В. Ф. Попондопуло

Человеческая деятельность:
правовые формы осуществления и публичная организация

Монография

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 340.1

ББК 67.0

П58

Автор:
Попондопуло В. Ф., доктор юридических наук, профессор, заслуженный деятель науки Российской Федерации, заведующий кафедрой коммерческого права Санкт-Петербургского государственного университета.

В монографии рассматривается широкий круг проблем, связанных с правовыми формами осуществления человеческой деятельности (саморегулированием) и внешними формами ее регулирования (публичной организацией). Отправной точкой исследования является общая теория человеческой деятельности, определяющая место и роль человека в общественных процессах, включая его роль в формировании и реализации права, и влияние на этот процесс внешних факторов, в том числе законодательной, административной и судебной деятельности.

С учетом выводов о природе человеческой деятельности, ее месте в обществе анализируются особенности правовых форм различных видов человеческой деятельности: деятельности частных лиц, основанной на их собственном интересе; деятельности органов публичной власти, основанной на заданной законом функции органа публичной власти; деятельности по защите прав и свобод человека, которая может быть основана как на частноправовых, так и на публичных началах. При исследовании отдельных правовых институтов выявляются особенности и основные тенденции (закономерности развития) частных и публичных форм человеческой деятельности в зависимости от влияния, оказываемого на них социальной средой.

В ходе исследования даются оценки бытующим в юриспруденции точкам зрения по вопросам методологии правовых исследований, правопонимания, природы права и внешних форм его выражения.

В работе анализируется действующее законодательство и практика его применения. Предлагаются пути совершенствования государственного регулирования общественных отношений.

Законодательство приведено по состоянию на 1 марта 2021 г.

Для научных работников, преподавателей, аспирантов, студентов юридических и иных гуманитарных вузов, а также практикующих юристов и представителей других специальностей, интересующихся проблемами правового и законодательного регулирования общественных отношений.

УДК 340.1

ББК 67.0

© Попондопуло В. Ф., 2021

© ООО «Проспект», 2021

ПРЕДИСЛОВИЕ

Юридическая наука, имеющая своим предметом закономерности возникновения и развития правовых явлений и процессов, основным участником которых является человек, должна выстраиваться на твердом фундаменте общей теории человеческой деятельности — праксиологии (от греч. — действие). Наиболее значительным научным трудом в области праксиологии является работа Л. Мизеса «Человеческая деятельность: трактат об экономической теории. Челябинск. 2005», которая вдохновила меня на данное исследование и легла в его основу.

Праксиология изучает человеческую деятельность независимо от внешних, случайных и индивидуальных обстоятельств конкретных действий. Этим она отличается от исторической науки, анализирующей человеческую деятельность, движимую идеями и конкретными обстоятельствами, имевшими место в прошлом, собиранием и систематизацией всех данных опыта, касающихся человеческой деятельности. Методом исторической науки является интерпретация прошлых исторических событий; соответственно, с точки зрения разных интерпретаторов характер одних и тех же исторических событий может быть разным. Праксиология — теоретическая наука, ее методом выступает концептуализация социальных явлений и процессов, познание понятий, категорий, универсалий. Трактовка¹ юридической теории, основанная на общей теории человеческой деятельности, позволяет по-новому представить соотношение правовых форм осуществления человеческой деятельности и форм ее публичной организации, как принципиально различных сфер жизни общества.

Наиболее разработанной частью общей теории человеческой деятельности является экономическая теория (каталлактика)², связанная с изучением человеческого акта выбора, что позволяет прояснить фундаментальную проблему экономической науки — проблему экономического расчета³. Для юридической науки выводы праксиологии и экономической науки, как ее наиболее разработанной части, являются определяющими, позволяющими осветить многие проблемы юриспруденции и, прежде всего, основную ее проблему — проблему выбора человеком действия (бездействия) в целях приобретения права и последующей его реализации.

Логика исследования проблем юриспруденции должна быть такая же, как и проблем других наук о человеческой деятельности, методологической основой которых выступает общая теория человеческой деятельности. Прежде чем решать проблемы правоведения, связанные в основном со специфическими правовыми формами осуществления человеческой деятельности и нормативными формами организации жизни людей, необходимо рассмотреть саму эту реальную жизнь людей: сначала через призму поведения отдельного человека (методологический индивидуализм) и лишь затем — в условиях действия тех или иных внешних факторов, включая общественные институты и прежде всего государство (методологический интервенционизм).

Применительно к юриспруденции это означает, что действительное право по своему объективному содержанию и форме выражения не является продуктом государства, его законодательной деятельности. Государственное регулирование посредством законодательства придает праву лишь общественно признанную, официально допускаемую и защищаемую государством форму. Правомерное действие человека приобретает тем самым вид, в котором это действие существует эмпирически и непосредственно доступно наблюдению и оценке со стороны других людей и общества, включая различные его институты (государство, партийные и религиозные организации и т. д.).

Соответственно этому для излагаемой в книге юридической теории не имеет определяющего значения, какие правила поведения отражены в законодательстве, поскольку они могут выступать лишь нормативными образами прав человека, отражать реальные права человека лишь более или менее адекватно, иногда правильно, а иногда ошибочно.

Цель книги заключается в рассмотрении основных правовых форм человеческой деятельности и форм ее публичной организации, построенных на разных началах и подчиняющихся разным тенденциям развития, в обосновании субсидиарной роли публичной организации общества по отношению к его основе — индивидуальной деятельности членов общества. Говоря словами В. Гумбольдта, «государство должно воздержаться от всякой заботы о положительном благе граждан; оно не должно делать ни одного шага далее, чем необходимо для их безопасности друг от друга и от внешних врагов; ни для какой другой цели не должно оно стеснять их свободы»⁴, из чего следует, что государство не дает права человеку, оно лишь обеспечивает их свободное формирование и реализацию в рамках существующего правопорядка посредством установления и поддержания определенного нормопорядка.

В книге представлены две основные концепции правопонимания, которые берут свое начало с древнейших времен.

Первая концепция восходит к Платону, Гегелю, Марксу и исходит из того, что право дано человеку кем-то (государством, природой, Богом…), кто определяет поведение человека в обществе, дает ему указания, как действовать или как нельзя действовать. Здесь право — это продукт деятельности не человека, а внешнего по отношению к нему «существа», которое по не вполне понятным причинам обладает полномочиями творить право для человека, а, по существу, навязывать свою волю. Вряд ли действие человека под влиянием чьей-то односторонней воли можно трактовать как право.

Вторая концепция восходит к Аристотелю, Канту, Мизесу и исходит из того, что человек своей волей создает свое право во взаимоотношениях с другими людьми, которые также своей волей признают (или не признают) право и тем самым принимают (или не принимают) на себя соответствующие обязанности, а в конечном счете регулируют свои отношения. При этом человек, творящий право, соизмеряет свое поведение с интересами других лиц и формальными требованиями общества как среды проявления человеческой деятельности, определяющими пределы (ограничения) свободы человека ради сохранения общественного порядка.

Проблема разработки универсальной юридической теории в том, что юристы, занимающиеся исследованиями проблем общей теории права, не учитывают весьма существенных особенностей предметов различных отраслей юридической науки и, в особенности, наук, изучающих правовые формы осуществления человеческой деятельности (так называемые частноправовые науки), и наук, изучающих формы публичной организации общества (так называемые публично-правовые науки), а юристы, занимающиеся исследованиями в области отраслевых юридических наук, не вскрывают существующие между ними связи и их общие закономерности развития в существующих социально-экономических условиях.

В настоящем исследовании на основе данных истории развития права, современных юристов, философов, экономистов, специалистов в других областях знаний предпринята попытка представить юридическую теорию во всех основных взаимосвязях ее компонентов и в системе в целом.

Социальная жизнь есть совокупность деятельности людей как членов общества, деятельности, которая определяется природой человека (внутренний фактор) и средой, его окружающей (внешний фактор). Следовательно, правоведение будет весьма неполно, если не коснется отношения права к прочим областям социальной жизни. Право составляет произведение всех факторов социальной жизни. Изучение истории любого правового института дает массу разнообразных указаний на это обстоятельство, на то, как институт возник, какие стадии развития прошел, каким является в настоящее время. Так, историческое развитие коммерческого права показывает, что оно развивалось под влиянием множества экономических и иных культурных процессов, пока правовое положение предпринимателей и правовое регулирование отношений с их участием не приобрело современное состояние. Этому способствовало большое число социальных факторов, обусловливающих такие изменения (развитие торговли, стремление извлечь прибыль, условия деятельности предпринимателей и пр.).

Из этого следует, что изучение права или какой-либо его части не должно ограничиваться одной лишь догматической разработкой официального права, т. е. приведением действующих законодательных норм в систему, которая облегчила бы по возможности их толкование и применение. Это неизбежно ведет к обособлению правоведения от других социальных наук, сужению его горизонта. Изучение права может быть плодотворно только тогда, когда оно изучается как одно из выражений всей социальной жизни общества, объясняется как факт социальной жизни при помощи других социальных наук.

Догматическая работа стремится к точному определению юридических понятий, систематизации законодательных норм, восполнению пробелов и т. п. Каждая из этих частей догматической работы нуждается в объективно-научном истолковании, т. е. объяснении правовых явлений с точки зрения их социально-экономической природы, связей с другими социальными институтами. Истинным источником права является не законодательная норма, как можно было бы предположить с догматической точки зрения, а реальная деятельность людей (внутренний фактор) в заданных условиях (внешний фактор), включая законодательное регулирование. Это относится и к общим принципам права, нашедшим закрепление в законодательстве, в том числе в конституционном, которые, по существу, представляют собой обобщенное выражение законодательных норм. Обобщая нормы, пишет С. Муромцев, мы не создаем и не открываем ничего нового, но только упрощаем передачу их. Поэтому нельзя сказать, что общий принцип существует ранее частных норм и что они получаются из него. Общий принцип существует настолько, насколько существуют обобщенные в нем нормы, которые открыто или скрытно подразумеваются уже при самом акте обобщения. Источник же норм заключается не в принципах, но в общих социальных факторах⁵.

В данной книге развиваются, а порой существенно переосмысливаются идеи, нашедшие отражение в моих ранее опубликованных работах⁶, в которых исследовались такие проблемы, как: динамика правоотношения под влиянием факторов внутреннего развития и внешних социально-экономических факторов, показаны соответствующие закономерности таких изменений; значение характера деятельности частных лиц, прежде всего, предпринимателей, и деятельности органов публичной власти для определения правового режима того и другого вида деятельности. В последующих статьях развиваются идеи, содержащиеся в монографиях.

За время, прошедшее после публикации указанных работ, рассмотренные в них основные теоретические и практические вопросы сохранили свою актуальность, острота некоторых из них даже усилилась. Соответственно, целью настоящей работы является расширение предмета исследования и рассмотрение основных правовых форм человеческой деятельности и форм ее публичной организации, построенных на разных началах и подчиняющихся разным тенденциям развития, на новом теоретическом уровне.

Такая постановка исследовательской задачи предполагает в качестве отправной точки исследования изучение общей теории человеческой деятельности, определяющей место и роль человека в общественных процессах, включая его роль в формировании и реализации права и влиянии на этот процесс внешних факторов, в том числе законодательной, административной и судебной деятельности. Речь пойдет о человеческой деятельности и обществе как объекте и предмете правового исследования, что предполагает необходимость определения сущности права, закономерностей его формирования и реализации под влиянием как внутренних факторов (собственно, правовых, связанных с действиями индивидов, признаваемых другими индивидами и обществом в целом), так и внешних факторов (т. е. социальной среды, включающей нормативные формы организации поведения индивидов в обществе).

С учетом выводов о природе человеческой деятельности, ее месте в обществе, а также правовых воззрений, анализируются особенности правовых форм различных видов человеческой деятельности: деятельности частных лиц, основанной на их собственном интересе, и деятельности органов публичной власти, основанной на заданной законом функции органа публичной власти, а также деятельности по защите прав и свобод человека, которая может быть основана как на правовых (частных) началах, так и на нормативных (публичных) началах.

Отдельные разделы работы посвящены частным (правовым) формам осуществления человеческой деятельности, включая частные формы защиты прав и интересов человека, и публичным (нормативным) формам организации человеческой деятельности, включая публичные формы защиты прав и интересов человека и публичных интересов. При исследовании указанных вопросов выявляются особенности и основные тенденции (закономерности развития) частных и публичных форм человеческой деятельности в зависимости от влияния, оказываемого на них социальной средой.

Раздел І.
ЧЕЛОВЕЧЕСКАЯ ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ И ОБЩЕСТВО КАК ОБЪЕКТ И ПРЕДМЕТ ПРАВОВОГО ИССЛЕДОВАНИЯ И РЕГУЛИРОВАНИЯ

Глава 1.
ЧЕЛОВЕЧЕСКАЯ ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ И ОБЩЕСТВО КАК ОБЪЕКТ И ПРЕДМЕТ ПРАВОВОГО ИССЛЕДОВАНИЯ

§ 1. Проблема объекта, предмета и методов правового исследования

1.1. Методология научного познания

Научное познание, как и всякая человеческая деятельность, характеризуется целью, средствами и ожидаемым результатом такой деятельности. Это позволяет определить науку как познавательную человеческую деятельность, направленную на выработку и систематизацию объективных знаний о действительности посредством используемой при этом методологии (методов, средств) познания. Результатом познавательной научной деятельности является совокупность знаний о закономерностях возникновения и развития явлений и процессов реально существующего мира, во всем многообразии его связей и зависимостей. Совокупность знаний о закономерностях возникновения и развития явлений и процессов выступает не только результатом познавательной деятельности, но и основой для новых научных исследований объекта исследования с учетом полученных знаний.

Понятие науки характеризуется и другими признаками, которые вытекают из того, что наука — это познавательная человеческая деятельность и ее результат (совокупность знаний), например, тем, что наука — это еще и социальный институт со всеми вытекающими отсюда следствиями, в частности, характеристикой субъектов научной деятельности (исследователей), сообщества ученых, системы научных институтов и т. п.

Различают науки о природе и науки об обществе, которые в свою очередь могут быть представлены и в более детальной дифференциации. Например, юриспруденция относится к наукам об обществе наряду с такими науками как экономика, социология, политология и некоторые другие. С точки зрения содержания, наука характеризуется такими компонентами, как объект науки, предмет науки, методология, принципы и др. При этом указанные компоненты в науках о природе и науках об обществе существенно различаются, что не всегда учитывается исследователями в области наук об обществе.

Необходимо отметить также, что в процессе познания своего предмета та или иная научная отрасль не ограничивается только собственными знаниями, а весьма широко использует знания других отраслей науки и эмпирические данные (практическую деятельность человека), которые выступают ее объективными (внешними) основаниями.

Объект науки и предмет науки — это разные ее компоненты. Объект науки отражает определенную область (сферу) исследования, т. е. ту совокупность явлений и процессов объективной реальности, которую изучает соответствующая наука в процессе познания своего предмета. Предмет науки отражает закономерности возникновения и развития изучаемых наукой явлений и процессов объективной реальности, выявленные в результате проведенного научного исследования.

В базовой модели наук о природе, называемых точными (естественными), всегда естественным образом различался объект и предмет исследования, т. е. то, что изучалось, и то, что выявилось (открылось) в результате изучения — случайные и закономерные причинно-следственные связи, действующие в природе, законы природы.

В науках об обществе, наоборот, всегда доминировал объект познания, например, в юриспруденции — это интерпретация нормативно-правовых текстов, их систематизация, кодификация. Это характерно для всех классических школ и направлений правовых исследований: позитивистских, социологических, естественно-правовых, исторических. Вопрос о том, почему все происходит так, а не иначе, т. е. вопрос о выявлении закономерностей становления и развития права, стали ставить только с начала ХХ века.⁷ Однако и в настоящее время находятся авторы, считающие достаточным уровнем правового исследования изучение деятельности государства и созданного им права (как объекта познания) и их качества (как предмета познания)⁸, а поэтому «нужно не философствование, а …поддержание правопорядка, …точное и беспрекословное исполнение предписаний, …основа правового регулирования — установление обязанностей, а не широкое правонаделение»⁹. Оценивая такой подход, следует заметить, что не может быть возражений против анализа эффективности продукта государственной законодательной деятельности, однако ограничиваться этим было бы ненаучно. Вопрос в том, кто может выступать в роли «мессии», определяющим эффективность государства и права? Для ответа на этот вопрос, видимо, придется заняться познанием сущностей и закономерностей общественного развития, включая такие его структурные элементы как государство и право, о чем пойдет речь в соответствующих разделах работы.

Объект и предмет научного исследования неразрывно связаны: объект характеризует предмет с точки зрения среды (условий) его проявления, а предмет характеризует объект с точки зрения закономерностей, проявляющихся в данной среде при данных условиях. Связь объекта и предмета науки отмечают многие правоведы. Объектом права, пишет А. М. Васильев, является вся сфера государственно-правовой жизни общества, а в качестве предмета выступает «закономерное и необходимое, общее и существенное в данном объекте»¹⁰. В. С. Нерсесянц пишет, что научное познание представляет собой «творческий процесс глубинного постижения изучаемого объекта в мышлении, в создании его мысленного образа (модели) в виде определенной системы понятий о сущностных свойствах данного объекта. Эти искомые сущностные свойства объекта (в их понятийном выражении) и являются предметом соответствующей науки»¹¹.

Связь объекта и предмета науки не означает их тождества и предполагает необходимость их раздельного изучения, что определяется целями исследования и средствами, избранными для исследования, т. е. методологией исследования. В юридической науке по этому вопросу ведется дискуссия. Следует согласиться с В. М. Сырых¹², который в полемике с Н. Н. Тарасовым, отождествляющим объект и предмет юридической науки¹³, пишет, что объект — это начало научного познания, целью которого является раскрытие предмета исследования, т. е. закономерностей функционирования и развития исследуемой наукой объективной реальности. Понятие объекта и предмета правовой науки характеризуют качественно разные состояния в познании, какими являются начальный и конечный пункты научного исследования, и определяют совокупность методов, обеспечивающих «восхождение» от объекта к предмету науки.

Методология науки — это те приемы и способы, которые используются исследователем в ходе изучения объекта науки и познания предмета науки. В научном познании, как и в любой человеческой деятельности, цель деятельности и средства деятельности неразрывно связаны. Цель исследования часто формулируется в виде вопроса, постановка которого предшествует выбору метода исследования, и пока не будет определена суть вопроса, обсуждать методологию бессмысленно. Например, в правоведении выделяют такие цели исследования, как описательная, эвристическая, сравнительная, классифицирующая, теоретическая, объяснительная, оценочная и рекомендательная. Очевидно, что метод, применяемый для достижения одной цели, отличается от метода, используемого для достижения другой цели¹⁴. Методы познания наук о природе и наук об обществе существенно различаются.

Применительно к наукам о природе сам метод (а не исследователь, хотя без него нет субъекта исследования) открывает объективную физическую (биологическую, генетическую и т. д.) реальность и ведет к познанию предмета науки; «метод заставляет исследуемый объект говорить по всем правилам науки, несмотря на то, что думает и совершает исследователь»¹⁵. Естественные науки являются объективными, их авторитет основан на использовании экспериментального метода исследования и на возможности проверки результата, полученного экспериментально.

В области наук об обществе, включая юриспруденцию, используемые исследователем методы не могут дать такого же объективного знания, как методы естественных наук. Здесь истина, как результат исследования, всегда относительна, субъективна, зависима от способа мышления исследователя, его предпочтений. Дело в том, что закономерности человеческой деятельности (в отличие от законов естественных наук) подвластны лишь целевой установке исследователя и проявляют себя как законы-тенденции¹⁶, потому что при принятии исследователем решения действовать, ему известны определенные факторы, которые определяют исход исследования, но существуют и другие определяющие факторы, о которых исследователь может не знать ничего. В области наук об обществе не метод, а исследователь генерирует результат исследования.

Указывая на отличия методов изучения фактов естественных наук от фактов общественных наук, Ф. Хайек пишет, что объекты человеческой деятельности определяются не их объективными свойствами, а человеческими интерпретациями, которые играют ключевую роль в осмыслении человеческой деятельности. Интерпретируя действия другого человека (желая их понять), мы оперируем понятием мнений или намерений, которые мы приписываем действующему лицу, и делаем это посредством аналогии с нашим собственным сознанием¹⁷.

В отличие от результатов исследования в области естественных наук, результаты общественных наук, являясь интерпретациями конкретного исследователя, не поддаются верификации, т. е. проверке и подтверждению. В юридической науке, например, существует огромное количество определений одного и того же явления — права, определяемого в зависимости от различных теоретических оснований: нормативно-правовых, естественно-правовых, коммуникативно-правовых и т. д.

Характерно, что в юридической науке советского периода господствовал взгляд, в соответствии с которым в социальной сфере действуют такие же закономерности, как и в природе. Считалось, что их можно познать и тем самым предсказать весь ход развития общества, включая его правовую сферу (существовала соответствующая идеология строительства коммунизма, директивное планирование и т. п.). Существовал, разумеется, и более здравый подход, в соответствии с которым закономерности общественного развития характеризуются как специфический вид связей и зависимостей, принципиально отличающийся от объективных законов природы.

Если допустить, что обществоведение не имеет своего предмета, то оно не может быть признано наукой. Для характеристики закономерностей возникновения и развития общества (а не физической, биологической и пр. природы), важно учитывать, что эти закономерности являются общественными законами, которые проявляют себя только при определенных общественных условиях и действуют по преимуществу как законы-тенденции. Иначе говоря, закономерности общественного развития, образующие предмет наук об обществе, существуют, но они отличаются от законов природы, как предмета естественных наук, проявляют себя не так явно и последовательно, как законы естественной природы.

Существенное отличие наук об обществе от наук о природе не является основанием для того, чтобы науки об обществе не считать науками вообще. Различия между указанными науками не являются абсолютными, они относительны. И науки о природе, и науки об обществе характеризуются не только их специфическими видовыми отличиями (признаками), но и теми родовыми признаками, которые характеризуют науку в целом как познавательную деятельность человека. При более близком рассмотрении можно заметить, что и результаты наук о природе не абсолютны (ничего абсолютного нет), а результаты наук об обществе, наоборот, — могут носить более или менее устойчивый характер, подтверждаемый временем (и в этом смысле, верифицированный).

Например, действие естественно-научного закона всемирного тяготения, который открыт И. Ньютоном и является одним из краеугольных камней как физики, так и астрономии, в соответствии с теорией расширяющейся Вселенной и ослабления связей между ее частями, постепенно ослабляется. Доказательством тому служит и теория относительности А. Эйнштейна. Это пример того, что науки о природе по мере познания природы тоже развиваются, появляются новые теории, уточняются или отвергаются старые.

В области наук об обществе, в частности, в науке о человеческой деятельности, также действуют различные законы, в частности, закон образования связей, означающий, что разделение труда является выгодным для всех, кто принимает участие в нем и ведет к мирному сотрудничеству людей в обществе; закон предельной полезности, выражающийся в том, что человек, осуществляя деятельность, всегда оценивает вещи (блага) как средства устранения, ощущаемого им беспокойства в целях достижения желаемого результата; закон отдачи, который выражается в том, что человек, осуществляя деятельность, всегда рассчитывает на получение чего-то взамен (вещи, услуги, благодарности, признательности). Таким образом, одни блага (имеющиеся и используемые как средства человеческой деятельности, наличные блага) обмениваются на другие (ожидаемые блага)¹⁸. В условиях общественного разделения труда, универсальным способом получить что-то взамен выступает взаимодействие индивидов, основанное на их сотрудничестве. При этом каждый индивид, осуществляя свою деятельность в процессе взаимодействия, субъективно оценивает полезность предлагаемой взамен вещи, услуги, признательности как средства устранения своего беспокойства.

Таким образом, задача исследователя заключается в том, чтобы учитывать особенности методов разных наук, применяя их к соответствующим объектам в целях познания предмета науки — законов природы и закономерностей становления и развития общества. Применительно к правоведению речь идет об изучении права как социального явления и начинать такое исследование следует с анализа человеческой деятельности, продуцирующей право, и общества, как среды реализации человеческой деятельности и продуцируемой ею права. Рассмотрим подробнее объект и предмет юридического познания.

1.2. Объект, предмет и методы правоведения

Правоведение, как отрасль науки об обществе, представляет собой совокупность знаний о праве и его свойствах. Некоторые авторы подвергают сомнению тезис о том, что теория права является наукой со своим предметом, методологией и дисциплинарным статусом, предлагают рассматривать ее в качестве специализированного раздела более общей научной теории, например, социологической¹⁹, либо считают общую теорию права изжившей себя и подлежащей замене тремя самостоятельными юридическими науками, имеющими и свой предмет, и свои методы исследования: философией права, социологией права и догмой права²⁰. С этим согласиться нельзя. Ближе к истине утверждение о том, что теоретическое знание о праве формируется общей теорией права, в рамках которой постепенно обозначились три научных направления (дисциплины): теория (догма) права, социология права и философия права, предметами которых выступают различные формы существования права, однако разграничение это скорее относительное, нежели абсолютное²¹. Разумеется предмет и методы общей теории права проявляются специфическим образом в ее научных направлениях, но это не делает общее правоведение изжившим себя и подлежащем замене на три ее же составляющих компонента.

Объектом юридической науки выступают реальные социально-правовые явления и процессы, изучаемые юридической наукой в ходе познания ее предмета (закономерностей формирования и развития права), а именно: а) социально-экономическая среда права, как внешний фактор, обусловливающий его возникновение и развитие (экономика, политика и иные сферы жизни общества); 2) собственно право, как относительно самостоятельная сфера жизни общества, выражающаяся в волевых действиях индивидов, признаваемых другими членами общества.

К объекту юридической науки следует отнести юридическую практику и доктрину, которые проявляют себя как формы выражения права (см., например, п. 1 ст. 14 АПК РФ). Так, юридическую практику составляют любые внешние формы выражения права: а) нормотворческая практика (правотворчество) как деятельность не только публичных органов, но и частных лиц (например, договорная практика); б) правоприменительная практика судебных и административных органов, а также частных лиц (судебные акты, административные акты, акты применения права частными лицами, включая самозащиту права, посредничество, третейское разбирательство и пр.). Под правовой доктриной следует понимать уже существующее научное знание о праве: научные понятия, категории, концепции, теории, отражающие сущность, принципы и закономерности права и иных социально-правовых явлений, исследуемых в рамках юриспруденции. Иногда правовую доктрину выделяют в качестве третьего компонента содержания юридической науки, наряду с ее предметом и объектом²². Представляется все же, что существующие теоретические знания о праве, являясь элементом объективной реальности для исследователя права, результатом чьей-то научной деятельности (пусть даже спорным научным выводом), выступают объектом юридической науки.

Юридическая практика и доктрина выступают в качестве права, когда они выражаются соответственно в волевых действиях индивидов, признаваемых другими членами общества (например, договорная практика, корпоративная практика, самозащита права, посредничество, третейское разбирательство и пр.), и теоретических представлениях индивидов и их коллективных образований о своих действиях, как действиях, которые признаются другими членами общества.

Юридическая практика и доктрина выступают как среда формирования и развития права, когда они выражаются соответственно в деятельности политических институтов общества (например, законодательная деятельность, административная деятельность, судебная деятельность), и официальных теоретических представлениях о такой деятельности, как деятельности, обеспечивающей общественный правопорядок. Видимо, в таком смысле следует толковать п. 1 ст. 14 АПК РФ, в котором предусмотрено, что при применении норм иностранного права арбитражный суд устанавливает содержание этих норм в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве.

Указанные компоненты содержания объекта юридической науки (право и иные сферы жизни общества) активно исследуются юридической наукой, в которой представлено огромное множество различных научных взглядов, теорий, школ по вопросам сущности права, его оснований, принципов, внешних форм выражения, механизма реализации и прочим аспектам, характеризующим право. При этом основной проблемой в теории права остается вопрос о сущности права: является ли оно непосредственным результатом волевых действий самих индивидов, признаваемых другими членами общества, или право определяется внешними по отношению к человеку факторами (Богом, природой, государством). Ответ на данный вопрос позволяет прояснить остальную научную картину юридического мира, познать место права в системе иных социальных явлений и процессов. Л. И. Петражицкий писал: «Установление научного понятия права имеет, прежде всего, значение необходимого условия для научного образования всех прочих понятий правоведения»²³.

Вопрос о сущности права будет рассмотрен в следующих разделах работы. Здесь важно отметить, что выявление абстрактной сущности права, вне его связи с иными социальными явлениями и процессами, — это методологический прием научных исследований, именуемый методом идеальных конструкций. Такой метод позволяет исследователю абстрагироваться от действия обстоятельств, присутствующих в реальной действительности и представить гипотетические последствия отсутствия этих внешних по отношению к праву обстоятельств, осознать смысл их существования, постигнуть категорию права в его сущности как объекта научного исследования.

Если признать, что содержание права, при всей его автономности, детерминировано правовыми фактами, ценностями и нормами, что содержание правовой системы в собственном смысле слова определяется внешними по отношению к ней источниками²⁴, то связи и зависимости права и этих внешних источников (иных социальных явлений) составляют предмет юридической науки.

Предмет юридической науки, с точки зрения его содержания, составляют закономерности двоякого рода: а) закономерные связи формирования и реализации права как таковые, проявляющиеся в действиях индивидов и их последствиях, б) закономерные связи права и внешних по отношению к нему социальных явлений и процессов, проявляющаяся в зависимости действий индивидов и их последствий от социальных, экономических, политических, культурных, религиозных и прочих условий жизни общества.

В систему закономерностей права, составляющих предмет правовой науки, включают также специфические закономерности познания права, отмечая при этом, что указанные закономерности отличаются от собственно правовых закономерностей, поскольку имеют иную сферу действия²⁵. Здесь, как представляется, происходит неоправданное смешение понятий предмета и метода юридической науки. Закономерности познания права — это закономерности исследовательской деятельности, определяющие оптимальные методы получения знаний об объекте исследования и его предмете. Как уже отмечалось, в науке советского периода господствовал взгляд, в соответствии с которым в социальной сфере действуют те же закономерности, что и в природе, их можно познать и тем самым предсказать весь ход развития общества, включая его правовую сферу (существовала соответствующая идеология строительства коммунизма, директивное планирование и т. п.) В настоящее время доминируют представления о закономерностях общественного развития, которые характеризуются как специфический вид связей и зависимостей, принципиально отличающийся от объективных законов природы. Закономерности общественного развития проявляют себя только при определенных общественных условиях и действуют по преимуществу как законы-тенденции. Если бы юридическая наука не имела своего предмета, она не могла бы признаваться наукой.

По мнению некоторых ученых, в правовой сфере, которая относится к социальным системам, не существует закономерностей, которые определяют развитие права объективно, т. е. независимо от человеческих идеалов (идеологии), стремящихся к воплощению. Следовательно, в теоретическом правоведении речь надо вести не о закономерностях развития права, а о «закономерностях» его онтологического бытия. Поэтому и равнодействующая правового развития будет складываться из соответствия общественных идеалов и человеческих действий в этом направлении онтологической природе права, включая его социокультурную и коммуникативную составляющие. Это отнюдь не исключает возможности прогнозирования развития права, только такое прогнозирование не может претендовать на статус научного прогнозирования, основанного на познанной объективной (причинно-следственной) закономерности²⁶.

Представляется, что в приведенном суждении юридическая наука не лишается своего предмета, а лишь подчеркивается специфика социальных связей и зависимостей, отличающих их от объективных законов природы (с чем нельзя не согласиться), и должна исследовать право, как некую абстрактную сущность, вне ее связей с иными социальными явлениями и процессами. Полагаю, что такой подход допустим только как некий методологический прием — метод идеальных конструкций, позволяющий исследователю абстрагироваться от действия обстоятельств, присутствующих в реальной действительности. Тогда можно представить гипотетические последствия отсутствия этих внешних по отношению объекту исследования обстоятельств и осознать смысл их существования. Тем самым постигается категория права в его сущности как объекта научного исследования.

Предметом любой науки, включая юридическую науку, выступают общие, устойчивые, повторяющиеся закономерные связи исследуемого объекта (в нашем случае — закономерные связи права) в окружающей его среде (в социальной среде). Можно согласиться с тем, что объективность законов природы определяет относительную объективность законов общества как одного из феноменов природы, с учетом вероятностного характера развития отношений. Такая вероятностная форма причинности всегда предполагает случайность²⁷. Это дает основание многим авторам включать в предмет юридической науки не только устойчивые, повторяющиеся закономерные связи права, но и случайные процессы²⁸. Полагаю, что изобилующие в общественной жизни случайные процессы все же не составляют предмет юридической науки. Они характеризуют ее объект.

Любая коммуникация, включая правовую коммуникацию, зависит от деятельности участвующих в ней индивидов²⁹. Человек имеет возможность действовать именно потому, что обладает способностью открывать причинные связи, определяющие процессы изменений и становления в природе. Причинность является категорией деятельности. Категории средства человеческой деятельности и цели человеческой деятельности заключает в себе категорию причины и следствия. Для того, чтобы действовать, человек должен понимать причинные отношения между событиями, явлениями и процессами. И лишь в той степени, в какой ему известны эти отношения, его деятельность может привести к достижению цели³⁰.

Через анализ разнообразных социокультурных связей открываются возможности выявления их смысла, обретения знаний, как о самом праве (предмете юриспруденции), так и о том, без чего оно не может быть самим собой, — сопредельных областей (объект юриспруденции), связанных с ним каузальными и детерминационными зависимостями³¹. Как отмечалось выше, закономерная зависимость права от экономических и иных социальных условий жизни общества не безусловна, хотя довольно отчетливо проявляет себя.

Например, переход к рыночной экономике с необходимостью повлек за собой возникновение рыночного права, условное разделение его на частное право и публичное право³². Такое разделение права проявляет себя как закон-тенденция, поскольку не исключается такое изменение социально-экономической ситуации, которая повлечет за собой известное усиление частных или, наоборот, публичных начал в регулировании общественных отношений. Например, чрезмерное вмешательство государства в частную жизнь находит отражение в принимаемых законодательных актах, количество которых позволяет некоторым некритичным исследователям права ошибочно утверждать об образовании каких-то новых отраслей права на том только основании, что появился достаточный массив законодательства. Разумеется, такие искажения правовой действительности не могут подорвать в условиях рыночной экономики раздельного регулирования частных и публичных отношений. Это социальная закономерность, отражающая при определенных условиях общие, устойчивые и необходимые связи таких сущностей явлений и процессов, как право и экономическая политика.

Закономерности права проявляют себя не только как связи права и внешних по отношению к нему социальных факторов, но и как внутренние (структурные) связи различных элементов собственно правой сферы: волевого действия индивида и его последствий. Например, действие индивида, признаваемое другими членами общества, являясь правовым, влечет возникновение, изменение или прекращение регулятивного отношения; действие индивида, не признаваемое другими членами общества, не является правовым, и влечет возникновение охранительного отношения, в рамках которого реализуются меры принуждения. Эти внутренние связи правовой сферы являются сущностными связями самого права, но они подвержены влиянию внешних по отношению к праву факторов (социальных явлений и процессов). Так, нормы, выраженные в законодательстве, обычаях, договорах, как внешние образы права, по-разному могут отражать право в зависимости от господствующей в обществе политики.

В юридической науке это выражается формулой, в соответствии с которой методы регулирования общественных отношений, отражаются в законодательстве и определяются социальной природой этих общественных отношений, как предметом регулирования. Однако, эта формула нуждается в уточнении, так как применительно к праву необходимо вести речь о предмете (цели деятельности индивида) и методах (средствах реализации деятельности индивида) правового регулирования, а предмет и методы нормативного регулирования — это цели деятельности политических институтов общества (прежде всего, государства) и средства их достижения, которые более или менее точно отражают право в нормативных актах.

Задача правоведа заключается в том, чтобы выявить влияние того или иного социального фактора на право, раскрыть механизм и результаты такого влияния, показать, как этот внешний фактор действует в правовой сфере. Выявляя соответствующие связи социально-правовых явлений и процессов, юридическая наука решает не только теоретические задачи, но и способствует их правильному отражению в нормах законодательства и практике их применения, т. е. приобретает ярко выраженное практическое значение.

Таким образом, объект юридической науки — вся совокупность социально-экономических явлений и процессов изучается для познания ее предмета, т. е. закономерностей возникновения и развития правовых явлений и процессов, и последующего их учета в практической деятельности людей. Например, познание и учет природы частных отношений, являющихся результатом волевых действий индивидов, признаваемых другими членами общества, позволяет законодателю определиться с методами их регулирования (метод равенства, автономии воли и имущественной самостоятельности участников таких отношений) и, вытекающих из них норм, основанных на принципе «можно все, что не запрещено законом». Познание природы отношений, связанных с публичной организацией частных отношений, объясняет применяемые государством методы власти и подчинения, основанные на принципе «можно только то, что предусмотрено законом, определяющим компетенцию того или иного органа публичной власти».

Методы юридической науки, наряду с ее объектом и предметом, являются необходимым компонентом любого научного исследования в области права и представляют собой те способы исследования, которые правовед использует в ходе своей научной деятельности. Предмет науки проявляет себя в результате исследования объекта методами, избранными исследователем и подходящими для исследования объекта. Переоценить значение методологии в любом научном исследовании, включая правовые исследования, невозможно.

В литературе отмечается, что методологии юридических исследований, четкому определению их объектов и методов, часто не уделяется должного внимания, результатом чего является отсутствие эвристического результата. Правовые исследования нередко носят описательный догматический характер. Правоведение нуждается в осознании того, что методы исследования детерминируются изучаемыми объектами³³. Такое утверждение лишь отчасти верно, поскольку не учитывает характер методов изучения фактов общественных наук. Как уже отмечалось, такие методы (в отличие от методов изучения фактов естественных наук) субъективны, т. е. зависят от способа мышления исследователя, а объекты человеческой деятельности (в отличие от объектов естественной природы) определяются не их объективными свойствами, а человеческими интерпретациями, которые играют ключевую роль в осмыслении человеческой деятельности. Поэтому в правоведении любой целеполагающий анализ, включая догматические способы толкования законодательных норм, является научным и имеет отнюдь не «нулевое эвристическое значение».

Методы юридической науки, являясь методами наук об обществе, не могут быть такими же объективными (определяемыми объектом исследования), как методы естественных наук. Методы исследования в области юриспруденции избираются исследователем относительно свободно, исходя из цели и задач правового исследования, ориентируясь, разумеется, на объект исследования в целях познания предмета исследования. В области юриспруденции не метод (как в области естественных наук), а исследователь генерирует результат исследования.

В отличие от результатов исследования в области естественных наук, результат общественных наук, включая юридическую науку, не поддается верификации, т. е. проверке и подтверждению. Это объясняет существование множества противоречащих друг другу, но активно используемых в юридической науке (в той или иной ее отрасли) концепций права и многих других частных результатов исследования, существующих одновременно и различающихся в силу того, что для исследования одного и того же объекта были использованы разные методы исследования. Использование разных методов исследования, приводит к разным результатам. Следовательно, методы исследования в общественных науках (несмотря на их субъективный характер) должны носить не произвольный, а максимально подходящий для исследования данного объекта. И, как уже отмечалось, закономерности познания права — это закономерности исследовательской деятельности, определяющие оптимальные методы получения знаний об объекте исследования и его предмете.

Сложный диалектически противоречивый процесс решения задачи, связанной с познанием предмета общей теории права, предполагает изучение не только права, но и иных социальных явлений. Поэтому многообразие приемов, способов, из которых состоит метод общей теории права, является необходимым условием его соответствия предмету данной науки³⁴.

В числе методов юридической науки выделяют общие и специальные приемы, при помощи которых изучается объект права и познается его предмет, т. е. закономерности формирования и реализации права в системе закономерностей развития общества в целом. К общим приемам познания права обычно относят: анализ и синтез, индукцию и дедукцию, аналогию, сравнение и др. Специальные приемы познания права, по существу, представляют собой проявление общих методов познания применительно к определенной области знаний, например, формально-логический метод толкования права предполагает использование приемов общей логики для познания права, сравнительно-правовой метод является проявлением общего сравнительного научного метода и т. д. В познании права может использоваться одновременно несколько разных методов, что зависит от цели и задач правового исследования, а также характера объекта исследования.

Поскольку право является проявлением (продуктом) человеческой деятельности, необходимыми приемами его изучения должны быть не только специальные формально-логические и сравнительно-правовые (догматические) приемы, связанные с толкованием правовых текстов, но и приемы, позволяющие выявить его сущность, закономерности формирования и реализации, что также невозможно без изучения той общественной среды, в которой право существует и развивается. Однако, прежде чем изучать общественную среду и ее влияние на процессы формирования и реализации права, необходимо определить сущность права как такового. Выявление абстрактной сущности права, вне его связей с иными социальными явлениями и процессами, — это методологический прием научных исследований, именуемый методом идеальных конструкций, который издавна используется в юридических исследованиях. Например, С. Муромцев писал: «Задача исследования, пока оно не перешло пределов чистой науки и не коснулось области политики, состоит в том, чтобы оценить каждый предмет так, как он есть, но не так, как он должен быть»³⁵. Такой метод позволяет исследователю абстрагироваться от действия обстоятельств, присутствующих в реальной действительности (законодательства, как продукта государственной деятельности, и других обстоятельств), и представить гипотетические последствия отсутствия этих внешних по отношению к праву обстоятельств, осознать смысл их существования, постигнуть категорию права в его сущности как объекта научного исследования.

Юриспруденция — это одна из наук о человеческой деятельности, поэтому исследователь, изучающий право, должен оперировать не только специфическими методами исследования, присущими правовой науке, но также теми методами, которые используются наукой о человеческой деятельности. Для познания права необходимо прежде всего исследовать человеческую деятельность и общественную среду, в которой эта деятельность проявляется. Речь идет об использовании при исследовании права таких общих методов исследования, как методологический индивидуализм и методологическая единичность. В соответствии с этими методами последовательность научного исследования должна быть следующей: сначала познание природы человека и его деятельности, а затем, как следствие — познание общества, как формы человеческого сотрудничества, с его институтами, включая государство и его нормативные акты. При этом научное исследование должно начинаться не просто с деятельности индивида, а с отдельного действия индивида, как основной категории общей теории человеческой деятельности. Обозначенные методы исследования позволят, в частности, выявить необходимые связи и зависимости тех или иных правовых форм и типов человеческой деятельности, как то: частноправовые формы осуществления человеческой деятельности и публичные формы организации такой деятельности, а также соответствующие им формы защиты прав и интересов участников общественных отношений.

Следует отметить, что индивидуализм, как метод научного познания, отличается от индивидуализма как принципа организации общества или идеологии, которая придает индивиду большую моральную ценность, чем группе или обществу. Принцип методологического индивидуализма представляет собой нечто большее, чем элемент теории: это символ уважения человеческого достоинства, личной свободы и независимости, понимание человека как существа, свободного по своей природе³⁶. В экономической науке методологический индивидуализм и методологическая единичность определяются также как принципы науки о человеческой деятельности³⁷.

1.3. Правоведение и государствоведение

Юридическая наука в процессе изучения своего объекта и познания связанных с ним закономерностей (предмета науки) не ограничивается сугубо юридическими знаниями, а по необходимости использует знания других отраслей науки (экономики, социологии и др.) и эмпирические знания (практическую деятельность человека, деятельность различных институтов общества), которые выступают ее объективными (внешними) основаниями. В зависимости от объекта юридической науки выделяются отрасли юридических знаний: правовые формы частных отношений (так называемое частное право), и нормативно-правовые формы публичных отношений (так называемые публичное право). Может быть представлена и более детальная дифференциация юридической науки, соответствующая сложившимся еще с советских времен отраслям права, сформированным по произвольным критериям. Наряду с предметом и методом нормативного регулирования общественных отношений, позволяющим выделить так называемые частное и публичное право, используются такие критерии как сфера нормативного регулирования, виды деятельности, количество нормативного материала и т. д. Соответственно выделяется бесконечное количество «самостоятельных отраслей права»: предпринимательское право, банковское право, страховое право, земельное право, жилищное право и т. п. В действительности же, рассматриваемые явления не являются отраслями права — это законодательные массивы. Следовательно, правильнее речь вести о нормативном регулировании частных отношений с участием предпринимателя, либо с участием кредитных организаций, либо с участием страховых организаций и т. д. и нормативном регулировании публичных отношений в указанных сферах.

Изложенная выше схема соотношения понятий предмета и объекта юридической науки требует более детального освещения с учетом того, что юридическая наука — это, прежде всего, наука о деятельности частных лиц — индивидов, а затем и наука об обществе, деятельности его политических (публичных) институтов. Представляется, что это основная дихотомия, позволяющая правильно понять сущность права и внешних форм его выражения, сущность (структуру) общества и его институтов, соотношения юридических и политических аспектов общественного устройства. Это в свою очередь позволит четко разделить понятия юридической науки (правоведения) и политической науки (государствоведения).

Право и государство — это объекты разных общественных наук, соответственно юридической науки (правоведения) и политической науки (прежде всего, государствоведения), тесно связанных между собой и, следовательно, подлежащих изучению правоведами и государствоведами (политологами). Изучение юридической наукой сущности и роли государства и других политических институтов общества необходимо для понимания связи между правом и политикой, прежде всего государственной политикой, проявляющей себя в нормотворческой (законодательной) и нормоприменительной (административной и судебной) деятельности.

Правоведение изучает право, его связи и зависимости с иными социальными факторами, включая фактор государства и политики вообще. Право проявляет себя в человеческой деятельности независимо от государства и других политических институтов. Наиболее яркими примерами является обычное право, договорное право, корпоративное право, самозащита прав, третейское разбирательство и т. д. Государство и иные политические институты общества возникают и выступают как средства обеспечения реализации и защиты правовых действий индивидов и реализуются в системе представляющих их органов (законодательных, исполнительных и судебных органов, партийных и иных органов) и методов публичной организации общества (нормотворчество, администрирование исполнения норм, осуществление правосудия).

Объективизация права (правовых действий индивида, признаваемых другими членами общества) в законах и других нормах государства имеет лишь то значение, что право таким образом получает защиту посредством использования аппарата государственного принуждения. Таким образом, политическая наука (прежде всего, государствоведение) изучает государство как элемент политической системы общества, механизм его функционирования (систему органов и методов власти). Правовое государство должно максимально точно отражать в своих законах право, как явление частной жизни общества, и обеспечивать его реализацию и защиту; система государственных органов и методов осуществления ими власти также должны быть правовыми, т. е. определяемыми потребностями частной жизни общества. Чеканная формула этого содержится в ст. 2 Конституции РФ: «Человек, его права и свободы являются высшей ценностью. Признание, соблюдение и защита прав и свобод человека и гражданина — обязанность государства».

В любом случае общественные науки, включая правоведение и государствоведение, имеют дело с человеком и его общественным бытием и делают его генеральной целью своего исследования. Изучая право и государство, правовед изучает человека, его взаимоотношения с другими людьми и институтами общества. Модель «человек — право — общество и его институты, включая государство» наиболее полно отражает объект исследования юридической науки, закономерные связи и зависимости между этими элементами выступают предметом юридической науки. Такая модель, в которой человек находится в центре правового исследования, позволяет определенным образом интерпретировать существующие классификации юридических наук³⁸ и соответствующих им отраслей государствоведения.

