О. Г. Дьяконова

Формы использования специальных знаний в законодательстве стран-участниц ЕАЭС

Монография

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 341

ББК 67.412

Д93

Автор:

Дьяконова О. Г., кандидат юридических наук, доцент.

Рецензенты:

Россинская Е. Р., доктор юридических наук, профессор, академик Российской академии естественных наук, действительный член Международной ассоциации по идентификации (IAI USA), заслуженный деятель науки Российской Федерации, почетный работник высшего профессионального образования Российской Федерации, директор Института судебных экспертиз Университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА);

Иванова Е. В., доктор юридических наук, доцент, заведующая кафедрой криминалистики и уголовного процесса ГОУ ВО МО «Государственный социально-гуманитарный университет».

В работе исследуется правовой институт использования специальных знаний, находящий свое применение во многих видах юрисдикционной деятельности — в уголовном, гражданском, арбитражном, административном судопроизводствах и производстве по делам об административных правонарушениях, а также при осуществлении налогового и таможенного контроля, исполнительного производства и в процессе обеспечения доказательств нотариусом. Автор анализирует законодательство стран-участниц Евразийского экономического союза (ЕАЭС), регулирующее указанные виды деятельности и содержащее правовые положения, касающиеся отдельных форм института использования специальных знаний. Рассматривая формы использования специальных знаний, автор поднимает актуальные проблемы законодательного, организационного, методического характера, связанные с реализацией исследуемого правового института.

Законодательство приведено по состоянию на 10 декабря 2018 г.

Работа предназначена для научных сотрудников, преподавателей, аспирантов, магистрантов, студентов юридических вузов, а также может использоваться практическими работниками: судьями, прокурорами, следователями, дознавателями, адвокатами, экспертами.

УДК 341

ББК 67.412

© Дьяконова О. Г., 2019

© ООО «Проспект», 2019

СПИСОК СОКРАЩЕНИЙ

Общие сокращения

1. ГСЭО – государственная судебно-экспертная организация

2. ЕАЭС – Евразийский Экономический Союз

3. КСППЭ – комплексная психолого-психиатрическая экспертиза

4. НСЭО – негосударственная судебно-экспертная организация

5. СМЭ – судебно-медицинская экспертиза

6. СПЭ – судебно-психиатрическая экспертиза

7. Лица, заинтересованные в исходе дела, – участники процесса, имеющие в деле юридический интерес.

Нормативные правовые акты, постановления судов, проекты законов

1. Адм.-пр. кодекс КР – Административно-процессуальный кодекс Кыргызской Республики.

2. АПК РФ – Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации.

3. ГПК КР – Гражданский процессуальный кодекс Кыргызской Республики.

4. ГПК РА – Гражданский процессуальный кодекс Республики Армения.

5. ГПК РБ – Гражданский процессуальный кодекс Республики Беларусь.

6. ГПК РК – Гражданский процессуальный кодекс Республики Казахстан.

7. ГПК РФ – Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации.

8. Закон КР о СЭД – О судебно-экспертной деятельности: Закон Кыргызской Республики.

9. Закон РК о СЭД – О судебно-экспертной деятельности: Закон Республики Казахстан 2017.

10. Закон РК о СЭД (недейств.) – О судебно-экспертной деятельности в Республике Казахстан: Закон Республики Казахстан, прекративший действие.

11. КАС РА – Кодекс административного судопроизводства Республики Армения.

12. КАС РФ – Кодекс административного судопроизводства Российской Федерации.

13. КоАО КР – Кодекс Кыргызской Республики об административной ответственности.

14. КоАП РА – Кодекс Республики Армения об административных правонарушениях.

15. КоАП РК – Кодекс Республики Казахстан об административных правонарушениях.

16. КоАП РФ – Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях.

17. Кодекс КР о нарушениях – Кодекс Кыргызской Республики о нарушениях.

18. Кодекс КР о проступках – Кодекс Кыргызской Республики о проступках.

19. Концепция единого ГПК – Концепция единого Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации.

20. Модельный закон ЕврАзЭС о СЭД – О судебно-экспертной деятельности: типовой проект законодательного акта (модельный закон) ЕАЭС.

21. НК КР – Налоговый Кодекс Кыргызской Республики.

22. НК РА – Налоговый кодекс Республики Армения.

23. НК РБ – Налоговый кодекс Республики Беларусь.

24. НК РК 2008 г. – О налогах и других обязательных платежах в бюджет (Налоговый кодекс): Кодекс Республики Казахстан от 10 декабря 2008 года.

25. НК РК 2017 г. – О налогах и других обязательных платежах в бюджет (Налоговый кодекс) от 25 декабря 2017 года.

26. НК РФ – Налоговый кодекс Российской Федерации.

27. ПИКоАП РБ – Процессуально-исполнительный кодекс Республики Беларусь об административных правонарушениях.

28. Постановление Пленума ВАС РФ № 23 – Постановление Пленума ВАС РФ от 4 апреля 2014 г. № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе».

29. Постановление Пленума ВС РФ № 28 – Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 21 декабря 2010 г. № 28 «О судебной экспертизе по уголовным делам».

30. Проект закона РБ о СЭД – Концепция проекта Закона «О судебно-экспертной деятельности» одобрена Советом по вопросам правовой и судебной деятельности при Президенте Республики Беларусь.

31. Проект ИК РФ – Исполнительный кодекс Российской Федерации: Проект федерального закона.

32. Проект ФЗ о СЭД – Проект Федерального закона № 306504-6 «О судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации».

33. УПК КР 1999 г. – Уголовно-процессуальный кодекс Кыргызской Республики.

34. УПК КР 2017 г. – Уголовно-процессуальный кодекс Кыргызской Республики.

35. УПК РА – Уголовно-процессуальный кодекс Республики Армения.

36. УПК РБ – Уголовно-процессуальный кодекс Республики Беларусь.

37. УПК РК – Уголовно-процессуальный кодекс Республики Казахстан.

38. УПК РФ – Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации.

39. ФЗ о ГСЭД – Федеральный закон «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации».

40. ХПК РБ – Хозяйственный процессуальный кодекс Республики Беларусь.

Дорогой Елизавете Семеновне Щукиной,
вдохновлявшей и верившей в меня,
посвящается эта книга

ВВЕДЕНИЕ

Правовая система каждого независимого государства развивалась и совершенствуется в рамках определенного направления, обусловленного национальными особенностями и условиями его развития в историческом ракурсе. Однако существование государства без взаимодействия и налаживания партнерских связей с другими государствами невозможно. И в настоящее время именно интеграция в области права является механизмом, способным обеспечить эффективное сотрудничество.

Правовой интеграцией считается «закономерный процесс социально-правового развития, обеспечивающий за счет применения правовых средств и формирования качественно однородной правовой основы поэтапное объединение социальных (политических, экономических, культурных, правовых, информационных) систем в единую консолидированную социальную систему высшего уровня, а также поддержание целостности и единства уже существующей социальной системы»¹. Такие процессы происходят как на внутригосударственном, так и на международном уровне.

29 мая 2014 года Республикой Беларусь, Республикой Казахстан и Российской Федерацией был подписан Договор о Евразийском экономическом союзе². Чуть позднее, в октябре и декабре 2014 года к Договору присоединились соответственно Республика Армения и Кыргызская Республика. Договор, заключенный на основе Декларации о евразийской экономической интеграции от 18 ноября 2011 года, учредил Евразийский экономический союз (далее – ЕАЭС) и закрепил понятия «гармонизация законодательства» – сближение законодательства государств-членов, направленное на установление сходного (сопоставимого) нормативного правового регулирования в отдельных сферах, и «унификация законодательства» – сближение законодательства государств-членов, направленное на установление идентичных механизмов правового регулирования в отдельных сферах, определенных Договором о ЕАЭС.

Цели создания союза, объединившего пять государств, обусловливают правовую интеграцию в определенных областях. Однако данный процесс является длительным, нуждается в серьезных научных исследованиях в различных сферах. Одним из перспективных направлений для проведения сравнительного исследования в целях правовой интеграции является исследование правовых институтов судопроизводства и иных видов юрисдикционной деятельности, а в частности – межпроцессуального комплексного института использования специальных знаний.

Помимо судопроизводства этот правовой институт находит свое место, например, в деятельности нотариуса, налоговых и таможенных органов, органов принудительного исполнения судебных актов и актов других государственных органов. Одной из основных форм реализации специальных знаний в судопроизводстве является судебная экспертиза, хотя в указанных видах юрисдикционной деятельности речь не идет именно о судебной экспертизе, но общие положения, научные основы и разработки, касающиеся назначения и производства судебной экспертизы, во многом находят свою реализацию с учетом особенностей в указанных видах деятельности.

Актуальность проблематики уже не первый год подтверждается их обсуждением на международном уровне. Проблемы судебной экспертизы обсуждались и продолжают быть предметом дискуссии в рамках Петербургского международного юридического форума. Так, в 2017 году в рамках заседания секции «6.1. Стандартизация судебно-экспертной деятельности, экспертная инициатива, творческий подход к судебно-экспертному производству: возможности и ограничения» А.Н. Усов отметил, что «анализ систематизации современных практик внедрения, стандартизации и других инноваций в судебно-экспертную деятельность показал, как и каким образом судебная экспертиза влияет на продвижение идеи модернизации механизмов обеспечения правосудия в условиях происходящих сегодня глобальных преобразований общества, где, кстати, стандартизация является одним из значимых трендов»³.

Актуальность исследования института судебной экспертизы в ракурсе законодательства стран-участниц ЕАЭС подтверждается также судебной практикой указанных стран, активно использующих судебную экспертизу в качестве способа получения доказательства.

Близость правовых систем стран-участниц ЕАЭС с учетом их общего исторического развития позволяет сделать вывод о схожести в общих чертах правового регулирования института использования специальных знаний. Однако прогрессивное развитие каждого государства вносит свои коррективы. В этом аспекте важно осознавать, что правовая интеграция движется от сближения и унификации правовых институтов к общей правовой системе. Именно поэтому исследование форм реализации института использования специальных знаний, а также судебно-экспертной деятельности стран-участниц ЕАЭС представляет интерес с научной точки зрения.

Нормативная правовая база стран-участниц ЕАЭС, регламентирующая институт использования специальных знаний и судебно-экспертную деятельность, несмотря на близость нормативного регулирования в указанных странах, тем не менее, имеет достаточно серьезные различия. Ученые, проводящие исследования в сфере судебной экспертологии, признают необходимым унифицировать законодательство, принять новый закон о судебной экспертизе, внести изменения в процессуальные кодексы. По результатам проведенного опроса большинство респондентов – практикующие эксперты, судьи, адвокаты также видят в этом необходимость (43,7% опрошенных), но при этом 18,5% опрошенных затруднились дать ответ, а 37,8% не считают это нужным, аргументируя имеющимися «актуальными» положениями действующего ФЗ о ГСЭД⁴ и разъяснениями высших судов⁵.

Фактически необходимость перемен видят далеко не все практики, многие полагают, что действующее законодательство адекватно регулирует практическую деятельность, а нарушение прав допускают правоприменители, забывая при этом, что тем больше возможностей для совершения правонарушений, чем менее законодательство соответствует реалиям времени.

Судопроизводство стран-участниц ЕАЭС регламентировано кодифицированными нормативными правовыми актами. В Российской Федерации процессуальное законодательство представлено пятью кодексами: Уголовно-процессуальным⁶, Кодексом об административных правонарушениях⁷ (в части, определяющей правила производства по делам об административных правонарушениях), Арбитражным процессуальным⁸, Гражданским процессуальным⁹, а также Кодексом административного судопроизводства¹⁰. В настоящее время ведется работа над проектом единого Гражданского процессуального кодекса, принята Концепция единого ГПК¹¹. Кроме того, на обсуждении находится проект Исполнительного кодекса РФ¹².

