В. Б. Паничкин

Англо-американское трастовое право

Монография

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 336:005(075.8)

ББК 65.261я73

П16

Автор:

Паничкин В. Б., кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданского права Кемеровского государственного университета, адвокат Адвокатской палаты Кемеровской области.

Имеет 22-летний опыт юридической работы. Выпускник Президентской программы подготовки кадров и аспирантуры Российской правовой академии Министерства юстиции Российской Федерации (Всероссийского государственного университета юстиции).

В 1998 г. закончил Кемеровский государственный университет, четырежды проходил обучение и стажировку в ряде вузов США: Международном институте Адельфийского университета (Гарден-Сити, Нью-Йорк), Крибл институте Фонда свободного конгресса (Вашингтон, округ Колумбия), Университете Алабамы в Хантсвиле, школе права Колумбийского университета (Нью-Йорк). В 2001 г. прошел практику в судах США в ходе стажировки в Совете за судебное совершенство (Вашингтон, округ Колумбия).

Имеет 50 научных публикаций, в том числе две монографии.

Рецензенты:

Опилат Н. И., кандидат юридических наук, доцент, заведующая кафедрой гражданского права Кемеровского государственного университета;

Сырбо В. А., кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданского права Кемеровского государственного университета;

Шепель Т. В., доктор юридических наук, профессор, заведующая кафедрой гражданского права Новосибирского государственного университета.

Предлагаемая работа – комплексное, полное и детальное исследование институтов и норм трастового права Англии, США и других стран общего права, а также той части права собственности и наследственного права и процесса, которые непосредственно связаны с трастами. Помимо законодательства, приводится обширная прецедентная практика. Все институты рассмотрены в эволюционном порядке и в связи с их происхождением и развитием в общем праве и справедливости, а ряд институтов – в сравнении с романо-германскими, в том числе российскими.

Издание отличается глубиной анализа истории, современного состояния и тенденций развития законодательства и практики его применения, сочетанием использования методов сравнительного правоведения и «погружения» в исследуемое право.

Нормативно-правовая база приводится по состоянию на май 2019 г.

Работа предназначена для преподавателей, аспирантов и студентов юридических вузов, практикующих юристов, а также всех интересующихся англо-американским правом и сравнительным правоведением. Кроме того, книга будет полезна финансистам и инвесторам, имеющим активы в США и странах общего права. Объем книги значительно превышает содержание соответствующего учебного предмета американских школ права, что позволяет рекомендовать работу для подготовки русскоговорящих студентов вузов США.

УДК 336:005(075.8)

ББК 65.261я73

© Паничкин В. Б., 2020

© ООО «Проспект», 2020

СПИСОК СОКРАЩЕНИЙ

ВНК США – Внутренний Налоговый кодекс США

ГК – Гражданский кодекс

ГПК – Гражданский процессуальный кодекс

ЕЗООС – Единообразный закон об одновременной смерти

ЕНК – Единообразный Наследственный кодекс

ЕРЗ – Единообразный Родительский закон

Закон Нью-Йорка о НПиТ – Закон Нью-Йорка о наследственных правах и трастах

НК – Наследственный кодекс

AJIL – American Journal of International Law

L.R. – Law Review (Правовое обозрение)

ПРЕДИСЛОВИЕ

Эта книга посвящена, пожалуй, самому интересному и характерному явлению англо-американского права, «основному понятию английского права и одному из наиболее важных детищ Справедливости» по словам Рене Давида¹. Имя ему – траст. Именно его «изобретение и развитие» является «наиболее громким и важным из всех деяний Справедливости», как верно указал крупнейший исследователь истории английского права Фредерик Вильям Мэйтланд².

Нельзя сказать, что в России о трасте ничего не известно. Отнюдь. О нем писали и советские ученые-классики, и сейчас по этой теме можно найти немало работ современных исследователей. Однако изучение множества трудов оставляет ощущение неполноты, а именно отсутствия детальных и – что важнее всего – беспробельных – сведений о трастах, а также недостатка практической информации о задачах, порядке создания, изменения, прекращения трастов, их применении, правах, обязанностях и ответственности вовлеченных в это правоотношение лиц. Полнота и детальность исследований некоторых видов траста или отдельных условий их применения сопровождается отсутствием изучения остальных аспектов. Наконец, нарочитое внимание современных авторов к сравнительно молодым международным трастам офшорных юрисдикций при игнорировании основной массы «классических» трастов, которые на самом деле и опосредуют большую часть имущественных отношений в странах общего права, вполне способно создать у читателя неправильное ощущение, что траст – это мошенническая выдумка по сокрытию сомнительных капиталов, тогда как первейшая задача траста как раз наоборот – восстановление справедливости.

Поэтому степень разработанности темы трастов представляется явно недостаточной, комплексные исследования сравнительно-правового характера редки, а работ «методом погружения» кажется нет вовсе. Кроме того, часть известных сведений попросту устарела. Автор сих строк убежден, что помимо глубокого исследования генезиса траста и его теоретического осмысления (что как раз есть в работах наших ученых), необходим детальный анализ применения трастов и судебной практики.

Коренные изменения социально-экономического строя и отношений собственности в России, включение отечественной экономики в мировой рынок и повышение мобильности населения обусловливают необходимость глубокого изучения всех институтов права собственности, в том числе в странах, имеющих наиболее тесные и значительные по объему отношения с Россией, среди которых важное место занимают страны общего права, прежде всего США, Англия и страны Британского содружества – треть современного мира.

Важным в связи с этим представляется критический анализ регулирования такого системообразующего явления, как траст, его сравнение с институтами, призванными решать схожие задачи в романо-германском и российском праве, и установление возможности и необходимости восприятия нашим правом траста, рецепции норм и их корректировки.

Россия заинтересована в обеспечении имущественных прав своих граждан и юридических лиц за рубежом, в эффективном и успешном взаимодействии с зарубежным бизнесом и капиталом, в рациональном структурировании бизнеса, а также в беспрепятственном возврате доходов от зарубежного капитала и самого капитала в Россию при такой необходимости.

Актуальность изучения трастов обусловлена целым рядом причин научного и практического порядка.

Во-первых, необходимостью использовать трастовое право в случае применения права Великобритании, США и др. стран в России, если это предписано национальной коллизионной нормой международного частного права (МЧП) – ст. 1205 ГК РФ³, по которой право собственности и иные вещные права на недвижимое и движимое имущество определяются по праву страны нахождения этого имущества, что соответствует и коллизионным нормам США. Общепризнанно, что коллизионные нормы не могут быть правильно поняты без изучения норм внутреннего законодательства. Лишь в совокупности с материально-правовой нормой, к которой она отсылает, коллизионная норма образует правило поведения⁴.

Во-вторых, для правильного применения понятия публичный порядок в международном частном праве. Если иностранная норма, применение которой предписано коллизионной нормой по праву суда (lex fori), имеет отрицательные последствия для национального правопорядка, это препятствует ее применению. Выяснить это можно лишь сравнив ее с ближайшим аналогом в национальном праве.

В-третьих, для применения ответных ограничений-реторсий к гражданам стран, которые ввели специальные ограничения для граждан России. Для их применения необходимо знать закон и практику его применения в отношении имущественных прав наших граждан и организаций в странах общего права, учитывая непростую судьбу заграничной собственности в XX веке и сейчас, в период известного кризиса отношений и санкций.

В-четвертых, изучение трастов позволяет вскрыть незамеченные еще доктриной пробелы в российском праве, что создает основу для их заполнения правовой тканью, что находится в русле совершенствования Гражданского кодекса России.

В-пятых, зарубежный опыт трастов будет крайне полезен при работе с новым инструментом российского права – наследственными фондами, сконструированными в значительной степени под влиянием англо-американских трастов и трастоподобных институтов в странах римского права.

И в-шестых, интерес обусловлен многочисленностью в Великобритании, США, Канаде населения, связанного с Россией происхождением, что делает, к примеру, США пятой страной мира по величине русского населения, и иммиграция по-прежнему имеет место.

Наконец, в-седьмых (а в практическом аспекте прежде всего) трасты являются эффективным инструментом, применяемым для решения самого широкого спектра задач по защите, сохранению и эффективному использованию капитала, его безопасной передаче иным лицам, в том числе наследникам, а также по оптимизации корпоративной структуры холдингов.

Эти обстоятельства вместе с развитием международных отношений, в т.ч. инвестиций и частных контактов, влекут возникновение множества вопросов, связанных с внутренним иностранным и международным частным правом, применить методы которого можно лишь с учетом выводов сравнительного права. Это вызывает, в свою очередь, необходимость сравнения институтов собственности разных стран, что делает необходимым достоверное и детальное изучение трастов.

Убедительный пример этому – теория конфликта квалификаций, связывающая толкование правовых понятий с применением национальных норм МЧП. Согласно п. 1 ст. 1187 ГК РФ при определении применимого права юридические понятия толкуются, если иное прямо не предусмотрено законом, по закону суда – lex fori, т.е. по праву России. Но если требующие квалификации понятия ему не известны, известны в ином словесном обозначении или с другим содержанием и не могут быть определены путем толкования в соответствии с российским правом, то п. 2 ст. 1187 ГК позволяет при определении применимого права для их квалификации применять иностранное право.

Англо-американское трастовое право изобилует такими понятиями, и точно знать его в целях реализации указанной нормы важно по ряду причин. Прежде всего чтобы определить известно ли понятие нашему праву, а если да, то в аналогичном или ином словесном обозначении, сходно ли его содержание нашему, а если понятие неизвестно, то можно ли определить его путем толкования в соответствии с нашим правом. И если сделан вывод о невозможности определить его терминами нашего права, то знание права Англии, США и других стран необходимо для его правильного применения в целях квалификации понятий.

В работе разрешены вопросы адекватного перевода множества англо-американских понятий, возникших вследствие любой из четырех причин: отсутствия в нашем праве подобных институтов, несовпадения границ существующих институтов, разных наименований одних и тех же институтов и расщепления в странах общего права известных нам институтов.

Перечисленные особенности, современная динамика развития экономической и правовой сфер, роль Великобритании и офшорных юрисдикций общего права как стран вывода российских активов и источников их же обратного инвестирования в Россию, роль США как страны с наибольшим в дальнем зарубежье населением российского происхождения и наличие значительных имущественных интересов в этих странах российских граждан и организаций, несхожесть институтов собственности в двух системах права и необходимость защиты российских имущественных прав в Великобритании, США и др. странах, а также беспрепятственного возврата капитала оттуда обусловили актуальность темы исследования.

Цель исследования – основанный на объективном подходе к праву Англии и США и практике его применения научный анализ института и доктрин трастов, его особенностей в разных странах и штатах в контексте англо-американского права и в сравнении с российским правом; разработка на его основе рекомендаций по защите имущественных прав в странах общего права и по совершенствованию нормативного регулирования в России.

Для достижения цели поставлены следующие задачи: изучить институт траста в системе права собственности и обязательств, выявить порядок создания, применения и прекращения трастов в разных юрисдикциях и их закономерности; содержание трастовых правоотношений; провести сравнительно-правовой анализ трастов в историческом контексте, выявив и сопоставив как схожие, так и несхожие подинституты; проанализировать в исторической динамике попытки внедрения траста в романо-германское право, оценить их эффективность и предложить конкретные изменения законодательства.

Объект исследования – правовые и общественные отношения, возникающие в связи с трастами в Англии, США и других странах. Предмет исследования – доктрины, институты и нормы о трастах, применяемые в разных странах и штатах США, и практика их применения в сравнении.

В качестве методологической основы исследования воспринята и применена научная диалектическая теория познания и специальные методы исследования: исторический, сравнительно-правовой (компаративистский), логико-юридический, системно-структурный, формально-логический, статистический и лингвистический. В работе автор опирается на нормы прежнего и современного законодательства Англии, США и других стран общего права.

Важность исследования права как Англии, так и США для компаративиста убедительно доказывают К. Цвайгерт и Х. Кетц, призывающие следовать в отношении исследования выбранных правопорядков принципу максимально углубленного проникновения в их суть, а в отношении выбора – принципу разумного ограничения материнским правопорядком и игнорирования дочернего: «Для компаративиста XVIII в. было бы вполне достаточно ограничиться исследованием английского права и пренебречь правом Северной Америки. Сегодня картина коренным образом, если не сказать полностью, изменилась: Англия и США, несомненно, принадлежат, как «мать» и «дочь», к англо-саксонской правовой среде. Право США в рамках этой семьи имеет свой ярко выраженный стиль. Оно не только заимствует идеи английского права, но и идет гораздо дальше. А потому компаративист допустил бы большую ошибку, если бы наряду с английским правом не включил в круг своих исследований и право США»⁵. Следуя этой логике, в настоящей работе мы будем обращаться как к «материнскому» английскому праву, так и к праву США, а учитывая то, что многочисленные офшорные юрисдикции еще более глубоко изменили облик траста, будем анализировать и их право.

Теоретическую базу исследования составили труды отечественных, американских, английских и некоторых ученых из других стран.

В дооктябрьский период о трастах первым в России написал в 1873–74 гг. Игнатий Закревский в очерке «Об охранении наследств на Западе». Сведения о них содержались в изданной в 1877 г. книге «История банковского дела в Великобритании», в 1883 г. вышла переводная книга Мэна о генезисе траста⁶, а в 1910 г. стараниями И.М. Гольдштейна был издан сборник законов разных стран о трастах⁷.

В советское время упоминания о трасте появились в 1953 г. в «Очерке общей части буржуазного обязательственного права» С.К. Мая⁸, а позже он был относительно хорошо проработан в 1965 г. Р.Л. Нарышкиной, а позже – Д.Х. Гольской и Л.Ю. Михеевой. Ряд вопросов траста был затронут Л.И. Дембо,В.А. Дозорцевым, О.М. Козырем, А.И. Косаревым, Маттэном и Е.А. Сухановым, а также Р.О. Халфиной⁹. Крайне незначительным тиражом была издана переводная работа американских ученых Куперса и Лайбрэнда¹⁰. Причем такие ученые, как О.А. Жидков, З.М. Казачкова, В.П. Мозолин и американский исследователь Чарльзворт основное внимание уделяли предпринимательской разновидности траста и, соответственно, антитрестовскому законодательству¹¹.

В последние годы большое внимание проблематике траста уделили В.В. Безбах, А.А. Жданов, М.Н. Марченко, Н.В. Фунтикова¹², З.Э. Беневоленская, Н.В. Соколова и др. авторы.

Наконец, нет недостатка в англоязычных источниках¹³, в т.ч. доступных в сети Интернет¹⁴. Среди них следует особо отметить изданный в 1926 г. в девяти томах труд У. Холдсворта «История английского права», не имеющий до сих пор аналогов в английской науке по полноте исследования истории права и богатству фактического материала, и работы по истории справедливости и траста Ф. Мэйтланда (1850-1906), которые и поныне – самое полное исследование по данной теме.

Тем не менее в ряде этих трудов многие институты трастового права лишь упоминаются, комплексный же, беспристрастный и – самое главное – беспробельный анализ отсутствует либо недостаточен. Показательным примером является русское издание замечательной книги немецких компаративистов К. Цвайгерта и Х. Кетца «Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права», в первом томе которой от целого раздела о трасте оставлена весьма символичная сентенция «§ 21. Трест – стилевая особенность англо-американской правовой семьи (Опущен в данном издании)». Характерно, что во всех состоявшихся позже переизданиях этой книги на русском языке этот параграф так и остался опущенным. Другой пробел наглядно иллюстрирует цитата из введения в монографию о трасте в континентальной Европе Н.В. Соколовой: «В работе не затрагиваются американские трасты, поскольку (в силу их многообразия и специфики регулирования) американские трасты, безусловно, заслуживают быть объектом отдельного исследования»¹⁵.

Смеем предположить, что предлагаемая читателю книга как раз и станет таким исследованием.

В ходе работы автор детально ознакомился с нормативно-правовой базой США, используя справочные компьютерные программы Westlaw и LexisNexis, исследовал несколько сот судебных прецедентов разного уровня, 412 из которых непосредственно использованы в настоящей работе, изучал источники в библиотеках Конгресса США, Колумбийского университета, Российской государственной и Российской публичной библиотеке, библиотеках Академии наук в Санкт-Петербурге, Томского и Кемеровского университетов. Значительная часть используемых англоязычных источников переведена лично автором.

Практическая основа исследования – стажировки в юридических бюро Алабамы по Президентской программе подготовки кадров в 1999 г., Совете за судебное совершенство (Council for Court Excellence) в округе Колумбия, Институте права общественных интересов Колумбийского университета и у адвоката П.С. Рабиновича в Нью-Йорке в 2001 г. по программе Международного совета по образованию и научным обменам (IREX) «Актуальные проблемы современности», а также работа в качестве адвоката с 1999 г. и – с 2002 г. – преподавателя, а затем доцента кафедры гражданского права Кемеровского государственного университета.

Научная новизна работы состоит в комплексном и сравнительном анализе трастов в англо-американском праве как в статике, так и в исторической динамике. Особенно подробно исследованы вопросы применения трастов при наследовании, редко затрагиваемые учеными. На примере разных правопорядков проведен детальный анализ всех видов трастов, исследован процесс закрепления и реализации принципов, доктрин и подинститутов трастов, выявлен ряд закономерностей и парадоксов. В работе сделан ряд выводов о трастовом праве. В условиях полного отрицания англо-американской правовой наукой необходимости обобщения и абстракции и ее склонности к конкретизации и индивидуализации правовых проблем, решаемых посредством специально для каждой созданных инструментов, нами выявлена уникальная особенность траста как универсального инструмента решения множества проблем. Установлены различия между трастами английскими и «трастами старых юрисдикций», с одной стороны, американскими, с другой, и международными офшорными трастами, с третьей стороны, их причины и связь со спецификой политико-правового и социально-экономического развития. Выявлены глубина проникновения траста в право разных стран романо-германского права, а также связь с трастом ряда трастоподобных институтов, включая внедряемый ныне в российское право наследственный фонд.

Относительно роли трастов в наследовании и содержании наследственно-трастовых правоотношений это первое монографическое комплексное исследование.

Научно-теоретическая значимость работы состоит в возможности применения ее положений для развития теории собственности и вещных прав; сформулированные выводы, предложения и научные положения способствуют повышению уровня понимания трастов; материалы, значительная часть которых впервые введена в научный оборот, могут быть использованы в новых исследованиях в этой области и в научном процессе. Часть положений и выводов носят дискуссионный характер и могут стать основанием для дальнейших теоретических разработок.

Практическая значимость исследования состоит в возможности применения новых знаний в юридической и коммерческой практике. Изучение правового опыта Англии и США дает возможность более рационально применять трасты для целей сохранения и инвестирования капиталов, оформления прав на зарубежное имущество. Эти познания могут оживить некоторые фактически бездействующие в нашем праве институты, а в ряде случаев проработанные общим правом инструменты могут послужить образцом для российского законодателя (с развитием международного сотрудничества и ростом авторитета общего права идет процесс диффузии его институтов в иные правовые системы, и возможность их восприятия юрисдикциями, основанными на рецепции римского права, представляет большой интерес, равно как определение границ допустимой рецепции в силу нежелательности отхода нашего права от романо-германской правовой семьи). Выводы исследования могут быть использованы в практической деятельности субъектами соответствующих правоотношений и правоприменяющими органами, для защиты имущественных прав за рубежом и в учебном процессе по курсам наследования, МЧП, сравнительного правоведения, государства и права зарубежных стран.

Структура и содержание работы обусловлены ее целями и кругом исследуемых проблем. Работа включают введение, 14 глав, состоящих из разделов, заключение и библиографический список использованных источников¹⁶. Особенностями общего права объясняется непривычная российскому читателю схема построения книги – она максимально приближена к американской юридической традиции, и это, пожалуй, на сегодня оптимальное решение. Ее отличительная черта – чрезвычайно дробная и в то же время внутренне логичная разбивка материала. Оборотной стороной логики является несоразмерность некоторых разделов. Традиционные же для российского юридического исследования огромные главы сделали бы невозможным восприятие очень сложного и насыщенного материала, а классическое «перетекание» мысли от одной правовой нормы к другой превратило бы и без того объемную книгу в многотомник и затруднило бы понимание главного.

Автор выражает благодарность за помощь в работе Бюро Образовательных и Культурных программ (ECA) Государственного Департамента США и Американскому Совету по международным исследованиям и обменам (IREX), заведующему кафедрой гражданского и предпринимательского права Всероссийского государственного университета юстиции (Российской правовой академии Минюста России) д.ю.н., профессору, заслуженному юристу России Марине Николаевне Илюшиной, заведующему кафедрой гражданского права Новосибирского государственного университета д.ю.н. Тамаре Викторовне Шепель, профессору школы права Колумбийского университета Нью-Йорка Эдвину Рекошу (Edwin Rekosh), экс-директору Совета за судебное совершенство (Вашингтон, округ Колумбия) Сэму Харахану (Sam Harahan).

Автор отдает отчет в том, что не все предлагаемые им решения безукоризненны, и поэтому заранее благодарен юристам и иным читателям как в России, так и за рубежом за критические замечания и конструктивные предложения, которые прошу направлять по адресу: 650000, Россия, Кемерово, ул. Терешковой, 40, кафедра гражданского права Кемеровского госуниверситета, panslavic@mail.ru.

Глава I. ВВЕДЕНИЕ В ТРАСТОВОЕ ПРАВО

Раздел 1. Что такое траст?

Траст – самое яркое и наиболее характерное порождение англо-американского права, своего рода его квинтессенция и любимое детище. Это одновременно и эндемик, прекрасно чувствующий себя в среде общего права и справедливости, и таран, призванный пробивать брешь в другие правовые системы. Советский трест, российское унитарное предприятие, так называемая генеральная автодоверенность и недавно введенный в Гражданский кодекс России наследственный фонд – это ничто иное, как применение отдельных принципов траста в чуждой казалось бы для него среде римского права.

Английское законодательство не содержит официального определения траста, что отнюдь не упущение, а закономерность (столь же закономерно российское право избегает легального определения понятия семьи). Сущность траста следует из доктринального толкования, а оно не отличается единством.

По вопросу является ли англо-американский траст институтом вещного или обязательственного права в российской науке господствует позиция отнесения трастов к разновидности собственности или к числу иных вещных прав на недвижимость¹⁷. Однако такой подход противоречит позициям английских и американских юристов.

Самые авторитетные английские ученые прошлого толковали траст как обязательство. Э. Дженкс писал: «Доверительная собственность представляет собой добросовестно и добровольно принятое на себя обязательство, но которое закон принуждает выполнять, если оно уже принято, а именно – добросовестно владеть и управлять собственностью в интересах другого лица или других лиц»¹⁸. Аналогично определял траст и А. Андерхилл – как «обязательство (obligation), возникающее по Справедливости, и связывающее лицо, именуемое трастодержателем, коему передается в управление имущество, в отношении которого он осуществляет контроль, и именуемое трастовым имуществом, для пользы лиц, именуемых бенефициарами. К трасти можно предъявить требование об исполнении обязанности (execution of obligation)»¹⁹. Он дополнял: «... Любые действия или бездействие со стороны доверенного лица, не разрешенные или не оправданные условиями трастового договора или законом, называются нарушением траста»²⁰. На обязательственную природу обращал внимание и Стэйр: «Траст – это обязательство, по которому лицо, исходя из доверия, оказанного ему, принимает имущество добросовестно и в соответствии с оказанным ему доверием»²¹.

По определению Филиппа Петти «траст – это обязательство по Справедливости, связывающее лицо, именуемое трасти, целью которого является управление находящимся под его контролем имуществом, известным как трастовое имущество, как для пользы лиц, именуемых бенефициарами или cestuis que trust, к числу которых он сам может принадлежать и от которого можно потребовать исполнения обязательства, так и для благотворительной цели, принудительное исполнение которой может быть потребовано по инициативе Генерального атторнея, а также для достижения любой иной разрешенной законом цели, даже если она не может быть принудительно исполнена»²².

Вместе с тем определение траста как обязательства (obligation) нужно рассматривать с учетом специфики этого понятия в общем праве. В отличие от романо-германской правовой системы английское право не знает обобщенного понятия обязательства, а рассматривает его применительно к конкретным правоотношениям – постулирует его одним из видов обязанности, которая соответствует праву, принадлежащему другому лицу. Неслучайно А. Андерхилл и Ф. Петти указывают на трастодержателя как на единственное обязанное лицо в правоотношении: выгодоприобретатель обязанным лицом не является, а учредитель траста вовсе не упомянут как персона, которая после учреждения классического (но не офшорного!) траста перестает играть сколь-нибудь существенную роль. Это определение приоритетно в судах Великобритании, не охватывая, однако, благотворительных и некоторых других видов трастов.

Не менее авторитетные английские юристы Мэйтланд и Китон, определяя траст, делают акцент прежде всего на правоотношении между трастодержателем и бенефициарами, а также на предоставляемых последним правах. Причем характеризуя траст как правоотношение, они избегают квалифицировать его вещным или обязательственным.

Мэйтланд в «Лекциях о Справедливости» («Lectures on Equity») писал: «...когда одно лицо обладает правами, которые оно обязано осуществлять для пользы другого лица или для достижения определенной цели, говорят, что эти права у него в трасте для другого лица или для определенной цели, и оно само именуется трасти». Во главу угла он поставил наличие у трастодержателя прав, которые он обязан осуществлять в пользу выгодоприобретателей, и наличие у траста определенной цели. Профессор Китон считал трастом «отношение, которое порождается всякий раз, когда лицо, именуемое трасти, признается обязанным по Справедливости сберегать имущество или права, имущественные или личные, известные общему праву или Справедливости, в пользу лиц, к числу которых он может принадлежать, именуемых cestuis que trust, или для достижения допускаемой законом цели, таким образом, что подлинную выгоду от имущества получает не трасти, а бенефициары или иных целей, во имя которых траст создан».

В общем праве имеет место и утверждение о смешанном характере трастовых отношений. Так, Дж.Х. Лэнгбейн считает, что «траст – это гибрид договора и имущественного права, а признание наличия элементов договора не требует игнорирования имущественной составляющей»²³. Т.У. Мерилл и Х.Е. Смит со ссылкой на него указывают на преобладающее влияние договорного права, но при этом отмечают, что принципиальным исключением, свидетельствующим о невозможности признания чисто контрактной природы траста, является потенциальное влияние трастовой собственности на права третьих лиц²⁴. А коль скоро правоотношение траста влияет на права и обязанности третьих лиц, оно не может быть признано договорным.

Уже в XXI веке высказана еще одна позиция относительно правовой природы траста: траст – это институт организационного права (organizational Law). Профессор Гарвардского университета Р.Х. Ситкофф опубликовал статью, в которой последовательно и убедительно продемонстрировал, что траст относится к организационному праву, регулирующему имущественные и корпоративные отношения²⁵.

Такое разнообразие подходов, сравнимое разве что с разнообразием трастов, демонстрирует отсутствие (а возможно и ненужность) единого взгляда на правовую природу трастовых отношений. И если уж в странах общего права отсутствует единое мнение о правовой природе траста, то ссылки отечественных цивилистов на признание траста комплексом прав in rem не могут быть приняты без глубокого анализа его юридической природы.

По меткому наблюдению Н.В. Соколовой принципиальное отличие позиции романо-германских цивилистов от позиции английских юристов заключается в том, что для первых траст – это прежде всего правоотношение или юридическая связь, объединяющая трех, а не двух участников: учредителя траста, трасти (доверительного собственника) и бенефициара (или нескольких бенефициаров)²⁶. Именно так определил траст крупнейший французский компаративист Рене Давид: «Траст, по общему правилу, строится по следующей схеме: лицо, учреждающее траст (settlor of the trust), оговаривает, что некоторое имущество будет управляться одним или несколькими лицами (trustees) в интересах одного или нескольких лиц – бенефициаров (cestuis que trust)»²⁷.

Иные ученые определяли траст через выделение его отдельных свойств, например обособленности переданного в траст имущества, игнорируя остальные его черты, ничуть не менее значимые. В частности французский компаративист Пьер Леполь в 1938 г. определял траст как «юридический институт, представляющий собой независимую от каких-либо субъектов права имущественную массу, единство которой определяется целевым назначением, не противоречащим действующему законодательству и публичному порядку»²⁸.

Многие ученые представляли траст как право собственности или право, сравнимое с собственностью. Стори писал: «Траст в самом широком смысле, в котором только он употребляется в английской юриспруденции, может быть определен как основанное на справедливости право, титул или имущественный интерес в движимости или недвижимости, отличающееся от собственности по [общему] праву»²⁹.

«Траст по своей природе – такое размещение имущества, при котором собственник переводит другому собственность, но не для того, чтобы последний оставил ее при себе, а для применения ее в определенных целях во благо третьего лица», – писал Эрскайн³⁰.

«Существо этого института заключается в том, что одно лицо передает другому в собственность свое имущество или часть его с тем, чтобы получатель, сделавшись формально собственником, управлял имуществом и использовал его в интересах прежнего собственника или по его указаниям», – писал в 1947 г. Н.П. Дмитревский³¹.

«Одно лицо, сохраняя за собой право собственности, предоставляет имущество в заведование другого лица, – писал тогда же Г.С. Гурвич, – Последнее не рассматривается лишь в качестве представителя собственника, но само занимает положение собственника по отношению к третьим лицам, оно управляет имуществом от своего имени и несет перед третьими лицами полную ответственность по обязательствам, связанным с данным имуществом и управлением им. Собственник же имущества имеет требование лишь к доверенному, например о предоставлении ему выгод, извлеченных из вверенного имущества»³².

Согласно определению Р.Л. Нарышкиной, траст – это такая форма собственности, «где одно лицо является собственником имущества, отчужденного ему другим лицом для определенных целей, указанных отчуждателем... Приобретатель – он является доверительным собственником – использует приобретенное имущество не совсем свободно, а только в соответствии с целями, указанными учредителем (отчуждателем). Он осуществляет свое право не для себя, а для других лиц – выгодоприобретателей...»³³. «В качестве выгодоприобретателя может выступать как сам учредитель, так и другие лица, им указанные. В результате происходит как бы расщепление права собственности и одна часть полномочий – управление, распоряжение имуществом – принадлежит одному лицу, а другая часть – использование выгод, доходов от этого имущества – другому»³⁴.

С таким подходом не согласен А.А. Жданов, считая траст способом урегулирования имущественных отношений. «Данное (Р.Л. Нарышкиной) определение и связанный с ним подход, направленные на описание структуры доверительной собственности, не дают сами по себе достаточной информации для понимания феномена доверительной собственности и его места в общем праве, – пишет он, – Такой традиционный взгляд на доверительную собственность как отношение по управлению чужим имуществом не отвечает поставленной задаче исследования ее как особого свойства общего права».

Сам он рассматривает траст как основанный на признании практики неформальных соглашений способ урегулирования имущественных отношений, суть которого в признании имущественного права за лицом, не являющимся управомоченным по общему праву, и в установлении особого режима для признаваемого таким образом субъективного права. Кроме того, траст – это и совокупность правовых норм и отдельных институтов права, которая образуется в результате применения такого способа. При этом развитие законотворчества с XIX в., по его мнению, нисколько не умаляет значение траста как способа правового регулирования. Таким образом, по мнению А.А. Жданова, трасту во все периоды его развития свойственны два признака:

1) факт раздвоения собственности и наличие особого режима собственности, отличного от собственности общего права;

2) защита неформальных соглашений в противовес общему праву. Этот признак имеет двоякое значение. Во-первых, речь идет о механизме образования траста, который состоит в постепенном складывании определенной практики имущественных соглашений и последующем признании этой практики судами. Данный факт свидетельствует об однозначной взаимосвязи траста с особенностями формы права, основанной на судебном прецеденте. Во-вторых, это указание на базовое отличие справедливости от режима общего права с его строгими правилами о форме сделки³⁵.

Как метод правового регулирования имущественных отношений траст выступает универсальным способом в ситуации, когда одно лицо владеет имуществом в пользу другого. С его помощью право на владение отделяется от права собственности, а пользование с присущим ему правом на получение доходов – от права владения. «В основе траста лежит до гениальности простая идея, – пишут К. Цвайгерт и Х. Кетц, – имущественными правами на какой-либо определенный предмет наделяется несколько лиц таким образом, что одно из них может управлять и распоряжаться им в качестве доверенного лица, в то время как другие – часто в порядке временной очередности – обладают определенным объемом прав на часть доходов от этого предмета»³⁶.

Поскольку траст – это способ урегулирования имущественных отношений путем признания имущественного права за лицом, не управомоченным по общему праву, глубоко ошибочна позиция И.У. Жанайдарова: «Идея права доверительного управления берет начало в римском праве с разделения прав на одну и ту же вещь (например, при суперфиции и эмфитевзисе). Затем она была воспринята англо-американской системой права для объяснения одновременного существования прав нескольких иерархических слоев общества на один и тот же участок земли (от собственника короля (суверена) до крестьянина, реально обрабатывающего землю)»³⁷. Он смешивает обязательственные и ограниченные вещные права, а также отождествляет их с присущими лишь английскому праву двумя системами собственности на одну вещь.

В соответствии с классическим представлением ученых-правоведов европейских систем права специфика института траста состоит в расщеплении правомочий собственника: управление и распоряжение выделенным имуществом, принадлежит одному лицу (трастодержателю), а другая часть правомочий – получение выгод от эксплуатации имущества, в том числе получение доходов, другому лицу или лицам (бенефициарам-выгодоприобретателям). Иными словами, титул по общему праву (legal title) закреплен за трастодержателем (доверительным собственником), а титул по справедливости (equitable title) переходит бенефициару.

Однако содержание института траста невозможно раскрыть лишь категорией расщепленной собственности.

Анализируя траст по субъектному составу с точки зрения римского права, можно сделать вывод о том, что как вещное право траст одновременно является и абсолютным, и относительным. Абсолютно это право, как и любое вещное право, в связи с тем, что титул трастодержателя дает юридическую защиту от неопределенного круга лиц, и все участники гражданских правоотношений обязаны этот титул признавать. Относительно это вещное право в связи с тем, что траст предполагает участие в правоотношении определенного круга лиц – субъектов этих отношений. В роли трастодержателя может выступать и физическое, и юридическое лицо. Действуют организации, основным видом деятельности которых является выполнение функций трастодержателя, а банки и другие финансовые институты предлагают своим клиентам управление трастом как самостоятельный вид услуг.