Так, наряду с общей теорией права следует выделять общую теорию государства. При этом общая теория права изучает догматический, социологический и философский аспекты права, а также основные механизмы взаимодействия права и государства, как важнейшего института общества. Общая теория государства имеет свои объект и предмет исследования, как то: формы государства, политические режимы и т. д. Строго говоря, вопросы общей теории права — это выведенные за скобки общие вопросы конкретных юридических наук. То же самое можно сказать относительно общей теории государства. В этом смысле общая теория права, как и общая теория государства, не являются абсолютно самостоятельными науками.

Наука конституционного права изучает основные права человека, гарантии их осуществления и защиты посредством определенного устройства государственной власти. Следовательно, конституционное право — это наука, имеющая отношение как к правоведению, так и к государствоведению. А учитывая то, что конституционные положения находят детализацию в отраслях законодательства, изучаемых соответствующими отраслевыми юридическими науками, наука конституционного права не является абсолютно самостоятельной. Существуют страны, например, Великобритания, в которых конституции, как основные законы страны, отсутствуют, что не означает отсутствие основных норм жизни общества.

Разделение правоведения и государствоведения не исключает деление каждой из них по произвольным критериям, однако это не должно вести к смешению объектов, предметов, методов и прочих характеристик правоведения и государствоведения. Дуализм регулирования общественных отношений, определяемый различиями частных и публичных отношений, иллюстрирует основания разграничения юридической науки и государствоведения. При этом не только нормы административного, уголовного и процессуального законодательства, но и нормы гражданского законодательства выступают основным объектом государствоведения, а правоведением изучаются лишь как внешняя среда формирования и осуществления права.

Что касается международного права, то оно также предстает перед нами как право (т. е. волевые действия индивидов и государств, участвующих в международном сотрудничестве, признаваемые другими членами международного сообщества) и как совокупность норм международного права (конвенций, соглашений и других продуктов деятельности государственных и международных институтов), изучаемые правоведением в качестве внешней среды формирования и существования права.

Еще раз подчеркнем, в юридической науке акцент должен быть сделан, прежде всего, на действующем в обществе человеке, на взаимодействии индивидов, формирующих и реализующих право, и лишь в связи с этим, на обществе и его политических институтах (прежде всего, государстве), призванных гарантировать беспрепятственное осуществление правовых действий индивидов и их защиту. Этим должны определяться пределы власти (прежде всего, пределы государственного вмешательства в сферу частной жизни общества) и ее ответственности.

Итак, следует различать объект и предмет правоведения, как науки о правомерной деятельности частных лиц в обществе, и объект, и предмет политической науки (прежде всего, государствоведения), как науки об обществе и его политических институтах. Из этого следует, что далее необходимо рассмотреть человеческую деятельность (источник права) и общество с его институтами (среда права) — тесно связанных между собой, но различных объектах и предметах правового исследования.

§ 2. Человеческая деятельность как объект и предмет правового исследования

2.1. Человеческая деятельность как объект правового исследования

Научный анализ общественных явлений и процессов необходимо начинать с исследования с понятия действующего человека — частного лица, без которого не существует ни общества, ни государства, никаких других институтов общества. Человек, являясь существом разумным, живет и действует в обстоятельствах окружающего мира (природных, семейных, экономических, политических и пр.), постоянно приспосабливаясь к ним, т. е. целенаправленно действует в своих интересах. Недееспособные лица, лишенные способности адекватно осознавать обстоятельства и целенаправленно действовать, также признаются субъектами права, в интересах которых действуют другие люди (опекуны и попечители), признаваемые способными осознавать потребности опекаемых и целенаправленно действовать в целях удовлетворения этих потребностей (гл. 3 ГК РФ).

Общественная сущность человека проявляется в его деятельности, которую наука о человеческой деятельности определяет, как сознательное, волевое, целеустремленное поведение, выражающееся в осмысленной реакции человека на раздражение и условия окружающей его среды. Посредством деятельности человек приспосабливается к состоянию той природной и общественной среды, которая, так или иначе, определяет его жизнь. Единственный способ познания проблем общей теории человеческой деятельности, включая юриспруденцию, — это логический анализ самой категории человеческой деятельности, как деятельности человека, использующего свой разум для осуществления своих желаний и стремлений. На основе анализа категории человеческой деятельности гуманитарные науки строят систему понятий и посредством логических умозаключений выводят все следствия. По отношению к результатам, полученным таким способом, возможны только две позиции: или можно найти логическую ошибку в дедуктивной цепочке, приведшей к этим результатам, или нужно признать их правильность и обоснованность. Как уже отмечалось, для познания собственного целеустремленного поведения человека необходимо руководствоваться такими методами исследования, как методологический индивидуализм и методологическая единичность³⁹.

Методологический индивидуализм, как метод исследования человеческой деятельности, выражается в том, что наука о человеческой деятельности занимается деятельностью отдельных людей и лишь в процессе ее исследования появляется знание о человеческом сотрудничестве, а социальная (публичная, политическая) деятельность трактуется как особый случай более общей категории человеческой деятельности, другой ее тип. Иначе говоря, логика научного исследования такова: сначала познание природы человека и его деятельности, а затем — познание человеческого сотрудничества и общества с его институтами, включая государство и его нормативные акты.

Рассматриваемый метод подвергается критике, суть которой в том, что человек является продуктом общественной эволюции, членом общества (коллектива) и правильным методом научного исследования проблем человека является метод универсализма (коллективизма). Однако дискуссия о том, что логически первично, общество как целое или индивиды как его части, бессмысленна, поскольку логически понятия целого и части являются соотносительными и одно без другого немыслимо. Методологический индивидуализм не оспаривает значимость различных общественных институтов (государства, партий, религиозных общин и т. п.), которые являются реальными факторами, определяющими ход человеческих событий. Наоборот, одной из основных задач методологического индивидуализма является анализ становления и функционирования общества и его институтов. Однако методологический индивидуализм исходит из того, что все действия производятся индивидами. Коллектив же всегда проявляется через действия одного или нескольких индивидов. Законодатель учитывает эту закономерность и отражает в своих нормах. Например, юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы, состоящие из индивидов (п. 1 ст. 53 ГК РФ); к публично-правовым образованиям, как субъектам гражданского права (федерации, субъектам федерации, муниципальным образованиям), применяются нормы, определяющие участие юридических лиц в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, если иное не вытекает из закона или особенностей данных субъектов (ст. 124 ГК РФ).

Человек, как мыслящее и действующее существо, возникает из своего дочеловеческого существования, одновременно с обществом. Эволюция мышления, языка и сотрудничества — результаты одного процесса, которые связаны друг с другом. Эта эволюция происходит с индивидами, выражаясь в изменении их поведения и, как следствие, в развитии общества. Помимо индивидов нет другой субстанции, где бы этот процесс происходил. Помимо деятельности индивидов не существует другого субстрата общества (коллектива). Коллектив образуют определенные действия индивидов. Чтобы познать коллектив, необходимо познать входящих в него индивидов и тот смысл, который действующие люди придают своим действиям.

Попытки начать изучение человеческой деятельности с коллективных образований, а не с индивида, приводят к неодолимым препятствиям, связанным с тем, что индивид в одно и то же время может принадлежать к разным коллективным образованиям. Проблемы, возникающие вследствие множественности коллективных образований и их взаимного антагонизма, могут быть решены только при помощи методологического индивидуализма.

Методологическая единичность, как метод познания человеческой деятельности, выражается в том, что наука о человеческой деятельности начинает свои исследования не просто с деятельности индивида, а с отдельного действия индивида, как основной категории общей теории человеческой деятельности. Это отличает праксиологию от универсализма (коллективизма), который видит только коллективные образования (человечество, нации, государства, классы), рассуждает о пороке и добродетели, правовом и не правовом в значении законодательства и т. п. На самом деле выбор всегда делает действующий человек, руководствуясь своим интересом, а общество в зависимости от принятой точки зрения (идеологии, политики, законодательства) оценивает, этот выбор как добродетельный или порочный. С точки зрения права, здесь речь идет о признании или непризнании действий индивида другими членами общества, например, сделки, как правомерного действия (ст. 153 ГК РФ) или порочной «сделки», не порождающей правовых последствий (ст. 166, 167 ГК РФ).

Принцип методологической единичности позволяет учесть такую важную черту действий человека, как их индивидуальный и меняющийся характер, что зависит от а) личных качеств каждого действующего человека, выработанными наследственностью и средой, и б) принадлежности действующего человека к определенной социальной группе (семье, народу, гражданству, профессии, религии и т. д.). С учетом такой зависимости человек всегда делает свой выбор, исходя из желательных целей. Изменение обстоятельств заставляет человека действовать сообразно этим обстоятельствам. Например, для предпринимателя, преследующего цель систематического извлечения прибыли, это означает, что чем больше прибыли сулит та или иная сфера деятельности, тем большим вниманием со стороны предпринимателя она пользуется, туда и переливается свободный коммерческий капитал.

Человеческая деятельность как объект правового исследования предполагает характеристику ее признаков, отражающих предпосылки деятельности, структуру деятельности и некоторые другие черты. Человеческая деятельность как деятельность частных лиц характеризуется такими признаками как ее самостоятельный характер, направленность на достижение желаемой цели, использование имеющихся в распоряжении частного лица средств, осуществление деятельности частным лицом на свой риск и др. Человеческая деятельность как деятельность органов публичной власти не свободна, поскольку она основана не на их собственном интересе, не на возможности выбора варианта поведения, а на функциональной заданности цели (определена нормативно), средств ее достижения (нормативных полномочий органов публичной власти: законодательных, исполнительных, судебных) и процедур ее осуществления (нормативных процедур: нормотворческих, административных, судебных). Рассмотрим подробнее признаки человеческой деятельности.

Во-первых, деятельность частного лица является самостоятельной, что указывает на ее осознанный волевой характер. Частные лица самостоятельно, т. е. исходя из своего интереса, осуществляют деятельность. К предпосылкам осознанной деятельности частного лица (как его действия, так и бездействия) относятся а) его неудовлетворенность текущим состоянием своих дел, б) представление о лучшем состоянии своих дел, в) ожидание того, что определенное целенаправленное поведение способно устранить чувство неудовлетворенности. Мотивом, побуждающим человека действовать, всегда является некоторое беспокойство⁴⁰. Если человек удовлетворен состоянием своих дел, у него нет стимулов к переменам, он не будет действовать. Неудовлетворенность положением своих дел, а также расчет на то, что целенаправленное поведение способно устранить чувство неудовлетворенности, заставляют человека действовать. При этом у каждого человека свои оценочные представления о лучшем, о желанном положении дел, о счастье. Никто другой (ни семья, ни коллектив, ни государство, ни церковь, мнение которых, разумеется, учитывается разумным человеком при принятии решения), кроме самого человека, не может определить, что способно сделать его счастливее. Чтобы установить этот факт, нет никакой необходимости обращаться к понятиям эгоизма и альтруизма, материализма и идеализма, индивидуализма и коллективизма, атеизма и религии⁴¹. Человек действует так, как он действует.

Для разумного человека, всегда имеющего возможность выбора варианта поведения, его деятельность представляет собой рациональное и субъективное средство осуществления изменений в желательном для него направлении. Деятельность человека в целях удовлетворения своих потребностей — это естественное право человека, но поскольку человек действует в общественной среде, он вынужден учитывать в ходе выбора варианта своего поведения интересы других членов общества. Такое поведение, признаваемое другими членами общества, является правомерным, т. е. порождает правовые последствия.

Самостоятельный характер деятельности человека не исключает ее законодательного регулирования в целях защиты интересов других лиц и общества в целом, например, в целях защиты прав потребителей в отношениях с предпринимателями, обеспечения конкуренции в отношениях между хозяйствующими субъектами и т. п. Учитывая самостоятельный характер деятельности частных лиц, законодатель гарантирует им свободу и основанное на ней право заниматься любыми видами деятельности, не запрещенными законом (ст. 8, 34 Конституции РФ, ст. 18, 49 ГК РФ). При этом законодатель использует такие конструкции как правоспособность и дееспособность, возложение обязанности на других лиц, в том числе на государство, воздерживаться от незаконного вмешательства в сферу свободы и неприкосновенности частных лиц. Акты незаконного вмешательства государства в деятельность частного лица по его заявлению признаются недействительными, причиненные ими убытки подлежат возмещению (ст. 1, 12, 13, 16 ГК РФ).

Деятельность органов публичной власти не является свободной, поскольку она основана не на их собственном интересе, не на возможности выбора варианта поведения. Это также учитывается законодательством, определяющим компетенцию каждого органа публичной власти и процедуры осуществления предписанной им деятельности: нормотворческой деятельности, административных процедур, судопроизводства.

Во-вторых, деятельность частного лица характеризуется направленностью на достижение желаемой цели, например, приобретение вещи, получение образовательной или иной услуги, получение прибыли или иного дохода и т. п. Цель деятельности — это один из основных элементов любой деятельности. Цель деятельности — это осознанный человеком образ ожидаемого результата, на достижение которого направлена деятельность. В самом общем виде целью, намерением или замыслом любой деятельности всегда является желание освободиться от ощущаемого беспокойства и улучшить положение своих дел по сравнению с существующим их положением. Сознательно поставленная цель деятельности воплощается в ожидаемом результате деятельности.

Категорией деятельности является также причинность. Для того, чтобы действовать, человек должен осознавать причинные отношения между событиями, процессами и состояниями. Лишь в той степени, в какой человек знает и понимает эти причинно-следственные связи, его деятельность может привести к достижению поставленных целей. Разумеется, в реальной жизни результат деятельности всегда оказывается беднее или богаче начального замысла, что зависит как от самого человека, порой не вполне осознающего цели и условия своей деятельности, так и от внешних условий осуществления деятельности, которые не зависимы от сознания и воли человека.

Взаимодействуя с другими людьми и осознавая цели своей деятельности, человек исходит из того, что другие люди, которые взаимодействуют с ним, также действуют осознано и целенаправленно, преследуя свои цели. В основе взаимодействия людей лежит понимание ими происходящего, причинно-следственных связей, сопутствующих этому обстоятельств. Если бы это было не так, люди были бы не в состоянии понять друг друга и смысл деятельности вообще. Люди воспринимали бы деятельность друг друга, как бессмысленные действия, а не как куплю-продажу, цены, заработную плату, процентные ставки, благотворительность и т. п.

В любых своих проявлениях человеческая деятельность осуществляется ради удовлетворения потребностей человека (материальных и духовных), понимаемых как осознаваемая человеком нужда в том, что ему необходимо для поддержания жизни и развития личности. Ставя перед собой цель деятельности (т. е. то, ради чего он действует), человек руководствуется определенными мотивами (т. е. побудительными причинами действий, связанными с желанием удовлетворить какую-либо потребность), за которыми стоят определенные интересы (т. е. реальные причины действий в расчете на достижение определенного результата). Таким образом, в целях человеческой деятельности проявляются потребности, интересы и мотивы действий человека.

Законодатель, регулируя тот или иной вид человеческой деятельности, практически всегда учитывает ее цель. Например, сделка определяется как волевой акт, специально направленный на возникновение, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей (ст. 153 ГК РФ), предпринимательская деятельность, являющаяся важнейшей разновидностью деятельности частных лиц, — как деятельность, направленная на систематическое получение прибыли (абз. третий п. 1 ст.2 ГК РФ), инвестиционная деятельность — как деятельность по вложению инвестиций и осуществлению практических действий в целях получения прибыли или достижения иного полезного эффекта.

Цели деятельности органов публичной власти, в отличие от целей деятельности частных лиц, определяются не ими самими, а предписываются им нормативно в положениях, принимаемых и утверждаемых в соответствии с законодательством.

В-третьих, достижение индивидом желаемой цели осуществляется с помощью имеющихся в его распоряжении средств. В общей теории человеческой деятельности, прежде всего, в экономической науке, средства деятельности рассматриваются в качестве имеющихся благ, которые всегда ограничены, т. е. недостаточны относительно тех конечных благ (цели), для достижения которых человек хочет их использовать. Если бы это было не так, то на них не было бы направлено никаких действий.

Различают потребительские блага и блага производственного назначения. Потребительскими являются блага, которые предназначены для непосредственного удовлетворения человеческих желаний. Средства, которые могут удовлетворить желания только тогда, когда они дополняются взаимодействием с другими благами, называются благами производственного назначения или факторами производства. Использование различных факторов производства влечет появление продукта (результата), который может быть как потребительским благом (потребительским товаром), так и благом производственного назначения (предназначенным для дальнейшего производства). Смысл различия благ состоит в том, чтобы обеспечить фундамент для теории ценности (в экономике — цен факторов производства)⁴².

Теория средств деятельности и ценности благ имеет отношение не только к экономической деятельности человека, но и к другим сферам его деятельности, включая юридическую. В правовом поведении теория ценности проявляется в том, что индивид всегда действует в зависимости от оцениваемых им обстоятельств (наличных или ожидаемых благ). Существует мнение, что обобщающим признаком предмета гражданского права является взаимооценочный характер регулируемых им отношений, т. е. взаимная оценка участниками отношений тех благ, по поводу которых эти отношения складываются⁴³. Следует согласиться с тем, что взаимооценка может быть присуща и публичным отношениям⁴⁴. Поскольку человек всегда действует в зависимости от оцениваемых обстоятельств, взаимооценка присуща любым общественным отношениям, как регулируемым правом, так и не регулируемым им.

Действующий человек всегда осуществляет выбор между различными возможностями, руководствуется собственной шкалой ценностей, удовлетворяет то, что имеет большую ценность для него, и оставляет неудовлетворенным то, что имеет для него более низкую ценность. Это может проявляться как в эгоистическом, так и в альтруистическом поведении, ибо, действуя альтруистически, человек также удовлетворяет свое эго, свою потребность. Ценность — это то, как деятельный человек оценивает конечные цели своей деятельности. Соответственно, и средства оцениваются человеком относительно конечных целей: используются им или не используются.

Человек сам определяет цели деятельности, средства и порядок осуществления действий с учетом или без учета внешних обстоятельств. Законодательные и этические нормы, характеризующие внешнюю оценку деятельности, устанавливают идеальные шкалы ценности, в соответствии с которыми человек должен поступать, и осуждают человека, если он не поступает в соответствии с ними. Однако эти инструменты, определяя правильное и неправильное, судят об обстоятельствах с точки зрения произвольно принятых стандартов, например, политических установок, религиозных представлений и т. п., которые весьма изменчивы в обществе.

Наука о человеческой деятельности исходит из того, что конечные цели деятельности человека всегда субъективны и не поддаются анализу на основе внешних оценок. Они различны у разных людей и у одних и тех же людей в разные моменты их жизни. В отличие от закона и этики, наука о человеческой деятельности изучает средства достижения целей, выбранных действующими индивидами, и не высказывает никакого мнения относительно того, что лучше. К средствам она применяет одну мерку: подходят они или нет для достижения целей, к которым стремятся действующие индивиды. Понятиям ненормальности и порочности нет места в общей теории человеческой деятельности: человек действует так, как он действует. Наука о человеческой деятельности изучает реального человека, как он есть, человека, подверженного ошибкам, а не идеальное существо, всеведущее и совершенное, какими могут быть только боги⁴⁵. Закон же, устанавливая какие-либо требования, должен учитывать эти реалии, иначе он не будет эффективно действовать.

Деятельность человека имеет обменный характер, поскольку она всегда является попыткой привести менее удовлетворительное состояние своих дел к более удовлетворительному их состоянию; менее желательное состояние обменивается на более желательное состояние. Человек отказывается от того, что его удовлетворяет меньше для того, чтобы достичь чего-нибудь, что нравится больше. То, от чего человек отказывается, является ценой, уплачиваемой им за достижение преследуемой цели. Ценность уплаченной цены называется издержками. Положительная разница между ценностью уплаченной цены (издержками) и ценностью достигнутой цели называется выигрышем, доходом или прибылью. Если же деятельность человека привела к состоянию, менее желаемому, чем то, которое намеревались изменить к лучшему, то разница между оценкой результата и понесенных издержек называется убытком.

Законодатель учитывает, как цели деятельности, так и средства их достижения, формулирует свое отношение, как к прибыльной деятельности, так и к убыточной деятельности, а также к ценам, издержкам и прочим атрибутам человеческой деятельности. Например, для предпринимателя средствами достижения цели получения прибыли являются использование имущества, продажа товаров, выполнение работ или оказание услуг (абз. 3 п. 1 ст. 2 ГК); инвестор в целях получения дохода или иного полезного результата осуществляет вложение инвестиций, и т. д. Нормативные положения об издержках, прибыли, доходах, выигрыше, убытках содержатся в ГК РФ, НК РФ и других законодательных актах. Собственно, те или иные действия (бездействие) лица с имеющимися у него ресурсами в ходе осуществления деятельности — это и есть средства деятельности. Так, сделка — это правомерное волевое действие, специально направленное на возникновение, изменение или прекращение гражданского правоотношения (ст. 153 ГК РФ).

Деятельность органов публичной власти не предполагает свободу выбора средств ее достижения, поскольку такие средства, как и цель деятельности, предписываются законодательно и связываются с задачей исполнения полномочий того или иного органа публичной власти или должностного лица.

В-четвертых, деятельность человека всегда носит рисковый характер. Обладая свободой выбора поведения, человек несет риск последствий своих действий (бездействия), который может выражаться как в благоприятных, так и в неблагоприятных для человека результатах его деятельности. Это относится не только к деятельности предпринимателей, одним из легальных признаков которой является ее рисковый характер (абз. третий п. 1 ст. 2 ГК РФ), но и к деятельности любого частного лица. Риск — обычное для деятельности частного лица явление⁴⁶.

Факторами риска являются время и неопределенность будущего. Время, как фактор риска, проявляется в том, что человеческая деятельность направлена на изменение (обмен), которое происходит во времени, а неправильная оценка возможностей на момент принятия решения ведет к нежелательным последствиям. Неопределенность, как фактор риска, проявляется в том, что результат действий (бездействия) всегда является относительно неопределенным. Дело в том, что, как уже отмечалось, закономерности человеческой деятельности (в отличие от законов естественной природы) подвластны лишь телеологии и проявляют себя как законы-тенденции, потому что при принятии человеком решения действовать, ему известен лишь ряд факторов, которые определяют исход его деятельности, но существуют и другие определяющие факторы, о которых действующий человек может не знать ничего. Закон учитывает это, например, существенно изменившиеся обстоятельства признаются основанием для изменения или расторжения договора (ст. 451 ГК РФ).

В реальном мире действующий человек сталкивается с тем, что окружающие его люди также действуют в собственных интересах. Необходимость приспосабливать свое поведение к поведению других людей делает человека расчетливым (спекулянтом), успех или неудача которого зависят от его больших или меньших способностей понять будущее. Любая человеческая деятельность суть расчет, взвешивание возможностей наступления или не наступления желаемого результата, и связанный с этим риск. В потоке человеческих событий отсутствует стабильность, а, следовательно, безопасность. Неблагоприятные последствия деятельности индивида могут быть уменьшены лишь посредством страхования рисков такой деятельности, а если неблагоприятные последствия вызваны вредоносным поведением других людей, — то посредством привлечения правонарушителей к ответственности.

Особенно актуальна проблематика, связанная с учетом рисков, для предпринимателей, которые вынуждены в силу специфики своей деятельности постоянно рисковать, осуществлять выбор варианта поведения, который позволил бы извлечь максимальную прибыль и при этом не нарушал бы требований законодательства, условий договора, обычаев делового оборота. Если, например, риск (действия, бездействие) коммерческой организации (ее органов) соответствует обычным условиям гражданского оборота, то такой риск (действия, бездействие) не может рассматриваться в качестве основания для привлечения руководителя и иных лиц, выступающих от имени коммерческой организации, к ответственности (ст. 53.1 ГК РФ). Хотя сама коммерческая организация при этом несет ответственность за нарушение обязательства на началах причинения, т. е. независимо от вины, если иное не предусмотрено законом или договором. Основанием освобождения ее от ответственности за нарушение обязательства являются обстоятельства непреодолимой силы, т. е. объективные, чрезвычайные и непредотвратимые при данных условиях обстоятельства (п. 3 ст. 401 ГК РФ). И, наоборот, если риск (действия, бездействие) выходит за рамки обычных условий гражданского оборота (сопоставимых с действиями других добросовестных участников рынка), то это может рассматриваться как основание ответственности не только коммерческой организации (на основании принципа причинения), но и ее руководителя и иных лиц, выступающих от имени коммерческой организации (на основании принципа вины — ст. 53.1 ГК РФ).

Главное все же заключается в том, что человек, осуществляя целенаправленную деятельность, может понимать и предвидеть исход различных своих и чужих действий лишь с определенной достоверностью, видеть тенденции развития. Например, предприниматель может предсказать, что при прочих равных условиях падение спроса на определенный товар приведет к снижению цены на этот товар, но он не может предсказать степень этого снижения. Такое понимание является единственным методом, позволяющим справиться с неопределенностью будущих условий⁴⁷.

Деятельность органов публичной власти и их должностных лиц, действующих в рамках определенной компетенции и в соответствии с нормативно предписанными полномочиями, не является самостоятельной, а, следовательно, и рисковой.

В-пятых, деятельность частных лиц имеет правовой характер. Каждый экономический и иной акт индивида в его взаимоотношениях с другими членами общества, как правило, является также и юридическим актом, последствия которого могут быть принудительно обеспечены государством в случае, если такой акт соответствует законодательству, условиям договора, обычаям. Подразумевая взаимосвязь экономики и права, экономисты изучают обмен благами, но не поведение в процессе обмена, которое делает обмен благами возможным и регулируется законом, а юристы, наоборот, изучают юридические акты, но не обмен результатами человеческой деятельности⁴⁸.

Кроме того, юристы обычно связывают юридический характер деятельности только с деятельностью органов публичной власти (нормотворческой, административной, судебной), порой категорично заявляя, что «ее осуществление составляет прерогативу государственных органов. Государство обладает монополией на нее»⁴⁹. При этом признается, что «в правоведении по сути отсутствует общая теория юридической деятельности»⁵⁰, что деятельностный подход еще недостаточно востребован при исследовании юридической проблематики⁵¹. Представляется, однако, что юридическое значение имеет не только деятельность органов публичной власти, но и деятельность частных лиц, поскольку порождает определенные юридические последствия. Разделение юридической деятельности по субъектам осуществления приводит к ее членению на две большие сферы: юридическую деятельность государства и юридическую деятельность граждан и иных членов гражданского общества⁵². При этом, юридическая деятельность органов публичной власти имеет субсидиарный характер по отношению к правовой деятельности частных лиц; она направлена (должна быть направлена) на защиту приобретаемых и осуществляемых индивидом прав.

О правовом характере человеческой деятельности свидетельствуют все иные ее признаки: самостоятельный волевой характер; направленность на достижение желаемой цели, свидетельствующий о свободе выбора; использование имеющихся в распоряжении частного лица средств; осуществление деятельности частным лицом на свой риск. Это выражается как в ее сути, поскольку деятельность специально направлена на приобретение, изменение или прекращение права, так и в форме, поскольку деятельность реализуется во взаимоотношениях с другими людьми, признающими приобретенное, измененное или прекращенное право. Юридическое значение деятельности индивида проявляется в том, что она порождает определенные юридические последствия как для него, так и для окружающих его лиц. Право пронизывает повседневную жизнь частных лиц, которые совершая сделки и другие юридически значимые действия, самостоятельно формируют свои субъективные права и юридические обязанности, в пределах допускаемых законом. В этом смысле деятельность частного лица — это юридическая деятельность, поскольку она непосредственно влечет юридические последствия.

Деятельность органов публичной власти не является самостоятельной, ее цели и средства (в частности, источники финансирования) определяются законодательно, а не самим органом публичной власти. Это дает основания квалифицировать деятельность органов публичной власти в качестве нормативной, а не правовой деятельности в строгом смысле этого слова, поскольку она не свободна, осуществляется на основе предписанных правил поведения — норм законодательства. Соответственно, выделяются и виды нормативной деятельности публичных институтов общества: нормотворческая деятельность (разработка и принятие законодательных и иных нормативных актов), исполнительно-распорядительная деятельность (организация исполнения законов и иных нормативных актов) и процедурно-процессуальная деятельность (разрешение общественных конфликтов на основе законов и иных нормативных актов посредством административных процедур или судопроизводства).

В процессе развития общества происходит дифференциация и обособление определенных видов юридической деятельности индивидов и юридической деятельности органов публичной власти, что способствует упорядоченному описанию и объяснению существующего их разнообразия, позволяет глубже и обстоятельнее выявить природу, основные свойства, элементы содержания и формы, закономерности обособления, развития и функционирования конкретных их разновидностей. В юридической литературе выделяют такие виды юридической деятельности как: правотворческая, правоприменительная, учредительная, контрольная;⁵³ кодификационная, распорядительная, интерпретационная, контрольная, правоконкретизирующая⁵⁴; координационная, надзорная⁵⁵; правообразующая, правопрекращающая, праворазъясняющая, регистрационно-удостоверительная, правоохранительная⁵⁶ и другие виды.

Юридическая значимость действий людей, являясь свойством человеческой деятельности, предполагает, что ее деление на правовую деятельность частных лиц и нормативную деятельность органов публичной власти необходимо проводить, основываясь на общих представлениях о понятии и характере человеческой деятельности. Деятельность частных лиц является свободной деятельностью, основанной на собственном интересе лица, а деятельность органов публичной власти — не является свободной деятельностью. Это деление является определяющим для характеристики общества и роли государства в нем. Это деление является также определяющим для характеристики правовой деятельности частных лиц и нормативной деятельности органов публичной власти.

Деятельность частного лица является правовой, поскольку она основана на собственном интересе лица, свободе его воли, возможности выбора цели, средств ее достижения и порядка ее осуществления. В ГК РФ определено, что граждане и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе (п. 2 ст. 1, ст. 2). Поскольку любая деятельность частных лиц, будучи свободной, протекает в общественной форме, постольку возникает проблема взаимодействия этих лиц между собой, а, следовательно, осуществления деятельности каждого из них не в ущерб другим членам общества. В результате появляется необходимость в обеспечении гарантий свободной деятельности (взаимодействия) людей, а также специфический тип деятельности — нормативная деятельность органов публичной власти.

Деятельность органов публичной власти не является правовой, она нормативна, поскольку базируется на функциональной заданности цели (определена нормативно), средств ее достижения (нормативных полномочий законодательных, исполнительных и судебных органов власти) и процедур ее осуществления (нормативных процедур: нормотворческих, административных, судебных). Таким образом, нормативная деятельность публичных органов власти появляется как результат потребности общества в его защите⁵⁷. Исходя из потребностей общества, создаются определенные органы публичной власти, осуществляющие определенные методы власти, и соответственно выделяются виды публичной деятельности: нормотворческая деятельность (законодательная) и нормоприменительная деятельность (административная и судебная).

Деятельность частных лиц может быть: а) правотворческой и б) правоприменительной. Правотворческий характер деятельности частных лиц выражается в создании прав посредством их заинтересованного поведения, признаваемого другими членами общества. Примерами этого являются совершение физическими и юридическими лицами различных сделок (волевых актов), принятие юридическими лицами различных локальных актов (положения, регламенты и т. п.) и другие юридически значимые действия. При этом, частные лица учитывают требования, содержащиеся в законодательных нормах. Правоприменительный характер деятельности частных лиц выражается в реализации прав (приобретенных возможностей) посредством собственных действий, признаваемых другими членами общества. Деятельность частных лиц, направленная на реализацию своих прав и обязанностей, осуществляется с учетом требований законодательных норм. Так, для приобретения права собственности на недвижимое имущество необходимы не только согласованные волевые акты частных лиц (например, договор купли-продажи), но и акт государственной регистрации права на недвижимое имущество, т. е. осуществление нормоприменительной деятельности органа публичной власти, в целях гарантирования права на недвижимость, приобретенного частным лицом — собственником. В случае возникновения спора, он может быть разрешен как в частном порядке (например, посредством третейского разбирательства о признании права собственности на объект недвижимости), так и в публичном порядке государственным судом, который проверяет и устанавливает наличие или отсутствие конкретных фактов, имеющих юридическое значение; изымает вещь из чужого незаконного владения; применяет меры юридической ответственности и т. д.

Ошибочно утверждение, что специфика правоприменительной деятельности «всегда связана с юридической профессией»⁵⁸. Человеческая деятельность осуществляется в юридических формах независимо от того, используют ли люди познания юристов или нет. Например, предприниматели, исходя из своих интересов и учитывая требования норм законодательства, занимаются не только деятельностью по производству и реализации товаров (работ, услуг), но и правовой работой, т. е. юридической деятельностью, реализуемой в процессе предпринимательства и направленной на повышение ее эффективности (договорной работой, претензионно-исковой работой и т. д.). При этом, предприниматель может осуществлять такую деятельность как с помощью юристов, привлекаемых по трудовому или гражданско-правовому договору (профессиональная юридическая деятельность), так и самостоятельно, т. е. без привлечения специалистов, обладающих юридическими знаниями. Это вполне законно и соответствует положению о том, что предпринимательская деятельность, как, впрочем, и любая иная свободная деятельность индивидов, осуществляется лицом самостоятельно и на свой риск (ст. 2 ГК РФ).

Деятельность органов публичной власти подразделяется на а) нормотворческую и б) нормоприменительную. Нормотворческая деятельность осуществляется ими в рамках определенных процедур и направлена на создание, изменение и прекращение норм (правил поведения в обществе). Нормотворческую деятельность осуществляют органы законодательной власти, а также органы исполнительной власти, если они наделены соответствующими полномочиями. Нормотворческая публичная деятельность составляет один из основных элементов механизма нормативного регулирования, выступает основой для нормоприменительной административной и судебной деятельности, поскольку качество нормотворческой деятельности в значительной мере предопределяет эффективность нормоприменительной деятельности.

Нормоприменительная деятельность осуществляется органами публичной власти в рамках определенных процедур и направлена на обеспечение нормальной реализации прав частных лиц и полномочий органов публичной власти. В зависимости от общественных потребностей, системы органов публичной власти и других критериев классификации публичной нормоприменительной деятельности выделяется множество ее разнообразных видов, которые отражают административную и судебную деятельность, сходство которых как раз и проявляется в том, что административные органы и суды применяют нормы законодательства. Разрешая конкретные административные или судебные дела, административные органы и суды устанавливают наличие или отсутствие субъективных прав и юридических обязанностей участников спорных правоотношений, осуществляют защиту их прав. Формами нормоприменительной деятельности выступают соответствующие административные (материальные) процедуры и судебные (процессуальные) процедуры, предусмотренные соответственно административным и процессуальным законодательством. В степени нормативной регламентации указанных процедур заключается существенное различие административной и судебной нормоприменительной деятельности. Кроме того, решения административных органов могут быть проверены с точки зрения их законности и обоснованности в судебном порядке.

Правовой и нормативный характер человеческой деятельности, как ее свойства, их виды, цели, средства, процедуры и т. д., будут подробно рассмотрены в ходе дальнейшего изложения.

Проведенный выше анализ признаков человеческой деятельности и ее видов позволяет дать научное определение этого понятия. Деятельность частных лиц можно определить как совокупность самостоятельных, имеющих правовое значение волевых действий (бездействия) человека, осуществляемых им на свой риск и направленных на достижение желаемой цели с использованием имеющихся в его распоряжении средств. Деятельность органов публичной власти можно определить как совокупность властных, функционально заданных действий органов публичной власти, предусмотренных законом, направленных на защиту прав и законных интересов членов общества и публичных интересов общества с использованием выделенных им средств.

2.2. Человеческая деятельность как предмет правового исследования

Определение понятия и признаков человеческой деятельности как объекта исследования, позволяет раскрыть человеческую деятельность и как предмет исследования, т. е. закономерностей проявления человеческой деятельности в обществе. Человек взаимодействует с другими людьми. Взаимодействие людей есть следствие их действий, поэтому характер взаимодействия людей предопределяется характером их действий (характеризуемых целью, средствами, ожидаемыми результатами). В этом проявляется одна из закономерностей развития общества. Например, при определении содержания договора, в конечном счете, должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора (ст. 431 ГК РФ).

В качестве закономерностей деятельности человека, как обмена одних благ (имеющихся) на другие (ожидаемые), выступают закон предельной полезности и закон отдачи⁵⁹. Эти законы не являются объективными законами природы, подобно физическим законам, но они являются достаточно прочным фундаментом для понимания и объяснения природы человеческой деятельности. Эти законы проявляют себя как законы-тенденции, закономерности человеческой деятельности.

Закон предельной полезности выражается в том, что человек, осуществляя деятельность, всегда оценивает блага как средства устранения, ощущаемого им беспокойства. Такая оценка благ, являясь субъективной (поскольку разные индивиды по-разному могут оценить одну и ту же вещь, исходя из собственных предпочтений и представлений о потребительской ценности вещи), позволяет человеку определять полезность собственного действия для достижения ожидаемого результата (ожидаемых благ).

Закон отдачи выражается в том, что человек, осуществляя деятельность, всегда рассчитывает на получение чего-то взамен (вещи, услуги, благодарности, признательности). Одни блага (имеющиеся и используемые как средства деятельности, наличные блага) обмениваются на другие (ожидаемые блага). В условиях общественного разделения труда, универсальным способом получить что-то взамен выступает взаимодействие индивидов, основанное на их сотрудничестве. При этом каждый индивид, осуществляя свою деятельность в процессе взаимодействия, оценивает полезность предлагаемой взамен вещи, услуги, признательности как средства устранения своего беспокойства.

В юридической литературе указанные закономерности описываются через сущностные признаки непосредственного права, т. е. права, как закрепленного формой обмена эквивалентной и общеобязательной взаимозависимостью равных между собой участников данного экономического отношения. К таким признакам относятся: взаимозависимость, равноправие, эквивалентность, общеобязательность, юридическая ответственность и справедливость⁶⁰. Указанные законы обмена находят отражение в принципах законодательства, главным образом гражданского, которое «основывается на признании принципов равенства регулируемых им отношений, неприкосновенности собственности, свободе договора, недопустимости произвольного вмешательства кого—либо в частные дела, необходимости беспрепятственного осуществления гражданских прав, обеспечения восстановления нарушенных прав, их судебной защиты» (п. 1 ст. 1 ГК РФ). Единство системы действующего законодательства позволяет сделать вывод, что и другие законодательные акты основаны на признании указанных принципов, как отражении законов обмена, но выполняют собственные задачи, например, защиты прав и свобод человека (гл. 1 КоАП РФ, гл. 1 УК РФ). Таким образом, все действующее законодательство пронизано (должно быть пронизано) принципами и нормами, основанными на законах обмена.

В условиях общественного разделения труда основным средством устранения человеком, ощущаемой им неудовлетворенности выступает, прежде всего, человеческий труд, т. е. применение в качестве средства для достижения благополучия (цель) физиологических функций и иных проявлений человеческой жизни. Труд сам по себе есть средство, а не цель⁶¹. Люди работают только в том случае, если ценят отдачу от труда выше, чем уменьшение удовлетворения, вызванного сокращением времени для досуга. Работник отказывается от досуга для того, чтобы получить то, что другие люди будут готовы дать за труд (продукт труда). Затраты труда для работника — это средство достижения определенной цели, цена, которую он платит, и издержки, которые он несет.

В экономике труд является одним из факторов производства (наряду с капиталом, природными ресурсами и иными средствами производства), благодаря которым предприниматель осуществляет производство материальных благ и оказание услуг. Осуществляя предпринимательскую деятельность, в том числе с использованием наемного труда, человек приносит в мир нечто, чего прежде не существовало, поэтому производство есть изменение данного в соответствии с замыслами разума. Эти замыслы — первичны, они преобразуют исходные факторы производства в средства достижения новых результатов деятельности. Таким образом, человек производит посредством своего разума, он выбирает цели и применяет средства для их достижения. Любая человеческая деятельность суть проявление разума человека⁶².

Общая характеристика человеческой деятельности имеет прикладное значение при определении особенностей тех или иных видов человеческой деятельности и основанных на ней отношений. Дело в том, что, осуществляя тот или иной вид деятельности, человек вступает в отношения с другими людьми, которые также подразделяются на виды. Характер деятельности (ее цели и средства) определяет характер отношения, например, согласованная воля лиц, одно из которых желает продать вещь, а другое — купить эту вещь, порождает куплю-продажу, а если их воля будет направлена на временную возмездную передачу-прием вещи в пользование, то возникнет отношение аренды и т. д.

В реальной жизни люди осуществляют различные виды деятельности, соответственно возникают различные отношения. Все эти виды деятельности и отношений характеризуются рассмотренными выше родовыми признаками человеческой деятельности и отношений обмена, а каждый вид деятельности и отношений отличается своими видовыми признаками. Например, торговый оборот как совокупность сделок, направленных на получение прибыли, является частью экономического оборота, который состоит из совокупности сделок, направленных на взаимный обмен в целях не только получения прибыли, но и иного полезного для участника оборота эффекта. В свою очередь, экономический оборот (и торговый как его часть) входит в гражданский оборот, который представляет собой совокупность всех вообще сделок, совершаемых людьми. Понятие гражданского оборота является более широким, чем понятие экономического оборота, потому что включает в свое содержание действия безвозмездные (дарение, завещание и др.), по самой природе несовместимые с экономическим оборотом. Однако это не исключает характеристики таких безвозмездных действий с точки зрения общей теории человеческой деятельности как обмена существующего состояния дел человека (менее удовлетворяющего его) на другое (более удовлетворяющего его).

В юридической литературе советского периода (иногда и в современной юридической литературе) вопрос о соотношении понятий гражданского, экономического, торгового оборота остается весьма запутанным, что является следствием смешения содержания этих явлений и опосредующих их социальных (в том числе юридических) форм⁶³. В настоящее время также существуют проблемы, связанные с некорректным использованием понятий предпринимательская (хозяйственная) деятельность, предпринимательские (хозяйственные) отношения. Так, по мнению сторонников хозяйственно-правовой концепции: «Хозяйственная деятельность и руководство ею составляют единую сферу хозяйствования, которое образует единую область правового регулирования… Предприятие вступает в хозяйственное правоотношение с другим предприятием (отношение по горизонтали), которое вместе с отношением по вертикали составляет единое сложное хозяйственное правоотношение»⁶⁴; в предмет хозяйственного права (самостоятельной отрасли права), включаются, как отношения по осуществлению предпринимательской деятельности, так и отношения по их государственному регулированию, а также внутрихозяйственные отношения. В таком подходе очевидно смешение понятий хозяйственной (предпринимательской) деятельности, как деятельности частных лиц, и деятельности по государственному регулированию хозяйственных (предпринимательских) отношений, как деятельности публичных органов власти. Между тем, это разные виды человеческой деятельности, предполагающие разные правовые формы их опосредования.

Предпринимательская деятельность — это свободная деятельность частных лиц, социальной формой которой выступают предпринимательские отношения. Это экономические понятия. Деятельность публичных органов власти по регулированию предпринимательских отношений не является экономической, не представляет собой необходимого элемента собственно производства благ. Она является функцией политической власти в экономической сфере общества.

Собственно предпринимательской деятельности также присуще управление, но здесь оно проявляет себя как самоуправление (саморегулирование) предпринимателя. Так, деятельность, осуществляемая органами управления коммерческой организации, образует необходимый элемент самой предпринимательской деятельности (производства благ), так как проявляет себя в рамках коммерческой организации, непосредственно в процессе осуществления ею предпринимательской деятельности. Именно в этом смысле К. Маркс рассматривал управление производством как функцию самого процесса производства, а труд по управлению относил к производственному труду⁶⁵.

Небезупречна и позиция некоторых представителей цивилистической концепции, считавших, что понятия «хозяйственная деятельность» и «хозяйственное отношение» являются собирательными, объединяющими различные по своей природе виды деятельности и отношений, возникающих в сфере хозяйствования: административные гражданские, трудовые, финансовые и др.; что товарно-денежные (вещно-эквивалентные) связи, вызываемые действием закона стоимости, являются необходимым дополнением связей, в рамках которых создаются организационные предпосылки осуществления хозяйственной деятельности⁶⁶. Представляется, что все обстоит как раз наоборот: организационно-регулятивные (публичные) отношения являются дополнением товарно-денежных отношений, они возникают в связи с необходимостью упорядочения (нормирования) первичных товарно-денежных (экономических, частных) отношений.

Отсюда, из природы этих разных отношений, и проистекает различие тех начал, на которых они строятся, различие методов их регулирования: соответственно метода правового регулирования, как метода непосредственного права, правообразования и правореализации, и метода нормативного регулирования, используемого законодателем для регулирования общественных отношений посредством дозволений⁶⁷, ограничений, запретов. Экономические отношения оформляют свободную экономическую деятельность лиц, которые состоят между собой в координационной взаимосвязи, взаимной неподчиненности, формальном равенстве. Публичные отношения оформляют несвободную деятельность субъектов, которые находятся между собой в субординационной взаимосвязи, власти одного (органа публичной власти) и подчинении другого (предпринимателя).

Представленный выше научный анализ человеческой деятельности, без которой не существует ни общества, ни его институтов, включая государство с его нормативными актами, позволяет перейти к рассмотрению вопроса о природе общества и закономерностях его становления и развития.

§ 3. Общество как объект и предмет правового исследования

3.1. Общество как объект правового исследования

Общество — это совокупная деятельность людей, без которой общество не существует. Сама история есть не что иное, как деятельность преследующего свои интересы человека. При этом любая человеческая деятельность в обществе воспроизводит общественные отношения, связанные с этой деятельностью. Общественные отношения вне человека, вне его деятельности и вне результатов этой деятельности также невозможны, поэтому изучение общественных отношений возможно только в связи с изучением человеческой деятельности и ее результатов.

Таким образом, человеческое общество можно определить, как обособившуюся от природы, но тесно связанную с ней часть мира, которая включает в себя совокупность взаимодействующих людей и основанные на их взаимодействии связи и отношения; как результат целенаправленного сотрудничества индивидов, их взаимодействия ради достижения каждым из них своих интересов.

Изучение общества, как объекта научного исследования, предполагает анализ ряда его характеристик, таких как предпосылки возникновения и существования общества, структура общества и др. Исследование общества как объекта исследования предполагает познание его и как предмета исследования, т. е. закономерностей общественного развития, что будет сделано в следующем разделе работы.

Предпосылки возникновения и развития общества, его структура объясняются по—разному либеральной и коллективистской социальными доктринами.

1. Либеральная социальная доктрина рассматривает в качестве предпосылки возникновения и существования общества целенаправленное сотрудничество индивидов, преследующих собственные интересы, основанное на разделении и соединении труда. Действия индивидов, приведшие к общественному сотрудничеству, не преследуют ничего, кроме сотрудничества для достижения конкретных единичных целей каждого из индивидов, вступающих в сотрудничество. Таким образом, общество можно определить также как разделение и соединение труда действующих в обществе индивидов.

Структуру общества составляют различные по своей природе виды взаимодействия индивидов и возникающие из такого взаимодействия общественные отношения. Для познания структуры общества необходимо исследовать указанные виды взаимодействия индивидов и соответствующие им общественные отношения. При этом следует руководствоваться теми же основными методами, какими исследовалась человеческая деятельность, являющаяся предпосылкой возникновения и существования общества, а именно: принципом методологического индивидуализма и принципом методологической единичности. Таким образом, могут быть вскрыты закономерности становления и развития общества.