В Республике Армения действуют Кодекс Республики Армения об административных правонарушениях¹³, Уголовно-процессуальный¹⁴ и Гражданский процессуальный кодексы¹⁵, а также Кодекс административного судопроизводства¹⁶.

В Республике Беларусь в настоящее время действуют Уголовно-процессуальный¹⁷, Хозяйственный процессуальный¹⁸, Гражданский процессуальный¹⁹ и Процессуально-исполнительный кодекс²⁰.

Процессуальное законодательство Республики Казахстан представлено тремя кодексами: Уголовно-процессуальным²¹, Гражданским процессуальным²² и Кодексом об административных правонарушениях²³.

В Кыргызской Республике действуют: Уголовно-процессуальный кодекс²⁴, Административно-процессуальный кодекс²⁵, Гражданский процессуальный кодекс²⁶, Кодекс Кыргызской Республики об административной ответственности²⁷. В то же время происходит реформирование судопроизводства, в виду чего приняты, но не вступили в действие ряд новых кодексов. Для полноты анализа законодательства Кыргызской Республики обратим внимание и на действующие нормативные правовые акты, и на принятые, но не вступившие пока в силу: новый Уголовно-процессуальный кодекс Кыргызской Республики вступит в силу с 1 января 2019 года²⁸, а также вводятся в действие с 1 января 2019 года Кодекс Кыргызской Республики о нарушениях²⁹ и Кодекс Кыргызской Республики о проступках³⁰.

Каждый из перечисленных кодексов вносит свой вклад в регулирование правового института использования специальных знаний, именно поэтому нормы указанных кодексов будут предметом анализа в данной работе.

Специальные законы, регламентирующие судебно-экспертную деятельность, до сих пор приняты не во всех государствах-участницах ЕАЭС. В России ФЗ о ГСЭД был принят еще в 2001 году, на тот момент законодателем был сделан прогрессивный шаг, поскольку наконец-то появилось нормативное регулирование деятельности, исторически существующей долгое время. Но данный закон уже не отвечает реалиям сегодняшнего дня, поскольку содержит колоссальные пробелы, например, связанные с регулированием деятельности негосударственных экспертных организаций. 20 ноября 2013 года Госдума РФ приняла в первом чтении проект Федерального закона № 306504-6 «О судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации³¹, однако работа над законопроектом в настоящее время приостановлена.

В Республике Казахстан соответствующий закон был принят в 2010 году³², однако в феврале 2017 года ему на смену пришел новый закон Республики Казахстан «О судебно-экспертной деятельности»³³. Характеризуя новый закон, С.Ф. Бычкова отметила, что «главным предназначением нового Закона должно было стать регулирование правоотношений, связанных не с судебной экспертизой как процессуальным институтом, а с судебно-экспертной деятельностью»³⁴.

В Кыргызской Республике со 2 июля 2013 года действует Закон Кыргызской Республики «О судебно-экспертной деятельности»³⁵, который определяет правовую основу, организационные принципы и основные направления судебно-экспертной деятельности в Кыргызской Республике, а также регулирует правоотношения, возникающие при осуществлении судебно-экспертной деятельности.

В Республике Беларусь концепция проекта закона «О судебно-экспертной деятельности», внесенная Государственным комитетом судебных экспертиз Республики Беларусь, была одобрена в феврале 2016 г. Советом по вопросам правовой и судебной деятельности при Президенте Республики Беларусь³⁶. В Республике Армения также пока нет отдельного закона, регламентирующего судебно-экспертную деятельность, однако с 2005 года находится на рассмотрении законопроект «Об экспертизе и экспертной деятельности»³⁷.

Следует отметить, что в 2013 году Межпарламентской Ассамблеей Евразийского экономического сообщества был принят типовой проект законодательного акта «О судебно-экспертной деятельности»³⁸. Однако его принятие не заставило законодателей стран-участниц ЕАЭС форсировать принятие или изменение национального законодательства в области судебно-экспертной деятельности.

Таким образом, предметом исследования будут являться все перечисленные выше и другие нормативные правовые акты, содержащие положения, прямо или косвенно регламентирующие институт использования специальных знаний в судопроизводстве и иных видах юрисдикционной деятельности.

Глава I. ПРАВОВЫЕ И ОРГАНИЗАЦИОННЫЕ ОСОБЕННОСТИ РЕГЛАМЕНТАЦИИ СУДЕБНОЙ ЭКСПЕРТИЗЫ И УЧАСТИЯ СПЕЦИАЛИСТА В СТРАНАХ ЕАЭС

1.1. Влияние принципов судопроизводства и иной юрисдикционной деятельности на организацию, назначение и производство судебной экспертизы (экспертизы)

Основной формой использования специальных знаний в судопроизводстве, получившей нормативную регламентацию, является судебная экспертиза (экспертиза в иных видах юрисдикционной деятельности). Наличие этого междисциплинарного правового института в уголовном, гражданском (в том числе арбитражном), административном судопроизводствах, в нотариальной, таможенной и налоговой деятельности, а также в исполнительном производстве, заставляет обратить внимание, прежде всего, на принципиальные основы этих видов деятельности с целью определения их влияния на реализацию института использования специальных знаний.

Как основополагающие начала, принципы существуют в каждой отрасли права, а также характеризуют отдельные правовые институты с точки зрения самостоятельности и уникальности. Не является исключением институт судебной экспертизы, правовое регулирование которого также сопровождается основными идеями, в духе которых должны формулироваться нормативные предписания, регламентирующие судебную экспертизу. В ст. 4 действующего ФЗ о ГСЭД и в редакции ст. 6 проекта ФЗ о СЭД перечислены принципы экспертной деятельности, которые при этом не подменяют всецело принципы правового института судебной экспертизы, но характеризуют его.

Отметим, судебно-экспертная деятельность не отождествляется с судебной экспертизой, поскольку соотносятся как целое и часть, поскольку последняя выступает в качестве результата деятельности. По сути, экспертная деятельность, включая в себя вопросы организации, назначения, производства, оценки результатов экспертного исследования, необходима именно для получения результата – заключения эксперта для последующего использования в процессе юрисдикционной деятельности.

Действующий ФЗ о ГСЭД не содержит определения судебно-экспертной деятельности. Нет такого определения и в Республике Армения по причине отсутствия соответствующего закона. Законы о судебно-экспертной деятельности Кыргызской Республики (ст. 2) и Республики Казахстан (п. 5 ст. 1) практически тождественно устанавливают, что судебно-экспертная деятельность включает деятельность по организации и производству судебной экспертизы. Однако в ст. 4 Закона РК о СЭД раскрывается содержание судебно-экспертной деятельности и указывается, что в нее включены, помимо производства судебной экспертизы по уголовным, гражданским делам, а также по делам об административных правонарушениях, организация и проведение научных исследований в области судебной экспертизы, организация и осуществление научно-методического и информационного обеспечения судебной экспертизы; подбор, подготовка, переподготовка и повышение квалификации лиц, осуществляющих судебно-экспертную деятельность, а также международное сотрудничество в области судебной экспертизы. Весьма похожее определение содержится в ст. 5 Модельного Закона ЕврАзЭС о СЭД.

Статья 11 Закона КР о СЭД устанавливает, что в содержание судебно-экспертной деятельности включаются: 1) производство судебных экспертиз по уголовным, гражданским и административным делам; 2) проведение научных исследований в области судебной экспертизы и научно-методическое обеспечение; 3) формирование основных направлений развития теории и практики судебной экспертизы; 4) осуществление единого методического контроля за качеством экспертных исследований независимо от ведомственной принадлежности судебного эксперта.

В ст. 2 принятого Госдуме России в первом чтении Проекта ФЗ о СЭД предлагается не совсем корректное определение, поскольку сущность определяемого явления не отражает: «Судебно-экспертная деятельность осуществляется в процессе судопроизводства, состоит из организации, производства судебной экспертизы и ее научно-методического обеспечения».

Подобное положение, хотя и в сокращенной формулировке, можно встретить и в ст. 1 Проекта закона РБ о СЭД: «судебно-экспертная деятельность – деятельность по организации и проведению экспертиз субъектами судебно-экспертной деятельности, по подготовке и аттестации судебных экспертов (далее – экспертная деятельность)». Таким образом, по мысли разработчиков белорусского проекта, в судебно-экспертную деятельность входит только деятельность по подготовке и аттестации судебных экспертов, деятельность по научно-методическому обеспечению судебной экспертизы остается за пределами судебно-экспертной деятельности.

Полагаем, что термин «судебно-экспертная деятельность» можно определять в широком и узком смысле. В узком смысле под судебно-экспертной деятельностью можно понимать только совокупность (систему) действий определенных субъектов (должностных лиц государственных органов, государственных и негосударственных организаций, лиц, участвующих в судопроизводстве, экспертов, специалистов), направленных на назначение и производство судебной экспертизы в судопроизводстве.

С учетом такого подхода к пониманию термина «судебно-экспертная деятельность» в определении, приведенном в Проекте ФЗ о СЭД, содержится дискуссионное положение, касающееся отнесения научно-методического обеспечения к собственно судебно-экспертной деятельности. Е.А. Зайцева задается вопросом, как в процессе судопроизводства можно осуществлять научно-методическое обеспечение судебно-экспертной деятельности, под которым, судя по тексту ч. 3 ст. 5 проекта следует понимать «организацию научных исследований в области судебной экспертизы, научно-методическое и информационное обеспечение судебной экспертизы, подбор кадров, их профессиональное обучение, профессиональное образование, подтверждение компетентности в области судебной экспертизы, повышение квалификации судебных экспертов» и делает обоснованный вывод о том, что авторы указанного законопроекта не видят различий между «судебно-экспертной деятельностью» и другими видами деятельности, направленными на обеспечение ее функционирования³⁹. Полагаем, что суть именно в постановке вопроса. Действительно, в судопроизводстве невозможно осуществлять научно-методическое обеспечение, однако этому вполне есть место в рамках экспертной деятельности, если рассматривать ее комплексно, а не только в связи с судопроизводством.

В определенном смысле можно согласиться с Е.А. Зайцевой, что методическая деятельность и деятельность по подготовке экспертных кадров не может входить в собственно судебно-экспертную деятельность, поскольку имеет административный характер. Действительно, то, что в совокупности изучает наука не должно всенепременно являться составляющим определенного вида деятельности. Допустим, деятельность суда и иных субъектов судопроизводства по рассмотрению и разрешению определенных категорий дел вне сомнения является определенным видом процесса – судопроизводства. Но при этом, деятельность по организационному обеспечению судов, формированию судейского корпуса не относится к деятельности по судопроизводству, а является судоустройственной деятельностью, фактически имеющей административный характер. Деятельность по организации научных исследований, подготовке, переподготовке экспертов, методическому и информационному обеспечению судебной экспертизы не может являться чисто экспертной, поскольку направлена на ее устройство и обеспечение и по характеру представляет собой административную деятельность.

Можно рассматривать судебно-экспертную деятельность комплексно в ракурсе системы действий, включающей в себя деятельность административного характера по организации и обеспечению производства судебной экспертизы, профессиональной деятельности эксперта, и, собственно, деятельность экспертную – по производству судебной экспертизы. В виду этого разработчикам проекта стоило бы разграничить данные направления деятельности, уточнить характер административной деятельности по обеспечению функционирования судебно-экспертной деятельности, что не помешало бы включить положения о ней в представленный проект.