Таким образом, траст – это правоотношение, в силу которого лицо, признаваемое собственником вещи в отношении всех третьих лиц, является лишь держателем-управляющим (trustee) в отношениях с учредителем траста (settlor), передавшим ему вещь, а также с тем, в чьих интересах оно осуществляется (beneficiary), если траст установлен в интересах не учредителя, а другого бенефициара.

Институтом, позволяющим уяснить эту тонкую грань, является пробационное имущество (probate estate) – имущество, подлежащее наследованию. Так вот: в его состав не входят активы, которые наследодатель передал в траст как учредитель, и активы, которыми наследодатель владел как трастодержатель-trustee или получатель дохода от траста-beneficiary. Например, Джон передал средства в возвратный или безвозвратный прижизненный траст, указав держателем Питера, который должен выплачивать доход Джону пожизненно, а после смерти последнего распределить переданное в траст имущество между потомками Джона. Таким образом, после смерти Джона к наследованию этого имущества не применимо ни завещание, ни закон, а только учредительный акт траста.

Для разных целей существуют различные виды траста: создаваемые завещанием (testamentary trusts), учредителями при жизни (living trusts; inter vivos trusts) и судами – конструктивные (constructive trusts).

Уникальность траста заключается и в необычном для англо-американского права методе его конструирования. При свойственном общему праву методе индивидуализации юридических проблем и их разрешения посредством специально создаваемых инструментов, траст являет собой пример свойственного совсем другому – романо-германскому праву – принципа обобщения и абстракции. Трасты демонстрируют уникальный для стран общего права пример применения индуктивной юридической техники с ее движением в противоположность науке «от специфического к общему»³⁸.

Как заметили К. Цвайгерт и Х. Кетц, концепция траста имеет обобщающий характер и применяется в различных отраслях права: семейном, наследственном, корпоративном и в отношении неосновательного обогащения. Словом, в англо-американском праве с помощью одного лишь этого правового института удовлетворяются потребности правового оборота, которые известны праву континентальной Европы, но там удовлетворяются с помощью гораздо большего числа правовых институтов, совершенно различных по своей природе³⁹.

Ученые не случайно утверждают, что траст – это всеобъемлющий институт, пределы использования которого сложно определить⁴⁰, и сами английские и американские юристы поддерживают такое мистическое значение траста, утверждая, что он применяется для сколь угодно широкого, почти неограниченного перечня задач: «Понятие траст в своем широком значении охватывает всю множественность отношений, обязанностей и правомочий», – писал в 1872 г. Джейрус Перри⁴¹.

«В настоящее время <…> с помощью этого института опосредствуется огромное число отношений самого различного характера, начиная от представительства недееспособных и кончая организацией крупных, монополистических предприятий, – считают Р.О. Халфина и Р.Л. Нарышкина, – Его значение настолько велико, что не будет ошибкой назвать доверительную собственность одним из центральных институтов англо-американского права»⁴².

«Рыцари, отправляясь в дальние походы, особенно в крестовые, передавали подобным образом свои земли друзьям. Братства нищенствующих монахов примиряли таким путем обет бедности с накоплением огромных состояний, которыми формально владели не они, а их доверенные лица. Отдача имущества с целевым назначением нередко использовалась для уклонения от повинностей и для сокрытия имущества от кредиторов. Передача с целевым назначением была единственным способом превратить одни виды земельных держаний в другие, обеспечить родных в отступление от феодальных правил наследования и опеки, дать возможность владеть имуществом таким коллективам, как гильдии, приходы и т.д.», – писал Н.П. Дмитревский⁴³.

К этим словам великого цивилиста мы бы добавили, что в последнюю четверть века траст активно используется буржуазией и чиновничеством разных стран для сокрытия своего капитала от посторонних глаз и ненужного внимания, для оформления своих прав на экспортированный капитал в иностранных – прежде всего офшорных – юрисдикциях, а также в целях перевода прав на активы другим лицам.

Именно благодаря трасту в общем праве спасена и сохранена феодальная по происхождению система собственности. Благодаря предшественнику траста – пользованию (use) буржуазное развитие земельного права в Англии шло не путем рецепции римско-правовых конструкций обязательства и договора, а путем адаптации расщепленной собственности к буржуазным отношениям без применения теории обязательств. Принцип свободы договора утвердился в виде возможности создавать любые комбинации имущественных прав. Ни общее право, ни справедливость так и не узнали настоящей теории договора как средства регулирования прав и обязанностей сторон обязательства. Эти функции стали выполнять ограниченные имения и невладельческие права: права будущего собственника схожи с обязательственным правом, в силу чего правоотношения между владельцем земли на ограниченном имении и обладателем будущего имения носят относительный характер и выражают право требования будущего собственника к владельцу земли и его преемникам⁴⁴.

Исходя из всего сказанного, делаем вывод: траст не является институтом ни вещного, ни обязательственного права. Имея отдельные черты как вещного права в его римском смысле, так и договорного права, по своей природе он не относится ни к тому, ни к другому. Строго говоря, он – вообще не институт, а метод.

Поэтому поиск свойств англо-американского траста, схожих с европейскими абсолютными и относительными правами, бессмысленен с точки зрения обоснования необходимости и возможности заимствования конструкции траста в европейское право вообще и российское в частности. Всякого рода поиски и нащупывания случайных нитей основаны на глубоком непонимании особенностей англо-американского права и попытках его анализа с точки зрания чуждых ему римских правовых позиций. Этот подход и основанные на нем – зачастую весьма наукоемкие и даже схоластически безукоризненные – заключения являются опасной методологической ошибкой.

Раздел 2. Правовая природа траста

Некоторые российские правоведы ошибочно трактуют траст как вещное право⁴⁵. Например, П.В. Турышев обосновывает отнесение подобного трасту доверительного управления по правовой природе к вещно-правовым институтам: «Доверительный управляющий может и должен обладать всеми преимуществами субъекта вещных прав. Исходя из особенностей российской правовой системы, доверительное управление следует квалифицировать как вид ограниченных вещных прав, наряду с правом хозяйственного ведения и правом оперативного управления»⁴⁶.

Однако заметим, что траст, как раз наоборот, – своего рода лакмусовая бумажка, которая безошибочно определяет отсутствие деления прав на вещные и обязательственные, и являет собой не укладывающуюся в представлении европейских юристов конструкцию – наличие на одну вещь одновременно прав собственности (но различных прав собственности) у разных лиц. Как пишет в связи с этим Е.А. Суханов, траст нельзя относить ни к вещным, ни к обязательственным правам⁴⁷.

Понять суть траста помогает меткое наблюдение профессора-классика А.В. Венедиктова: «При фидуциарной собственности и фидуциант и фидициар являются полными собственниками, но лишь в разных областях отношений: фидициар – в отношении третьих лиц, а фидуциант – в отношении самого фидициара, за исключением тех случаев, когда в отношении третьих лиц вскрывается «лицо» действительного собственника»⁴⁸.

По этой логике у выгодоприобретателя-бенефициара на имущество, переданное в траст, будут полные права собственности в отношениях с трастодержателем (доверительным собственником) и в исключительных случаях в отношениях с третьими лицами, когда его вынуждают обстоятельства открыть свое имя. А у трастодержателя будет право собственности на имущество в отношениях с третьими лицами до тех пор, пока выгодоприобретатель-бенефициар не откроет свое имя при наступлении определенных обстоятельств. А вот у, казалось бы, ключевого лица – учредителя траста – нет вообще никаких прав на отчужденное в траст имущество. Однако и он с помощью ряда инструментов типа отзыва траста или назначения подотчетного себе протектора или вовсе протектора-корпорации, учредителем которой сам и является, он может сохранить рычаги воздействия на имущество, что делает его фактическим собственником (а почти все офшорные трасты в отличие от классических построены именно так).

В английском праве исторически отсутствует теория обязательств, закономерный результат чего – расщепление собственности и отсутствие четкой грани между правом собственности (особенно на недвижимость) и обязательством, а следовательно и между субъективным правом и способом его защиты. Имущественные права в общем праве строго привязаны к праву собственности и являются своего рода его разновидностями, что напоминает европейские вещные права.

Разгадка этого феномена кроется в английском понимании права собственности: если в остальной Европе действует принцип принадлежности вещи на праве собственности только одному лицу, то в англо-американской системе «тот же принцип выражен менее отчетливо», и феодальные традиции разделения прав на одну вещь между разными лицами живы по сей день, «здесь сохраняются следы плюрализма прав собственности, который свыше семи веков определял господствующую в средневековой Западной Европе модель разделенного права собственности»⁴⁹, в результате чего в англо-американском праве на одно и то же имущество может существовать несколько прав собственности.

Хотя «разделение» прав на вещь было известно еще римскому праву, но оно имело совершенно другой характер. Параллельно с правом собственности, например, на землю, могли существовать и т.н. права на чужие вещи⁵⁰ (iure in re aliena): земельные и личные сервитуты, хабитацио, эмфитевзис, суперфиций и вектигаль. Их обладатели имели достаточно широкие полномочия на вещь, но их конструкцию нельзя сравнивать с трастом, т.к. при учреждении этих вещных прав не происходила смена собственника, и управление вещью осуществлялось исключительно в собственных интересах вектигалисты, эмфитевта и т.п., а не третьих лиц.

А.В. Венедиктов считал, что есть все основания полагать, что наличие института прав на чужие вещи явилось предпосылкой, для построения концепции разделенной собственности. Учение о ней создано глоссаторами и получило распространение не только в теории, но и в законодательстве многих стран⁵¹. «И все же речь в нем шла не о расщеплении права между собственником и выгодоприобретателем. Право собственности на один и тот же объект признавалось одновременно за сюзереном, за вассалом и субвассалами с той лишь разницей, что каждый из них имел право разной силы», – пишет Л.Ю. Михеева⁵².

К иным выводам, чем А.В. Венедиктов, приходят М.И. Брагинский и В.В. Витрянский: «История происхождения и развития доверительной собственности (траста) свидетельствует о том, что данный институт является не закономерным результатом развития принципов римского права, а, скорее, напротив, следствием специфических и во многом уникальных обстоятельств, характерных для правовой и судебной системы Англии»⁵³. Как верно отметил Е.А. Суханов, «деления права на «общее право» и «право справедливости» не знает ни один правопорядок континентальной Европы, включая и российский, тогда как англо-американскому праву, в свою очередь, не известно деление прав на вещные и обязательственные»⁵⁴. Одним из основных постулатов континентальной правовой системы «является невозможность установления двух одинаковых прав собственности на одно и то же имущество. Право собственности в его континентальном, в том числе российском, понимании невозможно «расщепить»: оно либо полностью сохраняется за собственником, либо полностью утрачивается им. При всяком ином подходе возникает неразрешимая коллизия прав собственников, каждый из которых желает распорядиться своим имуществом по своему усмотрению». «Современное состояние правоотношений доверительной собственности (траста) в англо-американском праве являет собой яркий пример искусного приспособления этого института, появившегося под влиянием конкретно-исторических специфических обстоятельств, порожденных феодальным общественным устройством Англии в средние века, для удовлетворения современных потребностей общественного развития», – резюмируют М.И. Брагинский и В.В. Витрянский⁵⁵.

Специфика правовой конструкции собственности в общем праве осталась: «с одной стороны, несколько лиц могут иметь на одно и то же имущество различные права, которые рассматриваются как разновидности права собственности, а с другой – вся земля в Англии формально признается собственностью короля, а все остальные лица являются лишь держателями соответствующих земельных участков, – пишет О.М. Козырь, – Для английской правовой системы характерно, что она не использует категорию “абсолютное право” применительно к праву собственности, а рассматривает его, оценивая возможности правообладателя с позиции их объема и продолжительности (что особенно важно для арендных прав, имеющих срочный характер), причем всегда по отношению к другим правообладателям. Из этого становится понятно, почему в английском праве не удастся найти законодательное определение права собственности, содержащее перечисление правомочий собственника или иным образом определяющее его содержание, сходное с определением континентальных законодательных актов»⁵⁶.

В общем праве концепция расщепленной собственности продолжает существовать. Однако «подобная конструкция, предполагающая сосуществование различных прав на одно и то же имущество, не ведет к признанию плюрализма прав собственности. Фактически... существует полное право собственности, которое может принадлежать одновременно лишь одному субъекту, и может существовать целый ряд других имущественных прав в отношении одного и того же объекта практически в неограниченном количестве»⁵⁷. Наибольшее влияние концепция расщепленной собственности оказала на регулирование имущественного оборота, которое в отсутствие теории обязательств осуществлялось путем «создания и передачи имения» или иного права в пользу приобретателя. В понятии ограниченного имения, например, были слиты воедино понятие собственности и обязательства, а регулирование прав и обязанностей сторон осуществлялось установлением определенной комбинации ограниченных имений. Вследствие этого в земельном праве все виды договоров сводились в Новое время к простой купле-продаже и семейным соглашениям. Под договором понималась любая уступка имущественных прав, в т.ч. и односторонняя сделка⁵⁸. В этой системе траст был необходим как средство создания новых видов имущественных прав и модернизации имевшихся.

Проанализируем природу траста через соотношение правомочий, наполняющих право собственности и траст. В России субъективное право собственности включает «классическую» триаду правомочий: владения, пользования и распоряжения вещью, которая впервые появилась в Своде законов Российской империи, откуда перешла в ГК СССР 1922 и ГК РСФСР 1964 гг., но отнюдь не совпадает полностью ни с римским правом, ни с правом «флагманов» романо-германского права.

Римское право собственности состояло из трех правомочий: права пользоваться, получать плоды и распоряжаться, или, по латыни, usus, fructus и abusus, дополнив их позже правами извлечения доходов, истребования⁵⁹ и защиты. По ст. 544 французского Гражданского кодекса собственность – это право пользоваться и распоряжаться вещами в наиболее абсолютном виде (аналогичную формулировку «по своему усмотрению» содержит п. 903 Германского Гражданского уложения). Владение же – это обладание или пользование вещью или правом, которые мы осуществляем сами или другим лицом от нашего имени (ст. 2228 ГК Франции). Владение имеет место, когда владелец имеет над вещью corpus и animus, т.е. не только контроль над вещью, но и желание вести себя как собственник.

Создатели современной теории права собственности Коуз и Алчян восприняли и и развили идею XIX века Бем-Баверка, что «не ресурс сам по себе является собственностью; пучок или доля прав по использованию ресурса – вот что составляет собственность»⁶⁰.

Е.Д.Тягай подчеркивает, что принципиальное значение для системы общего права имеет доктрина, рассматривающая право собственности как «связку прутьев» (bundle of sticks), в которой каждый «прут» символизирует определенное правомочие собственника. Подобная аналогия обладает уникальным свойством, непривычным взгляду российского исследователя: подразумевается, что изъятие отдельного «прута» не изменяет природы «связки» в целом, и право собственности остается таковым до тех пор, пока в «связке» сохраняется хотя бы один первоначальный «прут». В законодательстве и прецедентах отсутствует и формально установленный исчерпывающий перечень правомочий собственника, что связано с тем, что термином «собственность» в доктрине США обозначаются различные конструкции вещных прав, образующие всевозможные модели права собственности, структура которых определяет полноту и содержание каждого отдельно взятого правомочия⁶¹.

В английском же праве количество правомочий намного больше. Так, в XIX в. английский юрист В. Харн находил в праве собственности шесть составляющих его правомочий собственника: «право владения, пользования, производства, расточения, распоряжения собственностью при жизни и после смерти и, наконец, право исключать всех прочих лиц от вмешательства в принадлежащее ему имущество»⁶². Каждое из этих правомочий либо несколько из них, собранные в пучки, могут принадлежать одному лицу, которое считается обладателем ограниченного права собственности.

Английский ученый Энтони Меллоуз включал в действовавший до 1925 г. перечень пять правомочий:

1) право извлечения благ (power of enjoyment), а именно право определять способ, которым имущество будет использовано;

2) право контроля (control) как право распоряжаться плодами, полученными от этого имущества, и право уничтожить имущество;

3) право владения, выражающееся в праве устранять других лиц от имущества;

4) право отчуждения имущества в прижизненный траст (alienate inter vivos trust);

5) право передать имущество по наследству⁶³.

По мнению Энтони Меллоуза после отмены феодального наследственного права в Англии в 1925 г. главной чертой развития англо-американского права собственности стало разделение старой концепции владения на две самостоятельные – собственно владения (ownership) и контроля (control)⁶⁴.

Позже А. Хоноре включал в содержание права собственности не правомочия, а 11 элементов: 1) право владения, понимаемое как исключительный физический контроль над вещью или как право исключительного ее использования; 2) право пользования или личного использования вещи, когда оно не включает два последующих правомочия; 3) право управления, т.е. право решать, как и кем может быть использована вещь; 4) право на доход, т.е. на те блага, которые дает реализация двух предыдущих правомочий; 5) право на капитал, т.е. на отчуждение, потребление, растрату по своему усмотрению, на изменение и уничтожение вещи; 6) право на иммунитет (гарантию) от экспроприации или право на безопасность; 7) право передавать вещь; 8) бессрочность, т.е. отсутствие срока права собственности; 9) запрещение использовать вещь во вред другим; 10) возможность отобрания вещи в уплату долга; 11) право на остаточный характер, т.е. существование правил, обеспечивающих восстановление нарушенного правомочия⁶⁵.

Допуская возможность принадлежности одному лицу одного или нескольких из этих правомочий, А. Хоноре считал, что собственником будет являться лишь тот, кто обладает их совокупностью, в которой хотя бы один относится к первым пяти правомочиям. Так, трастодержателю принадлежит ряд элементов из перечисленных одиннадцати, в т.ч. и один из важнейших – право управления. Трастодержатель несет бремя содержания имущества, охраняет его, и в случаях, предусмотренных учредительным актом, вправе им распорядиться. Таким образом, он, несомненно, является собственником. Выгодоприобретатель же лишь получает выгоды от управления (т.е. обладает правом на доход), в силу чего он также должен быть признан собственником этого же имущества⁶⁶. Такое разделение правомочий обосновано в концепции наследственного владения землей, развившейся из феодальных отношений (tenures). Именно с этой позиции объяснимы право выгодоприобретателя «преследовать» имущество траста и особый характер требований к трастодержателю.

С точки зрения оценки правомочий субъектов трастового отношения ни один из участников траста не обладает полноценным правом собственности в его цивильном смысле. А вот правом владения могут в разной степени обладать учредитель или бенефициар, исходя из отзывности траста и степени доступности имущества траста для них. Трастодержатель имеет одновременно usus и abusus, тогда как бенефициар – fructus.

Такое объяснение природы траста весьма распространено в российской науке⁶⁷. Между тем, Р.О. Халфина иначе определяет характер расщепления права собственности: «Собственник остается таковым, не осуществляя своих правомочий и не вступая в отношения с третьими лицами по поводу своего имущества, а доверительный собственник полностью осуществляет все полномочия собственника, выполняя условия распределения результатов деятельности»⁶⁸.

Л.Ю. Михеева считает такую позицию неверной даже в тех исключительных случаях, когда согласно учредительному акту по окончании исполнения трастодержателем его обязанностей он должен возвратить имущество учредителю траста. В период существования траста его учредитель устраняется из правоотношений по поводу имущества (за исключением тех случаев, когда он совпадает в одном лице с трастодержателем или выгодоприобретателем). Иногда учредитель может оставить за собой право прекратить траст, но и это не доказывает, наличия у него хотя бы части права собственности на имущество. «Предложенное Р.О. Халфиной объяснение, – пишет Л.Ю. Михеева, – может быть более справедливым для института доверительного управления имуществом, где при передаче имущества не происходит смены собственника (как при учреждении траста). Следует, однако, оговориться, что существование «расщепления» права собственности между собственником и доверительным управляющим, в частности в российском гражданском праве, весьма спорно и зависит от принятия отечественной правовой системой концепции «разделенной» собственности» (этого, думается, никогда не произойдет – Авт.). При этом Л.Ю. Михеева выявила четыре основные особенности траста:

1) Приобретатель имущества (трастодержатель) в силу решения об учреждении траста использует это имущество не так, как это дозволено обычному собственнику – собственнику по общему праву, а в соответствии с определенной целью, указанной учредителем, либо свободно, но с обязательной выгодой для бенефициара. Трастодержатель не может использовать имущество не по назначению и не вправе уничтожить его физически.

2) Учредитель траста, как правило, утрачивает право собственности на имущество.

3) Закрепление за имуществом статуса траста имеет стабильный характер – этот статус существует, пока не прекратится траст, даже при изменении состава и формы имущества.

4) Траст не является строго фидуциарным (лично-доверительным) правоотношением в том смысле, как оно понимается европейским правом⁶⁹.

Поскольку официальной дефиниции траста на сегодня в российском законодательстве нет, то в соответствии с положениями раздела VI ГК РФ «Международное частное право» определение юридической природы траста может производиться на основании иностранного права. Ввиду различий в определении понятия траста в разных странах общего права в сочетании с учреждением российскими юридическими и физическими лицами трастов во многих из этих стран при определении юридической природы траста оптимально будет воспользоваться определением, приведенном в ст. 2 Гаагской конвенции от 1 июля 1985 г. «О праве, применимом к трастам, и их признании» (далее – Гаагская конвенция), вступившей в силу в 1992 г. (Hague Convention on the Law Applicable to Trusts and on their Recognition)⁷⁰. Вместе с тем надо иметь ввиду, что оно касается лишь свободно учреждаемого траста и не имеет никакого отношения к императивным трастам.

Итак, свободно создаваемый траст – это такое правоотношение, созданное посредством заключения сделки, порождающей последствия при жизни сторон, так и в силу завещания, между живущими лицами (лат. inter vivos) или после смерти, установленное учредителем траста (англ. settlor, constituant), при которых контроль над имуществом (активами) передан доверительному собственнику, который действует в интересах (к выгоде) бенефициара или для какой-либо иной определенной цели. Траст характеризуется следующими особенностями:

a) имущество, переданное в траст, обособлено от имущества трастодержателя;

b) носителем права (титула) на переданное в траст имущество является трастодержатель или лицо, выступающее от имени и за счет него;

c) трастодержатель наделен правами и обязанностями по управлению и распоряжению имуществом в соответствии с условиями траста и специальными нормами закона, регулирующими его деятельность.

Эта формулировка указывает на шесть характерных признаков траста, перечень которых объединил разные подходы и стал компромиссом между адептами общего и романо-германского права:

1) имущество представляет собой отдельный актив, обособленный от имущества трастодержателя и не являющийся частью его собственного имущества;

2) правовой титул на имущество, находящееся в трасте, принадлежит трастодержателю, и именно он вступает в правоотношения по поводу этого имущества от собственного имени;

3) трастодержатель имеет права и несет обязанности, в соответствии с которыми он правомочен владеть, управлять, использовать имущество, являющееся объектом траста, и даже изменять его состав и характеристики строго в соответствии с целями траста (имущество и связанные с ним имущественные права всегда подчинены определенной цели);

4) за неисполнение обязанностей он несет ответственность;

5) основанием возникновения траста является односторонняя сделка, осуществляемая учредителем траста по собственной воле в форме трастовой декларации;

6) принципиально отсутствуют какие-либо договорные обязательства между учредителем траста, трастодержателем и бенефициаром.

Однако эти признаки в известной мере размываются «в целях удобства» в офшорных юрисдикциях.

Траст обязательно должен соответствовать трем условиям одновременно: 1) отражать намерение учредителя его создать (certainty of intention); 2) его предмет должен быть определенным, т.е. должен содержать указание на конкретное имущество, переданное в траст (certainty of the subject); 3) его объект тоже должен быть определенным, т.е. траст должен содержать указание на конкретных бенефициаров или должен быть создан для достижения определенной цели (certainty of the object)⁷¹.

Перечень признаков, характеризующих траст и позволяющих квалифицировать отношения как траст, нельзя трактовать как универсальное определение траста, ибо категория траста слишком неоднозначна, чтобы ей можно было дать некое единое определение. Однако его значение весьма велико: именно в том – конвенционном – виде, перечень существенных черт траста будет воспринят в праве и в судах стран, ратифицировавших Конвенцию. А раз уж цель международного частного права – унификация внутренних материально-правовых норм различных государств, то данное Конвенцией описание траста должно послужить основой для унификации материально-правовых норм государств, которые захотят внедрить траст во внутреннее законодательство.

Последний абзац ст. 2 Конвенции допускает существование трастов, в которых трастодержатель может владеть имуществом в своих интересах, интересах своей жены, детей и внуков. Кроме того, возможен траст, где учредитель сохраняет за собой некоторые полномочия, например отозвать часть или все права у трастодержателя или добавить новых выгодоприобретателей.

В соответствии с положениями ст. 3 Конвенции она применяется только к трастам, созданным добровольно и засвидетельствованным в письменной форме, то есть не охватывает все существующие виды трастов, а регулирует лишь созданные волеизъявлением учредителя траста и существование которых подтверждается документально.

Раздел 3. Терминология и проблема фидуциарного характера траста

Говоря о трастах, нельзя не затронуть вопрос о терминологии, поскольку единообразия в ней нет.

В работах российских авторов траст неизменно именуется доверительной собственностью или даже доверенным управлением⁷², что представляется в корне неправильным: ни в английском праве, ни в трудах английских авторов, кроме разве что Э. Дженкса⁷³, термина fiduciary property нет. Производное же от него понятие фидуциарий (fiduciary) включает в себя намного более широкий круг лиц, чем трастодержатель, которого российские правоведы ошибочно именуют, соответственно, доверительным собственником. На самом деле понятие фидуциарий объединяет 11 лиц: помимо держателя траста, это еще и т.н. личный представитель при наследовании обоих видов (исполнитель – executor и управляющий – administrator), и управляющий, привлеченный к завещанию (administrator with will annexed; administrator c.t.a.), и специальный или временный управляющий, попечитель (guardian), попечитель для суда (guardian ad litem), опекун (conservator), опекун-кустодий (custodian), опекун (committe) для управления имуществом недееспособного и агент (agent).

Попытка оправдать существование термина «доверительная собственность» необходимостью объединить средневековое право пользования (use) – предтечу траста и выработанный в XVII в. собственно траст выглядит неубедительно – если уж сами англичане не стали этого делать, а используют два термина через союз «и», то стоит ли создавать обобщающие термины нам? В конце-концов ведь в российском Гражданском кодексе уживаются рядом поручительство и гарантия или заем и кредит – инструменты близкие, но обходящиеся без обобщающих для этих пар понятий.

Аналогично некоторые исследователи охватывают понятием «доверительный собственник» пользодержателей (дословно феододержателей – feoffees) в средневековой Англии и трастодержателей более близкой эпохи, чего избегают делать сами английские юристы.

Кроме того, как признает Л.Ю. Михеева⁷⁴, сама использующая термин «доверительная собственность», «траст не является фидуциарным, лично-доверительным правоотношением (в том смысле, в котором оно понимается в континентальном праве)», и пишет, что само название fiduciary ownership, а также некоторые высказывания Э. Дженкса (у доверительного собственника «фидуциарные функции», «бенефицианты имеют право рассчитывать на личные качества доверительного собственника...»)⁷⁵ указывают лишь на высокую степень доверия к трастодержателю – лицу, которое призвано относиться к имуществу заботливее самого собственника.

Можно сделать вывод, что авторитетный английский правовед использует термин «доверительная собственность» не как синоним понятия «траст», а как его пояснение. Решить же вопрос о наличии у траста лично-доверительного характера, по мнению Л.Ю. Михеевой, возможно путем сравнения траста с обязательством из римского договора поручения (mandatum), который традиционно считается фидуциарной сделкой⁷⁶. Этот договор происходит «из общественного долга и дружбы»⁷⁷, что влечет за собой его безвозмездность, обязанность исполнить порученное лично, а также прекращение договора односторонним отказом или смертью одной из сторон⁷⁸. «Учреждение доверительной собственности основано на доверии, а деятельность трастодержателя предполагается безвозмездной, – пишет она, – доверительный собственник не может по общему правилу перепоручить исполнение своих обязанностей другому лицу. Однако прекращение траста в одностороннем порядке, как со стороны доверительного собственника, так и со стороны бенефицианта, практически невозможно – прежде всего по причине длительности существования траста. Как правило, публичный траст учреждается на неопределенный срок, а частный траст – на срок жизни бенефицианта или иной продолжительный промежуток времени. Кроме того, ни бенефициант, ни доверительный собственник не вправе без достаточных оснований (как это имеет место в договоре поручения) прекратить правоотношения, которые созданы другим лицом – учредителем траста. Все это указывает на отсутствие в отношениях траста фидуциарного характера»⁷⁹.

Надо сказать, многие правоведы продолжают утверждать о фидуциарном доверительном характере отношений траста, как, например, В.А. Дозорцев, объясняющий его тем, что «такие отношения не могут иметь сугубо формального характера, иначе обход закона становится очевидным»⁸⁰. Эта логика очевидно опровергается существованием в десятках офшорных юрисдикций т.н. международных трастов, в которых учредитель , как правило, даже не знаком с держателем, которого предоставляет номинальный сервис.

По-иному – через связь доверия со справедливостью как принципом судопроизводства, а через него – со Справедливостью как альтернативой праву – объясняет фидуциарный характер траста Е.А. Суханов: «Взаимоотношения учредителя траста и управляющего предполагают высокую степень доверия, отвечающего неким представлениям о справедливости, которыми руководствуются суды при разрешении возникающих споров... Такие представления о справедливости выработаны особой ветвью прецедентного права – правом справедливости, обычно противопоставляемым общему праву»⁸¹.

Характерно, что в ряде стран существует деление на траст в строгом смысле слова и доверительные операции (fiduciary relationships, «доверительное управление»), где управляющему имуществом не передается право собственности. К отношениям доверительного управления относятся исполнение завещаний, голландский Bewind, германский Ermaechtigungs и Vollmachtstreuhand – передача имущества в распоряжение управляющего или поверенного, коллективное представительство держателей облигаций (в Бенилюксе и Франции) и сертификатов FCP (Бельгия, Франция)⁸². Характерно решение суда Швейцарии по делу Фидес 1974 г.: не относятся к трасту действия по исполнению завещаний. У администратора завещания нет реальных прав на имущество наследства (а это главный критерий), а есть лишь простые права распоряжения. В бельгийском праве трастоподобное отношение существует в очень усеченном виде фидеикомисса: при наследовании доверенное лицо выступает как простой посредник, обязанный передать имущество настоящему бенефициару. По этой логике, и банкир, учитывающий вексель, является доверенным лицом и должен, погасив вексель и, вычтя свою комиссию, передать клиенту разницу. Не называясь трастом, носит, однако, доверительный характер передача биржевому брокеру по договору комиссии права сгруппировать несколько частных вкладов и вложить от своего имени для получения более выгодных ставок.

Есть и еще одно – историческое объяснение привязки понятий «доверие, доверительность» к трасту. Дело в том, что в практике Суда канцлера в позднее Средневековье указание на обязанность соблюдать обязательство чести было ничем иным, как принципом признания и защиты неформальных соглашений (в римском праве – пактов – pactum) и прав неформальных владельцев. И именно отсюда, а отнюдь не из доверительных отношений сторон происходит присутствие понятия «доверительности» (confidence, trust). Доверительность в данном случае указывает на не защищаемые общим правом неформальные соглашения как единственный инструмент создания средневековых трастов.

Таким образом, использование ставшей привычной российскому исследователю зарубежного права терминологии в данном случае равносильно даже не попытке проникнуть со своим уставом в чужой монастырь (что по крайней мере удобно), а есть попытка сочинить для чужого монастыря свой устав и, даже не показав его хозяевам, считать его там принятым. Англо-американское право настолько сложно, его конструкция столь сильно отличается от римского права, а его внутренние связи и логика настолько изощренны, что попытка введения в него еще и своих искуственно созданных терминов крайне вредна. Поэтому в настоящей работе мы по возможности постараемся избегать термина «доверительная собственность» и производных от нее, сохраняя его лишь в закавыченных цитатах и сносках.

Это соответствует и мировой тенденции – ныне термин «траст» стал общеупотребительным и в литературе, и в нормативных актах, регулирующих этот правовой институт в странах романо-германского права. По мнению Н.В. Соколовой начало широкому употреблению термина «траст» для обозначения соответствующего правового института в странах континентальной Европы было положено Гаагской конвенцией «О праве, применимом к трастам, и их признании» от 1 июля 1985 г. В тексте Конвенции и на английском, и на французском языках употреблен термин «траст». Во французской и швейцарской юридической литературе доверительная собственность обозначается также термином «la fiducie». Однако правовая категория fiducie по своему содержанию существенно отличается от английского института траста, поэтому романо-германские правоведы не отождествляют эти понятия и не употребляют их как синонимы. В Законе Швейцарии «О международном частном праве» в редакции от 21 декабря 2006 г. также используется термин «траст» в английском написании trust. В ст. 149d Закона речь идет о признании на территории Швейцарии именно английского траста в соответствии с положениями Гаагской конвенции⁸³.

Эта логика касается и трастодержателя, ошибочно именуемого доверительным собственником. Строго говоря, и термин «трастодержатель» не бесспорен, поскольку при обратном переводе дает словосочетание trust holder или trust keeper , не существующие в английском языке и в общем праве. Вероятно поэтому все больше авторов предпочитают использовать транскрипцию «трасти», что представляется неподходящим, поскольку несклоняемому слову среднего рода некомфортно в русском языке, тогда как термин «трастодержатель» принят в российской правовой литературе еще с XIX века.

Что касается лица, получающего выгоду от учрежденного траста – beneficiary, то российские исследователи именуют его по-разному: бенефициар⁸⁴, бенефициант⁸⁵, бенефициарий⁸⁶. Мы же будем применять, как правило, прямой перевод этого термина – «выгодоприобретатель».

Глава II. ВОЗНИКНОВЕНИЕ И РАЗВИТИЕ ТРАСТОВ

Раздел 1. Теории возникновения траста и его связи с пользованием (use)

Мнение о том, что разделение собственности на два вида, когда происходит «закрепление права собственности за лицом, фактически не пользовавшимся его последствиями, создание фигуры номинального собственника», связано именно с появлением института use (пользования) высказывают многие ученые⁸⁷.

Исследователи стараются выявить истоки и аналоги института, сначала именовавшегося пользованием – use, а затем трастом, как в древнем английском, так и в римском и даже в каноническом праве.

Как замечает А.А. Жданов, традиция передачи и владения вещью в пользу третьего лица имеет глубокие корни в англосаксонском праве, будучи воспринятой из известного в VI в. Салической правде франков⁸⁸ института душеприказчика (salman). Салману вещь передавалась для определенных целей, которые подлежали выполнению при жизни или после смерти отчуждателя вещи, что сближает старинного салмана с английским исполнителем завещания (executor)⁸⁹.

