимодействуют друг с другом. Свобода может осуществляться произвольно, а произвол может представлять свободу, и в таком случае между свободой и произволом отсутствует противоречие. Но произвол может доходить до своей крайности – необузданного, грубого, не соответствующего закону произвола, нарушающего свободу других лиц. В этом случае свобода одного лица и произвол другого вступают в противоречие, и вследствие этого произвол подлежит ограничению.

В юридической литературе отношение к произволу в основном негативное. Так, В. А. Туманов утверждал, что как ценность право противостоит режиму произвола и беззакония¹⁴⁵. Здесь, как видно, произвол используется автором в одном ряду с беззаконием. Видимо, В. А. Туманов полагал, что эти два понятия являются близкими по содержанию.

Г. В. Мальцев более сдержанно подходит к понятию произвола. Так, он пишет, что в частнопредпринимательскую деятельность допустимы только законные, то есть основанные на нормах права, вмешательства и исключены произвольные и незаконные вмешательства¹⁴⁶.

Как видно, автор в целом негативно отзывается о произволе, указывая его в одном ряду с незаконным вмешательством и в то же время не отождествляя его с незаконным, противоправным поведением субъекта. К этому, однако, необходимо добавить, что согласно п. 3 ст. 17 Конституции России осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать прав и свобод других лиц. Если такого нарушения нет, произвол как своеволие, собственное усмотрение не содержит в себе ничего предосудительного с общественной точки зрения и будет представлять цивилизованную форму поведения человека.

Гегель в одном случае говорит о произволе как о норме поведения, в другом считает соответствующее поведение заслуживающим порицания. Так, применительно к заключению гражданско-правового договора он утверждал, что «так как обе договаривающиеся стороны относятся друг к другу как непосредственные самостоятельные лица, то договор исходит из произвола… Согласие, которое достигается в договоре, основано на произволе»¹⁴⁷.

Проблема произвола в философской литературе рассматривается довольно противоречиво, и какой-либо убедительной позиции по данному вопросу высказано не было. Выше было приведено суждение Гегеля, где он характеризовал произвол как необходимую форму поведения, а в отношении завещания Гегель формулирует уже такое понятие, как право на произвол: «Завещания могут быть, правда, разрешены, но при этом необходимо исходить из того, что это право на произвол возникает или возрастает вместе с распадом семьи и отдалением друг от друга ее членов»¹⁴⁸.

Однако у Гегеля можно встретить и такую характеристику произвола: неправовой произвол, злой произвол, грубый произвол и др.¹⁴⁹ При этом Гегель не одинок. Многие исследователи характеризуют произвол как неприемлемую для общества форму поведения. Так, Хайдегер М. видел в произволе только ночную сторону свободы¹⁵⁰, которая является бунтарской, стихийной, демонической и т. д.¹⁵¹

Вместе с тем есть и другие суждения, в которых произвол характеризуется довольно нейтрально или даже отмечается его позитивная роль.

Аристотель утверждал, что «справедливость есть середина выгоды и ущерба, ограничивающая произвол»¹⁵². Основываясь на данном суждении, можно утверждать, что Аристотель допускал лишь справедливый произвол, то есть произвол, отвечающий требованиям справедливости в соответствующем обществе.

Довольно интересно высказался Б. П. Вышеславцев о соотношении свободы и произвола: «Произвол, конечно, не может быть высшим и последним определением свободы… Поэтому произвол есть лишь категориальный (и, следовательно, диалектический) момент в полном составе истинной свободы»¹⁵³.

Таким образом, произвол не относится к чему-то совершенно недопустимому, а является одной из форм поведения субъекта гражданского права. Гражданин может быть произволен, например в ситуациях, когда поведение человека безразлично для закона, собственно говоря, в этих случаях произвол и является свободой, а свобода проявляется через произвол. То же самое можно отметить и в отношении осуществления субъектами своих гражданских прав, предоставляющих им известную возможность поведения. Каким образом субъект будет осуществлять эту возможность, субъект определит произвольно, по собственному усмотрению, если в законе на этот счет не будет соответствующих указаний. Субъективное право в этом случае закрепляет за субъектом определенную меру свободы, а посредством произвола данная мера свободы будет осуществляться. Так, согласно п. 2 ст. 320 ГК РФ, если право выбора по альтернативному обязательству предоставлено кредитору или третьему лицу и такой кредитор или третье лицо не сделали выбора в пределах установленного для этого срока, должник исполняет обязательство по своему выбору. В соответствии со ст. 323 ГК РФ при солидарной обязанности должников кредитор вправе требовать как от всех должников совместно, так и от любого из них в отдельности, притом как полностью, так и частично. Как видим, у кредитора есть субъективное право – право требовать уплаты долга, но осуществление данного права всецело зависит от произвола кредитора. Должник не вправе отказаться от выбора, который сделает кредитор по мотивам, что требование предъявлено именно к нему и в полном объеме, а не к кому-то другому.