В широком смысле в судебно-экспертную деятельность можно включить, во-первых, совокупность (систему) действий определенных субъектов (должностных лиц государственных органов, государственных и негосударственных организаций, лиц, участвующих в судопроизводстве и ином юрисдикционном процессе, экспертов, специалистов), направленных на назначение и производство судебной экспертизы в судопроизводстве или ином юрисдикционном процессе; во-вторых, организацию и функционирование судебно-экспертных организаций (учреждений), профессиональную деятельность эксперта, его подготовку и повышение квалификации; в-третьих, информационное, в том числе методическое обеспечение судебной экспертизы, в-четвертых, международно-правовое сотрудничество по указанным направлениям в области судебной экспертизы.

Такое понимание судебно-экспертной деятельности, исходя из деятельностного подхода, представляется, коррелирует с определением предмета науки судебной экспертологии, объектом изучения которой является судебно-экспертная деятельность.

Однако организация и проведение научных исследований не может являться частью судебно-экспертной деятельности. В ином случае следовало бы признать, что наука «судебная экспертология» является частью судебно-экспертной деятельности, что нелогично, поскольку судебная экспертология является частью научного знания, а не практической деятельностью, к которой относится и система действий по организации и производству судебной экспертизы. Разработка методического обеспечения может быть отнесена к сфере судебно-экспертной деятельности и одновременно научного знания (судебной экспертологии), что отражает сущность поиска оптимальных способов производства экспертных исследований.

Можно сделать вывод, что законодательство (с учетом проектов законов) стран-участниц ЕАЭС, за исключением пока Республики Армения, не разграничивает административную, научную и экспертную составляющие судебно-экспертной деятельности, что представляется неверным и влияет на правильное понимание, а также грамотное правовое регулирование этого вида деятельности.

В определении судебно-экспертной деятельности можно выделить ряд черт, как общих, так и специфических. К общим можно отнести следующие: судебно-экспертная деятельность представляет собой комплекс разнообразных действий; совокупность этих действий имеет цель и задачи, собственный объект.

Специфические признаки судебно-экспертной деятельности выражаются в: 1) комплексном характере, где прослеживается взаимосвязь экспертной деятельности (производство судебной экспертизы) и административной (организация и функционирование судебно-экспертных организаций, кадрового обеспечения (в том числе подготовка, повышение квалификации эксперта, международное сотрудничество), научной (научно-методическое обеспечение); 2) нормативной урегулированности, несмотря на то, что в настоящее время она находится в процессе реформирования; 3) определенном субъектном составе, выполняющем соответствующие функции.

Выделенная в пункте первом взаимосвязь указывает на существование двух видов деятельности: собственно судебно-экспертной, т.е. в узком смысле деятельности по назначению и производству судебной экспертизы и экспертизы в иной юрисдикционной деятельности. И деятельности, обеспечивающей выполнение задач в сфере судебной экспертизы, в широком понимании, частью которой является и судебно-экспертная деятельность.

Таким образом, деятельность, обеспечивающая выполнение задач в сфере судебной экспертизы, реализуется посредством комплекса действий:

1) экспертных организаций, экспертов, лиц (органов), ведущих процесс (судья, следователь, дознаватель) и других участников судопроизводства и иной юрисдикционной деятельности по назначению и производству судебной экспертизы;

2) по организации и функционированию судебно-экспертных организаций, кадровому обеспечению (в том числе подготовка, повышение квалификации эксперта),

3) по формированию научно-методического и информационного обеспечения, а также по международному сотрудничеству по указанным направлениям в области судебной экспертизы.

Содержанием деятельности, обеспечивающей выполнение задач в сфере судебной экспертизы, является:

1) экспертная деятельность в судопроизводстве и иных видах юрисдикционной деятельности, в которую включается совокупность действий экспертов, руководителей экспертных организаций, лиц (органов), ведущих процесс и заинтересованных участников судопроизводства и иных видов юрисдикционной деятельности, направленных на назначение и производство судебной экспертизы в судопроизводстве или ином юрисдикционном процессе;

2) административная деятельность:

по организации и функционированию судебно-экспертных организаций, подбору кадров для осуществления экспертной деятельности,

по организации и обеспечению профессиональной деятельности эксперта, обучению, подготовки, переподготовки, подтверждению компетентности и повышению квалификации эксперта,

по организации информационного обеспечения в области экспертной деятельности;

3) научно-исследовательская деятельность по организации и осуществлению научных изысканий в области судебной экспертизы, в том числе для научно-методического обеспечения судебной экспертизы;

4) международное сотрудничество в области экспертной деятельности в судопроизводстве и иных видах юрисдикционной деятельности.

Экспертная деятельность, реализуемая в других видах юрисдикционной деятельности, за исключением судопроизводства, отличается от судебно-экспертной субъектным составом, предполагающим наличие специфических субъектов, ведущих процесс. Например, в рамках таможенной или налоговой деятельности – должностное лицо таможенного или налогового органа, осуществляющее контрольную деятельность, при осуществлении нотариальных действий по обеспечению доказательств – нотариус.

Принципы судебно-экспертной деятельности имеют существенное значение и в определенной степени влияют на правовое регулирование института судебной экспертизы. Действующий закон выделяет следующие принципы: законности, соблюдения прав и свобод человека и гражданина, прав юридического лица, а также принцип независимости эксперта, объективности, всесторонности и полноты исследований, проводимых с использованием современных достижений науки и техники. В ст. 6 Проекта ФЗ о СЭД несколько изменена и в определенной части дополнена формулировка некоторых принципов.

Являясь комплексным межотраслевым институтом, занимающим определенное место практически во всех процессуальных отраслях права, а также в некоторых других отраслях, но в несколько видоизмененной форме, институт судебной экспертизы базируется на определенных принципах, сформулированных и разрабатываемых в рамках общей теории судебной экспертизы.

Принципы судебно-экспертной деятельности перечисляются в ст. 4–8 ФЗ о ГСЭД, а также в ст. 6–11 Проекта о СЭД.

Принцип соблюдения законности при осуществлении государственной судебно-экспертной деятельности регламентирован в действующем ФЗ о ГСЭД, в идентичной редакции представлен в Проекте ФЗ о СЭД. В ст. 7 Модельного закона ЕврАзЭС о СЭД более широко представлен перечень актов, которые должны быть соблюдены при осуществлении судебно-экспертной деятельности – процессуальные и другие нормативные правовые акты стран-участниц ЕАЭС.

В ст. 6 Закона РК о СЭД, ст. 5 Закона КР о СЭД и в ст. 4 Проекта закона РБ о СЭД данный принцип также раскрывается через указание на неукоснительное соблюдение Конституции и других нормативных правовых актов при осуществлении судебно-экспертной деятельности. Полагаем, что указание на неотвратимость наступления ответственности, установленной законодательством, за нарушения требований закона при осуществлении судебно-экспертной деятельности является излишним, поскольку оно уже входит в содержание этого всеобъемлющего принципа. Только в Законе РК о СЭД и в Проекте закона РБ о СЭД отсутствует данное положение.

Закрепленный в ст. 6 принцип «соблюдение прав, свобод и законных интересов человека и гражданина, прав юридического лица при осуществлении судебно-экспертной деятельности» подвергся незначительному на первый взгляд дополнению. В ст. 8 Проекта ФЗ о СЭД указывается на необходимость соблюдения законных интересов юридических лиц, что наиболее правильно отражает совокупность защищаемых прав, свобод и законных интересов граждан, а также прав и законных интересов организаций. Тождественное положение содержится в ст. 7 Закона РК о СЭД, в ст. 4 Проекта закона РБ о СЭД. Несмотря на наличие похожего положения в ст. 8 Модельного закона ЕврАзЭС о СЭД, текст статьи не содержит указания на необходимость соблюдения прав и законных интересов юридического лица, на что указано в названии статьи. Статья 6 Закона КР о СЭД ограничивается указанием на соблюдение конституционных прав и свобод человека и гражданина, раскрывая их неполный перечень в диспозиции статьи.

Статья 7 ФЗ о ГСЭД, регламентирует принцип независимости эксперта, но в ч. 1 ст. 9 Проекта ФЗ о СЭД дополнена определенными положениями. Так, предлагается установить, что «эксперт самостоятелен в выборе средств, методов и методик исследования. При этом выбранные экспертом средства, методы и методики не должны противоречить законодательству Российской Федерации». Прежде чем подобное установление будет закреплено на уровне федерального закона, следует отметить отсутствие в настоящее время унифицированного методического обеспечения судебно-экспертной деятельности. Отметим, что ни в одном законе о судебно-экспертной деятельности стран-участниц ЕАЭС, включая также и Проект закона РБ о СЭД, не содержится подобное положение, в отличие от ст. 9 Модельного закона ЕврАзЭС о СЭД.

Существует огромное количество экспертных методик, методов, при этом имеются значимые различия в методиках. Процессу унификации мешает и разобщенность экспертных организаций, в большей степени это касается ведомственных экспертных организаций, а также отсутствие умения и стремления договариваться по существенным вопросам деятельности. РФЦСЭ при Минюсте России в последнее время старательно пытается привести к единому знаменателю методическое обеспечение, с учетом требований международного уровня. Однако недостатком такой деятельности является попытка признать недействующими все методики, которые останутся существовать вне одобрения данной организации, в иных ведомствах, в негосударственных организациях. Такая ситуация, полагаем, будет существовать вплоть до того времени, когда ведущие организации по производству судебных экспертиз, вне зависимости от формы (государственная, негосударственная), вне принадлежности к какому-либо ведомству не придут к согласию по поводу принятия методик, не начнут проводить анализ каждой методики, а также ее валидацию и сертификацию. Ключевым в этом положении является именно условие совместной деятельности. Отметим, что в следующей статье Проекта ФЗ о СЭД как раз регламентируется принцип научной обоснованности экспертных методов и методик.

Кроме того, ч. 1 ст. 9 Проекта ФЗ о СЭД содержит также положения об ограничении обращения к эксперту для органов или лиц, имеющих право назначить судебную экспертизу «только в связи с порученной ему судебной экспертизой и данным им заключением» (ч. 3 ст. 9 Проекта о СЭД). Означает ли это установление ограничения только в рамках процессуальной формы – при назначении судебной экспертизы в целях исключения влияния на эксперта. Или все же данное ограничение имеет более широкое распространение и запрещает указанным субъектам обращаться к эксперту, которому они собираются назначить проведение экспертизы, например, с целью получения предварительной консультации о возможности и сроках проведения исследования. Полагаем, что буквальное толкование законопроекта не в пользу первого утверждения, что вызывает вопрос и несогласие в виду сказанного выше.

С другой стороны, справедливо ст. 7 ФЗ о ГСЭД требует дополнения в качестве гарантии независимости эксперта установление запрета проведения допроса эксперта до дачи им заключения (ч. 4 ст. 9 Проекта ФЗ о СЭД). Что касается положения, напоминающего об ответственности лиц, виновных в оказании воздействия на эксперта, то оно регламентировано действующим ФЗ о ГСЭД и имеется в законах Республики Казахстан и Кыргызской Республики. В ст. 4 Проекта закона РБ о СЭД указывается только на невозможность эксперта находиться в какой-либо зависимости от органа или лица, назначившего судебную экспертизу, сторон и других лиц, заинтересованных в исходе дела.

В ст. 10 Проекта о СЭД закрепляются, видимо, сразу два принципа по мысли его авторов. Первый – принцип научной обоснованности, объективности, всесторонности и полноты судебно-экспертных исследований, и, второй – принцип научно обоснованного использования при проведении судебно-экспертных исследований научно-технических средств и методических материалов по производству судебной экспертизы. Можно поддержать точку зрения Е.А. Зайцевой, считающей правильным уточнение о научной обоснованности в качестве требования к экспертным исследованиям. При этом, как она верно отметила, «вызывает вопрос целесообразность дополнения системы принципов новым компонентом – «научно обоснованное использование при проведении судебно-экспертных исследований научно-технических средств и методических материалов по производству судебной экспертизы». По сути, данное установление поглощается действующей редакцией четвертого принципа, если его скорректировать добавлением требования научной обоснованности»⁴⁰. И на это указывает и тот факт, что авторы проекта поместили оба принципа в одну статью.