Исходным пунктом исследования является положение о том, что человеческое общество является самоуправляемой системой, основанной на заинтересованном взаимодействии самих индивидов. В результате такого спонтанного взаимодействия формируется определенная структура общества. Она состоит из таких подсистем, как а) гражданское общество (сфера частной жизни общества: духовной, экономической, социальной и т. п.), которое проявляет себя в соответствующих социальных институтах и отношениях, и б) политическое общество (сфера политической жизни общества: государственной, партийной и т. п.), выражающееся в политических институтах и отношениях.

В гражданском обществе люди редко обращаются к его политическим институтам. Публичная власть здесь осуществляется в основном в форме местного самоуправления, к ведению которого относятся муниципальная собственность, местный бюджет, социально-экономические, культурные, природоохранительные и другие вопросы местного значения. Местное самоуправление реализуется гражданами непосредственно (на выборах, референдумах), а также через создаваемые органы местного самоуправления (совет, мэр и т. п.). Органы местного самоуправления не входят в систему органов государственной власти. Никакой государственный орган не вправе вмешиваться в решения местного характера, если они приняты в рамках закона. Таким образом, местное самоуправление придает гражданскому обществу организованное самоуправляющееся начало, способствует более полной самореализации граждан, оказывает положительное воздействие на развитие политических институтов общества, формирование правового государства. Примечательно, что местное самоуправление получает развитие в небольших государствах, где все основные вопросы жизни человека решаются именно на местном уровне. По этому поводу Ф. А. фон Хайек пишет: «никогда демократия не действовала успешно, если не было достаточно развито звено местного самоуправления»⁶⁸.

Политическое общество представляет собой совокупность политических институтов общества, основным из которых является государство. Указанные институты предназначены для обеспечения нормальных условий жизнедеятельности гражданского общества, защиты прав и свобод человека, как внутри страны, так и в международных отношениях. Государство посредством законодательства закрепляет естественно сложившиеся отношения между людьми. Государство действует через свои органы с присущими им форами и методами деятельности: органы законодательной, исполнительной и судебной власти. Политические институты осуществляют определенные виды политической деятельности и представлены людьми, специализирующимися на их выполнении; политическими нормами, регулирующими отношения внутри этих институтов, а также с другими институтами; иными политическими средствами, необходимыми для обеспечения общественного порядка и безопасности. Возникающие в этой сфере институты, нормы, формы и методы политической деятельности, политические отношения, политическая идеология и т. п., составляют политическую систему общества, которая представляет собой сложный механизм формирования и функционирования власти в обществе.

Либеральная социальная доктрина, не отрицая роли и значения государства и иных политических институтов общества, стремится показать их подлинную роль в обществе как субсидиарного средства обеспечения общественного порядка. Государство, как внешний по отношению к человеку фактор, не должно вмешиваться в естественный правопорядок, образующийся в ходе взаимодействия свободных заинтересованных людей и признаваемый ими как нормальный. Задача государства состоит не в оценке и распределении (перераспределении изъятого у одних между всеми или, что еще хуже, — между другими) материальных и иных благ в обществе, а в обеспечении безопасности общества, его естественного правопорядка, защите индивидуальных прав и свобод. К сожалению, современные государства активно занимаются перераспределением общественных благ, тем самым вмешиваются в объективные экономические и иные общественные процессы, что порой определяется как грабеж по закону⁶⁹. Об этом пишут также многие другие видные представители разных общественных наук: философы, социологи, экономисты и юристы.

Например, философ В. Гумбольдт считал, что «государство должно воздержаться от всякой заботы о положительном благе граждан; оно не должно делать ни одного шага далее, чем необходимо для их безопасности друг от друга и от внешних врагов; ни для какой другой цели не должно оно стеснять их свободы»⁷⁰. Отсюда следует также, что государство не дает права человеку, оно лишь обеспечивает их свободное формирование и реализацию в рамках существующего правопорядка.

Социолог М. Вебер, разрабатывая систему понятий социологии, определил понятие социального действия как действия, которое «соотнесено с поведением других людей и ориентируется на него в своем протекании», и его виды: экономическое действие, принимающее в расчет поведение других лиц (экономических контрагентов, потребителей и т. д.) и основанное на компромиссе интересов между партнерами по обмену, и социологию господства, как особую форму социального поведения, порождающую особые организационные отношения, основанные на приказе и повиновении⁷¹. Таким образом, не отрицая объективную реальность внешнего мира и его влияние на социальные действия человека, М. Вебер показывает механизм взаимодействия индивида и общества. В основе возникновения и существования общественных процессов всегда лежит социальное действие, которое всегда соотнесено с «объективной ситуацией», т. е. с конкретно данным сочетанием обстоятельств, и осуществляется на этой основе. При этом действие и ситуация не противостоят друг другу прямо, а всегда опосредованы субъективной ориентацией действующего индивида на ситуацию, его ожиданиями, причинной связью целей и средств, а также статистической вероятностью предполагаемого результата. Благодаря влиянию этих факторов объективная ситуация благоприятствует (в случае целевой рациональности) выбору определенного направления действия.

Экономист Л. Мизес пишет, что государство призвано не мешать действию объективно складывающейся рыночной системы общества (как системы, основанной на свободном взаимодействии индивидов, преследующих свои интересы; на разделении и соединении труда) и защищать ее от каких-либо посягательств. Когда государство вмешивается в деятельность людей, направляемых рынком (устанавливает цены, ставки заработной платы, фискальные налоги и т. п.), оно создает лишь дополнительные издержки, искажающие рыночную экономику (как, в прочем и иные сферы жизни общества) и существенно затрудняющие ее нормальное развитие. Государство должно применять принуждение только для предотвращения действий, приносящих вред естественному функционированию рыночной экономики; защищать жизнь, здоровье и собственность индивида от насильственных и мошеннических действий людей; оберегать среду, в которой рыночная экономика может благополучно функционировать. Рынок в одиночку упорядочивает всю общественную систему и придает ей смысл и значение⁷².

Политолог Ф. А. Хайек также считает методологическим принципом, адекватным общественным наукам, принцип методологического индивидуализма, согласно которому любое социальное образование есть не что иное, как сеть взаимоотношений между индивидами, и не существует вне и помимо них. Он выступает против персонификации таких целостностей, как общество, государство, класс, которые начинают наделяться собственными потребностями, интересами и мотивами и изображаться так, как если бы это были самостоятельные живые существа⁷³. Однако, Ф. А. Хайек не разделяет теорию «минималистского государства, ограничивающую его функции принудительной защитой прав человека; считает, что государство при определенных условиях должно брать на себя и регулирующие функции: «Общественный сектор следует понимать не как набор монопольно управляемых правительством целевых предприятий, а скорее как набор общественных нужд, за удовлетворением которых общество обращается к правительству лишь там и тогда, где и когда пока не найдено путей удовлетворить эти нужды иным, лучшим и более дешевым образом»⁷⁴.

Юрист Б. Леони пишет о чрезмерном вмешательстве законодательной власти в дела общества, включая его экономическую сферу, критически оценивает законодательство как средство регулирования общественной жизни. Причины такого положения автор видит в зависимости законодательной власти от исполнительной власти, расширении квазизаконодательных полномочий исполнительной власти и, как следствие, в раздутом законодательстве. Б. Леони, разумеется, не призывает вообще отказаться от законодательства, он настаивает на том, что с того момента, когда законодательство достигает некоторого предела, оно практически несовместимо с личной инициативой и правом принятия решений. Автор видит пользу от законодательства, когда оно сводится к определению того, чего «нельзя делать»⁷⁵.

Крайним проявлением либеральной социальной доктрины является либертарианский подход к пониманию общественных процессов и роли государства в них. Либертарианцы, объясняя социальную организацию, также опираются на принцип методологического индивидуализма и основные выводы праксиологии. В тоже время они полностью отрицают государство как необходимый институт общества, включая и его защитную функцию; сводят социальную организацию исключительно к общественному самоуправлению. К наиболее видным либертарианцам можно отнести Л. Спунера, Ф. Оппенгеймера, М. Ротбарда⁷⁶.

Например, М. Ротбард — наиболее яркий и более поздний представитель указанного подхода, пишет, что свобода — это не «вседозволенность», наоборот, она основана на последовательной защите прав человека. Подчеркивается, что «только индивид существует, мыслит, чувствует, принимает решения и действует, а общество живым существом не является и представляет собой просто обозначение для множества взаимодействующих индивидов». Необходимо противостоять любым нарушениям прав собственности человека на самого себя и на законно приобретенное материальное достояние. Государство — наилучшим образом организованный агрессор против личности и собственности людей, «и таковы все государства — всегда и везде — демократические, диктаторские или монархические, красные, белые, голубые и коричневые… А поскольку главная задача либертарианца — это противостояние всем видам агрессии против личности и собственности, то он по необходимости выступает против институтов государства, по природе своей являющегося самым значительным врагом абсолютных прав собственности». При этом автор отмечает, что «либертарианская доктрина не утопична, а в высшей степени реалистична, так как это единственная теория, реально соответствующая природе человека и мира… Одно дело, если программа идет в разрез с природой человека и мира, а потому не сможет работать, даже если будет осуществлена. Таков утопизм коммунистический. Совсем другое дело, когда речь идет о трудностях в том, чтобы убедить достаточно многих людей в необходимости принятия программы»⁷⁷.

В другой своей работе, посвященной экономике и роли государства в ней, автор пишет, что многие экономисты (имеется в виду чикагская школа в лице Э. Даунса, Д. Бьюконнена, Г. Таллока и др.), применяя экономический анализ к деятельности государства, выбрали совершенно неверное направление, рассматривая государство просто как один из видов социальной деятельности, имеющей много сходства с деятельностью на свободном рынке; уподобляя друг другу действия государства и рынка, не видя между ними почти никакой разницы. В действительности же, «действия государственных органов и добровольные действия на рынке диаметрально противоположны: первые необходимо предполагают насилие, агрессию и эксплуатацию, а последние являются необходимо гармоничными, мирными и взаимовыгодными для всех». «Практически все экономисты априорно предполагают, что свободный рынок просто не способен предоставить услуги по защите прав и принудительному соблюдению законов, и поэтому для обеспечения защитных услуг над рынком должна господствовать та или иная форма монопольного государственного вмешательства и агрессии». Это, однако, не так, «как и любые другие услуги, услуги по защите прав и принудительному исполнению законов могут поставляться свободным рынком, и, следовательно, даже в этой области нет никакой нужды в действиях государства»⁷⁸.

Нельзя не отдать должное гуманистической направленности либертарианской доктрины и не отметить ее привлекательность. Во многих странах существуют либертарианские партии, либертарианские взгляды разделяются также многими авторами, включая российских⁷⁹, отчасти реализуется и либертарианская программа, если иметь ввиду тенденцию создания различных частных институтов в сфере гражданской юстиции (частные юридические фирмы, частная адвокатура, частный нотариат, частный арбитраж, арбитражные управляющие, как частные судебные исполнители, и некоторые другие). В некоторых странах получили развитие не только частные институты в сфере гражданской юстиции, но и в сфере административной и уголовной юстиции (частные детективные агентства, частная полиция, частные судебные исполнители, частные учреждения исполнения наказаний (тюрьмы), частные армии и т. д.). В России пока по этим проблемам даже не ведется дискуссия, что объясняется как объективными, так и субъективными причинами. Однако такую работу, связанную с развитием в России институтов частных юстиции, необходимо проводить⁸⁰. Таким образом, «приватизация» государственных функций является одним из наиболее перспективных направлений общественного развития.

2. Коллективистская социальная доктрина также проявляет себя как в умеренных, так и крайних позициях, объясняющих социальную организацию общества. Коллективизм — это интервенционизм, означающий государственное вмешательство в спонтанный порядок человеческого сотрудничества, радикальной формой которого выступает социализм как институциональная агрессия против предпринимательского творчества⁸¹.

В соответствии с коллективистской социальной доктриной, общество — это некая сущность, отдельная и независимая от жизни индивидов, действующая в своих собственных интересах и стремящаяся к собственным целям, отличным от целей, преследуемых индивидами. Возникающий при этом антагонизм между целями общества и целями составляющих его членов, для обеспечения интересов общества (целого) должен разрешаться в пользу общества, т. е. индивиды должны жертвовать своими эгоистическими интересами ради общества. Однако, возникает вопрос о том, кто и каким образом определяет интересы общества? Остается лишь предположить, говоря словами Л. Мизеса, что провидение посредством своих всезнающих пророков, апостолов и харизматических вождей направляет изначально грешных, т. е. склонных преследовать собственные цели, людей на путь добродетели⁸².

В действительности, общество — это результат действий отдельных людей, что делает бесплодным спор о том, чьи интересы превалируют, следует ли интересы общества подчинять интересам индивида или интересы индивида интересам общества. Деятельность в обществе есть всегда деятельность отдельного человека, который всегда преследует свои интересы, безотносительно к тому, являются эти интересы эгоистическими или альтруистическими интересами индивида. Господствующие в обществе идеологические, политические и т. п. установки, представляют собой лишь определенную ориентацию поведения людей, которые, исходя из своих интересов, могут следовать этой ориентации, а могут и не следовать ей. Категория цели имеет смысл только применительно к деятельности индивида. У общества в целом нет своей цели. То, что выдается за цели общества, это лишь идеология, политическая установка отдельной доминирующей группы индивидов (политической элиты, вождя и т. п.), навязываемые всему обществу.

Преследуя собственные интересы, индивид работает на усиление общественного сотрудничества и мирных взаимоотношений. Общество и его институты есть продукт человеческой деятельности, т. е. человеческого стремления к устранению, насколько возможно, любого беспокойства. Обоснованием этого является теория разделения труда Рикардо, которая завершила моральное освобождение человечества, начатое философией эпикурейства⁸³, заменила прежнюю гетерономную этику⁸⁴ автономной рациональной моралью. Закон, нравственные нормы и общественные институты не являются божественными идеалами, они имеют человеческое происхождение. От человека не требуется отказываться от собственного благополучия ради общества, он должен осознать, в чем состоят его интересы и действовать в соответствии с ними, не ущемляя интересов других членов общества и, таким образом, общества в целом.

Институционалисты ставят под сомнение идею о том, что отправной точкой экономической теории, как и теории человеческой деятельности в целом, должен быть индивид. Они считают, что «родившись, мы попадаем в мир, где уже существуют исторически сложившиеся институты», которые влияют «на наши идеи, восприятие и действия», хотя и «не определяющие их полностью»⁸⁵, что «характер эгоистического поведения и цели, которые оно преследует, сами по себе социально обусловлены, ибо именно вокруг социальных институтов в значительной степени организуется содержание эгоистического интереса»⁸⁶, что «никакая мало-мальски осмысленная рыночная экономика невозможна без соответствующих институтов»⁸⁷.

Д. Ходжсон прямо определяет «рынок как набор социальных институтов, в рамках которых регулярно происходит большое количество актов обмена специфического типа, причем данные институты в известной мере способствуют этим актам обмена и придают им структуру… рынки — это организованный и институционализированный обмен… Действие рыночных обычаев, рутин и правил в какой-то мере «навязывает» индивиду, незаметно для него самого, специфические типы поведения на рынке. Следовательно, в полном противоречии с большей частью ортодоксальной экономической теории рынок никогда не бывает совершенно «свободным» в смысле классического либерализма и вовсе не обязательно олицетворяет свободу индивида»⁸⁸.

Возражая этому, следует отметить, что либеральная социальная доктрина (кроме ее крайнего проявления — либертарианства) не утверждает, что рынок совершенно свободен, и не отрицает действие институтов как условий (ограничений), которые по необходимости учитываются индивидом. Либеральная социальная доктрина объясняет социальные явления, включая экономические, посредством рационального заинтересованного поведения индивида. Действия же институтов по определению не могут быть основаны на собственном интересе, они функциональны и должны быть направлены на обслуживание интересов индивидов, защиту их прав и свобод. Как верно пишет Дж. С. Милль: «Законы общественных явлений суть (и не могут быть ничем иным) законы активных и пассивных проявлений людей», т. е. «законы индивидуальной человеческой природы… Соединяясь в общество, люди не превращаются в нечто другое, обладающее другими свойствами»⁸⁹.

Будучи умеренным институционалистом, Д. Ходжсон критикует марксистов, которые «стремятся полностью избавить социалистическую систему от каких-либо остатков рынка и частного предпринимательства. Источником вдохновения для таких этатистских, антиплюралистических версий социализма служит, как правило, утопический рационализм, предполагающий, что порядок в обществе как едином целом можно установить по велению разума»⁹⁰. Здесь, как видим, автор уже отрицает всеобъемлющий коллективистский разум, справедливо определяя его как утопический реализм. Д. Ходжсон критикует также Дж. М. Кейнса, который не отрицал рациональность индивидов, живущих и действующих в мире, где господствующая неопределенность ставит жесткие пределы возможностям индивидов осуществлять детализированные рациональные расчеты на будущее⁹¹.

Однако нельзя не заметить, что теория «регулируемого рынка» Дж. М. Кейнса, при всех ее институциональных чертах, связанных с наделением правительства всеведущими качествами, более взвешена, поскольку она обосновывала экономическую политику, рассчитанную на период кризисного развития экономики США 1929 — 1933 гг. в целях выхода из этого кризиса и обеспечения безопасности общества. Дж. М. Кейнс считал, что в таких условиях рынок сам по себе не может успешно регулировать экономические процессы, поэтому государство должно взять на себя регулирование макроэкономических процессов, т. е. общих условий воспроизводства.⁹² Важно подчеркнуть, что в соответствии с теорией «регулируемого рынка» государство должно брать на себя регулирование лишь общих условий воспроизводства, а не директивное регулирование экономики, как иногда преподносится в российской литературе. Естественно, что в условиях экономического кризиса государственное вмешательство в экономику увеличивается, а в условиях здоровой экономики сводится к минимуму. Понимая это, представители теории «регулируемого рынка» ведут речь о пределах свободы предпринимательства в условиях кризиса экономики, а не о замене рынка государственным управлением.

История экономических процессов, происходящих в большинстве стран с развитой рыночной экономикой, свидетельствует о том, что в зависимости от состояния их экономики пределы государственного вмешательства в экономику периодически изменяются. Это видно на примере чередования приватизации и национализации как методов государственного регулирования экономики Великобритании, где были проведены масштабная национализация в 1946–1951 гг., массовая приватизация в 1953–1955 гг., новая национализация в 1967 г. и новая приватизация в 1980 г. Другим странам, включая скандинавские, считающимся образцом совмещения социальных принципов и рыночной экономики, также не чужды процессы приватизации и сокращения государственных расходов⁹³. Таким образом, ситуационный поиск объективных пределов государственного вмешательства в экономику и другие сферы общественной жизни, основанный на принципе «невмешательства без достаточных оснований» — нормальный процесс общественного развития.

Неоинституциональная экономическая теория представлена Т. Эгертссоном, который пытается объединить неоклассическую (либеральную) и институциональную экономическую теории: «конкретная институциональная среда служит сдерживающим фактором для действующих лиц в любой сфере, и все они для достижения своих целей вступают в сделки и заключают контракты… В ходе этой работы я придерживался правила ограничиваться изучением таких научных результатов, которые не изменяли сути экономического подхода, в частности, модели рационального выбора, и искать нового синтеза неоклассической и институциональной экономических теорий… В рамках данной теории есть несколько уровней анализа в зависимости от того какие уровни считать эндогенными» — отношения собственности и обмена или институты. И далее: «Модель рационального выбора с ее акцентом на индивидуальных агентов, максимизирующих целевую функцию при определенных ограничениях, играет центральную роль в неоинституциональной экономической теории; … правила игры, частично контролируемые государством, играют фундаментальную роль в определении того, вступает ли экономика на путь роста и развития или же надвигается стагнация и упадок. Но почему то или иное правительство будет устанавливать правила, тормозящие развитие экономики? Хотя мало что можно сказать о функции полезности лиц, контролирующих государство, неразумно предполагать, что при прочих равных условиях они отдадут предпочтение экономическому упадку в своей стране или будут к нему индиферентны»⁹⁴.

Наивность предположения автора видна из его же ответа на поставленный вопрос: «Множество возможных форм экономической организации определяется системой прав собственности, а система прав собственности зависит от политической структуры сообщества… Для того чтобы государство процветало и сохраняло положение вблизи технической границы производственных возможностей экономики, оно должно обладать достаточной политической силой для адаптации схемы прав собственности к изменениям экономической обстановки. Однако адаптацию (корректировки прав собственности) часто блокируют агенты государства, убежденные в том, что реформы угрожают их своекорыстным интересам. Им следует предложить компенсацию за потери и попытаться купить их согласие»⁹⁵.

Очевидно, что теория Т. Эгертссона внутренне противоречива и сама себя разоблачает. Человек — совокупность всех общественных отношений (собственности, договорных, политических и т. д.), действуя, он руководствуется своим выбором с учетом существующих природных и общественных ограничений. Отвечая на вопрос о том, какие уровни общественной жизни считать эндогенными: экономику (отношения собственности и обмена) или политику (институциональные отношения распределения), следует согласиться с либеральной социальной доктриной. Деятельность государства и его институтов проявляется через бюрократический аппарат, который меняет естественный ход развития общества, создает дополнительные издержки для свободной деятельности людей. Вряд ли современное общество (и его экономическая сфера) может обойтись без регулирующей роли государства, но этот фактор следует рассматривать как экзогенный и стремиться к максимальному его ограничению, оставляя за государством лишь защитную функцию. Истории известны общества, о чем пишет также Т. Эгертссон, в которых «имеются общие правила, специфицирующие исключительные права, законодательный орган, суды, но отсутствует полиция и армия и тем самым принуждение к соблюдению закона носит частный характер», например, в Исландии периода народовластия, продолжавшегося с 930 по 1262 г.⁹⁶

С коллективистских позиций (в разной степени категоричности) рассматривается не только экономика, но и все иные сферы жизни общества, пронизанные государственной опекой. Например, в менее категоричном варианте коллективистского подхода к социальной организации, признающем объективно складывающийся характер частных общественных отношений, допускается, что по мере познания таких объективных отношений можно приблизиться к их сознательному управлению⁹⁷. Представляется, однако, что в силу объективного характера частных отношений познать их невозможно, поэтому и сознательное управление ими также невозможно. На общественные процессы, включая экономику, можно воздействовать (способствуя их развитию или мешая этому), но не непосредственно в силу их познания, а косвенно, путем создания определенных условий для их развития в желательном с точки зрения государства направлении, что, однако, не исключает ошибочности такой политики. Например, применительно к рыночной экономике государство может оказывать воздействие на экономическое развитие лишь косвенными методами через кредитно-денежные механизмы, налоговую политику и т. п. Очевидно, что при этом речь должна идти не столько о регулировании общественных отношений, сколько о гарантиях и защите правомерных интересов участников общественных отношений в данных условиях.

Коллективизм, пишет Л. Мизес, является формой теократического правления, поскольку он постулирует наличие сверхчеловеческой сущности, которой индивиды должны повиноваться. Различаются они только названиями, присваиваемыми этой сущности, и содержанием законов, провозглашаемых во имя ее. Диктатура меньшинства не может иметь никакого другого оправдания, помимо апелляции к полномочиям, якобы полученным от сверхчеловеческой абсолютной власти. Как только кто-то предполагает, что над действиями индивида и вне их есть вечная сущность (вождь, король, пролетариат, человечество и т. п.), преследующая собственные цели и отличная от смертных людей, он тем самым уже создает понятие сверхчеловеческого существа. Тогда он не может обойти вопрос о том, чьи цели имеют приоритет в случае возникновения антагонизма — государства или индивида. Ответ на этот вопрос подразумевается самой концепцией государства и общества в понимании коллективизма: цели этого выдающегося существа должны быть выше целей индивидов. Коллективизм отвергает основополагающие политические институты либеральной системы: принцип большинства, терпимость к инакомыслию, свободу мысли, слова и печати, равенство всех людей перед законом. Для коллективистского сознания является парадоксальным тот вывод, что индивидуализм объединяет, а коллективизм — разъединяет общество по какому-то признаку, проводимому господствующей идеологией, навязываемой обществу доминирующей группой. Философия индивидуализма является философией общественного сотрудничества. Идеи же коллективизма не могут привести ни к чему иному, кроме дезинтеграции общества и постоянному общественному конфликту⁹⁸.

Об усиливающейся институциональной зависимости участников рынка пишут и российские авторы, отмечая, что среди факторов, обеспечивающих коммерческий успех, выдвигается способность участника рынка удачно встраиваться в институциональные структуры рынка, адаптироваться к происходящим изменениям. Социальные и, главным образом, экономические институты появляются в результате усилий многих социальных субъектов: физических и юридических лиц, различных структур гражданского общества, а также государства. Однако, именно роль государства, как огромной массы иерархически связанных институтов, вызывает критику. Часто, чтобы уйти от решения социальных проблем и в то же время поддержать видимость активной работы, современная бюрократия усвоила привычку весьма просто реагировать на сложности общественной жизни: она в изобилии порождает ни к чему не обязывающие законы, формирует комиссии и иные органы, в которых общество попросту не нуждается⁹⁹.

3. Возвращаясь к характеристике либеральной социальной доктрины, следует подчеркнуть, что в соответствии с нею общество (включая, его экономическую сферу) является саморегулируемой системой, имеющей своим основанием самостоятельную деятельность людей, их потребности и интересы. В экономической сфере, предприниматели, специализируясь на производстве определенного товара, под воздействием спроса и предложения, т. е. естественным образом, включаются в систему общественного разделения труда. Разумеется, при этом предприниматели вынуждены учитывать законодательные требования и другие условия деятельности. Государство, регулируя экономические и иные общественные отношения, само не превращается в предпринимателя, а остается организацией политической (системой органов публичной власти). Оно не осуществляет непосредственной человеческой деятельности, не производит товары, не реализует их, не творит произведения и т. д., а только по необходимости организует такую деятельность: принимает необходимые нормативные акты, организует их исполнение, разрешает общественные конфликты. Действуя таким образом, политические институты выполняют служебную роль, задают необходимые пределы свободной деятельности индивидов и гарантируют свободу деятельности индивидов. Тем самым происходит согласование частных интересов индивидов и публичных интересов общества, выражаемых его институтами.

Убедительные аргументы против интервенционизма высказывают представители фрайбургской школы, выступающие за сильное государство, максимально свободное от влияния мощных частных группировок, сосредоточивших в своих руках экономическую власть (олигополий). Они особенно активно выступают против квазифеодальных привилегий и выборочных льгот, неизбежных при существовании мощных властных группировок. Сильное государство — это государство, которое не раздает льготы, а использует политическую власть для того, чтобы создать условия для честной конкурентной борьбы на рынке, свободном от власти кого бы то ни было.

Так, критикуя интервенционизм, В. Ойкен пишет, что либеральное государство раннего капитализма постепенно к концу Х1Х в. преобразовалось в экономическое государство путем политизации хозяйства. Экономическая политика стала подчиняться идее государственной целесообразности. Причиной этого было то, что сама экономика требовала интервенций государства. Отдельные хозяйственные группы, предприниматели и работники побуждали государство к вмешательству, чтобы усилить свои позиции в рамках конкурентной капиталистической экономики. Постепенно экономическое государств разбухает, чрезвычайно возрастают размеры государственного аппарата, разбухает его бюджет, государство своими субсидиями, пошлинами, ограничениями и запретами, налоговыми притязаниями намного глубже, чем раньше вмешивается в процесс формирования доходов индивида. Это в свою очередь ведет к ослаблению самого государства, его разложению, так как каждая тяжелая экономическая депрессия потрясает государство, свидетельствует уже о том, что экономика сковывает государство. Гораздо более тяжелым последствием является то, что в целом именно вследствие тесного переплетения с экономикой государство утрачивает самостоятельность в формировании политической воли, на чем базируется его собственное существование. Его действия становятся зависимыми от воли экономических групп, которым оно все больше служит в качестве инструмента. Таким образом, в действительности сегодня уже не существует либерального государства, а его место заняло интервенционистское экономическое государство, которое теперь не только тормозит инициативы предпринимателей — особенно с помощью невероятно высокого налогообложения разного толка, т. е. оно не только связывает силы развития, но и делает недееспособным существовавший регулятор экономики — систему цен. Таким образом, ход истории привел к взаимному несоответствию основополагающих элементов. Свободный капитализм, рационально управляемый ценовой системой, превратился в капитализм, скованный государственным администрированием, но лишенный нормального регулирования¹⁰⁰.

В частности, В. Ойкен проводит сравнение структурных изменений США и России. США были колонизированы населением, которое пришло с капиталистическими убеждениями и смогло действовать здесь, не будучи отягощено ни унаследованным хозяйственным мышлением, ни унаследованным хозяйственным порядком. Носителем развития был, следовательно, отдельный предприниматель, и экспансия капитализма происходила здесь в либеральной форме. Напротив, Россия была аграрной страной со старой историей, с населением, которое производило преимущественно для своих потребностей, а не на рынок и имело традиционалистский образ мыслей. Даже в Х1Х веке капиталистическая экспансия оставалась слабой и для ее либеральной формы в России — в отличие от США — отсутствовала почва. Только в начале ХХ века российское государство более решительно попыталось дать народу экономическую встряску, но вплоть до первой мировой войны Россия оставалась, в сущности, докапиталистической страной с многими капиталистическими оазисами. Переворот 1917 г. и последующие события, радикальное упразднение бывшего государства, антикапиталистическая идеология новых вождей, подавление частного предпринимательства дали повод для заключения, что в России уничтожены ростки капитализма и создан совершенно новый интервенционистский хозяйственный порядок. Таким образом, борьба интервенционистов против либерального государства, за экономическое государство ведет как раз к результатам, противоположным намерениям самих идеологов, а именно к ослаблению государства и дезорганизации народного хозяйства¹⁰¹.

В. Рёпке также пишет, что в рыночной экономике власть распоряжения благами и ограниченная верховная государственная власть в значительной мере отделены друг от друга, в коллективистской системе они, напротив, слились в едином «цезаро-экономизме», так что любой акт хозяйствования одновременно является государственным актом. Автор считает подобно Дж. М. Кейнсу, что только в периоды жизненной опасности для нации, особенно во время войны, которая устанавливает всем гражданам однозначную и общую производственную цель, понятие «общее благо» может быть определено способом, характерным для планового регулирования, но ни в каких иных случаях¹⁰².

Политические институты осуществляют данную им власть не по собственному усмотрению, не свободно, а в строгих рамках их служебной роли (компетенции), определенной соответствующими нормами (законодательными, моральными, религиозными и т. д.). Таким образом, у политических институтов нет каких-либо естественных (основанных на собственном интересе) прав, они наделяются полномочиями в соответствии с теми функциями, которые на них возложены. По существу, полномочия политических институтов — это не права, а служебные обязанности, которым тот или иной институт должен строго следовать, обслуживая общество, как совокупность взаимодействующих индивидов, и обеспечивая их частные и публичные интересы.

Смешение режимов свободной деятельности, присущей индивидам, и функциональной деятельности, присущей политическим институтам общества, недопустимо, потому что это ведет либо к вседозволенности публичной власти и уничтожению индивида (т. е. общества), либо к вседозволенности индивида и уничтожению организованного общества (т. е. политических институтов). Это, разумеется, крайние и реально вряд ли возможные ситуации, но история человечества знает немало примеров различных комбинаций политических режимов — от демократии до диктатуры, от социализма до анархизма и т. д.

В доктринальном отношении применительно к рассматриваемому вопросу особенно выделяется, например, теория социальных функций, в соответствии с которой категория субъективных прав якобы чужда человеческому обществу, знающему не права, а лишь социальные функции; «у индивидов нет прав… все индивиды обязаны повиноваться социальной норме, так как они суть существа социальные»¹⁰³. Рассматривая индивидов в качестве носителей общеполезных функций, сторонники таких взглядов, не различают свободную (частную) деятельность, основанную на собственном интересе индивида, формируемом жизненными обстоятельствами (потребностями), и несвободную (публичную) деятельность политических институтов общества, основанную на нормативно предписанной обязанности действовать определенным образом в целях обеспечения общественного порядка. Они распространяют режим функциональной публичной деятельности на индивидов, превращая их в несвободных людей, «винтиков» публичной власти. К чему это приводит, хорошо продемонстрировано, например, историей российского общества после 1917 г.

Трактовка субъективных прав (прав индивидов) в качестве социальных функций в явном или скрытом виде характерна для всех представителей коллективистских теорий права, определяющих правоотношение (субъективное право) как общественное отношение, урегулированное законодательной нормой. Для них индивид — это, прежде всего, «член той или иной общности внутри общества»; «индивидуальная воля субъекта права — это воля, опосредоваанная волей государственной»¹⁰⁴.

В гражданском обществе свободные индивиды подчиняют свое поведение собственному интересу и усмотрению, ограниченному общими интересами, обеспечиваемыми специально созданными гражданами общественными институтами. Политические институты общества в лице соответствующих публичных органов (прежде всего, государственных) лишь представляют свободное гражданское общество и должны действовать в строгом соответствии с его поручением. Бенефициаром государства является гражданин, обязанности которого перед государством (соблюдать законы, платить налоги и пр.) на самом деле являются гарантиями собственной безопасности («обязанностями» перед собой). Государство же, как бюрократическая структура (совокупность чиновников), призвано оказывать гражданам публичные услуги, которые ему делегированы гражданами.

Социальный строй, основанный только на частных или только на публичных началах, не может быть гуманным, гарантирующим естественную (природную) свободу личности. Наибольшее обеспечение личной свободы как идеал свободного гражданского общества и правового государства возможно лишь при таком балансе общих и частных интересов, когда у государства и других публичных образований имеется необходимая и достаточная, а главное — строго определенная власть для обеспечения общего блага. Все остальное (неопределенное, не переданное обществом своим политическим институтам) является сферой усмотрения самих членов гражданского общества — индивидов.

Одной из гарантий от волюнтаристского вмешательства государства в общественную жизнь, является разделение государственной власти по функциональному признаку между отдельными ветвями, контролируемыми друг другом и обществом в целом. Подлинное разделение законодательной, исполнительной и судебной власти является основой правового государства. Зависимость правового государства от гражданского общества проявляется в том, что гражданское общество (народ, совокупность взаимодействующих индивидов) является источником всех ветвей власти.

С точки зрения либеральной социальной доктрины, основанной на теории человеческой деятельности, правительствующее меньшинство не может длительное время править без лояльности тех, кем оно правит. Если правительство не соответствует интересам большинства, оно способно свергнуть такое непопулярное правительство. Ради внутреннего мира либерализм стремится к демократическому правлению, которое не является революционным институтом. Напротив, демократия выступает средством предотвращения революций, дает способ мирной настройки правительства на волну большинства, обеспечивает поиск общественного компромисса. Когда политика правительства уже не устраивают большую часть народа, на следующих выборах оно заменяется другим правительством, приверженным другой политике. В условиях, когда наступает кризис власти, неразрешимый законными усилиями самой власти, народу принадлежит безусловное право этот кризис разрешить революционным путем.

3.2. Общество как предмет правового исследования

Как отмечалось выше, познание общества как объекта исследования предполагает его познание и как предмета исследования, закономерностей его происхождения и развития, тех движущих сил, которые приводят к сотрудничеству в обществе и поступательному общественному развитию.

Разделение труда и его следствие — человеческое сотрудничество являются фундаментальным общественным явлением (законом общественного развития). Опыт учит человека, что объединенные усилия более эффективны (производительны), чем изолированная деятельность самодостаточных индивидов. Факторами, определяющими необходимость человеческого сотрудничества, является естественное неравенство способностей людей к различным видам труда, неравномерное распределение производственных возможностей, не связанных с человеком (природных и иных ресурсов), необходимость объединения усилий людей для осуществления некоторых видов деятельности. В соответствии с законом образования связей (law of association), разработанным Рикардо, разделение труда является выгодным для всех, кто принимает в нем участие.

Если человек осознает, что труд, основанный на разделении труда, более производителен, чем изолированный труд, то человеческая деятельность сама стремится к объединению и сотрудничеству, является движущей силой развития общества; человек становится социальным существом, не жертвуя собственными интересами во имя общества, а стремясь к улучшению собственного благосостояния. Понимание того, что высокая производительность, достигаемая при разделении труда и специализации людей, является следствием их врожденного неравенства и неравномерного распределения естественных факторов производства, дает возможность понять ход общественной эволюции.

Общество является для индивида средством достижения любых его целей, поскольку то, чего он не может достигнуть посредством своих действий, он может получить в результате действия другого индивида (например, контрагента по договору либо иного института общества, например, административного органа или суда, оказывающих публичные услуги). Общество для индивида — это не только условие планов его деятельности, но и средство выживания, особенно в тех случаях, когда ему требуется социальная защита (в случаях болезни, увечья, старости, угрозы насилия и пр.). Общество и его институты (семья, трудовой коллектив и другие коллективные образования) является результатом мышления, планирования и действия индивида, результатом сотрудничества, где каждый участник видит в успехе партнера средство для своих собственных достижений¹⁰⁵.

Итак, необходимым признаком общества является совместная деятельность индивидов и их сотрудничество для достижения каждым из них желаемых целей. Отсутствие указанного признака в межчеловеческих отношениях, когда группы людей воюют друг с другом, исключает квалификацию таких отношений в качестве отношений, составляющих общество, поскольку они препятствуют существованию социальных институтов. С юридической точки зрения поведение, порождающее такие отношения, признается противоправным (антиобщественным), влекущим негативные последствия для нарушителя общественного порядка. Соответственно, возникают охранительные общественные отношения, в рамках и посредством которых решаются задачи восстановления нарушенного порядка, о чем более подробно речь пойдет в следующих разделах работы.

Человек является разумным существом и поэтому сам регулирует свое поведение, руководствуясь рациональными соображениями, а не инстинктом агрессии и разрушения. Рациональное поведение означает, что человек постоянно осуществляет выбор варианта поведения. Столкнувшись с тем, что не в состоянии удовлетворить все свои желания и потребности, разумный человек отказывается от удовлетворения тех, которые он считает менее насущными. Чтобы не подвергать опасности функционирование собственного сотрудничества, человек вынужден воздерживаться от удовлетворения тех желаний, которые будут препятствовать существованию социальных институтов. Такое самоотречение болезненно, однако человек делает выбор, понимая, что нельзя иметь все одновременно: удовлетворять свои желания и не считаться с интересами других. Если человек хочет жить спокойно (удовлетворенно), он не должен нарушать условия сотрудничества (нарушать обязательства, причинять вред, воровать, убивать и т. д.). Если же человек делает другой выбор и нарушает условия общественного сотрудничества, то он лишаетесь покоя, преследуется обществом, привлекается к ответственности. Окончательное решение всегда за действующим (выбирающим) человеком.

Либеральные и коллективистские теории по-разному трактуют и роль идей в обществе. В либеральных представлениях не стоит вопрос о том, является ли разум человека инструментом для познания абсолютной истины, как это делают коллективистские теории. Она исследует разум постольку, поскольку он дает человеку возможность осознанно действовать. Деятельности человека предшествует размышление, т. е. обдумывание будущего действия заранее и воспроизведение прошлого действия в дальнейшем. Размышление и действие неразделимы. Любое действие всегда основывается на определенном представлении о причинных связях.

Важно подчеркнуть, что способностью думать обладает только индивид. Общество не способно думать, так же как не способно есть и пить. Существует совместная деятельность, но не существует совместного размышления. Можно передать свои мысли другим в качестве стимула для их собственного рассуждения. У человека нет иного способа усвоить мысли своих предшественников, кроме как продумав их заново. Основное средство коммуникации — слово. Мышление связано с языком, и наоборот. Идеи воплощаются в термины. Язык является таким же инструментом мышления, как последнее является инструментом общественной деятельности¹⁰⁶. На понимании этого механизма основаны и деятельностные (коммуникативные) теории права, о которых речь пойдет в следующих разделах настоящей работы. У каждой науки, включая юриспруденцию, есть свой язык, выраженный в специфических терминах. Канадский философ права Б. Мелкевик отрицает роль и значение понятий в научном познании права и считает, что сущность права вскрывается только в конкретных жизненных ситуациях посредством судебных решений¹⁰⁷. Возражая против этого, следует задаться лишь одним вопросом: посредством чего, если не посредством понятий описывается право, вскрываемое в судебных решения?

Человеческая деятельность всегда направляется идеями, она реализует то, что спланировало мышление человека. Общество, как результат взаимодействия людей, также является творением идеологий. Следует различать общественную идеологию и собственное мировоззрение человека.

Этические, религиозные и т. п. установки стремятся снабдить человека идеологией, советуют ему как себя вести в обществе. Идеологии, принятые общественным мнением, включая правовую политику, выраженную в законодательстве и практике его применения, являются доктринами о должном. Они часто несовершенны и даже ошибочны. Однако, человек всегда свободен в выборе между политикой, которая ведет к успеху, и политикой, которая ведет к катастрофе, распаду общества и варварству.

Таким образом, общество и любой конкретный общественный порядок являются результатом различных идеологий, а не какой-то одной идеологии, как утверждают теории коллективизма, например, марксизм — о единственно верной идеологии пролетариата. В обществе могут возникать новые идеологии и вытесняться старые, тем самым происходят преобразования общественной системы. Тот, кто направляет поведение других людей, может рассчитывать на успех, используя идеологию, которая может влиять на выбор человеком определенного поведения.

Важнейшей характеристикой общества, его структуры и закономерностей развития является его обменная природа. Общество основано на межличностном обмене, под которым понимается такой обмен, когда, то или иное действие выполнено индивидом посредством сотрудничества с другими индивидами, например, человек нанял работника для работы по дому, оплатив его услугу; обратился в компетентные государственные органы для защиты своих прав. Межличностный (социальный) обмен выражается в том, что человек дает что-то другим людям, для того чтобы получить что-то от них. С этой точки зрения формула общества выглядит так: do ut des (даю, чтобы ты дал). Отношение обмена является фундаментальным общественным отношением, поскольку объединяет людей в общество.

Наука о человеческой деятельности различает два вида общественного сотрудничества: сотрудничество индивидов посредством координации своих действий (договорные связи и отношения) и сотрудничество посредством команд и подчинения (гегемонические связи и отношения)¹⁰⁸. Их отличие заключается в следующем:

– гегемонические связи отличаются от договорных связей границами, в рамках которых выбор индивидов определяет ход событий. В той мере, в которой человек решает в пользу подчинения власти, он больше не действует самостоятельно, о нем заботятся. Действует руководитель;

– в обществе, построенном на договорных началах, его отдельные члены свободно обмениваются определенными количествами товаров и услуг определенного качества. В гегемоническом образовании человек не отдает и не получает ничего определенного, он интегрируется в систему, в которой вынужден оказывать неопределенные услуги и получать то, что руководитель пожелает ему выделить. Он находится во власти руководителя. В широком смысле и такому обществу присущи общественное сотрудничество и межличностный обмен, который, однако, выражается не в согласовании действий индивидов, а в уступке индивидами своей свободы в обмен на безопасность, обеспечиваемую патерналистским государством;

– договорный порядок общества — это правовой общественный порядок, обеспечиваемый правовым государством и его законом, более или менее точно отражающим этот правовой порядок. В условиях гегемонии всякая свобода отсутствует, здесь нет ни права, ни правового закона; есть только указания и инструкции, которые могут ежедневно изменяться по воле руководителя, ограничивая реальные возможности индивидов;

– договорной порядок общества, основанный на принципе do ut des (даю, чтобы ты дал), предполагает наличие расчета в действиях сотрудничающих индивидов. Наиболее ярко это выражено в экономических отношениях. Экономическая наука — это, по существу, теория той части человеческой деятельности, где при соблюдении определенных условий применяется или может быть применимо вычисление. Однако расчет является основным вопросом не только в понимании экономических отношений, но и в понимании всех иных общественных отношений договорного порядка общества. В других областях человеческих отношений вычисление может не применяться, но расчет существует. Поэтому теория расчета на что-то, оценки представляемого взамен, универсальна, характерна не только для экономической науки, ни и для других наук о человеческой деятельности. В гегемоническом обществе, каким, например, было социалистическое общество, экономический расчет невозможен. В нем мог проявлять себя лишь искаженный расчет на уровне бытовых сделок.

Связь общественных отношений, возникающих в результате межличностного сотрудничества, с человеческой деятельностью является одним из важнейших источников их правильного понимания. Общественные отношения возникают и развиваются как определенные связи между индивидами по поводу различных видов человеческой деятельности и их результатов в историческом процессе разделения и кооперации труда. С появлением и развитием межличностного сотрудничества возникает необходимость в обеспечении кооперирования деятельности людей и регулировании этого процесса. Появляются социальные институты (прежде всего, государственный аппарат), осуществляющие организационную деятельность в форме соответствующих организационных общественных отношений. Таким образом, возникновение и развитие общественного разделения труда и взаимного обмена результатами деятельности являются причиной возникновения и существования не только общественных отношений, являющихся формами осуществления человеческой деятельности, но общественных отношений, связанных с публичной организацией человеческой деятельности (обеспечения общественного порядка и защиты прав индивидов).

В условиях, когда каждый индивид не может удовлетворить свои потребности без использования результатов деятельности других индивидов, возникают общественные отношения как общественная форма человеческой деятельности. И как уже отмечалось неоднократно, в зависимости от цели деятельности, средств ее достижения и порядка осуществления, все многообразие человеческой деятельности может быть сведено к двум ее принципиально отличающимся типам: свободной и несвободной.

Свободная деятельность человека основана на его собственном интересе, свободе воли при выборе цели, средств ее достижения и порядка осуществления. Именно такой является деятельность частных лиц, выступающая основой общественной жизни. Поскольку свободная деятельность человека протекает в общественной форме, возникает проблема взаимодействия людей, а, следовательно, осуществления деятельности каждого человека не в ущерб другим членам общества. В основе такого взаимодействия людей в обществе лежит их согласованная воля по поводу эквивалентного обмена результатами их деятельности. Так, в соответствии с ГК РФ договор — это согласованная воля сторон, направленная на возникновение, изменение или прекращение гражданского правоотношения (ст. 153, 154 ГК РФ). Однако эгоистическая природа человека, которая дает «каждому право на все»¹⁰⁹, не исключает недобросовестных действий со стороны участников общественных отношений как при заключении договора (обман, насилие, угроза насилием и т. п.), так и при реализации правоотношения, возникшего из заключенного договора (неисполнение или ненадлежащее исполнение договора), не говоря уже о прямом причинении ущерба одним членом общества другому.

Для обеспечения нормального взаимодействия людей в обществе появляется необходимость в специфическом типе человеческой деятельности — публичной деятельности, осуществляется социальными институтами, важнейшими из которых являются государство в лице его органов (органов законодательной, исполнительной и судебной власти) и устанавливаемые ими правила поведения людей в обществе (совокупность нормативных требований, содержащихся в законодательстве). К социальным регуляторам относятся также иные институты общества (политические, экономические, культурные, религиозные и пр.) и устанавливаемые ими правила поведения (партийные, корпоративные, моральные, культовые и иные социальные нормы).