Однако законодатель допускает возможность и добровольного ограничения произвола при осуществлении субъективных гражданских прав, что может, в частности, иметь место при заключении корпоративного договора. Согласно ст. 67-2 ГК РФ участники хозяйственного общества вправе заключить между собой корпоративный договор об осуществлении своих корпоративных прав, в соответствии с которым они обязуются осуществлять эти права определенным образом или воздержаться (отказаться) от их осуществления, в том числе голосовать определенным образом на общем собрании участников общества, согласованно осуществлять иные действия по управлению корпорацией, приобретать или отчуждать доли в его уставном капитале (акции) по определенной цене или при наступлении определенных обстоятельств либо воздержаться от отчуждения долей (акций) до наступления определенных обстоятельств.

Назначение корпоративного договора состоит в том, чтобы обеспечить участникам корпорации возможность коллективного осуществления своих субъективных корпоративных прав¹⁵⁴. Специфика коллективного осуществления субъектами своих прав заключается в том, что каждый участник коллектива обязан осуществлять свои права не только в своих интересах, по своему усмотрению и своей волей, но и в интересах других лиц, по общему усмотрению всех членов коллектива и по их общей воле. Каждый член коллектива добровольно ограничивает свой личный произвол в осуществлении своего права в интересах других членов коллектива. Тем самым член коллектива уменьшает объем своей свободы и увеличивает объем несвободы.

Рыночное общество немыслимо без конкуренции, однако в конкурентных отношениях свобода не может осуществляться без произвола. «В современном капиталистическом обществе каждый промышленный капиталист по своему усмотрению производит, как и сколько хочет. Но общественный спрос остается для него неизвестной величиной как относительно качества и рода требуемых предметов, так и относительно их количества. То, что сегодня не могло быть доставлено на рынок в требуемом количестве, может завтра появиться в количестве, далеко превышающим спрос. Тем не менее, так или иначе, хорошо или худо, спрос, в конце концов, удовлетворяется, и производство направляется, в общем и целом, на требуемые предметы. Каким же путем разрешается это противоречие? Путем конкуренции. А каким образом достигает этого разрешения конкуренция? Она просто-напросто заставляет продавать ниже их трудовой стоимости все те товары, которые по своему роду или количеству не соответствуют в данный момент общественному спросу; этим окольным путем она дает производителю почувствовать, что их продукты или вообще не нужны, или доставлены в ненужном, излишнем количестве»¹⁵⁵.

Все российские предприниматели одинаково юридически свободны на рынке и могут производить любые товары, которые считают нужными, если только нет какого-либо специального указания закона. Они это определяют исключительно по своему усмотрению, то есть произвольно. Они произвольно, каждый для себя, устанавливают и условия реализации произведенного товара. Ну а далее начинается та самая конкуренция, в ходе которой кто-то побеждает и получает больший объем экономической свободы на рынке, а кто-то разоряется, становится несвободным на рынке соответствующих товаров и вынужден либо вообще прекратить заниматься предпринимательской деятельностью, либо начать производство уже других товаров. Как видим, в конкурентных отношениях свобода осуществляется посредством произвола, а произвол в допустимых пределах является формой свободного поведения.

Субъекты гражданского права наделяются не только правами, но и обязанностями. И если субъективное право есть определенная законом мера свободы, то субъективная обязанность представляет собой определенную законом меру несвободы. Субъекты гражданского права, как правило, надлежащим образом относятся к соблюдению соответствующих требований закона, относящихся как к их свободе, так и к несвободе. Однако есть и такие, которые не удовлетворены объемом своей свободы или несвободы, и тогда одни из них пытаются, в том числе и незаконными способами, увеличить объем своей свободы, то есть меры возможного поведения (субъективного права), или, наоборот, уменьшить объем несвободы, то есть меры должного поведения (субъективной обязанности).

Поскольку законом установлен объем как свободы, так и несвободы, лица, неудовлетворенные этими объемами, могут попытаться произвольно их изменить посредством совершения действий в обход закона. Объем возможного поведения (субъективного права) субъекты могут увеличить также посредством произвольного выхода за пределы субъективного права, в том числе путем злоупотребления правом. В данном случае неправовой, незаконный произвол является средством изменения предусмотренного законом объема свободы. К сожалению, в указанных случаях произвол притягателен для лиц, не удовлетворенных объемом свободы, предусмотренным законом. Возможно, это следствие неприятия юридической свободы, которое своими корнями уходит в далекое прошлое в период еще природной (инстинктивной) свободы. И поскольку произвольное увеличение объема свободы одним субъектом влечет уменьшение свободы другого субъекта, законодатель устанавливает неблагоприятные последствия для соответствующего лица: отказ полностью или частично в защите субъективного права, возмещение потерпевшему причиненных убытков и др.