Английские юристы в конце XIX – первой половине XX вв. пытались найти национальные корни траста: Холдсворт и Холмс – в развитии институтов душеприказчика, а Мэйтланд – представительства⁹⁰, известных еще древнегерманскому праву и применявшихся в основном при распоряжении движимым имуществом, которые через use получили особое развитие в специфических политических условиях в земельном праве Англии. Так, Мэйтланд в своем сравнительно-правовом анализе счел use аналогом института душеприказчика (Treuhander) в Ломбардском королевстве, объяснив специфику этой собственности такой английской особенностью, как запретом на завещания в период разложения феодализма⁹¹. Показательно, что термин Treuhander с немецкого языка дословно переводится не иначе как «трастодержатель».

Ряд ученых считает, что use зародился в средневековой Англии в XI-XIII вв.⁹², имея аналоги в континентальной Европе: термин бенефициар использовался среди германских народов для обозначения лица, наделяемого землей на условиях феодального держания, а термин бенефиций (beneficium) был синонимом понятия лен, и у франков обозначал любое условное держание земли на условиях службы⁹³.

Наконец, отдельные ученые в XIX в. рассматривали траст в качестве аналога римско-правовых конструкций фидеикомисса, получивших специфическое преломление в английском праве⁹⁴. Римское происхождение идеи «расщепленной» собственности, а вслед за нею и траста отстаивает и К.И. Скловский, полагающий, что «расщепленная собственность возникла в Средние века благодаря усилиям глоссаторов – толкователей римского права, искавших в классическом праве обоснование феодальным юридическим формам, и среди них главной, давшей название всему строю, – феоду. В качестве такого основания был избран узуфрукт (usufructus)... На базе узуфрукта была создана расщепленная собственность, когда по поводу одной вещи (прежде всего – земельного участка) возникало два права собственности – высшее и низшее...»⁹⁵.

Раньше всего термином use (польза, пользование) действительно стали именовать земли, передававшиеся церкви для определенных богоугодных целей. Строго целевой характер use установил в 1185 г. папа римский Урбан III при разрешении спора архиепископа Кентерберийского с монахами. Именно поэтому церковную собственность на землю иногда понимают как прототип справедливой собственности. Он развивался прежде всего благодаря Ордену францисканцев (Monumenta Franciscana), который по уставу не мог владеть землей. Но монахи нашли выход: доброхотные датели, начиная с Дж. Айвина в 1225 г., для спасения души передавали имение не самому Ордену, а какому-либо сообществу «в пользу» (to the use of) монахов. К середине XIII в. уже значительная часть земли в Лондоне была таким образом передана городу в пользу францисканцев, которые для обоснования своих прав на землю использовали римскую концепцию узуфрукта – неделимого права на пользование чужой вещью, когда пользователю из плодов предоставлялось столько, сколько ему было нужно для удовлетворения собственных потребностей.

Использованию концепции узуфрукта способствовала, в частности, булла папы Николая III Exiit qui seminat 1279 г., установившая в отношении Ордена dominium всего, что передавалось в его пользу – оно считалось приобретенным церковью на праве узуфрукта; при этом булла подчеркивала, что такой узуфрукт не есть собственность.

Однако с решающим влиянием римского права на становление института траста в английском праве не согласны другие исследователи, например М.И. Брагинский⁹⁶. Кроме того, американский историк права Г. Берман справедливо замечает, что «трактовать церковную собственность XII в. как доверительную собственность, – значит допускать некоторые вольности в отношении термина, который приобрел ряд конкретных значений в английском праве»⁹⁷.

Так является ли use ранней формой траста? Функции траста намного шире «пользования», да и любого из упомянутых институтов, тогда как каждый из них можно уложить в структуру траста. Английская доктрина вообще не связывает появление института справедливой собственности ни с использованием термина use как такового, ни с появлением обозначаемых им земельных отношений, когда одно лицо управляет имуществом в пользу другого. Хронологически зарождение справедливой собственности относится к моменту завершения формирования общего права и возникновения в его недрах альтернативной праву справедливости, что и повлекло разделение земельных прав на собственность общего права и собственность справедливости. Ни use как аналог романо-германского института душеприказчика, ни use в пользу францисканцев нельзя считать ни самим институтом справедливой собственности, ни его ранней формой – английские ученые датирует появление этого института началом XIV в.

Поэтому так и не сумев обнаружить предшественника траста, Китон и другие английские юристы второй половины XX в. отказались от поисков и пришли к мысли, что траст является оригинальным правовым явлением и говорить о его истоках бессмысленно⁹⁸. Поэтому мы исходим из того, что use – это лишь предшественник траста, а отнюдь не его первоначальная форма.

Раздел 2. Английский феодализм как первопричина возникновения пользований (uses)

Предтеча трастов – пользования (uses) своим появлением обязаны особенностям английского феодализма.

В Cредние века не было понятия договора, и все права частных лиц на землю рассматривались как вещи (res)⁹⁹. К вещам относились все виды имений (т.е. владельческих прав, включая наследственный феод), права арендатора (leasehold), сервитут, рентные права и «право входа» (right of entry) – право истребовать землю у незаконного владельца¹⁰⁰. Как указал А.А. Жданов, многие из этих прав были неотчуждаемы и их принадлежность предопределялась сословным, родственным и иным положением. Правовой режим их отчуждения был строго формализован и неразрывно связан с содержанием самих прав. Применение нового режима отчуждения этих прав требовало, таким образом, возникновения новых прав с новым содержанием, в силу чего внедрение в общее право принципов абсолютной собственности и свободы договоров предполагало раздвоение режима собственности, т.е. возникновение фигуры нового собственника, не признаваемой старым общим правом. Тот факт, что правовой режим use строился на принципе формального равенства, предопределил развитие в рамках справедливости полностью автономной системы имущественных прав, служившей противовесом сословному общему праву¹⁰¹.

В норманнскую эпоху (1066 – 1485 гг.) право собственности определялось интересами охраны феодальных держаний (tenementum, tenures). По определению Е.В. Гутновой, это обычное в средневековой Европе обозначение условного земельного владения, за которое его владелец – держатель – должен был выполнять какие-либо повинности или уплачивать денежную ренту в пользу вышестоящего феодала – собственника этой земли. Термин этот в Англии XII–XV вв. применялся и к привилегированным военным держаниям, и к землям, которые находились в пользовании крепостных крестьян-вилланов, хотя за этим общим обозначением скрывались в действительности совершенно различные социальные взаимоотношения¹⁰².

Английское право той эпохи по меткому выражению Н.П. Дмитревского «являлось не столько «правом страны», сколько «правом земли»: земельные отношения налагали свой отпечаток на все прочие отрасли права: сделки, наследование, семейные отношения определялись потребностями и интересами феодалов-землевладельцев. Сложность и запутанность средневекового английского права обусловлена именно сложностью и запутанностью господствовавших в нем правоотношений феодальной земельной собственности. В то же время на земельном праве отразились и некоторые особенности развития феодализма в Англии, где частично сохранились свободные землевладельцы и где с эпохи завоевания Англии нормандцами королевская власть была относительно сильнее, чем на континенте, и опиралась на верхушку этих землевладельцев и на рыцарей в борьбе с крупными феодалами-баронами»¹⁰³.

Согласно доктрине tenures «все землевладельцы – крупные и мелкие, духовные и светские, нормандцы и англосаксы – держали землю в конечном счете от короля. Он был верховным собственником всей земли в Англии и сюзереном всех держателей, от кого бы непосредственно они не получали свои feoffee»¹⁰⁴. Вильгельм I захватил при завоевании себе лично пятую часть земель Англии и раздал ее своим вассалам – головным держателям, которые в свою очередь передавали часть земли средним лордам и баронам. Вокруг их поместий – мэноров группировались держатели помельче, получившие земли уже от них с «принадлежностями» – обязанностями и ограничениями в пользу лорда. Их характер предопределял юридическое значение самого держания – объем и продолжительность прав на землю.

Доктрина имений (estates, от лат. status) определяла срок держания и совокупность субъективных прав владельца на землю. «В основе архаических конструкций земельно-правовых институтов в английском праве лежит своеобразная классификация владельческих прав, исходящая из понятия estate как общего и первоначального универсального понятия права на землю, связанного с владением»¹⁰⁵. Все имения подразделялись на пожизненные (life estates) и наследственные (fees), т.е. феоды.

Последнее понятие стало употребляться в Англии с XIII в.), обозначая любое наследственное право пользования землей. Даже в современном английском праве исходят из предположения о том, что вся земля в Англии – собственность короля и, как следствие, иное лицо может обладать лишь ограниченным правом пользования¹⁰⁶.

Самым широким из свободных держаний был простой феод (fee simple), близкий к полной собственности, а остальные держания были возвратными: пожизненными или временными с возвратом лорду при смерти самого держателя, отсутствии прямых наследников и т.д. Если на свободных держателях лежали определенные повинности (рыцарская служба, щитовой сбор и сокаж (зависимое владение) в виде денежной ренты), то повинности несвободных не были точно определены, а сами они не пользовались защитой королевских судов – все их земельные притязания и споры рассматривались мэнориальным судом на основе местных обычаев. Общее право тогда регулировало лишь отношения свободного держания, и только в XV в. суды справедливости начали защищать вилланские держания, опираясь на мэнориальные обычаи¹⁰⁷.

Уже в земельном праве XI-XIII вв. были попытки отделить титул феодального держателя от права на получение дохода с феода, и термином use стали обозначать отношения между феодальным держателем и бенефициаром. В XIII в. use еще не выступал признаваемым судами сложившимся институтом права, а был скорее юридически не защищенной практикой земельных отношений. Во времена Брэктона вопрос о защите прав бенефициара был открыт¹⁰⁸, о чем говорят противоречивые решения судов по искам бенефициаров к светским феодалам. Непредоставление судами общего права защиты use объяснялось феодальным принципом совпадения бенефициара и вассала в одном лице. Характерно, что термин «бенефициар» первоначально использовался среди германских народов для обозначения лица, наделяемого землей на условиях феодального держания¹⁰⁹. И лишь с появлением use бенефициар и вассал перестали совпадать в одном лице, что было свидетельством превращения феода в собственность и разложения феодализма.

Раздел 3. Причины появления пользований (uses)

Возникновение use обусловили две глобальные причины: ограничения распоряжения собственностью и расщепление права, выразившееся в специфичной судебной системе Англии. Ограничения же имели четыре проявления: запрет на отчуждение земель церкви, наследование земли лишь старшим сыном, невозможность передавать и завещать землю и имущественное неравноправие полов.

3.1. Ограничения распоряжения собственностью

3.1.1. Запрет на отчуждение земли церкви и «правило мертвой руки»

Такая особенность феодального землевладения, как запрет на отчуждение земель церкви в связи с «правилом мертвой руки» (mortmain), церковь научилась в XIII-XIV вв. обходить с помощью пользования (use).

По закону переданное единожды церкви имущество уже никогда не могло достаться королю в качестве выморочного и теоретически уходило церкви навсегда.

Вплоть до XIII в. церковные корпорации владели большей частью своей земли в Англии на условиях держания свободной рукой (frankalmoign) – вечно и ничем не ограниченно, кроме как обязанностью молиться о дарителе. Отчуждение земли монастырям использовалось как способ прекращения феодальных повинностей, причем прежние держатели нередко получали свои земли в пользование обратно от монастырей на льготных условиях. От такого отчуждения страдали интересы не только лордов, но и короны, т.к. такие земли не могли ни при каких условиях сделаться выморочными, как-нибудь иначе поступить короне и были навсегда потеряны для военно-феодальной системы.

Это усугублялось резким ростом числа монастырей в Англии после норманнского завоевания: с 1066 к 1215 г. их количество выросло с 61 до 700. Не поддается учету количество поместий и маноров, которые дарители во имя своего духовного спасения передавали монастырям, новым или уже существовавшим¹¹⁰.

Поэтому английское правительство еще с конца XII в. вело борьбу против расширения церковного землевладения. Великая Хартия Вольностей 1215 г.¹¹¹ запретила отчуждать феод церкви без разрешения короны. В случае же передачи земли монастырям с обратным получением ее держателем дарение объявлялось ничтожным, а землю мог отобрать лорд.

В 1279 г. Эдуард I издал статут «О церковниках» («De Viris Religiosis»), «которым король попытался приостановить отчуждение земли церковью, становившейся крупнейшим феодалом в стране; такая мера была необходима Эдуарду, поскольку церковные земли не облагались повинностями в пользу короля»¹¹². Э. Дженкс пояснял суть права мертвой руки так: «Обеспечение в пользу или в интересах корпорации (а церковь в общем праве является корпорацией – Авт.) какого-либо права на недвижимость иначе, как в силу разрешения правительства или парламентского акта, имеет результатом потерю этого права в пользу правительства или зависимого владельца (mesne lord)»¹¹³. Причин же для появления «правила мертвой руки» было три. Во-первых, не будь этого правила, наследодатели предпочли бы завещать имущество именно церкви в ущерб наследникам – членам семьи, особенно незадолго до смерти дабы обеспечить себе тем самым лучшую участь в потустороннем мире. Во-вторых, светские феодалы были озабочены сосредоточением чрезмерных богатств у церкви¹¹⁴. И в-третьих, католическая церковь в отличие от других феодалов, извлекая выгоду из земли, не несла при этом военной службы и не платила налогов – более того – собирала их в пользу Рима.

Именно такая особенность феодального землевладения, как запрет на отчуждение земель в пользу церкви, послужил толчком к созданию траста¹¹⁵. Как отмечал в связи с этим английский ученый Э. Дженкс, невозможность исполнения монахами такой обязанности землевладельца, как несение военной службы, и, соответственно, невозможность для церкви и монастырей становиться собственниками земли, как раз и послужила одной из причин возникновения траста. Так возникла «мысль передавать земли или отдавать их в держание мирянам, т.е. землевладельцам обычного типа, для пользы или надобностей церкви»¹¹⁶.

Так в борьбе за землю церковь стала использовать новые правовые инструменты: сдавать землю в долгосрочную аренду, передавать путем установления вассальной зависимости землевладельца от монастыря (субинфеодизации) или иного лица, включая владение на праве аренды. В случае такого отчуждения, непосредственный сеньор отчуждателя мог в течение года присоединить феод к своему, а если он этого не делал, то в течение еще одного года это мог совершить вышестоящий сеньор и т.д. вплоть до короля. Несмотря на запрет, церковь увеличивала свои земли, используя инструмент use, с помощью которого правовой титул на землю передавался мирянину, державшему этот титул как доверенное лицо церкви, которая после смерти дарителя пользовалась землей и правом на все доходы от нее.

Но и эти способы стали пресекаться с помощью законодательства. Закон «О владениях мертвой руки» от 15 ноября 1279 г.¹¹⁷ запретил отчуждение земли церковным корпорациям в аренду, а п. 3 Закона «О покупателях» (Quia Emptores Act) 1290 г.¹¹⁸ запретил субинфеодизацию. Таким образом, король ввел запрет на любое отчуждение феода, при котором терялись повинности в пользу сеньора, служившие обороне королевства, и земля переходила в свободное владение церкви. Таким образом, присущая английскому феодализму свобода отчуждения земельных держаний (с заменой одного вассала другим) перестала распространяться на передачу земель церкви. Однако вслед за этими статутами короли сами начали в широких размерах выдавать за плату разрешения на продажу и дарение земель монастырям и тем самым свели на нет действие этих законов¹¹⁹.

Дабы обойти правило мертвой руки собственник земли становился пользодержателем (useholder) участка и управлял им в интересах церкви. Uses в пользу церкви были, видимо, лучше защищены в том смысле, что охранялись политическим и духовным авторитетом церкви, а также подлежали и юридической защите в церковных судах, применявших римские правовые институты, в частности такой вещно-правовой институт, как usus¹²⁰. Выполнялся закон, впрочем, плохо. В нач. XV в. английское правительство прибегло к частичной секуляризации церковных земель, а в ходе реформации Генриха VIII в XVI в. – к масштабной¹²¹.

3.1.2. Наследование земли лишь по закону и принцип майората

Если движимое имущество английское право всегда разрешало завещать свободно, поскольку это не затрагивало отношений с феодалом, то земля наследовалась только по закону. Ограничения на завещание земли были обусловлены этим самым феодальным строем: владелец земли, имеющий право ее завещать, мог бы тем самым освободиться из-под покровительства своего сеньора, а это противоречило основам общественного строя. Поэтому единственным наследником недвижимости мог быть наследник по закону.

В начале XII в. было установлено, что земли головных держателей и средних держателей должны переходить к их наследникам, а выплаты феодальному господину приобрели характер одной из феодальных повинностей – релифа (relief) – платежа лорду за вступление в права наследника.

Другими повинностями, возникавшими в связи с фактом наследования, были: 1) опека (wardship) лорда над несовершеннолетним наследником своего вассала и его землями без какой-либо обязанности сохранять для него доходы и без ответственности за убытки до достижения наследником возраста 21 год (для мужчин) или 14 лет (для девочек); 2) марьяж (marriage) – право лорда разрешать или нет наследнику вассала вступить в брак (отказ сеньора мог быть выкуплен); 3) сгорание (forfeiture) – переход феода к лорду при нарушении феодальной присяги; 4) выморочность (escheat) – переход феода к королю в случае измены королю.

Бароны-норманны охотно восприняли положения древнего англо-саксонского наследственного права, согласно которым земли умершего отца наследовались только его старшим сыном. Эти положения вошли в новое английское общее право, что позволяло учитывать реалии военного образа жизни рыцарей-землевладельцев того времени. (Тем не менее в норманнских владениях английского королевства – в континентальной области Нормандия эти положения не применялись)¹²².

Так в конце XII в. прежний обычай раздела наследства поровну между всеми сыновьями сменило право первородства (primogeniture), известное также как майорат. Майорат стал одним из феодальных принципов, надолго переживших свою эпоху. «В течение по меньшей мере шести веков в случае наследования по закону недвижимой собственности (за исключением редких случаев заповедных имений, наследуемых по женской линии) эта недвижимость переходила, согласно не вызывающей сомнения правовой норме, к старшему сыну наследодателя, если этот сын находился в живых в момент смерти наследодателя; если же его в тот момент не было в живых, то к старшему сыну этого сына (если таковой имелся)», – писал Э. Дженкс и добавлял: «Было бы, однако, невозможно указать во всей книге статутов хотя бы одну статью какого-либо акта парламента, которая устанавливала бы это право, за исключением неявного намека в акте 1833 г. о наследовании»¹²³.

Переход держания по наследству к старшему сыну обеспечивал исправное несение феодальных повинностей, устраняя дробление наследств. Передача земли каким-либо другим наследникам не допускалась. Общее право не знало завещательного распоряжения землей.

Поскольку этот институт широко использовался аристократией как инструмент предотвращения дробления семейного состояния, дополнительно к нему был введен и институт специального майоратного наследования – энтэйл (entail), не позволявший получившему имущество наследнику распоряжаться им посредством завещания¹²⁴.

Таким имуществом были, в частности, т.н. заповедные имения, возможность создания которых была предоставлена Законом об условных дарениях 1285 г. – их отчуждение, в т.ч. по завещанию, не допускалось, и они переходили полностью к одному нисходящему наследнику, обычно старшему сыну¹²⁵ (принцип майората). Согласно общему праву барон не мог передать баронию по наследству сам, т.к. наследник получал баронию от короля, только внеся за допуск к наследованию релиф. При отсутствии наследников барония отходила королю.

Наследование держаний не допускалось, и наследники должны были испрашивать у лорда согласие на их выкуп. Всякое отчуждение феода было возможно только с согласия всех предполагаемых наследников землевладельца. Родственники, которые теоретически впоследствии могли стать наследниками феода, могли запретить его отчуждение. Все они, а также лорд, имели право ретракта – принудительного выкупа проданной земли у ее нового собственника. Но, как писал Мэйтланд, в 1192, 1256 и 1269 гг. появились и условные феоды (conditional fees), которые королевские суды позволяли отчуждать без разрешения наследников. Прекращение их в отличие от простых феодов не требовало отсутствия наследников у феодала как отлагательного условия¹²⁶.

Сторонником условной собственности был уже Брэктон, писавший, что «отчуждатель может свободно обременять отчуждаемую вещь в тех или иных пределах различными условиями и повинностями, если приобретатель на это согласен, и такое обременение должно иметь силу как созданное по взаимному согласию сторон»¹²⁷.

Однако если наследодатель до смерти установил «пользование», то после смерти право управления могло перейти к бенефициару – желательному для наследодателя наследнику по завещанию. Обход этого правила возможен был только в порядке передачи при жизни земли в use (пользование) с возложением на получателя обязанности распределить ее после смерти первоначального собственника¹²⁸.

Таким образом, в позднее Средневековье собственники земли обходили запрет на ее завещание предоставлением земли в пользование (use), ставшее предшественником траста, но такое право было запрещено в 1535 г. Законом о пользовании (Statute of Uses of 1535). Это вызвало общественный протест, и в 1540 г. король вынужден был согласиться с принятием Закона о завещаниях (Statute of Wills of 1540)¹²⁹, который отменил многие ограничения по выдаче завещаний и разрешил завещателю свободно распоряжаться недвижимостью¹³⁰.

Тем не менее вплоть до издания Закона об управлении наследственным имуществом 1925 г. (Administration of Estates Act) владелец состояния по неограниченному праву собственности (fee-tail) фактически не имел права завещать его. Таким образом, в стране, раньше других ступившей на путь индустриализации, феодальные отношения в наследственном праве продолжались до второй четверти XX в.

3.1.3. Запрет отчуждать землю

В соответствии с общим правом собственник земельного надела не имел права распоряжаться своей землей на будущее равно как завещать ее. Во избежание подобного рода неудобств и санкций за нарушение норм, регулировавших земельные отношения, собственник земельного участка передавал свою собственность, используя способ передачи, признаваемый общим правом, другому лицу, которое принимало на себя обязательство владеть землей за счет и в пользу (to the use) третьего лица. Таким образом, «лицо, которое передавало земельный участок, получило наименование feoffor, что в переводе означало «даритель недвижимости»; бенефициар, т.е. лицо, для выгоды которого вся комбинация создавалась и которым мог выступать как сам feoffor, так и третье лицо, например его наследник, стал называться cestui que use. И наконец, посредник, которому передавалась земля во владение от feoffor на счет и в пользу cestui que use, получил наименование feoffee to use, что в переводе означало «закрепощенный в пользу» (подразумевалось – третьего лица)»¹³¹.

Важнейший стимул к возникновение use дал принятый в 1290 г. по инициативе короля Эдуарда I Закон о покупателях (Quia Emptores). Он запретил отчуждать имение на условиях феодального держания в пользу отчуждателя (приобретатель феода должен становится вассалом того лорда, от которого держал отчуждатель, и на тех же условиях), а вот с соблюдением этих правил любой держатель земли приобрел право свободно отчуждать имение без согласия сеньора. Статут гласил: «Отныне каждый свободный человек вправе продавать по своему собственному усмотрению свои земли и строения или часть их, но так, чтобы приобретатель держал эти земли или строения в качестве феода от того же лорда на тех же условиях службы и по тем же обычаям, что держал до этого отчуждатель», что означало победу концепции земли как отчуждаемой собственности над ограниченной концепцией феодализма. Таким образом землевладелец получил возможность свободно отчуждать феод в порядке субституции – замены одного вассала другим. Однако общее право сохранило в силе все феодальные повинности, связанные с таким феодом и даже ужесточило запрет на свободное завещание земли и всех реальных прав. К концу XIII в. королевские суды упразднили все местные обычаи, допускавшие свободное завещание земли за исключением графства Кент, где действие таких обычаев не прекращалось вплоть до Нового времени¹³².

Это и подтолкнуло в XIV–XV вв. к развитию use как практики отчуждения земли в собственность сразу нескольких лиц, обязанных распоряжаться землей в пользу выгодоприобретателя. Первые завещания с такого рода распоряжениями датированы 1372, 1381 и 1393 гг.¹³³ Правило перехода прав и обязанностей по пережитию (rule of survivorship) обеспечивало преемственность исполнения феодальных повинностей: собственники феода были вправе назначать новых собственников вместо умерших. Имевшие место в XV–XVI вв. назначения 6, 8 и более собственников при учреждении use позволяли решать многие задачи. Поскольку феодальные повинности падали только на титульного собственника земли, многих повинностей можно было избежать подбором подходящих feoffees to uses (дословно держателей в пользовании), которые официально владели феодом, тогда как фактически его использовал бенефициар. После смерти одного из «держателей в пользовании» наследования земли не происходило, и сеньор не мог претендовать на исполнение в его пользу повинностей, возникавших в связи с фактом наследования.

3.1.4. Запрет владеть и распоряжаться имуществом женщинам

Четвертой непосредственной причиной use была необходимость обойти нормы о неравноправии полов. По общему праву муж автоматически приобретал право личной собственности на имущество своей жены после бракосочетания, и замужняя женщина была вообще лишена права как дарить, так и завещать имущество. До принятия в Великобритании в 1882 г. Закона «Об имуществе замужней женщины» английское право не признавало за замужними женщинами гражданскую дееспособность в полном объеме: и лично, и имущественно они зависели от мужей. Эти запреты можно было обойти путем создания трастов в пользу замужних женщин, которые позволяли сохранять имущество отдельно от имущества мужа и вне его контроля, а также предоставляли жене право распоряжаться этим имуществом. И если в Англии трасты утратили свою необходимость для этих целей лишь с принятием вышеказанного закона¹³⁴, то в США создать земельное право в пользу жены представлялось возможным только в форме траста вплоть до 1970-х гг., поскольку имущество замужней женщины рассматривалось хотя и не в качестве личного имущества мужа, но считалось обобществленным имуществом супругов (jure uxoris), исключительное право распоряжения которым находится у мужа (к 1962 г. это правило еще действовало в 42 штатах). В трасте же имущественные права жены никак не ограничивались.

3.1.5. Выводы из ограничений права распоряжения имуществом

Таким образом, общая причина возникновения траста заключается в том, что в Средние века для отношений собственности стала выгодной передача имущества собственником другому лицу для управления им в интересах определенного им третьего лица или даже его самого. Появилась необходимость наложить на титульного владельца имущества какую-либо обязанность в пользу другого лица, которое становится собственником, и создание для возникшего в результате имущественного права особого правовой режима, отличного от аналогичного режима в общем праве.

Именно этим объяснялись фикции – закрепление права собственности за лицом, фактически не пользовавшимся плодами имущества, и создание фигуры номинального собственника. Первостепенными оказываются взаимоотношения между таким номинальным собственником и выгодоприобретателем, которому должны принадлежать реальные выгоды, защита его интересов от недобросовестного номинального собственника. Естественно, что такие отношения не могут иметь сугубо формального характера, иначе обход закона становится очевидным¹³⁵.

3.2. Расщепление права

Перейдем ко второй глобальной причине возникновения пользования, а затем и траста – такой особенности английской правовой системы, как ее разделение на общее право и справедливость.

Исторически сложилась ситуация, при которой монарх сохранял за собой право смягчать наиболее жесткие решения суда общего права, ссылаясь лишь на принципы права. Это осуществлялось, в частности, через лорда-канцлера. С нач. XIV в. в английском праве начала образовываться «параллельная система материального права, которая в некоторых случаях разрушала решения судов общего права»¹³⁶. Как отмечает Р.О. Халфина, «если суд общего права признавал собственником определенное лицо, что нарушало права других лиц или противоречило сложившимся требованиям, суд справедливости мог признать это лицо доверительным собственником в пользу третьего лица»¹³⁷. По ее мнению сама форма траста представляла собой «одно из средств изменения решения суда общего права путем вмешательства справедливости¹³⁸.

«С точки зрения общего права лицо, отдавшее имущество с целевым назначением (в use – Авт.), теряло на него какие-либо права, т.к. получатель становился собственником, – писал Н.П. Дмитревский, – В случае если этот последний нарушал доверие и использовал имущество для себя, королевский суд не давал никаких способов воздействия на него. Но поскольку дело шло о нарушении слова, т.е. о вопросах совести, целевые назначения во второй пол. XIV в. были взяты под защиту канцлерским судом справедливости»¹³⁹.

В других научных источниках можно встретить иные объяснения. В частности, Рене Давид упоминает, что траст предусматривало общее право. При этом обязанности трастодержателя в отношении выгодоприобретателя находились в сфере личных, моральных взаимоотношений. Но поскольку не каждый трастодержатель действовал добросовестно, то в таком случае выгодоприобретателю оставалось обращаться лишь к суду справедливости. Лорд-канцлер не мог отменять решения общего суда, но мог их корректировать: обязать трастодержателя передавать доходы выгодоприобретателю¹⁴⁰. Э. Дженкс же считал, что суд справедливости в действительности защищал права обоих участников этого отношения – и трастодержателя, и выгодоприобретателя¹⁴¹.

Ввиду расщепления английского права у траста два бесспорных преимущества: во-первых, это единственное расщепление владельческого имения (остальные имущественные права – это либо расщепления права на владение во времени, либо они не являются владельческими), а во-вторых, права собственника (т.е. владельца титула по справедливости) основывались на неформальных соглашениях, что допускало отступления от традиционной схемы имущественных прав. Так, с помощью траста создаются надстроечные нормы, которые формально не затрагивают структуру действующих прав, но фактически ее видоизменяют¹⁴².

Раздел 4. Возникновение и развитие траста в английском праве

4.1. Развитие пользований (uses) в Англии

С XI в. use постепенно стал обозначать особые земельные отношения, где одно лицо осуществляло длительное владение земельным имением в пользу другого, когда земля передавалась землевладельцем другому лицу «в пользу» (“to the use”) третьего лица¹⁴³. В XII в. известны случаи, когда возмездное отчуждение феода осуществлялось путем передачи его «продавцом» своему лорду «в пользу» покупателя, после чего лорд сразу же наделял этим феодом покупателя.

Подобные распоряжения имением участились с началом крестовых походов: отправлявшиеся в них рыцари желали, чтобы их землей владели в пользу их детей, или чтобы их жены и сестры получали выгоды от имения. Например, около 1080–1087 г. некий Удо договорился с аббатом Рамси, что тот будет владеть землей рыцаря в пользу двоюродной сестры. О широком распространении в XIII в. практики отчуждения имений в постоянное владение в пользу других лиц писал еще Брэктон в своем труде о происхождении use. Например, в 1224 г. королевский суд слушал дело, где крестоносец доверил свою землю брату Вудо в use в пользу своих детей (ad opus puerorum suorum), которые как бенефициары потребовали передать им имение, и суд принял компромиссное решение, разделив землю между сторонами пополам¹⁴⁴.

В 1233 г. суд слушал дело рыцаря, желавшего передать феод своему семилетнему сыну, который принес через суд графства отцу омаж (хомадж), и совершил на участке процедуру передачи владения – инфеодизацию, при этом вверив землю X держать ее в пользу сына, после чего вверил ее и Y в тех же целях. В итоге суд предписал X и Y владеть землей в пользу сына отчуждателя только в течение пяти лет¹⁴⁵. Из дела 1244 г. видно, что мать некого Н желала приобрести дом, принадлежавший R. Н добился от R передачи дома себе, но в пользу (ad opus) матери на срок ее жизни¹⁴⁶.

Стремительное распространение use в конце XIII в. объяснялось состоянием права той эпохи: ключевой проблемой было отчуждение земельных держаний, т.е. возможность продавать или дарить права на землю, поскольку существовала неразрывная связь держаний с определенными повинностями держателей в пользу вышестоящих феодалов, а отчуждение держаний означало возможность ухода от повинностей. Бароны стремились ограничить это право: третья редакция Великой хартии вольностей 1215 г. запрещала продавать землю, не оставляя остатка, достаточного для обеспечения причитающихся лорду повинностей, но этот запрет имел характер пожелания, и нарушение его на деле не преследовалось¹⁴⁷.

Под влиянием идей римского права наследственный феод (fee simple) приобретал черты частной собственности землевладельца: он мог свободно отчуждаться в форме субституции, т.е. смены одного вассала другим без согласия сеньора¹⁴⁸ и с сохранением повинностей или путем субинфеодации – его передачи своему вассалу, т.е. созданием нового низового звена в феодальной цепи. При субституции новый держатель мог оказаться необеспеченным или неисправно выполнять повинности, а при субинфеодизации лорд рисковал тем, что основной держатель получит от своего нового вассала при отчуждении ему земли деньги, ускользающие от притязаний лорда, и обещание уплаты каких-либо номинальных феодальных повинностей («одну розу в середине лета»), т.е. уменьшит или уничтожит свои доходы от участка, из которых выплачивались повинности лорду.

Чтобы застраховать себя от подобных невыгод, короли в XIII в. установили ряд стеснений для отчуждения земли головных держателей, несших повинности непосредственно королю: они должны были доказать, что это отчуждение не нанесет ущерба короне. Но в то же время короли не склонны были поддерживать стремления баронов к запрету отчуждения земель вообще. Законом Quia emptores 1290 г. была легализована субституция, но в то же время запрещена субинфеодация, что затруднило создание новых держаний¹⁴⁹.

Вместе с тем общее право сохраняло действие феодальных повинностей и запрета на завещания. Вследствие этого в XIV веке use получает широкое распространение среди феодалов в качестве неформальной собственности, используемой одновременно для создания завещаний и избежания феодальных повинностей. Суды общего права отказали бенефициарам в защите, и с конца XIV в. лорд-канцлер от имени короля начинает защищать use, принуждая феододержателей (feoffees) в отдельных случаях исполнять обязательство перед бенефициарами. С XV в. эта защита приобретает постоянный и регулярный характер. Подобный принцип в корне противоречил феодальному общему праву, ввиду чего потребовался пересмотр справедливостью всей действовавшей системы земельных прав. Придав отношениям feoffees и бенефициара правовой характер, канцлер автоматически включил в сферу своей юрисдикции всю систему неформальной собственности, созданной на основе этого обязательства, придав таким образом справедливой собственности характер защищенного правом владения.

Признание неформальных соглашений судом канцлера стало важнейшим способом реформирования земельного права – справедливость сочла бенефициара обладателем абстрактного права на землю, существование которого никак не было связано с владением. «Концепция собственности в справедливости была создана полностью независимо от доктрины владения общего права», – писал Холдсворс¹⁵⁰. Как следствие, закон 1483 г. уже рассматривал права бенефициара в качестве свободно отчуждаемого титула на землю. При этом «суд Канцлера не входил в прямое противоречие с судами общего права и не делал попыток вмешательства в структуру имений общего права. Фактически он адаптировал ту же схему собственности»¹⁵¹. Иными словами, многие имущественные права, признаваемые общим правом, стали защищаться справедливостью как неформальные права.