Обратим внимание также и на терминологическую несогласованность. В ч. 3 ст. 10 Проекта идет речь о требованиях к методическим материалам по производству судебной экспертизы, смешиваются понятия валидация и сертификация, поскольку применяется союз «или», что недопустимо в данном случае, поскольку это разные по объему и наполнению явления. Отметим, что в ст. 10 Модельного закона ЕврАзЭС о СЭД такая ошибка не допущена.

В ст. 9 Закона РК о СЭД рассматриваемый принцип изложен несколько иначе: «принцип всесторонности, полноты, объективности и научной обоснованности судебно-экспертных исследований», но при этом указывается, что эксперт обязан принять все меры для всестороннего, полного и объективного исследования объектов, основанного на специальных научных знаниях, а его заключение эксперта должно основываться на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность выводов на основе общепринятых научных и практических данных. На проведение исследования на «строго научной и практической основе» указывается и в ст. 8 Закона КР о СЭД. В ст. 4 Проекта закона РБ о СЭД содержится весьма лаконичная и ничего не разъясняющая формулировка: «принцип объективности, всесторонности и полноты экспертизы, означающий, что эксперт в пределах своей компетенции проводит экспертные исследования объективно, всесторонне и в полном объеме», но при этом она дополнена положением о необходимости научной обоснованности заключения эксперта.

Впервые в Проекте ФЗ о СЭД предложено закрепить принцип соблюдения профессиональной этики судебного эксперта, что, несомненно, следует оценить положительно. Однако в нем не разъясняются и не конкретизируются положения этических норм и профессионального поведения.

Ученые неоднократно обращали внимание на принципы судебно-экспертной деятельности. Так, А.И. Винберг, Н.Т. Малаховская полагали, что в судебной экспертологии действуют такие принципы, как, например, принцип оптимального использования всей доказательственной информации, содержащейся в объекте; принцип комплексности, объединяющий в исследовании в конкретном объекте необходимую совокупность современных методов и технических средств в свете требований научно-технического прогресса; принципом является четкая разработка для любого объекта судебной экспертизы с учетом субстрата каждого объекта и механизма его взаимодействия, выраженного в признаках объекта, временного интервала или периода сопоставимости, вне которых теряются для экспертизы необходимые признаки и т.д.⁴¹

Некоторые авторы выделяют принципы, непосредственно характеризующие судебную экспертизу. Полагаем, что подобное уточнение, при всей его полезности, является, по сути, конкретизацией принципов судебно-экспертной деятельности, частью и результатом которой является судебная экспертиза. Относя принципы судебной экспертизы к ее признакам, А.В. Кудрявцева перечисляет следующие принципы: принцип обеспечения прав личности при назначении и проведении экспертизы; доступность заключения эксперта публичность судебной экспертизы; независимость и автономия эксперта при проведении экспертизы; «состязательность» судебной экспертизы; обоснованность и своевременность назначения и проведения экспертизы⁴². Действительно принципы судебной экспертизы можно отнести к характеризующим этот институт признакам, но, пожалуй, объединять их с принципами судебно-экспертной деятельности не следует.

Н.Л. Бикмаева конкретизирует принципы, характеризующие организационно-тактические формы управления экспертной деятельностью: законности, научной и правовой обоснованности, единства организационного и методического обеспечения экспертной деятельности, системности и современности⁴³. Указанные принципы являются также руководящими началами судебно-экспертной деятельности и оказывают прямое влияние на институт судебной экспертизы.

Помимо указанных принципов судебно-экспертной деятельности, существуют основные, руководящие начала, являющиеся принципиальными положениями других отраслей права, характеризующие различные аспекты процесса (судопроизводство), но при этом оказывающие непосредственное влияние на институт судебной экспертизы. Эта связь опосредована тем, что институт судебной экспертизы является межпроцессуальным институтом.

Принципы судопроизводства, по общему правилу, делятся на принципы судоустройственные – организационного характера, и принципы, характеризующие рассмотрение и разрешение дел. Именно последние и оказывают влияние на реализацию института судебной экспертизы, а также на участие специалиста в судопроизводстве.

Не углубляясь в принципы судопроизводства (конституционного, уголовного, гражданского, арбитражного, административного, по делам об административных правонарушениях), а также принципы иной юрисдикционной деятельности, в которой может быть существует институт экспертизы (нотариальная деятельность, таможенная деятельность, налоговая деятельность), выделим некоторые основные положения, без которых реализация института судебной экспертизы в судопроизводстве была бы затруднительна.

Большинство авторов, исследующих вопрос влияния принципов судопроизводства на институт судебной экспертизы, рассуждают относительно принципов уголовно-процессуального права. Так, С.Н. Кабельков полагает, что правовые принципы-нормы делятся на две группы: одна обращена к экспертам, другая – к лицам, которые назначают судебную экспертизу и оценивают ее результаты. В виду этого он считает применимыми к назначению и производству судебной экспертизы на стадии предварительного расследования принципы уголовно-процессуального права: назначение уголовного судопроизводства, разумный срок уголовного судопроизводства, законность при производстве по уголовному делу, уважение чести и достоинства личности, неприкосновенность личности, охрана прав и свобод человека и гражданина, состязательность сторон, обеспечение подозреваемому и обвиняемому права на защиту, свобода оценки доказательств, право на обжалование процессуальных действий и решений⁴⁴. Кроме того, он полагает, что принципы, зафиксированные в ФЗ о ГСЭД, являются аналогами приведенных процессуальных принципов. Думается, что называть их аналогами несколько поверхностно, поскольку, все принципы взаимосвязаны и представляют собой сложноорганизованную систему, в которой они существуют во взаимосвязи между собой, влияют друг на друга, а также имеется возможность применять их напрямую, в случае отсутствия нормы права, регулирующей конкретные отношения. Отметим также, что к институту судебной экспертизы имеют отношение гораздо больше принципов, нежели перечислил указанный автор.

Прежде всего, принцип процессуального равноправия сторон (равенство сторон), сущность которого, раскрывая применительно к звучанию института судебной экспертизы, выступает в равной возможности сторон судопроизводства представлять доказательства, заявлять ходатайства, в том числе о назначении судебной экспертизы, принимать активное участие в процессе ее назначения. Как верно пишет Л.Г. Масленникова, равные правовые возможности каждой из сторон, отстаивающей в судебном разбирательстве свою правовую позицию, являются непременным условием реализации принципа состязательности сторон⁴⁵. К сожалению, не всегда стороны готовы и желают воспользоваться предоставленными им законом правами в силу различных причин. Среди них, например, неосведомленность о возможностях реализации своих прав, возможностях производства того или иного экспертного исследования, злоупотребление своими процессуальными правами (затягивание судопроизводства), безразличное отношение к исходу дела. Отметим, что нормы законодательства о судебной экспертизе, за некоторым исключением, предоставляют возможность сторонам активно реализовывать свои процессуальные права, связанные с назначением и производством судебной экспертизы.

Содержание принципа процессуального равенства прав сторон складывается из нескольких составляющих. В первую очередь, этот принцип задекларирован в п. 3 ст. 123 Конституции РФ⁴⁶. Далее, принцип раскрывается в отраслевом процессуальном законодательстве, где его звучание приобретает более конкретные формы. Например, ст. 12, 35, 38, 56 ГПК РФ и другие положения, в соответствии с которыми лица, участвующие в деле, имеют равные общие права, наделены равными по объему общими обязанностями. Статьи 8, 41, 44, 49 и др. АПК РФ, в которых предусмотрено равенство прав лиц, участвующих в деле, при обращении в арбитражный суд, при проведении судебного разбирательства (равные возможности защиты прав в суде), равные возможности при участии в доказательственной деятельности.

Равенство прав сторон, как принципиальная основа также предусмотрена законодательством Республики Беларусь (например, ст. 19, 179, ст. 269 и др. ГПК РБ; ст. 18, 100 и др. ХПК РБ, ст. 20, 24, 292 УПК РБ), законодательством Республики Казахстан (ст. 23 УПК РК, ст. 15 ГПК РК), законодательством Республики Армения (например, в ст. 23 УПК РА, ст. 6 КАС РА, ст. 6 ГПК РА), законодательством Кыргызской Республики (ст. 10 ГПК КР (2017 г.), ч. 2 ст. 11 Адм.-пр. кодекс КР, ст. 18 УПК КР 2017 г.). Во всех указанных нормативных правовых актах прослеживается основной признак, посредством которого раскрывается рассматриваемый принцип – судопроизводство осуществляется на основе равноправия сторон. Следует отметить, что данный принцип во всех перечисленных кодексах стран-участниц ЕАЭС, за исключением ХПК Республики Беларусь, КАС Республики Армения, изложен совместно с принципом состязательности сторон.

Несмотря на положение, закрепленное в ст. 15 УПК РФ, не все ученые единогласно заявляют о наличии равноправия сторон в уголовном процессе. Так, А.В. Смирнов высказывает мысль о функциональном равенстве, когда равны не столько права (в полном объеме они могут не совпадать), сколько процессуальные функции. «Равенство функций не означает их предметного совпадения – обвинение, защита и судебная функция по-прежнему строго разграничены – оно заключается в их одинаковой «мощности», способности сторон равно эффективно добиваться своих целей»⁴⁷.

По мнению С.А. Кузора, равенство в уголовном судопроизводстве необходимо понимать в двух аспектах: как формальное равенство – недискриминацию, и как равенство сторон в процессе доказывания. При этом он подчеркивает, что равенство в полной мере проявляется применительно к участникам уголовного процесса, занимающим одинаковый процессуальный статус⁴⁸.

К.Б. Калиновский верно отмечает, что юридическое равенство сторон состоит в наделении обвинения и защиты достаточными процессуальными возможностями для отстаивания своих позиций. В современном состязательном уголовном процессе это выражается в преобладании полномочий органов уголовного преследования до момента привлечения лица в качестве обвиняемого и в предоставлении защите определенных процессуальных преимуществ после этого акта⁴⁹. Таким образом, большинство авторов включают «равенство прав сторон» в число принципов судопроизводства, в том числе в принцип «состязательности и равенства прав сторон».

Существует, однако, и другое мнение. Например, С.М. Даровских отмечает, что «равноправие сторон не может выступать принципом судопроизводства, поскольку не отвечает требованиям, предъявляемым к данному феномену, …принцип уголовного процесса – это основное правило, установка, внутреннее содержание деятельности… Равноправие сторон – это весьма важное условие проведения судебного разбирательства, но оно не определяет, не характеризует всю деятельность в данной стадии процесса…Кроме того, принцип не может вытекать из другого принципа (являясь частью состязательности)»⁵⁰. В заключении С. М. Даровских соглашается с тем, что «равенство прав сторон отнесено законодателем к общим условиям судебного разбирательства, которые обеспечивают реализацию принципов»⁵¹. Мы не можем согласиться с мнением уважаемого автора, поскольку полагаем, что равенство прав сторон может выступать внутренним содержанием деятельности в рамках процесса, так как возможность осуществления прав сторонами является гарантией достижения целей судопроизводства. Кроме того, в международном праве также выделяется данный принцип, на необходимость реализации которого не раз указывал Европейский Суд по правам человека (ЕСПЧ).