Деятельность социальных институтов, в отличие от деятельности частных лиц, не является свободной, поскольку она не основана на их собственном интересе, свободе воли при выборе цели деятельности, средств ее достижения и порядка осуществления. Деятельность социальных институтов выполняет служебную роль по отношению к членам общества, которые непосредственно или посредством своих представительных органов, исходя из своих потребностей, определяют систему социальных институтов (включая органы публичной власти), цель деятельности и компетенцию каждого из них, а также порядок (регламент) их деятельности. Таким образом, деятельность социальных институтов (органов публичной власти) базируется на функциональной заданности цели деятельности, средств ее достижения и порядка осуществления. Например, законодательные органы государства создаются обществом для осуществления законотворческой деятельности, органы исполнительной власти — для реализации законов, суды — для разрешения общественных конфликтов. Каждый из органов публичной власти действует на основе закона, определяющего его правовой статус, включая цель деятельности, компетенцию и порядок деятельности.

Общественные отношения разнообразны¹¹⁰, в частности, в зависимости от сфер человеческой деятельности принято выделять четыре основных вида общественных отношений, составляющих структуру общества: духовные, экономические, социальные и политические. В правоведении, как составной части обществоведения, в целях регулирования проводятся еще более дробные классификации общественных отношений: конституционные, гражданские, административные, уголовные, процессуальные, международные и т. д. На наш взгляд, основополагающее научное значение для юриспруденции имеет деление всего многообразия общественных отношений, составляющих структуру общества, на две группы — частные и публичные отношения.

Частные общественные отношения возникают между индивидами (физическими лицами, юридическими лицами) или с их участием, на основе равенства, автономии воли и имущественной самостоятельности. Именно в таких отношениях общества реализуется право в его подлинном значении, право, как свобода индивида действовать в своих интересах, признанная другими членами общества. Частные отношения как социальные формы свободной деятельности людей непосредственно регулируют такую деятельность. Нормативное регулирование нашло отражение в абз. первом п. 1 ст. 2 ГК РФ, определившем частные отношения в качестве предмета регулирования формулой: имущественные и личные неимущественные отношения, основанные на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности участников.

Публичные общественные отношения возникают между индивидами (физическими лицами, юридическими лицами), с одной стороны, и органами публичной власти, оказывающими необходимые услуги по обеспечению общественного порядка, с другой стороны, а также между самими органами публичной власти в их иерархических взаимоотношениях. Публичные отношения основаны на власти и подчинении, они не являются правовыми отношениями, так как в них реализуется не право в его подлинном значении (как свобода действовать в своих интересах, согласованных с интересами других), а властная воля государства или муниципального образования в лице соответствующих органов, обеспечивающая общественный порядок, защиту прав и свобод человека.

В отличие от частных отношений, выступающих непосредственной формой и регулятором свободной деятельности людей, публичные отношения являются субсидиарными регуляторами (регуляторами «второго порядка»), опосредованно регулирующими частные отношения посредством нормативных правил, связанные с признанием и защитой прав частных лиц, либо их ограничениями и запретами.

Деление общественных отношений на частные и публичные учитывает характер социальной деятельности: соответственно свободной и несвободной деятельности. Характер деятельности определяет и тип субъекта, осуществляющего ту или иную деятельность. В одном случае — это свободные частные лица, являющиеся основными, первичными членами гражданского общества, взаимодействующие на основе саморегулирования и самоорганизации, а в другом, — вторичные образования общества (социальные институты), специально созданные для внешнего регулирования общественной жизни посредством установления общеобязательных для членов общества правил поведения (социальных норм) и обеспечения их исполнения.

Следует еще раз подчеркнуть, что основным элементом общества как системы является человек, который обладает способностью постановки целей и выбора средств осуществления своей деятельности. Каждый человек действует исходя из своих интересов, учитывая интересы других членов общества, и тогда публичные средства принуждения являются излишними. Если же человек действует исходя из своих интересов, не считается с разумными интересами других членов общества, тогда появляется необходимость в публичной защите нарушенных интересов и применении к нарушителю общественного (нормативного) порядка мер принуждения.

Таким образом, общество предстает вовне как упорядоченная целостность, основанием которой выступают разнообразные частные отношения, а средством их обеспечения и защиты — публичные отношения. Иначе говоря, и это следует подчеркнуть особо, не публичные отношения непосредственно упорядочивают общество, а сама деятельность индивидов и частные отношения, основанные на их взаимодействии. Публичная деятельность, публичные отношения, публичные нормы — это лишь субсидиарные средства упорядочивания общества, подлежащие применению в необходимых случаях, главным образом, для защиты прав и свобод человека.

Глава 2.
ЧЕЛОВЕЧЕСКАЯ ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ И ОБЩЕСТВО КАК ОБЪЕКТ И ПРЕДМЕТ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ

§ 1. Проблема объекта, предмета и методов правового регулирования

1.1. Объект, предмет и методы регулирования общественных отношений

Определение объекта, предмета и методов правового регулирования при исследовании форм человеческой деятельности и общества является необходимым элементом методологии исследования права и его среды, дифференциации регулирования на правовое регулирование (саморегулирование) и нормативное регулирование, и выявления их особенностей.

В юридической науке проблемы предмета и метода правового регулирования исследуются, главным образом, в связи с решением вопроса о системе права (его делении на частное и публичное, и более дробные отрасли права) и системе законодательства (его дифференциации в зависимости от того или иного критерия классификации нормативных актов). При этом следует подчеркнуть, что указанные проблемы обсуждаются, в основном, под определяющим влиянием позитивистских представлений о праве как совокупности норм, данных или санкционированных государством, в частности об этом свидетельствует и последняя по времени дискуссия 2002–2004 гг.¹¹¹ Представляется, однако, что исследование указанных проблем необходимо начинать не с формально-юридической группировки норм права и нормативных правовых актов, а с исследования человеческой деятельности, как объекта регулирования, и общественных отношений, как предмета регулирования, и способов (методов) их регулирования.

Понятия объекта и предмета регулирования нередко смешиваются; общественные отношения ошибочно определяются как «деятельность людей»¹¹². В действительности же, общественные отношения — это форма осуществления человеческой деятельности, из чего следует, что человеческая деятельность не является непосредственным предметом регулирования, она выступает его объектом. Непонимание необходимости разграничения указанных понятий, смешение объекта и предмета регулирования, приводит юриста-исследователя к ошибочным выводам, например, к выводу о существовании самостоятельной отрасли права там, где ее нет. Так, сторонники предпринимательского (хозяйственного) права обосновывают его отраслевую самостоятельность наличием самостоятельного предмета — предпринимательской деятельности¹¹³. На самом деле, предпринимательская деятельность — это объект регулирования, а предметом регулирования выступают те разнородные отношения, которые опосредуют эту деятельность: частные отношения по осуществлению предпринимательской деятельности (предмет правового регулирования, саморегулирования) и публичные отношения, связанные с организацией частных отношений (предмет нормативного регулирования).

Человеческая деятельность проявляет себя в обществе через общественные отношения, которые возникают (изменяются и прекращаются) в результате взаимодействия людей, их межличностного обмена. Так, Гегель пишет: «Существенное отношение есть определенный, совершенно всеобщий способ явлений. Все, что существует, находится в отношении, и это есть истина всякого существования. Благодаря отношению существующее не абстрактно для себя, а есть лишь в другом, но в этом другом оно есть отношение с собой, и отношение есть единство отношения с собой и отношения с другим»¹¹⁴.

Общественные отношения индивидов выступают предметом саморегулирования, т. е. предметом правового (собственного) регулирования, и субсидиарно — предметом нормативного (внешнего) регулирования. Выступая предметом саморегулирования, общественные отношения формируются индивидами посредством собственных волевых действий. Если то или иное волевое действие признается другими индивидами (членами общества), не отвергается ими, то оно влечет возникновение (изменение, прекращение) правовой связанности, т. е. правоотношения. Следовательно, суть правового регулирования заключается в общественном саморегулировании, в согласовании воль действующих индивидов, преследующих собственные интересы. Подробная характеристика механизма саморегулирования, формирования и реализации права будет дана ниже.

Нормативное регулирование общественных отношений, которое традиционно именуется правовым регулированием, необходимо отличать от правового регулирования в подлинном его значении, поскольку оно означает лишь внешнее (нормативное) воздействие на общественные отношения в целях их упорядочения, приведения в соответствие с требованиями законодательства. Общественные отношения выступают предметом нормативного регулирования в части установления публичных требований к человеческой деятельности, выраженных в нормах законодательства, регулирующих как частные отношения (отношения, основанные на равенстве, — гражданское, частное законодательство), так и публичные отношения (основанные на власти и подчинении — административное и иное публичное законодательство).

Основной формой упорядочения общественных отношений в целях придания им правовой определенности выступает саморегулирование, которое, на наш взгляд, и есть, по существу, правовое регулирование общественных отношений. В данном случае упорядочение общественных отношений осуществляется самими индивидами, посредством собственных действий, исходя из собственных интересов и потребностей. Следовательно, в отличие от нормативного регулирования, саморегулирование является непосредственным (внутренним) средством формирования и динамики права, его подлинным источником. Саморегулирование является основой существующего в обществе правопорядка. Нормативное регулирование определяет границы свободы саморегулирования и определяет нормативный порядок в обществе.

Как уже отмечалось, основополагающее научное значение для юриспруденции имеет подразделение человеческой деятельности на два основных вида: свободную деятельность частных лиц и несвободную функциональную деятельность политических институтов общества. Это деление определяет различие частных и публичных отношений и методов их регулирования. В общественных отношениях, именуемых частными отношениями, реализуется право в его истинном понимании, как свобода действий, признанная другими членами общества; происходит процесс правового регулирования общественных отношений, по существу — процесс саморегулирования общества, процесс общественного самоуправления. Публичные отношения (властеотношения) являются «регуляторами второго порядка», поскольку направлены на публичную организацию взаимодействия частных лиц. Органы государства и другие публичные институты посредством законодательства, воплощающего их полномочия, регулируют общественные процессы, осуществляют определенную социально-экономическую политику, характер которой на различных этапах истории развития общества, в конечном счете, обусловливается господствующим типом частных (базисных) общественных отношений.

Истории известны разные типы обществ: свободные (либеральные), где государство подчинено общественным интересам, действует в пределах, определенных законом, и несвободные, где государство стремится пронизать своей опекой все сферы жизни общества, подменяет собой общественные институты. О динамичности соотношения частной и публичной сферы жизни общества в зависимости от конкретного исторического момента писали многие авторы. Например, Г. Ф. Шершеневич писал, что «при наличности одних условий, когда индивид захватывается общественной группой, когда индивидуализму нет простора, все отношения носят публичный характер; при наличности иных условий, когда для индивида создается круг его интересов, отдельных от всего общества, когда индивид выбивается из-под групповых уз, все отношения принимают частный характер»¹¹⁵.

В любом случае речь идет о пределах частной свободы. Смешения частных (правовых) и публичных (властных) отношений не происходит, никаких частно-публичных отношений не существует. Право и закон — это разные регуляторы общественных отношений. Приведенная выше группировка общественных отношений определяет группировку средств регулирования, их деление на правовые средства регулирования общественных (частных) отношений (волевые действия индивидов, признаваемые другими членами общества) и нормативные средства регулирования общественных (как частных, так и публичных) отношений (нормы, как внешние формы выражения права).

Законодательные нормы дифференцируются в зависимости от характера регулируемых отношений на нормы, регулирующие частные отношения, и нормы, регулирующие публичные отношения. В данном случае не используются термины «нормы частного права» и «нормы публичного права», поскольку они некорректны. Как уже отмечалось, термин «частное право» является тавтологией, поскольку право реализуется только в частной сфере жизни общества; частное право — это и есть право индивидов, проявляющееся в их волевых действиях, признаваемых другими членами общества. В словосочетании «частное право» акцент должен быть сделан на существительном «право». Термин «публичное право» также является некорректным, так как в политической (публичной) сфере жизни общества реализуется политическая власть, определяющая в нормах, устанавливаемых этой властью публичные требования, обращенные как к индивидам (частной жизни общества), так и к политической жизни общества. Публичное право — это не право в собственном смысле слова, а публичная власть, политика, область науки государствоведения, а не правоведения. В словосочетании «публичное право» акцент должен быть сделан на прилагательном «публичное». Политическая (публичная) сфера жизни общества изучается юридической наукой в качестве внешней среды права.

Таким образом, можно отметить, что для целей правового и нормативного регулирования определяющее значение имеет не единство общественных отношений, поскольку они разнородны и не могут регулироваться однотипно, а их дифференциация на частные отношения и публичные отношения. Природа указанных общественных отношений, являющихся предметом регулирования, определяет способы (методы) такого регулирования: частные отношения регулируются методом равенства, автономии воли и имущественной самостоятельности их участников; публичные отношения — методом власти и подчинения. Следовательно, категория метода регулирования неразрывно связана с категорией предмета регулирования.

Традиционно дуализм права, его деление на частное и публичное право, иллюстрируется положением из Дигест Юстиниана: «изучение права распадается на две части: публичное и частное (право). Публичное право, которое (относится) к положению римского государства, частное, которое (относится) к пользе отдельных лиц…»¹¹⁶. На мой взгляд, из цитируемого текста следует, что так называемое частное право — это собственно и есть право, которое регулирует взаимоотношения частных лиц и обеспечивает их интересы посредством саморегулирования (метода правового регулирования). И, как уже указывалось, право здесь проявляется в волевых действиях частных лиц, признаваемых другими членами общества. Метод саморегулирования находит свое выражение в имущественной самостоятельности, равенстве и автономии воли частных лиц, как это и определено п. 1 ст. 2 ГК РФ. Так называемое публичное право — это совокупность нормативных требований государства, регулирующих отношения с участием государства и направленных на защиту интересов общества. Здесь государство в лице уполномоченных им органов в целях обеспечения публичного порядка (нормопорядка) использует метод нормативного регулирования общественных отношений, основанный на власти и подчинении.

В юридической науке дуализм права, его деления на частное и публичное, объясняется по-разному: одни авторы видят различие между публичным и частным правом в характере регулируемых отношений (теория предмета регулирования)¹¹⁷, другие — в методе регулирования этих отношений (теория метода регулирования)¹¹⁸. При этом, и одни, и другие исходят из дифференциации норм, т. е. рассматривают проблему с позиции юридического позитивизма.

Из теории предмета правового регулирования следует, что в основе разграничения публичного и частного права лежит интерес: у частных лиц есть свой интерес, который они преследуют, вступая в отношения с другими частными лицами; у публичных учреждений своего интереса нет, но они охраняют нормальные интересы частных лиц и тем самым общие интересы. Например, Г. Ф. Шершеневич писал: «область гражданского права определяется двумя данными: 1) частные лица как субъекты отношений; 2) частный интерес как содержание отношения»¹¹⁹. В советский период истории России деление права на частное и публичное официально отвергалось, хотя некоторые авторы пытались проводить его в своих научных трудах. Так, С. Н. Братусь прямо провозглашал возможность деления советского права на публичное и гражданское в зависимости от общественных и личных интересов¹²⁰.

Оценивая анализируемую теорию, нетрудно заметить, что такой подход в целом соответствует представлению о свободной и несвободной деятельности: отношения, связанные со свободной деятельностью, опосредуются правом и субсидиарно — нормами законодательства (условно говоря, частным и публичным правом), а отношения, связанные с публичной деятельностью — нормами законодательства (так называемым публичным правом).

В соответствии с теорией метода правового регулирования критерием разграничения публичного и частного права является способ регулирования (в терминологии сторонников теории — способ защиты), а не предмет регулирования. Соответственно, если защита предоставляется по требованию лица, чье право нарушено, то и само это право следует признать частным. Если же нарушенное право защищается по инициативе государства, в том числе и помимо воли потерпевшего лица, то это область публичного права. Так, Р. Иеринг определял частное право, как «самозащиту интереса», а публичное право — как защиту интереса по инициативе органов государственной власти¹²¹. В России эта точка зрения разделялась С. Муромцевым, И. А. Покровским и др.¹²². Советский юрист Я. Ф. Миколенко считал основанием для разграничения двух ветвей советского права различия в самом характере норм права, составляющих систему гражданского права, с одной стороны, и государственного права — с другой¹²³, т. е., по существу, характеризовал систему законодательства.

Представляется, что методы регулирования сами по себе, взятые абстрактно, независимо от предмета регулирования, не могут служить основанием дифференциации права и законодательства. Методы регулирования общественных отношений определяются природой самих этих отношений, т. е. предметом регулирования: от того, что регулируется (частное или публичное отношение), зависит то, как оно регулируется (методом равенства или методом власти)¹²⁴. Важно также то, что, отрывая метод регулирования от предмета регулирования, разрывается связь права и законодательства с реальными социально-экономическими условиями жизни общества. В практической деятельности юриста всегда анализируются эти реальные социально-экономические обстоятельства. Так, если нормативный способ защиты (метод нормативного регулирования) «не решен законодателем или судебной практикой, то в случае спора судья должен вернуться к принципиальной точке зрения и решить, стоит ли здесь на первом плане интерес отдельного лица или общества»¹²⁵, т. е. частный интерес (частное отношение) или публичный интерес (публичное отношение).

Умалять значение метода регулирования, разумеется, не следует. Метод регулирования общественных отношений, безусловно, необходимый критерий разграничения частной и публичной сферы жизни общества, но он является производным от предмета регулирования, т. е. характера регулируемых общественных отношений.

Возведение метода регулирования в ранг основного критерия разграничения частной и публичной сферы жизни общества чреват серьезными негативными последствиями, связанными с тем, что государство нередко пытается частные отношения урегулировать нормативным методом власти и подчинения без учета их природы, а к публичным отношениям применять не присущий им метод равенства. Примером тому является советская плановая экономика (игнорирование природы частных отношений) или хозрасчет министерств (недопустимое смешение частных и публичных начал).

1.2. Дуализм регулирования общественных отношений (правовое и нормативное регулирование)

Дуализм права, его деление на частное и публичное, должно быть заменено (или, по крайней мере, истолковано) на дуализм регулирования, т. е. правовое и нормативное регулирование со всеми вытекающими из этого последствиями. Дифференциация общественных отношений в зависимости от их природы лежит в основе дифференциации системы права и законодательства, правового и нормативного положения участников общественных отношений, правового и нормативного режимов деятельности участников общественных отношений, включая правовые и нормативные средства регулирования и т. д. Такой подход предполагает необходимость уточнения всего терминологического ряда правоведения, что будет проводиться по ходу всего дальнейшего исследования. Рассмотрим подробнее такие вопросы, как правовой и нормативный режим (механизм) регулирования общественных отношений, правовые и нормативные принципы регулирования общественных отношений, правовые и нормативные юридические факты, как обстоятельства, выступающие основанием возникновения, изменения и прекращения правоотношений и властеотношений.

1. Дуализм механизма регулирования общественных отношений. Понятие механизма правового регулирования с момента его введения в научный оборот С. С. Алексеевым (начало 60-х годов прошлого века) традиционно трактуется как механизм нормативного регулирования. Неоднократные попытки расширить содержание этого понятия за счет таких неправовых аспектов, как «психологический механизм воздействия на общественные отношения», «социальный механизм действия права», «информационное воздействие права»¹²⁶, в конечном счете свелись к традиционной нормативности, описываемой посредством таких понятий как общие дозволения, общие запреты, типы правового (нормативного) регулирования¹²⁷. Как пишет Н. Н. Тарасов, указанные изменения во взглядах С. С. Алексеева объясняются методологическими трудностями соотнесения разнородных знаний, их синтезе в рамках единой правовой теории механизма регулирования¹²⁸.

Представляется, что общая теория механизма регулирования общественных отношений не может быть создана, если оставаться исключительно на позициях юридического позитивизма (нормативизма), механистического подхода к регулированию общественных отношений, и не видеть внутреннюю (сущностную) сторону регулирования общественных отношений. Общественные отношения, выступая непосредственным предметом правового и нормативного регулирования, являются формой человеческой деятельности и определяются ее характером. Из этого следует, что суть правового регулирования заключается в общественном саморегулировании. Здесь проявляется своя логика, основанная на согласовании воль действующих индивидов, преследующих свои интересы. Термин «механизм» к саморегулированию применим весьма условно, поскольку многообразие поведения индивида не может быть уложено в «прокрустово ложе» какого-либо определенного механизма. Другое дело нормативное регулирование, механизм которого выражается логической структурой нормы права: гипотезой, диспозицией, санкцией.

Для возникновения правоотношения (как и властеотношения) решающую роль играют жизненные обстоятельства, которым придается юридическое значение. И это не только действующие нормы, которые по определению являются юридическими фактами, с которыми индивид соотносит свое поведение. Известна дискуссия о связи фактов, имеющих юридическое значение, и правоотношений (властеотношений). Оставим пока в стороне вопрос о юридических фактах в механизме регулирования общественных отношений, укажем лишь на то, что одни авторы считают, что самостоятельно юридический факт не порождает прав и обязанностей, последние проистекают из нормы права; юридический факт существует лишь потому, что предусмотрен правовой нормой¹²⁹; другие авторы, хотя и не исключают нормы права из необходимых предпосылок возникновения правоотношения, указывают на причинно-следственную связь юридических фактов и порождаемых ими прав и обязанностей¹³⁰.

Представляется, что правоотношения и составляющие их права и обязанности (но не властеотношения и составляющие их полномочия органов публичной власти) могут возникать по обстоятельствам, лежащим вне пределов нормативного текста. Ненормативистский подход к методологии исследования юридических фактов давно заложен в ГК РФ, где определено, что гражданские права и обязанности могут возникать не только из оснований, предусмотренных законодательством, но и из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены им, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности (п. 1 ст. 8). Следовательно, и механизм регулирования общественных отношений может быть ненормативным.

В основе возникновения и реализации правоотношения лежит а) заинтересованное поведение (действие или бездействие) индивида, направленное на приобретение или реализацию права (т. е. определенное право притязание) и б) корреспондирующее такому притязанию поведение других индивидов, выражающее признание (или непризнание) действия первого индивида правовым. Традиция понимания права как правового общения, проявляющегося в притязании и признании, теоретически оформилась в философии права Гегеля, который писал: «Будь лицом и уважай других в качестве лиц; …для собственности, как наличного бытия личности, недостаточно внутреннего представления этой личности и ее воли, что нечто является ее вещью, для этого потребуется вступить во владение вещью. Наличное бытие, которое такое воление тем самым получает, включает в себя и признание других. Внутренний акт воли личности, который говорит, что нечто есть мое, должен быть признан и другими»¹³¹. Таким образом, притязание индивида должно быть признано, чтобы получить правообразующую силу и тем самым стать правовым, т. е. субъективным правом; признание является конститутивным моментом, фундаментом, принципом правопонимания¹³². Такой подход к правопониманию в той или иной мере присущ представителям коммуникативных теорий права, как зарубежных¹³³, так и российских¹³⁴, в том числе советских¹³⁵.

Взаимодействие индивидов, основанное на притязании одного и признании этого притязания другим (другими), представляет собой механизм правового регулирования, а по существу, механизм саморегулирования общества, элементами которого выступают: а) заинтересованное поведение индивида, согласованное с интересами других индивидов, в целях установления взаимных прав и обязанностей (факт приобретения права и возникновения правоотношения), б) реализация приобретенных прав и обязанностей индивидов (факты реализации права, ведущие к изменению, прекращению или возникновению новых правоотношений).

В необходимых случаях правовое регулирование (саморегулирование) дополняется нормативным регулированием общественных отношений и тогда в механизм правового регулирования включается норма законодательства, предусматривающая общеобязательное требование к определенному поведению (предписание, ограничение, запрет). Индивиды в ходе саморегулирования своего поведения должны учитывать не только требования законодательных норм, но и правила поведения, установленные другими институтами общества, включая обычаи, прецеденты, условия договора, религиозные и партийные нормы.

Нормы законодательства, являясь внешними регуляторами человеческой деятельности, корректируют поведение индивида, заставляют его приспосабливаться к нормативным требованиям, отражающим какие-то общие интересы общества (тех или иных его институтов). Индивид может реализовать свой интерес в согласии с нормативными требованиями (когда интересы индивида нормативные требования совпадают), или поступиться полностью или частично своими интересами, подчиняясь нормативным требованиям, либо действовать вопреки нормативным требованиям, беря на себя риск несения отрицательных последствий, связанных с его поведением, нарушающим нормативные требования.

Выделение нормативного регулирования, как внешнего фактора, влияющего на человеческое поведение и дополняющего саморегулирование еще одним элементом — нормой (правилом, стандартом) поведения, позволяет говорить о механизме нормативного регулирования.

Правовое регулирование и нормативное регулирование — это качественно разные способы регулирования общественных отношений, что в юридической литературе обычно описывается категориями «общедозволительный режим» и «разрешительный режим», но, как правило, все в той же нормативной тональности. Например, С. С. Алексеев определяет правовой режим как порядок регулирования, который выражен в комплексе правовых средств, характеризующих особое сочетание взаимодействующих между собой дозволений, запретов, а также позитивных обязываний, и создающих особую направленность регулирования¹³⁶. Нетрудно заметить, что в этом определении речь идет о нормативном режиме регулирования, поскольку «особое сочетание взаимодействующих между собой дозволений, запретов, а также позитивных обязываний, и создающих особую направленность регулирования» — это внешние регуляторы отношений, определяемые публичной властью. Под правовым же режимом регулирования (саморегулированием) следует понимать собственный выбор варианта поведения (взаимодействия) частных лиц, основанный на их интересе, разумеется, с учетом действия нормативного режима регулирования, выраженного в определенном наборе ограничений и запретов.

Нормативный режим регулирования выражает опосредованную законодательством степень детальности нормативного регулирования и может быть основан на: а) диспозитивных началах, имеющих отношение к характеристике деятельности частных лиц (в основном таковым является гражданское законодательство)¹³⁷, и б) императивных началах, который может иметь отношение как к характеристике деятельности органов публичной власти, так и к характеристике деятельности частных лиц (административное, уголовное, процессуальное законодательство).

Правовой режим регулирования, характерный для деятельности частных лиц, выражает непосредственную связь правовой формы (согласованной воли частных лиц) и социального содержания регулируемых взаимоотношений. При этом частные лица, вступая в правоотношения, учитывают требования норм законодательства, т. е. требования нормативного режима (как диспозитивного, так и императивного) Таким образом, правовой режим регулирования деятельности частных лиц (саморегулирование) только в конечном счете зависит от нормативного режима регулирования такой деятельности.

В правовом государстве нормативный режим деятельности частных лиц (как диспозитивный, так и императивный) базируется на признании свободы такой деятельности и проявляет себя во всех ее элементах: в приобретении и прекращении соответствующего статуса частного лица, в приобретении, осуществлении и прекращении им прав, в осуществлении защиты нарушенных прав. Так, законодательством признается свобода предпринимательства, являющегося важнейшей разновидностью деятельности частных лиц, что проявляется в приобретении и прекращении статуса предпринимателя, в приобретении, осуществлении и прекращении им прав (личных, вещных, обязательственных), в осуществлении защиты нарушенных прав.

Значение законодательства для свободы деятельности частных лиц состоит не только и не столько в том, что им определяются правила поведения частных лиц, сколько в том, что оно устанавливает нормативные средства и нормативные механизмы для реализации и защиты прав частных лиц. Гарантией реализации и защиты прав частных лиц является закрепляемый законодательством принцип «дозволено все, что не запрещено законом», который призван полностью исключить неясности в вопросе законности либо незаконности действий частных лиц в любой сфере жизни общества. Указанный законодательный принцип нашел закрепление во многих нормативных актах и, прежде всего, в основных законах правовых государств. Он определяет весь облик деятельности частных лиц в условиях демократического общества и правового государства.

Сравнительная характеристика режима регулирования деятельности частных лиц и режима деятельности органов публичной власти показывает их природное различие и недопустимость смешения. Не отказ от деления интересов на частные и публичные, как это делают представители различных коллективистских теорий (теории социальных функций, теории хозяйственного права и т. п.), а строгий учет их соотношения должен быть положен в основу видов регулирования: правового и нормативного. По тому, какой из режимов регулирования лежит в основе законодательства, является доминирующим в обществе, можно судить о социально-экономическом строе, политическом режиме данного общества.

Так, в советский период развития российского общества частноправовое регулирование (саморегулирование) практически полностью было заменено публичным нормативным регулированием (а в действительности, произволом власти) и, таким образом, вполне определенно ставился вопрос о самом бытии права¹³⁸. Официальная идеология этого периода, определившая представления о праве как нормативной системе, может быть выражена словами пролетарского вождя: «Мы ничего «частного» не признаем, для нас все в области хозяйства есть публично-правовое, а не частное», к хозяйственным отношениям необходимо применять не свод законов римского права, а «наше революционное правосознание»¹³⁹. Такой подход очень быстро нашел отклик в среде советских юристов, писавших, например, что целью права «должно быть исключительно общественное благо», для достижения этой цели нужен тот «способ давления, который давно применялся, метод «социального подстегивания»¹⁴⁰.

В экономической сфере на вооружение берется идея хозяйственного права как самостоятельной отрасли советского права, которая должна, по мнению сторонников этой концепции, объединить регулирование всех имущественных отношений, каким-либо образом связанных с государственным вмешательством в экономику. Эта идея, возникшая в конце ХVΙΙΙ века в буржуазной юридической науке и объясняющая необходимость ограничения частной собственности и предпринимательства до разумных пределов в интересах общества, ведения борьбы с нарождающимися монополиями, недобросовестной конкуренцией, промышленным перепроизводством, установления единых правил игры в рыночной экономике, в советских условиях была доведена до абсурда, поскольку экономика и иные сферы жизни общества были практически полностью огосударствлены. Право было заменено нормативными актами, к тому же ведомственными, имеющими императивный характер. Такая замена вела к утрате всяких ориентиров в регулировании общественных отношений, подмене правового регулирования нормативным регулированием.

Нормативное регулирование как атрибут государства имеет свою социальную ценность, это нельзя отрицать, но оно не должно подменять собой правовое регулирование общественных отношений. Нормативные ограничения свободы частной жизни необходимы, однако в каждом нормативном акте должны быть выделены сфера свободного усмотрения частного лица (право) и ее границы (норма, предусматривающая ограничения и запреты).

В итоге, еще раз подчеркнем, что дуализм регулирования, деление его на правовое и нормативное (а не дуализм права — деление права на частное и публичное), является определяющим моментом в понимании права и его среды. Правовое регулирование — это саморегулирование членов общества, основанное на их собственном интересе и определяющее правовой порядок в обществе. Нормативное регулирование — внешнее, главным образом, государственное регулирование, используемое в качестве субсидиарного средства регулирования общественных отношений в целях установления желаемого публичного порядка.

2. Принципы регулирования общественных отношений. Большинство авторов традиционно (особенно в учебной литературе) трактуют понятие «принципы права» с позиции юридического позитивизма¹⁴¹; некоторые авторы разграничивают понятия правовых принципов и принципов права в зависимости от различия понятий правовой системы и системы права¹⁴²; иные — не проводят такого разграничения, полагая, что правовые принципы являются суть принципами права, принципами правового регулирования, которые должны найти информационное отражение в системе объективного права в виде принципов-идей¹⁴³.

Представляется все же, что дифференциация предметов, методов и механизма регулирования общественных отношений на правовые и нормативные предполагает аналогичную дифференциацию принципов регулирования общественных отношений на правовые (частные) и нормативные (публичные). Так, в п. 1 ст. 2 ГК РФ указано, что частные отношения регулируются на основе метода равенства участников таких отношений, тем самым признается, что равенство является имманентным свойством частных отношений (предмета регулирования), а в п. 1 ст. 1 ГК РФ указано, что гражданское законодательство основывается на признании равенства участников частных отношений, что свидетельствует о законодательной декларации учитывать это обстоятельство во всех своих нормах (как конкретных, так и общих, т. е. нормативных принципах регулирования) и используемых при этом методах (средствах) регулирования частных отношений. Из этого следует, что существует правовой принцип равенства, присущий частным отношениям, и нормативный принцип равенства, выраженный в нормах гражданского законодательства. Разумеется, содержание этих принципов может совпадать, если правовой принцип находит адекватное отражение в законодательных нормах и проявляет себя как нормативный принцип, но может и не совпадать, если такого отражения нет, существуют различного рода нормативные искажения.

Возможно существование правовых принципов регулирования общественных отношений, не нашедших выражения в аналогичном нормативном принципе (например, таковым являлся принцип добросовестности до отражения его в п. 3 ст. 1 ГК РФ, хотя он всегда учитывался юридической практикой), а также нормативных принципов регулирования общественных отношений, не имеющих аналогов в сфере собственно права (например, нормативный принцип законности, как внешнее требование законодателя к участникам общественных отношений, хотя он всегда учитывался участниками реальных общественных отношений).

Дискуссионным является также вопрос об источниках становления принципов регулирования общественных отношений. Некоторые авторы выводят нормативные принципы из неких протопринципов, возможно имея в виду правовые принципы, но об этом можно лишь догадываться, исходя из авторского посыла о том, что принципы права трансформируются в нормы права¹⁴⁴. В действительности же принципы права — это принципы естественных вненормативных взаимоотношений участников отношений, а нормативные принципы — это нормативное отражение правовых принципов по мере их познания законодателем. В основе этого процесса становления нормативного регулирования общественных отношений (на уровне принципов и конкретных норм) лежат закономерности, характерные для возникновения и развития самих общественных отношений, выступающих предметом регулирования посредством определенных методов правового регулирования¹⁴⁵.

Дискуссионным является также вопрос о соотношении понятий «метод регулирования» и «принцип регулирования»: по мнению одних авторов, методы регулирования могут выступать в роли принципов права¹⁴⁶; другие — различают целеполагающие принципы и принципы—методы, которые определяют приемы и средства достижения целей и задач регулирования¹⁴⁷, третьи более обосновано полагают (но не последовательно аргументируют свою позицию, ограничивая свои выводы только одним видом деятельности — процессуальной), что принципы права характеризуют цель регулируемой деятельности, видимо, предполагая, что методы регулирования — это средства достижения соответствующих целей¹⁴⁸. Представляется, что принцип регулирования и метод регулирования — это разные категории, характеризующие механизм регулирования общественных отношений. И оценивать представленные теоретические позиции следует из различия правового и нормативного.

Так, в сфере правового регулирования принципы правового регулирования и методы правового регулирования являются имманентными свойствами предмета правового регулирования — частных отношений. При этом принципы права как обобщенное выражение регулирующего начала, определяемого природой регулируемого общественного отношения (равенство, автономия воли, имущественная самостоятельность участников отношения), предполагает использование для целей правового регулирования определенные методы (средства) регулирования, каковыми являются сделки и другие волевые действия лиц, преследующих свои интересы. Разумеется, сделки и другие волевые действия лиц, преследующих свои интересы, должны осуществляться в пределах допустимого нормативного регулирования.

В сфере нормативного регулирования как принципы, так и методы регулирования определяются нормативно и являются отражением (более или менее верным) правовых (первичных) и публичных (вторичных) отношений. При этом нормативные принципы как обобщенное выражение норм, содержание которых определяется субъективно нормотворческими органами, предполагает использование для целей нормативного регулирования определенные методы (средства) регулирования, каковыми являются властные акты (акты различных органов публичной власти). Властные акты основаны не на собственном интересе органов публичной власти, а на функциональном предназначении их деятельности, определяемой законодательством. Иначе говоря, властные акты также должны осуществляться в пределах допустимого соответствующим статутным законодательством.

3. Юридические факты — термин, введенный в научный оборот Ф. К. Савиньи¹⁴⁹, означает обобщающее понятие различных жизненных обстоятельств, которым придается юридическое значение оснований образования и реализации прав и обязанностей: сделки, административные акты, правонарушения и пр.¹⁵⁰.

Для российской юридической науки характерен нормативистский подход к определению понятия юридического факта, и его места в механизме регулирования общественных отношений. Юридические факты определяются как: факты реальной действительности, с которыми нормы права связывают наступление юридических последствий¹⁵¹; связующее звено между нормой и конкретным правоотношением, тот «рычажок», который проводит нормы объективного права в движение¹⁵²; реальное жизненное обстоятельство, которое в силу норм права влечет наступление юридических последствий¹⁵³; законодательная, юрисдикционная модель того или иного события, действия или состояния¹⁵⁴. Возникает вопрос: могут ли права и обязанности (правоотношения) возникать, изменяться, прекращаться вне зависимости от законодательных норм? Если могут, то роль и значение юридических фактов в механизме регулирования общественных отношений иная, чем та, которая им придается представителями юридического позитивизма, связывающими действие юридических фактов с законодательными нормами. В последние годы появились научные работы, в которых обоснованно поставлен под сомнение вывод об обусловленности действия юридических фактов законодательными нормами.

Так, С. А. Зинченко пишет, что взгляд на юридические факты как «проводник» энергии норм права только запутывает ситуацию, искажая подлинную картину движения права. Правовые формы (правоотношения), порождаемые юридическими фактами, развиваются по своим внутренним закономерностям, а юридические факты воздействуют на правоотношения лишь тем, что порождают, изменяют или прекращают их. Последствия этого можно понять лишь посредством анализа движения правоотношения. Автор определяет юридические факты как волевые акты, порождающие, изменяющие или прекращающие права (объективные и субъективные). Юридические факты в качестве волевых актов входят как элементы в каждую стадию механизма правового регулирования, представляя их сущностную основу¹⁵⁵. Не задаваясь целью критического анализа позиции, занятой С. А. Зинченко, отмечу ее достоинство, выражающееся в том, что автор в известном смысле разорвал безусловную связь юридического факта и законодательной нормы.

А. Г. Диденко считает избыточным законодательное перечисление оснований возникновения гражданских прав и обязанностей, поскольку ненормативистский подход к методологии исследования юридических фактов давно заложен в той части текста Гражданского кодекса, где говорится, что гражданские права и обязанности возникают не только из оснований, предусмотренных законодательством, но также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законодательством, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности. Тем самым сам законодатель признает, что гражданские права и обязанности могут возникать по обстоятельствам, лежащим вне нормативного текста¹⁵⁶.

Прежде всего, важно подчеркнуть, что законодательная норма, как верно пишет О. А. Красавчиков, «никогда не может сама, помимо юридических фактов, породить юридические последствия»¹⁵⁷. Понятие правоотношений (как и властеотношений), возникающих из непосредственно закона, должно быть изжито, как ненаучное. Для понимания роли и значения юридических фактов в частных и публичных отношениях, их для начала следует подразделять на а) правовые и нормативные, а уже в рамках каждой из выделенных групп проводить более дробные классификации, в частности выделять б) правомерные и противоправные факты.

В сфере частных отношений правомерные юридические факты — это жизненные обстоятельства, определяемые интересами индивида, с которыми он связывает возникновение, изменение или прекращение правоотношения. Предполагается, что индивид учитывает при реализации своих интересов в целях возникновения, изменения или прекращения правоотношения также внешние обстоятельства, включая требования законодательных норм и иных социальных обстоятельств (например, обычаев, возможных рисков и пр.). Противоправные юридические факты — это действия индивида, нарушающие интересы других лиц (например, нарушение договора, причинение вреда имуществу, нарушение авторского права и т. д.) и общества, выраженные в требованиях законодательных и иных норм.

Таким образом, в сфере частных отношений связь факта и нормы возможна (когда появляется необходимость обратиться к услугам органов публичной власти: госрегистрация, получение разрешения и пр., а также в случаях обращения к юрисдикционным органам за защитой нарушенного или оспариваемого права), но не безусловна, поскольку субъекты частных отношений приобретают и реализуют свои права и обязанности самостоятельно, исходя из собственных интересов (п. 1 ст. 8 ГК РФ). Оценка законности поведения субъектов частных отношений возможна только в случае появления нормативных оснований (фактов) для проверки их поведения (иски, заявления, жалобы и пр.).

Подчеркну, что в сфере частных отношений юридические факты, как жизненные обстоятельства, определяемые интересами индивида, могут непосредственно и независимо от законодательных норм порождать правовые последствия (правоотношения).

В сфере публичных отношений связь факта и нормы безусловна, поскольку органы публичной власти (административные органы, суды) реализуют свои полномочия исключительно на основании закона, их контрагенты (граждане, юридические лица) также подчиняются законным требованиям власти. В юридическом составе механизма нормативного регулирования законодательная норма сама выступает юридическим (нормативным) фактом и совместно с действием органа публичной власти (конкретным фактическим обстоятельством) влет возникновение, изменение и прекращение властеотношения. Нормативный юридический факт является по определению правомерным, если, конечно, не будет установлено, что законодательная норма не является правовой, например, признана неконституционной, нарушающей конституционные права граждан и организаций.

Требования законодательных норм и иных социальных обстоятельств играют в механизме регулирования общественных отношений роль дополнительных юридических фактов (средств регулирования), обеспечивающих нормальное развитие правоотношения, а в случае его нарушения — реализацию последствий нарушения посредством аппарата государственного принуждения. Например, сделка, являясь юридическим фактом, порождающим правоотношение, в случаях, предусмотренных законодательством, подлежит государственной регистрации. Соответственно, требование по государственной регистрации (акт государственной регистрации) сделки выступает нормативным юридически фактом, дополняющим акт выбора поведения индивида, руководствующегося собственными интересами и учитывающего требование законодательной нормы.

Нормативные юридические факты лежат в основании не только регулятивных правоотношений (в составе юридических фактов) и властеотношений (например, регулятивных административных отношений), но и в основании возникновения, изменения или прекращения охранительных правототношений и властеотношений, как следствии нарушения регулятивных отношений, когда подлежат применению нормы, содержащие санкции административного, уголовного и процессуального законодательства.

Подытоживая данный параграф, можно заключить следующее:

– дифференциация общественных отношений (на частные и публичные) является определяющим критерием, лежащим в основе дуализма регулирования общественных отношений (деления его на правовое и нормативное регулирование), а также в понимании сущности права (системы взаимосогласованных волевых действий) и его среды (включающей законодательные требования), механизма регулирования общественных отношений (правового и нормативного), юридических фактов (правовых и нормативных) в указанном механизме;

– собственно правовыми фактами являются волевые действия (бездействие) индивидов — субъектов частных отношений. Поскольку эти субъекты сталкиваются в своей деятельности с требованиями законодательства и другими внешними обстоятельствами, например, обстоятельствами непреодолимой силы¹⁵⁸, а также такими обстоятельствами, как нарушение их прав¹⁵⁹, их волевые действия (необходимые и достаточные для возникновения, изменения, прекращения правоотношения) дополняются указанными выше внешними обстоятельствами, подключающими к механизму саморегулирования (собственно механизму правового регулирования) субсидиарный механизм нормативного регулирования;

– нормативные факты строго говоря не являются правовыми; они подключаются к правовым фактам в целях движения правоотношения, а также властеотношений (административных, уголовных, процессуальных), в рамках которых реализуются полномочия органов публичной власти. Но и в последнем случае властеотношения и факты их динамики базируются на правоотношениях и фактах их динамики. Например, уголовное правоотношение — это результат нарушения нормального общественного отношения (правоотношения или властеотношения); процессуальное отношение — это результат обращения к суду за защитой нарушенного права (правоотношения) или нарушенной законодательной нормы (властеотношения);

– юридические факты в механизме правового регулирования следует определить как обстоятельства реальной действительности, с которыми воля участников частных отношений связывает наступление правовых последствий (возникновение и реализацию правотношений), а в механизме нормативного регулирования — как обстоятельства реальной действительности, с которыми законодательные нормы (воля законодателя) связывают наступление юридических последствий (возникновение и реализацию властеотношений).

§ 2. Право, его образование и реализация

2.1. Проблема правопонимания

Вопрос о сущности права остается крайне дискуссионным. При этом, некоторые авторы считают, что выработать единое определение понятия права невозможно и в этом нет необходимости, а другие, наоборот, считают выработку единого определения права реально возможной и необходимой, хотя и стоят на разных позициях правопонимания.

Так, американский профессор Ф. Шауер предлагает отказаться от дебатов по поводу того, что есть право, как общее понятие, поскольку в каждой системе права есть свое понятие права, которое не может претендовать на теоретическую универсальность¹⁶⁰, иначе говоря, автор предлагает ограничиться в понимании права внешними формами его выражения (законодательством, прецедентами и пр.). Российские нормативисты также полагают, что выработать единое определение понятия права для теории и практики невозможно, поскольку с практической точки зрения право — это всегда нормы¹⁶¹; достаточным уровнем правового исследования является изучение деятельности государства и созданного им права (как объекта познания) и их качества (как предмета познания)¹⁶²; «нужно не философствование, а …поддержание правопорядка, …точное и беспрекословное исполнение предписаний; …основа правового регулирования — установление обязанностей, а не широкое правонаделение»¹⁶³.

Оценивая такие подходы, можно заметить, что никто не возражает против анализа эффективности продукта государственной законодательной деятельности и других внешних форм выражения права, однако этим ограничиваться нельзя. Во-первых, возникает вопрос в том, кто выступает в роли «мессии», определяющего эффективность государства и законодательства? Для ответа на этот вопрос, необходимо заниматься познанием сущностей и закономерностей общественного развития, включая такие его структурные элементы как государство и право. Во-вторых, если оставаться на позициях достаточности изучения внешних форм выражения права, то следует констатировать, что в таком случае речь идет о банальной подмене понятия права, т. е. не о правоведении, а о юридическом ремесле по выработке и применению законодательных норм без понимания социального смысла, определяющего их формирование и применение, о государственной законодательной политике.

Канадский философ права Б. Мелкевик справедливо отмечает, что постмодернистские представления о праве часто лишь рядятся в одеяния языка «права», выражают свои принципы в размышлениях о власти там, где термин «право» используется людьми в целях установления своей идеологии, особых интересов и для влияния на других. Отрицание объективности правовых принципов, ценностей и норм ведет к апологии произвола, к смешению права с фактическим принуждением¹⁶⁴.

Представления авторов, считающих не только возможным, но и необходимым выработку общего определения понятия права, различаются: одни стоят на сугубо нормативистских позициях¹⁶⁵, другие включают в понятие права наряду с законодательными нормами также правовую действительность¹⁶⁶, третьи — исключают из понятия права законодательные нормы¹⁶⁷.

Представляется, что решение вопроса о сущности права как основной проблемы правоведения зависит от выбора: является ли право непосредственным результатом волевых действий самих индивидов, признаваемых другими членами общества, или право определяется внешними по отношению к человеку факторами (государством, природой, Богом и т. д.). Ответ на данный вопрос, как уже отмечалось, позволит прояснить остальную научную картину юридического мира, включая вопрос о месте права в системе иных социальных явлений и процессов, в частности, вопрос о механизме регулирования общественных отношений.

Выявление абстрактной сущности права, вне его связей с иными социальными явлениями и процессами, — это методологический прием научных исследований, именуемый методом идеальных конструкций, который позволяет исследователю абстрагироваться от действия обстоятельств, присутствующих в реальной действительности и представить гипотетические последствия отсутствия этих внешних по отношению к праву обстоятельств, осознать смысл их существования, постигнуть категорию права в его сущности как объекта научного исследования.

Теории права, объясняющие его сущность, можно условно свести к двум основным традициям: одна из них — классическая, объясняющая сущность права через внешние по отношению к человеку факторы, другая — постклассическая, объясняющая сущность права посредством анализа волевых актов индивидуального человеческого поведения. Своеобразием отличается интегративный подход к пониманию права, выражающийся в стремлении его сторонников синтезировать разные теоретические подходы к пониманию права и созданию на этой основе интегрированной юриспруденции. Рассмотрим подробнее указанные теоретические позиции.

1. Классическая традиция права представлена такими направлениями как юридический позитивизм, юснатурализм, социологизм и некоторые другие. Классические теории права не вскрывают сущности права, они исследуют его с точки зрения действующего или желаемого закона. Удел юристов, изучающих и применяющих право, с точки зрения таких теорий, — это толкование закона, обеспечение его соответствия неким прирожденным правам человека, духу народа, нравственным началам и т. д.