В качестве примера можно привести заимствованную судом канцлера систему ограниченных имений: владельческого – временного права владения землей одного лица и будущего – права на владение в будущем другого лица. Существование имений различной длительности логично и свойственно любой жестко иерархичной феодальной системе, т.к. оно отражает право лорда наделять вассала землей на условиях различной длительности. Но в рамках use институт имений получил особое развитие – он стал применяться в отрыве от отношений феодального держания и преобразовывался под влиянием новой концепции собственности и договора. Например, справедливость позволяла, во-первых, создавать виды имений, запрещенных в общем праве, в частности, будущие права в пользу третьих лиц, а не самого отчуждателя¹⁵², а во-вторых, ограничивать временные рамки существования имений конкретными сроками. В действии данных ограничений проявлялся феодальный характер общего права, а именно принцип, что земля не может находиться без владельца. В силу этого сроки существования имений определялись исключительно периодом жизни отдельного феодала или его рода. Ограничение на создание будущих имений в пользу третьих лиц также выглядит естественным, поскольку жалование земли вассалу всегда носило характер личного отношения, свидетельство чему – принесение хомаджа. В use подобных ограничений не было – будущие имения создавались в пользу любых лиц, а их существование могло ограничиваться любыми сроками.

Так к концу XIV в. возникла новая – справедливая собственность (equitable ownership), и лорд-канцлер стал обеспечивать ее защиту не только на землю, но и на движимые вещи. Таким образом, средневековый use сочетал имущественные права феодалов с их процессуальными правами в ходе инквизиционного процесса в суде Канцлера. С помощью use в английское право без его ломки и без формального разрушения военно-ленной системы земельных держаний были внедрены такие универсальные принципы права, как частная собственность на землю и свобода договоров. Не прибегая к рецепции соответствующих римских правовых институтов собственности и договора, use стал инструментом по достижению тех же целей путем использования доктрин общего права о расщепленной собственности и земельных имениях, рассматривавших любое имущественное право как отчуждаемый объект собственности. Особенности развития use были во многом связаны с социально-экономическими и культурными условиями в Англии, включая незаконченный абсолютизм и политическое влияние класса землевладельцев.

4.2. Коренное реформирование пользований (uses) и появление траста

Итогом развития use в период складывания буржуазных земельных отношений в недрах феодального права в XV–XVI вв. на фоне экономического упадка высшего дворянского сословия и роста влияния и могущества церкви стало принятие ряда актов в 1530-х гг.

Начало было положено разрывом короля Генриха VIII с католической церковью, что развязало ему руки не только для развода с королевой и новой женитьбы, но и для секуляризации церковных земель, составлявших значительную часть Англии.

Закон 1530 г. запретил отчуждать землю в use любым некорпорированным лицам (священникам, церквам и гильдиям) на срок свыше 20 лет, что было продублировано в Законе 1532 г.¹⁵³, а в 1535 г. король произвел опись монастырских земель.

Поскольку секуляризации большей части земель мешал use (формально собственниками земель были светские лица), в 1535 г. король Генрих VIII провел через парламент Закон о пользованиях (Statute of Uses), отмененный только через 290 лет – в 1925 г. Ради восстановления феодальных повинностей и секуляризации церковных земель, формально принадлежавших мирянам, а фактически – церкви, король упразднил вовсе раздвоенность собственности. Закон установил, что при учреждении use к выгодоприобретателю – бенефициару автоматически переходят все права, обязанности и титул собственника общего права¹⁵⁴. Таким образом, закон 1535 г. лишал юридической силы всякий акт передачи имущества feoffee to use и гласил, что субъектом права собственности в такой конструкции является тот, в чьих интересах это отношение устанавливалось, т.е. cestui que use (бенефициар). То есть было признано, что реальное право возникало у бенефициара, и это право являлось приоритетным по отношению к фиктивному праву feoffee.

В том же 1535 г. король передал в парламент документ «Отрицательные последствия пользований» (The Evil Consequences of Uses) с осуждением свободы завещания земли (§§ 8, 9) и перечислением зловредных целей use (§§ 37–43): 1) незаконный захватчик земли мог с помощью use скрывать владельцев титула общего права, лишая пострадавшего возможности защищаться; 2) лорды обманным путем лишены опеки и релифа; 3) при совершении выгодоприобретателем тяжкого преступления лорд не может лишить его феода; 4) все реальные иски (в отношении недвижимости) против бенефициара ничтожны; 5) по персональным искам кредиторы не могут истребовать землю из use.

В § 29 король заявил, что эти цели органически присущи use и он не достоин существования вообще как институт, изначально возникший с целью обмана¹⁵⁵. В то же время король указал, что этот закон направлен не против содержания и системы действующих в рамках справедливой собственности имущественных прав, а именно против нежелательной возможности раздвоения собственности («uses make double law»)¹⁵⁶.

В результате исчезла возможность создавать альтернативную собственность в отрыве от титула собственника общего права, зато появилась другая возможность – применять и даже развивать правила, выработанные в справедливой собственности, в отношении собственности общего права. Так, благодаря действию use, во второй пол. XVI в. в общем праве Англии появился упрощенный способ отчуждения земли, не связанный с совершением процедуры инфеодализации, сформировалась концепция земельной собственности, приближенная по своему характеру к буржуазной. Данная инкорпорация означала заимствование общим правом всей модели земельного права, выработанной справедливостью. XVI век в Англии стал, по определению Тоуни, периодом «малого капитализма», «малой аграрной революции»¹⁵⁷. В правовой сфере этот век был этапом начатого справедливостью и продолженного с 1535 г. судами общего права приспособления расщепленной собственности к условиям свободного земельного оборота.

Закон 1535 г. не касался вовсе движимого имущества и денежных средств, поскольку эти виды имущества на тот момент времени не представляли никакого интереса ни для короля, ни для дворянства, интересы которого король выражал.

Этот статут сыграл решающую роль в становлении траста, поскольку наконец-то легализовал его для судов общего права, прежде его не признававших. С принятием этого акта расщепление права собственности, немыслимое в римском праве, стало реальностью. Собственниками считался и тот, в чью пользу был установлен use, и тот, кто должен был управлять имуществом. «При этом первый считался собственником на основе справедливости, и его собственность обозначалась, как equitable ownership, а второй считался собственником на основе общего права, и его собственность называлась legal ownership», – пишет Р.Л. Нарышкина¹⁵⁸. «Общая идея заключается в том, что трастодержатель является номинальным собственником трастовой собственности, но реальным ее собственником является бенефициар; т.е. трастодержатель – это собственник общего права, а бенефициар – собственник по справедливости», – подтверждает английский правовед П. Петтит¹⁵⁹.

После принятия Статута 1535 г., вызвавшего крайнее недовольство в разных слоях населения, и последовавшего включения use в общее право разработанная судом Канцлера модель земельного права была весьма гибко истолкована судами и практически полностью воспринята общим правом и стала основой для его последующего развития.

«Однако самый правовой институт uses of land ликвидирован не был, – считают Р.О. Халфина и Р.Л. Нарышкина, – Суды справедливости воспользовались пробелами статута, благодаря чему некоторые виды uses не подпадали под его действие, и постепенно возродили весь институт в целом, но под другим наименованием – trust, под которым он существует и до настоящего времени» ¹⁶⁰.

«В результате правоприменительной практики под наименованием «траст» были сохранены те виды use, которые напрямую не попадали под действие статута, – считает Н.В. Соколова, – К ним относились так называемые uses upon uses; права, признаваемые правом справедливости и относящиеся к движимому имуществу и денежным средствам; а также непосредственно сами трасты, т.е. юридические конструкции, в которых feoffee играл активную роль по владению переданным ему имуществом. Use upon use представляла собой сделку, посредством которой имущество передавалось первому доверительному собственнику в пользу определенного лица, первого бенефициара, одновременно являющегося доверительным собственником другого лица, второго бенефициара. Коль скоро правовой институт use был упразднен, то юридически действительной осталась только та часть операции, посредством которой первый бенефициар стал доверительным собственником в пользу второго бенефициара»¹⁶¹.

Такое ограничительное толкование статута об упразднении конструкции use было узаконено в 1558 г. в решении по делу Джейн Тиррел¹⁶². В последующем при рассмотрении аналогичных дел ссылка на первого посредника (feoffee) была опущена и конструкция use под наименованием «траст» получила второе рождение.

В XVII в. разделение собственности на два режима возникло вновь и наступил второй этап развития института справедливой собственности под новым наименованием – trust¹⁶³.

Н.В. Соколовой высказано интересное мнение о том, что трасты вообще существовали параллельно с практикой uses, однако имели более узкую сферу применения. «Термин «траст» применялся к конструкции, аналогичной use, – пишет она, – Однако в трасте feoffee играл некую активную роль, осуществляя функции владения переданным ему имуществом в отличие от feoffee в традиционной конструкции use, где он выступал простым посредником. Именно активная роль feoffee в трасте обеспечила в дальнейшем развитие трастов наряду с постепенным увяданием use. (…) И наконец, исключение из текста статута (1535 г.) конструкции, подразумевавшей активную роль доверительного собственника, было оправдано тем, что такая конструкция уже в то время была известна как траст, а не use»¹⁶⁴.

В Новое время траст стал применяться как метод фрагментарного вмешательства в систему общего права и служить реформе правовых принципов на уровне отдельных институтов. Траст в отличие от use не выступает особой системой имущественных прав, противостоящих общему праву. Уже к XVIII в. средневековая норма о возможности учреждения справедливой собственности только на основе простого феода, утратила силу: в траст могли передаваться право аренды, ренты и прочие права. Таким образом, имущественные права из общего права и справедливости стали сосуществовать. Как следствие, доктрина стала рассматривать траст как один из видов имений. Из автономной системы имущественных прав траст превратился в один из видов расщепления имущественного права. Вследствие этого в Новое время «право справедливости дополняло общее право теми способами, которые были крайне желательны или вовсе необходимы для обеспечения соответствия правовой системы... усложняющейся социальной и экономической организации»¹⁶⁵. Единственным способом действия справедливости было признание одного лица, собственника с точки зрения общего права, обязанным совершить определенные действия в пользу другого лица (собственника по справедливости), т.е. применение траста для установления нужного соотношения прав и обязанностей сторон имущественного оборота.

Глава III. ТРАСТОВОЕ ПРАВО КАК ОТРАСЛЬ

Раздел 1. Место трастового права в англо-американском праве и законодательстве

Анализ места трастового права в англо-американской системе следует начать с того, что в ней отсутствует деление права на публичное и частное, которое английскому праву вообще не известно, поскольку по своему происхождению все оно публичное: компетенция королевских судов исторически обосновывалась интересом монарха в споре¹⁶⁶. И поэтому к словам Ленина «Ничего частного мы не признаем» с удовольствием бы присоединились его идеологические противники – английские роялисты. Суды, для которых существовал «единственный интерес – интерес королевства и короны, получили в Англии самую полную юрисдикцию», а суды по «спорам частного права исчезли, вместе с ними исчезло в Англии и само понятие частного права». Любому решению королевских судов по жалобам, апелляциям или искам придавался не частный, а публичный характер¹⁶⁷. С другой стороны, невозможность Вестминстерских судов в связи с публичной природой споров использовать римское частное право как раз и стало одной из причин формирования общего права¹⁶⁸.

Эту традицию восприняли и США, которым также неизвестно деление права на публичное и частное, хотя со второй пол. ХХ в. в юридической литературе обеих стран эти термины применяются в том же значении, что и в европейских странах, заимствовавших в свое время принципы римского гражданского права¹⁶⁹.

В англо-американской системе отсутствуют и привычное нам деление на отрасли и подотрасли. Нет и ряда категорий, например обязательственного права, равно как нет и самих понятий обязательства, сделки и общего понятия гражданского правонарушения в том широком виде, в котором они известны нам – обязательственное право заменяют договорное (Law of Contracts) и деликтное право (Law of Torts)¹⁷⁰. Не разработана здесь и теория вещных прав, хотя «выделение вещных прав как самостоятельного вида гражданских прав строго соблюдается в практике»¹⁷¹.

Вместо отраслей англо-американское право придерживается глобального деления на общее право (Common Law), которое по словам Ф. Энгельса «в главнейших своих статьях неопределенно и сомнительно»¹⁷², и справедливость (Equity), граница между которыми не подчинена логике, а есть продукт истории английского права и его развития в США и странах Содружества.

Возникновение и развитие трастов целиком и полностью связаны именно со Справедливостью. Ее в российской правовой литературе чаще именуют правом справедливости, что представляется в корне неверным – equity как раз не воспринимается англо-американскими юристами как отрасль права или право вообще – это совокупность способов мышления и разрешения дел в суде с целью достичь результата, противоположного правовому, но несправедливому. В этом смысле справедливость как раз противопоставлена праву. И признанный авторитет компаративистики профессор Кристофер Осакве неизменно избегает термина право справедливости, используя именно термин справедливость¹⁷³, подробный анализ которого будет приведен ниже. В 1705 г. в деле Дадли против Дадли (Dudley v. Dudley (1705)) лорд-судья Каупер указал: «В наше время справедливость не является частью права: это моральная сила, которая ограничивает, смягчает и исправляет суровость, жестокость и угловатость общего права, это истина, которая признается всеми»¹⁷⁴.

Возникшее стараниями норманнов после битвы при Гастингсе 1066 г. в пику многочисленным местным правовым обычаям англосаксов, общее для всей Англии право (common law of England) менее чем через три века подошло к кризису. Получив в 1153 году первую форму иска, королевские суды быстро пришли к чрезмерному формализму и громоздкости основанного на королевских приказах (writs) процесса, что затруднило их работу и привели к кризису само материальное общее право, которое застыло¹⁷⁵: ему угрожал консерватизм судейского сословия и оно уже не успевало в своем развитии за потребностями общества¹⁷⁶. Причина в том, что как заметил Н.П. Дмитревский, с XIV века судьи не считали возможным выходить за пределы существующих исков, а феодалы и подконтрольный им парламент в Оксфордских провизиях 1258 г. ограничили право издания новых указов и, соответственно, правовых норм. II Вестминстерский статут 1285 г. лишь слегка смягчил это правило, допустив издание новых указов при схожести не имевшего «своего» иска притязания по своему содержанию с тем, для защиты которого иск имелся. Судопроизводство было обставлено очень сложными техническими требованиями, несоблюдение которых вело к проигрышу даже правого дела. Этот формализм обусловил консервативный характер общего права. Застыв в определенных жестких формах, созданных судебными указами и зафиксированных в судебных решениях, рассматривавшихся как источник права, общее право охраняло феодальные отношения в том виде, в каком они сложились в XII–XIII вв. Статуты изменяли его только по отдельным вопросам, но не могли приспособлять его к потребностям меняющейся обстановки и к новым общественным отношениям, постепенно складывающимся внутри феодального общества¹⁷⁷.

В результате общее право оказалось «перед риском образования новой правовой системы – соперницы, которая по истечении некоторого времени могла даже заменить собой общее право, подобно тому, как в Риме античное гражданское право в классическую эпоху оказалось перед лицом его подмены преторским правом»¹⁷⁸. Такой системой-соперницей оказалась Справедливость. Ее генезис и развитие и вправду удивительно напоминают судьбу и роль, возникшего в Риме в 367 г. до н.э. и получившего развитие во II в. до н.э. по закону Эбуция (lex Aebutia) противостоящего цивильному (квиритскому) праву (ius civile) преторского права ( ius praetorium; ius honorarium). Одним из его названий как раз-то и было «справедливое право» (ius aequum), из-за которого, очевидно, в российской науке английская справедливость упорно используется в связке с понятием «право». Но все же мы не станем делать смелых выводов о рецепции римского права Англией, правовая система которой зиждется как раз на отрицании римского наследия. Просто одинаковые проблемы, прежде всего невозможность защитить насущные права предоставляемыми правом средствами, привели к схожим решениям. С разницей в полторы тысячи лет.

Справедливость возникла в дополнение к общему праву, которое уже не могло разрешить множество проблем, в XV–XVII вв. из решений специализированного суда – Лорда-канцлера (Court of Chancery), или, иначе говоря, суда справедливости (Court of Equity). Он возник в результате подававшихся королю как «источнику всех милостей и справедливостей» прошений и жалоб по вопросам, не получившим защиты в общих судах по формальным причинам. Король оказывал помощь просителю в порядке милости «дабы оказать милосердие по совести и по существу». С увеличением количества подобных прошений короли вместо рассмотрения их в совете стали передавать их для разбора своему Лорду-канцлеру. А именно король и Совет делегировали этому суду свои полномочия рассматривать жалобы и апелляции на решения обычных судов короны, поступавшие непосредственно к королю.

Канцлер разбирал дела не по «праву страны», а по справедливости, или по совести, не будучи связанным практикой общих судов. Канцлер черпал руководящие начала для своих решений из естественного и римского права¹⁷⁹, применяя при этом письменную процедуру, заимствованную из церковного права¹⁸⁰.

«Канцлер вызывал ответчика в свой суд sub poena, т.е. под страхом штрафа и применял тюремное заключение к лицам, уклонявшимся от выполнения его решений, т.е. располагал достаточными средствами принуждения. Суд канцлера на практике являлся орудием королевской политики. Он придал правовое оформление ряду новых отношений, появление которых было обусловлено ростом торговли, и явился защитником городского населения и нарождающейся буржуазии против крупнейших землевладельцев»¹⁸¹. Справедливость стала применяться, когда суды общего права не давали защиты (например бенефициару траста или приобретателю чужого права по переуступке), средства защиты общего права не удовлетворяли истца (при нарушении договора по общему праву кредитор может требовать только денежное возмещение убытков или предоставление земли или ценной вещи – принудительное же реальное исполнение обязательства возможно только на основе норм справедливости) либо королевский судья не был объективен¹⁸².

«Развитие справедливости, что характерно для Англии, происходило без ломки или прямой отмены соответственных институтов общего права, а наоборот, с подчеркиванием почтительности к нему, – писал Г.С. Гурвич, – Тем самым в Англии возник дуализм общего права и справедливости, выражавшийся внешне и в двух системах судов и просуществовавший до конца XIX в. Нормы справедливости не рассматриваются как обычное право, они приближаются скорее к нормам, основанным на конкретном усмотрении, на сознании целесообразности того или другого вывода»¹⁸³.

«Несмотря на свою самостоятельность, право Справедливости всегда сохраняло формальную связь с системой права, известной как Общее право, т.к. рассматривало собственность права Справедливости как производную от собственности Общего права, и нормы права Справедливости как производные от норм Общего права, – пишет А.А. Жданов, – В результате доверительная собственность служила для внесения изменений общего характера в правовые доктрины и институты Общего права, не прибегая к прямой отмене норм Общего права»¹⁸⁴.

Трасты, будучи тесно связанными с завещаниями, попали в подведомственность судов общего права по Закону о судоустройстве 1831 г., которым были упразднены особые суды справедливости¹⁸⁵. Согласно последующим английским законам о судоустройстве (Judicature Acts) 1873 и 1875 гг. справедливость формально была объединена с общим правом, однако фактически ее нормы продолжают распространяться на ряд наиболее важных областей права, в т.ч. интересующие нас право трастов и наследственный процесс¹⁸⁶. Причем Закон 1873 г. гласит: «В случае разногласия между судами общего права и судом канцлера предпочтение следует отдавать предписаниям справедливости».

В США их фактическое слияние произошло одновременно с Англией: в подавляющем большинстве штатов и в правовой системе федерации суды общего права поглотили справедливость. В 1848 г. ликвидировал раздельные юрисдикции и создал единообразную процедуру для всех видов гражданских дел Нью-Йорк, а затем Миссури (1849 г.), Калифорния (1850 г.), Миннесота (1851 г.), Индиана (1852 г.), Огайо (1853 г.), Вашингтон (1854 г.), Небраска (1855 г.) и др.¹⁸⁷

Параллельно с общим правом и справедливостью в США выделены межотраслевые дисциплины, которые Л.М. Фридмэн удачно назвал частями права. Они формируются исходя не из общих принципов, а из практической целесообразности и включают в себя институты, которые в России относились бы к разным отраслям, наглядный пример чему – трастовое право, которое существует и самостоятельно как часть Справедливости, и в составе частей права, активно использующих трасты: наследственного права (Law of Succession), относящегося по словам Э. Меллоуза¹⁸⁸ к объективному общему праву собственности (Law of Property), и пробационного – наследственно-процессуального права (Probate Law) или праву распределения наследства (Administration of Estates) – части Справедливости. Поэтому в США наравне с термином Law of Succession применяется Law of Succession, Trusts, and Probate, подчеркивая сборный характер дисциплины.

Раздел 2. Правовое регулирование трастов в Великобритании

В сер. XIX в. был принят ряд законодательных актов, значительно упрочивших положение трастодержателей и выгодоприобретателей, а сфера применения траста значительно расширилась¹⁸⁹.

Суды неизменно соглашались с расширением круга объектов инвестирования трастодержателем. Так, еще в 1801 г. решением по делу Покок против Реддингтона¹⁹⁰ было устанавлено право трастодержателя инвестировать в надежную недвижимость и в государственные облигации без такого согласия, причем даже если возможность таких вложений была ограничена в учредительном акте определенными видами ценных бумаг или сроками.

Вместе с расширением полномочий трастодержателя имела место и детализация норм о его ответственности и ее пределах. Например, в Англии прецедентами 1880 г. по иску Вильсон к Бери¹⁹¹ и 1911 г. по иску Бас к корпорации Стандарт Лэнд¹⁹² установлено правило, что за исключением случаев мошенничества, директор компании, управляющей трастом, не несет личной ответственности перед бенефициаром за убытки в трастовом имуществе.

Трасты давали возможность осужденным уклониться от конфискации. Если все его «имущество (включая объекты, заключающиеся в требованиях), принадлежащее осужденному в момент приговора, и все имущество (включая объекты, заключающиеся в требованиях), на которое он приобретает право во время действия приговора, находится в управлении администратора, назначенного судом, и управляется им в соответствии с постановлениями Акта 1870 г. о конфискациях», то права траста остаются за ним, кроме как в случае, если он – бенефициар траста¹⁹³.

Еще одной задачей траста было выполнение функции такого юридического лица, как учреждение. Английскому праву неизвестно деление на корпорации и учреждения – все юридические лица оно считает корпорациями. «Функции учреждения в Англии выполняет доверительный собственник, отчасти т.н. единоличная корпорация (corporation sole), состоящая не из группы единовременных членов, а из последовательно сменяющих друг друга членов, из которых в каждый данный момент существует только один (епархиальный епископ, настоятель прихода и т.д.). Если доверительная собственность предназначается для обслуживания неопределенного круга лиц, в благотворительных целях, налицо все признаки частного учреждения», – писал в середине XX в. С.Н. Братусь¹⁹⁴.

В 1893 г. в Великобритании был принят первый Закон о трастодержателях (Trustees Act). Они были освобождены от всяких преград в выборе направлений инвестирования (в т.ч. от получения специального разрешения бенефициара), что вылилось в ряд прецедентов в XIX в. и начале XX в. по вопросам инвестирования имущества трастов.

В рамках реформы права собственности 1925 года было принято несколько законов: Закон о собственности, отдельная часть которого посвящена трасту, а также Закон о трастодержателях и Закон об управлении имуществом. Закрепив уже выработанные судами принципы и нормы, пошли по пути эволюции статуса трастодержателя и предоставления ему широкой самостоятельности и более детального регулирования его деятельности.

Не установив новых принципов, они закрепили и детализировали уже выработанные судами принципы и нормы, в силу чего это законодательство – не кодификация, а консолидация. Как замечает Голдсворт, реальное вмешательство статутного права в регулирование траста в Англии проявлялось очень редко и имело место лишь когда это было необходимо для обеспечения публичных интересов, пример чему – земельное законодательство¹⁹⁵.

Прецедентное право и ст. 61 Закона о трастах 1925 г. развили принцип, что трастодержатель может быть освобожден судом от ответственности за убытки в трастовом имуществе, если докажет, что он действовал «честно и разумно»¹⁹⁶.

Ивестиционные права трастодержателя были расширены в Акте об изменениях в трастах 1958 г. и в Акте об инвестициях трастодержателей 1961 г.¹⁹⁷ Эти законы предоставили трастодержателю право разделить для целей инвестирования трастовый фонд на две равные части – с узким и с широким кругом прав. Первую часть допускается вкладывать только в наиболее надежные банки и ценные бумаги по перечню, установленному в приложении к закону. В основном это гарантированные английским правительством обязательства либо банки с участием государства. Разрешено также вложение в облигации английских корпораций, выпуск которых зарегистрирован в Англии. Вторая часть может быть размещена в любых ценных бумагах, выпущенных в Англии английской корпорацией, в недвижимость и в любые инвестиционные фонды.

Ныне трастовые отношения в Великобритании регулируются прецедентным правом, а также и Законом о трастах на землю и о назначении управляющих 1996 г. (Trusts of Land and Appointment of Trustee Act) и Законом о трасте 2000 г. (Trustee Act 2000) и Консолидированным законом о фондах 2007 г. (Consolidated Fund Act 2007)¹⁹⁸, урегулировавшим трастовые фонды.

По словам О.А. Кривенко, ныне институту траста не недвижимость приходится действовать в Англии в условиях, существенно отличающихся от тех, которые имели место в начале ХХ столетия. И хотя он продолжает играть важную роль в традиционно емких для него отношениях собственности, новый акцент его использования характеризуется постепенным смещением в коммерческие сферы, применение траста в которых требует подчинения совершенно новым правилам. Реформа законодательства о трасте 2000 г. демонстрирует новые, ранее остававшиеся неизвестными возможности института траста по гибкому приспособлению к изменяющимся обстоятельствам имущественного оборота¹⁹⁹.

В апреле 2010 г. в Великобритании вступили в силу изменения в законодательство о трасте – Закон о бессрочности и денежных накоплениях 2009 г. (The Perpetuities and Accumulation Act 2009). Закон снял максимальные ограничения в размере 21 года на аккумулирование дохода по трасту – теперь трастодержатель может начислять доход в течение срока действия траста без необходимости распределения дохода бенефициарам в этот период. Максимальный срок существования траста был увеличен с 80 до 125 лет, что положительно для бенефициаров – представителей будущего поколения. Установлено, что новый закон применяется только к новым трастам и не применяется к трастам, которые существовали на момент вступления его в силу.

Раздел 3. Правовое регулирование трастов в США

3.1. Эволюция регулирования трастов в США

Трастовое право США сложилось эволюционно с основания первого английского города в Новом свете Джеймстауна в Вирджинии в 1607 г. и развивалось в рамках Справедливости.

Пилигримы принесли в 13 британских колоний в Америке (Вирджиния, Массачусетс, Северная и Южная Каролины, Мериленд, Род-Айленд, Коннектикут, Нью-Джерси, Нью-Гемпшир, Нью-Йорк, Делавер, Пенсильвания и Джорджия) общее право. Оно «было формально принято первыми поселенцами американских колоний за основу при формировании собственного права»²⁰⁰. Оно, как писал в 1892 г. Ф. Энгельс, «в течение веков сохранило и пересадило в Америку и в колонии лучшую часть той личной свободы, местного самоуправления и обеспеченности от всякого постороннего вмешательства, кроме судебного, – словом, тех древнегерманских свобод, которые на континенте под властью абсолютных монархий совершенно исчезли»²⁰¹.

Однако без юристов и судов общее право приживалось плохо, и к тому же колонисты жили под влиянием идей свободы личности, которой в нем не находили²⁰². Важным обстоятельством стала и острая религиозная борьба в Англии в XVII в., вынуждавшая отправляться в Новый свет глубоко религиозных людей, подвергавшихся гонениям за свои убеждения – в Америке возникли и пуританские, и католические колониальные поселения²⁰³.

Как результат, английское трастовое право в колониях применялось по принципу дела Кальвина 1607 г.²⁰⁴ – «в той мере, в какой его нормы соответствуют условиям колонии», но в рамках указания судьи Холта 1693 г.: «в случае освоения английскими подданными незаселенных земель там действуют все законы их страны»²⁰⁵. Колонии, первой из которых по времени возникновения была Вирджиния (1607 г.) и последней – основанная генералом Джеймсом Оглторпом (1696 – 1785) для заключенных долговых тюрем Джорджия (1733 г.), пользовались известной политической и правовой автономией, опиравшейся частью на обычаи и «фундаментальные соглашения» местных переселенцев, частью на хартии английского короля – учредительные акты о колониях²⁰⁶. Здесь действовали акты местных властей – постановления советов колоний, религиозные нормы, а в Массачусетсе (в 1641 и 1768 гг.), Пенсильвании и Коннектикуте – даже примитивные кодексы²⁰⁷.

В конце XVII – нач. XVIII вв. ряд колоний законодательно ограничил применение законов и прецедентов Англии. Их различия с местным правом были порой столь велики, что исследователи даже спорили является ли право Массачусетса вообще разновидностью общего права, особенно если учесть, что колонисты не были юристами и привезенный ими обычай «был не законом королевского суда», а отличным от него «народным законом», пусть ключевыми в нем были английские элементы²⁰⁸. Наконец, в Массачусетсе напрочь отсутствовали суды справедливости, а значит и свойственный английскому праву дуализм, а также трасты.

Не было траста и в колониях голландской, шведской, датской, испанских и французской, имевших законодательство своих метрополий²⁰⁹.

Что касается английского правового наследия в США, то «в ходе войны за независимость устранялись феодальные институты: отменялись феодальные повинности, майорат, неотчуждаемость родовых имений»²¹⁰, а начиная с конца XIX в. Джеймсом Шулером неоднократно поднимался вопрос о необходимости статутного урегулирования трастов (в частности при наследовании)²¹¹. Однако как подчеркнул У. Фарнсворт, «даже война за независимость не стала в США причиной большого разрыва связи с английской общеправовой традицией»²¹². При этом, борясь со своим английским прошлым и с прежним доминированием на своей территории иных правовых систем, правовая теория и практика США весьма преуспели на пути американизации основных постулатов²¹³, в т.ч. и траста²¹⁴.

В широком распространении в США английского общего права определенную роль сыграла юридическая каста, тесно связанная с правящей верхушкой и не желавшая «отказаться от приобретенного с трудом искусства» манипулирования сложными и путаными английскими юридическими конструкциями²¹⁵. Однако основной причиной утверждения общего права в судебной практике США по мнению О.А. Жидкова было то, что оно представляло собой готовую и достаточно гибкую правовую форму, которая открывала простор для развития капиталистических отношений²¹⁶.

Небезынтересна в связи с этим возникшая благодаря трастам теория доверительного фонда, впервые провозглашенная судьей Стори еще в 1824 г. в решении по делу Вуд против Даммер²¹⁷: акционерный капитал корпорации рассматривался как доверительный фонд, образованный акционерами в интересах кредиторов корпорации. Поэтому в случае, когда акционеры не полностью внесли в это фонд свои доли, определяемые номинальной ценой имеющихся у них акций, они обязаны при неплатежеспособности корпорации возместить недостающие суммы непосредственно кредиторам.

Теория доверительного фонда исходила из объективного критерия официально установленного размера акционерного капитала и не принимала во внимание субъективный момент (договорный характер отношений по выпуску т.н. обводненных акций²¹⁸, осведомленность кредиторов о характере этих акций и т.п.). Поэтому во времена, когда практика еще не знала акций без номинальной цены, эта теория была негибкой и мало соответствовл интересам владельцев корпораций. Кроме того, с теоретической стороны ее критиковали за то, что акционерный капитал вообще нельзя считать доверительным фондом акционеров, поскольку он составляет собственность самой корпорации. Поэтому теория доверительного фонда перестала применяться уже к сер. XX в.

3.2. Современное регулирование трастов в США

Ныне в США источники трастового права классифицируют на три группы: обязательные, убеждающие и производные. К первым относятся международные и межштатные договоры, законы, административные акты, в т.ч. делегированное законодательство, судебные прецеденты, обычаи и торговые обыкновения. В группу убеждающих, используемых судами для обоснования решения по делу, входят иностранное законодательство, прецеденты и законы других штатов. К числу производных, используемых судами для аргументации решений, относят справочники, частные кодификации отдельных институтов права, такие как интересующий нас Свод правил о трастах (Restatement of the Law of Trusts)²¹⁹, и труды ученых-юристов.

Регулирование трастов в США передано субъектам федерации – штатам. В большинстве из них оно хотя и было кодифицировано (в основном во второй пол. XX в.), основным источником по-прежнему имеет неисчислимое количество прецедентов, роль которых едва ли снизилась с принятием кодексов, поскольку в чистом виде законодательная норма применяется лишь единожды, а в последующем – уже в том виде, который она приобрела в судебной практике.

К сер. XX в. легислатуры штатов приняли множество законов о трастах в наследственном процессе и они в значительной степени вытеснили прецедентное право²²⁰.

Особое значение имеет Единообразный наследственный кодекс (Uniform Probate Code; U.P.C.)²²¹. Он был одобрен в 1969 г. Национальной конференцией уполномоченных по единообразным законам штатов и основной задачей имел гармонизацию наследования по закону, упрощение требований и процедур к составлению завещаний и распределению наследства. Но в отличие от многих других единообразных кодексов, таких как Торговый, ЕНК приняли полностью или в значительной части меньшинство – 15 штатов: Айдахо, Аляска, Аризона, Колорадо, Мэн, Мичиган, Миннесота, Монтана, Небраска, Нью-Джерси, Нью-Мексико, Пенсильвания, Северная и Южная Дакоты и Юта²²². Причем безо всяких поправок – лишь Южная Дакота²²³.

ЕНК использовался как пример при реформировании законодательства о наследовании других штатов. Ряд его норм выборочно и крайне избирательно приняли Техас²²⁴, Гаваи, Южная Каролина, а в 1975 г. Флорида, что отразило стремление законодателя воспринять лишь некоторые важные новеллы, не подвергая серьезной ревизии свое право. Калифорния, Иллинойс и Нью-Йорк предпочли, не принимая ЕНК, применять ряд его норм, модифицируя их при необходимости. Кроме того, ряд штатов признает некоторые единообразные законы, целиком инкорпорированные в состав ЕНК.