Несмотря на то, что некоторые авторы⁵² полагают вполне реализуемым принцип равенства прав сторон на досудебных стадиях уголовного процесса, полагаем, что сторона защиты находится на этом этапе в несколько ущемленном положении, которое с одной стороны может быть «оправдано» тайной следствия, а с другой противоречит положениям международных конвенций⁵³ и Конституции РФ. Это можно объяснить существенным ограничением доступа стороны защиты к материалам предварительного расследования, обеспечению права стороны защиты участвовать в следственных действиях, в том числе в назначении судебной экспертизы, не говоря уже о функции стороны обвинения в досудебных стадиях – лица (органа), ведущего процесс, принимающего властные решения, что не позволяет говорить о равенстве прав сторон на этапе досудебного производства. При назначении судебной экспертизы зачастую не предоставляются возможности для реализации прав подозреваемому, обвиняемому, защитнику, потерпевшему.

Думается, что устранению нарушений принципа равенства прав сторон (процессуального равноправия) может способствовать четкая законодательная регламентация положений реализации принципа и корреспондирующие обязанности противоположной стороны.

Следует полагать, что данный принцип реализуется в следующем⁵⁴:

1) Наличие определенного процессуального положения (статуса) сторон, предоставляющего равные условия участия в процессе, права и обязанности каждой стороны – корреспондируют друг другу⁵⁵.

2) Равная возможность распоряжения своими правами на любой стадии процесса, при подаче заявления (возбуждении дела), в ходе судебного разбирательства, при обжаловании судебного решения (приговора).

3) Равные процессуальные возможности при осуществлении обязанности доказывания, которая установлена ст. 55 ГПК РФ, ст. 65 АПК РФ. Что касается уголовного процесса, то обязанность доказывания (бремя доказывания) здесь сопряжена с привилегией присущей стороне защиты, однако при этом ч. 2 ст. 14 вполне согласуется с положениями ст. 16 и другими статьями УПК РФ, в которых раскрывается право стороны защиты доказывать невиновность. Именно в этой части принцип равенства прав сторон реализуется в состязательных началах. И если принять, что состязательность является принципом, наряду с равенством прав сторон, то можно согласиться с мнением А.Н. Балашова и А.А. Гревнова, что действие принципа состязательности не ограничивается только сферой доказывания обстоятельств, на которые стороны ссылаются в обосновании своих требований и возражений. Состязательность, помимо обеспечения суда доказательственными бумагами, включает в себя также и полемику доводов⁵⁶.

В целях совершенствования реализации принципа равенства прав сторон многими авторами делались предложения от закрепления обязанности следователя приобщать к делу материалы, представленные защитником в обязательном порядке до необходимости введения параллельного расследования. Так, Н.Р. Федоровская отмечает, что «адвокат-защитник, не являясь субъектом собирания доказательств, не может быть и субъектом такого элемента деятельности по собиранию доказательств как их фиксация (закрепление), что не отвечает принципу равенства прав сторон в уголовном процессе или же указанный принцип реализуется со значительными изъятиями для стороны защиты (что и имеет место в УПК РФ)»⁵⁷.

Некоторые авторы предлагают совершенствовать институт заявления ходатайств сторонами в отношении истребования заключения эксперта (специалиста), стремиться к исключению формального и одностороннего подхода судей к оценке действий (бездействия) органов уголовного преследования в отношении реализации ходатайств, заявленных участниками уголовного судопроизводства на стадии предварительного расследования при рассмотрении соответствующих жалоб⁵⁸.

Другие авторы предлагают ввести в судопроизводство понятие альтернативной экспертизы, которое, представляется, подлежит тщательной проработке. Как отмечает, например, С.М. Плешаков, «на практике возможность привлечения частных экспертов для производства судебной экспертизы ограничена или практически невозможна не только из-за недоверия к частнопрактикующим экспертам уже потому, что экспертиза проводится на платной основе, но и ввиду отсутствия полноценной нормативно-правовой ее регламентации. При этом представляет интерес один из вопросов, связанный с правомерностью поручения частнопрактикующему эксперту производства судебной экспертизы при отсутствии у него соответствующей лицензии»⁵⁹. Полагаем, причины, на которые ссылается данный автор несколько надуманными, так как уровень недоверия к частным экспертам (экспертным учреждениям) не такой уж низкий, а за любой труд должно следовать вознаграждение, ведь речь не идет об оплате «выводов», а за проведение экспертом соответствующего исследования, кроме того, данное подозрение всегда можно устранить тщательным исследованием и оценкой заключения эксперта в судопроизводстве. Что касается последнего аргумента, то он вызывает недоумение, поскольку экспертная деятельность в настоящее время не подлежит лицензированию (за исключением экспертиз медицинского профиля).

Хотя, отсылки к наличию лицензии можно встретить и в материалах судебной практики. Так, в Обобщении Алейского городского суда Алтайского края указывалось, «что касается выбора экспертного учреждения, из 49 назначенных экспертиз 23 (46,94%) поручались государственному судебно-экспертному учреждению (экспертам государственного экспертного учреждения), 26 экспертиз (50,06%) проводили иные учреждения и организации, имеющие лицензию»⁶⁰. Возможно, речь идет о медицинских организациях, которые по российскому законодательству обязаны получить лицензию на право заниматься медицинской деятельностью. Косвенно, это требование о лицензировании распространяется на производство судебно-психиатрической и судебно-медицинской экспертизы⁶¹ с учетом того, что данные виды экспертиз проводятся только в ведомственных учреждениях Минздрава России.

Предложение многих ученых предоставить возможность стороне защиты проводить параллельное расследование является на сегодняшний день несколько преждевременным, к тому же закон и не запрещает его проводить, ограничивая при этом только средства достижения цели. Полагаем, что адвокат-защитник может проводить так называемое «собственное расследование» в рамках ст. 53 УПК РФ и положений закона № 63-ФЗ⁶² не преступая закон, формировать доказательства, которые в последующем может представить в судебное заседание в обоснование невиновности своего подзащитного. Однако, несомненно, что законодательство в части установления правовых гарантий реализации (в том числе корреспондирующих прав сторон) еще подлежит совершенствованию.

Отдельного освещения требует принцип состязательности. Проблематика, касающаяся вопроса реализации принципа состязательности при получении экспертных заключений, весьма разнообразна. Полемика ведется, начиная от вопроса о правовой природе заключения специалиста, проводимом им исследовании, разграничении заключения и показаний эксперта с заключением и показаниями специалиста до необходимости существования данных видов доказательств в уголовном судопроизводстве.

Практически в каждом процессуальном законе стран-участниц есть положение о необходимости судопроизводства на основе состязательности сторон (ст. 12 ГПК РФ, ст. 9 АПК РФ, ст. 14 КАС РФ, ст. 15 УПК РФ, ст. 15 ГПК РК, ст. 23 УПК РК, ст. 15 ГПК РК, ст. 23 УПК РА, ст. 6 ГПК РА, ст. 10 ГПК КР (2017 г.), ч. 2 ст. 11 Адм.-пр. кодекса КР, ст. 18 УПК КР 2017 г., ст. 24 УПК РБ, ст. 19 ХПК РБ, ст. 19 ГПК РБ).

Казалось бы, провозглашение единой формы процесса должно привести к единообразному применению принципиальных основ состязательности. Однако в каждом процессе участвующие в нем субъекты подходят к ее реализации по-своему.

Термин «состязательность» имеет весьма широкое значение. Состязательность в общих чертах понимается, как способность обеих сторон при равных возможностях отстаивать (защищать) свои права. Так, С.И. Ожегов определяет термин «состязательный» применительно к судебному процессу как такой, при котором обе стороны могут активно защищать свои права⁶³.

По мнению М. Т. Аширбековой, в приведенном высказывании речь идет о свойстве процессуальной конструктивности принципа как о его формообразующем качестве. При этом указанный автор отмечает важность представления различия между системообразующим и формообразующим свойствами принципа. «Системообразующее качество принципа задается его обусловленностью предметом процессуального регулирования и имеет значение для системы отрасли права, а формообразующее качество – его взаимообусловленностью методом уголовно-процессуального регулирования и имеет значение для процессуальной формы как в смысле общего построения и организации процесса, так и в смысле формирования процессуального режима производства по уголовному делу»⁶⁴. При этом некоторые авторы полагают, что состязательность является общей целью действия всех принципов уголовного процесса и именно через них проявляет себя в полном объеме. Состязательность – не принцип, а тип судопроизводства, все принципы процесса имеют состязательное содержание или испытывают его влияние⁶⁵.

Полагаем возможным употреблять термин «состязательность» и как принцип⁶⁶, и как тип судопроизводства, поскольку «все принципы процесса имеют состязательное содержание или испытывают его влияние»⁶⁷. Однако «принципом принципов» и в судопроизводстве, как и в других видах деятельности, остается все же требование законности, а не состязательности. Поэтому мы не можем согласиться с точкой зрения В.З. Гущина, который считает, что «принцип состязательности в гражданском судопроизводстве в последние годы получил свое дальнейшее законодательное развитие, а положение об обязанности суда установить истину в каждом деле прямо в нормах закона перестало упоминаться»⁶⁸. При этом, автор сам себе противоречит, добавляя, что «состязательность сторон не может обеспечить установление истины в судебном споре, эта обязанность возложена на суд»⁶⁹.

А.Н. Бондарь высказывает мнение, что «состязательность и равноправие сторон – это единый, с точки зрения своего нормативно-правового содержания, конституционный принцип, находящийся в субординационном положении по отношению к универсальному принципу равенства всех перед законом и судом», объясняя это тем, что «равноправие сторон воплощает материальные предпосылки обеспечения равных возможностей для участия сторон в гражданском судопроизводстве; состязательность (как процессуальное начало) – форма реализации данных возможностей, своего рода, процессуальный механизм достижения целей и разрешения задач гражданского судопроизводства»⁷⁰. Тождественное мнение высказывает и А.Д. Хлебников⁷¹. Полагаем, состязательность и равноправие сторон можно считать отдельными принципами, тесно взаимосвязанными, поскольку наделение равными процессуальными правами участников процесса, заинтересованных в исходе дела, является неотъемлемым условием реализации состязательности. Однако это не означает, что данные принципы следует объединить в один принцип, поскольку они имеют разное звучание, хотя и дополняют друг друга. В целом система принципов построена таким образом, чтобы каждый из них взаимопроникал и дополнял другой принцип, наподобие звеньев одной замкнутой цепи.

Кроме того, главное значение состязательности в судопроизводстве заключается в том, что она презюмируется как принцип, как основополагающе начало, на котором в сочетании с другими, должен строиться весь процесс и досудебное (в уголовном процессе), и судебное производство. Многие ученые считают принцип состязательности одним из главнейших принципов уголовного судопроизводства⁷². Как отмечает О.В. Вишневская, сущность этого принципа заключается в способе построения, способе организации уголовного процесса, поскольку состязательность в историческом плане утверждает новый тип уголовного процесса вместо инквизиционного⁷³. Мы придерживаемся мнения, что следует стремиться к реализации состязательности на всех этапах уголовного судопроизводства.

Как свидетельствует уголовно-процессуальная практика, чаще всего судебные экспертизы назначаются в досудебном производстве. Попробуем проанализировать, как действует принцип состязательности на данном этапе.

Так, в соответствии со ст. 195 УПК РФ признав необходимым назначение судебной экспертизы, следователь выносит об этом постановление, а при необходимости помещения подозреваемого, обвиняемого, не находящегося под стражей, в медицинский или психиатрический стационар для производства соответственно СМЭ или СПЭ, возбуждает перед судом ходатайство. Ни слова о возможности обвиняемого, его защитника, потерпевшего обратиться к эксперту для получения заключения, нет ни в этой статье УПК РФ, ни в какой другой. В этой ситуации видим исключение из принципа состязательности в виде ограничения его действия. УПК РФ только устанавливает право подозреваемого, обвиняемого, его защитника, потерпевшего ходатайствовать о назначении экспертизы следователю и в суд (соответственно п. 5 ч. 4 ст. 46, п. 5 ч. 4 ст. 47, п. 8 ч. 1 ст. 53, п. 5 ч. 2 ст. 42). При этом право знакомиться с постановлением о назначении судебной экспертизы, ставить вопросы эксперту и знакомиться с заключением эксперта, которое имеется у обвиняемого в соответствии с п. 11 ч. 4 ст. 47 УПК РФ, предоставляется подозреваемому только в ст. 195 УПК РФ. В общей норме, определяющей правовой статус подозреваемого такого положения нет. Права потерпевшего в отношении назначения и производства судебной экспертизы необоснованно сужены, на что ранее мы уже обращали внимание⁷⁴.