Так, юридический позитивизм определяет право, как исходящую от государства систему общеобязательных норм (правил поведения), которая обеспечивает регулирование общественных отношений и охраняется силой государства¹⁶⁸. Право в данном случае сводится к его внешнему выражению, в основном, к законодательству. Соответственно, задачей юридической науки является мониторинг законодательства и практики его применения, различных формально-юридических явлений и процессов, например, логической структуры нормы права (связей гипотезы, диспозиции, санкции), соотношения нормы права и правоотношения, системы права и системы законодательства и т. п. Представители такого подхода к пониманию права, разумеется, не замыкаются в рамках формально—юридических явлений и процессов, они по необходимости анализируют и другие социальные явления и процессы, но право для них — это закон, данный государством.

Смягченный вариант позитивистской теории права, проявившийся вследствие трансформации российского общества, его перехода к демократическим методам организации, выражен в идее проведения различия между правом и законом, где право — это правовой закон¹⁶⁹. Неправовой закон должен быть приведен в соответствии правом, понятие о котором, однако, остается неопределенным. Вместо определения права предлагаются разные критерии правомерности закона (эффективность закона, соответствие закона естественному праву, соответствие закона народному духу и пр.), которые, однако, не выходят за пределы парадигмы, что право — это закон, как продукт государственной воли.

Например, теория естественного права, являясь исторически первой теорией правопонимания, объясняет сущность права через внешние по отношению к человеку природные факторы. В соответствии с этой теорией, естественное право не является творением людей, а дано естественным порядком вещей. Естественное право проявляется в неотчуждаемых (неотъемлемых), принадлежащих человеку от рождения, правах: на жизнь, на личную неприкосновенность, на собственность и т. п. В той мере, в какой закон соответствует естественному праву, он является правовым. Свобода, равенство, справедливость, как основные идеи этой теории, выступают критерием соответствия (несоответствия) законодательства (как внешнего регулятора человеческого поведения) естественным и неотъемлемым правам человека¹⁷⁰. Однако, право определятся не посредством анализа действий человека, свободы воли, собственного интереса, реализуемых человеком во взаимодействии с другими людьми, а некими внешними, природными факторами. Право дается человеку каким-то мистическим образом извне — природой, а не производится его собственными волевыми действиями. С естественно-правовой точки зрения человек не является творцом права, его субъектом, а остается по существу его объектом.

Сходство теории естественного права с позитивистской теорией права проявляется в том, что ее сторонники, противопоставляя естественное право, как некое «высшее» право, позитивному праву, рассматривают его как критерий оценки действующего законодательства как справедливого или несправедливого. Законодателю предписывается привести действующие нормативные акты в соответствие с естественным правом. Однако сторонники естественно-правовой теории не учитывают того, что справедливость — это субъективное (оценочное) явление. С точки зрения законодателя (группы уполномоченных лиц) нормативный акт считается справедливым (т. е. правильным, правовым), а с точки зрения индивидов и различных групп общества — лишь в определенной степени справедливым или вовсе не справедливым. Вне социальных связей индивидов не существует ни правильного, ни неправильного. Идея справедливости, а, следовательно, и права, всегда относится к общественному сотрудничеству индивидов, исходящих из собственных интересов. Бессмысленно также оправдывать или отвергать государственное вмешательство в частную жизнь с точки зрения произвольной идеи абсолютной справедливости и предварительно формулированных критериев вечных ценностей¹⁷¹, сформулированных в требованиях законодательных норм. Законодательные нормы и другие внешние факторы определяющие границы права (внешние источники права) следует принимать как данность, но они не определяют сущность права.

Еще С. Муромцев, являясь представителем позитивистской теории права, писал, что учение о естественном праве есть не более, как особый вид объективизма, т. е. позитивизма. Вечность и неизменность нормы могли бы доказывать истинность учения о естественном праве, если бы только, действительно, существовали, но норма есть историческая величина, и, как таковая, она подлежит постоянному изменению¹⁷² под влиянием постоянно изменяющихся условий жизни общества. Изменяющиеся условия жизни общества меняют понимание справедливости и права.

Таким образом, представление о праве как о естественных, прирожденных и неотъемлемых правах человека (теория естественного права) очень привлекательно и гуманно, но в действительности люди считаются друг с другом, поскольку находят это полезным для конструктивного сотрудничества. Из постоянных, неоднократно повторяющихся контактов людей, выгодных каждому из них и удобных для всех, постепенно складываются определенная культура общения, живая этика отношений, этикет и правила общественного поведения. Именно из этого исторически, начиная с обычаев и прецедентов, по мере развития общества, произрастает нормативный юридический порядок.

Социологическая юриспруденция объясняет сущность права посредством анализа поведения субъектов правоотношений, реализующих закон. Иначе говоря, здесь право также, как и у представителей позитивистской теории права связано с законом, хотя воплощается не в нем самом, а в качестве его реализации. По мнению представителей социологической теории права, для познания права и решения вопросов его эффективности (эффективности законодательных норм), совершенствования законодательства, следует изучать законодательство в действии¹⁷³.

Теологическая теория права также объясняет сущность права через внешние по отношению к человеку факторы, связывая его возникновение и реализацию не с действиями человека и его собственным промыслом, а с неким внешним по отношению к человеку божественным началом: «Бог учреждает… законы для каждого сотворенного… и для последнего из своих Созданий — человека…, поэтому по промыслу Божьему появились общественные институты (в первую очередь государство и право), главная задача которых — утверждение нравственных ценностей»¹⁷⁴. Данная выше критическая оценка теории естественного права в полной мере может быть отнесена и к теологической теории права с поправкой на то, что здесь право дано человеку уже не природой самого человека, а Богом, его нравственным законом через институты государства и права. Разумеется, среди социальных оснований права, определяющих выбор человека, определенное место занимают духовно—нравственные начала. Однако вряд ли следует связывать божественные (нравственные) начала с деятельностью государства и его бюрократического аппарата. Государство и законодательство, как его продукт, нередко используют религию в качестве подпорки своих антиобщественных решений, эксплуатируют религиозные чувства человека.

Историческая школа права обосновывает сущность права «духом народа», воплощенном в его обычаях, особенностях национального законодательства, судебных решениях. Индивид по отношению к объективно существующему «духу народа» предстает исключительно в качестве рецепиента подлинного народного права, не способного что-либо качественно в нем изменить¹⁷⁵. По существу, разновидностью исторической концепции права является культурологический (национальный, цивилизационный) подход к определению сущности права, который предполагает исследование исторических событий, права и правовых идей в целом с позиции народности и признания человека духовным существом этой народной идентичности¹⁷⁶. Очевидно, что представители исторической (культурологической) школы права, рассматривавшие «народный дух» в качестве источника закономерного развития права, не учитывают по крайней мере того, что общество не однородно, оно состоит из разных социальных слоев, которые по-разному понимают желательное право, руководствуясь собственными интересами¹⁷⁷. А в современном мире с его интенсивными интегративными процессами национальная идентичность все меньше и меньше проявляет себя, в том числе и в особенностях регулирования общественных отношений.

В рассматриваемой теории право определятся не посредством анализа действий человека, свободы воли, собственного интереса, реализуемых человеком во взаимодействии с другими людьми, а внешними факторами, в данном случае — национальной идентичностью, отраженной в законодательстве и других внешних формах выражения права. Право дается человеку неким «народным духом», который непонятно кем и как определяется, т. е. не человек является творцом своего права, а кто-то извне. Таким образом, воззрения сторонников исторической школы права являются по существу позитивистскими.

Охранительная теория права С. Муромцева также является позитивистской, поскольку право здесь сводится только к так называемым защищающим отношениям как результату нормативного регулирования. Защищаемые отношения, являясь фактическими отношениями, связанными с обладанием и пользованием благами жизни, возможны и без юридической защиты, но как скоро такая защита имеется, это обладание и пользование гарантируется; осуществляя его субъект осуществляет именно свое право. Насколько возможность защищенных действий существует благодаря юридической защите, настолько эта возможность входит в содержание права, указанные же действия служат осуществлением самого права. Таким образом, «юридическая (организованная) защита, составляет основное отличительное свойство права, своим существованием обусловливающее и вызывающее другие характерные свойства его». Правопорядок есть элемент единого общественного порядка, «произведенный юридической защитой. Но если предмет правоведения определяется как произведение известной причины, то это означает только, что на самом деле мы изучаем саму причину. Мы должны сказать, что предмет правоведения — юридическая защита отношений»¹⁷⁸.

Возражая С. Муромцеву, можно отметить, что основное отличительное свойство права заключается все же не в организованной защите, а в заинтересованных действиях (бездействии) индивида, признаваемых другими индивидами, а также обществом в целом посредством адекватного отражения такого поведения в законодательных нормах, обычаях, административных и судебных актах. Соответственно, причиной правопорядка является самоорганизация людей, основанная на согласовании их воль, на признании чьих-то индивидуальных действий не противоречащими их интересам (например, добросовестное владение), а чаще всего — соответствующими их интересам (например, договорное получение встречного удовлетворения). Все это может существовать и осуществляться вне действия государственного аппарата принуждения. В то же время, нет необходимости умалять значение организованной защиты, как субсидиарного средства обеспечения возникновения и реализации права. И если, как указывает С. Муромцев, предмет правоведения определяется как произведение известной причины, то предмет правоведения, на мой взгляд, это не только юридическая защита отношений, как следствие нарушения права (правоотношений), но и, прежде всего, само это право (правоотношение), то как оно образуется и как реализуется.

2. Постклассические теории права объясняют его сущность не из внешних по отношению к человеку факторов, а посредством его собственных волевых актов, его заинтересованного поведения. Здесь человек и его поведение являются целью и причиной возникновения и развития права. Юристы, изучающие и определяющие право, с точки зрения таких теорий, должны изучать действия индивида (правовые факты), направленные на приобретение им права (возможности действовать или не действовать), и действия других индивидов и общества в целом (правовые факты, нормативные факты), связанные с признанием (или не признанием) этого права. Речь идет о различных антропологических (деятельностных, коммуникативных) теориях права, которые в большей или меньшей мере продвинулись в изучении сущности права. Однако и авторы таких теорий права довольно часто не последовательны в своей аргументации, апеллируют к естественно-правовым или даже позитивистским теоретическим позициям в отношении сущности права, что нередко позволяет рассматривать такие теории в качестве интегративных.

Так, инструментальная теория права предполагает рассмотрение права и его элементов для достижения определенных целей в процессе человеческой практики. Здесь право определяется как вид деятельности, состоящей в создании и применении общеобязательных норм и ненормативных (индивидуальных) юридических средств при обеспеченности государственным принуждением, направленной на урегулирование взаимосвязанной деятельности людей для достижения необходимого результата¹⁷⁹; как поведение, оцениваемое через призму «правильного» или «неправильного» выбора юридических средств, включая законодательные нормы¹⁸⁰; как выбор и внедрение человеком в собственную деятельность средств, «закрепленных правом»¹⁸¹. Достоинством таких определений права в том, что они не исключают индивида из процесса правообразования. Недостаток в том, что в определении права акцент делается все же на государственное нормирование общественного поведения. И только когда речь идет об использовании в создании и реализации права инициативных правых средств, прежде всего, договора, начинается приближение к праву. Однако этого, явно недостаточно для понимания сущности права и закономерностей его возникновения и развития.

Коммуникативные теории права также разнообразны. Те из них, которые определяют право, как основанный на социально признанных и общеобязательных нормах коммуникативный порядок отношений участников, имеющих взаимообусловленные правомочия и обязанности¹⁸², по существу являются интегративными теориями права¹⁸³. Достоинство таких определений права в том, что право рассматривается ими как социальное явление и выводится не из законодательства или иного внешнего по отношению к человеку источника, а из его собственных действий, признаваемых другими членами общества нормальными, т. е. соответствующими представлениям о нормальном в данном обществе (в данной культуре). Сущность (эйдос) права здесь выражается в коррелятивной связи правомочий и обязанностей, конституируемых общезначимой и общеобязательной правовой нормой в процессе правового взаимодействия между субъектами, возникающего на основе социальной интерпретации правовых текстов (признаваемых обществом правил поведения). Правомочие субъекта — это центр права, из которого выводится правовой смысл всего прочего и, тем самым, определяется гуманитарная, персоналистическая направленность коммуникативной концепции права.¹⁸⁴ Отдавая должное такой концепции, следует отметить, что ее возможности существенно ограничиваются представлениями о предмете юридической науки, сводимом только к поиску сущности права как такового. Закономерности, лежащие в основе правовой действительности и позволяющие прогнозировать ее будущие состояния, по существу, отрицаются,¹⁸⁵ что существенно обедняет практическое значение данной теории.

Более последовательными являются коммуникативные концепции права, отрицающие в определении его сущности определяющую связь с нормой. Такая связь означает идеологическое обращение к «уже-праву» (т. е. нормативности), которое так или иначе уже присутствует здесь и может действовать в правовой сфере в качестве «оправдания, основания и идеологии»¹⁸⁶. Такой подход объясняет право, как результат коммуникации (общения) между индивидами по поводу способов регламентации взаимного поведения и способов разрешения возникающих конфликтов, т. е. как результат справедливого и беспристрастного процесса. Сущность права вскрывается только в конкретных жизненных ситуациях, договорах и иных актах, в судебных решениях, но не посредством законодательных и иных норм. Вне конкретных жизненных ситуаций термин «право» обозначает лишь абстрактную философскую схему. Различные интеллектуальные конструкции (включая нормативные тексты), описывающие право, вторичны и служат лишь отражением коммуникации между людьми, составляющей сущность права. В соответствии с рассматриваемой концепцией рассуждения о том, что человеческое поведение регулируется правом, не точны. Скорее речь надо вести о саморегулировании индивидов в целях приобретения и реализации ими права. Внешнее регулирование человеческого поведения осуществляется нормативными средствами, воплощающими власть, которая отражает право лишь предположительно, но может и не отражать его вовсе.

В ряду антропологических теорий права выделяются также субъектные теории права, которые, не отрицая коммуникативную сущность права, делают акцент на субъекте коммуникации, как определяющей ее характеристики.

При этом одни авторы основой субъектного подхода рассматривают лишь коллективных субъектов. Сущность взаимодействия в таком случае определяется природой коммуницирующих субъектов, т. е. для изучения сущности субъектных взаимодействий приоритет отдается коммуницирующим субъектам. Такой субъектный подход к пониманию права включает коммуникативную составляющую и позволяет использовать качественные характеристики субъекта как методологический принцип познания¹⁸⁷. Представляется, что такой субъектный подход имеет два основных изъяна. Во-первых, не понятно откуда у индивида берутся качественные характеристики субъекта, если не из его позиции, определяемой целями взаимодействия, не из его намерения приобрести и реализовать определенные права. На самом деле, деятельный индивид (само)определяется через взаимодействие с другими индивидами, выражая идеальные модели человека экономического (в различных обязательствах, отношениях владения и пр.), человека политического (в различных публичных отношениях, например, в регистрационных, разрешительных и т. д.). Во-вторых, нельзя согласиться с коллективистским представлением о том, что лишь коллективные субъекты обладают качеством субъектности. Еще древнеримскими юристами сформулирована позиция, согласно которой только частное лицо (persona) может обладать правами, поскольку только оно обладает индивидуальной волей, определяемой его собственным интересом, но не коллектив¹⁸⁸.

Более последовательна антропологическая концепция права, базовые положения которой выражаются в том, что право — это не предзаданная сущность, правовой эталон, а правовое существование человека в праве, поэтому право подлежит исследованию не через нормы права, правовые идеи или правовые отношения, а через «правовую субъективизацию», которая понимается как правоповеденческая модель самообращения (работа субъекта права с самим собой), в которой и через которую человек измеряет правовую жизнь в целом, свой правовой статус, конкретную юридически значимую ситуацию, в которой он оказывается¹⁸⁹. Представляется, что основной изъян такого подхода к пониманию права в том, что он направлен исключительно на изучение положения человека в праве до его общения с другими людьми, в том, что правовая коммуникация и правоотношение как ее результат почему-то не рассматриваются в качестве антропологических конструкций. Правоотношение как результат правовой коммуникации — это форма, вне которой не может появиться правовые лица, т. е. лица, обладающие правами и корреспондирующими им обязанностями. При этом любая общественная норма будет выступать лишь неким образцом поведения, и то не всегда.

Подлинная природа права антропологична и коммуникативна. Это означает, что а) право есть результат человеческого взаимодействия, вне человека право не существует, б) не существует человека «самого по себе», человек возможен только через отношения с другими и как часть этих отношений. Отсюда вытекает необходимость антропологии быть и учением о коммуникации¹⁹⁰. Не следует переоценивать роль индивида в теориях субъекта или интерсубъективности. В долговременной перспективе всегда важен способ соединения «мыслей», а не носитель рефлективного процесса, связи между действиями (отношения), а не действия сами по себе¹⁹¹.

Критикуя либертарную концепцию естественного права, постулирующую принцип формального равенства как равенства в свободе¹⁹², А. В. Поляков приводит аргументы, которые также можно положить и в основание критики субъектного подхода к правопониманию. Действительно, человек наделен разумом и свободой воли. Эти черты проявляются через язык и выражаются в способности понимать другого. При всех различиях в степени разумности равными людей делает одинаковая способность понимания. Если люди способны понимать друг друга, то, по крайней мере, в данном компоненте они равны. Это можно назвать коммуникативным равенством, и оно заложено в природе человека, требуя признания его человеческого достоинства и правосубъектности. Только при постулировании такого равенства возможны правовое взаимодействие и ответственность за неисполнение должного. Сам факт существования права свидетельствует о коммуникативном равенстве. Возражения вызывает лишь то положение А. В. Полякова, что коммуникация затрагивает не только сферу человеческого существования — сферу сущего (коммуникация как наличный факт, условие жизнеспособности общества), но и сферу должного (какой должна быть идеальная коммуникация). В связи с этим возникает вопрос: кто знает какой должна быть идеальная коммуникация и возможна ли коммуникация без образца (нормы)? Так, стоит только закону перестать быть надежным «источником» легальности судебных решений (например, в переломные моменты общественного развития), как становится не вполне ясно, что же лежит в их основе; более того, в центр правовой системы должны быть поставлены не только судебные решения, но и (может быть, даже в первую очередь) индивидуальные правовые акты (договорные, корпоративные и т. д.)¹⁹³.

Антропологические (деятельностные, коммуникативные) теории права характеризуются тем, что они ориентированным не только на автономию права, но и на открытость и зависимость правовой системы от иных социальных факторов, включая нормативную систему. Если право — социальное явление, то оно обладает лишь относительной автономностью. В эмпирической реальности нет «чистых» правых явлений. В любом фактическом взаимодействии всегда можно вычленить несколько аспектов социальности: культуру, экономику, политику, собственно право и т. д. Например, на процесс принятия судебного решения влияют такие факторы, как господствующие в обществе представления о справедливости (культура), экономическая ситуация в стране, политическая ангажированность судьи, состояние законодательства и т. д. Все это не должно оставаться за пределами изучения юриспруденции, если она не хочет оставаться отвлеченной от социальных нужд догматикой, а по сути — служанкой властей предержащих¹⁹⁴. Если признать, что содержание права, при всей его автономности, детерминировано внешними по отношению к нему источниками¹⁹⁵, то связи и зависимости права и этих внешних социальных явлений составляют предмет юридической науки.

3. Интегративные теории права представляют собой синтез разных теоретических подходов к пониманию права и его определению и созданию на этой основе интегрированной юриспруденции¹⁹⁶. Такой подход к решению проблем правопонимания не без оснований характеризуется как «эклектическое сочетание разнородных начал и идей, плохо согласующихся между собой и хотя бы в силу этого не удовлетворяющих элементарным требованиям, предъявляемым к научным теориям»¹⁹⁷.

Основной недостаток интегративного подхода к пониманию права в том, что его сторонники уходят от решения проблемы выявления сущности права. Если быть последовательным в исследовании права и не относить к нему все то, что не связано с волевыми действиями индивидов, специально направленными на возникновение, изменение или прекращение общественных отношений, признаваемыми другими индивидами, и является лишь внешними выражениями права более или менее точно отражающими его (нормативные акты, обычаи, договоры), то никакого интегративного понимания права не существует. Парность понятий права и внешних форм его выражения отражает не интегративное понимание права, а соотношение разных понятий: права, с его собственными источниками (признаваемыми волевыми действиями индивидов), и внешних форм его выражения — стандартов поведения, устанавливаемых как самими индивидами и их коллективными образованиями в обычаях, текстах договоров, корпоративных актов, решениях третейских судов, так и политическими институтами общества — в текстах нормативных, административных и судебных актов.

Базовым положением в понимании права должно быть теоретическое положение о том, что право является следствием индивидуальной человеческой деятельности и средством социального общения подобно языку и иным знаковым системам. Такое понимание права восходит к древности, оно отражено уже в сочинениях Аристотеля и сводится к трактовке человека как личности, способной к пониманию и взаимодействию. Признание человека, его прав и свобод высшей ценностью актуализируют такое понимание права, в котором в центре правовой реальности оказывается не норма, а фигура субъекта права в его взаимоотношениях с другими. Смысл закона как внешней формы выражения права должен определяться юристом с учетом того случая, к которому его следует истолковать и применить¹⁹⁸.

Человек — мера всему; без человека — нет ничего, включая право. Право неотделимо от человека и его отношений с другими людьми. Согласованное поведение индивидов, как правовая коммуникация, является основанием приобретения индивидом права (основанием правообразования) и его реализации (правореализация). Нельзя согласиться с теми авторами, которые считают, что правовая коммуникация (правообразование и правореализация) неразрывно связаны с нормами законодательства¹⁹⁹. Представления о праве как результате вненормативного взаимодействия индивидов издавна известны юридической науке и довольно распространены²⁰⁰.

Каждый человек действует исходя из своих интересов в целях извлечения субъективной полезности таких действий (удовлетворения какой-то своей потребности). В ходе взаимодействия с другими людьми и общественными институтами, включая государство, сталкиваясь с чужими интересами, человек учитывает их как издержки, увеличивающие стоимость преследуемого человеком результата деятельности. Оценивая эти издержки, человек либо соглашается их нести ради достижения искомого результата своей деятельности, либо не соглашается и отказывается от дальнейших действий, направленных на достижение результата. Такое взаимодействие людей в обществе является взаимосогласованным и по мере развития общества приобретает качества признаваемых в обществе, общеобязательных правил поведения (обыкновений, обычаев, прецедентов, нормативных актов).

В основе образования права лежит притязание человека на определенное жизненное благо и признание другими этого притязания правомерным, т. е. не ущемляющим интересов других и общества в целом (только в этом последнем случае появляется потребность в норме, как критерии правомерности). Таким образом, именно человек взаимодействуя с другим человеком, «порождает» право (правоотношение), не как внешнюю по отношению к человеку реальность, данную государством в форме законодательства или природой в форме естественных прав, но как результат взаимодействия индивидов, преследующих свои интересы. Соответственно, и правопорядок создается не столько усилиями государства, сколько посредством заинтересованного активного правового общения субъектов, являясь его результатом. Совокупность правоотношений (правовых форм образования и реализации права), выступающих юридическими практиками людей — их субъектов, образуют правопорядок.²⁰¹ Нормативный же порядок (в отличие от правопорядка) является результатом деятельности различных общественных институтов, прежде всего, государства. Еще С. Муромцев писал о том, что правопорядок образует вся совокупность прав, существующих в данное время в данном обществе, и его не следует смешивать ни с юридическими нормами, ни с другими идеями, которые могут быть более или менее могущественными факторами в образовании действующего порядка отношений. Юридические нормы — это лишь атрибут правопорядка, один из факторов в процессе его исторического образования²⁰².

Право следует определять как результат согласованного взаимодействия индивидов, когда он не нарушает интересов третьих лиц. Законодательные нормы устанавливают пределы правовых возможностей индивида, определяя обязательные требования к деятельности частных лиц и, таким образом, защищая других лиц и общество в целом от различных злоупотреблений. С учетом этого обстоятельства, право представляет собой результат заинтересованного взаимодействия людей, учитывающих не только интересы друг друга, но и требования нормативных актов. Так, профессор Эдинбургского университета З. Банковский верно отмечает, что право есть человеческое взаимодействие, а не только механизм внешнего контроля поведения. Именно это позволяет сторонам правового общения находить точки соприкосновения и через заинтересованный обмен на условиях формального равенства создавать спонтанные правовые союзы. Развивая идеи американского правоведа и философа Л. Фуллера, автор описывает право, как нечто большее, чем нейтральное средство организации общества. Процесс коммуникации происходит в социальной среде, где индивиды посредством обмена друг с другом не только создают правовые институты, но и конструируют самих себя. Это верно не только по отношению к праву, но и к межкультурному обмену в целом²⁰³.

Если исходить из того, что законодательство должно защищать интересы лиц, признаваемые другими членами общества, и определять только то, что нельзя делать, предусматривая за такое поведение санкции, то только в части запрещаемого поведения (отклоняющегося поведения) нормативный акт выступает источником, определяющим границы права (т. е. не самого права). Из далеко не идеально сформулированного текста ст. 8 ГК РФ следует, что гражданские права и обязанности возникают, прежде всего, из договоров и иных сделок, не противоречащих закону, т. е. из взаимодействия частных лиц. Когда гражданские права и обязанности устанавливаются судом, они также возникают не из судебного решения, а из взаимодействия частных лиц, вызвавшего спор, а суд лишь подтверждает наличие права или обязанности у того или иного участника спора.

Значение государства при таком подходе не умаляется, но выявляется его подлинная роль в обществе, как внешнего по отношению к человеку фактора, обеспечивающего естественный правопорядок, образующийся в ходе взаимодействия свободных заинтересованных людей и признаваемый ими как нормальный. Государство не должно вмешиваться в естественный правопорядок. Регулирование общественных отношений — это не цель государства, а его средство, предназначенное, прежде всего, для защиты индивидуальных прав и свобод, а, в конечном счете, — для обеспечения безопасности общества, его естественного правопорядка. Как уже отмечалось, такое понимание соотношения права и государства разделяется многими авторитетными представителями разных гуманитарных наук²⁰⁴. К сожалению, следует повторить также то, что современные государства все больше и больше превращаются в механизм перераспределения общественных благ, активно вмешиваются в социально-экономические процессы, вместо проявления основного своего предназначения, — быть инструментом защиты индивидуальных прав и свобод, каковыми они должны быть в соответствии с либеральными воззрениями.

Изложенное выше, показывает, что право — продукт не государства, а общества, его взаимодействующих друг с другом членов. Такое понимание права было известно и российским юристам прошлого. Например, Е. Н. Трубецкой писал: «Никакое «государство» и никакая «власть» не есть первоначальный источник права, ибо всякое государство, точно так же, как и всякая власть, обусловлено правом. Ясное дело, стало быть, что основных признаков права надо искать в чем-то высшем, нежели «официальное признание» и «организованное принуждение»»²⁰⁵. Задача государства — обеспечение безопасности индивида и, следовательно, общества в целом, реагирование на отклоняющееся поведение посредством принятия необходимых для этого законодательных актов, полицейских мер и судебных решений. Следовательно, для правильного понимания общественных процессов необходимо исходить из первичности индивида во всех его проявлениях и вторичности политических институтов, прежде всего, государства. Различение таких типов человеческой деятельности, как частная (первичная) деятельность индивида, основанная на свободе его воли, и публичная (вторичная) деятельность органов государства, основанная на заданной им законом функции (компетенции), имеет определяющее значение для характеристики правовых режимов этих типов деятельности, понимания роли индивида и государства в обществе. Огромный потенциал законодательства кроется не в регулировании частной деятельности людей (вмешательстве в их дела), а в защите прав человека от незаконного вмешательства кого бы то ни было и, что особенно важно, в ограничении самой власти, четком законодательном определении компетенции каждой из ее ветвей. Уместно заметить, что в России имеется, хотя и не безупречное, законодательное регулирование деятельности судебной власти, но до сих пор нет законов, регламентирующих на принципиальном уровне деятельность законодательной власти (закона «О нормативных актах») и исполнительной власти (Административного кодекса)²⁰⁶.

Следует особо подчеркнуть, что постклассические теории права не отрицают значение в современном обществе государства и законодательства, выступающих внешними факторами по отношению к человеку и его правам. Они указывают лишь на подлинную роль государства (всех ветвей власти), где закон должен определять то, что индивиду нельзя делать, а другие ветви власти, действуя в рамках законодательства, должны обеспечивать данный порядок. Все это имеет самое непосредственное отношение к пониманию сущности права и закономерностей его возникновения и развития.

Определяя сущность права, необходимо абстрагироваться от тех внешних социальных условий (политических, экономических духовных и т. д.), в которых оно возникает и реализуется, а затем показать, как эта сущность проявляет себя под воздействием внешних факторов. Изучение права и социальных условий, в которых право возникает и реализуется (объект юридической науки), позволяет выявить закономерные связи права и той среды, в которой оно возникает и реализуется (предмет юридической науки). Как представляется, при всем их разнообразии, антропологические (деятельностные, коммуникативные) теории права больше других продвинулись в решении указанных проблем правоведения.

Следует еще раз подчеркнуть, что в исследовании права акцент должен быть сделан, прежде всего, на действующем в обществе человеке, на взаимодействии индивидов, формирующих право, и лишь в связи с этим на обществе в целом и его политических институтах (прежде всего, государстве и его политической деятельности), призванных гарантировать беспрепятственное осуществление правовых действий индивидов и их защиту. Этим должны определяться пределы власти (прежде всего, пределы государственного вмешательства в сферу частной жизни общества) и ее ответственности.

Право проявляется в волевом (свободном, мотивированном, заинтересованном) действии индивида, специально направленном на возникновение, изменение или прекращение общественного отношения, признаваемом другими индивидами (правоотношения), и обществом в целом (нормативная модель правоотношения). Соответственно, такое действие и общественное отношение, как его результат, являются регулятивными правовыми действиями и отношениями (правовыми и нормативными средствами регулирования). Так, сделка — это волевое действие, специально направленное на возникновение, изменение или прекращение гражданского правоотношения. Такие действия индивидов и соответствующие им правоотношения могут быть абсолютными и относительными, а относительные действия и правоотношения могут быть односторонними, двусторонними и многосторонними, и т. д. Соответствующие понятия и конструкции нашли отражение в нормах гражданского законодательства.

Если волевое действие индивида, направленное на возникновение, изменение или прекращение права, не признается другими индивидами (или не соответствует законодательству), то оно не является регулятивным правовым действием и не порождает регулятивных правовых последствий, но может повлечь для действующего индивида отрицательные последствия в виде охранительных действий других индивидов, реализуемых в рамках охранительного правоотношения, или государства в рамках охранительного властеотношения.

Если законодательная норма, обычай или договор не точно отражают указанные закономерности, то соответствующая законодательная норма, обычай и договор не являются правовыми, должны быть признаны недействительными, т. е. не порождающими правовых последствий.

Естественной и единственной средой формирования и реализации права в описанном выше его понимании является частная сфера жизни общества. Нормативные же образы права, как его более или менее точные отображения, могут возникать как в частной сфере жизни общества, когда они создаются в результате действий индивидов (например, обычаи, договоры, корпоративные акты, решения третейских судов и т. п.), так и в сфере политической жизни общества в результате деятельности органов государственной власти (законодательные и иные нормативные акты, административные акты, решения государственных судов).

В отличие от волевых действий индивидов, в которых проявляется право, деятельность политических институтов и, прежде всего, органов государственной власти, не являются свободными. В их деятельности непосредственно проявляется не право, а политика (государственная, партийная и т. д.), которая может быть более или менее правовой. Политика, в отличие от права, проявляется в функциональных действиях представителей политических институтов, определяемых целями и задачами соответствующих политических институтов, зафиксированных в законодательстве, политических программах и т. д.). Положения, содержащиеся в нормативных актах, решениях административных органов, решениях государственных судов, партийных программах и т. д.) представляют собой более или менее точные образы реальной политики. Политические действия (действия политических институтов) порождают политические отношения (властеотношения), которые являются публичными, т. е. обязательными для исполнения их адресатами: административные, уголовные, процессуальные политические отношения.

Если политическое действие соответствует правовому нормативному требованию (правовому закону), то оно влечет возникновение, изменение или прекращение регулятивного публичного отношения (регулятивного властеотношения), а если не соответствует, то такое политическое действие и публичное отношение не являются регулятивными и могут повлечь отрицательные как политические, так и правовые последствия в виде охранительных действий индивидов, реализуемых в рамках охранительного правоотношения (например, требование о признании актов и действий политических институтов недействительными, требование о компенсации вреда и т. п.).

Таким образом, политическая сфера жизни общества не является средой формирования и реализации права в точном смысле этого термина. Служебная роль политических институтов и, прежде всего, государства, политических действий и публичных отношений заключается в обслуживании частной сферы жизни общества, как единственной среды формирования и реализации права, и должна проявляться в обеспечении и защите правовых интересов индивидов и их частных коллективных образований.

Определение права как признанного другими членами общества волевого действия индивида, специально направленного на динамику правовых отношений, и его отграничение от политики и публичных отношений, ставит вопросы об уточнении других устоявшихся и используемых в современном правоведении категорий и конструкций, в частности, таких как образование и реализация права, система права и внешних форм его выражения, особенности проявления права человека в частной и публичной сферах жизни общества и т. д. Эти вопросы рассматриваются в следующих разделах работы.

2.2. Образование права

В основе образования права лежит притязание человека на определенное жизненное благо и признание другими этого притязания правомерным, т. е. не ущемляющим интересов других и общества в целом (только в этом последнем случае появляется потребность в норме, как критерии правомерности). В любом случае право человека образуется и реализуется в процессе взаимодействия с другими путем притязания на определенное благо и признания такого притязания правовым, т. е. справедливым с точки зрения других (конкретных лиц, групп лиц или общества в целом в лице различных его институтов). Так, образование права собственности (как первоначальное, так и производное) предполагает индивида, вступившего во владение вещью и притязающего на нее в качестве собственника, и других лиц, признающих владельца вещи собственником. И речь идет здесь не о правоотношениях, вытекающих непосредственно из закона, а о правоотношениях, порождаемых конкретным юридическим фактом в отношении конкретной вещи²⁰⁷, посредством признания притязания, выражающегося в обязанности других воздерживаться от действий, препятствующих свободному осуществлению права индивида в отношении вещи.

Таким образом, согласованное взаимодействие индивидов, когда оно не нарушает интересов других лиц, порождает право. При этом взаимодействие индивидов может быть пассивным либо активным.

Примером пассивного взаимодействия индивидов, осуществляемого в целях образования права и последующей его реализации, является приобретение индивидом права (права вещной собственности, права интеллектуальной собственности и других абсолютных прав) при условии, что другие индивиды не возражают против этого, фактически признавая такой порядок приобретения индивидом права (здесь действует презумпция признания права), а следовательно, как уже отмечалось, обязуются воздерживаться от действий, препятствующих свободному осуществлению права индивида.

Примером активного взаимодействия индивидов, осуществляемого в целях образования права и последующей его реализации, является приобретение права на основе заключения различных договоров (достижения соглашения по всем его существенным условиям — ст. 432 ГК РФ), направленных на возникновение договорных обязательств. В таких случаях обязанное лицо признает право контрагента (управомоченного лица) и обязуется совершить определенные действия, удовлетворяющие управомоченное лицо.

Образование права происходит посредством заинтересованного поведения индивида (действие как факт), согласованного с интересами других индивидов (возникновение правоотношения) и учитывающего нормативные условия и правила, предусмотренные для данных случаев (норма как факт). В основании признания интересов (прав) индивида лежит презумпция добросовестного поведения индивида: если действие индивида или какое-либо иное жизненное обстоятельство, которое предоставляет индивиду возможность удовлетворения собственных интересов, не вызывает возражений со стороны других индивидов (общества), следовательно оно должно быть признано правовым, со всеми вытекающими из этого последствиями (право требования, право на защиту и пр.). Возникновение у индивида права, вследствие признания его другими лицами (обществом), налагает на последних соответствующую праву обязанность (не препятствовать свободному осуществлению права; удовлетворять правомерные требования индивида). Поскольку право всегда сопряжено с корреспондирующей ему обязанностью, в дальнейшем исследовании права обращение к характеристике обязанности, корреспондирующей праву, будет производиться лишь в необходимых случаях.

Механизм образования права посредством действий индивида (не осложненный действием законодательства) хорошо виден на примере древнего права, когда основаниями возникновения прав и обязанностей признавались контракты, пакты, обязательства как бы из договора, обязательства из деликтов и как бы из деликтов²⁰⁸.

С. Муромцев, описывая процесс образования права, пишет, что право, как и другие проявления человеческой деятельности, постоянно развивается, подчиняясь определенным закономерностям. Развитие определяется во всех случаях взаимодействием внутренних и внешних факторов. С древних времен настоящим источником права выступает не «народный дух» (как утверждают представители исторической школы права), не природная норма (как считают сторонники школы естественного права) и не законодательная норма (как считают позитивисты), а сделка (волевое действие). Одинаковые сделки повторяются, повторяются одинаковые решения, образуется сила прецедента, складывается обычное право и законодательство. Сделка выступает источником права и в настоящее время, когда основным источником юридических норм становится законодательство. Законодательство охраняет договоры, если они не противоречат общим началам действующего в стране права; в сущности, этим самым признается творческая роль договора и открывается возможность вводить в гражданскую жизнь такие формы правовых отношений, которые раньше были ей совершенно неизвестны. Таким образом развивается право путем казуального творчества. То же творчество сказывается в судебном решении. Как повторяются одинаковые сделки, также точно повторяются одинаковые судебные решения, образуется и действует судебный прецедент. В современном праве, направляемом законами, судебное решение не утрачивает окончательно своей творческой функции; в древнейшее же время юридическая сделка, судебное решение и обычное право исчерпывают собой круг «источников права». Элементарный факт в процессе образования права состоит в том, что появление юридических норм всегда связано с деятельностью самого общества, которая выражается в деятельности его членов. Основные же понятия права, например, собственность, договор — это результат деятельности индивидов, обусловленный результатами предшествующих ему актов и всеми сопровождающими его обстоятельствами. Право — это не произвол «мудрого» законодателя, а продукт человеческой деятельности. В этом смысле человек сам творит свое право, сообразуя свое поведение с жизнью общества²⁰⁹.

В любых своих проявлениях человеческая деятельность осуществляется ради удовлетворения потребностей человека (материальных и духовных), понимаемых как переживаемая и осознаваемая человеком нужда в том, что необходимо для поддержания его организма и развития личности. Неудовлетворенность положением своих дел, представления о более удовлетворительном их состоянии, а также расчет на то, что целенаправленное поведение способно устранить чувство неудовлетворенности, заставляют человека действовать. В механизме регулирования заинтересованное поведение человека проявляет себя как подлинный источник права, если оно не ущемляет интересы других членов общества, также действующих в своих интересах.

Деятельность частного лица характеризуется направленностью на достижение желаемой цели, например, приобретение вещи, получение образовательной или иной услуги, получение прибыли или иного дохода и т. п. Цель деятельности — это один из основных элементов любой деятельности. Действуя, человек осознает цель деятельности, средства ее достижения и порядок осуществления действий для достижения ожидаемого результата. Для того, чтобы действовать, человек должен осознавать причинные отношения между событиями, процессами и состояниями. Лишь в той степени, в какой человеку известны эти причинно-следственные связи, его деятельность может привести к достижению поставленных целей.

Окружающие действующего человека люди такие же разумные и деятельные существа, как и он сам. Взаимодействуя с другими людьми и осознавая цели своей деятельности, человек исходит из того, что другие люди, которые взаимодействуют с ним, также действуют осознано и целенаправленно, преследуя свои цели. В основе взаимодействия людей лежит понимание ими происходящего, причинно-следственных связей, сопутствующих этому обстоятельств. Если бы это было не так, люди были бы не в состоянии понять друг друга и смысл деятельности вообще. Люди воспринимали бы деятельность друг друга, как бессмысленные действия, а не как куплю-продажу, цены, заработную плату, процентные ставки, благотворительность и т. п.²¹⁰.

Таким образом, действуя в общественной среде в целях удовлетворения своих потребностей, человек вынужден учитывать в ходе выбора варианта своего поведения интересы других членов общества. Такое поведение человека, признаваемое другими членами общества и обществом в целом (законодательством), является правомерным, т. е. порождает правовые последствия, как для него, так и для окружающих его лиц. Как уже отмечалось, деятельность частных лиц является юридической как по своей сути, поскольку специально направлена на приобретение, изменение или прекращение ими прав и обязанностей (на возникновение, изменение и прекращение правоотношений), так и по форме, поскольку реализуется во взаимоотношениях с другими людьми, т. е. также в правоотношениях.

Правообразование как элемент саморегулирования индивидуальной человеческой деятельности отражает ее правотворческий характер. Совершая различные сделки, граждане и юридические лица создают для себя права и обязанности (ст. 153 ГК РФ). Принимая локальные акты (положения, регламенты и пр.), юридические лица применяют их в ходе своей деятельности. Передавая возникший спор на разрешение третейского суда, частные лица подтверждают (или опровергают) наличие права. Примеры образования права можно продолжить.

Согласование воли заинтересованных индивидов в целях установления взаимных прав и обязанностей (правоотношения) осуществляется с учетом нормативных условий и правил, предусмотренных для соответствующих случаев. При этом нормативное регулирование предназначено (должно быть предназначено) для защиты интересов индивидов и общества в целом, например, для защиты прав потребителей в отношениях с предпринимателями, для обеспечения конкуренции в отношениях между хозяйствующими субъектами и т. п. Законодатель, с одной стороны, гарантирует свободу и основанное на ней право заниматься любыми видами человеческой деятельности, а, с другой стороны, — устанавливает ограничения и запреты на занятие определенными видами деятельности или предусматривает иные обязательные требовании при осуществлении незапрещенной деятельности, а также санкции за нарушения нормативных требований (ст. 8, 34 Конституции РФ, ст. 18, 49 ГК РФ).

В связи с вопросом образования права (как и последующей его реализации) представляет определенный научный интерес дискуссионный вопрос о соотношении общественного отношения, правового отношения и законодательной нормы. Не вдаваясь в многолетнюю дискуссию о понятии правоотношения²¹¹, отметим лишь, что правоотношение весьма важная правовая категория, имеющая как теоретическое, так и практическое значение, игнорирование которой недопустимо²¹². Представляется, что правоотношение, как совокупность прав и обязанностей, — это непосредственная (внутренняя) правовая форма регулируемого общественного отношения, а законодательная норма — это внешняя форма выражения правоотношения (прав и обязанностей).

Фактическое отношение как социальное содержание правоотношения — это совокупность регулируемых правоотношением действий их субъектов. Например, правоотношение купли-продажи — это имущественное отношение товарно-денежного характера, урегулированное правоотношением (т. е. посредством саморегулирования) и субсидиарно — законодательными нормами. Следовательно, надо согласиться с тем, что правоотношение невозможно понять в отрыве от его социального содержания, оставаясь в пределах «чисто» правовой и тем более нормативной формы. Научное понимание правоотношения, оснований и предпосылок его движения (возникновения, изменения, прекращения) не может быть выведено из узкого круга юридических категорий, вне связи с материальной основой, с материальными факторами развития и движения общественных отношений²¹³.

Неразрывное единство социального содержания (заинтересованного поведения индивидов) и правовой формы (прав и обязанностей), характеризующее правоотношение, не означает, что в научных целях нельзя в рамках указанного единства анализировать изучаемое явление с точки зрения его социального содержания, абстрагируясь от правовой формы, и, наоборот, исследовать правовую форму как относительно самостоятельную сущность²¹⁴, т. е. использовать уже описанный выше метод идеальных конструкций. Такой раздельный анализ позволяет более глубоко проникнуть в суть явления, полнее раскрыть внутренний механизм взаимодействия содержания и формы, выявить факторы и условия его движения и развития. Как известно, познание — это постоянный процесс приближения мышления к объекту, изучение объекта как явления в целях выявления его сущности и закономерностей развития.

Правоотношение, являясь правовой формой регулируемого фактического отношения (социального содержания правоотношения), в то же время выступает содержанием соответствующей законодательной нормы или других нормативных форм регулирования (например, обычаев, прецедентов). Это и понятно, ибо в действительности не существует явлений, которые выполняли бы либо функцию содержания, либо функцию одной лишь формы. Одно и то же явление выступает в качестве либо содержания, либо формы, в зависимости от характера другого явления, в связи с которым оно рассматривается. Так, общественные отношения, будучи формой для взаимодействующих лиц, приобретают значение содержания правоотношений и рассчитанных на данные случаи законодательных норм и других внешних форм выражения права. Содержание правоотношения, с одной стороны, определяется содержанием регулируемого им фактического отношения, а с другой — теми правилами, которые закреплены в соответствующих внешних формах выражения права и определяющих границы права.

Изучая лишь один аспект правоотношения и игнорируя существенную разницу между такими группами «отношений», как а) «фактическое отношение — правоотношение», т. е. соотношение социального содержания и его правовой формы, и б) «правоотношение — норма», т. е. соотношение правового содержания и его нормативной формы, можно прийти, к ошибочному выводу, что правоотношение — это не результат согласованного взаимодействия индивидов, а лишь результат нормативного регулирования. Но стоит посмотреть на правоотношение как на относительно-самостоятельное правовое явление по отношению к своему социальному содержанию, так оно сразу предстанет перед нами как основное средство регулирования фактического отношения, находящееся под воздействием нормативной формы, как субсидиарного средства регулирования того же фактического отношения.

Таким образом, определяя место правоотношения в системе регулирования общественных отношений, всегда следует четко представлять себе, что имеется в виду: правовая форма регулируемого общественного отношения или содержание нормативной формы; относительно чего (социального содержания или нормы) и наряду с чем (социальным содержанием или нормой) рассматривается правоотношение; на какой стадии развития находится. Относительно своего социального содержания правоотношение как форма права (наряду с нормой, регулирующей данное общественное отношение) выступает как средство регулирования. Относительно нормы правоотношение в единстве со своим социальным содержанием выступает как результат нормативного регулирования.

2.3. Реализация права

Процесс реализации права сходен с процессом образования права в том, что в обоих случаях происходит согласование действий (воли) индивидов. Отличие же процесса реализации права от процесса правообразования выражается в том, что процесс реализации права осуществляется посредством согласованного поведения в рамках уже существующего правоотношения с учетом действующих нормативных условий и правил, предусмотренных для данного случая. Из этого следует также, что деятельность частных лиц (а не только органов публичной власти) является не только правотворческой (когда направлена на образование права), но и правоприменительной, поскольку действиями этих частных лиц (субъектами правоотношения) осуществляется реализация прав, составляющих содержание правоотношения, признаваемых другими участниками правоотношения и обществом в целом. Так, совершая различные сделки (волевые акты), частные лица создают для себя права, реализация которых также осуществляется их распорядительными действиями (волевыми актами).

1. Реализация лицом своего права предполагает реализацию (исполнение) корреспондирующей этому праву обязанности других лиц. При этом стимулы реализации указанных элементов правоотношения различны: интересы субъекта права и интересы субъекта обязанности. В юридической литературе иногда права и обязанности отождествляются²¹⁵. Полагаю, что никаких прав, являющихся в то же время обязанностями, не существует.