ЕНК состоит из восьми статей²²⁵. Четыре из них связаны с трастами. Это ст. 3 – Пробация (утверждение судом) завещаний и распределение наследства (Probate of Wills and Administration). Ст. 4 – Иностранные личные представители; дополнительное управление (Foreign Personal Representatives; Ancillary Administration). Ст. 5 – Защита имущества недееспособных и инвалидов (Protection of Persons Under Disability and Their Property). Ст. 6 – Ненаследственные сделки по передаче имущества (Non-Probate Transfers) (в 1989 г. она целиком заменена статьей «Ненаследственные сделки по посмертной передаче имущества» – Nonprobate Transfers on Death). Ст. 7 – Управление трастами (Trust Administration).

Кодекс нестабилен²²⁶ и даже в «штатах ЕНК» встречаются различия в регулировании, поскольку ряд штатов признал кодекс частично, сам он часто подвергается изменениям, и некоторые штаты отстают в их восприятии. Раз в два года крупнейшее в США правовое издательство «Вест груп» (West Group), владелец одноименной компьютерной правовой системы – одной из двух основных в США наряду с «Лексис-Нексис» (Lexis-Nexis), издает приложение к ЕНК в виде Кумулятивного годового пакета²²⁷.

Прецедент остается в США важным и самым многочисленным источником трастового права, т.к. узкие по содержанию законы небеспробельны, а сама статутная норма, единожды истолкованная и примененная судом, превращается в прецедент, законопроекты создаются на их базе, причем теми же юристами, которые их применяют.

Количество действующих прецедентов в США огромно и вряд ли вообще может быть точно исчислено²²⁸, в связи с чем один американский судья заметил, что «трудность состоит не в том, чтобы знать норму права, а в том, чтобы найти ее». Ежегодно в США публикуется около 350 томов судебной практики, и, несмотря на широкое использование справочных компьютерных программ, их поиск непрост. Поэтому трудно назвать и количество прецедентов, формирующих трастовое право. В настоящей монографии мы ссылаемся на несколько сотен судебных прецедентов разного уровня.

Необходимо пояснить, что решения Верховного суда США²²⁹ по рассматриваемым им делам публикуются в трех изданиях: официальном (федерального правительства) – United States Reports (сокр. U.S.) и двух частных: издаваемом Юридической кооперативной издательской корпорацией (Lawyers’ Cooperative Publishing Co.) United States Supreme Court Reports Lawyers’ Edition (сокр. L. Ed.) и издаваемом корпорацией Вест (West Publishing Co.) Supreme Court Reporter (сокр. Sup. Ct.), содержащем решения после 1882 г. В частных изданиях дается более развернутая характеристика решений Верховного суда и приводятся некоторые дополнительные материалы, в частности выдержки из письменных резюме адвокатов.

Решения нижестоящих федеральных судов до 1924 г. опубликованы в The Federal Reporter (сокр. Fed. или F.), а после 1924 г. – в Federal Reporter Second Series (сокр. Fed. (2d) или F. 2d). Решения окружных судов с 1932 г. публикуются в Federal Supplement (сокр. F. Supp.).

Решения верховных судов отдельных штатов издаются каждым штатом самостоятельно (правительством штата или частными издателями). Дополнительно выпускаются сборники судебных решений по группам штатов. Например, The Atlantic Reporter включает в себя решения судов Коннектикута, Делавера, Мэна, Мэриленда, Нью-Гемпшира, Нью-Джерси, Пенсильвании, Род-Айленда и Вермонта. Оформление сносок на решения федеральных судов и судов штатов в таких изданиях аналогично оформлению ссылок на решения Верховного Суда.

Роль такого источника, как административный акт, в трастовом праве США ничтожна. Укажем здесь лишь то, что суд вправе отменить любой такой акт, если он издан с превышением полномочий (ultra vires), а также просто по причине его нецелесообразности.

Обычай как правило поведения, сложившееся из его фактического длительного применения, играет небольшую роль, поскольку даже единожды примененный судом, он перестает быть обычаем, перейдя в разряд прецедентов. Английский судья Паркер, разрешая в 1908 г. дело Джонсон против Кларке (Johnson v. Clarke ), сформулировал: «Обычай должен быть таким, чтобы согласовываться с общими принципами, составляющими фундамент нашей правовой системы или, во всяком случае, не противоречить им» ²³⁰.

Определенное значение для трастового права США имеют правовые доктрины и традиции, труды ученых-юристов²³¹, «разум (разумное решение спора)», когда по данному вопросу «нет ни прецедента, ни законодательной нормы, ни обязательного обычая»²³². А в качестве особого источника права выделяют «интегрированные» принципы и нормы международного и зарубежного (национального) права²³³.

Таким образом, по силе действия источники трастового права США – это закон, прецедент, обычай, правовые доктрины и традиции, разум.

Хотя траст является институтом английского права, он законодательно внедрен и в штате римского права – Луизиане, и в право индейцев-аборигенов, находящихся в федеральной юрисдикции. Так, «единственная цель Закона от 14 февраля 1913 г.²³⁴ – предоставить индейцам, владеющим имуществом на правах траста, право в соответствии с требованиями Секретаря по внутренним делам (Secretary of the Interior) составлять завещания и свободно передавать предмет траста», – гласит решение суда от 23 июля 1956 г. по делу о наследстве Франка С. Гоуингса²³⁵.

Современный этап развития трастового права США начался в сер. XX в. с активного обсуждения и анализа его проблем отделом законодательства о недвижимости, наследственного и трастового права Американской ассоциации юристов²³⁶, ведущими специалистами в области наследственного права Полом Баси²³⁷ и Рейнштейном²³⁸. Эта работа выразилась в публикации Модельного Наследственного кодекса (Model Probate Code) в 1946 г. и Модельного закона о небольших наследствах (Model Small Estates Act)²³⁹ в 1951 г.

Главным мотивом интереса американских правоведов к наследственному праву была узкая на первый взгляд проблема даже не материального права, а процедуры, в частности, распределения небольших наследств. Явное несоответствие ее громоздкости, дороговизны и длительности размеру большей части наследств (в половине случаев он не превышал 5 тыс. долл., что соответствовало цене автомобиля) и их распределение в строгом соответствии с формальным порядком было слишком обременительным, да и сами штаты уже создавали те или иные нормы об «избавлении от управления» (dispensing with administration).

За вторую пол. XX в. эта проблема была решена, хотя и половинчато. В первую очередь за счет широкого внедрения трастов как суррогатов завещания. Одним из последних наследственную реформу провел столичный округ Колумбия, приняв в 1994 г. Закон о наследственной реформе в округе (D.C. Probate Reform Act), проводником которого четыре года был Совет за судебное совершенство, в котором позже проходил стажировку автор настоящего исследования, став в частности в декабре 2001 г. свидетелем слушаний в представительном органе округа по поводу принятия им Единообразного Трастового кодекса.

Современные тенденции трастового права США ярко отражены в коренных изменениях, которым подвергся в 1990 г. Единообразный Наследственный кодекс (ЕНК) 1969 г. Среди них – сближение наследственного права с договорным вследствие того, что суррогаты завещания (трасты, совладения, посмертные дарения) стали составлять большую часть инструментов передачи имущества. Один из аспектов – изменение правил толкования завещаний (rules of construction), которые обеспечивают презумпции тех или иных выражений в распорядительных документах. Если до 1990 г. правила толкования, содержащиеся в части 6 ЕНК (об утрате наследственных прав (lapse), замене (адемпции) наследственного дара в связи с его удовлетворением при жизни и т.д.), применялись только к завещаниям, то ныне они применяются и к трастам (равно как к актам о совладении). Новая редакция § 2-503 ЕНК гармонизировала требования к формальностям завещания и непробационных сделок.

3.3. Особенности трастов в США по сравнению с Англией

Особенности трастов в США по сравнению с Англией связаны прежде всего с иной ролью Справедливости, важнейшим институтом которой является траст. Дело в том, что Справедливость в США в отличие от современной Англии не дополняет общее право, а является его антиподом. Во-первых, она предоставляет совершенно иные средства судебной защиты (remedies), чем общее право: например, в сфере договорного права допускает иски о реальном (в натуре) исполнении (specific performance) вместо возмещения ущерба (английское право категорически не допускает этого), а также иски о воздержании ответчика от действий, нарушающих законные интересы истца, иски о гражданско-правовом судебном запрете; хотя американскому праву знаком и традиционный в английском праве четырехчастный институт недействительности сделок: абсолютной и относительной ничтожности, оспоримости и невозможности принудительного исполнения, на практике суды чаще прибегают к т.н. отмене сделки (set-aside). Во-вторых, конституционно-правовые гарантии рассмотрения дела с участием присяжных согласно VII поправке к Конституции США действуют лишь в отношении исков по общему праву, а не по справедливости. При этом следует сказать, что по мнению ряда авторов, таких как О.А. Жидков, в США, наоборот, произошло фактическое слияние не только судов справедливости с судами общего права, но и самой справедливости с поглотившим ее общим правом²⁴⁰.

Другая особенность – в связи с тем, что право США изначально носило буржуазный характер, оно не восприняло многие английские феодальные наследственные институты, некоторым известным английскому праву придало новое содержание и создало ряд новых²⁴¹.

В США несколько иначе применяются институты траста и встречного удовлетворения, а многие виды трастов вообще родились в США и уже оттуда распространились на остальные страны общего права.

Хотя советские исследователи Р.О. Халфина и Р.Л. Нарышкина утверждали, что «институт доверительной собственности в США в своих основных чертах ничем не отличается от английского»²⁴², траст в США имеет ряд отличий от английского.

Прежде всего коллизионное право США содержит разные правила для конструктивных трастов и трастовых фондов, а также по вопросам учреждения, действительности и управления трастового фонда, и соответственно делает необходимым четко различать все эти четыре случая²⁴³. Другое важное отличие траста (кроме конструктивного) по праву США – его безусловно возмездный характер: трастодержатель всегда имеет право на вознаграждение, даже если в решении об учреждении траста об этом не сказано. И это означает наличие у деятельности трастодержателя (особенно у юридического лица) профессиональных черт.

Если в Англии невладеющий собственник наследственного феода получил неограниченное право свободно отчуждать свою собственность только в 1846 г., то в США все ограничения права на наследственный феод были отменены еще в годы революции, вследствие чего собственность общего права, утратив всякую зависимость от фактического владения, существенно приблизилась к концепции собственности по справедливости, т.е. траста. В Англии же, по мнению Поттера, оставались три главных отличия траста от собственности общего права: 1) из траста не выделялась вдовья доля (довер) и (до 1708 г.) т.н. имущество из вежливости (curtsy) для вдовцов; 2) в Англии в отличие от США безвозмездный приобретатель имущества в тpacт имел ту же защиту в суде, что и возмездный приобретатель трастовых прав; 3) до принятия Закона «О беззавещательных наследствах» 1884 г. (Intestate’s Estates Act) в Англии вымороченное трастовое имущество оставалось у трастодержателя свободным от траста, в то время как собственность общего права переходила к сеньору землевладельца, т.е. в основном к государству.

Раздел 4. Современное регулирование трастов в других странах общего права

Трасты признаны во всех странах англо-американской правовой семьи. А это Англия, Уэльс, вся Ирландия, Гибралтар, США, Канада кроме Квебека, Австралия, Новая Зеландия, Фольклендские острова, Индия, Пакистан, Бангладеш, Нигерия, Гана, Гамбия, Сьерра-Леоне, другие бывшие британские колонии в Азии, Африке, Карибском бассейне, право четверти стран современного мира. «Под регулятивным и иным воздействием норм, доктрин, отраслей и институтов общего права в настоящее время находится почти одна треть населения земного шара», – справедливо замечают Глендон, Гордон и Осакве²⁴⁴.

При этом, правда, надо заметить, что ни английское право вообще, ни английское трастовое право почти не оказали влияния на право таких англоязычных стран, как Шотландия и Южно-Африканская Республика²⁴⁵. «Если правовые системы Северной Ирландии и Уэльса, весьма сходные по своей природе и характеру с правовой системой Англии, лишь в незначительной степени были подвержены влиянию римского права, то в отношении правовой системы Шотландии все обстоит как раз наоборот»²⁴⁶. Это – «совершенно иная правовая система, которая сложилась под огромным влиянием со стороны древнеримского права»²⁴⁷. Наконец в таких странах, как Индия и Судан право лишь частично подверглось английскому влиянию, поскольку там рецепировали только отдельные институты и категории английского права²⁴⁸. Однако траст проник в право Мальты, находившейся долгое время под господством англичан²⁴⁹, равно как на Кипр.

Трастовое право бывших колоний, получивших независимость после Второй мировой войны, основано на английском праве середины XX века с последующими собственными наработками. Таким образом, оно гораздо ближе к современному английскому праву. Там, как правило, действуют английские прецеденты вплоть до дня независимости, а также писаные законы, например Закон Кипра о трастодержателях (Trustee Act), основанный на британском оригинале от 1925 года. Решения английских судов в этих юрисдикциях имеют гораздо большую убедительную силу, чем в США. Более того, в ряде юрисдикций высшей судебной инстанцией по-прежнему остается Тайный Совет (Privy Council) при британском монархе (Антигуа и Барбуда, Багамские острова и др.), а некоторые отказались от «услуг» Тайного Совета относительно недавно (например, Гонконг в 1997 г.).

Что касается нынешних заморских территорий Великобритании (Гибралтар, Британские Виргинские острова, Каймановы острова и др.) и зависимых территорий Великобритании (Джерси, Гернси и др.), они рассматриваются как отдельные юрисдикции со своими законами и прецедентами, но и влияние английских прецедентов там весьма велико. Высшей судебной инстанцией для этих юрисдикций также является Тайный Совет.

Таким образом, трастовое право во всех юрисдикциях семьи общего права имеет общую основу. Степень расхождения с английским вариантом (как в части прецедентов, так и в части писаных законов) существенно зависит от даты отделения от Великобритании.

Особое место среди стран, признающих трасты, занимают офшорные юрисдикции, где имущество и доходы освобождаются от налогообложения. Наиболее популярными являются Багамы, Гернси, Джерси, Мэн, Сейшелы и др., где действует развитое трастовое законодательство.

Наиболее показательными являются Закон Каймановых островов 1997 г. «О специальных трастах (альтернативный режим)», Закон Британских Виргинских островов 2003 г. «О специальных трастах», законы о международном трасте Островов Кука (1984 г.), Бермудских островов (1989 г.), Кипра (1992 г. с изменениями 2012 г.), Сейшел (1994 г.), Барбадоса (1995 г.), Сент-Винсента и Гренадин (1996 г.), Доминиканской Республики (1997 г.), Белиза (2000 г.)²⁵⁰.

В Гонконге законодательство о трасте появилось в 1934 году и вплоть до 2007 г. практически не менялось. В 2007 г было принято решение о реформировании законодательства о трасте, и 17 июля 2013 г. был принят новый закон, вступивший в силу 1 декабря 2013 г. Цель изменений – модернизировать законодательство Гонконга о трастах, которое устарело по сравнению с законами в некоторых других юрисдикциях, таких как Сингапур или Великобритания. Эта мера нужна, чтобы инвесторы не перестали создавать трасты в Гонконге, и чтобы Гонконг сохранил за собой статус одного из международных центров по управлению активами.

На Кипре трастовые отношения регулируются главой 193 Закона о трастах, принятого в 1955 году и Международным Законом о трастах 1992 г. В случае, если какие-либо отношения не урегулированы кипрским законом, они могут трактоваться в соответствии с общим правом – прецедентным правом Великобритании, или Справедливостью, основанной на английских доктринах.

Раздел 5. Современное международное регулирование трастов

На развитие трастового законодательства как офшорных юрисдикций, так и некоторых юрисдикций римского права большое влияние оказала принятая 32 государствами – участниками Конференции на XV сессии Гаагской конференции по международному частному праву Гаагская конвенция от 1 июля 1985 г. «О праве, применимом к трастам, и их признании» (далее – Гаагская конвенция), вступившая в силу в 1992 г.

Конвенция имеет целью согласно Пояснительному отчету «построение мостов между странами общего и гражданского права» посредством унификации коллизионных норм, касающихся траста, и закрепления принципов признания траста, созданного в соответствии с применимым правом. Она установила понятие транснационального траста и создала базу для гармонизации как внутреннего законодательства стран-участниц, так и взглядов на институт траста, определила практические пути для унификации его правопонимания и устранения барьеров для распознавания траста странами римского права.

Ратифицируя ее, государство (если не делает специальных оговорок) обязуется признать все виды трастов, указанные в ней, независимо от даты учреждения. Конвенция охватывает трасты, учрежденные добровольно и в письменном виде, а также созданные по решению суда.

Гаагская конвенция включает две группы норм: коллизионные нормы о праве, применимом к трасту, и нормы о признании трастов²⁵¹.

Созданный на основании положений Гаагской конвенции «О праве, применимом к трастам, и их признании» от 1 июля 1985 г. механизм признания трастов исходит из их действительности на основании норм права государства, которому известен институт доверительной собственности. Поэтому при учреждении траста заинтересованные лица должны учитывать, что в английском праве существуют строгие правила (или условия) в отношении признания трастов действительными. В книге приводится перечень и достаточно подробное описание этих правил.

Вступление в силу в январе 1992 г. Гаагской конвенции оказало принципиальное влияние на признание и, как следствие, распространение трастов на континенте. Конвенция, не имея цели имплементировать институт траста во внутреннее законодательство континентальных стран, создает основу для обобщенного понимания трастов и в дальнейшем – для материально-правовой унификации в сфере доверительной собственности.

Участниками Конвенции являются 16 государств: Австралия, Великобритания (действие Конвенции было распространено на острова Гернси и Джерси), Франция, Гонконг, Италия, Канада, Лихтенштейн, Люксембург, Мальта, Монако, Нидерланды, Сан-Марино, Швейцария. При этом восемь стран – Франция, Италия, Лихтенштей, Люксембург, Монако, Нидерланды, Сан-Марино и Швейцария – не относятся к общему праву, а Лихтенштейн и Сан-Марино, кроме того, не являются участниками Гаагской конференции по международному частному праву.

Швейцария не сразу ратифицировала Гаагскую конвенцию: по Статуту о частном международном праве 1987 г. ее суды признают трасты, если те создаются согласно нормам прецедентного права в их юрисдикции, и в 2005 г. в Швейцарии траст по именем «фидуциарный акт» был признан судом.

Не участвуя в Конвенции, различные формы трастовых правоотношений признали Квебек, Луизиана, Шотландия, Израиль, Шри-Ланка, Эфиопия, Армения, Украина, Бразилия, Мексика, ЮАР, Панама, Венесуэла и ряд центрально- и южно-американских стран. В Японии в 1922 г. Закон о трастах, основанный на американской доктрине, был принят наравне с воспринятым там Германским Гражданским уложением, с целью регулирования инвестиционной деятельности трастовых корпораций того периода.

В Монако можно учредить завещательный траст волеизъявления (Will Trust), которым следует распоряжаться в соответствии с законодательством страны учредителя.

Касается трастов и Гаагская конвенция 1989 г. о наследовании имущества умерших лиц. Трасты, созданные в странах гражданского права, попадают под действие Римской конвенции о праве по договорным обязательствам. Собственно трасты подчиняются положениям Конвенции Европейского Сообщества о юрисдикции и признании доверенных лиц. Она дает полный перечень случаев, когда доверенное лицо может быть привлечено к ответственности по законам другой страны.

Россия не ратифицировала Гаагскую конвенцию о трастах. Поэтому юристы считают, что понятия траста в самом российском законодательстве нет. Соответственно, нет ни арбитражной практики, ни практики ведения судопроизводства общей юрисдикции.

Глава IV. ЗАКОН, ПРИМЕНИМЫЙ К ТРАСТАМ, И КОЛЛИЗИОННОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ

Раздел 1. Закон, применимый к трастам по времени

Для нормального использования трастов важно правильно выбирать применимое право и понимать будет ли траст, подчиненный праву той или иной юрисдикции, признаваться другими правопорядками, прежде всего российским.

Анализ проблем определения применимого к трастам закона начнем с вопроса о применении закона по времени, затем – территориальности и коллизионных принципов.

По вопросу о применении к трасту закона по времени и последствиях изменения закона после составления завещания, нужно сказать следующее.

Поскольку правоотношение траста длительное, то применимый в динамике закон меняется.

В целом создание траста регулируется нормами, действовавшими на момент его учреждения. Противоположный подход в США иллюстрирует прецедент Юты в 1988 г. о наследстве Джонс против Джонс²⁵²: при выделении доли сыну учредителя траста суд применил закон, действовавший не на момент учреждения траста, а на момент смерти наследодателя, и это при том, что после смерти наследодателя, но до вынесения решения закон был изменен.

В некоторых судебных решениях установлено, что действительность посмертного траста определяется по нормам, существовавшим на момент его составления, а в некоторых – что применимы нормы, действующие на момент открытия наследства. Но оба этих подхода находят в США все меньше сторонников – ныне как в статутном, так и в прецедентном праве в случае изменения закона после составления траста применяется та норма, которая наиболее либеральна к условиям и форме траста.

В тех штатах, где вопрос о последствиях изменения закона после составления завещания урегулирован в нормативных актах, траст действителен если он соответствует закону на момент составления или – если траст посмертный – на момент открытия наследства (§ 2-506 ЕНК, § 6113 НК Калифорнии).

Прецедентное право говорит, что если новым актом требования к составлению траста повышены, то суд должен применить нормы, существовавшие на момент составления, а если новые нормы, наоборот, смягчили требования к составлению траста, то применяются именно они. Таким образом, к исполнению допускается как траст, соответствующий требованиям закона на момент составления, так и соответствующий им на момент открытия наследства²⁵³.

Раздел 2. Закон, применимый к трастам по территориальности, и коллизионное регулирование

2.1. Закон, применимый к трастам в Великобритании

В Великобритании до ратификации Гаагской конвенции 1985 г. о праве, применимом к трастам, в качестве надлежащего права, регулирующего вопросы действительности прижизненного траста в отношении движимого имущества, толкования и действия траста, при отсутствии прямого или подразумеваемого выбора права учредителем рассматривалось право, имеющее наиболее тесную и реальную связь (closest and most real connection) с трастом²⁵⁴.

При этом возможность выбора права сторонами трастового правоотношения традицинно резко ограничивалась – применение избранного сторонами закона не обязательно, если этот закон не имеет «действительной и существенной связи» со сделкой, как гласит прецедент 1956 г. по делу Герберта Вага²⁵⁵.

Вопросы управления трастом, включая права, обязанности и ответственность трастодержателя, порядок выплаты вознаграждения, инвестирования средств трастодержателя, его смены, регулируются правом места расположения трастодержателя или ведения им деятельности , если оно имеет связь с законом, наиболее тесно связанным с трастом (proper law of the trust). В этом проявляется характерный для Англии синтетический подход к применимому к трастам праву.

Прецедентное право, закрепленное решением Канцлерского отделения Высокого суда Англии 1971 г. по делу о трасте из завещаний Вайтхеада²⁵⁶, позволяет изменить применимое право только в случае требования трастодержателей, которым соответствующее полномочие предоставлено в акте об учреждении траста, или на основании соглашения всех бенефициаров об изменении места нахождения траста. Изменение же места нахождения трастового имущества, места жительства трастодержателя или бенефициаров сами по себе не являются безусловным основанием для изменения применимого к трасту права. Оно возможно только в исключительных случаях, и наиболее очевидным из них является ситуация, при которой выгодоприобретатели траста перенесли свое постоянное место нахождения в какое-либо государство за пределы Соединенного Королевства и изъявили при этом желание назначить нового трастодержтеля в таком государстве. При этом намерение выгодоприобретателей обосноваться в ином государстве, кроме Соединенного Королевства, должно быть явно выраженным и неоспоримым. Как в прецеденте 1969 г. о трастах из завещания Виндитт²⁵⁷: истица переехала жить на остров Джерси, вышла замуж, родила двоих детей и прожила там более 19 лет. После смерти своей матери она обратилась в суд с просьбой о назначении новых трастодержателей для управления трастовым имуществом на Джерси и о перемещении туда самого трастового имущества. Намерение истицы жить на Джерси было признано неоспоримым и не связанным со стремлением избежать уплаты налогов на территории Англии.

Следуя концепции Высокого суда, английский судья при решении вопроса о допустимости изменения применимого к трасту права в обязательном порядке учитывает содержание закона, применение которого испрашивается заинтересованными лицами, и само существование института траста в соответствующей правовой системе, что следует из прецедента 1961 г. о брачном трасте Сиал²⁵⁸. Поэтому английский судья никогда не допустит подчинения траста российскому праву, которому институт траста неизвестен.

В 1987 г. был принят Закон «О признании трастов», которым были имплементированы положения Гаагской конвенции и однозначно решен вопрос о безусловном праве учредителя избирать английское право в качестве применимого к трасту. При этом право Англии предусматривает необходимость существования связи между выбранным правом и объективными элементами учрежденного траста, тогда как право такого британского доминиона, как Канада, наоборот не требует, чтобы выбранное право имело существенную связь с регулируемым им трастом. Вместе с тем действительность траста как предварительный вопрос, не относящийся к сфере действия Гаагской конвенции, по-прежнему остается в Англии за рамками регулирования. На практике это может порождать неопределенность в случаях, когда передача имущества трастодержателю предшествует или совпадает во времени с актом учреждения траста.

И в этом вопросе возникает большой риск свалиться в невыносимо сложную английскую концепцию домициля. «Понятие домицилия, имеющее в гражданских правоотношениях известное значение, до сих пор в английском праве остается несколько неопределенным, <...> встречаются значительные трудности в толковании²⁵⁹, – писал Л.А. Лунц, – Понятие же постоянного жительства тоже все время меняется с изменением социальных условий. Домицилий надлежит строго отличать от подданства – nationality, с которым он не имеет почти ничего общего»²⁶⁰. С.Н. Братусь писал, что английский подданный, «предприятия и имущественные интересы которого сосредоточены в США, может иметь там домициль, который считается более важным признаком, характеризующим связь лица с данной правовой системой, чем даже его гражданство»²⁶¹.

Само понятие домициля и места жительства в разных странах далеко не одинаково по содержанию²⁶² и многозначно даже в пределах одной страны. «Домициль следует отличать и от места пребывания, хотя бы недлительного (residence), – замечал С.Н. Братусь, – Можно иметь несколько residences, но всегда лишь один домициль»²⁶³. Большинство коллизионистов считает, что понятие место жительства или домициль, употребленное в качестве привязки коллизионной нормы, может получить содержание лишь по закону суда²⁶⁴.

Для того чтобы доказать, что лицо сменило свой «домицилий происхождения» на «домицилий по выбору», надо установить как фактическое длительное проживание в определенном новом месте, так и твердое намерение обосновать там «свой дом» и отсутствие у него намерения вернуться на родину, так как animus revertendi презюмируется. В результате суды часто выносят решения, по которым многие британские подданные, всю жизнь проживавшие в заморских странах, признаются домицилированными в Англии и подчиненными английским законам. И наоборот, некоторые иностранцы, десятилетиями проживавшие в Англии, в силу этой трудно опровержимой презумпции не признаются лицами, домицилированными в этих странах.

Л.А. Лунц писал: «Эта неопределенность используется в классовых целях английской администрацией и английским судом: суд в зависимости от обстоятельств дела расширяет или сужает права данного лица, признавая его домицилированным в определенной стране или отказывая ему в этом: суд в этих случаях руководствуется своими классовыми симпатиями или антипатиями, т.е. решает вопрос в зависимости от того, о ком идет речь <...>. Весьма ярко классовая политика английской администрации и английского суда в определении домициля обнаруживается, в частности, в тех случаях, когда то или иное решение вопроса затрагивает имущественные интересы СССР и его граждан»²⁶⁵.

Чрезмерная гибкость английской концепции домицилия может создать для участников траста сложные проблемы квалификации.

2.2. Закон, применимый к трастам в США

В США касательно применимого к трастовым отношениям закона по территориальности возникает множество сложностей, вызванных как множественностью юрисдикций, регулирующих траст (50 штатов), так и наличием двух глобальных видов частных трастов: прижизненного и посмертного.

Уникальная особенность американского права – подчинение различных составных элементов траста разным правопорядкам. Так, второе издание Свода норм о трастах (Restatement of the Law of Trusts) расщепляет траст как минимум на три составные части и подчиняет каждую из них отдельному закону: один закон – разделы 269 и 270 – регулирует действительность траста, второй – разделы 271 и 272 – управление трастом, а третий – толкование акта об учреждении траста (раздел 268). Назначение трастодержателем своего преемника или второго трастодержателя на случай смерти первоначального подчиняется вообще четветому закону, а при наличии в акте об учреждении траста оговорки о расточительстве таковая вообще подчиняется пятому закону.

Действительность и порядок применения траста персонального (упрощенно говоря – движимого) имущества определяются по праву домицилия (domicile) – постоянного места жительства учредителя²⁶⁶, как указано в § 263 Второго Свода правил о коллизиях норм²⁶⁷.

К посмертному трасту применим закон штата последнего постоянного места жительства наследодателя в момент смерти – домициля, что аналогично российскому решению и в отношении завещаний отлично от применяемого большинством стран мира закона гражданства.

В отличие от крайне сложной и противоречивой доктрины домициля в английском праве американская концепция домициля проста и однозначна. Как место постоянного проживания он определяет гражданскую принадлежность сторон. «Место, где человек фактически живет, считается местом его постоянного проживания до тех пор, пока не будет доказано иное; при этом презюмируется, что однажды обретенный домициль сохраняется до тех пор, пока не будет ясно, что он изменен», – гласит прецедент 1891 г. Фуллер и Андерсон против Ватт²⁶⁸.

К числу обстоятельств, доказывающих факт постоянного проживания в данном штате, суды, применяя прецедент 1874 г. Свэйн и Митчелл против США²⁶⁹, относят осуществление политических прав в штате, уплату личного налога, владение жилым домом или наем жилья, открытие конторы для ведения дела. Пример – решение суда Огайо в 1972 г. по делу Ховард против Рейнолдс²⁷⁰.

Многие штаты признали в отношении завещательных трастов Единообразный закон о составлении завещаний в других штатах (Uniform Execution of Foreign Wills Act), инокорпорированный в ЕНК в качестве его § 2-506, или аналогичные ему нормы. В соответствии с ними траст допускается в случае, если он был учрежден в соответствии с правом штата суда или штата своего учреждения или штата постоянного проживания наследодателя на момент составления или штата постоянного проживания наследодателя на момент открытия наследства.

Суд штата, где наследодатель умер, не вправе выносить решение в отношении непробационного имущества (прежде всего траста), находящегося в другом штате. В качестве примера приведем прецедент Монтаны 1990 г. о наследстве Дэси²⁷¹, который учредил прижизненный траст в Неваде, а затем переехал в Монтану, где и умер: суд Монтаны счел себя не имеющим право решать судьбу траста в Неваде, поскольку трастодержатель в Неваде не находится в его юрисдикции.

§ 2-602 ЕНК также позволяет наследодателю выбрать право какого штата будет применяться к трасту, если только это не противоречит публичному порядку штата его постоянного места проживания. Так, если завещание предусматривает распределение траста «между моими наследниками, определяемыми по праву Нью-Йорка», то суд будет применять право этого штата, даже если учредитель траста никак с ним не связан.

Это положение противоречит английскому порядку, установленному в 1956 г. в упомянутом уже деле Герберта Вага, согласно которому применение избранного сторонами закона не обязательно, если этот закон не имеет «действительной и существенной связи» со сделкой. Вместе с тем и в США в соответствии с разделом 270 второго Свода коллизионного права есть формальная норма о том, что траст является действительным согласно праву государства, избранному учредителем, при условии, что это государство имеет существенное отношение к трасту и применение его законов не нарушает публичный порядок государства, с которым траст имеет наиболее тесную связь.

Второй американский Свод норм о трастах (Restatement of the Law of Trusts) дает определение существенной связи: «Штат имеет существенную связь с трастом, если это штат, указанный учредителем как место управления трастом, или если такой штат является местом нахождения трастодержателя, или местом административного центра трастодержателя в момент учреждения траста, или если на территории такого штата находится трастовое имущество в момент учреждения траста, или если штат является местом жительства учредителя траста или бенефициаров. Кроме того, могут быть приняты во внимание другие точки соприкосновения, достаточные для признания наличия существенной связи»²⁷². Последнее положение учитывает либеральную американскую судебную практику, которая крайне редко выносит решения о признании трастов недействительными. В отсутствие такого положения учредителю траста при выборе применимого права пришлось бы выбирать такое право по одному из вышеуказанных критериев.

В праве двух штатов – «внутренних офшоров»: Аляски и Делавэра – действует модель, сходная с офшорным трастом: есть возможность учредителя выбирать право штата при условии, что все или часть активов траста находятся на территории соответствующего штата, управляются трастодержателем, расположенным в штате и являющимся квалифицированным лицом, уполномоченным действовать в качестве трастодержателя документом об учреждении траста или компетентным судом и осуществляющим управление трастом полностью или частично на территории штата, включая ведение требуемых записей. Суды штата, чье право избрано в качестве применимого, обладают исключительной юрисдикцией в отношении траста. Сфера применимого права включает вопросы действительности, толкования условий траста и управления имуществом траста.

Все вышесказаное применительно к российскому учредителю трастов движимого имущества в Англии и США означает большой риск признания таких сделок недействительными.

По вопросу о действительности завещательного траста в отношении реального (упрощенно – недвижимого) имущества в США применяется закон его местонахождения – цитуса (citus rule)²⁷³, что характерно для всех стран общего права²⁷⁴ и четко сформулировано в английском Законе о собственности 1925 г. Его примером служит английское решение 1978 г. о завещании Озонбы²⁷⁵, который постоянно проживал в Нигерии, где арендовал недвижимость, и владел на праве собственности домом в Лондоне. Последний факт стал решающим²⁷⁶.

Однако к трасту недвижимости в пользу детей суд может по своему усмотрению применить закон как цитуса, так и домициля учредителя траста в зависимости от того, какой из них благоприятнее для ребенка. В деле Массачусетса 1985 г. Пауэрс против Стил²⁷⁷ трастом недвижимость в этом штате была передана потомству (issue). Хотя реальное имущество наследуется по праву цитуса (а закон Массачусетса не включал внебрачных детей в понятие «потомки»), внебрачный сын унаследовал-таки недвижимость как узаконеный в качестве сына по закону Нью-Гэмпшира, где постоянно проживал и он²⁷⁸, и отец.

2.3. Закон, применимый к трастам в офшорных юрисдикциях

Право, применимое к трасту, в офшорных юрисдикциях, намного либеральнее и благоприятнее для учредителя траста (и только для него), что немудрено. Вместе с тем такой либерализм и формальная неуязвимость перед иностранным правосудием делает его заведомо уязвимым перед лицом иностранных судов, в юрисдикции которых, как правило, и находится имущество, в отношении которого учрежден офшорный траст.