Далее возникает вопрос, как действует принцип состязательности при необходимости назначения дополнительной и повторной экспертизы. Мы не принимаем в расчет, что в УПК РФ речь идет только о праве следователя и суда назначать дополнительную или повторную экспертизу. То есть вышеперечисленным участникам уголовного судопроизводства принадлежит право ходатайствовать о проведении таких видов экспертиз и, если следователь (суд) не усмотрят в заключении эксперта неясности или посчитают выводы эксперта достаточно обоснованными – ходатайство будет отклонено. Вероятно, здесь мы также наблюдаем исключение из принципа состязательности.

Несколько иначе обстоит дело с получением заключения специалиста. Так, п. 3 ч. 1 ст. 53 УПК предоставляет защитнику право привлекать специалиста в соответствии со ст. 58 УПК для содействия в обнаружении, закреплении и изъятии предметов и документов, применении технических средств в исследовании материалов уголовного дела, для постановки вопросов эксперту, а также для разъяснения вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию. Конкретного указания на наличие такого права у подозреваемого, обвиняемого или потерпевшего УПК не содержит, хотя анализ положений кодекса позволяет выявить, что данные лица также имеют возможность при необходимости обратиться к специалисту за получением заключения, затем заявить ходатайство о приобщении данного заключения в качестве доказательства к уголовному делу. Как видим, в отношении получения заключения специалиста принцип состязательности действует в более развернутом виде, нежели в отношении производства судебной экспертизы.

Е.А. Карякин отмечает, что идеальным представляется вариант, когда каждая из сторон представляет в суд свои доказательства, а суд, рассмотрев их, оценивает по внутреннему убеждению на основе свободной оценки доказательств и подводит итог в решении по делу⁷⁵. Однако возникает вопрос, возможна ли, например, состязательность между заключениями в случае если были представлены заключение эксперта или заключение специалиста, инициированное следователем и тождественный документ, инициированный защитником, выводы которых практически полностью опровергают друг друга.

Приведенный нами пример, думается, можно отнести к «состязательности экспертиз». Е.А. Зайцева четко отмечает, что в таких случаях представленные заключения экспертов будут иметь различный правовой статус – инициированное следователем будет заключением судебной экспертизы, а значит – доказательством, а представленное защитником – документом в соответствии со ст. 84 УПК. В заключении Е.А. Зайцева делает вывод о том, что «состязательность экспертиз, состязательность лиц, обладающих специальными познаниями, в цивилизованном уголовном судопроизводстве становятся проявлениями принципа состязательности сторон»⁷⁶.

Помимо этого, указанный автор предлагает считать проявлениями принципа состязательности в судебном производстве (в рамках уголовного процесса) следующие действия: «1) инициацию вопроса об исключении заключения эксперта как недопустимого доказательства в ходе предварительного слушания на стадии подготовки к судебному разбирательству; 2) инициацию назначения повторной судебной экспертизы в рамках предварительного слушания; 3) получение заключения несудебной экспертизы для представления его в судебном разбирательстве; 4) активное участие сторон в назначении судебной экспертизы по правилам ст. 283 УПК РФ; 5) допрос сторонами эксперта в суде первой инстанции по правилам ст. 282 УПК РФ; 6) приглашение сторонами специалистов и сведущих свидетелей для исследования заключения судебной экспертизы; 7) приглашение сторонами специалистов и сведущих свидетелей для участия в допросе эксперта; 8) получение заключения несудебной экспертизы для представления в качестве дополнительных материалов в вышестоящих судебных инстанциях»⁷⁷. Фактически, выполнение этих действий зависит от того, насколько активную позицию занимает сторону, насколько она заинтересована в результате проводимой судебной экспертизы.

Существует и противоположная точка зрения. Так, О.В. Хитрова считает выделение «состязательности экспертиз» искусственным, а «в уголовно-процессуальном аспекте такой «спор» явно надуманным»⁷⁸. Далее она подчеркивает, что «непонятно, какие позиции отстаивают эксперты (специалисты), ибо противоборство сторон обусловлено наличием противоположного интереса. В то же время известно, что заинтересованность эксперта является основанием для их отвода (ст. 70, 71 УПК) или, в крайнем случае, основанием для назначения повторной экспертизы»⁷⁹.

Представляется, что уважаемый автор объединяет понятия «состязательность экспертиз» и «состязательность экспертов». Полагаем верным замечание Е.А. Зайцевой о том, что следует разделять эти понятия. Первое имеет место, когда конкурируют выводы по двум и более проведенным по одному и тому же объекту экспертизам, имеющим одинаковый предмет. Например, конкуренция первичной и повторной экспертиз⁸⁰. В данном случае состязательность как принцип уголовного судопроизводства реализуется в стадии оценки экспертного заключения в сравнении с другими доказательствами по данному уголовному делу.

Состязательность экспертов, предполагается, возможна в тех случаях, когда, например, решается вопрос о том, какой именно эксперт будет проводить данное экспертное исследование, когда защитник заявляет ходатайство о привлечении конкретного эксперта. Здесь речь идет о «споре», сутью которого является выяснение достаточной для проведения данного исследования компетентности эксперта. Кроме того, состязательность экспертов возможна при допросе этих экспертов на досудебном или судебном следствии, когда у приглашенных экспертов следователь или суд, а также участвующие в данном следственном (судебном) действии стороны, выясняют вопросы, которые вызвали неясность или требуют уточнения и ответить на которые эксперт может без проведения дополнительного исследования⁸¹. В данном случае не идет речь о состязательности интересов экспертов, поскольку главный экспертный интерес должен быть в том, чтобы дать обоснованное, полное и качественное заключение, основанное на применении апробированных наукой и практикой методиках исследования надлежащих объектов.

Считается, что термин «состязательность экспертов (экспертиз)» может быть применен только к частным заключениям. Однако это не совсем верно, поскольку, как суд, по ходатайству сторон и собственной инициативе, так и стороны, проявившие инициативу, выполняют тождественное действие, а именно – обращаются к сведущему лицу, которое владеет специальными знаниями и применяет их с целью использования для нужд доказывания. По сути действия не отличаются друг от друга, но, многими авторами при этом отмечается и другая сторона «состязательности заключений экспертов». Так, П.С. Кузнецов и И.О. Макушкин констатируют, что беспристрастность, непредвзятость и личная незаинтересованность в исходе дела в настоящее время далеки от желаемого, более того компетентность судьи, оценивающего экспертное заключение, должна быть на уровне понимания информации, отраженной в этом заключении, однако она не достигает соответствующего уровня⁸². В связи с этим указанные авторы, также как и многие другие авторитетные ученые, полагают необходимым использовать специалиста в качестве «помощника» в оценке экспертного заключения⁸³. В целом это действие также позволит реализовать состязательность в рамках процесса.

Кроме того, термин «состязательность экспертиз» по отношению к «состязательности экспертов» является более узким и включается в содержание последнего. Объясняется это следующим. Эксперты вне зависимости от того, в какой организации они работают, государственной или негосударственной, а также является ли эксперт осуществляющим данную деятельность на постоянной основе или от случая к случаю, выступают в качестве процессуальной фигуры, наделенной ФЗ о ГСЭД определенным статусом. Закон не усматривает разницы между экспертами, устанавливая необходимость соответствующих лиц удостоверяться в их компетентности.

Фактически «состязание экспертов» начинается с момента проведения судом подготовительных действий с целью вынесения определения о назначении экспертизы. Определяя эксперта, которому можно поручить исследование, судья должен сформировать убеждение относительно его компетентности. После проведения исследования, в процессе изучения заключения, у сторон появляется возможность ходатайствовать о проведении дополнительной либо повторной экспертиз. Следует признать, что представление сторонами экспертного заключения явилось бы более выгодным средством, поскольку суд в процессе изучения представленных сторонами доказательств имел бы возможность назначить экспертное исследование этого же объекта другому эксперту. Не имеет смысла отвергать представленное сторонами заключение эксперта только на основании того, что оно может быть необоснованным, «оплаченным» с целью достижения конкретного результата, поскольку каждое представленное сторонами доказательство, как, например, письменные документы, также могут быть признаны недостоверными.

Следовательно, предоставив стороне возможность представлять в суд экспертное заключение, она может рассчитывать на его оценку, в том числе с привлечением другого носителя специальных знаний – эксперта либо специалиста. Как указывает Е.А. Зайцева, целесообразно привлечение защитника по специальным вопросам в уголовном процессе, который принимая участие в разбирательстве своим выступлением может убедительно доказать несостоятельность заключения официальной экспертизы⁸⁴. Заключения экспертов, таким образом, будут состязаться, что поможет суду сформировать обоснованное внутреннее убеждение. Эксперты будут вступать в судебное состязание с целью доказать суду правильность и обоснованность сведений, содержащихся в их заключениях.

Исходя из этого, термин «состязательность экспертиз» существует только в теории, поскольку как таковая состязательность начинается в момент определения компетентности одного эксперта в сравнении с другим, затем после проведения им исследования и представления заключения – продолжается при оценке его заключения в сравнении с заключением другого эксперта. В этом смысле раскрывается «состязательность экспертиз» посредством «состязания экспертов». Если же понимать буквально, то приходится констатировать, что состязательность экспертиз вполне может привести к наличию двух экспертиз, выполненных по одному и тому же объекту, но при этом одна из них будет выполненной с ошибками в исследовании или интерпретации полученных экспертом результатов, с нарушением методики проведения исследования, а другая произведена правильно. Но с этой точки зрения говорить о состязательности несколько некорректно.

Полагаем, что представление заключений экспертов (а также специалистов) сторонами, независимо от судебного усмотрения и решения суда о назначении экспертизы, способно положительно повлиять на реализацию принципа состязательности в судопроизводстве⁸⁵.

Представляется, что указанные положения могут применяться и в отношении противоречащих друг другу заключений специалистов, инициированных разными сторонами уголовного судопроизводства.

Подводя итог рассмотрению вопроса реализации принципа состязательности в уголовном судопроизводстве, отметим, во-первых, что следователям, судьям, адвокатам-защитникам и другим участникам процесса следует помнить – производство экспертизы должно опираться на апробированные методики, тем более что по многим видам экспертиз существуют типовые методики; во-вторых, при получении заключений экспертов и специалистов речь может идти не об их состязательности (в данном случае, трактуемом как «спор») как участников уголовного судопроизводства, а о состязательности данных ими заключений. В иных случаях можно говорить о сравнении компетентности экспертов (специалистов), всесторонности и полноте проведенного исследования, основанного на зарекомендовавших себя методиках; в-третьих, принцип состязательности должен найти свое применение на всех без исключения этапах уголовного судопроизводства. Это означает, что необходимо привести в соответствие регламентацию правового статуса лиц, которых непосредственно затрагивает производство судебной экспертизы и которые могут обратиться за получением заключения к специалисту.

Система принципов взаимосвязана и взаимообусловлена, однако принцип состязательности, являясь принципом гражданского судопроизводства, стоит «особняком» по отношению к другим принципам и получает свое выражение посредством реализации иных принципов. Так, лицам, участвующим в рассмотрении гражданского дела, предоставлены определенные возможности по реализации их процессуальных прав в целях защиты прав и законных интересов, при этом состязательность сторон направлена на обеспечение формального процессуального равенства сторон, которое вне процессуальной деятельности практически не существует.