Реализация права — это удовлетворение интереса лица по его усмотрению. Индивид самостоятельно выбирает вариант поведения в существующих обстоятельствах с целью удовлетворения своего интереса, например, предприниматель действует, исходя из собственного интереса, но с учетом внешних факторов: рыночных условий и требований законодательства.

Всякое субъективное право, как право на свободу действия, представляет ценность лишь постольку, поскольку такое право можно осуществить, т. е. реализовать возможности по своему усмотрению в целях удовлетворения интереса. Законодательством учитывается эта аксиома. Так, гражданская дееспособность определяется как способность частного лица своими действиями приобретать и осуществлять гражданские права, создавать для себя гражданские обязанности и исполнять их, а также отвечать за свои действия (ст. 21 ГК РФ). Законодательные гарантии обеспечения реального осуществления субъективных прав частного лица предполагают также защиту интересов других лиц, которые могут быть нарушены в ходе реализации прав индивида. Одной из нормативных форм обеспечения этих интересов является законодательное закрепление границ (пределов) осуществления прав (ст. 10 ГК РФ), без которых право превращается в свою противоположность — произвол, и тем самым вообще перестает быть правом.

Распространено мнение, что управомоченный субъект, действующий в границах принадлежащего ему права, но использующий такие формы его реализации, которые выходят за установленные законом пределы осуществления права, злоупотребляет своим правом²¹⁶. С этим трудно согласиться, поскольку возможно одно из двух: а) субъект права действует в границах своего права, определенных законодательно, и тогда он не злоупотребляет правом, или б) субъект права выходит за пределы, установленные законом, тем самым нарушая закон, тогда имеет место правонарушение, влекущее за собой ответственность. В обоих случаях для так называемого злоупотребления правом нет места. Термин «злоупотребление правом» лишен смысла, поскольку соединяет исключающие друг друга понятия²¹⁷. Не основные на законе (а также договоре, обычае, прецеденте) ограничения прав частных лиц не должны применяться, так как допускают субъективную оценку со стороны органов публичной власти. В пределах, допускаемых законом (договором, обычаем, прецедентом) частное лицо свободно и действует по своему усмотрению, исходя из своих интересов.

Надо обсуждать вопрос не о злоупотреблении правом, ибо право — это сфера собственного усмотрения индивида, преследующего свои частные интересы, а о злоупотреблении властью. Органы публичной власти (должностные лица), в отличие от частных лиц, обладают не правами, а полномочиями и обязанностями действовать в строгом соответствии со своим функциями и не вправе своевольничать. Между тем жизнь полна примеров злоупотребления властью, выхода органов публичной власти за рамки компетенции, стремления «миловать или карать» по своему усмотрению. В таких случаях должна наступать ответственность государства, должностных лиц органов публичной власти. В правовом государстве распределение прав и обязанностей в отношении «частное лицо — орган публичной власти» должно строиться в соответствии с принципами: «частные лица вправе делать все, что не запрещено законом», «органы публичной власти обязаны делать то, что им прямо предписано законом». Инициатива и самостоятельность органов публичной власти — ненормальное явление. Нормальной является несвободная (строго процедурная), функциональная (компетентная) деятельность органов публичной власти, которая только и может быть гарантией осуществления и защиты прав частных лиц, действующих самостоятельно и инициативно.

Реализация обязанности, корреспондирующей субъективному праву, означает удовлетворение этого субъективного права. Стимулы исполнения обязанности могут быть самыми разными, например, желание удовлетворить собственное право, удовлетворение которого зависит от контрагента в том же (например, двустороннем обязательстве) или другом правоотношении. Исполнение обязанности должно быть надлежащим. Это относится не только к исполнению обязательства (ст. 309 ГК РФ), но и исполнению любой обязанности. С римских времен действует принцип: поступай так, как хотел бы, чтобы другие поступали в отношении тебя (по существу, принцип добросовестности). Если же этот принцип нарушается, обязанность не исполняется надлежащим образом, начинает действовать другой стимул действия — желание обязанного лица избежать принуждения к исполнению обязанности. В любом случае реализации обязанности воля обязанного лица не свободна, она причинно-обусловлена волей управомоченного субъекта (например, договорного контрагента) или уполномоченного органа публичной власти (должностного лица), требующего определенного поведения от обязанного лица. Поэтому интерес обязанного лица заключается в точном исполнении требований управомоченного (или уполномоченного) субъекта, в противном случае оно будет привлечено к ответственности.

Таким образом, определяя права и обязанности, участники правоотношения и законодатель должны учитывать особенности механизмов их реализации. Осуществление права зиждется на естественном побудителе деятельности лица — его интересе, когда он сам стремится к определенной цели, реализация которой удовлетворила бы его интерес. Когда у лица нет естественного побудителя деятельности, а деятельность необходима обществу, в частности, направлена на удовлетворение чьего-то права, на него должна быть возложена обязанность, обеспеченная возможностью принуждения. При этом возложение обязанностей должно производиться на основе самообязывания, вступающих в правоотношения лиц, в частности, посредством совершения разнообразных сделок. Государство же не должно злоупотреблять этим нормативным средством. Законодательное возложение обязанности должно производиться в исключительных, действительно общественно необходимых случаях (например, в целях защиты жизни и здоровья людей, обеспечения экологической безопасности, защиты конкуренции и т. п.).

Реальность осуществления прав зависит от многих экономических, политических, организационных и других условий. Задача государства (всех ветвей власти) заключается в обеспечении свободы деятельности частных лиц, реализации их субъективных прав. При этом обеспечение прав частных лиц должно выражаться не столько в определении этих прав как таковых (они есть результат свободной деятельности самого человека, признаваемый другими членами общества), сколько в законодательных гарантиях их осуществления: определении минимально необходимого перечня обязанностей других лиц (особенно, должностных лиц и т. д.), санкциях за нарушение обязанностей, формах государственной защиты прав и охраняемых законом интересов управомоченных лиц, т. е. в определении законодательных пределов свободы деятельности частных лиц (пределов осуществления прав). Во взаимодействии названных мер, собственно, и заключается механизм реализации и защиты прав.

Можно констатировать, что деятельность частного лица во всех ее проявлениях в целом подчинена нормативному режиму регулирования (именуемому общедозволительным режимом), выражающемуся в широких возможностях частного лица приобретать, осуществлять и защищать права. Права других субъектов, взаимодействующих с частным лицом (органов публичной власти, должников по обязательствам, подразделений юридических лиц и т. д.), подчиняются иному нормативному режиму регулирования (разрешительному режиму), что ограничивает либо вовсе исключает возможность их вмешательства в деятельность управомоченного частного лица. Поэтому права других субъектов, взаимодействующих с частным лицом, должны быть точно регламентированы законодательством, договором, уставом либо иными нормативными актами регулирования. Упорядоченный режим деятельности других субъектов, выражающийся в исчерпывающем перечне предоставленных им прав и полномочий в отношении управомоченного частного лица, определяет прочное правовое положение такого лица, его широкую экономическую и правовую свободу.

Так, во взаимоотношениях с органами публичной власти реализация прав частного лица обеспечивается обязанностью органов публичной власти соблюдать общий запрет — воздерживаться от совершения действий, препятствующих частному лицу свободно в пределах закона осуществлять свои права. Незаконные акты органов публичной власти в отношении частных лиц признаются недействительными, а причиненные вследствие этого частному лицу убытки подлежат возмещению государством (ст. 13, 16 ГК РФ). Перечень полномочий органов публичной власти в отношении частных лиц должен быть точно установлен законодательством, определяющим компетенцию соответствующих органов публичной власти. Такое распределение начал регулирования в отношении «частное лицо — орган публичной власти» позволяет умерить произвол власти, упорядочить деятельность органов публичной власти и тем самым защитить права частного лица. Закрепляя такое соотношение начал регулирования, законодательство решает две связанные между собой задачи. Во-первых, законодатель формирует максимально благоприятную среду для проявления самостоятельности и инициативы частных лиц, исключая необоснованные ограничения и запреты в создании и деятельности институтов гражданского общества. Во-вторых, законодатель вводит деятельность частных лиц в рамки закона, защищая тем самым права и интересы других лиц и общества в целом. Механизм обеспечения прав и интересов общества, выраженный в нормативных ограничениях и запретах, а также в процедуре их реализации, есть не что иное, как компетенция власти в отношении частных лиц.

Взаимоотношения между частными лицами строятся на основе соглашения (явно выраженного или подразумеваемого), благодаря которому, как акту свободной воли, в высшей степени демократично соединяются воля и интересы экономически и юридически самостоятельных частных лиц. Свобода договора является одним из важнейших проявлений свободы человеческой деятельности вообще. Однако после достижения соглашения о взаимных правах и обязанностях (как результата взаимного ограничения) на первый план во взаимоотношениях сторон соглашения выдвигается обязывающее начало (сторонам договора дозволено только то, что обусловлено договором). Возникает обязательство, по которому стороны договора могут требовать друг от друга только то, о чем договорились, если иное не определено законодательством. Реализация прав стороны в обязательстве обеспечивается исполнением обязанностей другой стороны.

2. Реализация права может осуществляться в разных формах в зависимости от характера динамики правоотношения, элементом которого выступает право. Следует различать динамику правоотношения в широком смысле и динамику правоотношения в узком смысле.

Динамика правоотношения в широком смысле означает его развитие под воздействие изменяющихся социальных условий, включая изменения, связанные с законодательным регулированием соответствующих общественных отношений. Изменение социального содержания правоотношений влечет необходимость приведения их (как правовой формы общественного отношения) и законодательства, регулирующего данный вид общественных отношений, в соответствие с назревшими потребностями их развития.

Движение правоотношения в узком смысле означает возникновение, изменение или прекращение правоотношения как конкретной правовой формы. В зависимости от того, соответствует ли динамика правоотношения как относительно-самостоятельного правового явления (его возникновение, изменение, прекращение) условиям воли и волеизъявления его субъектов или условиям и требованиям соответствующей законодательной нормы (ее гипотезе, диспозиции, санкции), т. е. той цели которую преследуют субъекты правоотношения или законодатель, устанавливая норму поведения, или нет, следует различать следующие два вида динамики правоотношения в узком смысле: 1) нормальную динамику правоотношения (регулятивная форма динамики правоотношения), реализация которого соответствует условиям его возникновения, изменения или прекращения, а также требованиям законодательной нормы, и 2) аномальную динамику правоотношения (охранительная форма динамики правоотношения), являющуюся результатом нарушения условий его возникновения, изменения или прекращения (правонарушения), или требований законодательной нормы.

Обычно выделяют стадии (виды) правоприменительного процесса: основную, когда правоотношение «живет» предусмотренной законом жизнью, а его участники не отклоняются от поведения, предусмотренного нормой поведения, и принудительную (дополнительную), когда нормальный ход, обычная «жизнь» правоотношения нарушается. В последнем случае в рамках охранительного правоотношения реализуется содержание нарушенного регулятивного правоотношения (если оно не прекратилось) и санкция соответствующей законодательной нормы. В охранительных правоотношениях «применение норм права может иметь место только в связи с нарушением того или иного юридического предписания; до этого момента процесс реализации права протекает в форме его соблюдения», а поэтому здесь «можно говорить только об одной стадии правоприменительного процесса»²¹⁸. Приведенная точка зрения верна лишь отчасти.

Во-первых, авторы рассматривают динамику правоотношения исключительно с позитивистских позиций, т. е. в зависимости от влияния на его судьбу законодательной нормы, тогда как на динамику правоотношения оказывает влияние, прежде всего, воля их субъектов. Правоотношение «живет» не только предусмотренной законом жизнью, но, прежде всего, «жизнью», обусловленной волей субъектов правоотношения — это нормальная динамика правоотношения. Если нормальный ход, обычная «жизнь» правоотношения нарушается, то это означает нарушение взаимосогласованной воли, повлекшей возникновение, изменение или прекращение правоотношения, а также условий и требований законодательной нормы. Соответственно, в рамках охранительного правоотношения, возникшего в результате нарушения регулятивного отношения, сам потерпевший от правонарушения применяет санкции (например, санкции, предусмотренные договором, иные меры самозащиты), а в необходимых случаях обращается за защитой нарушенного права в юрисдикционные органы. Напомним, что деятельность частных лиц является не только правотворческой (правообразующей), но и правоприменительной (правореализационной).

Во-вторых, спорным является утверждение о том, что охранительные правоотношения могут возникать непосредственно из нарушения «юридического предписания», т. е. предписывающих и запретительных норм гражданского, администратмивного, уголовного, процессуального законодательства. Понятие «охранительное правоотношение» имеет смысл только в связи с корреспондирующим ему понятием «регулятивное правоотношение», которые неразрывно связаны и в конечном счете выступают формой регулируемого общественного отношения. Нарушение правоотношения — это не только нарушение соответствующей законодательной нормы, но и взаимосогласованной воли его участников. Иначе говоря, и в случае нарушения запретительных норм, нарушается не только сама запретительная норма, как полагают авторы, но и охраняемое ею регулятивное правоотношение (правоотношение, охраняемое запретительными нормами гражданского, административного, уголовного и процессуального законодательства), опосредующее правомерное поведение²¹⁹.

До нарушения регулятивного правоотношения (вещного, обязательственного и т. д.) между его субъектами существует определенная правомерная связь, т. е. происходит нормальная динамика этого правоотношения. Нарушение регулятивного правоотношения, означающее одновременно нарушение взаимосогласованной воли его участников и соответствующей законодательной нормы, приводит к его аномальной динамике (несоответствию модели поведения, предусмотренной правоотношением и законодательной нормой) и служит основанием возникновения охранительного правоотношения, в рамках которого реализуются все последствия правонарушения, включая различные меры ответственности (как предусмотренные взаимосогласованной волей участников правоотношения, так и гражданским, административным, уголовным законодательством).

Представляется, что и цель, преследуемая при реализации запретительной нормы, и цель нормы, предусматривающей меру ответственности за отклонение в процессе осуществления правомерной деятельности, в силу того, что обе они охраняют уже существующую абсолютную или относительную правовую связь, одна и та же: обеспечить соответствие реального поведения в данном общественном отношении модели, установленной в правоотношении (абсолютном или относительном) и соответствующей норме, существующему правопорядку (порядку, определенному правоотношением), и нормопорядку (порядку, определенному нормой) с помощью мер принуждения.

Такие, например, охранительные правоотношения, как деликтные обязательства, не могут быть признаны абсолютно самостоятельными. Они, подобно охранительным правоотношениям, возникающим из нарушения регулятивных обязательств, являются следствием нарушения права собственности (абсолютной регулятивной правовой связи) и, следовательно, представляют собой аномальную стадию динамики абсолютного регулятивного правоотношения собственности. Также административные и уголовные отношения, являясь охранительными властеотношениями, возникают вследствие соответствующих административных и уголовных правонарушений и представляют собой аномальную стадию динамики регулятивных правоотношений, охраняемых административным и уголовным законодательством. Основное различие рассматриваемых гражданских, административных и уголовных охранительных правоотношений проявляется в различной степени их общественной опасности, что в свою очередь влечет различный по строгости характер последствий для правонарушителя. Например, законодательством предусмотрена ответственность за неправомерные действия при банкротстве. При этом последствия таких правонарушений дифференцированы в зависимости от характера правонарушения (степени его общественной опасности): а) гражданско-правовые последствия выражаются главным образом в привлечении правонарушителя к субсидиарной ответственности по долгам должника (глава ΙΙΙ.2 Федерального закона от 26 октября 2002 г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»), б) административные последствия выражаются в применении к правонарушителю административных санкций (ст. 14.12, 14.13 КоАП РФ), а в) уголовные — в применении уголовных санкций (ст. 195, 196, 197 УК РФ).

Итак, аномальная стадия динамики правоотношения возникает вследствие правонарушения, т. е. поведения его участников, отклоняющегося от содержания регулятивного правоотношения и требований соответствующей нормы. При этом правонарушение может вызывать различные последствия, составляющие содержание аномальной стадии динамики правоотношения: изменение (или прекращение в случае гибели предмета) регулятивного правоотношения и реализацию обеспечивающих его санкций. Например, нарушение срока исполнения обязательства (регулятивного правоотношения) влечет изменение его содержания по сроку исполнения и реализацию санкции за нарушения срока исполнения обязательства, т. е. охранительного правоотношения; нарушение права собственности (регулятивного правоотношения) вследствие причинения вреда влечет возникновение охранительного обязательства из причинения вреда. Если законодательством предусмотрены административные или уголовные санкции, охраняющие регулятивные правоотношения, то вследствие административного или уголовного правонарушения возникает также административное или уголовное охранительное властеотношение, как показано на примере совершения неправомерных действий при банкротстве.

Существуют также регулятивные властеотношения, возникающие на основе норм административного законодательства, которые охраняют установленный законодательством нормопорядок. Нарушение таких отношений влечет применение санкций, предусмотренных административным, а в определенных случаях и уголовным законодательством, которые реализуются в рамках охранительных властеотношений. Например, несоблюдение лицензионных требований, т. е. требований к определенному виду деятельности в целях обеспечения безопасности производимых ею товаров (работ, услуг), влечет аннулирование лицензии, т. е. прекращение возможности осуществления права на осуществление лицензируемого вида деятельности и привлечение виновного лица к административной ответственности (ст. 14.1 КоАП РФ). Аналогичное уголовное правонарушение, например, осуществление банковской деятельности без лицензии, влечет прекращение возможности осуществления права на осуществление такой деятельности и привлечение виновного лица к уголовной ответственности (ст. 172 УК РФ).

Таким образом, нарушение регулятивного правоотношения и регулятивного властеотношения, являясь фактом в механизме их регулирования, выступает основанием возникновения соответствующего охранительного правоотношения или властеотношения. Важно при этом подчеркнуть, что нарушенное регулятивное правоотношение или регулятивное властеотношение, сохраняется в части своих ненарушенных элементов (субъекты, объект, содержание), реализация которых осуществляется в рамках соответствующего охранительного правоотношения или властеотношения наряду с охраняющими их санкциями.

Разграничение нормальной (регулятивной) и аномальной (охранительной) стадий динамики правоотношения или властеотношения имеет важное значение для определения места и роли последствий их нарушения в динамике отношений и особенностей охранительных форм отношений: частных охранительных форм (охранительных правоотношений) и публичных охранительных форм (охранительных властеотношений: административных, уголовных и юрисдикционных). Рассмотрим подробнее основные черты регулятивной и охранительной форм реализации права (правоотношений).

Регулятивная форма реализации права проявляется в актах реализации приобретенного права (саморегулирование) и субсидиарно в актах реализации диспозиций законодательных норм (нормативное регулирование) в регулятивных правоотношениях.

Среди регулятивных правоотношений (частных отношений) различают абсолютные правоотношения (личные неимущественные правоотношения, вещные правоотношения, правоотношения интеллектуальной собственности) и относительные правоотношения (главным образом, обязательственные правоотношения). Своеобразием отличаются наследственные правоотношения, основанные на универсальном правопреемстве. Между указанными правоотношениями существует взаимосвязь, покоящаяся на динамике реальных общественных отношений. Известно, что на основании абсолютных правоотношений возникают относительные правоотношения и наоборот, на основании относительных правоотношений возникают абсолютные правоотношения. Например, вещное право является одним из элементов основания установления обязательства, возникающего из договора купли—продажи. С другой стороны, на основании обязательства купли-продажи возникает вещное право. Не случайно ряд авторов определяют право собственности как выражение статики производства, фиксирующего распределение предпосылок и результатов этого производства, а обязательственное право, как выражение динамики общественного производства²²⁰.

Абсолютные правоотношения (личные неимущественные правоотношения, вещные правоотношения, правоотношения интеллектуальной собственности) — это частные регулятивные правоотношения. Абсолютное право предоставляет лицу монопольную возможность действовать по своему усмотрению в пределах, установленных законом, его реализация обеспечивается установленной законом обязанностью других лиц воздерживаться от действий, препятствующих свободному осуществлению этого права. Следовательно, в случае нарушения абсолютного права (абсолютного регулятивного правоотношения), его обладатель вправе требовать от правонарушителя устранения препятствий в осуществлении своего права, например, возвратить неправомерно удерживаемую вещь, возместить причиненные вред и т. д. Реализация этого требования осуществляется в рамках охранительного правоотношения (частного отношения), поскольку его реализация возможна в добровольном порядке. Кроме того, охрана абсолютных отношений осуществляется нормами законодательства (гражданского, административного, уголовного, процессуального), которые применяются субсидиарно, в случае обращения обладателя абсолютного права за защитой к государственному аппарату принуждения.

Гражданским кодексом предусмотрены различные способы защиты абсолютных прав: признание права; опровержение сведений, порочащих честь и достоинство лица, истребование имущества из чужого незаконного владения (виндикация), возмещение причиненного вреда, оспаривание сделки (реституция) и т. д. Из этого видно, что последствия нарушения вещного права могут реализоваться в рамках разных по природе охранительных правоотношений, например, охранительных правоотношений по защите права на имя, права на авторство, вещного права (например, виндикационное правоотношение), обязательственного права (например, деликтное обязательство), права на реституцию. Охранительное правоотношение может охватывать несколько последствий нарушения, например, требование о возврате вещи и возмещении причиненного вреда.

В случаях связанных с нарушением норм административного, уголовного, процессуального законодательства, последствия правонарушения реализуются в рамках соответствующих охранительных властеотношений. В частности, охране собственности посвящены нормы главы 7 КоАП РФ «Административные правонарушения в области охраны собственности», нормы главы 21 УК РФ «Преступления против собственности», различные нормы процессуальных кодексов.

Относительные правоотношения — это обязательственные и иные относительные правоотношения, например, правоотношения соавторства, совместной собственности, совместного наследования. Относительные правоотношения, включая обязательственные правоотношения, следует отличать от публичных относительных отношений, являющихся по своей природе властеотношениями, например, так называемые налоговые или бюджетные обязательства.

Обязательство как вид относительного правоотношения отличается от других относительных правоотношений таким признаком, как передача имущества одним субъектов (должником) в пользу другого субъекта (кредитора), возможностью последнего не столько совершать собственные действия для удовлетворения собственного интереса, сколько требовать определенного поведения от обязанного лица (должника). Этим обязательство отличается также от абсолютных правоотношений.

Основаниями возникновения обязательства могут выступать как правомерные, так и неправомерные действия, соответственно возникают регулятивные обязательства (в частности, договорные) и охранительные обязательства (например, деликтные обязательства). Охранительные обязательства, вне зависимости от того, возникли ли они из нарушения регулятивного обязательства или иного регулятивного правоотношения (например, вещного правоотношения), являются вторым слоем правовых отношений и не могут рассматриваться как абсолютно самостоятельные обязательства в том же самом смысле, что и регулятивные обязательства, опосредующие нормальные связи гражданского оборота²²¹. Первый слой правовых связей, на базе которых возникают охранительные обязательства, составляют регулятивные гражданские правоотношения (абсолютные, относительные, включая регулятивные обязательства, и др.).

Таким образом, охранительное обязательственное правоотношение, хотя и относится к обязательственным правоотношениям, представляет собой лишь относительно самостоятельное правоотношение, выступающее правовой формой реализации остаточного содержания нарушенного регулятивного правоотношения и охраняющей его санкции. Охранительное обязательственное правоотношение не тождественно регулятивному правоотношению, на основе которого возникло, зависимо от него, определяется его природой по всем элементам (субъектам, объекту и содержанию).

Законодательством (гражданским, административным, уголовным, процессуальным) предусмотрены различные формы защиты прав участников относительных правоотношений, например, возмещение убытков (ст. 15 ГК РФ), административные санкции за продажу товаров, выполнение работ либо оказание услуг ненадлежащего качества (ст. 14.4 КоАП РФ), уголовные санкции за мошенничество, сопряженное с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности (ст. 159.4 УК РФ). В связи нарушением норм административного, уголовного, процессуального законодательства, последствия правонарушения реализуются в рамках соответствующих охранительных властеотношений (гражданских, административных, уголовных, процессуальных).

Наследственные и иные правоотношения, основанные на правопреемстве, отличаются своеобразием, выражающимся в том, что они являются, с одной стороны, следствием прекращения регулятивных правоотношений правопредшественника, а, с другой, — основанием возникновения соответствующих прав (собственности, обязательственных и др.) у правопреемника. Не выражая никакого реального движения в гражданском обороте, эти правоотношения касаются лишь процесса смены субъектов в уже существующих правоотношениях. Нельзя согласиться, например, с утверждением, что наследственные правоотношения являются разновидностью правоотношений собственности, опосредующих переход титула собственности в связи со смертью наследодателя²²², в частности, также потому, что наследственные правоотношения опосредуют переход не только права собственности, но и иных прав, представляя собой вид универсального правопреемства.

Учитывая, что рассматриваемые правоотношения представляют собой различные виды правопреемства, они не могут иметь своим основанием правонарушение и не могут выступать основанием аномальной динамики правоотношения. Основанием правопреемства могут быть лишь правомерные акты. Правонарушение, как факт, вызывающий аномальную стадию динамики правоотношения, может предшествовать правопреемству, либо следовать за ним, но основанием правопреемства и его следствием быть не может²²³. Правонарушение может быть совершено до правопреемства (правопредшественником — прежним участником регулятивного правоотношения), либо после правопреемства (правопреемником — новым участником регулятивного правоотношения). В обоих случаях аномальная стадия динамики правоотношения возникает до или после правопреемства, но не в связи с ним. Например, наследодатель еще при жизни мог находиться в различного рода охранительных правоотношениях, возникающих из нарушения правоотношений собственности, обязательственных и т. д., которые не успев реализоваться, перешли к наследникам. Однако, в таком случае не может быть речи об аномальной стадии наследственного правоотношения, так как в действительности имеет место правопреемство в охранительном правоотношении, которое возникло еще до открытия наследства. В таком случае, наследники несут ответственность в пределах стоимости перешедшего к ним имущества (ст. 1175 ГК РФ). Если быть точнее, то речь идет не об ответственности наследников в собственном смысле слова, поскольку они не совершали правонарушения, а об удовлетворении ими требований кредиторов наследодателя-правонарушителя в пределах стоимости унаследованного имущества.

Таким образом, аномальная стадия динамики различных правоотношений выражается в виде охранительного, как правило, обязательственного правоотношения, выступающего материально-правовой формой реализации последствий правонарушения: а) остаточного содержания нарушенного регулятивного правоотношения и б) санкций, предусмотренных законом или договором.

Властеотношения, как и правоотношения, подразделяются на регулятивные и охранительные. Их отличительной особенностью является включение в механизм регулирования норм законодательства (гражданского, административного, уголовного, процессуального), которые могут применяться:

а) в качестве субсидиарного средства охраны регулятивных правоотношений (частных отношений), т. е. в дополнение к правовым средствам охраны таких правоотношений. Например, нарушение права собственности может в зависимости от характера правонарушения квалифицироваться как гражданское правонарушение, административный проступок или преступление. Последствия таких правонарушений реализуются соответственно в рамках различных охранительных форм: охранительного правоотношения (частного отношения) или соответствующего охранительного властеотношения (гражданского, административного, уголовного). В случаях возбуждения судебного дела, последствия нарушения облекаются в дополнительную охранительную форму — форму судопроизводства (процессуальную форму).

б) в качестве средства охраны регулятивных властеотношений (публичных отношений). Нарушение регулятивных властеотношений влечет применение санкций, предусмотренных административным или уголовным законодательством, которые реализуются в рамках соответствующих охранительных властеотношений (административных, уголовных). Например, несоблюдение лицензионных требований, предусмотренных законом в целях обеспечения безопасности производимых товаров (работ, услуг), влечет прекращение права на осуществление лицензируемого вида деятельности и привлечение виновного лица к административной (ст. 14.1 КоАП РФ) либо уголовной ответственности (ст. 172 УК РФ).

К публичным охранительным формам регулятивных властеотношений относятся также процессуальные властеотношения, составляющие содержание судопроизводства, которые следует отличать как от частных форм защиты права (самозащиты, медиации, третейского разбирательства), так и от иных публичных охранительных форм (административных процедур, следственных действий и пр.).

Важно подчеркнуть, что в основании динамики публичной охранительной формы (административной ответственности, уголовной ответственности, судопроизводства) всегда лежит не только соответствующее нарушение, но и то охраняемое нормами гражданского, административного и уголовного законодательства регулятивное отношение (правоотношение или властеотношене), которое нарушено (оно описывается в характеристике объективной стороны состава нарушения, проступка, преступления). Здесь наблюдается картина аналогичная той, при которой в основании деликтной ответственности по гражданскому законодательству лежит не только факт причинения вреда, но и то охраняемое нормами гражданского законодательства регулятивное правоотношение, которое нарушено, например, абсолютное право собственности.

В науке публичного права, особенно науке уголовного права, издавна ведется острая дискуссия о предмете регулирования²²⁴: одни авторы включают в него не только отношения по применению санкций, но и охраняемые ими регулятивные правоотношения, другие — ставят под сомнение существование предмета публично-правового регулирования, пишут либо о предмете публично-правовой охраны, либо даже вообще отрицают самостоятельность отрасли права уголовного права, поскольку оно состоит сплошь из запретительных норм. Для определения предмета административного регулирования рассматриваемая проблема стоит менее остро, так как среди норм административного законодательства есть не только запретительные нормы, имеющие своим предметом охрану правопорядка, но и регулятивные нормы, связанные, главным образом с регламентацией процедур реализации тех или иных прав граждан и организаций. Например, для реализации права на лицензируемый вид предпринимательской деятельности необходимо получить разрешение (лицензию) уполномоченного органа государственной власти, выдаваемого по строгим правилам, установленным законодательством о лицензировании. В то же время последствия нарушения лицензионных требований предусмотрены административными и уголовными запретительными нормами (ст. ст. 14.1 КоАП РФ, ст. 172 УК РФ).

Представляется, что решение вопросов предмета регулирования должно базироваться не на делении права (на публичное и частное, или на более дробные отрасли), а на дуализме регулирования: правовом регулировании (саморегулировании) и нормативном регулировании, осуществляемом нормами гражданского, административного, уголовного, процессуального законодательства. Правовое регулирование при необходимости (т. е. по запросу частного лица) или в случаях, прямо установленных законодательством, в целях его обеспечения (защиты прав частных лиц от нарушений) дополняется соответствующим нормативным регулированием. Из этого следует, что предметом нормативного регулирования (включая регулирование нормами административного, уголовного, процессуального законодательства) являются как регулятивные и охранительные правоотношения (частные отношения), так и регулятивные и охранительные властеотношения (публичные отношения). Иначе говоря, административное и уголовное законодательство имеют своим предметом не только отношения по применению санкций (охранительные отношения), но и охраняемые ими регулятивные правоотношения и властеотношения (нарушенные регулятивные правоотношения и властеотношения).

Охранительная форма реализации права выражается в актах реализации права посредством самозащиты и юрисдикционной защиты (реализации санкций законодательных норм) в рамках охранительных материальных (правоотношений и властеотношений) и процессуальных отношений. Иначе говоря, охранительная форма реализации нарушенного права (регулятивного отношения), может быть: а) правовой, т. е. основанной на саморегулировании (самозащите, посредничестве, третейском разбирательстве и пр.), и б) юрисдикционной, когда для защиты нарушенного права привлекается государственный аппарат принуждения. В свою очередь юрисдикционная форма реализации нарушенного регулятивного отношения подразделяется на а) административную форму, являющуюся материальной процедурной формой, и б) судебную форму, т. е. процессуальную форму реализации нарушенного правоотношения.

Указанные формы реализации права имеют своим основанием соответствующие правовые и нормативные факты (правомерное действие, как основание возникновения регулятивного отношения; противоправное действие, как основание возникновения охранительного отношения; обращение потерпевшего от нарушения за защитой права в юрисдикционные административные или судебные органы), а их содержанием выступают предшествующие стадии развития правоотношения, а в конечном счете, они опосредуют движение своего социального содержания, т. е. самих общественных отношений, и им определяются. Охранительные отношения (материальные, процессуальные) неразрывно связаны с нарушенным регулятивным отношением (правоотношением, властеотношением) и являются формами реализации всех возможных последствий его нарушения. Охранительные формы, являясь следствием нарушения регулятивного отношения, охватывают своим содержанием, не только содержание реализуемых санкций, но и сохранившееся содержание нарушенного регулятивного отношения. Этот общий предварительный вывод важен для понимания связи абсолютных регулятивных отношений и последствий их нарушения как в частной сфере (в частности, возникновения охранительных деликтных отношений), так и публичной сфере, когда реализуются последствия нарушения регулятивных отношений, охраняемых запретительными нормами административного, уголовного и процессуального законодательства (возникновения соответствующих охранительных отношений).

1. Для лучшего понимания влияния нарушения на динамику регулятивного правоотношения обратимся к дискуссии о соотношении долга и ответственности в истории развития права.

По древнеримскому праву долг (обязанность) вместе с правом кредитора составлял собственно обязательство, а ответственность (санкция) являлась юридической гарантией его исполнения. В более поздний классический период римской юриспруденции понятие долга слилось с понятием ответственности в едином понятии обязательства²²⁵. В немецкой литературе конца XΙX в. Наблюдаются разные подходы к пониманию соотношения долга и ответственности: «понятие обязательства и его сила заключаются в ответственности»²²⁶; «право принудительного взыскания устанавливается ради обязательства и вслед за ним, но оно не есть само обязательство»²²⁷; средство, с помощью которого обязанность подвергается принудительному исполнению лучше обозначать словом ответственность, хотя иногда ответственность сливается с обязанностью (в обязательствах по возмещению вреда), поэтому обязанность обозначают словом ответственность²²⁸. В литературе советского периода также не было единства по рассматриваемому вопросу: ответственность — это «опосредствованное государственным принуждением исполнение обязанности»²²⁹; ответственность, в отличие от обязанности, выражается в отрицательных имущественных последствиях для нарушителя в виде лишения его прав, возложения дополнительных обязанностей²³⁰. В настоящее время вопрос о соотношении долга и ответственности также не утратил актуальности²³¹, но рассматривается в основном в категориях регулятивного отношения, воплощающего долг, и охранительного отношения, воплощающего ответственность²³².

Понятия долга (регулятивной обязанности) и ответственности (охранительной санкции) связаны, но не тождественны, так как основания возникновения охранительных отношений (правоотношения, властеотношения) отличаются от оснований возникновения регулятивных отношений (правоотношение, властеотношение). Реализация санкций, являясь последствием нарушения правоотношения или властеотношения, представляет собой нечто большее, чем нормальная реализация регулятивного отношения. Так, Б. С. Антимонов пишет: «Надлежащее исполнение обязательства полностью исключает гражданскую ответственность… При нормальном исполнении ответственность остается лишь в плане возможности… Ответственность — это средство побуждения, а в случае надобности — и принуждения должника к исполнению. Если это так, то очевидно, что цель и средство, весьма тесно связанные между собою, тем не менее не могут сливаться в одно явление»²³³. Такой вывод можно считать универсальным применительно к проблеме соотношения регулятивных и охранительных отношений как в частной, так и публичной сфере.

Проблема соотношения обязанности в регулятивном отношении и санкции, обеспечивающей такую обязанность — это, в сущности, вопрос о судьбе регулятивного отношения в связи с его нарушением: прекращается ли оно и появляется новое охранительное отношение (охранительное правоотношение, охранительное властеотношение), либо регулятивное отношение изменяется и реализуется в рамках более широкой охранительной формы (охранительного правоотношения, охранительного властеотношения). На мой взгляд, нарушение регулятивного отношения не прекращает его, а видоизменяет, облекает в охранительную форму (форму охранительного правоотношения или охранительного властеотношения)²³⁴, в рамках которой реализуется сохранившееся содержание регулятивного обязательства (принцип реального исполнения) и санкция, обеспечивающая регулятивное отношение.

Так, в случае изменения и расторжения договора, в том числе по основанию его нарушения, обязательства сторон сохраняются в измененном виде, если иное не предусмотрено законом, договором или не вытекает из существа обязательства (ст. 453 ГК РФ), но даже невозможность реального исполнения обязательства, вызванная его нарушением, не освобождает нарушителя от ответственности, в том числе ответственности, предусмотренной нормами административного, уголовного, процессуального законодательства.

Аналогичная картина наблюдается в связи с нарушением регулятивного властеотношения, например, несоблюдение требований законодательства о защите конкуренции) влечет возникновение охранительного властеотношения, в рамках которого реализуются предписания властного органа о соблюдении правил конкуренции (т. е. содержания регулятивного властеотношения) и о привлечении нарушителя к ответственности, предусмотренной законодательством о защите конкуренции.

Охранительные отношения — это новые отношения лишь в той части, в которой они представляет собой последствия нарушения по реализации санкций, но они же являются видоизмененным регулятивным (прежним) отношением в части последствий его нарушения, составляющих реальное исполнение нарушенного регулятивного отношения. Это относится как к частным, так и публичным отношениям, включая уголовные. Таким образом, охранительное отношение не является абсолютно новым, оно относительно и двойственно по своей природе. Так, А. Г. Гойхбарг писал: «Нарушение… влечет за собой не прекращение обязательства, а его перерождение, не только изменение, но большею частью увеличение и расширение»²³⁵.

Распространено мнение, что охранительные отношения являются новыми, независимыми от нарушенных регулятивных отношений, носят акцессорный характер и опосредуют реализацию санкций²³⁶; что уплата санкций и исполнение обязанности в натуре после нарушения обязательства «выступают относительно друг друга как совершенно независимые отношения»²³⁷. Представляется все же, что у каждого из последствий нарушения правоотношения или властеотношения «своя судьба», в частности прекращение одного из последствий не влечет недействительность другого. Но нельзя не видеть их связи, отрывать последствия по реализации санкций от последствий по исполнению нарушенного регулятивного отношения, ибо санкции как раз и направлены на обеспечение надлежащего исполнения регулятивного отношения. Основания исполнения нарушенного регулятивного отношения и реализации санкции различны: основанием первого является наличие регулятивного отношения и факт его нарушение; основанием второго — наличие регулятивного отношения и наличие обеспечивающей его санкции и факт его нарушения. Связь последствий нарушения по исполнению нарушенного регулятивного отношения и по реализации санкций проявляется в том, что они имеют общую охранительную форму, в рамках которой реализуются все последствия нарушения (охранительное правоотношение, охранительное властеотношение).

Дискуссия о соотношении регулятивного отношения до его нарушения и после его нарушения не является схоластическим упражнением. Это спор о юридических конструкциях, с которыми связаны выводы, имеющие как теоретическое, так и практическое значение не только для правовой сферы (частного права), но и для публичной сферы, например, соотношение регулятивного отношения, охраняемого санкциями уголовного права, и охранительного уголовного отношения, в рамках которого реализуется уголовная санкция.

Различные формы реализации отношения (регулятивное правоотношение и регулятивное властеотношение, охранительное правоотношение и охранительные властеотношения), возникая на основе соответствующих юридических фактов (правомерных, противоправных, процессуальных) и имея своим предметом предшествующую стадию развития соответствующей формы (регулятивной, охранительной), в конечном счете опосредствуют движение своего социального содержания, т. е. самих общественных отношений, и им определяются. Иначе говоря, под влиянием нарушения в регулятивном отношении происходит внутреннее развитие. Абстрагируясь от закономерностей общественного развития, такую закономерность следует рассматривать в качестве специфической правовой закономерности²³⁸.

2. Дискуссионным является вопрос о соотношении охранительного материального отношения и процессуального отношения, которое возникает в случае отказа нарушителя от добровольного исполнения охранительного отношения и обращения потерпевшего от нарушения за защитой его права в суд²³⁹.

Как уже отмечалось, аномальная стадия динамики регулятивного отношения может выражаться как в частной охранительной форме (охранительное правоотношение), так и в публичных охранительных формах, включая процессуальное охранительное властеотношение. Однако, несмотря на тесную связь материальной и процессуальной охранительных форм, они представляют собой относительно самостоятельные формы последствий нарушения: охранительное материальное отношение может быть реализовано независимо от того, облечено оно в процессуальную форму или нет, например, в форме урегулирования конфликта до обращения потерпевшего от правонарушения в суд. Эти формы различаются по существенным признакам: основаниям возникновения, субъектам, содержанию, способу реализации, предмету (объекту). Рассмотрим эти признаки:

– основанием возникновения материального охранительного отношения (охранительного правоотношения, охранительного властеотношения) является нарушение регулятивного отношения. До обращения в суд, охранительное отношение не приобретает форму процессуального отношения. Действие по возбуждению судопроизводства и есть тот факт, который вызывает возникновение процессуального отношения. А поскольку обращение потерпевшего от нарушения в суд преследует цель привлечения нарушителя к ответу, то такое действие связано с существованием материального охранительного отношения, которое существует самостоятельно, не сливаясь с процессуальным отношением²⁴⁰;

– в отличие от процессуального отношения, материальное охранительное отношение складывается не между судом и участвующими в судебном деле лицами, а между самими этими лицами (потерпевшим и нарушителем) и независимо от того, передан конфликт на рассмотрение суда или нет;

– содержанием процессуального отношения являются полномочия суда и права и обязанности участвующих в судебном деле лиц, а содержанием материального охранительного отношения — право требования потерпевшего о реализации санкций и иных последствий нарушенного материального отношения и соответствующая этому праву обязанность нарушителя (содержание правоотношения) либо полномочие властного органа о реализации нормативных санкций и иных последствий нарушенного материального отношения и соответствующая этому праву обязанность нарушителя (содержание властеотношения). Содержание охранительного материального отношения может быть (а может и не быть) предметом судебной деятельности;

– во многих случаях охранительное отношение не облекается в процессуальную форму и реализуется без вмешательства суда. Речь идет, в частности, о таких случаях, как добровольное исполнение нарушителем обязанностей, составляющих содержание охранительного отношения; отказ потерпевшего от реализации своих прав, составляющих содержание охранительного отношения; совпадение должника и кредитора в одном лице, произошедшее после нарушения, но до передачи спора на разрешение суда; самозащита потерпевшим своих прав; урегулирование спора посредством медиации или третейского разбирательства;

– наконец, различны и объекты сопоставляемых отношений, ибо охранительное материальное отношение и процессуальное отношение являются формами реализации различных по природе прав: материального права на защиту (требования потерпевшего к нарушителю об уплате санкций и реализации иных последствий нарушения, реализуемого в материальном охранительном отношении) и процессуального права частного лица или полномочия властного органа на судебную защиту.

Охранительное материальное отношение может быть реализовано независимо от действий суда, т. е. вне рамок процессуального отношения, тогда как существование последнего немыслимо без наличия охранительного отношения, как предмета судебной деятельности. Обращение потерпевшего в суд лишь «переносит» охранительное отношение (материальный спор) на его рассмотрение, делая его предметом процессуального отношения (судебной деятельности) и облекая в форму судебного дела.

Неразрывная связь процессуального отношения с материальным охранительным отношением, не дает оснований делать вывод о том, что перед нами некое единое материально-процессуальное отношение, как полагают некоторые авторы²⁴¹. Связь процессуального отношения с охранительным материальным отношением не образует единого материально-процессуального отношения²⁴².

Таким образом, если регулятивное отношение (правоотношение, властеотношение) является формой фактического общественного отношения, а охранительное материальное отношение — материальная форма нарушенного регулятивного отношения, то процессуальное отношение, имеющее своим предметом охранительное материальное отношение, есть форма последнего. В конечном счете, все эти формы (регулятивная, материальная охранительная, процессуальная охранительная) опосредуют движение своего социального содержания, т. е. самих общественных отношений, и им определяются.

Процессуальные отношения связаны с фактическими отношениями через предмет судебной деятельности — спорное охранительное материальное отношение. У этих отношений различная степень удаленности от фактических отношений: регулятивное отношение, в том числе в случае его нарушения, связано с фактическим отношением непосредственно, а процессуальное отношение — опосредованно, через предмет судебной деятельности, т. е. спорное охранительное материальное отношение²⁴³.

Процессуальная форма является самой широкой по объему, она «обволакивает» собой все предшествующие стадии развития отношения (правоотношения, властеотношения) с целью выяснения судом фактических обстоятельств дела, установления истины по нему и вынесения судебного решения.

Из вывода о соотношении охранительной материальной и охранительной процессуальной форм вытекает ответ и на такой спорный в юридической науке вопрос, как значение судебного решения для динамики материального отношения? На мой взгляд, задача суда (как, впрочем, и административного органа) заключается в защите реально существующих до него и независимо от него субъективных прав и охраняемых законом интересов, а потому во всех случаях суд (как и административный орган) не создает своим решением ни новых прав, ни новых обязанностей, а защищает их, в принудительном порядке обеспечивает реализацию тех прав и обязанностей, которые вытекают для сторон из спорного материального отношения²⁴⁴. Субъективное право существует в силу реализации правомерной воли лица, а не в силу законодательного, административного или судебного акта.

Мнение авторов, признающих за судебной деятельностью конститутивный характер и рассматривающих решение суда в качестве юридического факта, порождающего материальные отношения²⁴⁵, представляется ошибочным. Судебное решение в случаях, предусмотренных законом, лишь подтверждает, что спорное материальное отношение существует (например, признание права собственности), либо изменилось (например, выдел доли из общей собственности), либо прекратилось (например, договор расторгнут). Материальное отношение подтверждается, изменяется или прекращается после, но не вследствие вступления судебного решения в законную силу²⁴⁶.

Судебное решение является процессуальным фактом, имеющие лишь констатирующее значение для динамики материального охранительного отношения. Административные акты, принимаемые по результатам рассмотрения спора, также следует рассматривать как процедурные факты, имеющие лишь констатирующее значение для динамики материального охранительного отношения.

Различие охранительной материальной и охранительной процессуальной форм аномальной динамики регулятивного отношения позволяет прийти к заключению, что реализация последствий нарушения, имеет место в рамках охранительного материального отношения, вне зависимости от того, облечено последнее в процессуальную (процедурную) форму или нет.

3. К вопросу о реализации права имеют отношение также спорные в литературе вопросы о понятии санкции, его соотношении с понятиями защиты права и ответственности, о роли санкции в динамике отношения.

Санкция — понятие многозначное, имеющее отношение как к частной сфере (элемент структуры регулятивного отношения и последствий его нарушения), так и к публичной сфере (элемент законодательной нормы, содержащей указание на санкцию, и последствий ее реализации)

Говоря о санкции как элементе структуры регулятивного отношения, которое в случае нарушения преобразуется в охранительное материальное отношение, в рамках которого происходит реализация всех последствий нарушения регулятивного отношения, включая санкцию, имеют в виду случаи, связанные с добровольной реализацией санкций, предусмотренных регулятивным отношением, например, самозащиту прав, добровольное возмещении причиненных убытков, добровольное исполнение предписания органа публичной власти и т. д. Здесь государственное принуждение не применяются, но остается потенциальной возможностью потерпевшего обратиться за защитой своего права к аппарату государственного принуждения.

В другом значении санкция — это элемент законодательной нормы, реализация которой при нарушении регулятивного отношения приводит к возникновению охранительного отношения²⁴⁷. Такое значение санкция приобретает, когда потерпевший от нарушения прибегает к помощи государства, реализующего санкцию, предусмотренную регулятивным отношением и законодательной нормой, посредством аппарата государственного принуждения²⁴⁸.