Ряд офшоров – Багамские Острова, Британские Виргинские Острова (БВО), Сейшельские Острова, острова Гернси и Джерси, а также Кипр, испытали на себе значительное влияние Гаагской конвенции о праве, применимом к трастам, и о признании трастов 1985 г., вступившей в силу в 1992 г.

В отношении выбора применимого к трасту права офшорные юрисдикции допускают автономию воли учредителя траста: при создании траста учредитель вправе сам определить право, которое должно регулировать траст. Таковы в частности, Закон Багам о трастах (выборе применимого права) 1989 г. (в ред. 1996 г.), Закон БВО о трастах 1961 г. (в ред. 2003 г.), Закон Гернси о трастах 1989 г. (в ред. 2007 г.), Закон Сейшел о международных трастах 1994 г. (в ред. 2011 г.), Закон Кипра о международных трастах 1992 г. (в ред. 2012 г.).

Закон Джерси о трастах 1984 г. (в ред. 2012 г.) устанавливает, что правом, свойственным трасту (the proper law of a trust), является то, которое прямо указано в условиях траста при его создании²⁷⁹. Законом Джерси закреплено безусловное право учредителя избирать право Джерси в качестве надлежащего права. Он не определяет перечня вопросов, регулируемых надлежащим правом, но содержит общее положение о том, что его нормы не придают силу любой передаче имущества или любому распоряжению имуществом траста, которые согласно иностранному праву иным образом не были бы действительными. В 1989 г. Закон был дополнен коллизионной нормой, согласно которой вопросы способности учредителя создавать траст регулируются lex domicilii, а в 1991 г. с распространением Великобританией на Джерси Гаагской конвенции был приближен к британской модели.

Если применимое право не было указано, то в этих странах к трасту применяется право, следующее из условий траста косвенно. Закон Багам о трастах (выборе применимого права) 1989 г. гласит: если условия траста предусматривают, что какой-либо отдельный аспект траста должен регулироваться багамским правом, или управление трастом будет осуществляться на Багамах, или имеется другое подобное положение, то предполагается, что намерение учредителя состояло в том, чтобы подчинить траст багамскому праву.

При определении применимого к трасту права во внимание должны приниматься прежде всего условия самого траста и доказательства намерения сторон, а при их отсутствии – другие обстоятельства, свидетельствующие о намерении сторон.

В пяти государствах (БВО, Гернси, Джерси, Сейшелы и Кипр) если учредитель не избрал применимое к трасту право, он регулируется правом, имевшим наиболее тесную связь (closest connection) с трастом в момент его создания. При определении такой связи принимаются во внимание четыре обстоятельства: 1) место управления трастом, избранное учредителем, 2) местонахождение имущества траста, 3) место жительства или ведения бизнеса трастодержателя, 4) цели траста и место (территория), где они должны быть достигнуты.

Законы некоторых юрисдикций (Багамы, БВО, Гернси, Джерси, Каймановы и Сейшельские острова) допускают «миграцию траста», когда условия траста могут предусматривать возможность смены применимого к трасту права на право какой-либо другой юрисдикции. Если закон Джерси не устанавливает условий признания такой смены, то в остальных этих странах смена допускается при условии, что вновь избранное право признает действительность траста и соответствующие права бенефициаров.

Важное место в законах офшорных юрисдикций о трастах уделяется вопросам действительности трастов, а также признанию действия норм иностранных законов.

С точки зрения законодательства офшорных юрисдикций, действительность траста, создаваемого в такой юрисдикции, подчиняется праву данной юрисдикции²⁸⁰. Траст, подчиненный багамским законам, и передача в него имущества могут быть признаны недействительными на основании иностранного права. Правоспособность учредителя, держателя или бенефициара траста не может ставиться под сомнение на основании иностранных законов, которые отрицают или не признают концепцию траста, в т.ч. российских.

Багамские, Британские Виргинские, а также Каймановы острова по Закону 1987 г. «О трастах (иностранный элемент)» с изм. 2012 г. и Кипр по Закону «О международных трастах» также не признают действие иностранных законов о наследственных правах, в т.ч. императивных норм, включая положения об обязательной наследственной доле, если они противоречат условиям траста, распределению его активов, правам на имущество траста. Эти страны не признают и не приводят в исполнение связанные с местными трастами иностранные судебные решения.

Если по Закону БВО учредитель траста считается правоспособным осуществлять передачу в траст имущества при условии, что он дееспособен по законам своего постоянного места жительства, то согласно ордонансу островов Теркс и Кейкос «О трастах (специальные положения)» 1985 г. способность учредителя создавать траст с передачей в него движимого имущества регулируется исключительно правом островов; к трасту под управлением трастодержателя, одобренного губернатором (approved trustee), не должно применяться иностранное право, за исключением случая передачи в траст недвижимого имущества, находящегося за пределами островов.

Согласно Законам Гернси, Джерси, Мэна и Сейшел, если учредитель создал траст по местному праву и внес в него имущество, то ни сам траст, ни внесение имущества в него не могут быть признаны недействительными на основании иностранных законов о наследовании (а решения иностранных судов из стран гражданского права (civil law countries) по вопросам обязательного наследования не приводятся в исполнение) или по той лишь причине, что концепция траста не известна иностранному правопорядку. Учредитель траста считается правоспособным как создавать траст, так и вносить в него имущество, если этой правоспособностью он наделен согласно законам этих островов, либо по праву его домициля или гражданства, либо по праву, которое регулирует передачу активов в траст или распоряжение ими в трасте. Сходным образом Закон Кипра устанавливает, что международный траст, а также передача имущества этому трасту не могут быть признаны недействительными по причине того, что применимое право какой-либо юрисдикции не признает концепцию траста, или правоспособность лица на передачу имущества трасту ограничиваются какими-либо законами о наследовании или законами, касающимися личных отношений учредителя траста, трастодержателей, бенефициаров и протекторов.

Каймановы острова приняли в 1987 г. Закон «О трастах (иностранный элемент)», которым подробно урегулированы вопросы смены надлежащего права. Выбор права Каймановых островов должен признаваться предшествующим применимым правом. Все вопросы траста после его создания регулируются исключительно правом Каймановых островов при его выборе в качестве применимого права. Вместе с тем по вопросам распоряжения передаваемым в траст имуществом признается действие иностранного права, но только в части соблюдения требуемых lex situs формальностей распоряжения имуществом, не затрагивая цели передачи имущества и условий траста.

Наконец, законы офшорных юрисдикций содержат положения о юрисдикции местных судов в отношении трастов. Так, в БВО, Гернси, Джерси и на Кипре местные суды могут выносить решения в отношении траста в любом из шести случаев: 1) применимым к трасту правом является местное право, 2) трастодержатель является местным резидентом, а трастодержатель – корпорация зарегистрирована там или ведет там свой бизнес, 3) переданное в траст имущество находится в этой стране, 4) управление трастом осуществляется там, 5) местный суд считает себя компетентным рассматривать спор, 6) стороны добровольно передают спор на разрешение местного суда.

2.4. Право, применимое к международному трасту на основании Гаагской конвенции

2.4.1. Коллизионные нормы Конвенции о праве, применимом к трасту

Наряду с изложением основных характеристик траста в Конвенции решается вопрос о праве, применимом к трастам. В соответствии с основным конвенционным правилом – статьей 6 – к создаваемому по воле учредителя и письменно засвидетельствованному трасту применяется право, избранное прямо или подразумеваемо его учредителем в документе, создающем или письменно свидетельствующем траст. Пределы же применения избранного права зависят от положений внутреннего законодательства стран, которым институт траста известен.

В отсутствие избранного права согласно ст. 7 траст регулируется правом, с которым он наиболее тесно связан, принимая во внимание четыре критерия: определенное учредителем место управления трастом; место нахождения активов траста; место жительства или место нахождения (учреждения) или ведения бизнеса трастодержателя; задачи траста и место, где они должны быть выполнены.

Применимое к трасту право определяет его действительность, толкование, действие и управление им, возможность его смены путем выбора другого права. Однако сфера его действия не охватывает вопросы действительности сделок по передаче активов трастодержателю, что на практике, в частности при банкротстве учредителя, порождает возможность применять к трасту иное право – регулирующее основание передачи активов.

Относительно трастодержателя применимое право регулирует 12 вопросов: требования к трастодержателю; его назначение, отставку и смещение; передачу его полномочий; права и обязанности нескольких трастодержателей в отношениях между собой; право трастодержателя делегировать полностью или частично исполнение своих обязанностей или осуществление своих полномочий; полномочия трастодержателя по управлению и распоряжению активами траста, созданию обеспечительных интересов в отношении активов траста или приобретению новых активов; полномочия трастодержателя по осуществлению инвестиций; право аккумулировать доход от траста и право ограничения срока действия траста; отношения между трастодержателем и бенефициарами, включая персональную ответственность трастодержателя перед бенефициарами; изменение или прекращение траста; распределение активов траста; обязанность трастодержателя отчитываться за управление трастом.

2.4.2. Нормы Конвенции о признании трастов

Согласно ст. 11 Гаагской конвенции траст, созданный в соответствии с применимым правом, должен признаваться как минимум в части того, что имущество траста образует отдельный фонд, трастодержатель может выступать в своем статусе в качестве истца и ответчика, а также в отношениях с нотариусом или иным официальным лицом, а также должна обеспечиваться возможность регистрации активов траста по инициативе трастодержателя.

Признание траста может, в зависимости от применимого права, подразумевать четыре позиции: личные кредиторы трастодержателя не вправе предъявлять требования к активам траста; последние не должны включаться в конкурсную массу при несостоятельности или банкротстве трастодержателя; они не должны включаться в супружеское или наследственное имущество трастодержателя; они могут быть истребованы у трастодержателя в случае нарушения им условий траста, смешения или объединения активов траста со своим имуществом, за исключением прав и обязанностей третьих лиц, владеющих активами траста, которые определяются правом, устанавливаемым по закону суда.

Гаагская конвенция содержит ряд норм в защиту интересов государства, в котором решается вопрос о признании траста.

Во-первых, по ст. 13 государство не обязано признавать траст, существенные элементы которого, за исключением выбора применимого права, места управления трастом и места обычного нахождения трастодержателя, имеют более тесную связь с государством, не имеющим в своем праве института траста или затрагиваемой категории траста.

Во-вторых, по ст. 15 и 16 признание траста может быть ограничено действием императивных и сверхимперативных норм: по вопросам семейных, наследственных, имущественных отношений, несостоятельности и защиты добросовестных приобретателей. В случае невозможности признания траста в силу императивных норм суд должен попытаться придать силу объекту траста иным образом.

Прецедент признания судами выбора применимого к трасту права в случае банкротства – дело Марине Мидланд банк против Портной 1996 г.²⁸¹ В 1987 г. президент и единственный акционер компании Mary Drawers Л. Портной предоставил банку персональную гарантию по долгам своей компании и компания получил кредит в 1 млн. долл., а в 1989 г. Портной учредил траст в Джерси, передав в него почти все свои активы и указав себя основным бенефициаром, а своих детей – дополнительными. В 1995 г. Портной подал заявление о добровольном банкротстве и не включил переданные в траст активы в перечень своего имущества. Несмотря на подчинение соглашения о трасте праву Джерси, американский суд признал себя компетентным определять возможность включения переданных в траст активов в конкурсную массу по двум основаниям: права в отношении этого имущества первоначально возникли на территории США; учредитель траста ограничен в свободном выборе права, определяющего действительность траста, условиями существенной связи траста и применимого права, а также непротиворечия публичному порядку. Поскольку Портной, кредиторы и бенефициары траста имели домицилий в США и Портной был наиболее тесно связан с США при учреждении траста, суд решил, что действительность траста определяет право Нью-Йорка, которое не признает трасты, где учредитель является одновременно бенефициаром (self-settled trusts). Кроме того, выбор права в соглашении о трасте не создает обязательств для третьих лиц (кредиторов).

Следует также упомянуть дело штата Флорида 1998 г. Гольдберг против Лоуренс²⁸², в котором должник первоначально учредил траст в Джерси, а затем перевел его на Маврикий. Суд со ссылкой на упомянутое дело Марин Мидланд банк против Портной признал, что права и обязанности должника в связи с учреждением офшорного траста подчинены праву Флориды, а переданное в траст имущество входит в конкурсную массу должника.

В-третьих, по ст. 18 суд может игнорировать нормы Гаагской конвенции, явно несовместимые с публичным порядком признающего траст государства.

Прецедентом стало дело штата Коннектикут 1998 г. Саттин против Брукс²⁸³, где должник владел акциями нескольких корпораций в Коннектикуте и до объявления банкротства передал их жене, внесшей их в офшорные трасты Джерси и Бермуд, право которых являлось применимым по соглашениям об учреждении трастов. По ним должник выступал единственным бенефициаром. Суд Коннектикута признал, что законность траста движимого имущества определяется правом домициля должника, а применение законов офшорных юрисдикций в случае банкротства противоречит публичному порядку штата.

В-четвертых, по ст. 19 признание траста не должно нарушать полномочия налоговых органов признающего государства.

Об этом свидетельствует решение 1998 г. Третьей палаты Верховного Суда Нидерландов 1998 г.²⁸⁴ по делу об учрежденном в Лондоне подданым Нидерландов трасте. Трастодержателем была указана расположенная в Джерси Rabobank Trust Company Ltd, применимым правом – право Джерси, а также назначен протектор – первоначально отец учредителя с полномочиями по определению дополнительных выгодоприобретателей и смене трастодержателя. Нидерландские налоговые органы предъявили требование к бенефициарам об уплате налогов, которое было оспорено в суде. Суд первой инстанции в Гааге, признав траст в соответствии с Гаагской конвенцией (было бы смешно не признать в Гааге Гаагскую конвенцию), но учитывая ее ст. 19, принял решение в пользу налоговых органов. Верховный суд отменил решение, посчитав, что в рассматриваемом деле бенефициары не приобрели прав в отношении имущества траста и в связи с этим следовало использовать имеющуюся в голландском праве концепцию собственности, предназначенной для определенной цели (doelvermogen), с признанием трастодержателя обязанным уплачивать налоги.

2.5. Право, применимое к трастам в России и странах романо-германского права

Как отмечает Дж. Делюм, хотя восприятие англо-американского института траста системами континентального права является невозможным, это не означает, что суды в странах континентального права не должны признавать положения о трасте, регулируемые англо-американским правом²⁸⁵.

Поскольку институт траста российскому законодательству не известен и в российских судах долгое время вообще отсутствовали дела о признании иностранных трастов²⁸⁶, при определении применимого к трасту права российский суд вынужден будет толковать понятие «траст» по тому иностранному праву, к которому отсылает коллизионная норма.

В силу отсутствия коллизионных норм о трастах при определении применимого к трасту права действует общее правило п. 2 ст. 1186 ГК РФ – необходимо применять право страны, с которой гражданско-правовое отношение, осложненное иностранным элементом, наиболее тесно связано. В отношении траста таким правом в большинстве случаев является право страны, в которой он был создан.

При отсутствии сведений относительно места создания траста во внимание должны приниматься другие обстоятельства. Определить тесную связь может Гаагская конвенция 1985 г., пусть Россия в ней и не участвует.

Если российский суд установит, что к трасту в соответствии с принципом тесной связи применяется английское право (в Англии находится место управления трастом и место жительства трастодержателя и т.п.), то и само понятие «траст» должно толковаться и разрешаться по английскому праву, равно как и все остальные вопросы, связанные с трастом (вторичная квалификация).

Оригинален подход к выбору применимого к трасту права и квалификации траста Г.С. Колини и Д.А. Пенцова. Для того чтобы определить, могут ли российские граждане и организации выбирать иностранное право в качестве применимого к учреждаемому ими иностранному трасту, они предлагают «выделить в раздел VI ГК РФ те правила о выборе применимого права, которые посвящены правовым институтам, по своей природе наиболее близко напоминающим трасты». Авторы называют четыре таких института – юридические лица (ст. 1202 ГК РФ), иностранные организации, не являющиеся юридическими лицами по иностранному праву (ст. 1203 ГК РФ), договор (ст. 1210, 1211 ГК РФ) и односторонние сделки (ст. 1217 ГК РФ), из которых трасты наиболее точно подходят ко второй категории (т.е. иностранные организации, не являющиеся юридическими лицами по иностранному праву). По мнению авторов, траст нельзя назвать юридическим лицом, но он обладает обособленным имуществом и внутренней организационной структурой. В результате применимое к трастам право должно определяться на основании правил ст. 1203 ГК РФ – как право страны, в которой траст был учрежден; российские же лица не обладают возможностью выбирать применимое к этим отношениям право²⁸⁷.

Однако траст не является организацией, а целью ст. 1203 ГК РФ является предоставление возможности участвовать в гражданском обороте иностранным организациям, которые не являются юридическими лицами по иностранному праву²⁸⁸.

Вопрос о квалификации траста европейскими правопорядками решается неоднозначно. Маурицио Лупой подчеркивает, что отношение к трастам юрисдикций цивильного права не одинаково. Юристы стран общего права обычно оценивают все страны, относящиеся к системе гражданского права, как имеющие общие юридические категории. Однако единства между указанными странами нет даже в отношении таких категорий, как собственность, свобода завещаний, права на наследственное имущество²⁸⁹.

Если юридические лица, учрежденные в одной стране, как правило, без проблем признаются таковыми и в любой другой стране, то с трастами ситуация гораздо сложнее. Все страны общего права, естественно (именно ввиду общности права), взаимно признают трасты друг друга. Однако большинству стран гражданского права концепция траста неизвестна. В силу этого даже признание самого факта существования зарубежного траста судами или государственными органами такой страны может оказаться под вопросом.

В принципе, траст можно рассматривать как простой договор между учредителем и трастодержателем. Большинство стран признает за сторонами договора возможность выбора применимого права («принцип автономии воли»). Поэтому теоретически российский, например, резидент, может передать имущество в траст, предположим, германскому резиденту, подчинив соответствующий договор британскому праву. Однако при этом могут возникать разнообразные ограничения, налагаемые как российским, так и германским (в нашем примере) законодательством. Прежде всего это относится к случаю, когда в траст передается имущество, находящееся на территории России или Германии, так как, согласно общепринятым в международной практике коллизионным нормам, вопросы собственности на имущество регулируются правом страны его местонахождения. Кроме того, в принципе возможно признание конкретного договора траста недействительным ввиду его несоответствия публичному порядку данной страны и др.

В случае непризнания договора траста у юстиции соответствующей страны есть три возможности: счесть, что имущество осталось в собственности учредителя; что оно было подарено трастодержателю; наконец, что оно перешло в собственность бенефициара (выбор делается на основе положений конкретного договора). Юридические последствия того или иного выбора, понятно, могут быть весьма далеко идущими. Например, наследники учредителя могут успешно оспорить положения «завещательного» траста при его несоответствии местным законам о наследовании.

Признан данный трастовый договор или не признан, за государством всегда остается право обложить налогами те или иные операции своих резидентов, связанные с таким договором, а также операции с имуществом на территории этого государства. В частности, могут облагаться налогом передача имущества в траст (налог на дарение), доходы бенефициаров-резидентов, полученные от траста (облагаются в любом случае), а в некоторых случаях – доходы и имущество самого траста (даже нераспределенные – в составе доходов и имущества бенефициаров, или трастодержателя, или учредителя) и др.

До сегодняшнего дня Россия так и не ратифицировала Гаагскую конвенцию о праве, применимом к трастам, и их признании и по п. 4 ст. 209 ГК РФ передача имущества в доверительное управление не влечет перехода права собственности к доверительному управляющему (что является одним из характерных признаков траста). Наконец, ч. 2 ГК РФ, вступившая в действие 1 марта 1996 г., предусмотрела отдельную главу 53, специально посвященную договору доверительного управления имуществом и обязательственным правам доверительного управляющего, но не вещным правам.

В соответствии с п. 1 ст. 1149 ГК РФ несовершеннолетние или нетрудоспособные дети наследодателя, его нетрудоспособные супруг и родители, а также нетрудоспособные иждивенцы наследодателя, подлежащие призванию к наследованию на основании п. 1 и 2 ст. 1148 ГК РФ, наследуют независимо от содержания завещания не менее половины доли, которая причиталась бы каждому из них при наследовании по закону (обязательная доля).

Признание в России используемых российскими гражданами при наследственном планировании иностранных трастов могут препятствовать правила об обязательной наследственной доле, установленные российским законодательством. Поэтому в случае спора большинство российских судов, вероятнее всего, не признает существование иностранного траста в той степени, в которой он нарушает права обязательных наследников.

Кроме того, до настоящего времени данный вопрос не рассматривался Верховным Судом РФ, что могло бы дать хотя бы некоторое представление о том, как нижестоящие российские суды общей юрисдикции или арбитражные суды будут решать связанные с признанием иностранных трастов вопросы при возникновении спора.

Раздел VI ГК РФ «Международное частное право» в общем и целом допускает применение иностранного права к гражданско-правовым отношениям с участием российских физических лиц (граждан) и юридических лиц, осложненных иностранным элементом, при условии, что применение такого права не противоречит императивным нормам российского законодательства и публичному порядку России.

Принимая во внимание, что иностранный траст, в котором трастодержатель или имущество находятся за пределами России, полностью охватывается содержанием понятия «правоотношение, осложненное иностранным элементом», такой иностранный траст будет подпадать под действие правил о выборе применимого права разд. VI ГК РФ. Поэтому можно сделать вывод о том, что, несмотря на отсутствие понятия «траст» во внутреннем российском законодательстве, иностранные трасты, тем не менее, могут быть признаны в России на основе положений разд. VI ГК РФ.

Это возможно при условии, что: российские физические и юридические лица могут действительным образом учреждать трасты на основе иностранного права, которое будет применяться в России на основании положений о выборе применимого права разд. VI ГК РФ; применение такого иностранного права в России не нарушает ни императивных норм законодательства России, ни ее публичного порядка.

В соответствии с данной статьей собственник может передать свое имущество в доверительное управление другому лицу (доверительному управляющему), однако подобная передача не влечет за собой перехода права собственности к доверительному управляющему.

Глава V. СОСТАВ И СТАТУС ИМУЩЕСТВА В ТРАСТЕ

Раздел 1. Права на имущество, которое может включаться в траст

Состав траста связан с рядом особенностей общего права. Во-первых, это совершенно иная концепция собственности: другой состав прав, охватывающий иной массив правоотношений, а также расщепление собственности. Во-вторых, это иной принцип наследования – не универсальное, а сингулярное правопреемство с ликвидационным процессом. И в-третьих, как следствие второго – концепция наследственного имущества как самостоятельного юридического лица, которое на первой стадии – полного удовлетворения требований государства и кредиторов – ликвидируется строго в установленном законом порядке, на второй – в соответствии с завещанием и лишь на третьей – при отсутствии завещания, его недействительности, неполноте – часть наследства, именуемая оставшимся имуществом (residuary estate), – по закону.

В состав траста в странах общего права может входить лишь собственность, но не обязательственные права. Но само понятие собственности (property) настолько шире римского и включает в себя ряд таких прав, считающихся в романо-германском праве обязательственными, что в итоге состав траста схож с составом имущественных активов в России.

Адам Смит, а позже Адольф Берли считали, что «собственность – это отношение между человеком и телесной или бестелесной вещью»²⁹⁰. «Право собственности можно определить как исключительное право владеть, пользоваться и распоряжаться вещами или правами, имеющими экономическую ценность», – писал Г. Ласк²⁹¹, т.е. «все права, имеющие имущественное содержание»²⁹².

Система прав на имущество в общем праве и поныне несет следы феодализма: само понятие собственности размыто и отождествляется с любым имущественным правом, «объединяет в едином понятии права собственности множество его разновидностей: вещные и обязательственные права; частичные правомочия многих субъектов, распространяющиеся на один и тот же объект права собственности и т.д.»²⁹³. В результате в англо-американском праве в отличие от римского нет действительной концепции собственности: «основным критерием в спорах о ней является скорее вопрос о том, какая сторона может представить лучший титул, а не о том, какая обладает собственностью в ее развернутом и теоретическом смысле»²⁹⁴. В основе такого понимания лежит идея относительности любого имущественного права: все длящиеся правоотношения между сторонами устанавливались в форме ограниченных и свободно отчуждаемых прав собственности²⁹⁵. По мнению Е.А. Суханова, субъектам земельной собственности принадлежит не сама земля, а лишь разнообразные по характеру и содержанию юридические титулы на нее (estates), поскольку сама она принадлежит короне. В результате возникают ситуации, когда на один участок по общему праву одновременно два лица имеют неограниченное право собственности, третье имеет на него же ограниченное по времени право собственности, четвертое – будущее право собственности, а пятое – право собственности по справедливости²⁹⁶.

«В дореволюционной русской литературе слово estate переводилось как вотчина, но это неточно, поскольку существовал различный режим estate и лишь один из них более или менее приближался к тому, что можно было по русскому праву назвать вотчиной. Поэтому более точным является перевод этого слова как имение», – уточняет Р.О. Халфина²⁹⁷.

Приведем перечень прав собственности по мере убывания правомочий правообладателя. Передаваемое в траст имущество может принадлежать учредителю траста на любом из этих прав.

1) Право, приближенное к абсолютному праву собственности, именуемое ownership, а применительно к земле имеющее специальный термин свободное держание – фригольд (freehold). Это и есть «право собственности в том содержании, которое ему придают системы буржуазного гражданского права континентальной Европы»²⁹⁸.

2) Копигольд (copyhold) – право собственности, «развившееся из феодального крестьянского держания и связанное с денежными платежами в пользу потомства лендлорда, предоставившего в свое время землю копигольдеру»²⁹⁹.

3) Имение с безусловным правом владения и собственности (estate in fee simple absolute in posession) – бывший феод, абсолютное и наиболее полное право имения – «возникало обычно на основании договора лица, приобретающего такое имение, с фригольдером, имевшим наиболее полное право собственности на данную землю. Эта форма является полной формой собственности, при которой никакое другое лицо не имеет прав на участок. Хозяин такого имения может пользоваться им по своему усмотрению – продать, подарить, завещать и т.п. В случае смерти собственника участок переходит к его наследникам. До 1925 г. существовало правило: если собственник такого имения умер, не оставив завещания и не имея никаких наследников, участок переходил к потомкам того лендлорда, который в свое время установил такое имение. В 1925 г. этот единственный в данной форме собственности след феодального происхождения был уничтожен»³⁰⁰, и к 1940-м гг. Э. Дженкс трактовал fee simple уже как «полное и бессрочное право на недвижимость»³⁰¹.

4) Выжидательная собственность (remainder), сконструированная справедливостью из выжидательного права конечного получателя, который имел право получить недвижимость только по прекращении предшествовавшего на него права и, в отличие от возвратного права, сам он не был его установителем. Так, если на имение было установлено его собственником пожизненное владение в пользу другого лица, после смерти которого имение должно было перейти к третьему лицу в собственность, то такое третье лицо до перехода к нему имения обладало выжидательным правом в отношении имения³⁰². Право выжидательной собственности охраняется презумпцией принадлежности права (presumption of vesting).

С этим видом собственности связано возникновение правил против увековечения (rules against perpetuities), которыми объявлены недействительными все сделки, устанавливающие вещные права, срок возникновения которых должен наступить более чем через 21 год после смерти лица или лиц, названных в соответствующей сделке, в частности после смерти последнего лица, к которому перейдет урезанная собственность³⁰³. Нормы против увековечения после 1925 г. стали активно применяться и к собственно трастам.

5) Патентное и авторское (copyright) права, не считающиеся в России вещными.

Наоборот, не может передаваться в траст имущество, принадлежащее на следующих правах:

1) Земельное имение с ограниченным переходом по наследству (estate entail / in tail, fee conditional) – заповедная урезанная собственность, аналога которой в римском праве нет. По словам Э. Дженкса, это особое право на недвижимость, отличающееся от fee simple лишь тем, что оно переходит по наследству в особом порядке: либо только к прямым нисходящим и при этом лишь мужского или женского пола, либо к нисходящим от определенного брака³⁰⁴. По мнению Д. Криббета правомочия владельца ограничены соблюдением условия, поставленного передающим собственником, при нарушении которого титул подлежал возвращению собственнику путем реверсирования. Ограничения при наследовании вытекали из выполнения задачи сохранения земли в пределах рода. Обладатель такого титула владел землей пожизненно при условии передачи права владения участком по наследству своему старшему сыну³⁰⁵.

2) Право залога (pawn, pledge) и срочного держания залогодержателя (simple charges). Причем в общем праве, помимо обычной для российского права формы залога, при которой право собственности на вещь сохраняется за залогодателем, существовала и фидуциарная, т.е. построенная на доверии, форма залога – ипотека (mortgage), известная еще римскому праву (fiducia cum creditore), при которой залогодержатель становится собственником заложенной вещи и которая считается выкупленной залогодателем по исполнении обязательства; в США это правило действовало при ипотеке движимости и недвижимости, а в Англии – только при ипотеке недвижимости³⁰⁶.

3) Аренда недвижимости или дословно арендное имение (leasehold estate), которое в континентальном праве является институтом обязательственного права, а в англо-американском – разновидностью права собственности³⁰⁷ (за исключением срочной аренды, узаконенной статутом в 1235 г. «Вследствие особенностей феодального владения арендные права на землю (leasehold interests in land) никогда не считались реальным имуществом – их анормальное положение обозначалось термином chattels real»³⁰⁸.

4) Сервитут (easement, servitude) и почти равнозначное ему т.н. служащее держание (servient tenement, dominant tenement), которые образуют собой incorporeal hereditaments – вещные права, не дающие правомочия владеть недвижимостью, например право прохода, проезда и т.п. в отличие от corporeal hereditaments – вещных прав, управомочивающих на владение недвижимостью, например, права собственности, аренды и т.п.³⁰⁹ В США возможность передачи сервитутов обусловлена положением доктрины, что сервитут нельзя прекратить по усмотрению владельца служащей недвижимости, а само право сервитута переходит к новому владельцу господствующего земельного участка³¹⁰.

5) Земельное имение в пожизненном владении, пожизненная собственность на землю (life estate), не имеющая аналога в праве России (пожизненное наследуемое владение и постоянное бессрочное пользование шире), но близкая существующему в Германии римскому институту узуфрукта. «При этой форме имущество передавалось для пользования на срок жизни определенного лица. Владелец такого имения мог пользоваться участком, извлекать из него доходы, вносить улучшения и т.п., но не мог отчуждать его – ни возмездно, ни безвозмездно. После смерти управомоченного лица имение переходило не к его наследникам, а к лендлорду, установившему имение»³¹¹.

Право собственности в Англии пережило две правовые революции. Первую – при Кромвеле, который в 1650-е гг. уничтожил между помещиками и крестьянами-собственниками (фригольдерами) рыцарское держание, т.е. владение землей на феодальном праве, и место феодальной собственности на землю заняла буржуазная³¹². Вторую – в 1925 г., когда законы, по мнению большинства ученых, отменили все феодальные концепции собственности, а по мнению Р.О Халфиной – лишь «в значительной мере упростив систему землевладения, не уничтожили полностью системы прав различных лиц на один и тот же земельный участок. Эти права были лишь отодвинуты на второй план и превращены из правомочий, основанных на общем праве, в интересы, основанные на праве справедливости»³¹³, и по словам современницы последней из них, Е.А. Флейшиц, к сер. XX в. наряду с безусловной собственностью (estate in fee simple) в английском праве имелась пожизненная собственность (for a man’s life), близкая по существу узуфрукту в континентальной Европе, и урезанная или заповедная собственность (estate entail), значение которой было подорвано законами 1925 г. При этом право безусловной собственности представляло собой институт общего права, а право пожизненной и урезанной собственности – институты справедливости, которые не могут быть противопоставлены добросовестному приобретателю права безусловной собственности³¹⁴.

Как резюмировала Р.О. Халфина, единственной формой земельной собственности стало имение с безусловным правом собственности и владения (estate in fee simple), а все другие земельные интересы стали рассматриваться как формы аренды, сервитута, ренты и т.п., но не собственности. Однако существовавшие до 1925 г. всевозможные виды прав, основанные на копигольде имения, пожизненные и с ограниченным переходом по наследству и т.п., этими законами были не уничтожены, а превращены в интересы по справедливости (equitable interests). «Это значит, что судебная практика в определенной мере признает действительность таких прав, – пишет Р.О. Халфина, – Например, если владелец пожизненного имения продал его добросовестному приобретателю как имение с безусловным правом собственности и владения, то права бывшего лендлорда не действуют против нового приобретателя имения, поскольку последний основывает свои права на законе; однако бывший лендлорд может предъявить претензии к бывшему владельцу имения на основе своих интересов по праву справедливости»³¹⁵.

Право США сохранило основные английские черты права собственности: различает реальное и персональное имущество, относит к праву собственности обязательственные требования, патенты и права авторов и изобретателей. Однако оно не восприняло английской системы землевладения: земельная собственность в США изначально приняла чисто буржуазные юридические формы³¹⁶, сводя все права на нее к estate in fee simple и залогам³¹⁷. Все эти права можно передать в траст, но лишь те активы, которыми лицо владело на момент учреждения траста или на момент смерти (при посмертном трасте).

К таковым относится вся единоличная собственность наследодателя, которую он «держал на одно лишь свое имя» (items that were held in the deceased’s name alone), и имущество, которое он «держал» вместе с другими лицами, но однако же в форме, не позволявшей им завладеть долей после его смерти, – в общем владении (tenancy in common), которое в отличие от совместного владения (joint tenancy) не переходит автоматически к пережившему совладельцу. Вид владения определяется способом указания собственников. Если они обозначены А и Б (A and B) или А и Б как владельцы общего имущества (A and B as tenants-in-common), то налицо общее владение. Если они указаны как А или Б (A or B), А и Б как совладельцы (A and B as joint tenants), А и Б совместно с правом пережития (A and B, jointly with right of survivorship), то имеет место именно совместное владение и имущество не подлежит передаче в траст или наследованию.

Раздел 2. Состав имущества, которое может включаться в траст

В состав траста могут входить следующие находящиеся в едином титуле («на одном имени») объекты:

1) Реальное имущество (real estate), которым в общем праве, по крайней мере с 1843 г., считался как земельный участок, так и все, что находится под ним до центра Земли, и все, что находится над ним до бесконечности³¹⁸ (usque ad centrum et usque ad coelum), т.е. недра и воздушный столб³¹⁹.