Возможности обращения сторон к носителям специальных знаний в любом судопроизводстве, на наш взгляд, весьма ограничены. Так, ст. 79 ГПК РФ позволяет суду назначать экспертизу по своему усмотрению при наличии вопросов, требующих специальных знаний в различных областях науки, техники, искусства, ремесла, что касается сторон – лишь заявлять ходатайства о назначении экспертизы. Не учитывая устаревшую формулировку основания для назначения экспертизы, следует отметить, что, по мысли законодателя, стороны должны активно участвовать в процессе назначения экспертизы. Однако это происходит нечасто. Так по результатам анализа 220 гражданских дел, рассмотренных судами общей юрисдикции в различных регионах России, ходатайства сторон об экспертизе было заявлено в 66% случаев, а вопросы представлены на разрешение судебного эксперта лишь в 43% случаев, что показательно.

Встречались и случаи, когда судьи «забывали» предоставить сторонам право формулировать вопросы эксперту, в связи с чем, нарушались процессуальные права сторон. При этом стороны не обращали особого внимания на данные нарушения, поскольку относились безразлично к происходящему.

В соответствии с положениями ст. 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. Назначение экспертизы по инициативе суда возможно в нескольких случаях: во-первых, если такое назначение предписано законом или предусмотрено договором; во-вторых, необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства (которое опять же происходит по инициативе лиц, участвующих в деле); в-третьих, если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы.

Статья 77 КАС РФ предоставляет возможность суду назначить экспертизу, а лицам, участвующим в деле, ходатайствовать о ее назначении. В ч. 2 ст. 77 КАС повторяется положение, изложенное в АПК и ГПК о прерогативе назначения судебной экспертизы именно по ходатайству лица, участвующего в деле. Однако в следующем предложении этой нормы, по сути, опровергается предыдущее: «Экспертиза может быть назначена по инициативе суда, если экспертиза предусмотрена законом или ее проведение необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства, либо если требуется проведение дополнительной или повторной экспертизы, либо если проведение экспертизы необходимо в связи с выявленными обстоятельствами административного дела и представленными доказательствами».

Учитывая данные положения, можно прийти к выводу, что лицам, участвующим в деле, закон не предоставил иной возможности использовать в доказывании результаты обращения за помощью к экспертам как в виде экспертного заключения, полученного по результатам проводимой несудебной экспертизы. Так, заключение эксперта, выданное по результатам экспертного исследования, проведенного по просьбе стороны, представляется в качестве письменного доказательства (или «иного документа» по терминологии УПК РФ). Это подтверждается положениями процессуальных законов (ст. 75 АПК РФ, ст. 71 ГПК РФ, ст. 77 КАС РФ, ст. 84 УПК РФ). Вопрос в том, что использоваться заключения будут в качестве письменных документов, а не экспертных заключений, что повлияет на оценочную деятельность, а также на дальнейшее использование указанных в заключении сведений в процессе.

Тем не менее, как верно указывают некоторые авторы, действующее законодательство закрепило некоторые основания для состязательности экспертов и специалистов, хотя они прописаны в ГПК РФ менее четко, чем в УПК РФ. С этим вопросом тесно связана проблема оценки экспертного заключения судом, поставленная, как пишет И.И. Лодыженская, еще в XIX веке. В большинстве случаев судью интересуют только выводы эксперта, их соответствие иным доказательствам по делу. Иного, в условиях отсутствия единого стандарта сертифицированных методик и аттестованных специалистов от судьи, не обладающего всем спектром специальных познаний, ожидать было бы чересчур. Наверное, как полагает указанный автор, «есть только одна столбовая дорога в сторону от этой безысходности – распространение принципа состязательности и на такой элемент судопроизводства, как экспертиза»⁸⁶.

В зарубежной практике, например, в Германии, используются заключения экспертов, инициированные стороной, лицом, участвующим в деле. Данное частное заключение рассматривается как составная часть объяснения стороны и именно в таком качестве оно подлежит оценке. Практика допускает использование такого заключения в ходе исследования доказательств как довод против возражений противоположной стороны, хотя при этом каждая сторона имеет право ходатайствовать о личном допросе эксперта в суде. Фактически законодательство Германии подходит разграничительно при анализе заключения эксперта, назначенного судом и экспертного заключения, представленного сторонами.

В практике США, исходя из Федеральных правил о доказательствах, стороны имеют право самостоятельно обратиться к эксперту с целью проведения исследования и получения заключения (opinion). При этом суд обладает возможностью в случае необходимости использования научных, технических и других специальных знаний, назначить экспертизу, выбрав эксперта самостоятельно либо по согласованию со сторонами (Rule 706)⁸⁷.

Однако законодатель недостаточно последователен в регулировании сферы использования специальных знаний в различных видах судопроизводств. Ответом на представленный рядом ученых законопроект об унификации правил производства экспертиз послужило указание на то, «производство судебной экспертизы в различных видах судопроизводства имеет особенности, которые не могут быть унифицированы»⁸⁸. Данное положение, как верно отмечает Ю.Н. Аргунова, совсем не означает, что наличие видовых особенностей отменяет необходимость существования общих процессуальных правил⁸⁹. К тому же, это положение не оправдывает ограничения сторон в возможности использования экспертных знаний в подтверждение собственной позиции по делу.

Принцип состязательности тесно связан и обусловливает принципы непосредственности судебного разбирательства, достижения истины в судопроизводстве, а также свободной оценки доказательств. Данные принципы, за исключением принципа достижения истины в судопроизводстве, предусмотрены законодательством стран-участниц ЕАЭС:

1) принцип непосредственности: Российская Федерация (ст. 240 УПК РФ, ст. 10, 71 АПК РФ, ст. 157 ГПК РФ, ст. 13 КАС РФ); Республика Беларусь (ст. 286 УПК РБ, ст. 24 ХПК РБ, ст. 269 ГПК РБ); Республика Казахстан (ст. 286 ГПК РК, ст. 331 УПК РК); Кыргызская Республика (ст. 280 УПК КР 2017 г., ст. 14 ГПК КР, а также в ряд статей (ст. 67, 72 и др. Ст. 7 и 13 Адм-Пр.кодекса КР устанавливаются требования непосредственного представления в суд доказательств, их непосредственное исследование, оценка и т.п. , непосредственное проведение процессуальных действий (п. 25 ст. 3 Адм-пр. кодекса КР), из чего можно сделать вывод, что данное условие является, безусловно, значимым и может быть отнесено как минимум к общим условиям судопроизводства); Республика Армения (ст. 122 ГПК РА, в УПК РА не определен принцип непосредственности ни в главе 2, определяющей принципы судопроизводства, ни в общих условиях судебного разбирательства, за исключением ч. 8 ст. 23, ст. 302 и других, определяющих обязательное участие сторон в рассмотрении дела в суде).

2) принцип свободной оценки доказательств: Российская Федерация (ст. 17, 88 УПК РФ, ст. 71 АПК РФ, ст. 67 ГПК РФ, ст. 84 КАС РФ); Республика Беларусь (ст. 19 УПК РБ, ст. 108 ХПК РБ, ст. 241, 269 ГПК РБ); Республика Казахстан (ст. 16 ГПК РК, ст. 25 УПК РК); Кыргызская Республика (ст. 76 ГПК КР, ст. 55 Адм.-Пр. кодекса РК, ст. 22 УПК КР 2017 г. устанавливает принцип беспристрастности и свободной оценки доказательств); Республика Армения (ст. 53 ГПК РА, ст. 25 УПК РА).

Принципы непосредственности судебного разбирательства, достижения истины в судопроизводстве, а также свободной оценки доказательств оказывают прямое влияние на исследование и оценку заключения эксперта (либо сообщения о невозможности дать заключение) как результата назначения судебной экспертизы.

Принцип достижения истины, как таковой не регламентирован в исследуемых процессуальных кодексах. Но в некоторых из них присутствует положение о необходимости всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств дела (например, ст. 18 УПК РБ, ст. 20 «Выяснение судом действительных обстоятельств дела», ст. 269 ГПК РБ, ст. 24 УПК РК, ч. 3 ст. 17 УПК РА). В ст. 6 УПК КР 2017 г. быстрое и полное расследование преступлений и проступков отнесено к задачам уголовного судопроизводства.

Статья 12 Адм.-пр. кодекса КР устанавливает обязанность суда, не ограничиваясь объяснениями, заявлениями и предложениями участников процесса, представленными доказательствами и другими материалами, имеющимися в деле, исследовать все фактические обстоятельства дела, имеющие значение для правильного разрешения спора. При этом в указанной статье содержится весьма интересное положение, о праве суда самостоятельно по собственной инициативе или на основании ходатайств участников процесса собирать другие доказательства, а также требовать от сторон представления дополнительных сведений и доказательств. Далее, в ч. 3 ст. 12 указывается, что участники административного судопроизводства обязаны оказывать суду содействие в исследовании фактических обстоятельств, связанных со спором, и сборе доказательств.

Вопрос об истине являлся актуальным во все времена, недаром он выступает одним из основных вопросов гносеологии. Все человеческое познание ориентировано на достижение истины. Субъект осуществляет познание определенного объекта через его отражение и проверяет практикой. То есть, познавая действительность, субъект познания пропускает ее через себя. В данном случае не следует забывать о проблеме аберрации⁹⁰ – искажения действительности в зависимости от понимания ее субъектом. В философии существуют различные концепции понимания истины, так, например, по классической концепции под истиной понимается соответствие мыслей и высказываний, знаний действительности, а критерием является чувственный опыт (Платон, Аристотель, Фома Аквинский, Гегель). Прагматическая концепция характеризует истину как практически полезное знание, проверить которое можно с помощью практики (Пирс, Джемс, Бриджмен). В соответствии с когерентной концепцией истина есть согласованность знаний, в данном случае критерием выступает согласованность с общей системой знаний (Зенон, Кант, Нейрат, Решер). Конвенциальная концепция подразумевает под истиной определенное соглашение, критерием которого выступает всеобщее согласие (А. Пуанкаре, Р. Карнап). Достаточно остро дискутируется вопрос о том, какая истина достижима в рамках судопроизводства: абсолютная, относительная, объективная, формальная, конвенциальная?

Многие ученые, исходя из обозначенной в УПК РСФСР⁹¹ задачи «быстрое и полное раскрытие преступлений» и обязанности «суда, прокурора, следователя и лица, производящего дознание, принять все предусмотренные законом меры для всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств дела», пришли к выводу о необходимости установления в уголовном процессе именно объективной истины, хотя собственно на это закон не указывал.

Подобная позиция была присуща и исследователям гражданского процесса. ГПК РСФСР 1923 и 1964 гг.⁹² обозначали концепцию объективной истины, реализуемой посредством наделения суда широкими полномочиями по собиранию доказательств, несмотря на то, что формально гражданский процесс считался состязательным, поскольку каждая сторона должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается в обоснование своих требований и возражений. Фактически, советский гражданский процесс, предоставив судье широкие полномочия в рамках доказывания, «приучил» стороны не заботиться представлением доказательств, аморфно ожидая вынесение справедливого решения. В 1995 году была существенно изменена формулировка ст. 14 и ст. 50 ГПК РСФСР 1964 г., в которых был сформулирован принцип объективной истины⁹³. Данное изменение позволило ряду ученых говорить об отмене данного принципа⁹⁴. В то же время другие ученые не торопились сделать подобные выводы, полагая, что «слухи о «смерти» принципа объективной (судебной) истины в современном гражданском процессе явно преувеличены»⁹⁵.