Действительно, каждая законодательная норма должна быть снабжена санкций, хотя и не в каждой статье законодательного акта ее можно выявить, так как законодательная норма и статья законодательного акта далеко не всегда совпадают. Независимо от того, выражена ли санкция в конкретной норме или она сформулирована в общей для данной группы норм статье законодательного акта, следует исходить из трехчленной структуры каждой законодательной нормы (гипотеза, диспозиция, санкция), а потому точка зрения, в соответствии с которой различаются регулятивные нормы и охранительные нормы, весьма спорна. Указанное разграничение законодательных норм возможно лишь условно, в качестве научной абстракции, ибо каждая норма имеет как регулятивный характер, поскольку предназначена регулировать нормальное поведение, так и охранительный, поскольку, будучи оснащенной санкцией, охраняет соответствующее поведение²⁴⁹.

Санкция представляет собой возможные абстрактные последствия на случай нарушения регулятивного отношения. Однако, с одной стороны, не все последствия нарушения связаны с реализацией санкции (например, добровольное исполнение обязательства в натуре), а, с другой — к санкциям относятся не только меры ответственности. Например, начало течения давностного срока и тому подобные последствия нарушения не могут квалифицироваться в качестве санкций, а различные оперативные санкции и иные меры самозащиты (отказ от договора, перевод на аккредитивную форму расчетов и т. п.) являются санкциями.

Нельзя согласиться с тем, что меры самозащиты не являются санкциями, т. к. они могут быть применены одной стороной по отношению к другой без обращения к помощи юрисдикционных органов²⁵⁰. Возможность реализации мер самозащиты без помощи государственного аппарата принуждения — это своеобразие указанных мер защиты права, однако, эта их черта не меняет их санкционной природы, так как они представляют собой невыгодные последствия для нарушителя. Кроме того, как отмечалось выше, нельзя связывать санкцию только с законодательной нормой, она может быть результатом усмотрения индивидов при вступлении в правоотношение и выступать элементом структуры такого правоотношения в расчете на добровольное исполнение²⁵¹. Более широкое использование такого порядка построения отношений, при котором в результате односторонних действий участника отношения наступают обязательные правовые последствия или же сама «логика» отношений предупреждает возможные нарушения (как, например, в отношениях по бытовому заказу, когда оплата работ производится только после ее выполнения), позволяет сделать обеспечительный юридический механизм в значительной мере саморегулирующимся.

Нарушение регулятивного отношения, обеспеченного санкцией, ведет к реализации мер, составляющих содержание санкции. Соответственно следует различать понятия санкции и реализации санкции. Санкция — это установленная регулятивным отношением конкретная мера возможного неблагоприятного последствия на случай нарушения регулятивного отношения (статика санкции). Реализация санкции — это последствие нарушения регулятивного отношения, выражающееся в реализации мер, составляющих содержание санкции (динамика санкции).

Регулятивное отношение должно быть обеспечено санкцией хотя бы в самой общей форме (например, в форме обязанности возместить причиненные убытки), иначе утрачивается возможность понуждения нарушителя к реальному исполнению обязанности. Забота об обеспечении санкциями регулятивных правоотношений лежит, прежде всего, на его участниках. Поэтому, например, при заключении договора существенную значимость приобретает достаточно полное урегулирование его условий, в том числе и по санкциям. Нормативные санкции лишь дополняют обеспечительный механизм регулятивных правоотношений.

Таким образом, реализация регулятивного отношения и реализация санкции (в рамках охранительного отношения) осуществляются на разных этапах механизма регулирования общественных отношений.

Понятие санкции тесно связано с понятием ответственности, а этих понятий с понятием меры защиты, которые следует разграничить, поскольку они обозначают разные стороны охраны субъективных прав (правоотношения) и объективного права (законодательных норм). Понятие меры защиты обозначает средство защиты потерпевшего от нарушения, тогда как та же мера, примененная к нарушителю, будет означать претерпеваемую им санкцию. Например, возмещение причиненных убытков — это мера защиты для потерпевшего и санкция для нарушителя. Таким образом, к мерам защиты можно отнести любые санкции, которые в свою очередь подразделяются на меры ответственности и иные санкции²⁵². Отождествление понятий санкции и ответственности²⁵³ представляется ошибочным. Понятие санкции, являясь более широким, включает не только меры ответственности, но и иные меры, составляющие возможные последствия нарушения регулятивного отношения. Так, возможность принуждения к реальному исполнению нарушенного регулятивного отношения, т. е. принуждения к выполнению обязанностей, составляющих его содержание, является санкцией, но не является мерой ответственности.

Применительно к понятию санкции, следует различать меру ответственности, как особую разновидность санкции, обеспечивающей нормальную реализацию регулятивного отношения (статика ответственности), и ответственность, как реализацию меры ответственности в рамках охранительного отношения (динамика ответственности). Реализация меры ответственности отличается особыми основаниями (наступает за виновное нарушение регулятивного отношения, если иное не предусмотрено законом или договором) и выражается в особых последствиях для участников регулятивного отношения (дополнительных возможностями потерпевшего и дополнительных обязанностях нарушителя).

Вопрос о соотношении санкции и ответственности в динамике регулятивного отношения — это, в значительной мере, также вопрос о содержании форм, в которых они реализуются, который является дискуссионным: одни авторы ограничивают содержание охранительного отношения лишь реализацией санкций²⁵⁴, другие — еще больше сужают содержание охранительного отношения, сводя его к реализации только мер ответственности²⁵⁵, третьи — по существу, отрицают деление отношений на регулятивные и охранительные и полагают, что все права и обязанности возникают с момента возникновения отношения (регулятивного отношения), включая обязанность нести ответственность²⁵⁶.

Основанием ограничения содержания охранительного отношения реализацией санкций (включая меры ответственности) базируется на делении законодательных норм на регулятивные и охранительные²⁵⁷. Соответственно, охранительное отношение возникает на основе охранительных норм, является новым и независимым от нарушенного регулятивного отношения. На мой взгляд, логичнее исходить из трехчленного деления законодательной нормы (гипотеза, диспозиция, санкция). В таком случае деление отношений на регулятивные и охранительные будет определяется в зависимости от того, реализуется ли только диспозиция или и санкция законодательной нормы²⁵⁸. Кроме того, поскольку охранительное отношение двойственно по своему содержанию (форма всех последствий нарушения регулятивного отношения), определение его только как нового, независимого от нарушенного регулятивного отношения, опосредующего лишь последствия нарушения, связанные с реализаций санкций, отрывает его от нарушенного регулятивного отношения, являющегося основанием охранительного отношения наряду с фактом его нарушения.

Другая точка зрения, сводящая содержание охранительного отношения не ко всем санкциям, а только к реализации мер ответственности, базируется на том, что принуждение к исполнению обязанности может осуществляться в пределах как регулятивного, так и охранительного отношения. В случае нарушения могут наступать последствия двоякого рода: либо возникают дополнительные права у потерпевшего и обязанности у нарушителя, до этого момента не существовавшие, либо модифицируется способ исполнения ранее возникшей обязанности. В первом случае нарушение вызывает к жизни охранительное отношение, а во втором — происходит защита права в рамках регулятивного отношения, возникшего еще до нарушения. На мой взгляд, регулятивные отношения имеют совсем другое социальное предназначение, чем охранительные. Регулятивные отношения направлены на достижение определенных положительных результатов, соответствующих изначальным целям их участников. Охранительные отношения направлены на охрану регулятивных отношений. Являясь формой нарушенного регулятивного отношения, охранительные отношения опосредуют любые последствия нарушения: исполнение обязанностей и санкций, предусмотренных регулятивным отношением²⁵⁹.

Наконец, взгляд авторов, отрицающих деление отношений на регулятивные и охранительные и считающих, что все права и обязанности возникают с момента возникновения регулятивного отношения, включая обязанность нести ответственность, также не выдерживает критики. Санкция, как возможность принуждения, обеспечивает надлежащее исполнение регулятивного отношения, и только после его нарушения у потерпевшего возникает право на реализацию санкции, а у нарушителя — обязанность претерпеть последствия реализации санкции. Следовательно, реализация санкции — это последствие нарушения, которое реализуется в охранительном отношении.

Регулятивное отношение может существовать без охранительного отношения (при нормальной динамике), но охранительное отношение немыслимо без нарушенного регулятивного отношения. Охранительное отношение — это частная или публичная форма нарушенного регулятивного отношения (соответственно правоотношение или властеотношение), в рамках которого реализуются все последствия нарушения регулятивного отношения, как санкции (включая меры ответственности), так и остаточное содержание нарушенного регулятивного отношения.

Например, нарушение регулятивного обязательства влечет возникновение охранительного обязательства, в рамках которого реализуются санкции, обеспечивающие регулятивное обязательство (например, взыскание неустойки) и исполнение нарушенного обязательства в натуре (т. е. в части содержания, которое еще возможно исполнить).

В случаях связанных с нарушением норм административного, уголовного, процессуального законодательства, последствия нарушения реализуются в рамках соответствующих охранительных властеотношений. Например, административное нарушение регулятивного правоотношения собственности влечет возникновение охранительного административного отношения, в рамках которого реализуется административная санкция и обеспеченное ею содержание права собственности (нормы главы 7 КоАП РФ «Административные правонарушения в области охраны собственности»); уголовное нарушение регулятивного правоотношения собственности — влечет возникновение охранительного уголовного отношения, в рамках которого реализуется уголовная санкция и обеспеченное ею содержание права собственности (нормы главы 21 УК РФ «Преступления против собственности»). Обеспечению реализации права собственности и наказания нарушителя способствуют нормы процессуального законодательства.

4. Представляет интерес также общий вопрос о роли реализации прав, включая право на защиту, в динамике отношения (правоотношения, властеотношения). Реализация права осуществляется посредством действий. При этом действия являются не только юридическими фактами, порождающими отношения (правоотношения и властеотношения, в том числе регулятивные и охранительные), но и средствами реализации прав и обязанностей, вытекающих из указанных отношений. Действия, выступая правообразующими и правореализующими фактами, создают движение, переход отношения из одного состояния в другое.

Так, реализация обязательства купли-продажи влечет возникновение правоотношения собственности, а реализация возникшего права собственности может вновь привести к возникновению обязательства купли-продажи. Реализация одного отношения является основанием возникновения другого отношения и т. д., что создает картину движущейся и развивающейся правовой материи. Более того, в динамике отношений, их причинно-следственной связи, проявляется единство системы права (правоотношений) и системы выражающих ее внешних форм права (в частности, системы законодательства), связь частных и публичных средств регулирования общественных отношений. Так, преступление вызывает возникновение не только уголовного отношения (а также уголовно-процессуального отношения), но может вызвать и обязательство из причинения вреда, а последнее, являясь, например, формой возмещения вреда, причиненного источником повышенной опасности, может вызвать регрессное обязательство причинителя вреда (преступника). Движение отношения разнообразно в конкретных своих проявлениях. В общем оно представляет собой своеобразную цепь, в которой факты (действия и другие обстоятельства) вызывают возникновение прав и обязанностей, а исполнение или неисполнение последних служит основанием возникновения других прав и обязанностей и т. д.

Реализация санкции в рассматриваемом аспекте проявляется как юридический факт, обусловливающий дальнейшую динамику нарушенного регулятивного отношения, как основание дальнейшей нормальной динамики этого отношения. Так, реализация такой мер ответственности как возмещение убытков приводит, с одной стороны, к определенным лишениям в сфере нарушителя (прекращению права собственности на определенное имущество), а, с другой — к удовлетворению потерпевшего (возникновению права собственности на определенное имущество). Иначе говоря, реализация меры ответственности (охранительного отношения) приводит к прекращению одних отношений и возникновению других (динамике отношений).

Таким образом, реализация санкции, с одной стороны, — это последствие аномальной динамики регулятивного отношения, а, с другой, — основание дальнейшей (уже нормальной) динамики этого отношения. В последнем своем значении санкция направлена на выправление аномальной динамики регулятивного отношения, на исправление существующего положения. О. А. Красавчиков также пишет, что в случае нарушения субъективного права его развитие «проходит в направлении от правомочия к правопритязанию. Возможно движение субъективного права и в обратном направлении, то есть правопритязание, теряя напряженный характер, превращается в правомочие»²⁶⁰.

Представленное выше понимание права, порядка его образования и реализации будут положены в основу дальнейшего исследования правовых форм человеческой деятельности и публичной организации общества, прав человека в частных и публичных отношениях. Однако, прежде этого рассмотрим подробнее вопрос о системе права и внешних формах его выражения.

§ 3. Система права и внешние формы ее выражения

3.1. Единство и дифференциация регулируемых отношений

Исследование вопросов системы права и системы внешних форм его выражения (в частности, законодательства) необходимо начинать не с формально-юридической группировки нормативных актов, а с исследования системы общественных отношений, выступающих предметом регулирования посредством разных по природе способов: собственно правовых, основанных на воле взаимодействующих в обществе индивидов и выражающихся в их действиях, и нормативных, основанных на воле государства и выражающихся в нормативных актах органов публичной власти, судебных решениях. Группировка общественных отношений определяет непосредственно группировку правомерных действий (правоотношений) и опосредованно нормативных актов, регулирующих соответствующие группы общественных отношений. Сфера действия права существует как объективная реальность независимо от того, осознаем мы ее или нет. Наряду со сферой действия права есть и сфера нормативного регулирования, т. е. правовые по своей природе общественные отношения, которые могут быть подвергнуты воздействию внешнего регулятора (закона, обычая, прецедента). В частности, законодатель придает правовым отношениям законную силу, подводит под защиту государства, утверждает в общественном сознании тот факт, что отношения имеют «нормальный», т. е. правильный характер.²⁶¹

Как уже отмечалось, общественные отношения появляются и развиваются как следствие человеческой деятельности и представляют собой определенные связи между людьми, определяемые характером опосредуемой ими деятельности. По своему характеру человеческая деятельность в обществе подразделяется на два основных типа: свободную (частную) и несвободную (публичную).

Свободная деятельность основана на собственном интересе индивида, свободе его воли, возможности выбора цели, средств ее достижения и порядка осуществления. Поскольку свободная деятельность протекает в общественной форме, постольку возникает проблема взаимодействия свободных людей, а, следовательно, осуществления деятельности каждого не в ущерб другим свободным членам общества и обществу в целом. В результате появляется необходимость в специальном типе человеческой деятельности (публичной деятельности: законодательной, административной, судебной), направленной на организацию (регулирование) частной человеческой деятельности и взаимодействия свободных людей.

Публичная деятельность является производной, несвободной (функциональной) деятельностью органов публичной власти, поскольку она не основана (и не может быть основана) на собственном интересе органов публичной власти, на свободе их выбора. Такая деятельность характеризуется функциональной заданностью цели (публичная организация тех или иных сфер жизни общества в целях обеспечения нормопорядка), средствах ее достижения (наличие предусмотренных законом властных полномочий) и порядке ее осуществления (предусмотренной законом процедуры: законодательной, административной, судебной).

В сравнении с отношениями, опосредующими взаимодействие частных лиц на основе их согласованной воли, публичные отношения (властеотношения) являются «регуляторами второго порядка», поскольку направлены на публичную организацию взаимодействия частных лиц посредством нормативных и индивидуальных актов. Органы публичной власти посредством законодательства, воплощающего их полномочия, регулируют общественные процессы, осуществляют определенную социально-экономическую политику, характер которой на различных этапах истории развития общества, в конечном счете, обусловливается господствующим типом частных (базисных) общественных отношений. Но в любом случае речь может вестись только о пределах частной свободы. Смешения частных и публичных отношений не происходит, никаких частно-публичных отношений не существует.

Таким образом, для целей правового и нормативного регулирования определяющим является не единство общественных отношений, поскольку они разнородны и не могут регулироваться однотипно, а их дифференциация на частные и публичные отношения. Природа указанных отношений, являющихся предметом регулирования, определяет способы (методы) такого регулирования: частные отношения регулируются методом равенства, автономии воли и имущественной самостоятельности их участников и субсидиарно методом власти и подчинения (когда для обеспечения нормальной реализации правоотношения необходимо привлечь аппарат государственного принуждения); публичные отношения регулируются методом власти и подчинения. Указанная дифференциация регулируемых общественных отношений — определяющий критерий, лежащий в основе разделения права и законодательства, системы права и системы законодательства.

3.2. Единство и дифференциация права (правоотношений)

Единство и дифференциация права (правоотношений) характеризуют его систему. Вопрос о понятии системы права непосредственным образом связан с вопросом о понятии и источниках права, вытекает из него. Традиционно понятие системы права сводится к внутреннему строению права, отражающему единство составляющих его законодательных норм и их разграничение на отрасли, подотрасли и институты права²⁶². Это относится и к делению права на частное и публичное, первичными элементами которых выступают соответственно нормы частного права и нормы публичного права. Иначе говоря, превалирующее понимание системы права сводится к нормативному пониманию права и его системы как с точки зрения его сущности, так и с точки зрения формы выражения. Здесь не различаются понятия источника права и внешней формы выражения права, т. е. взаимосогласованной воли индивидов, как членов общества, в процессе формирования и реализации права, и иных факторов, влияющих на этот процесс, прежде всего воли государства, выраженной в законодательных нормах.

В этой связи представляет интерес различение таких понятий, как не текстуальный и текстуальный источники права. Под не текстуальным источником права понимается сама совместная (интерсубъективная) деятельность, которая «порождает феномен права». Под текстуальным источником права понимается «форма содержания правового текста», выраженная в законодательной норме²⁶³.

Разделяя в принципе такой взгляд на понятие источников права, можно заключить, что источником права является реальное взаимодействие индивидов, а право — это результат такого взаимодействия. Взаимодействие индивидов порождает, изменяет и прекращает право, их правовые возможности. С учетом этого, можно предположить, что система права — это вся совокупность разнообразных актов членов общества, порождающая, изменяющая и прекращающая их права. Законодательные нормы являются лишь внешними формами выражения права, их совокупность более или менее точно отражает систему права данного общества.

Применительно к делению права отрасли, подотрасли и институты, включая его деление на частное и публичное, в их нормативном понимании, также можно отметить, что оно отражает внешние формы выражения права, т. е. дифференциацию законодательных норм, но не само право.

Традиционно понимаемое частное право, как определенная совокупность норм, представляет собой внешнюю форму выражения собственно права, которое в свою очередь является первичным регулятором взаимоотношений частных лиц и обеспечивающим их интересы посредством саморегулирования (метода правового регулирования). Право здесь проявляется в волевых действиях частных лиц, признаваемых другими членами общества и обществом в целом (законодательством). Метод саморегулирования находит свое выражение в имущественной самостоятельности, равенстве и автономии воли частных лиц, как это и определено п. 1 ст. 2 ГК РФ.

Так называемое публичное право — это совокупность нормативных требований государства, содержащихся в законодательстве, регулирующем как частные (правовые), так и публичные (властные) отношения. Здесь государство в лице уполномоченных им органов в целях обеспечения публичного порядка (нормопорядка) использует метод нормативного регулирования общественных отношений, основанный на власти и подчинении. Каждый орган публичной власти действует в соответствии со своей компетенцией (властными полномочиями), определяемой нормативным актом. Следует подчеркнуть, что нормативные требования государства направлены как на регулирование частных отношений (определение границ свободы частных лиц), так и на регулирование собственно публичных отношений (определяющих положение публичных учреждений в их иерархии, их властные полномочия, методы публичной организации).

Таким образом, единство права определяется единством только частных отношений, складывающихся в обществе, а дифференциация права — разделением этих частных отношений на группы в зависимости от целей деятельности индивидов, используемых ими средств достижения цели, порядка осуществления деятельности, ожидаемого результата и пр.

Так, в зависимости от целей деятельности частных лиц можно выделить такие группы частных отношений как личные неимущественные отношения, вещные отношения, обязательственные отношения, наследственные отношения и другие частные отношения, предопределяющие особенности их возникновения, изменения и прекращения, т. е. правила действий индивидов, желающих участвовать в таких отношениях, основанные на их представлениях, ожиданиях и признании интересов других участников таких отношений. Соответственно, можно говорить о личном неимущественном праве, вещном праве, обязательственном праве, наследственном праве и т. д. в их ненормативном выражении (не заданном кем-то извне, кроме самих участников отношений).

В зависимости от средств достижения права можно говорить о праве, основанном на производственной деятельности (право на произведенный товар); праве, основанном на соглашении, праве, возникающем из деликта и т. д.

Порядок осуществления деятельности и ожидаемый результат деятельности могут существенным образом влиять на характер сходных частных отношений и определять различия в их саморегулировании. Например, предметом договора подряда является выполнение подрядчиком определенной работы и передача ее результата заказчику. Обе составляющие такой частной деятельности (как порядок осуществления работы, так и требования к ее овеществленному результату) подвергаются правовому (договорному) регулированию (саморегулированию). Характер предмета договора подряда позволяет отграничить его от смежных договоров (видов частной деятельности), например, договора возмездного оказания услуг, предметом которого является только деятельность как услуга, потребляемая в момент ее оказания (какого-либо овеществленного результата здесь нет). Предметом трудового договора является выполнение работником определенной трудовой функции, что отличает трудовой договор как от договора подряда, так и от договора возмездного оказания услуг.

Такая дифференциация системы права, как целого, на отрасли, подотрасли, институты и конкретные отношения права (правоотношения) принципиально отличается от традиционной дифференциации права на отрасли, подотрасли, институты и нормы, поскольку в последнем случае речь идет не о дифференциации права, а о дифференциации нормативного материала (законодательства).

К отраслям права, составляющим его систему, можно отнести личное неимущественное право, вещное право, обязательственное право, наследственное право. Если предметом регулирования в целом выступают частные имущественные и личные неимущественные отношения, основанные на равенстве, автономии вои и имущественной самостоятельности участников, что выявлено законодателем и закреплено в п. 1 ст. 2 ГК РФ, то предметами регулирования выделенных отраслей права являются отношения того же рода, регулируемые методами того же рода, проявляющимися специфически в зависимости от вида регулируемых отношений. Подробная характеристика системы права, его подразделений, функциональных связей между ними будет дана в соответствующем разделе работы, посвященном частным формам человеческой деятельности. Здесь же дадим лишь краткую характеристику подразделений права.

Так, личные неимущественные отношения (например, право на имя), являясь составной частью структуры предмета правового регулирования в целом (личное право, как отрасль права), основаны на равенстве, автономии воли и самостоятельности участников (обладателя личного права и других лиц, признающих обладателя личного права таковым и обязанных не препятствовать ему свободно осуществлять свое право). Такие отношения предполагают особые основания возникновения личных прав, их использования, защиты и пр.

Предметом вещного права, как отрасли права, является часть имущественных отношений, связанных с владением, пользованием и распоряжением индивидуально-определенными вещами, основанных на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности участников (обладателя вещного права и других лиц, признающих обладателя вещного права таковым и обязанных не препятствовать ему свободно осуществлять свое право).

Обязательственное право является отраслью права, так как регулирует ту часть имущественных отношений, основанных на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности участников, которые возникают, изменяются и прекращаются между должником и кредитором по передаче имущественных прав (обязательственные отношения).

Также наследственное право, являясь отраслью права, регулирует отношения наследования имущественных прав, т. е. перехода имущественных прав от наследодателя к его наследникам, которые есть суть проявления предмета правового регулирования — имущественных отношений, основанных на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности участников.

Каждая из представленных предметных отраслей права может быть подразделена на предметные же подотрасли и институты права. Например, обязательственное право может быть представлено такими подотраслями права как договорное и деликтное право. Договорное право, как подотрасль права, подразделяется на институты права в виде тех или иных обязательственных отношений: купли-продажи, аренды, подряда и т. д.

Ряд подразделений системы права (например, предпринимательское право, жилищное право, трудовое право) выделяются в ней по иным критериям, отличающимся от универсального критерия выделения предметных отраслей права, каким является особенность проявления общего предмета регулирования — имущественных и личных неимущественных отношений, основанных на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности участников. Такими критериями могут быть один или несколько признаков регулируемых отношений, отражающих особенности их участников (например, предпринимательское право, международное частное право), объекта (например, жилищное право, земельное право), содержания (например, трудовое право, семейное право) и т. д. При ближайшем рассмотрении, действия, составляющие содержание отношений, регулируемых указанными функциональными подразделениями права, составляют содержание отношений, регулируемых предметными отраслями права. Иначе говоря, функциональные подразделения системы права не могут квалифицироваться в качестве отраслей права. Внешние формы выражения функциональных подразделений права могут быть выражены в отдельных кодексах или иных законодательных актах (например, в таких кодексах как торговый, жилищный, земельный, трудовой, семейный), либо рассредоточены среди норм общего законодательного акта (например, нормы, регулирующие предпринимательские отношения рассредоточены среди норм Гражданского кодекса РФ), но это не меняет их определения как составных частей предметных отраслей права.

Можно привести еще примеры подразделений системы права (лесное, водное, градостроительное, экологическое и т. д.), и все они будут характеризоваться спецификой действий (как проявления особенностей предметов регулирования), признаваемых другими лицами, в системе действий (как проявлении права в целом), влекущих возникновение, изменение и прекращение частных отношений.

Все подразделения права так или иначе находят свое выражение во внешних формах (законодательстве, обычаях, прецедентах), отражающих особенности соответствующих частных отношений. Внешние формы выражения системы права, например, законодательные акты, сочетают в себе не только соответствующие нормы так называемого частного права (а по существу законодательства, регулирующего частные отношения методом равенства), но и нормы так называемого публичного права (а по существу законодательства, регулирующего частные отношения методом власти), которыми устанавливаются известные ограничения свободы усмотрения частных лиц. Например, трудовое право, являясь подразделением системы права, находит свое внешнее выражение в системе норм, регулирующих частные трудовые отношения (отношения, возникающие на основе трудового договора и регулируемые методом равенства), и в системе норм, регулирующих публичные отношения (отношения, связанные с публичными гарантиями прав работников и регулируемые методом власти). В Трудовом кодексе РФ, как внешней форме выражения трудового права, отражено соотношение указанных законодательных норм и тем самым обеспечивается баланс интересов работника и работодателя, гарантии прав обеих сторон трудовых отношений. Аналогичным образом можно представить предпринимательское, семейное, лесное, земельное и другие подразделения системы права.

Как отмечалось выше, дуализм регулирования (деление его на правовое регулирование, т. е. саморегулирование, и нормативное регулирование) характерен только для сферы частных материальных отношений. Юрисдикционная (административная и судебная) форма реализации материальных отношений является нормативной. Речь идет об а) административной форме реализации материальных отношений, являющейся по существу материальной нормативной процедурой, и б) процессуальной, т. е. судебной форме реализации материальных отношений, охватывающей в том числе и материальные нормативные процедуры, в целях их судебного контроля (ст. 11 ГК РФ).

Дуализм регулирования объективен, поскольку основан на противоречии между частными интересами членов общества и общими интересами общества, которые необходимо сбалансировать, что и обеспечивается более или менее успешно нормативным регулированием. Напомню, что устоявшееся представление о дуализме права, т. е. делении его на частное и публичное, некорректно, поскольку и так называемое частное право, и так называемое публичное право относятся к внешним формам выражения системы права, т. е. к законодательству.

Дуализм так называемого частного права (деление на гражданское и торговое право) и тем более плюрализм частного права²⁶⁴ (деление на большее количество самостоятельных отраслей: гражданское, торговое, семейное, трудовое и ряд других), также не имеет объективных оснований, поскольку представляет собой известную условность, предопределяемую историческими традициями. Можно отметить, что в России до 1917 г. дуализм частного права официально никогда не признавался, торговое (предпринимательское) право рассматривалось лишь как «совокупность норм частного права, общего и специального, имеющая применение к той области народнохозяйственной жизни, которую закон признает торговлей»²⁶⁵. В советский период получила распространение и продолжает существовать до сих пор дифференциация права на ряд самостоятельных отраслей права: гражданское право, семейное право, трудовое право, земельное право, природоресурсное право, колхозное право и ряд других отраслей. Можно отчасти согласиться с Е. А. Сухановым, который пишет, что возвращение в России к традиционному разделению права на частное и публичное потребовало отказа от «наслоений» государственной экономики в гражданско-правовой сфере и известной переоценки правовой природы этих «смежных» с гражданским отраслей права²⁶⁶. Следует лишь уточнить, что речь нужно вести не о дуализме права (делении его на частное и публичное), а о дуализме регулирования общественных отношений.

Смешение права и его внешних форм выражения нередко ведет к ошибочной, на мой взгляд, трактовке ряда институтов права, в результате чего появляются так называемые публичное юридическое лицо²⁶⁷, административный договор²⁶⁸, налоговое обязательство и т. п. частно-публичные-частные химеры. При правильной квалификации этих институтов, они находят вполне определенное место либо в системе права (юридические лица, договоры, обязательства), либо в системе властных институтов (органы публичной власти, административные акты, налоговые обязанности).

Недопустимо смешение права и его внешних форм выражения также в сфере охранительных отношений: частных охранительных форм и публичных охранительных форм, а в рамках последних частных материальных и публичных процессуальных охранительных форм. Во-первых, защита права может осуществляться как самими частными лицами в соответствующей правовой форме (самозащита, претензионный порядок разрешения спора, посредничество, третейское разбирательство), так и посредством обращения их к юрисдикционным органам государства, т. е. в публичной форме (административной, судебной). При этом никакого смешения правовых и публичных форм не происходит. Во-вторых, в рамках публичных охранительных форм следует последовательно различать материальные (административные) и процессуальные (судебные) охранительные формы.

Завершая изложение вопроса о единстве и дифференциации права, необходимо еще раз обратить внимание на принципиальное различие понятий права и внешних форм его выражения. Единство и дифференциация права могут быть выражены в различных внешних формах, система которых в значительной степени определяется субъективно законодательной политикой государства, судебной практикой, традициями общества. Рассмотрим подробнее внешние формы выражения права.

3.3. Единство и дифференциация внешних форм выражения права

Решение вопросов, касающихся понятия внешней формы выражения права и его соотношения с понятием источника права, является производным от решения проблемы правопонимания. От того, на каких методологических позициях находится исследователь, в полной мере зависят и его представления об источниках и внешних формах выражения права. Известно, что в содержании права окружающая среда находит свое непосредственное отражение, а в форме права она отражается в основном через его содержание, опосредованно. Изменения, происходящие в различных сферах жизни общества оказывают прямое воздействие на содержание права, и косвенное — на форму права²⁶⁹.

Так, в досоветской России под источником права понимались различные «факторы, творящие право», которые в зависимости от понимания права сводились к объективным условиям данной среды, высшему этическому закону, психическим переживаниям личности, обычаям, законодательству²⁷⁰.

В советский период представления об источниках права сводятся к «воле господствующего класса, возведенной в закон»)²⁷¹. В этот период право мыслилось исключительно как объективное право, право данное извне, т. е. государством. Субъективное право было производным от объективного права, его возникновение, изменение или прекращение было возможно лишь только в связи с реализацией законодательной нормы, т. е. объективного права.

В настоящее время происходит возвращение к истокам понимания права и его источников, когда «факторы, творящие право» понимаются по-разному в зависимости от понимания права: то ли это государственная (законодательная) воля, то ли божественная воля, то ли это воля взаимодействующих индивидов, стремящихся удовлетворить свои потребности.

Интересны представления по поводу источников объективного и субъективного права. В принципе можно согласиться с Н. И. Матузовым, определяющим объективное право как совокупность норм, выраженных (внешне объективированных) в соответствующих актах государства (законах, указах, постановлениях и т. д.), а также судебных прецедентах, правовых обычаях, нормативных договорах, а субъективное право как возможность лица действовать в рамках нормативных установлений, исходя из собственного интереса. Б. Чичериным также субъективное право определялось «как нравственная возможность, или иначе, как законная свобода что-то делать или требовать», а объективное право — как «самый закон, определяющий эту свободу»²⁷². М. Н. Марченко считает, что в настоящее время эта «традиция» в значительной степени сохранилась²⁷³. Однако, сам автор сводит понятие источников права к внешним формам выражения права: законодательным актам, прецедентам и пр.

Действительно, вопрос о соотношении понятий источника права и внешней формы выражения права остается спорным²⁷⁴.

Одни авторы считают, что понятия источник права и форма права являются тождественными понятиями: «оба понятия относятся к одному и тому же явлению. Это, безусловно, синонимы, выбор между которыми, скорее всего дело вкуса»²⁷⁵; к «разновидностям формы выражения права (источникам права в юридическом смысле) относятся правовой обычай, судебный прецедент, договор с нормативным содержанием, нормативный акт»²⁷⁶; источник права — это официальная форма выражения и закрепления государственной воли²⁷⁷. Очевидно, что здесь речь идет не об источниках права, а о внешних формах его выражения.

Представляется, что обоснованной является точка зрения, в соответствии с которой понятия источника права и внешней формы выражения права рассматриваются как связанные между собой, но несовпадающие²⁷⁸. Если «форма права» показывает, «как организовано и выражено вовне содержание права, то понятие «источник права» охватывает «истоки формирования права, систему факторов, предопределяющих его содержание и формы выражения»²⁷⁹.

Представляет интерес также дискуссия о норме, включая законодательную норму, выражает ли она форму права или содержание права. Одни авторы, в соответствии с общими позитивистскими представлениями о праве, считают, что юридическая норма — «это не форма права, а самое право»²⁸⁰. Другие — обоснованно рассматривают юридическую норму «в качестве формы выражения права… сообщающая ему общеобязательность». При этом в качестве внешней формы права выступают «нормативные акты государства», определяющие «место данной нормы в общей системе их соподчиненности»²⁸¹.

Очевидно, что норма представляет собой первичную клеточку системы внешних форм выражения права. Соответственно законодательная норма представляет собой первичную клеточку системы законодательства как внешней формы выражения системы права. Норма поведения, составляющая содержание обычая или прецедента — это первичная клеточка соответственно системы обычаев и системы прецедентов, выступающих внешними формами выражения системы обычного и прецедентного права.

Если под правом понимать субъективное право индивида, формируемое и реализуемое посредством его воли, выраженной в его действиях, взаимосогласованных с другими индивидами и обществом в целом, то воля индивида является источником права. Понятие «субъективное право» в таком контексте предстает в известном смысле тавтологией, поскольку право всегда субъективно. Следует говорить о праве и внешних формах его выражения (законодательстве, обычаях, прецедентах).

Под так называемым объективным правом, на мой взгляд, следует понимать внешние формы выражения права, т. е. законодательство, обычаи, прецеденты и пр. Понятие «объективное право» некорректно по существу, так как это не самое право, а его образец, внешняя форма, выражающая волю общества в лице законодателя о том как следует индивидам вести себя в этом обществе (хотя правильнее было бы, чтобы законодатель ограничивался указанием на то, как нельзя индивидам вести себя в данном обществе). Обычай и прецедент тоже представляют собой внешнюю волю — волю общества в лице общепринятого традиционного поведения или волю общества в лице судебного акта.

Так, в странах романо-германской правовой семьи «стремятся найти справедливые юридические решения, используя правовую технику, в основе которой находится закон», т. е. в системе регулятивных средств выделяются прежде всего акты высших законодательных органов — парламентов, а в странах, относящихся к семье общего права, «стремятся к тому же результату, основываясь в первую очередь на судебных решениях». Религиозные правовые системы представлены религиозными по своей природе формами: Библией, Кораном, Талмудом и др., в основу которых заложена не земная воля в виде воли народа, парламента, вождя, а божественная воля²⁸². Но в любом случае речь идет о внешних формах выражения права, определяемых как его источники и используемых в качестве средств осуществления политической власти в стране.

Различия в понимании права, его источников и внешних форм выражения позволяет развести также такие понятия как правообразование (правотворчество, творение права) и нормобразование (нормотворчество, законотворческая техника). Поэтому нельзя согласиться с М. Н. Марченко, сводящим процесс правотворчества к процессу разработки и принятия нормативных актов²⁸³. Такой позитивистский подход смешивает различные понятия источников права и внешних форм его выражения. На самом деле правотворчество и правообразование, характеризующие деятельность индивидов (процесс формирования права), следует отличать от процесса законотворчества, который, действительно, сводится к процессу разработки и принятия законодательного акта, т. е. к юридической технике, как проявлению властной деятельности законодателя.

Рассмотрим подробнее структурные подразделения системы внешних форм выражения права в той последовательности, в которой они исторически возникали и развивались: юридической практики, обычаев, законодательства, а также норм международного права.

Юридическую практику в широком смысле слова составляют любые внешние и внутренние (непосредственные) формы выражения права: а) законотворческая и иная нормотворческая практика органов публичной власти, а также правотворческая практика частных лиц (например, договорная практика, корпоративная практика); б) нормоприменительная практика административных и судебных органов (административная и судебная практика), а также практика реализации права частными лицами, включая самозащиту права, посредничество, третейское разбирательство и пр.); в) практика официального и доктринального толкования законодательных и иных норм.

Таким образом, юридическая практика может выступать: а) в качестве собственно права (правоотношения в единстве его содержания и внутренней формы), когда юридическая практика выражается в волевых действиях индивидов, признаваемых другими членами общества (например, в актах присвоения или передачи вещей и прав, актах самозащиты и пр.), а также представлениях индивидов о своих действиях, как действиях, признаваемых другими членами общества; б) в качестве внешней среды формирования и развития права (т. е. различных норм, стандартов поведения, как внешних форм выражения права), когда юридическая практика выражается в деятельности каких-либо институтов общества (например, законодательная практика, административная практика, судебная практика и пр.), а также теоретических представлениях о такой деятельности, как деятельности, обеспечивающей общественный правопорядок (официальное, доктринальное и иные виды толкования).

Следует помнить также, что источником права выступает не норма (от кого бы она ни исходила), а правоотношение (внутренняя форма права), фиксирующее правило поведения для его сторон (участников сделки), а по мере повторяемости и внедрения типичных правоотношений в практику общественной жизни появляется образец поведения — частный прецедент как внешняя форма выражения права (т. е. устоявшаяся практика деятельности индивидов, преследующих свои интересы). На основе частных прецедентов формируются обычаи (обычное право), официальные прецеденты (административная и судебная практика), а затем и законодательство (законодательная практика), как внешние формы выражения права. Как верно писал С. Муромцев, основные понятия права, например, собственность, договор — это результат деятельности индивидов, обусловленный результатами предшествующих ему актов и всеми сопровождающими его обстоятельствами. Право — это не результат деятельности «мудрого» законодателя, а продукт человеческой деятельности. В этом смысле человек сам творит свое право, сообразуя свое поведение с жизнью общества²⁸⁴.

Таким образом, юридическая практика — это не только результат деятельности официальных институтов общества (т. е. внешние формы выражения права), но, прежде всего, результат деятельности индивидов, руководствующихся собственными интересами и учитывающими в своей деятельности внешние обстоятельства, включая внешние формы выражения права (законодательство, административную и судебную практику, обычаи и пр.)²⁸⁵.

В российской юридической науке традиционно большое внимание уделяется такой внешней форме выражения права как законодательство и в значительно меньшей мере — таким его внешним формам выражения как обычаи, административная и судебная практика, доктрина и локальное нормотворчество. Вопросы природы законодательства, включая подзаконную нормотворческую практику, и природы обычаев рассмотрим позже. Обратимся к вопросу о судебной практике и доктрине как внешних формах выражения права, который является дискуссионным и представлен двумя, по существу, взаимоисключающими точками зрения²⁸⁶.

Одни авторы считают, что судебная практика, как, впрочем, и доктрина, не являются внешними формами выражения права (в традиционной терминологии — источниками права), так как это противоречит особенностям романо-германской системы права, а также конституционному принципу разделения властей, кроме того, суды не наделены полномочиями отменять нормативные акты. Представляется, что ни один из приведенных аргументов не выдерживает критики.

Во-первых, оценивать судебную практику и доктрину с позиции только российской практики или даже практики континентальной системы права нельзя. Если судебная практика и доктрина являются внешними формами выражения права в системе общего права, то только этого достаточно для того, чтобы сделать однозначный вывод: судебная практика и доктрина являются самостоятельными формами выражения права, нормативными средствами регулирования общественных отношений.

Во-вторых, нигде и никогда разделение властей не означало их изолированности друг от друга, смысл этого принципа заключается в том, чтобы гарантировать общество от узурпации одной из ветвей власти (обычно, исполнительной) посредством установления сдержек и противовесов, взаимного контроля ветвей власти. Кроме того, парламенты и исполнительные органы власти также нередко в качестве побочной деятельности осуществляют полномочия по разрешению общественных конфликтов (процедура импичмента президента, споры между субъектами федерации, административные комиссии в той или иной сфере управленческой деятельности государства и пр.).

В-третьи, в случаях, предусмотренных законом, не только ненормативные, но и нормативные акты, не соответствующие закону и нарушающие гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, могут быть признаны недействительными (ст. 13 ГК РФ), не говоря уже о том, что Конституционный суд может признать федеральный закон неконституционным со всеми вытекающими из этого последствиями.

Другие авторы обоснованно считают, что судебная практика и доктрина являются самостоятельными нормативными средствами регулирования общественных отношений и, следовательно, внешними формами выражения права, что подтверждается их значением в странах системы общего права и отчасти также в странах континентальной системы права. В частности, отмечается, что деятельность суда никогда в истории «не ограничивалась одним применением закона к отдельным случаям жизни. Законодательство, даже самое совершенное, не может всего предвидеть и заключает в себе неизбежные пробелы, которые и выполняются судебной практикой»²⁸⁷; суды, принимая свои акты, контролируют акты законодательных и исполнительных органов власти, восполняют существующие пробелы регулирования общественных отношений²⁸⁸; судебные акты, носящие черты судебных прецедентов (акты высших судебных инстанций), могут являться источником материального и процессуального права, как и доктрина, восполняющая в порядке аналогии закона или аналогии права пробелы законодательства.

Что касается доктрины как внешней формы выражения права, то обращение к ней в рамках англо-саксонского права является обычным делом, но и для судей континентального права «вполне обычным» является обращение в ходе судебных разбирательств к мнению других юристов, выраженному ими в комментариях законодательства, монографиях, статьях и юридических заключениях²⁸⁹.

Представляется, что решение вопроса о судебной практике и доктрине как внешних формах выражения права должен разрешаться так или иначе в зависимости от признания (непризнания) их нормативности. Если судебная практика и доктрина продуцируют нормы, регулирующие общественные отношения наряду с иными нормами (законодательными, подзаконными, обычными), их следует признать внешними формами выражения права. Подтверждением тому являются логика применения прецедента и доктрины. Прецедент (как и доктринальное мнение) складывается из трех основных частей: а) изучение фактов, относящихся к спорной ситуации и имеющих юридическое значение, означающее выявление гипотезы нормы, б) выработка доводов в пользу принимаемого решения по спору, означающая выявление действующего правила, по существу, диспозиции нормы, в) вынесение решения (заключения) по делу, означающее выявление юридических последствий сложившихся обстоятельств, по существу, санкции нормы²⁹⁰.

Такая структура и логика применения прецедента и доктрины в странах системы общего права органически вписывается в понимание любой нормы, регулирующей общественные отношения. Это является достаточным основанием для определения судебной практики и доктрины в качестве внешних (нормативных) форм выражения права, в том числе в странах континентальной системы права. Вопрос лишь в том, как соотносятся эти внешние формы выражения права с другими внешними формами выражения права — законодательством и обычаями? По этому поводу С. Муромцев пишет, что подобно повторяющимся одинаковым сделкам (частный прецедент), повторяются одинаковые судебные решения и образуется судебный прецедент, который может стать основой законодательного решения. С другой стороны, на судебные решения влияют другие нормы, выработанные ранее гражданским оборотом (обычаи, сложившиеся вне суда, законодательная, административная и судебная практика, доктрина). Нередко высшие судебные инстанции, опираясь на прошлую юридическую практику, в том числе на выводы судебной практики, сами разрабатывают законопроекты. И в современном праве, направляемом законами, судебное решение не утрачивает своей творческой функции; в древнейшее же время юридическая сделка, судебное решение и обычное право исчерпывали собой круг «источников права»²⁹¹.

Именно с этих позиций следует оценивать роль и значение судебной практики и доктрины, как внешних форм выражения права, в регулировании общественных отношений. При этом, как уже отмечалось, необходимо учитывать, что судебная практика в разных правовых системах, а подчас и в разных странах одной правовой системы, имеет далеко не одинаковое значение. Так, в странах романо-германской правовой семьи «стремятся найти справедливые юридические решения, используя правовую технику, в основе которой находится закон», а в странах системы общего права «стремятся к тому же результату, основываясь в первую очередь на судебных решениях»²⁹².

В Великобритании, США и других странах системы общего права судебная практика является одной из основных внешних форм выражения права. Под судебной практикой понимаются проводимые в решениях судов взгляды судей на какой-либо правовой вопрос, возникающий в ходе рассмотрения судебного дела, имеющие руководящее значение при решении судами аналогичных вопросов в дальнейшем. Такого рода внешние формы выражения права именуются прецедентами. В соответствии с доктриной stare decisis суд вправе в рамках судебного прецедента формулировать норму, применяемую им для решения принятого к рассмотрению дела. Доктрина требует, чтобы установленное судом общее правило, нашедшее применение при определенных обстоятельствах дела, подлежало применению при рассмотрении будущих дел, обстоятельства которых совпадают в существе своем с теми, которые послужили суду поводом для установления общего правила²⁹³.

В Германии, Франции и других странах системы континентального права судебная практика играет значительно меньшую роль, чем в странах системы общего права, и, как правило, не рассматривается в качестве формы нормативного регулирования. Однако, и здесь судебная практика играет важную роль в регулировании общественных отношений, главным образом путем толкования иных внешних форм выражения права (законодательных норм, административной и судебной практики, обычаев и пр.) и восполнения таким образом пробелов в регулировании общественных отношений. Возрастание роли судебной практики во многих странах континентальной системы права, что объясняется быстро меняющимися социально-экономическими условиями жизни общества, когда для регулирования общественных отношений «необходим более чуткий по сравнению с законом инструмент, который бы улавливал и быстро реагировал на малейшие колебания конъюнктуры рыночной системы хозяйства» и иные изменения жизни общества²⁹⁴.

Например, во Франции судебная практика переросла роль средства толкования законодательных норм, превратившись в особую внешнюю форму выражения права, именуемую «источником в рамках закона». Решения Кассационного суда Франции в определенной степени начинают играть роль, сходную с английским судебным прецедентом²⁹⁵.

В Германии допускается широкий диапазон судебного усмотрения при разрешении конкретных дел (отсылки к добрым нравам, разумности, добросовестности и др. оценочным критериям правомерности). Правила, возникающее в результате развития судьями действующего законодательства, характеризуются как «судебное право», которое служит для судов рекомендацией при принятии решений. Что касается решений Конституционного суда ФРГ, то его решения признаются внешней формой выражения права («источником права»), стоящим наравне с законом²⁹⁶.

В России, несмотря на превалирующую точку зрения о том, что суд не создает норм, а лишь толкует и применяет их, что нормотворчество — это прерогатива законодательной ветви власти, широко практикуется не только подзаконное (административное) нормотворчество, но и судебное усмотрение при разрешении конкретных дел с использованием оценочных критериев правомерности поведения (разумности, добросовестности и пр.). Сам законодатель ориентирует суды применять нормы, в частности, иностранного права посредством установления содержания этих норм в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве (п. 1 ст. 14 АПК РФ). Кроме того, постановления Конституционного Суда РФ имеют прецедентный характер, поскольку их юридическая сила такова, что они действуют непосредственно, являются окончательными, вступают в силу немедленно после провозглашения. Акты или их отдельные положения, признанные неконституционными, утрачивают силу. Прецедентный характер имеют и постановления Пленума Верховного Суда РФ.