Следует иметь ввиду, что «термин corporeal hereditaments обнимает собою все виды прав на недвижимости, которые непосредственно дают право владения недвижимостью лицу, которому эти права предоставлены, а термин incorporeal hereditaments обнимает собою все права на недвижимости, сами по себе не дающие права владения, а также звание пэра, должности, привилегии, звания и другие публичные права, которые рассматриваются как имущество»³²⁰.

2) Наличные деньги (cash) и деньги на банковских счетах (bank accounts).

3) Ценные бумаги (securities): акции³²¹ и облигации³²², которые имеют «колоссальное значение (…) в экономической жизни страны»³²³ (достаточно сказать, что по свидетельству А. Берле «в 1962 г. общая стоимость имевшихся в США облигаций и акций составляла более чем половину всей собственности, находившейся в руках частных лиц»)³²⁴.

4) Произведения искусства (works of arts).

5) Доли в бизнесе (shares in business), в частности в товариществе (partnership), в обществе с ограниченной ответственностью (limited liability company) (если они не в совладении).

6) Права на материальное возмещение по имущественным искам (lawsuits), поданным наследодателем при жизни³²⁵ и подлежащим рассмотрению после его смерти: о возмещении вреда и сингулярные иски против гражданских деликтов (torts), восстанавливающие фактическое владение и право собственности. Трастодержатель-исполнитель вправе продолжить процесс – полученные средства войдут в пробационное имущество³²⁶ (и, наоборот, не войдет взысканное судом по предъявленному исполнителем иску о возмещении вреда, вызванного смертью наследодателя от неправомерных действий)³²⁷. Право США, не зная общих деликтов, признает замкнутый круг сингулярных, подобных английским по составу и наименованию, расширяя его созданием новых torts³²⁸.

Как отмечала Р.О. Халфина, «система исков, охраняющих право собственности в английском гражданском праве, сложилась в основном из исков, возникших в средние века в уголовном праве. Это отражается и на множественности исков и на том, что отсутствуют общие установившиеся формы охраны права собственности»³²⁹.

Траст может включать исполнение по девяти искам: из нарушения фактического владения (trespass), из лишения владения (disposession), из удержания (detinue), из присвоения (о возврате) (conversion), из частной и публичной зловредности (nuisance), против клеветы в отношении правового титула (slander of title), из нарушения исключительных прав (infringement of monopoly rights), из небрежности (negligence), из нарушения пользования (disturbance).

Приведем их более подробное описание:

а) Иски из нарушения фактического владения (trespass), применяемые против любого вмешательства во владение движимостью или недвижимостью независимо от размера и характера нарушения: насильственное завладение чужим земельным участком или чужой вещью, вход на огороженную территорию, в чужую квартиру, отвод воды с чужого участка. Права на владение при этом не проверяются и наличие ущерба не требуется. Средствами защиты по ним являются устранение нарушения путем изъятия вещи, судебного запрета (injunction), компенсация вреда и штраф.

б) Иски из лишения владения (disposession), защищающие и право собственности, и владение, по которым истец должен доказать наличие у него соответствующих прав. Средства защиты – возврат вещи в натуре и возмещение убытков. В состав имущественных прав по таким искам входят доходы от вещи, полученные за время незаконного владения ею (mesne profits), которые могут быть присуждены сверх уплаты стоимости владения строением, а также возмещение убытков (если таковые имели место), которые потерпел истец в результате незаконного лишения его права владения (но ответчик может вычесть все суммы, которые он уплатил и которые законный владелец также обязан был бы уплатить)³³⁰. «При иске собственника о возврате незаконно удержанного владения недвижимостью также mesne profits могут быть исчислены лишь от момента выдачи судебного приказа, – пояснял Л.А. Лунц, – Арендная плата, причитавшаяся за период до этого момента, может быть истребована как таковая, т.е. отдельным иском»³³¹.

в) Иски из удержания (detinue), защищающие право собственника от владельца, в т.ч. лица, начавшего владеть чужой вещью правомерно, но утратившего это право за истечением установленного на него срока, если такой владелец не возвращает вещь по законному требованию о ее возврате (истец должен доказать наличие у него соответствующих прав, а средствами защиты являются возврат вещи в натуре и возмещение убытков).

г) Иски из присвоения (о возврате) (conversion), защищающие собственника в случае, когда ответчик, например залогодержатель, задерживает в своем владении чужую вещь или распоряжается ею как своей (безосновательно продает и т.п.). Говоря словами Е.А. Флейшиц, присвоение обнимает случаи «неправомерного осуществления прав собственника в отношении вещей, которыми осуществляющий эти права владеет по определенному правовому основанию, например неравномерное использование или потребление таких вещей, их уничтожение, передача третьему лицу с намерением перенести на него права собственности, обременение их залоговым правом третьего лица без надлежащего управомочия на то собственником и т.п.»³³². Такие иски направлены на возврат имущества (собственник должен быть предшествующим владельцем и доказать свой титул, а средствами защиты являются возврат вещи в натуре и возмещение убытков).

д) Иски из частной и публичной зловредности (nuisance), защищающие фактическое владение от любых действий, создающих помехи, неудобства и беспокойства в пользовании недвижимостью, хотя бы и не связанных с нарушением владения: распространения вредных газов, чрезмерного и необычного шума, направления воды на участок, загрязнения или уменьшения естественных источников водоснабжения, создания затруднений в пользовании угодьями и другими сервитутами (по таким искам титул истца на владение не проверяется, а средствами защиты являются самопомощь и судебный запрет).

е) Иски против клеветы в отношении правового титула (slander of title), защищающие собственника от злонамеренного и ложного отрицания наличия у истца права на имущество; по таким искам требуется наличие ущерба, но сам титул не проверяется, а средствами защиты являются судебный запрет и возмещение убытков.

ж) Иски из нарушения исключительных прав (infringement of monopoly rights) при нарушении патентных, авторских прав и прав промышленной собственности, по которым титул проверяется, но фактического ущерба не требуется, а средствами защиты являются судебный запрет и возмещение убытков при недобросовестности ответчика³³³.

з) Иски из небрежности (negligence), состав которой схож с аналогичным деликтом английского права³³⁴. Обязанность делинквента состоит в возмещении вреда потерпевшим и уплате штрафа, если причинение вреда носило особо злостный характер. Если умышленный деликт не выразился в материальном ущербе, то потерпевший может требовать номинального возмещения в размере, например, одного доллара³³⁵.

и) Иски из нарушения пользования (disturbance).

7) Полисы страхования жизни (life insurance policies). Если наследодатель / учредитель посмертного траста застраховал жизнь, не указав выгодоприобретателя, страховая сумма выплачивается в состав траста, а если он владел полисом страхования жизни другого лица (в нашем праве он считался бы выгодоприобретателем, причем такое страхование возможно лишь с согласия застрахованного), то в состав посмертного траста поступает полис как таковой, т.к. застрахованное лицо живо.

8) Иное персональное имущество (personal chattels), об отнесении к которому в общем праве возникает немало вопросов³³⁶. Так, в английском деле о Коллинз (In re Collins) к ним была отнесена и коллекция монет на одном лишь том основании, что она не участвует в денежном обороте. В английском деле о Уитби (In re Withby) суд отнес к бижутерии… бриллианты на основании того, что они не огранены. В деле о Криспин (In re Krispyn) аппеляционный суд счел, что сама по себе стоимость не является определяющей при отнесении тех или иных объектов к personal chattels, и отнес к нему коллекцию наручных и настенных часов стоимостью 50 тыс. фунтов. При этом движимость, используемая в предпринимательских целях, исключается из personal chattels. Так, в английском деле Маккаллок (In re McKallock) яхта частично служила как для семейного отдыха, так и для извлечения дохода, вследствие чего суд отказал в удовлетворении иска пережившего супруга и не передал ему яхту в составе личной движимости.

Раздел 3. Последствия деления имущества на реальное и персональное для трастов

Для трастов важные последствия влечет деление имущества на движимое и недвижимое (а точнее – на весьма близкое к ним реальное и персональное). Различны основания возникновения права собственности и других прав на них и формы сделок. Для реального имущества они подчинены требованию гласности, обязательной письменной формы и регистрации в публичном реестре ради интересов покупателей, залогодержателей, арендаторов и других заинтересованных лиц. Хотя последнее в странах общего права менее выражено и применяется не везде. Особенность недвижимости в Англии – длительное отсутствие ее регистрации. Ее не удалось ввести реформой 1529–1540 гг., хотя законопроект 1529 г. предусматривал ничтожность любого use без регистрации в королевском суде и обязательного публичного оглашения в церкви. Хотя Закон о регистрации 1536 г. формально установил ее обязательность для договоров купли-продажи наследственного феода, допускалось и уклонение от нее. Закон обходили отчуждением земли через аренду с последующей уступкой будущего права на наследственный феод арендатору³³⁷.

В США акты о передаче права на недвижимость составляются в форме сделок за печатью (deeds), удостоверяемых нотариусом³³⁸, и подлежат регистрации³³⁹.

Само деление вещей в общем праве не вполне соответствует римскому³⁴⁰. Термины movable / immovable property и их признаки суды применяют лишь по делам с иностранным элементом, регулируемым МЧП, а во внутренних отношениях это деление значения не имеет³⁴¹. Хотя в праве Англии и США эти, дословно повторяющие наши, термины существуют, Э. Дженкс в своем Своде вообще рассмотрел их в отрыве от понятий персональной и реальной собственности³⁴². Представляется неоправдавшимся высказанное в 1949 г. Е.А. Флейшиц мнение о том, что «деление собственности на реальную и персональную <...> сохраняется для анализа юридических отношений, сложившихся до 1925 г.; в США деление собственности на реальную и персональную давно утратило значение и заменено различением собственности на недвижимое (lands, immovables) и на движимое имущество (chattels, movables), после 1925 г. заменившее в основном и в Англии различение реальной и персональной собственности»³⁴³. Неправилен вывод Е.А. Богатых о переходе права США к делению вещей на движимые и недвижимые³⁴⁴. Ни к римской терминологии, ни тем более к римскому членению собственности оно так и не пришло. Понятие же land действительно в ходу в США, но лишь как синоним real property.

Если в англо-саксонском праве различались движимость и два вида недвижимости: фолькланд и бокланд³⁴⁵, то позже в общем праве сложилось деление имущества на реальное и персональное (personal property, chattels), основанное на использовании разных форм исковой защиты: в отношении первого предъявляется реальный иск о восстановлении владения, а права на второе защищают персональным иском о возмещении причиненного вреда или возврате имущества на выбор истца³⁴⁶. Фактически реальным имуществом была земля, находившаяся в свободном держании. Отношения же, связанные с другими видами имущества, и аренда земли рассматривались как персональное имущество. В связи с развитием капиталистических отношений в Англии классификация менялась. «Термины things real и things personal переводятся иногда на русский язык словами «недвижимые» и «движимые» вещи. Это перевод неточный, – констатировал Л.А. Лунц, – Однако нет другого, более подходящего термина. <...> Строго говоря, термины things real и things personal непереводимы»³⁴⁷.

Понятие реального имущества шире недвижимости – общее право относит к нему две больших категории: lands и недра, о которых нужно дать пояснения.

Первая категория – land – включает земную поверхность и строения. «Термин land обнимает, кроме самой земли, необработанные ископаемые, почву, воды, деревья и другие растения, произрастающие на этой почве, строения, прикрепленные к земле, и всякого рода предметы, прикрепленные к земле или к строению, в свою очередь прикрепленному к земле, при условии, что эти предметы не могут быть отделены без существенного нарушения поверхности земли или строения (fixtures) – ссылался на ст. 62 Закона 1925 г. о праве собственности Э. Дженкс, – Угодья, доходы, привилегии и другие подобные права, осуществляемые собственником или владельцем недвижимости как таковыми, также покрываются термином land и при отчуждении прав собственника или владельца или при наследовании этих прав нереходят к новому собственнику или владельцу без особого о том упоминания»³⁴⁸. Именно этот закон впервые дал четкое определение реального имущества: земля, материальные вещи, неразрывно с ней связанные и составляющие единое целое³⁴⁹. Э. Дженкс включал в него: 1) все права на землю, находящуюся в распоряжении лица по праву зависимого или простого владения; 2) движимые вещи (chattels), переходящие из рода в род, которые, если они не отчуждены при жизни, следуют за правами на землю по смерти их собственников; 3) звание пэра, должности, привилегии, звания и другие публичные права, которые рассматриваются как имущество; 4) паи в некоторых компаниях, владеющих правами на недвижимость³⁵⁰.

Закон о толковании 1978 г. (Interpretation Act) расширил и уточнил понятие реального имущества, включив в него землю и имеющие с ней существенную связь объекты: здания, сооружения, растения, урожай на корню, постоянные принадлежности земли или здания, сооружения, которые не могут быть отделены без повреждения земли или здания, а также все права, связанные с землей и возведенными на ней зданиями, т.е. как осязаемое, так и неосязаемое имущество. Однако такие приравненные в России в порядке правовой фикции к недвижимости вещи, как космические объекты, самолеты и водные суда, к реальному имуществу ни в Англии, ни в США не относятся – они считаются особым видом движимого имущества – имуществом, подлежащим регистрации.

Вторая категория – недра. Влияние класса земельных собственников сказалось в том, что они сохранили за собою право на недра земли, вследствие чего в Англии не установилась т.н. горная регалия – исключительное право государства на недра, земли и добычу в них ископаемых (например, драгоценных металлов), т.е. право, обычно изымаемое из частной сферы исключительно в руки государства³⁵¹.

Римское и общее право едины в том, что включают в состав недвижимости только материальные объекты (res corporales) и исключает бестелесные (res incorporales)³⁵². Так же и общее право в состав реальных вещей включает только материальные, осязаемые и видимые объекты – вещи во владении (choses in possession, things in posession), но никак не иски или вещи в требовании (choses in action, things in action).

Остальное имущество является персональным (chattels), подразделяясь на реальную движимость (chattels real) и персональную движимость (chattels personal)³⁵³.

В реальную движимость (chattels real) входит право аренды недвижимости. Исторически срочная аренда земли свободными землевладельцами, не связанная с феодальными повинностями, появилась в Англии уже в нач. XIII в.: кредиторы, дававшие деньги взаймы землевладельцам, получали земельный участок и пользовались его доходами, заменявшими им запрещенные проценты, а общее право в 1235 г. предоставило арендатору иск для защиты от землевладельца, пытающегося согнать его с участка до конца срока аренды³⁵⁴.

Персональная движимость (chattels personal) делится на две категории:

1) вещи во владении (choses in posession) – материальную движимость (chattels corporeal),

2) «иски» или вещи в требовании (choses in action) – нематериальную движимость (chattels incorporeal), т.е. «неосязаемую собственность» (intangible property) – права, не имеющие вещественного субстрата: денежные требования, права авторское, патентное, промышленной собственности, вытекающие из договора, на возмещение вреда, акции корпораций и доли участия в товариществах, пенсии и аннуитеты³⁵⁵. В такой категории прав совершенно стирается разница между вещными и обязательственными правами.

При отнесении вещи к одной из этих категорий в США применяется закон местонахождения вещи, тогда как в континентальном праве – закон суда.

По словам Э. Дженкса, choses in action или things in action означает всякое право, принадлежащие определенному лицу, могущее быть основанием для иска и направленное на получение от другого лица денег или ценностей, и всякое имущественное притязание, независимо от того, является ли предметом иска получение владения определенной вещью или нет³⁵⁶. «Объем понятия choses in action в настоящее время является неопределенным, – писал Л.А. Лунц, – Несомненно, сюда относятся притязания на определенные вещи, не являющиеся недвижимостью, право требовать исполнения договоров, акции, паи, аннуитеты и оборотные документы – negotiable instruments, <...> патенты, авторские права и товарные знаки; <...> сюда не относятся притязания на возмещение ущерба от гражданских правонарушений – torts и на передачу недвижимости».

По словам Г.С. Гурвич права на землю и личная собственность нормируются существенно различными правилами. Юридическое положение земельных участков долгое время исходило из феодального представления, что собственность на землю принадлежит королю, а отдельные лица имеют на нее лишь ленное право. Практически же это право частных лиц ничем не отличалось по своему содержанию от права собственности: оно являлось бессрочным и устанавливало возможность пользоваться участком и отчуждать его без какого-либо разрешения. Передача права на участок требовала выполнения сложных формальностей. Что же касается права собственности на движимые вещи, то английское право в отношении объема прав собственника не представляет каких-либо заметных отличий от других систем права³⁵⁷.

Раздел 4. Статус имущества, включенного в траст

Правовой статус имущества, переданного в траст, имеет ряд особенностей.

Имущество, переданное в траст, обособляется от имущества трастодержателя, учредителя траста и бенефициаров, и на него не может быть обращено взыскание по долгам трастодержателя, в том числе при его банкротстве³⁵⁸.

Формально право собственности на имущество, находящееся в трасте, принадлежит трастодержателю. Но при этом (что парадоксально для римского права) данное имущество не является частью собственного имущества трастодержателя и не смешивается с ним.

Имущество, находящееся в трасте, представляет собой независимый (в том числе от любых положений семейного законодательства) фонд, который может использоваться только бенефициарами или трастодержателем в разрешенных целях.

Имущество может не включаться в состав наследственной массы учредителя траста или бенефициаров, равно как не входит в состав имущества огранизации, подлежащего продаже для удовлетворения требований кредиторов при банкротстве или ликвидации организации.

На имущество, переданное в траст, не может быть обращено взыскание по требованиям кредиторов бывшего собственника такого имущества – учредителя траста. Равным образом на переданное в траст имущество не может быть обращено взыскание по долгам бенефициаров или доверительного собственника.

Трастодержатель имеет право и обязан управлять, использовать и распоряжаться имуществом в соответствии с условиями траста и специальными обязанностями, которые предусмотрены законом.

Тот факт, что конструкция траста позволяет скрыть фигуры учредителя траста и бенефициаров за фигурой трастодержателя, привлекает к рассматриваемому институту субъектов римского права.

Со статусом имущества в трасте связана и проблема его накопления. У учредителя траста всегда было право предусмотреть в акте об учреждении траста условие о неотчуждаемости трастового имущества: доходы от использования имущества подлежали накоплению и не могли распределяться среди бенефициаров. Если исторически срок запрета отчуждения ничем не ограничивался, то английские законы «О неограниченном владении и накоплениях» и «О собственности» 1925 г. ограничили этот срок рядом критериев. Период накопления переданного в траст имущества не должен превышать либо срок жизни учредителя траста, либо 21 год с момента смерти учредителя траста или завещателя или достижения совершеннолетия любым из лиц, живших или зачатых на момент смерти учредителя траста или завещателя, либо 21 год, исчисляемый с момента, когда были сделаны распоряжения в отношении передаваемого в траст имущества. Эти и еще несколько критериев носят альтернативный характер: учредитель траста сам определяет срок, в течение которого переданное в траст имущество не может быть распределено среди бенефициаров, используя однако один из законных критериев³⁵⁹. Причем по ст. 31 Закона «О трастодержателях» 1925 г. требование учредителя траста о непрерывном накоплении трастового имущества не может затрагивать суммы, направляемые на содержание и обучение несовершеннолетних.

Глава VI. ПРИМЕНЕНИЕ ТРАСТА

Раздел 1. Сфера применения траста

В англо-американском праве траст распространен повсеместно. Как пишет Р.Л. Нарышкина касательно США, «трастовые фонды настолько распространились, что в XIX в. всякий состоятельный человек был доверительным собственником»³⁶⁰.

Институт траста служит для достижения разнообразных целей – от сохранения и передачи имущества из поколения в поколение внутри семьи до построения сложных финансовых схем. По мнению французской исследовательницы трастов С. Годешо – убежденной сторонницы признания трастов в романо-германской правовой системе, «цели, к достижению которых ведет траст, настолько же безграничны, насколько богатым может быть воображение юристов»³⁶¹.

По словам Г.С. Гурвич, «институт доверенного управления применяется в разных случаях: муж является доверенным управителем имущества жены, банк или адвокат – имущества клиентов и т.п.; эта же юридическая конструкция была использована при слиянии нескольких предприятий, когда управление объединенными предприятиями вверялось определенному лицу, которое управляло всеми этими предприятиями и извлекало доходы для собственников или для акционеров слившихся предприятий – отсюда и произошло экономическое понятие треста»³⁶². Т.н. тресты в их связи с развитием американских монополий довольно подробно исследованы отечественными учеными в XX в.³⁶³, а также нашли отражение в изданных на русском языке работах западных авторов³⁶⁴.

В США трасты часто создаются для того, чтобы надлежаще управлять имуществом лиц, которые сами не способны делать это: недееспособных в силу возраста или лишенных дееспособности судом, промотчиков состояния или просто лиц, неспособных управлять огромными имущественными комплексами в силу недостатка знаний, опыта или склада характера.

Так, условия приобретения наследства несовершеннолетним нисходящим отличаются от российских. Он приобретает наследство не как собственник, а как бенефициар законного траста, который преобразуется в собственность лишь по достижении им совершеннолетия. В случае же если он не дожил до совершеннолетия и не состоял в браке, наследник вообще считается как бы не существовавшим, и активы траста распределяются между иными наследниками изначального наследодателя по праву представления (§ 6402 НК Калифорнии).

В английском праве траст в значительной мере компенсировал запрет цессии, позволив «в определенных случаях достигать те же практические цели, что и посредством договора в пользу третьего лица; на этом построен в Англии и институт страхования жизни в пользу третьего лица»³⁶⁵.

Особенности траста в праве США позволяют использовать его при оформлении различного рода отношений: внутри корпораций, при оказании благотворительной помощи и т.д.Траст используется корпорациями для управления обособленными семейными фондами, для чего в США с XIX в. действуют трастовые банки и компании, управляющие активами на праве траста в предпринимательских целях.

Траст спокойно претерпевает совладение его имуществом (корпусом траста), в т.ч. совладение двумя или несколькими корпорациями или иными лицами, выступающими в качестве бенефициаров либо в качестве трастодержателей. При этом после роспуска корпорации ее права переходят к другому или другим совладельцам. Что касается судьбы имущества после роспуска корпорации, владевшей трастом единолично, то в отношении ее имущества назначается новый трастодержатель, как гласит ст. 296 английского Закона о компаниях³⁶⁶ и аналогичные американские нормы.

Траст как средство защиты и финансового планирования применяется в таких целях:

— защитить активы от кредиторов, формально отделив себя от имущества: учредитель сможет извлечь выгоду из активов, находящихся в трасте, не владея ими, и, следовательно, не будет отвечать этим имуществом по обязательствам перед кредиторами;

— сохранить собственность в семье: имущество передается в траст дабы уменьшить возможность его растраты близкими родственниками (чаще – наследниками) в результате их бесхозяйственности или неблагоприятного брака;

— обеспечить доходом недееспособных или ограниченно дееспособных лиц (в том числе умственно отсталых), не передавая им контроль над собственностью;

— обеспечить конфиденциальность личности, получающей доход;

— сохранить право собственности на компанию анонимным и конфиденциальным;

— делать подарки на благотворительные и религиозные цели;

— обеспечить длительное и бесперебойное финансирование именных стипендий, феллоушипов и премий (например, фонд Форда и Нобелевская премия);

— распоряжаться денежными средствами в пользу третьих лиц, например, направлять средства в пенсионные фонды.

Международный траст применяется когда:

— учредитель имеет доход, получаемый от источников за границей, который он не хочет переводить в свою страну проживания (налогового резидентства);

— учредитель стремится к тому, чтобы прибыль от прироста капитала и дивиденды, полученные им от источников в юрисдикции траста, не перечислялись на его счета в стране постоянного проживания (налогового резидентства);

— учредитель имеет активно обращающиеся денежные средства за пределами страны своего налогового резидентства или места жительства, и при этом в этой стране существуют (или усугубляются) валютные ограничения или валютный контроль;

— учредитель планирует стать резидентом соответствующей страны и получить вид на жительство – он может получить там налоговые льготы путем размещения средств заранее, через международный траст;

— учредитель хочет перевести свои активы в другую юрисдикцию (например, учредить холдинговую компанию в другой юрисдикции), обеспечив им большую защиту³⁶⁷.

Трастом можно предусмотреть уничтожение имущества после определенного срока. Здесь, впрочем, нужно отметить, что «сделка является противоправной, если ее совершение или исполнение приносит вред общественному благополучию», как писал Г. Ласк³⁶⁸. В США к противоправным сделкам относятся сделки, противоречащие не только позитивному праву, но и публичному порядку (public policy; odre public). В середине XX в. Фелдмэн и Де Янг отмечали, что для американских судов публичный порядок означает «порядок государства или страны, установленный для общественного блага»³⁶⁹. Так, касательно траста пример применения категорий публичного порядка к завещательному трасту дает решение суда Монтаны 1975 г. по делу Айерман против Меркантайл трастовой корпорации³⁷⁰, гласящее, что условие завещания об уничтожении имущества может быть сочтено не имеющим силы как противоречащее принципам публичного порядка против порчи (waste).

Раздел 2. Трастовые операции в финансовой и корпоративной сфере

2.1. Преимущества банков как трастовых операторов

Трастовые операции в странах общего права могут осуществлять физические или юридические лица. Последние – прежде всего траст-отделы банков и специальные траст-корпорации – более предпочтительны: у них есть опыт, знания, специализация, коллегиальность, беспристрастность и приспосабливаемость. Условия трастового соглашения могут действовать сколь угодно долго и даже быть бессрочными, и для эффективного осуществления трастовых операций держатель должен функционировать непрерывно. Общее право ограничивает их сроком жизни учредителя плюс 21 год. В некоторых штатах эти отношения ограничены тем, что закон именует измеренной жизнью, т.е. сроком, измеренным жизнью не более чем двух лиц, названных в завещании и живущих в момент смерти наследодателя. Трастовые отношения, вытекающие из завещания, длятся в среднем 20–25 лет, а из пожертвования – не более 40 лет. Благотворительные отношения могут быть бессрочными. Очевидно, что гражданин в силу объективных причин не может выполнять трастовые операции так же долго и непрерывно, как организация. Непрерывная дееспособность аналогична непрерывному существованию: она обеспечивает возможность выполнять условия соглашения о передаче имущества в траст. Гражданин же может стать недееспособным или без особого ущерба для себя отказаться от выполнения трастового соглашения.

Многие трастовые операции связаны с крупными суммами денег и значительным имуществом. Учредитель траста заинтересован в финансовых возможностях и стабильности того, кто будет их осуществлять. Лишь немногие физические лица имеют достаточно средств, чтобы гарантировать учредителю траста выполнение условий соглашения. Банки же, как наиболее стабильные юридические лица из всех прочих, в наибольшей степени могут обеспечить выполнение своих обязательств собственным имуществом. Трастовые операции должны выполняться быстро и точно, поэтому траст-отделы более приспособлены к выполнению этих требований, чем физические лица, из-за других обязательств последних.

Высокая степень специализации и возможность принятия совместного решения несколькими специалистами в различных областях также повышают надежность корпоративного траста. В силу этих причин юридические лица легче, чем физические, адаптируются к изменениям ситуации в экономике и законодательстве.

К услугам траст-отделов юридические лица прибегают по двум причинам: во-первых, даже при наличии соответствующих специалистов в штате юридические лица полагают более целесообразным перепоручать выполнение отдельных функций траст-отделам и, во-вторых, в ряде случаев наличие корпоративного доверенного лица предусмотрено законом, в частности такое положение существует в некоторых штатах США.

2.2. Трастовые операции банков

Некоторые авторы считают, что из всех юридических лиц трастовые операции наиболее характерны для банков, т.к. «такие функции, как учет операций, хранение ценностей в сейфах, депозитные операции, финансовый анализ и другие, выполняются коммерческими банками»³⁷¹. Это верно в отношении только двух видов имущества: денежных средств и ценных бумаг клиентов. Трастовое управление другим имуществом для банков нехарактерно.

Трастовые операции коммерческих банков требуют пристального внимания, поскольку они играют большую роль в банковском деле и экономике вообще. За пределами англо-американской правовой семьи наибольшее влияние институт траста оказал именно на сферу банковской деятельности. Как отмечают экономисты, банковская деятельность по привлечению средств первоначально основывалась именно на трастовой форме³⁷². Характеризуя банковскую систему конца XX в., специалисты утверждали, что развитие трастового дела банками приобрело значительный размах, и ныне основная часть трастовых операций производится крупнейшими коммерческими банками Запада³⁷³.

В 1950-е гг. появились и новые способы использования трастовой формы, в частности, «управление со стороны банков пенсионными фондами, промышленными, торговыми и транспортными корпорациями»³⁷⁴. «При этом, по-видимому, не столь велика роль перешедших к США английских правовых традиций, сколько значительным является удобство траста, заключенное в незыблемости прав выгодоприобретателя и «суровом» характере ответственности трастодержателя», – заключает Л.Ю. Михеева³⁷⁵.

За последний век роль траста не только не ослабла, но качественно и количественно выросла, прежде всего за счет осуществления коммерческими банками трастовых операций, «которые впервые появились в США, а затем нашли свое применение в практике банков иных государств, в особенности Швейцарии»³⁷⁶. С помощью трастов банки «в специфической форме выполняют функцию накопления денежных капиталов и их мобилизацию в производство. Использование трастовых операций позволяет маскировать сращивание банковского капитала с нефинансовым, поскольку банки вкладывают доверенные им капиталы в акции и облигации крупных корпораций и компаний. Банкам данные операции (преимущественно с ценными бумагами) позволяют установить контроль над корпорациями, т.к. получение в траст ценных бумаг означает передачу основных прав в отношении этих ценных бумаг, за исключением права получения дохода по ним. Но в то же время, владение акциями одной компании через траст, связано не только со стремлением к контролю, но и с большим риском для банка»³⁷⁷.

Траст-отделы банков обычно осуществляют в пользу граждан следующие операции: распоряжение наследством; управление имуществом в пользу бенефициара – гражданина; управление имуществом по доверенности или на основании решения суда в порядке осуществления опекунских функций над несовершеннолетними, недееспособными и т.д.; выполнение функций депозитария (хранение ценных бумаг и валютных ценностей в сейфах); консультации по вопросам инвестирования средств и передачи имущества в траст³⁷⁸, работу по выпуску ценных бумаг, выплату дивидендов и их реинвестирование по требованию акционеров и погашение ценных бумаг по истечении срока.

Трастовых операций для юридических лиц – семь:

— управление средствами пенсионных, корпоративных и правительственных фондов, участие в прибыли, вознаграждение акциями;

— обслуживание облигационного займа с передачей траст-отделу имущества для обеспечения займа;

— выполнение траст-отделом функций агента для акционерных компаний: передача права собственности по акциям и облигациям, регистрация проспектов эмиссии ценных бумаг и т.д.;

— осуществление платежных функций: оплата купонов и погашение облигаций, по которым наступил срок; выплата дивидендов акционерам;

— функции депозитария: хранение акций, по которым акционеры передали право голоса уполномоченным представителям, то есть голосующий траст;

— временное управление делами компании в случае ее реорганизации или банкротства;

— обслуживание работников компаний (обычно траст-отделы банков, осуществляющие операции в интересах работников фирмы, инвестируют образующиеся страховые и пенсионные фонды, учитывая суммы, причитающиеся каждому работнику, и выплачивают им деньги в соответствии с траст-соглашением).

Трастовые операции имеют для банков по сравнению с другими видами деятельности шесть преимуществ: неограниченные возможности для привлечения средств (при проведении операций за свой счет банк ограничен собственными ресурсами, как не безграничны и потенциальные кредиты, а при обслуживании же клиентов на основе траста число последних крайне велико, и доходы банка растут с увеличением числа клиентов); сосредоточение всех операций по обслуживанию клиентов в одном подразделении; сравнительно невысокие банковские издержки на проведение трастовых операций; расширение корреспондентских отношений банка, улучшение его положения на межбанковском рынке и повышение репутации.

Благодаря трастовым операциям банк расширяет доступ к дополнительным финансовым ресурсам, которые с выгодой инвестирует; получает комиссионные по трастовому договору или долю прибыли от ценных бумаг, которыми он управляет; маневрируя чужим капиталом, банк ограничивает свою ответственность рамками трастового договора; учет трастовых операции не затрагивает балансовых счетов банка, а доход от их осуществления присоединяется к совокупному доходу банка.

В США банки давно используют трастовые операции для обхода установленных для них ограничений инвестиционной деятельности. Они позволяют маскировать сращивание банковского капитала с нефинансовым, устанавливать контроль над корпорациями, поскольку получение в траст ценных бумаг означает, как правило, передачу основных прав в отношении этих ценных бумаг (в т.ч. права голоса на собрании акционеров), за исключением права получения дохода по ним иначе как в пользу бенефициара. Обычно доля ценных бумаг, находящихся у банка в трасте, превышает долю ценных бумаг, покупаемых банками за свой счет³⁷⁹.

Осуществление трастовых операций предполагает высокую квалификацию песонала и большую социальную ответственность, поэтому лишь нескольков штатов разрешают банкам оказывать трастовые услуги ввиду наличия статуса банка – в большинстве штатов банку требуется получить специальное разрешение или лицензию на открытие траст-отдела. Банки штатов, состоящие членами Федеральной резервной системы, обязаны также получить разрешение у Совета управляющих ФРС. Кроме того, в большинстве штатов региональные банки обязаны разместить особые вклады ценных бумаг на счет Казначея штата в качестве гарантии надежного исполнения функций трастодержателя.

Трастовые операции федеральных банков США находятся под наблюдением Управления контролера денежного обращения. Это учреждение не требует залога ценных бумаг или других активов, но, если банки функционируют в штатах, где предусмотрено такое резервирование, они обязаны подчиняться законам этих штатов.

Трастовые операции выполняют обычно специальные отделы банка, работающие отдельно от подразделений банка по кредитованию, привлечению депозитов и т.п., поскольку рассматриваются как «часть другого мира». Трастовые услуги отделены от обычной банковской деятельности, т.к. персонал трастового отдела действует в интересах клиентов, а не банка, а интересы клиента и банка часто могут не совпадать. Траст-отделы банков оказывают следующие услуги: 1) хранение ценных бумаг; 2) ведение ежемесячных бухгалтерских записей клиента – частного предпринимателя; 3) получение платежей от имени клиента по доверенности, включая проценты, дивиденды, арендные платежи; 4) покупка и продажа ценных бумаг за счет и от имени клиента, проведение расчетов с продавцами и покупателями; 5) консультирование предприятий, включая выбор оптимального портфеля ценных бумаг, налоговое планирование и приобретение недвижимости и других материальных ценностей; 6) персональное консультирование граждан: перевод денежных средств и других активов родственникам и наследникам в стране и за границей и планирование оптимального распределения семейных доходов; 7) создание пенсионных фондов организаций и фондов ассоциаций граждан (частных пенсионных фондов); 8) принятие в управление целевых вкладов граждан и организаций; 9) создание благотворительных трастов³⁸⁰.

Трастовые отделы своей деятельностью приносят дополнительные доходы банку: как прямые (гонорары за услуги и комиссионные), так и косвенные (плата за услуги с фиксированной или плавающей процентной ставкой и комиссионные, в зависимости от размера и стоимости активов траста). Некоторые сборы зависят от договоренности сторон. В случае, если доходы траста основаны на стоимости активов, и этими активами являются ценные бумаги, то доходность отдела зависит от рыночных изменений цен на данный вид ценных бумаг.

Трастовые отделы приносят банку достаточно хороший доход в том случае, если они полагаются на косвенные доходы, поскольку доход от гонораров способен покрывать фиксированные расходы только в крупных банках. Из этого следует, что трастовые отделы должны достичь относительно крупных размеров прежде, чем они станут доходными. Причиной этого является то, что определить точно величину косвенных расходов отдела практически невозможно. К таким расходам относятся: гонорары юристам, выплаты на исследования в области инвестирования и т.п.

Кроме гонораров и комиссионных, деятельность трастов включает и депозиты, которые можно вложить в ценные бумаги. Депозиты появляются в связи с обычными сделками в рамках трастового договора. По этим счетам возникают потоки денежных средств и в тех случаях, когда эти средства праздно лежат на счетах.

В 1985 г. были проведены исследования 156 банков, которые показали, что деятельность траст-отделов дала дополнительно 5 базисных пунктов к средней доходности активов банка и 8 базисных пунктов к прибыли на капитал банков³⁸¹.

2.3. Дискреционные траст-счета

Одна из разновидностей персональных трастовых услуг банков – ведение частных агентских траст-счетов с прямыми или дискреционными правами управления. Прямой агент отвечает за сохранность собственности, доверенной трасту, ведет учетную документацию, а дискреционный – напротив – принимает инвестиционные решения и действует по собственному усмотрению.

Частное лицо может заключить договор с банком по управлению основными активами, финансовыми делами, осуществлению ежедневных расходов. Принципал (частное лицо) уполномочивает банк, как агента, получать жалованье, проценты, дивиденды, арендную плату, делать выплаты по задолженности, оплачивать личные расходы, включая коммунальные счета, по мере их возникновения. В некоторых случаях работники банка могут иметь дискреционные права, т.е. права поступать по своему усмотрению. Если же такие дискреционные права банку не предоставлены, то сотрудники трастовых отделов должны получать разрешение на совершение каждой сделки, а это уже не траст, а агентирование. Однако во всех случаях банк регулярно информирует принципала о всех совершенных сделках.

2.4. Передача в траст акций

Передача акций в траст не представляет собой особого вида траста. Она может быть оформлена как в форме дискреционного траста, так и в форме фиксированного траста (что делается чаще). При учреждении траста может быть составлена простая декларация об учреждении, либо оформлен краткий договор (trust deed), либо заключено полноценное трастовое соглашение.

Особенностью траста акций является иное наименование сторон трастового соглашения. Так, лицо, учредившее траст (обычно setlor) именуется реальным акционером (дословно – выгодоприобретающим вледельцем – beneficiary owner), а держатель (обычно trustee) именуется номинальным акционером (nominee shareholder). При этом следует иметь в виду, что указанная терминология будет существовать только в рамках трастового соглашения. Во всех официальных публичных источниках номинальный акционер будет фигурировать без приставки «номинальный». Информация о реальном акционере (бенефициаре) будет известна только провайдеру корпоративных услуг и банку, которые будут охранять ее в режиме профессиональной коммерческой тайны. Кандидатура номинального акционера может быть выбрана бенефициаром на свое усмотрение (и в этом случае провайдер услуг не несет дополнительной ответственности за его действия) или из числа кандидатов, предложенных провайдером корпоративных услуг (в этом случае на провайдера возлагается дополнительная ответственность, которая фиксируется в административном соглашении с ним).

Потенциальные риски, которые могут возникнуть при использовании номинального держателя акций, состоят в том, что он может превысить свои полномочия и присвоить себе акции компании, распорядиться по своему усмотрению акциями или имуществом компании, принять на компанию обязательства.

2.5. Совместные трастовые фонды

Трастовые операции по управлению совместными фондами как вид комиссионно-посреднических услуг решают важнейшие проблемы: для клиентов – проблему разумного сочетания доходности небольших активов при надежности инвестирования, а для банков – проблемы снижения доходности обычных видов кредитных операций и задачу повышения доходности операций при сохранении нормальной ликвидности.

Впервые права по управлению трастами были предоставлены национальным банкам в 1913 г. Законом о Федеральной резервной системе³⁸². Первый обычный трастовый фонд был создан в 1927 г., и правомерность существования таких фондов была прямо подтверждена Инструкцией F Совета Федеральной резервной системы в 1937 г.³⁸³ Поэтому по меньшей мере поколение не было никаких оснований сомневаться, что национальный банк может в соответствии с законами о банковской деятельности объединять средства трастовых фондов, с одной стороны, и действовать как управляющий агент – с другой. Законы о банковской деятельности не устанавливали, что национальный банк не вправе объединять трастовые активы или выступать в качестве управляющего агента в интересах отдельного клиента или приобретать акции за счет своих клиентов³⁸⁴.

Но объединение этих правомочий привело к рождению института инвестиционного фонда, деятельность которого имеет несколько иной характер. Разница между инвестиционным фондом, который разрешен Контролером, и обычным открытым совместным фондом трудноуловима, и инвестиционный фонд банка вступает в прямую конкуренцию с индустрией совместных фондов. Деятельность совместного фонда состоит из покупки акций «за свой счет», выпуска и продажи акций или иных ценных бумаг, свидетельствующих о неразделенных и изымаемых из активов фонда доходах³⁸⁵.

Совместный фонд – это открытая инвестиционная компания. Закон об инвестиционной компании 1940 г.³⁸⁶ определяет ее как «лицо, выпускающее какие-либо ценные бумаги», которое «в основном занимается или считается занимающимся... инвестиционной деятельностью... с использованием ценных бумаг...». Открытой компанией считается компания, которая «предложена к продаже или имеет неоплаченными какие-либо изымаемые ценные бумаги, которые она выпустила». К инвестиционным компаниям также относится «пропорциональный инвестиционный траст» – инвестиционная компания, которая, помимо прочего, «создана по... соглашению... об агентской деятельности... и... выпускает только изымаемые ценные бумаги, каждая из которых отражает неразделенный доход в части указанных ценных бумаг...»³⁸⁷. По форме §§ 16 и 21 Закона Гласа – Стигалла явно запрещают национальным банкам вести такую деятельность³⁸⁸.

До 1963 г. административные инструкции запрещали национальным банкам предлагать услуги по инвестициям в акции фонда, созданного и поддерживаемого самим банком. Совет управляющих Федеральной резервной системы, который до 1962 г. осуществлял распорядительные функции в отношении деятельности национальных банков, касающейся трастов, разрешал коллективные инвестиции активов трастов «для инвестирования фондов, созданных для достижения истинных целей трастов». Применяемая инструкция F определяла, что «настоящим запрещается деятельность таких фондов общей доверительной собственности по инвестированию трастов для иных целей, кроме конкретных целей трастов». Совет постоянно указывал, что банку не следует использовать «фонд общей доверительной собственности как инвестирующий траст, привлекающий средства исключительно для инвестиций, и предпринимать то, что в действительности было бы открытой продажей участия в фонде общей доверительной собственности в форме инвестиций»³⁸⁹.

В 1962 г. Конгресс, формально не меняя закон, передал юрисдикцию по большинству операций национальных банков с трастами от Совета управляющих Федеральной резервной системы Финансовому контролеру³⁹⁰. Затем Контролер внес предложения по улучшению инструкций, регулирующих операции с трастами, а новые инструкции прямо разрешили коллективные инвестиции средств, переданных банку для осуществления инвестиций – т.н. счета управленческого агентства. Эти долговременные инструкции были официально промульгированы в 1963 г. с чисто процессуальными изменениями³⁹¹.

Основной инструмент регулирования деятельности траст-отделов национальных банков – Инструкция № 9 Управления Финансового контролера 1962 г., заменившая инструкцию F Совета управляющих Федеральной резервной системы США – отменила лимит на долю участия отдельного траста в общем траст-фонде. Единственное ограничение: любой отдельный траст не может располагать более чем 10% единиц активов одного общего траст-фонда. Таким образом, если ранее в США участники общих траст-фондов были лишены права выбора направления инвестирования средств, передаваемых в траст-фонд, но теперь траст-отделы создают несколько общих траст-фондов с различными направлениями инвестирования, которые различаются по уровню доходности, ликвидности активов, надежности и целям инвестирования.

2.6. Трастовые операции попечителей держателей облигаций (indenture)

Траст позволил создать в странах общего права уникально благоприятную среду для массового – воистину всенародного – финансирования промышленности и бизнеса, выгодного как для заемщиков – тысяч предприятий, так и для займодавцев – десятков миллионов частных инвесторов и обычных граждан.

Ведь ключевая причина сознательного отказа от участия обычных людей в инвестировании – полная неопределенность во всем и заведомая невозможность какого-либо контроля за вложенными деньгами. Поэтому в России рынок долговых обязательств – это сугубо профессиональный рынок, а промышленность даже не рассчитывает на массовые и относительно дешевые деньги населения, которые, в свою очередь, кладутся либо в банки, либо под подушку, либо идут на финансирование американского или европейского долга, то есть вкадываются в наличные доллары и евро.

Так вот, в США, Великобритании и остальных странах общего права долговой рынок тоже профессиональный, но с помощью траста выгодами и возможностями этого рынка могут пользоваться миллионы людей.

Пресловутый парадокс капитализма, подмеченный еще классиками марксизма, о вопиющем противоречии между общественным характером производства и частным характером присвоения, в наиболее развитой стране – США – был в значительной степени разрешен в 1939 г. с принятием Конгрессом Закона о трастовых договорах по выпуску облигаций³⁹² (некоторые авторы ошибочно именуют его законом о договорных трастах). Этот закон предоставил Комиссии по ценным бумагам и биржам право одобрять или запрещать трастовые соглашения с корпорациями (за исключением железных дорог и благотворительных учреждений), предусматривающие выпуск долговых обязательств на сумму более одного миллиона долларов.

Появилась своеобразная профессиональная и – что самое главное – ответственная – прокладка между рядовыми инвесторами и бизнесом. Ими стали банки и трастовые компании, действующие как трастодержатели-попечители интересов будущих держателей облигаций, выпускаемых корпорациями.

Корпоративное участие в уставных капиталах – вещь более чем сомнительная для рядовых вкладчиков, ведь в случае банкротства они как акционеры – последние в очереди конкурсных кредиторов, которым редко что-то достается. Намного надежнее портфельные инвестиции в облигации.

И банки занялись выпуском и размещением облигаций, образованием фондов погашения задолженности, выпуском облигаций, обеспеченных ценными бумагами, которые хранятся у них самих на условиях траста. Таким образом, банки стали выполнять функции, связанные с выпуском долговых ценных бумаг (trustee under indenture). Привлечение корпорацией средств на длительный период, как правило, сопровождается выпуском облигаций и других ценных бумаг. Если, как обычно, такие ценные бумаги обеспечены, возникает вопрос о том, кто будет держателем залога. Цель договора о трасте – защита интересов как держателей облигаций, так и корпорации-эмитента.

Формально основные функции этих попечителей выражаются главным образом в контроле за соблюдением корпорациями тех обязанностей, которые последние приняли на себя по особому договору с таким попечителем (indenture), а при нарушении этих обязанностей – в принятии необходимых мер по защите нарушенных интересов держателей облигаций (объявление корпорации банкротом и конкурсное производство).

Практически же деятельность банков-попечителей шире: действуя как трастодержатель по договору, он получает право собственности на имущество, обеспечивающее выпуск долговых обязательств. Банк имеет право выкупа закладной или право продать собственность, если эмитент оказался неплатежеспособным. Как вариант банк по договору приобретает право собственности на активы, которые находятся в залоге, и, действуя в интересах держателей облигаций, вправе запретить выкуп заложенного имущества, если эмитент не выплачивает долг и проценты. Наконец, как третий вариант, если облигации эмитированы корпорацией под залог других ценных бумаг, хранящихся на условиях траста у банка, последний имеет право собственности на ценные бумаги, которые находятся в залоге (схема, конечно, невообразимая в римском праве). Одновременно банк как трастодержатель должен обеспечить выполнение всех долговых обязательств эмитента и следить, чтобы все процедуры были выдержаны в соответствии с законом.

Есть и еще одна схема: банк может выпустить трастовые сертификаты на оборудование (equipment trust certificates), то есть обязательства, обеспеченные основными средствами корпорации – промышленным оборудованием. Право собственности на эти основные средства передается банку, и пользователь основными средствами вносит банку арендную плату, а он, в свою очередь, выплачивает доход владельцам трастовых сертификатов. Это напоминает обратный лизинг.

В рамках трастовых отношений банк осуществляет массу функций: передачу собственности на ценные бумаги, учет закупок коммерческих бумаг, уплату процентов и погашение долга, выплату владельцам тех ценных бумаг, срок погашения которых истек, освобождение заложенного имущества, распоряжение фондом погашения, ведение учета и составление отчетов для держателей облигаций, корпорации-эмитента, регулирующих органов и фондовой биржи.

Во всех случаях эмитенты ценных бумаг получают от банка гарантийные письма, что внушает инвесторам уверенность в оплате банком долговых обязательств даже в том случае, если сам эмитент не сможет это сделать.

Благодаря деятельности банков как трастодержателей-попечителей облигации приобрели в США характер, во многом схожий с привилегированными акциями: они могут быть досрочно в принудительном порядке выкуплены эмитентом, и во многих эмиссиях корпорации принимают на себя обязательства учредить специальные фонды для их выкупа. Но, в отличие от акций, хранителем и распорядителем фонда выкупа облигаций является не сам эмитент, а банк или трастовая компания, действующая в интересах держателей облигаций. При просрочке платежей в такой фонд корпорация может быть объявлена неплатежеспособной, и тогда она обязана досрочно вернуть держателям облигаций суммы полученного займа.

Впрочем иногда такие попечители в своей деятельности выходят за рамки попечительских обязанностей по отношению к тем, чьи интересы они должны защищать – их права нередко вступают в противоречие с интересами держателей облигаций. Так, в сер. XX в. широкое распространение получила практика включения в договоры специального пункта о запрещении облигационерам самостоятельно предъявлять в суде иски к корпорациям при нарушении последними своих договорных обязанностей (например, при несвоевременной выплате установленных процентов). Предъявление же исков попечителями в таких случаях может откладываться на неопределенный срок, т.к. попечители исходят прежде всего из своих собственных интересов, не всегда совпадающих с интересами отдельных групп держателей облигаций.

Таким образом, рассматриваемый договор дает определенные преимущества банкам и трастовым компаниям-попечителям по облигациям корпораций. Они используют эти преимущества как против тех держателей облигаций, которые являются их конкурентами, чему пример – прецедент Нью-Йорка 1952 г. по иску Рабиновича к корпорации Кайзер-Фрацер³⁹³, «так и против более мелких облигационеров, с которыми крупный капитал вообще не привык церемониться»³⁹⁴.

Раздел 3. Применение траста для защиты активов

Траст является привлекательным инструментом как экономии налогов, так и защиты активов, в том числе от рейдерских атак. Траст, защищающий активы (asset protection trust, APT), – это траст, создаваемый для того, чтобы уберечь имущество от обращения на него взыскания со стороны кредиторов и налоговых органов. Такой траст может выполнять функцию защиты учредителя и бенефициара. Учредитель траста получает защиту, поскольку перестает быть собственником имущества. При этом траст может охранять активы учредителя только от будущих кредиторов, а не от тех, которые уже существуют в момент создания траста, ведь одним из ключевых требований к учреждению траста является его добросовестность. Если будет установлено, что имущество было передано в траст с целью избежать обращения на него взыскания со стороны кредиторов, то такие действия не могут рассматриваться как направленные на учреждение траста³⁹⁵. В таком случае траст может быть признан недействительным, а значит, не сможет выполнить функцию защиты активов учредителя. Во избежание негативных последствий создаваемый траст должен по возможности быть дискреционным, безотзывным и с минимальными полномочиями учредителя по контролю за действиями трастодержателя³⁹⁶.

В целях максимальной защиты активов такие трасты нередко создаются в офшорных юрисдикциях, которые исключают возможность признания иностранных судебных решений, вынесенных против учредителя или бенефициара, вступающих в конфликт с правом офшорной юрисдикции. В этом случае заинтересованному лицу придется вновь инициировать новый процесс против траста в офшорной юрисдикции, если это допускается местным правом, включая соблюдение сроков давности³⁹⁷.

Имущество, переданное в траст, недоступно для требований налоговых органов, обращенных к их прежнему собственнику – учредителю траста. Право, регулирующее траст, содержит исключения из данного правила. Так, взыскание по долгам учредителя траста может быть обращено на имущество траста, если будет доказано, что целью передачи имущества в траст было избежать уплаты налогов и траст носит временный характер. Однако такие ситуации сопряжены с процедурой судебного доказывания и на практике происходят редко.

Ярким примером выживаемости траста стало дело о «безотзывном трасте супругов Андерсон». Граждане США Андерсоны путем создания финансовой пирамиды заработали деньги и передали их в безотзывный траст, учрежденный ими на островах Кука, а самих себя назначили протекторами и бенефициарами траста. Суд США признал супругов виновными и потребовал от них вернуть деньги. В ответ на требование супругов Андерсон о возврате средств трастовая компания – держатель траста, сославшись на условия трастового соглашения и посчитав, что супруги Андерсоны действуют по принуждению, отказалась выполнить их же распоряжение, о чем уведомила их как учредителей траста³⁹⁸ (вероятно, к их тайной радости).

Дело в том, что трастовый договор содержал оговорку против принуждения (anti-duress provision), согласно которой трастодержатель должен игнорировать какой-либо приказ или инструкцию, данную учредителем траста под принуждением³⁹⁹. Разумеется, такое игнорирование указаний учредителя возможно лишь до той степени, которая не повлечет ответственность самого трастодержателя, например перед правоохранительными органами или судом за неисполнение приказов. Поэтому оговорка против принуждения особенно эффективна в офшорных трастах, на которые компетенция иностранных налоговых и судебных органов не распространяется.

Возможность атаки на траст со стороны кредиторов существенно ограничивается законами офшорных юрисдикций. Во-первых, требования могут предъявлять только те кредиторы, которые существовали на момент создания траста. Во-вторых, должно быть установлено намерение (умысел) учредителя сокрыть имущество от кредиторов путем траста. В-третьих, законы офшорных юрисдикций предусматривают срок давности для заявления соответствующих требований в местные суды – от шести месяцев на Каймановых и Бермудских островах до двух лет на Багамах и Островах Кука. Пропуск срока давности означает отказ суда от рассмотрения иска⁴⁰⁰.

В некоторых юрисдикциях, например в штатах Нью-Йорк и Флорида, передача имущества в траст, бенефициаром которого является сам учредитель, не спасает такого учредителя от требований кредиторов (причем как существующих, так и будущих), т.е. взыскание по долгам учредителя может быть обращено на имущество траста⁴⁰¹.

Раздел 4. Применение траста при имущественном планировании в браке

Трасты – эффективная защита и от семейных споров. Нередко супруг, предвидя развод, передает имущество в траст с целью избежать его раздела. Если будет доказано, что передача в траст имущества происходила втайне от другого супруга и основная цель такой передачи состояла в стремлении избежать его раздела, то велика вероятность признания такого траста недействительным по иску супруга. Д. Фауст дает супругу (обычно – это муж) следующую рекомендацию: не скрывать создание траста (обычно офшорного), а, напротив, показать супругу трастовый договор и указание его в числе бенефициаров (даже первым из бенефициаров); о других важных обстоятельствах траста можно не распространяться (например, что траст дискреционный и все направления расходования средств, включая определение бенефициара или его исключение, определяет трастодержатель под строгим присмотром «своего» протектора)⁴⁰².

При разводе супруге бывшего владельца «Уралкалия» Дмитрия Рыболовлева не удалось получить половину имущества мужа, потому что оно было внесено в траст (как, например, владевшая долями в «Уралкалии» и «Сильвините» компания Madura Holding) и Рыболовлеву формально не принадлежало.

Вместе с тем, в странах общего права защита учредителя или бенефециара траста от требований, основанных на семейном праве, как правило, не является абсолютной.

Показательно в связи с этим, что в ходе процесса по указанному делу Рыболовлевых в швейцарских судах Верховный суд Швейцарии от 26 апреля 2012 г. наложил арест на переданное в траст имущество, учредителем которого являлся супруг, тем самым признавая права жены на долю имущества, переданного в трастовый фонд. Мотивируя решение, суд сослался на ст. 15 Гаагской Конвенции о трастах и на теорию снятия корпоративной вуали. Ученые обоснованно указали, что применение ст. 15 Конвенции о трастах, а тем более теории снятия корпоративной вуали в данном случае неприемлемо, так как режим совместной собственности супругов может быть изменен по их соглашению (что исключает возможность применения ст. 15 Конвенции о трастах), а снятие корпоративной вуали относится только к юридическим лицам, коим траст не является⁴⁰³. Это пример того, что применение и толкование тех или иных положений Конвенции о трастах зачастую вызывает неоднозначные оценки, что влечет за собой неопределенность в отношении правовых эффектов траста.

В деле Е. v. Е., рассмотренном английским судом в 1990 г., отец купил своему сыну и его жене дом в Лондоне для проживания. Домом формально владела панамская компания, акции которой были переданы в дискреционный офшорный траст. Бенефициарами траста были определены сын, его жена и дети, а протектором траста назначен отец с полномочиями налагать вето на распределение имущества траста. После развода отец пытался исключить жену сына из числа бенефициаров, однако английский суд не согласился с таким подходом. Суд обязал участвовавшего в процессе трастодержателя выплатить жене определенную судом сумму из имущества траста и признал право жены и ее детей на последующее получение дохода от траста. Несмотря на то, что траст регулировался правом офшорной юрисдикции и трастодержатель с протектором не являлись резидентами Англии, суд «в интересах детей» вынес решение о замене и держателя траста, и его протектора⁴⁰⁴.

Зарубежные суды нередко исходят из того, что имущество, переданное одним из супругов в траст, рассматривается как общее имущество супругов, подлежащее разделу⁴⁰⁵. При этом в своих решениях суды, как правило, не идут по пути признания трастов недействительными, но лишь констатируют факт сохранения контроля одного из супругов над имуществом траста, подлежащим разделу, то есть признают супруга «экономическим собственником» имущества траста и делят это имущество.

Например, в английском деле М против М и Орс 2013 г.⁴⁰⁶ речь шла о разделе имущества российского предпринимателя-мужа и его жены. Оформив развод в России, жена подала в английский суд иск о разделе имущества, суд применял Закон о брачно-семейном процессе 1984 г. (Matrimonial and Family Proceedings Act 1984). Почти все имущество мужа было оформлено на офшорные трасты, то есть титула на имущество у мужа не было. Тем не менее, согласно английскому семейному праву имущество супруга, находящееся в некоторых трастах, может быть учтено в процессе развода. Рассмотрев дело, суд счел доказанным существование неявных трастов, т. е. трастов в отсутствие трастового соглашения. И в данном случае жене судом было учтено имущество, исходя из фактического состава имущества мужа, хотя он и не имел титула собственника. А вот российское право, не признающее существование траста, в такой ситуации сработало бы против жены – не позволило бы полноценно оценить существо сложившихся отношений.

Раздел 5. Применение траста при наследовании

5.1. Роль траста в наследовании

Траст является краеугольным камнем наследования в англо-американском праве. Собственно, прежде всего благодаря ему наследование в странах общего права кардинально отличается от римского и романо-германского, а именно трастовые правоотношения лишают наследование свойств не только универсального, но даже сингулярного правопреемства, делая его аналогом ликвидационного (конкурсного) производства в отношении имущества наследодателя. Траст проявляет себя двояко. Во-первых, состояние имущества в трасте есть свойство наследства до его распределения наследникам. Во-вторых, траст является главным инструментом альтернативной передачи имущества: посредством таких инструментов непробационной передачи, как трасты и совладения, можно вообще избежать наследственного порядка перехода. Образно говоря, с помощью траста как альтернативы наседованию можно избежать… траста как свойства наследования.

Если в России как и в римском праве⁴⁰⁷ наследование является универсальным правопреемством, соответствуя всем четырем его принципам, закрепленным в п. 1 ст. 1110 ГК РФ – перехода имущества в неизменном виде, как единого целого, в один и тот же момент и непосредственно к наследникам, сопровождаемым принципом сингулярного преемства легатариев, то в странах общего права наследование имеет совершенно другую природу, поскольку его свойства прямо противоположны каждому из вышеуказанных принципов. На первый взгляд может показаться, что англо-американское наследование – это сингулярное преемство, сопряженное с ликвидацией имущества умершего. Однако при ближайшем рассмотрении вопрос о наличии сингулярного правопреемства вообще становится весьма спорным: оно имеет крайне ограниченное применение – в отношении социальных вычетов из наследства, передаваемых семье наследодателя независимо от наличия долгов. Однако и эти инструменты лишь внешне напоминают преемство – на самом деле преемства как такового нет вообще.

Если по словам русских цивилистов начала XX в. «с разрушением личности человека его имущественная сфера не погибает»⁴⁰⁸ и «все отношения прежнего субъекта, составляющие в совокупности понятие об имуществе, переходят на новое лицо»⁴⁰⁹, продолжая существовать и после его смерти как «отношения по поводу имущества» и «отношения его к имуществу»⁴¹⁰, для англо-американского права свойственна противоположная картина.

Наследство переходит в измененном виде, очищенным от долгов, с преобразованием сложных активов в простые; при сохраняемой рядом штатов партикулярности наследования, выраженной в дуализме наследования реального и персонального имущества, наследство переходит не единым целым, а как два разных имущества; благодаря дополнительному основанию открытия наследства – прекращению траста, часть имущества переходит не в один момент с остальным, а позже и совсем иным лицам; обязательное участие в наследственных отношениях посредника-трастодержателя влечет отсутствие непосредственности перехода прав. Ликвидационная природа наследования проявляется в применении инструментов банкротства: наследники по закону представляют собой последнюю очередь кредиторов наследства, получая только то, что остается после расчетов с кредиторами наследодателя, – остаточное имущество (residuary estate), а вычеты из наследства семье наследодателя выполняют роль минимума имущества, не изымаемого у граждан при банкротстве.

В общем праве имущество наследодателя не переходит к наследникам, а ликвидируется с передачей наследникам только чистого остатка (net estate); наследственное имущество как при наследовании по закону, так и по завещанию поступает к персональному представителю умершего – назначенному в завещании исполнителю (executor) или назначенному судом управляющему (administrator) (при отсутствии или недействительности завещательного распоряжения в части исполнителя либо его отказе от своих обязанностей). Наследство поступает к нему на праве траста, и он, действуя как его держатель-trustee, производит его ликвидацию, все расчеты с кредиторами умершего, в т.ч. с бюджетом, затем – с наследниками по специальным завещательным распоряжениям, и в последнюю очередь передает остаток имущества «остаточным легатариям» или наследникам по закону⁴¹¹.

Как писал А.А. Рубанов⁴¹², в США, равно как в Великобритании, Индии, Канаде, Австралии и ряде иных стран при наследовании имеет место не преемство в правах и обязанностях, а ликвидация имущества наследодателя: осуществляется сбор причитавшихся ему долгов, оплата его собственных долгов, погашение его налоговых и иных обязательств и т.д.; наследники же получают право на чистый остаток. Все это осуществляется в рамках особой процедуры, дословно именуемой администрированием, протекающей под контролем суда. Таким образом, в США наследники в принципе не являются преемниками прав и обязанностей наследодателя. Имущество последнего превращается в особую разновидность собственности – траст и в этом качестве поступает сначала к судье, а от него к назначаемому им специальному лицу – администратору (управляющему) или к лицу, назначенному в завещании – исполнителю, а уже от них после завершения процедуры и соответствующего решения суда оставшееся имущество, свободное от каких-либо долгов и обременений, передается наследникам⁴¹³.

Совершенно неслучайно наследники в США зачастую именуются тем же термином, что и выгодоприобретатели траста и получатели имущества по иным ненаследственным сделкам – бенефициары (beneficiaries). В первой половине XX в., когда еще применялась несколько архаичная терминология, Н.В. Рабинович точно отмечала: «Англо-американское право не разграничивает понятий наследников по завещанию и легатариев. Всех упомянутых в завещании лиц оно называет одинаково devisees, если речь идет о земле, и legatees, если они получают иное имущество. Отсутствие принятого в континентальном праве противопоставления сингулярного преемства универсальному объясняется тем, что по англо-американскому праву все наследство в целом переходит к исполнителю завещания, который действует в совершенно одинаковом порядке как тогда, когда он передает наследникам оставшееся после оплаты долгов имущество, так и тогда, когда он выдает отдельные вещи, отказанные наследодателем. И в том, и в другом случае он учиняет расчеты с лицами, упомянутыми в завещании, только после покрытия всех обязательств умершего»⁴¹⁴.

Институт, аналогичный римским легату и фидеикомиссу, а также близким к ним российским завещательным отказу и возложению, в американском наследственном праве отсутствует, поскольку всякие передачи имущества осуществляет не сам наследник, а трастодержатель наследства.

Причем благодаря трасту концепция наследственного имущества в Англии и США отлична от наследственной массы в России. Если в нашем праве это – объект права, совокупность активов и пассивов, субъект права на которые – наследник, пусть непоименованный, то probate estate – не объект, а субъект права – юридическое лицо (legal entity): оно включает лишь активы и находится в держании трастодержателя-trustee и вне досягаемости самих наследников. Институт траста привел к ликвидационному характеру наследования: наследство как траст ликвидирует независимый от наследников исполнитель-трастодержатель: на первой стадии – полного удовлетворения требований государства и кредиторов – строго в установленном законом порядке, на второй – в соответствии с завещанием и лишь на третьей – при отсутствии завещания, его недействительности или неполноте ту часть, что именуется оставшимся наследством (residuary estate), – по закону.

В связи с этим наследование в США можно сравнить с банкротством, и нередко в самом негативном смысле, о чем написал Норман Дэси в своей без преувеличения легендарной, выдержавшей с 1966 г. 12 изданий, книге «Как избежать пробации!»⁴¹⁵ и предложил в качестве панацеи от всех бед наследования прижизненные трасты. Ведь в probate estate входят не все активы – инструменты непробационной передачи (трасты, совладения) позволяют избежать наследственного порядка перехода и ответственности по долгам, что сейчас в праве России невозможно (но допускалось в 1922–2002 гг. в отношении средств на банковском вкладе по завещательному распоряжению).

К слову, добрая половина наследственно-правовой литературы в США посвящена не столько самому наследованию, сколько способам его избежать, передавая имущество непробационными путями.

Благодаря трасту наследование по закону в Англии и США охватывает более широкий круг правоотношений, который схож с римским successio, включавшем, помимо отрицаемого США successio in universum – универсального преемства, successio in singulas – сингулярное преемство и donatio mortis causa – дарение по причине смерти. Таким образом, наличие института траста влечет два важных последствия в странах общего права в сравнении с европейскими странами. Во-первых, расширяет перечень оснований открытия наследства: это не только смерть и объявление умершим (оно в отличие от российского права является процессуальным инструментом), но также прекращение траста. А во-вторых, к двум основаниям преемства по смерти (завещание и закон) добавляет третье – трастовые акты по безвозмездной передаче имущества, вступающие в силу по смерти.

Таким образом, если исторически в общем праве наследство открывалось с момента смерти наследодателя, на который определялся состав наследства и круг наследников, то ныне наследство открывается как смертью гражданина или его объявлением судом умершим, так и прекращением траста ранее умершего учредителя – инструмента, благодаря которому человек может продлить свое экономическое бытие на сотни лет, пример чему – трастовый фонд Альфреда Нобеля, ежегодный доход от которого всем известен как Нобелевская премия.

Наконец, касательно статуса лиц, подвергшихся воздействию низких температур («криогенному замораживанию») с целью возможного в будущем исцеления от неизлечимых ныне заболеваний, полагаем, что и в американском, и в российском праве он должен решаться одинаково – такие субъекты не могут считаться умершими, следовательно, наследство не открывается. Над их имуществом в США устанавливается траст, а в России, очевидно, должно устанавливаться доверительное управление.

Именно траст определяет в общем праве характер прав на наследство с момента его открытия до его распределения. Англо-американская доктрина в отличие от римской и российской никогда не обращалась к теме бессубъектности наследства в силу изначального простого ее решения с помощью траста. Как пишет С. Джонсон, во владении имуществом и в титуле собственника нет никакого перерыва (hiatus, gap): наследодатель владеет активами до смерти, и немедленно после нее титул на активы переходит наследникам – время требуется лишь для определения их персонального состава, но как только он определен, действует обратная сила титула. При этом личный представитель-трастодержатель владеет и при необходимости распоряжается активами. Поэтому если управление наследством предполагается долгим, то ценные бумаги обычно переводятся на имя трастодержателя с тем, чтобы именно он собирал доход от них. Что же касается осязаемого персонального имущества (tangible personal property) – всего движимого имущества за исключением денег и «неосязаемостей» (intangibles: акций, долей в уставном капитале и оборотных фондов бизнеса), личный представитель может и не принимать его во владение, а наоборот – оставить во владении наследников⁴¹⁶.

Однозначность американской позиции обусловлена английской феодальной традицией прямого перехода титула собственника земли к наследникам с правом личного представителя продать ее лишь при недостаточности остального наследства для исполнения обязательств наследодателя. То есть право США фактически признает сезину, хотя и избегает этого понятия.

Таким образом, в отношении характера прав на наследство до его распределения в США и принятия в России право обеих стран отрицает римскую доктрину лежачего наследства как совокупности бессубъектных прав и обязанностей. Наши право и доктрина отвергли идею придать наследству статус юридического лица и придерживаются теории определенности субъекта прав на наследство – непоименованного наследника с ретроспективностью для него титула, однако отрицают сезину – автоматический переход к наследнику права собственности вне зависимости от факта принятия им наследства. Американское