Таким образом, следует признать самостоятельную регулирующую роль не только административной практики (административного прецедента), но и судебной практики (судебного прецедента). Обе разновидности прецедента являются внешними формами выражения права, выработанными исполнительной и судебной ветвями государственной власти, и могут применяться в качестве нормативного средства регулирования общественных отношений, если не противоречат законодательным положениям.

Обычаи. Вопрос о понятии обычая, его месте и роли среди других внешних форм выражения права решается по-разному в зависимости от отношения тех или иных авторов к другому, более общему вопросу — вопросу правопонимания²⁹⁷.

С точки зрения позитивистского правопонимания обычай только тогда выступает источником права, когда он санкционирован государством (законодателем или судом), что, по существу, нивелирует обычай как самостоятельную внешнюю форму выражения права. Действительно, если обычай облечен в форму закона, административного или судебного прецедента, он перестает быть обычаем и должен рассматриваться как законодательная или прецедентная норма, хотя и основанная на установленном обычае. Это уже не обычная норма (отражающая традиционный порядок), а законодательная или прецедентная норма, т. е. другая внешняя форма выражения права (отражающая официальный публичный порядок)²⁹⁸.

С точки зрения постклассических представлений о праве, обычай является самостоятельной внешней формой выражения права, существующей наряду с законодательством и официальным прецедентом, и определенным образом соотносится с ними. Обычаи продуцируются многократно повторяющимися действиями и отношениями индивидов в определенном общественном укладе и представляют собой, в сущности, «не что иное, как множественный прецедент»²⁹⁹. Обычаи существуют и проявляют свою регулирующую роль независимо от того применяются ли они органами публичной власти. Другое дело, что обычай, являясь по своей природе неофициальной нормой, может признаваться государством или не признаваться им в качестве средства, регулирующего общественные отношения в данном обществе (при этом обычай, если он есть, не исчезает, несмотря на отсутствие официального признания).

Юридическая сила обычая как самостоятельной внешней формы выражения права должна выводиться из его собственной нормативной природы, а не из его связи с другими нормами (законодательными, прецедентными), которая, безусловно существует, но показывает лишь иерархичность обычаев в системе внешних источников права. Обычай (обычная норма) — это одно из регулятивных средств, предусматривающее правовые последствия тех или иных действий индивидов, наряду с законодательной и прецедентной нормой.

В основе обычая лежат признаки многократного применения, целесообразности, полезности и авторитетности выработанного практикой человеческого стандарта общения, образца поведения в определенных жизненных условиях. Как нормативная форма выражения права обычай отвечает внешним структурным признакам нормы и состоит из гипотезы, определяющей условия, при которых реализуется обычай, диспозиции, содержащей требования, которым должно удовлетворять поведение индивида в гипотетической ситуации, и санкции, предусматривающей неблагоприятные последствия нарушение обычая. Указанные обычаи как внешней формы выражения права особенно ярко проявляются в религиозных правовых системах и родоплеменных обществах, в частности в семейных отношениях³⁰⁰.

Для индивида, самостоятельно формирующего и реализующего право во взаимоотношениях с другими членами общества, все внешние формы выражения права, включая обычаи, являются условиями (рамками, пределами) реализации собственных желаний и действий, являющихся средствами приобретения и реализации права. При этом обычай, действующий в обществе или общественной группе, является ближайшим условием, которое учитывается индивидом. Официальные прецеденты (административный, судебный) и диспозитивные законодательные нормы в соотношении с обычаями выступают субсидиарными средствами регулирования отношений индивида. Если же обычай, противоречит обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору, то он не применяется (см., например, п. 2 ст. 5 ГК РФ). Из этого следует, что обычай как норма существует до его признания судом, поэтому суды должны ссылаться на конкретные обычаи и лишь потом на сложившуюся практику (прецедент) и закон. Поскольку суды могут не знать о существовании обычая, бремя доказывания наличия обычая и его содержания должно возлагаться на заинтересованную сторону³⁰¹.

Распространенное в российской литературе деление обычаев на правовые и неправовые, на мой взгляд, некорректно³⁰², поскольку в таком утверждении смешиваются понятия права и обычая (нормы), как внешней формы выражения права. Любая норма является условием формирования и реализации права, своеобразной издержкой в процессе человеческого общения. Обычай — не исключение.

Сравнение роли и значения обычаев в разных правовых системах и даже странах одной и той же правовой системы показывает не только различия в научных подходах к пониманию обычая, но и различия в практике применения обычая как внешней формы выражения права³⁰³.

Так, в наибольшей степени обычай сохраняет свою самостоятельную регулирующую роль в англосаксонской системе права, особенно в таких сферах общественной жизни как торговое мореплавание, портовая деятельность, международные отношения и др. В Великобритании торговый обычай трактуется как правило поведения, настолько широко известное в определенной сфере торгового оборота, что его надлежит считать частью заключенного договора, если это не исключено сторонами в прямо выраженной или подразумеваемой форме³⁰⁴. В Едином торговом кодексе США торговое обыкновение определено как такая практика деловых отношений, соблюдение которой в том или ином месте, профессии или сфере деятельности настолько постоянно, что оправдывает ожидание такого соблюдения также и в связи с конкретной сделкой (ст. 1–205). Заведенным порядком признается единообразие поведения сторон в предшествующих сделках между ними, которое позволяет рассматривать его как основу выяснения их намерений в конкретной сделке³⁰⁵.

В системе континентального права обычай как внешняя форма выражения права занимает более скромное место, так как многие правила общественного поведения, изначально являвшиеся обычаями, были облечены в законодательные формы и перестали быть обычаями в собственном смысле слова. В то же время, в Испании и ряде испаноязычных стран обычай играет существенную роль, заменяя собой многие законодательные нормы, регулирующие отношения, основанные на равенстве (частные отношения). В Германии обычай приравнивается к закону, поскольку законом в смысле Германского гражданского уложения признается любая норма, включая ту, которая сложилась в процессе торгового оборота (ст. 2 Вводного закона к ГГУ). В приложении к Закону Франции о торговых обычаях 1866 г. помещена таблица, содержащая перечень правил, сложившихся в качестве обычаев при совершении сделок торговой продажи товаров (определение веса товара брутто и нетто, порядка упаковки товаров и др.). Закон предписывает применять такие правила ко всем сделкам по торговой продаже, исключая случаи, когда договором предусмотрено иное³⁰⁶.

Гражданский кодекс РФ определяет обычай как сложившееся и широко применяемое в какой-либо области человеческой деятельности, не предусмотренное законодательством правило поведения, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. Обычаи, противоречащие обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору, не применяются (ст. 5 ГК РФ). Нормы российского законодательства нередко содержат отсылки к обычаям. Например, в ст. 309 ГК РФ установлено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований — в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Согласно ст. 431 ГК следует, что при толковании договора принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая обычаи делового оборота. В п. 1 ст. 13 АПК РФ установлено, что арбитражные суды в случаях, предусмотренных федеральным законом, применяют обычаи делового оборота. В Законе РФ от 7 июля 1993 г. «О международном коммерческом арбитраже» также предусмотрено, что третейский суд принимает решение с учетом того, что этот суд разрешает споры на основе торговых обычаев (п. 3 ст. 28).

Обычаи широко применяются также в практике международных отношений. Так, в международных торговых контрактах нередки ссылки на Международные правила толкования коммерческих терминов (ИНКОТЕРМС), Принципы международных коммерческих договоров (Принципы УНИДРУА), Унифицированные правила по договорным гарантиям и иные подобные документы³⁰⁷, делающие правила, содержащиеся в указанных документах, частью договора, что служит в данном случае основанием для того, чтобы руководствоваться ими.

Таким образом, следует признать самостоятельную регулирующую роль обычая как внешней формы выражения права. Обычаи являются традиционными внешними формами выражения права, выработанными многовековой юридической практикой, и могут применяться в качестве нормативного средства регулирования общественных отношений, если не противоречат обязательным для участников соответствующего общественного отношения положениям законодательства или договора.

Законодательные акты. Законодательные акты являются основными внешними формами выражения права в континентальной системе права и расширяют свои позиции в странах системы общего права. Если право непосредственно отражает социально-экономическое содержание регулируемых общественных отношений, их собственный правовой режим, принципы, методы регулирования, то законодательные акты, как внешние формы выражения права, лежат на поверхности юридической действительности, являются сравнительно самостоятельными по отношению не только к содержанию (общественным отношениям), но и к внутренней форме права (правоотношениям).

Законодательные акты, как внешние формы выражения права, должны быть охарактеризованы как с формально-юридической точки зрения (формы), так и с точки зрения их социального назначения (содержания). Обычно отмечается, что закон — это нормативный акт, принятый высшим представительным органом государственной власти с соблюдением установленной конституцией процедуры либо в порядке референдума³⁰⁸. Такое определение является неполным, так как определяет закон лишь с точки зрения его формальных признаков.

Являясь средством регулирования общественных отношений, закон должен соответствовать определенным целям регулирования, отражать соответствующие общественные интересы. В этом проявляется содержательная сторона закона. Изучая и толкуя закон, необходимо оценивать его не только с точки зрения формальных признаков в системе нормативных актов, но и с точки зрения того, что, собственно, представляет собой закон в социальном его назначении, чьи интересы отражает³⁰⁹. Система законодательства должна отражать систему права и, следовательно, по возможности приведена в соответствие с нею. На это обращали внимание многие авторы. Так, Д. М. Генкин считал, что система кодексов должна основываться на системе права, между ними не должно быть различий³¹⁰. Л. С. Явич также, хотя и менее категорично, писал, что кодификация законодательства тем совершеннее, чем больше она соответствует действующей системе права³¹¹.

С формально-юридической точки зрения законодательные акты, как внешние формы выражения права, характеризуются такими признаками, как субъективность и комплексность.

Субъективный характер законодательных актов и их системы определяется тем, что они сроятся в соответствии с субъективными представлениями законодателя (группы лиц, уполномоченных принимать такие акты). Как известно, законодательство всегда строится в соответствии с практическими интересами, поэтому включает в себя разные по природе нормы, чтобы учесть объективно существующие связи между разнородными общественными отношениями и комплексно урегулировать их³¹². Именно в этом заключается предназначение законодателя и служебная роль принимаемых им законодательных актов.

Поскольку состояние законодательства (его система, структура) в значительной мере зависит от воли законодателя, от рациональной нормотворческой деятельности, постольку не исключены противоречия между правом, его системой (явлением объективного характера) и законодательством и его системой (подверженным политическому влиянию). Выбор того или иного варианта систематизации законодательства зависит от воли и интересов законодателя, формирующего эту систему, с учетом конкретной экономической и политической ситуации в стране и ее традиций, стремящегося обеспечить наиболее эффективное регулирование общественных отношений в данной сфере.

Субъективный характер законодательных актов и их системы подтверждается сравнением их в разных странах, показывающим порой существенные различия в наборе таких актов. Например, предпринимательское законодательство России, Нидерландов, Италии и ряда других стран с монистической системой частного права, представлено едиными гражданскими кодексами, которые сопровождаются другими законодательными актами, принятыми в развитие гражданских кодексов: законами о компаниях, о банкротстве и т. д. Представляется, что такой подход соответствует современной тенденции развития предпринимательского законодательства.

В Германии, Франции и других странах с дуалистической системой частного права предпринимательское законодательство представлено специальными торговыми кодексами, принятыми в развитие гражданских кодексов, что не исключило необходимости принятия также других законодательных актов (например, Закон об акционерных обществах Германии 1965 г., Закон о страховании Франции 1967 г. и др.).

В ряде стран, например, в Швейцарии, торговые отношения регулируются совокупностью законодательных актов: Гражданским кодексом 1907 г., Обязательственным законом 1911 г. и рядом специальных законодательных актов: о взыскании долгов и несостоятельности 1889 г.; о картелях и других ограничениях конкуренции 1995 г., о договоре страхования 1908 г. и др.

В Великобритании, США и других странах системы общего права, где кодексы континентального типа отсутствуют, а основным источником права выступает судебный прецедент (Case Law), предпринимательские отношения также регулируются системой законодательных актов (Statute Law). Например, система предпринимательского права Великобритании представлена такими законодательными актами, как законы о продаже товаров, о векселях, о собственности, о компаниях, о валютном контроле, о справедливой торговле, о неплатежеспособности и др. В США основу предпринимательского законодательства составляет Единый торговый кодекс (Uniform Commercial Code) 1968 г. Некоторые сферы торгового оборота регулируются отдельными законами: Законом о тарифах 1930 г., Законом о торговле 1974 г., Законом о банкротстве 1978 г. и некоторыми другими. На уровне штатов также действуют законы, регулирующие торговый оборот.

Существуют примеры принятия предпринимательских кодексов и в постсоветских странах, которые, по существу, представляют собой обычные законодательные акты, не исключающие возможность субсидиарного применения норм гражданских кодексов к отношениям, регулируемым такими предпринимательскими кодексами.

Комплексный характер законодательных актов определяется их субъективным характером и выражается в том, что законодательные и иные нормативные акты, как правило, содержат в той или иной пропорции разнородные нормы (нормы гражданского, административного, уголовного, процессуального законодательства). Например, в законах о рынке ценных бумаг, о банках, о банкротстве и многих других представлены как нормы, регулирующие отношения, основанные на равенстве (между профессиональными участниками рынка ценных бумаг и клиентами, банками и клиентами и т. д.), так и нормы, регулирующие отношения, основанные на власти и подчинении (между профессиональными участниками рынка ценных бумаг и Банком России, кредитными организациями и Банком России и т. д.).

По существу, комплексными являются также отраслевые кодексы, которые содержат лишь преимущественно нормы одного рода, поскольку в каждом из них можно обнаружить также нормы иного рода. Так, в ГК РФ наряду с нормами, регулирующими отношения, основанные на равенстве, содержатся нормы административного законодательства, предписывающие частным лицам действовать с учетом публичных интересов, например, нормы о государственной регистрации в сфере предпринимательства (ст. 51, 164), о лицензировании определенных видов предпринимательской деятельности (ст. 49) и ряд других.

В российском правоведении с светских времен имеют устойчивое название отраслей права такие явления как гражданское право, административное право, уголовное право и т. д., которые на самом деле являются не отраслями права (как они определены выше), а массивами (отраслями) законодательства, представленными как правило несколькими законодательными и иными нормативными актами, содержащими разнородные нормы (стандарты поведения), направленные на взаимоувязанное регулирование разнородных общественных отношений соответствующей сферы жизни общества: экономической, социальной, управленческой и т. д.³¹³.

Учитывая выявленные формально-юридические признаки законодательных актов, их следует определить как совокупность нормативных актов, исходящих от различных органов государственной власти и содержащих разнородные нормы, регулирующие человеческую деятельность как в части ее осуществления, так и в части ее публичной организации.

С содержательной точки зрения законодательные акты, как внешние формы выражения права, несмотря на их субъективность, должны быть правовыми, т. е. наиболее точно отражать потребности общественной жизни. Неправовой государственный акт — это произвол. Правовой характер законодательных актов может быть в значительной степени обеспечен пониманием и решением таких, в частности, задач как: 1) определение цели и предмета законодательного регулирования, 2) обеспечение необходимого соотношения законодательного и подзаконного нормативного регулирования, 3) обеспечение необходимого соотношения федерального, регионального и местного нормативного регулирования, 4) обеспечение необходимого соотношения централизованного и локального регулирования, 5) обеспечение необходимого соотношения унифицированного и специализированного регулирования. Решение этих задач позволит понять существующие тенденции законодательного регулирования общественных отношений и определить его оптимальные пределы, обеспечить необходимый нормативный режим человеческой деятельности.

Прежде чем дать характеристику указанных задач, рассмотрим кратко понятие «обеспечение необходимого нормативного режима человеческой деятельности», которое в равной мере относится ко всем подлежащим решению задачам и позволяет показать какое соотношение нормативных средств регулирования общественных отношений в наибольшей степени обеспечивает необходимый режим регулирования.

Понятие «обеспечение необходимого нормативного режима человеческой деятельности» означает соответствие законодательства природе регулируемой им деятельности и тех отношений, которые опосредуют эту деятельность. Законодательство должно определять лишь необходимые требования, предъявляемые к человеческой деятельности, оставлять широкий простор для собственного усмотрения индивида. Конституционное положение о том, что каждый имеет право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной экономической деятельности (ч. 1 ст. 34) в равной мере относится к любой не запрещенной законом человеческой деятельности, по определению основанной на свободе человека и гражданина.

Следует различать понятия нормативного режима деятельности частных лиц и нормативного режима деятельности институтов общества, особенно органов государственной власти. Нормативное регулирование деятельности частных лиц должно быть основано, главным образом, на диспозитивных началах, где неприемлема детальная регламентация отношений. Нормативное регулирование властных отношений должно характеризоваться детальной регламентацией поведения участников властных отношений (например, налогового органа и налогоплательщика), где важное значение приобретают юридические (административные, процессуальные) процедуры.

Соответственно, в той мере, в какой законодательство создает нормативные возможности для свободы человека и насколько строго оно определяет полномочия публичных органов, оно способствует решению задачи обеспечения необходимого нормативного режима, а в конечном счете — решению задачи формирования гражданского общества и построения правового государства.

Практическое значение теоретических положений о нормативно режиме человеческой деятельности заключается в том, что они могут быть использованы в процессе совершенствования законодательства и практики его применения, формирования современного юридического мышления тех, кто занимается законотворчеством, организацией исполнения законов и разрешением общественных конфликтов. Правильное определение необходимого нормативного режима позволяет установить общее направление развития законодательства и наиболее адекватно отразить объективно существующую систему права, выработать концепцию того или иного проектируемого нормативного акта, использовать соответствующий юридический инструментарий (правовые средства, конструкции, механизмы).

Определение того, какой нормативный режим должен быть положен в основу разрабатываемого нормативного акта, есть первый шаг при переводе социально-экономических требований на юридический язык. Именно это определяет стратегию нормативного регулирования в обществе. Так, в ГК РФ вопрос об исходном регулирующем начале находит в основном правильное решение. Например, п. 1 ст. 49 ГК РФ гласит, что «коммерческие организации, за исключением унитарных предприятий и иных видов организаций, предусмотренных законом, могут иметь гражданские права и нести гражданские обязанности, необходимые для осуществления любых видов деятельности, не запрещенных законом», т. е. достаточно четко определен режим деятельности коммерческих организаций как основанный на диспозитивных нормах законодательства.

Не редко звучит идея, исходящая из самых высоких политических структур и подхваченная многими ангажированными юристами, о необходимости законодательной защиты отечественного правопорядка в условиях конкуренции правопорядков. Это не бесспорная идея, поскольку, как мне представляется конкурировать должны экономические агенты, а в конечном счете национальные экономики, а законодательство должно защищать конкуренцию. Правовой характер актов материального и процессуального законодательства является залогом успешного продвижения отечественного правопорядка. Если необходимо, то национальное законодательство должно изменяться вплоть до заимствования иностранного права, исходя при этом не из идеологических, а из прагматических соображений полезности таких заимствований для национальной экономики и права. Выбор применимого права — это прерогатива лица, вступающего в частные отношения, составляющая элемент его правосубъектности. Если лицо выбирает в качестве применимого права английское право, то, видимо, это отражает его интерес: большее доверие к английскому праву и английским судам, чем к российскому законодательству и российским судам.

Например, Япония в начале 20 века восприняла германское гражданское право (Германское гражданское уложение), но после второй мировой войны гражданское законодательство Японии стало сближаться с американским правом, особенно в части корпоративного, акционерного законодательства и законодательства о рынке ценных бумаг. В данном случае, японцы, исходя из увеличения доли торговли с США и другими американскими государствами, проявили прагматизм, приспособив свое законодательство к американскому. По одинаковым правилам удобнее и выгоднее вести бизнес, торговать, извлекать прибыль, укреплять национальную экономику, повышать благосостояние населения. Странно то, что не все понимают это (или не желают понимать) и, прежде всего те, кто вершит политику государства.

Рассмотрим указанные выше задачи, подлежащие решению в целях обеспечения правового характера законодательных актов.

1) Цели и предмет законодательного регулирования. Вопрос о границах деятельности законодателя рассматривается в юридической науке с позиции достаточной минимизации законодательного регулирования общественных отношений.³¹⁴ Как отмечалось выше, сфера действия права существует как объективная реальность независимо от того, осознаем мы ее или нет. Нормативное регулирование является средством, с помощью которого законодатель придает правовым отношениям законную силу, подводит под защиту государства, утверждает в общественном сознании тот факт, что отношения имеют «нормальный», т. е. правильный характер. Таким образом изначальным ограничителем деятельности законодателя (как и другого внешнего регулятора: органов исполнительной и судебной власти) служит сфера действия права, правовых отношений³¹⁵.

Правовыми являются отношения индивидов, основанные на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности их участников. Они возникают в результате разделения труда и заинтересованного обмена его результатами на эквивалентной основе³¹⁶. Законодатель, как внешний регулятор должен учитывать эту закономерность, поскольку она является объективным ограничителем его воли.

Перераспределение материальных и духовных ценностей с помощью государства (законодательных, исполнительных и судебных органов) путем ограничений и стимулов может быть допустимо лишь тогда, когда направлено на восстановление нарушенного эквивалента, либо производится в интересах лиц, которые в силу своих психофизических свойств или по причине не зависящих от них чрезвычайных обстоятельств не могут выступать равной стороной в обмене эквивалентами. Вмешательство государства, в том числе посредством законодательного регулирования, в процессы свободного обмена, а также перераспределения благ с иных, пусть даже самых благих намерений приводит к нарушению эквивалентного характера отношений обмена и не может быть оправдано, это государственный произвол³¹⁷. Государство должно защищать, а не регулировать, указывать что нельзя делать, но не указывать что делать.

Таким образом, поскольку законодательное регулирование является субсидиарным средством регулирования общественных отношений (дополняющими правовое саморегулирование), необходимо, прежде всего, определить цели и предмет законодательного регулирования.

О целях законодательного регулирования можно судить по ряду положений Конституции РФ: права и свободы человека являются высшей ценностью и государство (включая его законодательную ветвь) обязано признавать, соблюдать и защищать права и свободы человека и гражданина (ст. 2); права и свободы человека и гражданина являются непосредственно действующими, они определяют смысл, содержание и применение законов, деятельность законодательной и исполнительной власти, местного самоуправления и обеспечиваются правосудием (ст. 18); перечисление в Конституции РФ основных прав и свобод не должно толковаться как отрицание или умаление других общепризнанных прав и свобод человека и гражданина; не должны издаваться законы, отменяющие или умаляющие права и свободы человека и гражданина; права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны и безопасности государства (ст. 55). Указанные целеполагающие положения Конституции РФ сами по себе уже определяют пределы законодательного регулирования.

Предмет законодательного регулирования, т. е. круг общественных отношений, подлежащих регулированию именно законом, определен в Конституции РФ фрагментарно, например, в п. 4 ст. 81, п. 2 ст. 96, п. 2 ст. 114 Конституции РФ определено, что порядок выборов Президента РФ, депутатов Государственной Думы, формирования Совета Федерации, деятельности Правительства определяются федеральными законами. Очевидно, существует необходимость принципиального определения предмета законодательного регулирования, что можно сделать как в Конституции РФ, так и в специальном законе о нормативных актах. Главное, однако, не в этом, а в том, каким образом должен быть определен перечень этих вопросов: исчерпывающим образом или посредством отражения базового перечня, либо закрепления принципов, с помощью которых должен решаться вопрос отнесения общественных отношений к предмету исключительного регулятивного воздействия законов³¹⁸.

Представляется, что было бы разумно вопросы, составляющие предмет регулирования законов решить, исходя из целей законодательного регулирования, в специальном законе о нормативных актах посредством определения базового перечня таких вопросов и закрепления принципов (общих критериев) их определения, подобно тому, как это сделано, например, в ст. 34 Конституции Франции, в которой указаны не только институты и отношения, которые регулируются законодательными актами, но и принципы, на основе которых определяется предмет законодательного регулирования.

Субъективный характер законодательства позволяет согласиться с устоявшейся в юридической теории дифференциацией законодательства на конституционное, гражданское, административное, уголовное законодательство, а также законодательство, регламентирующее соответствующие процессуальные отношения: конституционно-процессуальное, гражданско-процессуальное, административно-процессуальное и уголовно-процессуальное законодательство.

В системе законодательства наиболее высокой юридической силой обладает Конституция РФ (ст. 15), в которой содержатся основные нормы жизни общества: об основных правах и свободах личности, о взаимоотношениях личности и государства; о видах и компетенции органов государственной власти. При этом нормы текущего законодательства должны соответствовать Конституции РФ и применяться в соответствии с Конституцией РФ. Система законодательства характеризуется и другими связями, определяющими правила применения тех или иных норм: приоритет норм кодифицированного акта над нормами обычных законов, приоритет норм закона над нормами подзаконных актов, приоритет специальных норм над общими нормами и другие правила.

В юридической науке давно обсуждается вопрос о необходимости принятия закона о нормативных актах³¹⁹. Во многих странах, включая все государства — участники СНГ, кроме России, такие законы приняты. Разработан и принят также модельный закон «О нормативных правовых актах» для государств-участников СНГ. Теоретические разработки, касающиеся концепции, структуры и содержания закона о нормативных актах, включая рекомендации, содержащиеся в настоящей работе, практика издания и применения такого закона в странах, где он принят и действует, позволяют предложить и российскому законодателю разработать и принять федеральный закон «О нормативных актах».

Представляется, что в федеральном законе «О нормативных актах» должны быть урегулированы все основные аспекты законодательной и иной нормотворческой деятельности: понятие нормативного акта; границы нормативного регулирования; принципы нормативной деятельности (исходя из целей и предметов нормативного регулирования, учета различий характера человеческой деятельности и деятельности политических институтов); виды нормативных актов и их соотношение друг с другом (законодательные и подзаконные акты; федеральные, региональные и местные акты; централизованные и локальные акты; общие и специальные акты и т. д.), включая прецедентные нормы, обычаи, общепризнанные принципы и нормы международного права, международные договоры; другие аспекты, соответствующие содержанию такого закона (в частности, порядок разработки законопроекта, включая его общественное обсуждение, принятие, опубликование, изменение и отмену и т. д.). Определяющим началом во всех случаях должно быть признание, соблюдение и защита государством прав и свобод человека и гражданина как высшей ценности (ст. 2 Конституции РФ).

2) Соотношение законодательного и подзаконного нормативного регулирования общественных отношений — это один из критериев обеспечения необходимого нормативного режима человеческой деятельности. Практическое значение подразделения нормативных актов по их юридической силе на законодательные акты и подзаконные акты заключается в том, что в случае их расхождения действует закон (lex superior derogat legi inferior). Так, в АПК РФ предусмотрено, что арбитражные суды, установив при рассмотрении дела несоответствие нормативного акта иному имеющему большую юридическую силу нормативному акту, в том числе издание его с превышением полномочий, должны принимать судебные акты в соответствии с нормативным актом, имеющим большую юридическую силу (п. 2 ст. 13).

Обеспечение необходимого нормативно режима человеческой деятельности предполагает преимущественное использование законодательного регулирования общественных отношений, поскольку оно обеспечивает наиболее стабильные условия для осуществления человеческой деятельности. При этом реальное верховенство законов должно находить выражение не только в формальном превалировании их над подзаконными нормативными актами, но и в самом их содержании, что предполагает преобладание в них норм прямого действия, а также охват именно законами важнейших (принципиальных) вопросов жизни общества.

В настоящее время, ощутимо проявляет себя тенденция к увеличению роли законов среди средств нормативного регулирования общественных отношений. Однако, не уменьшается и количество принимаемых подзаконных нормативных актов, что свидетельствует, в частности, о том, что законы часто не являются актами прямого действия. Для того чтобы закон имел прямое действие, он должен быть детализированным в такой степени, в какой сможет непосредственно регулировать соответствующие отношения с учетом отмеченных выше различий в способах обеспечения необходимого нормативного режима деятельности частных лиц и деятельности органов публичной власти. Так, если законодательное регулирование в сфере частных отношений, должно быть минимально-необходимым, обеспечивающим саморегулирование (в пределах, допускаемых законом), то в сфере деятельности органов публичной власти, наоборот, необходима детальная законодательная регламентация их полномочий, как в отношениях между ними, так и в отношениях с частными лицами, законные интересы которых органы публичной власти призваны обслуживать.

Нередко законодательные акты содержат общие положения, предоставляющие соответствующим ведомствам развивать эти положения в своих нормативных актах. Таким образом, основное нормотворчество перетекает в органы исполнительной власти, где и создаются действующие нормы. Проблема соотношения законотворчества и подзаконного нормотворчества проявляется не только в российской практике нормотворчества, но и в нормотворческой практике других стран, включая страны системы общего права³²⁰. Решаться такая проблема должна на основе соблюдения принципа разделения властей и соответствующей ему доктрины недопустимости передачи полномочий законодательной власти органам исполнительной власти посредством: а) предварительного (парламентского) контроля законотворческой деятельности; б) последующего (судебного) контроля применения не соответствующих закону подзаконных актов и признания их недействительными, если они нарушают права и охраняемые законом интересы частных лиц.

Подзаконные нормативные акты должны приниматься исключительно в развитие законодательных актов, в пределах полномочий органов исполнительной власти и регулировать отношения, связанные с организацией исполнения законодательных актов. Это должно, по общему правилу, относиться не только к подзаконным нормативным актам органов исполнительной власти, но и к подзаконным нормативным актам Президента РФ и Правительства РФ. Положения, определяющие соотношение законодательных и иных нормативных актов, регулирующих гражданские отношения (нормативных указов Президента РФ, постановлений Правительства РФ и актов органов исполнительной власти), должны содержаться в законе «О нормативных актах».

3) Соотношение федерального, регионального и местного нормативного регулирования общественных отношений — это один из вопросов об устройстве федеративного государства, в котором осуществляется вертикальное разделение власти во всех ее проявлениях: законодательной, исполнительной и судебной. Вертикальное разделение власти может основываться на принципе централизации власти, практически исключающем или минимизирующем власть региональную и местную, и на принципе субсидиарности, означающем, что властные решения принимаются на уровне, максимально приближенном к гражданам, а каждый следующий уровень власти является субсидиарным (дополнительным) по отношению к нижестоящему³²¹.

Одним из примеров вертикального разделения власти является ст. 23 Конституции ФРГ, в которой прямо зафиксирован принцип субсидиарности, действующий не только в механизме разделения власти между федерацией и землями, но и в отношениях с Европейским Союзом. Статья 23 Основного закона ФРГ гласит: «В целях осуществления идеи Объединенной Европы Федеративная Республика Германия участвует в развитии Европейского Союза, который обязуется сохранять принципы демократического, правового, социального и федеративного государства и принцип субсидиарности, а также гарантирует защиту основных прав, по существу совпадающих с основными правами, содержащимися в Основном законе»³²². На основе принципа субсидиарности выстраиваются взаимоотношения не только между федеральным центром и субъектами федерации, но и между государством и местным самоуправлением. Из этого, в частности, исходят положения Европейской хартии местного самоуправления (Страсбург, 15 октября 1985 г.).

Россия в соответствии со ст. 1 Конституции РФ является федеративным государством. Соответствует ли этому конституционному положению действительное устройство российского государства, отражает ли последнее конституцию в ее объективном смысле? Большинство авторов отвечают на этот вопрос, по существу, отрицательно, констатируя тем самым имитацию федерализма применительно ко всем ветвям власти (законодательной, исполнительной, судебной). Отмечается, в частности, что «в России налицо не просто централизация, а сверхцентрализация государственного руководства»; построение вертикали власти свело к минимуму федеративные начала государственности по сравнению с тем, что зафиксировано в Конституции РФ, породило серьезную проблему реализации Конституции³²³.

Предпринятые меры по укреплению вертикали власти означают, по существу, административную, а не федеративную реформу, что нашло отражение, в частности, в отмене прямых выборов глав субъектов РФ, субституции ряда региональных функций субъектов РФ деятельностью полномочных представителей Президента РФ в федеральных округах, сужении сфер законодательного регулирования субъектов РФ, казуистическом разграничении полномочий по предметам совместного ведения федерации и субъектов федерации, разрыве между полномочиями субъектов РФ и финансовой основой данных полномочий (практика межбюджетных трансфертов, которая уже своим фактом существования подтверждает несоответствие общего распределения собираемых бюджетных доходов между уровнями бюджетной системы). В результате в России сложилась неэффективная, сложно управляемая система разграничения предметов ведения и полномочий, стимулирующая регионы не на развитие и здоровую конкуренцию между ними, а на дотационный паразитизм, вынужденные сделки с бизнес-структурами, зачастую сомнительного характера. Такая система разграничения компетенции по вертикали привела к росту различий в уровне социального и экономического развития, обострению кризисных явлений в экономике, росту социального и политического напряжения³²⁴.

Определяя содержание федерализма, одни авторы сводят его к взаимоотношениям между политическими образованиями различного уровня, а другие считают, что главным содержанием федеративных отношений является человек³²⁵. Представляется обоснованным второй из названных подходов. Действительно, федерализм — это такое государственное устройство, которое определяется высшей общественной ценностью — правами и свободами человека и обеспечивает реализацию этих ценностей посредством признания, соблюдения и защиты прав и свобод человека и гражданина (ст. 2 Конституции РФ). Иначе говоря, человек, его права и свободы — это цель любого государственного устройства, а само оно — это средство достижения цели. Как верно замечено, «федеральная организация устанавливается именно для охраны местной автономии… Но цель должна быть строго различаема в данном случае от средства; если автономия есть цель, то федеративное устройство есть лишь средство… сохранения автономии»³²⁶. Таким образом, выстраивается система целей и средств их достижения: человек, его права и свободы — это основная цель, все остальное — это средства; местная автономия — это средство для человека и цель для государственной организации; региональная власть — это средство для человека и местной автономии и цель для федерации; федерация — это средство для человека, местной автономии и региональной власти. Такие отношения, на мой взгляд, и отражают принцип субсидиарности применительно ко всем ветвям власти (законодательной, исполнительной, судебной).

Гармонизирующая сущность субсидиарности вытекает из признания идеи самоуправления составных частей федеративного государства как основы разделения государственной власти между федерацией и ее субъектами. Распределение государственных полномочий в соответствии с принципом субсидиарности предполагает точное определение компетенции, которая должна делиться таким образом, чтобы проблемы решались на том уровне, на котором они возникают и могут наиболее эффективно решаться с учетом интересов населения и отдельных граждан. В этих условиях федеральная власть вмешивается только тогда, когда проблема выходит за рамки полномочий субъектов федерации, в частности, в случае необходимости обеспечения безопасности страны³²⁷.

Отмеченные выше теоретические положения о сущности субсидиарности как принципе федеративного устройства государства в полной мере относятся и к рассматриваемому нами вопросу о соотношении федерального, регионального и местного нормативного регулирования общественных отношений.

В настоящее время Конституцией РФ фиксируется закрытый перечень предметов ведения Федерации (ст. 71) и предметов совместного ведения Федерации и субъектов РФ (ст. 72). Предметы ведения субъектов РФ определяются по остаточному принципу и не перечисляются в Конституции РФ (ст. 73). Статьей 76 Конституции РФ определено, что по предметам ведения Федерации принимаются федеральные законы, имеющие прямое действие на всей территории РФ; по предметам совместного ведения Федерации и субъектов РФ издаются федеральные законы и принимаемые в соответствии с ними законы и иные нормативные акты субъектов РФ; вне пределов ведения Федерации, совместного ведения Федерации и субъектов Федерации, последние осуществляют собственное нормативное регулирование. При этом нормативные акты субъектов РФ не могут противоречить федеральным нормативным актам, принятым в соответствии с нормотворческой компетенцией Федерации, а федеральные нормативные акты не могут противоречить нормативным актам субъектов РФ, принятым в соответствии с их нормотворческой компетенцией.

Некоторые авторы не без оснований ставят под сомнение необходимость сохранения сферы совместной компетенции Федерации и субъектов РФ³²⁸ или по крайней мере отмечают ее избыточность (Конституция РФ содержит четырнадцать пунктов совместного ведения, а, например, Конституция Канады — всего три)³²⁹. Представляется, что последовательное соблюдение принципа субсидиарности предполагает исчерпывающее определение предметов ведения Федерации, а также предметов ведения субъектов РФ, с оставлением всех прочих вопросов в сфере предметов ведения муниципальных образований. Это означает также, что необходимо отказаться от предметов совместного ведения Федерации и субъектов РФ и определиться в том, какие предметы ведения, указанные в ст. 72 Конституции РФ, должны быть отнесены к Федерации (перенесены в ст. 71 Конституции РФ), а оставшиеся предметы ведения будут в соответствии с принципом субсидиарности предметами ведения субъектов РФ (ст. 73 Конституции РФ). В основу отношений между субъектами федерации и муниципальными образованиями также должен быть положен принцип субсидиарности, а именно: исчерпывающим образом определена нормотворческая компетенция субъекта Федерации с оставлением всех остальных вопросов в сфере нормативного регулирования их подразделений.

Для эффективной реализации полномочий публично-правовых образований разных уровней, они должны быть финансово обеспечены собственными источниками доходов и не зависели от вышестоящего уровня власти. Иначе говоря, формирование бюджетов различных уровней должно также основываться на принципе субсидиарности, т. е. финансирование федеральных полномочий должно осуществляться из федерального бюджета в строгом соответствии с исчерпывающим перечнем предметов ее ведения, финансирование субъектов РФ — из бюджета субъекта РФ, финансирование муниципальных образований — из муниципального бюджета. Таким образом, нормотворческие и иные функции каждого уровня власти будут обеспечены необходимыми финансовыми средствами для решения своей конституционной задачи, связанной с признанием, соблюдением и защитой прав и свобод человека и гражданина, как это определено в ст. 2 Конституции РФ.

4) Соотношение централизованного и локального нормативного регулирования общественных отношений. По масштабу действия нормативные акты могут быть подразделены на акты централизованного регулирования, принимаемые теми или иными органами публичной власти, и локальные нормативные акты, принимаемые юридическими лицами, их органами управления, в целях саморегулирования.

Нормативные акты централизованного регулирования подразделяются на акты федеральных органов власти, акты органов власти субъектов РФ и акты органов местного самоуправления. Такое деление, как отмечалось выше, отражает распределение нормотворческой компетенции в федеративном государстве. Наблюдаемая здесь тенденция оставляет желать лучшего, поскольку она выражается в прогрессирующей централизации нормативного регулирования, выстраивании «вертикали власти» во всех ее проявлениях, включая нормотворческую власть.

Такая же по характеру тенденция проявляется и в соотношении централизованного и локального нормативного регулирования общественных отношений, где под локальным нормативным регулированием понимается регулирование, осуществляемое посредством юридических документов, принимаемых органами юридических лиц, содержащих правила поведения внутри организации. Посредством централизованного нормативного регулирования нередко необоснованно ограничивается сферу самоуправления юридических лиц, навязываются под предлогом защиты публичных интересов правила определения минимальных размеров уставного капитала, минимальных размеров оплаты труда, цены товара, порядка ведения бухгалтерского учета, необоснованного налогообложения и т. п.

Отмеченная тенденция централизации нормативного регулирования человеческой деятельности не соответствует решению задачи обеспечения правового характера регулирования общественных отношений, а, следовательно, и обеспечения необходимого нормативного режима человеческой деятельности, прав и свобод человека.

Локальными нормативными актами организаций являются их уставы, положения о структурных подразделениях юридического лица, другие акты, регулирующие внутренние (локальные, корпоративные) отношения организаций. Такие акты не следует смешивать с индивидуальными локальными актами организации, например, с приказами руководителя организации о принятии или увольнении кого-либо с работы и т. п. Вопрос о природе локальных нормативных актов является дискуссионным: одни авторы рассматривают такие акты в качестве самостоятельных внешних форм выражения права, существующих наряду с законодательными и иными нормативными актами³³⁰; другие — признавая нормативность таких актов, подчеркивают их производный от законодательства характер³³¹; третьи — считают, что решения организаций не содержат норм и не имеют юридической силы³³².

Представляется, что локальные нормативные акты — это самостоятельные внешние формы выражения права, они не производны от законодательства, но законодательство (в части его императивных норм) может определять требования, которые должны учитываться в процессе локального нормотворчества. Если такие законодательные требования отсутствуют, организация свободна в вопросах принятия решений, связанных с ее деятельностью. Именно такой подход соответствует природе человеческой деятельности, основанной самоуправлении. В актах централизованного регулирования должны быть закреплены лишь минимальные (необходимые и достаточные) требования к человеческой деятельности, составляющие объективно—правовые границы свободы такой деятельности. Особенно это важно для такого вида человеческой деятельности как деятельность коммерческих организаций и их объединений.

Разумеется, есть такие юридические лица, в отношении которых централизованное регулирование по определению должно быть более интенсивным, например, государственные учреждения, государственные корпорации, государственные компании, коммерческие организации с государственным участием и т. п. (пока оставим в стороне вопрос об их адекватности рыночной экономике). В таких организациях государство посредством законодательства обеспечивает публичные интересы.

В отношении коммерческих организаций без государственного (муниципального) участия централизованное нормативное регулирование должно быть сведено к необходимому минимуму. В основе их деятельности лежит принцип свободы принятия любых решений, включая решения нормативного характера, если они не противоречат императивным нормам централизованного регулирования. Поэтому локальное нормотворчество — это сфера самоуправления коммерческой организации. Соблюдая императивные требования актов централизованного регулирования, действующих независимо от того, включены они в тексты локальных актов или нет (например, нормативные требования, предъявляемые к уставу акционерного общества, распределению компетенции между его органами управления — п. 3 ст. 98 ГК РФ), органы управления коммерческой организации свободны в определении содержания локальных актов.

Большую помощь в разработке локальных нормативных актов призваны оказывать примерные уставы, правила, договоры, разрабатываемые различными методическими центрами и являющиеся внешними формами выражения права рекомендательного характера (ст. 427 ГК РФ). Названные примерные акты не следует смешивать с типовыми договорами, положениями и другими нормативными актами, издаваемыми Правительством РФ и федеральными органами исполнительной власти, являющимися обязательными для участников коммерческих отношений (п. 4 ст. 426 ГК РФ).

Актами локального нормотворчества являются также договоры, учитывающие индивидуальные интересы сторон. Границы договорного регулирования (воли сторон) определены нормативными актами централизованного регулирования (выраженной в законе государственной волей), но в пределах этих границ воля участников договора не только определяет те условия взаимодействия, которые им необходимы, но и осуществляет регулятивный процесс локального нормотворчества: избирается определенный вариант решения, скрепленный соглашением сторон (ст. 421, 422 ГК).

В советский период регулирующая функция договора не признавалась, поскольку была заслонена административным диктатом. В рыночных условиях роль локального, и, в частности, договорного регулирования отношений, по существу, стала одной из ведущих³³³. Это объясняется тем, что в области частной жизни, особенно в сфере предпринимательства, во-первых, произошел отказ от преимущественно административного регулирования, а во-вторых, централизованное нормативное регулирование договорных отношений теперь представлено главным образом диспозитивными нормами гражданского законодательства. В условиях рыночной экономики договор, безусловно, стал основным способом нормативного регулирования частных отношений. Ведь общество в целом (и его рыночная составляющая, в частности), как сфера саморегулирования, — это и есть совокупность свободных действий (взаимодействия) людей в целях приобретения и реализации права, прежде всего, договоров и порождаемых ими отношений.

5) Соотношение унификации и специализации нормативного регулирования. По своему назначению законодательные нормы подразделяются на общие акты и специальные акты. Такое их подразделение отражает, по существу, соотношение однородных по природе норм одного или нескольких законодательных актов, например, норм ГК РФ, регулирующих отношения, основанные на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности их участников, и норм гражданского законодательства, содержащихся в Законе о банкротстве; норм АПК РФ, регулирующих процессуальные отношения, и норм гражданского процессуального законодательства, содержащихся в Законе о банкротстве и т. п.

Общие нормативные акты закрепляют общие правила поведения без учета тех или иных особенностей регулируемых отношений. Специальные нормативные акты отражают особенности правового регулирования соответствующих отношений. Так, статус юридического лица определен в общих нормах ГК РФ (ст. 48), статус коммерческой организации — в специальных нормах ГК РФ (ст. 50), а статус акционерного общества — в специальной норме ст. 96 ГК РФ и в специальном нормативном акте — Законе об акционерных обществах.

Практическое значение деления нормативных актов на общие и специальные заключается в том, что нормам специальных актов в процессе их применения отдается приоритет (lex speciali derogate generali). Нормы общих актов применяются субсидиарно лишь тогда, когда отношение не урегулировано либо не в полной мере урегулировано в специальном акте.

Принцип приоритета специального законодательства перед общим вызывает у некоторых авторов критику, основанную на том, что такое соотношение якобы разрушает стройность законодательной системы, поскольку акты одного уровня обладают разной юридической силой³³⁴. Представляется, что данная критика основана на формальной, несущественной характеристике рассматриваемого явления. Оценке должен подлежать не уровень соотносимых нормативных актов и происходящая от них юридическая сила, а однородные по природе нормы оного законодательного акта (например, нормы ГК РФ о сделке и нормы ГК РФ о договоре как разновидности сделки) или разных законодательных актов одного уровня (например, нормы ГК РФ о договоре и нормы Закона о концессионных соглашениях, определяющих особенности концессионного соглашения как договора). Этот вопрос, как и многие другие вопросы соотношения нормативных актов, как уже отмечалось, должны быть решены в специальном законе «О нормативных актах».

Правильнее задаться вопросом о том, какое законодательство, общее или специальное, и какое их соотношение обеспечивает необходимый нормативный режим человеческой деятельности, является гарантией прав и свобод человека? Очевидно, что природе частной человеческой деятельности, в особенности такой ее разновидности как предпринимательство, в большей мере соответствует режим, устанавливаемый общими нормативными актами, поскольку они обеспечивают более стабильные условия для осуществления человеком своей деятельности.

Между общим и специальным законодательством имеется неразрывная связь. Специальное законодательство базируется на общем законодательстве и зависимо от него, поскольку использует конструкции и категории общих нормативных актов как данные. В этом смысле без общих нормативных актов невозможно существование и тем более применение специальных нормативных актов. Так, применяя нормы о сделках, участниками которых являются предприниматели, например, по поставке, необходимо учитывать общие положения о сделках, в том числе общие положения о купле-продаже, применяемые к отношениям по поставке.

Общее законодательство (в отличие от специального) является стабильным, поскольку оно отражает систему права непосредственно и содержит достаточно абстрактные и стабильные положения (принципы и нормы): о лицах, о сделках, о сроках и т. п. Специальное законодательство, наоборот, подвержено частым изменениям, поскольку связано с системой права опосредованно через общее законодательство. Нормы специальных актов более конкретны, чем нормы общих актов, и отражают государственную политику данного периода развития общества. Это наглядно проявляется в неоднократных обновлениях специальных нормативные акты: закона о приватизации (1991 г., 1997 г., 2001 г.), закона о банкротстве (1992 г., 1998 г., 2002 г.), закона о лицензировании (1998 г., 2001 г., 2011 г.), налогового законодательства и др. Такая высокая динамичность актов специального законодательства как раз и является объяснением того, что оно развивается в значительной степени