Не всеми авторами истина в судопроизводстве осмысливается как принцип. Так, Ю.К. Орлов писал применительно к уголовному судопроизводству, что «никакое положение не может быть и целью уголовного процесса, и его принципом. Цель – желаемый результат, который должен быть достигнут. Принцип определяет средства (или условия) его получения. Смешение этих понятий недопустимо»⁹⁶. Таким образом, Ю.К. Орлов настаивал на том, что существуют принципы, которые препятствуют установлению истины (таких большинство, это все принципы, гарантирующие права личности), которые никоим образом не влияют на ее установление, а также те, которые способствуют установлению содержательной истины в судопроизводстве, например, принцип свободной оценки доказательств⁹⁷.

По вопросу о необходимости и обязательности достижения истины в судопроизводстве можно представить весьма широкий спектр взглядов ученых:

1) некоторые ученые отстаивали позицию о необходимости и возможности достижения объективной истины (И.Я. Фойницкий⁹⁸, Е.А. Нефедьев⁹⁹, А.И. Трусов, В. Д. Арсеньев, И.Е. Энгельман, А.Я. Вышинский, Т.М. Яблочков, Д.И. Азаревич¹⁰⁰, З. Зинатуллин и др.¹⁰¹);

2) другие придерживаются позиции о необходимости достижения объективной истины, но с учетом характерных в юридическом деле по предмету и содержанию ограничений (С.С. Алексеев, М.Д. Олегов, М.С. Шакарян)¹⁰²;

3) некоторые полагают возможным отказаться вообще от существования объективной истины (А.С. Александров, С.А. Пашин)¹⁰³;

4) третьи полагают, что в судопроизводстве следует искать истину не объективную, а судебную (А.Т. Боннер¹⁰⁴, А.А. Мохов);

5) некоторые авторы писали еще в XIX в. и многие пишут и сейчас о формальной (юридической) истине в судопроизводстве (А.Х. Гольмстен, С.И. Викторский, М.И. Малинин, В. Случевский, С.Ф. Афанасьев, А. Оскольский, И.В. Михайловский, В.В. Ярков, И.В. Решетникова¹⁰⁵, Г.А. Жилин¹⁰⁶). Профессора К.Н. Анненков, К.И. Малышев, Е.В. Васьковский и некоторые другие занимали компромиссную позицию, состоявшую в сочетании цели «раскрытия по возможности материальной истины в процессе, без нарушения при этом прав сторон на свободное распоряжение объектом спора»¹⁰⁷;

6) другие отстаивают идею о конвенциальной истине в судопроизводстве в сочетании с необходимостью стремиться к установлению объективной истины (например, С.А. Шейфер¹⁰⁸, в определенной степени его позицию разделяют и другие ученые¹⁰⁹). Следует отметить сущностную близость концепции судебной и конвенциальной истины.

В настоящее время далеко не все поддерживают существование этого принципа¹¹⁰, либо, не отрицая последнего, предлагают именовать по-другому¹¹¹. Е.А. Виноградова полагает¹¹², что принцип объективной истины отменен, поскольку институт процессуальных сроков в настоящее время фактически ограничивает право суда на достижение такой истины.

А.Т. Боннер пишет, что «многие нормы гражданского процессуального права прямо или косвенно направлены на установление действительных обстоятельств гражданских дел, способствуют претворению в жизнь принципа судебной истины.. Истина в судопроизводстве может быть познана лишь опосредованно с помощью установленной процессуальным законом системы судебных (процессуальных) доказательств. Несмотря на изменение законодательных формулировок установление истины как конечная цель гражданского судопроизводства остается неизменной»¹¹³. При этом, указанный автор подчеркивает, что наиболее правильным следует считать истину в судопроизводстве объективной, в диалектическом единстве она содержит в себе элементы абсолютной и относительной истины. При этом он полагает более предпочтительным употребление термина «объективная (судебная) истина» или просто «судебная истина»¹¹⁴.

В.В. Ярков и И.В. Решетникова считают, что «суд не стремится к установлению объективной истины, поскольку решение суда выносится на основе только тех доказательств, которые были исследованы в судебном заседании. Суд тем самым устанавливает так называемую формальную истину, определяемую границами доказательственной деятельности»¹¹⁵.

М.К. Треушников занимает особую позицию, он не говорит о существовании принципа объективной истины в современном гражданском процессе, но считает, что у суда сохраняется в современный период функция по собиранию доказательств, но в ограниченных пределах¹¹⁶.

При этом Л.А. Воскобитова не соглашается с утверждением о том, что объективная истина была одним из «традиционных институтов уголовного судопроизводства», что объективная истина выступала «в качестве цели в уголовно-процессуальном доказывании»¹¹⁷. Кроме того, трудно не согласиться с указанным автором в том, что существование в современном демократическом уголовном судопроизводстве правил о бремени доказывания и о толковании сомнений в пользу обвиняемого снимает с повестки дня саму необходимость дискуссии на тему истины в уголовном судопроизводстве… все аргументы за правовое закрепление требования установления истины в уголовном судопроизводстве, по сути, ведут лишь к созданию процессуальной фикции»¹¹⁸. Ю.М. Новолодский полагает несовместимыми «установление объективной истины» с принципами уголовного судопроизводства¹¹⁹.

А.В. Смирнов, указывает, что принцип объективной истины характерен для публичного уголовного судопроизводства, поскольку «частно-исковое производство, в противовес публичному, не слишком нуждается в истине, ибо рассчитано на общественного субъекта… Наивысшая ценность для частно-искового процесса – решение не истинное, а устраивающее обе стороны»¹²⁰.

Действительно, достижение объективной истины в судопроизводстве, несмотря на имеющиеся в рамках деятельности по оценке доказательств возможности установить то или иное обстоятельство, все же достаточно условно, поскольку действуют принципы судопроизводства, предусматривающие презумпции. Как писала П. А. Лупинская, «назначение уголовного судопроизводства, его принципы, в том числе состязательное построение судопроизводства, объясняют отказ в новом УПК от возложения на суд обязанности устанавливать истину по делу»¹²¹. Кроме того, предпочтение охраны прав и законных интересов участников уголовного процесса, прежде всего обвиняемого, «является существенной гарантией прав обвиняемого и в то же время препятствием на пути установления истины любыми средствами, что позволяет сделать вывод об отсутствии обязанности достижения абсолютной истины по делу как цели доказывания, поскольку следует различать стремление суда истину установить и обязанность ее установления»¹²².

Некоторые исследователи полагают, что целесообразно говорить об установлении истины по делу без упоминания о ее объективности, поскольку если то или иное явление истинно, правдиво, то оно и объективно…, кроме того, принцип установления истины по делу может и должен разумно сочетаться как с принципом состязательности сторон, так и с иными принципами уголовного и уголовно-процессуального права¹²³. Это в части справедливое утверждение действительно позволяет говорить о необходимости установления истины в судопроизводстве. Но истины не объективной, а конвенциальной.

О конвенциальной истине в основном речь идет применительно к уголовному процессу. Так, С.А. Шейфер пишет о так называемых конвенциональных истинах, т.е. таких судебных решениях, которых, в сущности, невозможно вообще считать истинными (кроме того, указанный автор считает тождественной истину конвенциальную, юридическую, договорную и формальную)¹²⁴. Е.А. Карякин вслед за профессором С.А. Шейфером, усматривает в качестве основополагающего начала в уголовном судопроизводстве не объективную, а конвенциальную и процессуальную истину¹²⁵.

Мы присоединяемся к точке зрения ученых, полагающих, что в судопроизводстве возможно и необходимо достижение истины, но данная истина зачастую является таковой для конкретных лиц, заинтересованных в исходе дела, при установленных и доказанных обстоятельствах. По сути лица, участвующие в деле, «соглашаются» принять за истину то, что суд сформулирует по результатам исследования и оценки доказательств, рассмотрения дела, в решении (приговоре).

Таким образом, основой теории конвенциональной истины является утверждение о том, что определенные субъекты соглашаются считать истинными те положения, о которых они договорились. С этой точки зрения, предположительно, каждое судопроизводство в определенной степени представляет собой компромисс между обществом с его моральными установками, государством с действующими законами и субъектами, права которых нарушены и тех, кто является предполагаемым нарушителем. Такой многосубъектный состав заставляет говорить о необходимости выработки критериев для подготовки компромиссного решения. Этими критериями должны выступать соответствие порядка рассмотрения и разрешения дела процессуальному закону, не противоречие решения суда закону материальному, а также согласие участников судопроизводства с принятым решением исходя из представленных ими доказательств и их оценки судом. Конвенциальная истина, таким образом, это установленное судом в соответствии с законом и на основании закона по соглашению всех заинтересованных в исходе дела участников судопроизводства положение о действительности юридических фактов, зафиксированное в судебном акте (решении или приговоре суда первой инстанции, определении или постановлении судов апелляционной, кассационной или надзорной инстанции).

Рассуждая о свободе оценки доказательств, отметим, что нормы российских процессуальных кодексов (ст. 157 ГПК, ст. 10 АПК, ст. 13 КАС, ст. 240 УПК) содержат положение, регламентирующее непосредственное исследование всех доказательств по делу. Положение о том, что никакие доказательства не имеют заранее установленной силы и их оценка должна производиться на основе внутреннего убеждения, имеется также во всех кодексах (ст. 17 УПК, ст. 67 ГПК, ст. 71 АПК, ст. 84 КАС РФ, а также в ст. 26.11 КоАП РФ). Таким образом, весьма тесная связь принципов непосредственности и достижения истины в судопроизводстве с принципом свободной оценки доказательств прослеживается в связи с осуществлением деятельности по доказыванию.

В.А. Лазарева полагает, что «свободная оценка доказательств – это оценка, осуществляемая самостоятельными субъектами уголовно-процессуальной деятельности, не связанная какими-либо формальными предписаниями и не допускающая никакого принуждения к принятию того или иного решения»¹²⁶. Как отмечает С.А. Насонов, «принцип свободной оценки доказательств имеет две стороны – внутреннюю и внешнюю, первая заключается в предоставлении «внутренней свободы» оценки доказательств, поскольку закон не устанавливает обязательной для участников уголовного судопроизводства силы (доказательственной значимости) тех или иных доказательств, «внешняя свобода» выражается в запрете на вмешательство в деятельность по оценке доказательств извне»¹²⁷. Однако при этом, С.А. Насонов уточняет, что «свобода» не является неограниченной, с учетом следующих предписаний закона: внутреннее убеждение субъектов доказывания должно быть основано «на совокупности имеющихся в деле доказательств»; при оценке доказательств участник процесса должен руководствоваться правилами оценки доказательств, установленными законом; оценивая доказательства, участник процесса обязан руководствоваться своей совестью – нравственным ориентиром»¹²⁸.

К.Б. Рыжов, формулируя принцип свободной оценки доказательств в гражданском процессе, отмечает, по сути те же признаки: «свободная оценка доказательств – принцип гражданского судопроизводства, в соответствии с которым суд обязан устанавливать, исходя из критериев относимости, допустимости, полноты и непредустановленности, достоверность фактов и обстоятельств, лежащих в основе решения суда, по своему внутреннему убеждению с целью своевременного и правильного рассмотрения гражданского дела по существу»¹²⁹.

Нормативное выражение принципов непосредственности и свободной оценки доказательств оказывают прямое влияние на осуществление деятельности по доказыванию, в том числе распространяясь на процесс исследования и оценки заключения эксперта, к которому зачастую в судопроизводстве относятся несколько предвзято. Диапазон этой предвзятости начинается от слепого принятия за истину написанного авторитетным экспертом в заключении до нежелания принимать в качестве заключения эксперта результат фактически проведенного исследования по обращению одной из сторон¹³⁰. К сожалению, нормативные положения, касающиеся регламентации вопросов назначения, производства экспертизы, непосредственно влияющих на представление ее результата в судопроизводство, исследования и оценки заключения эксперта, далеки от совершенства. Тем более актуальным является поиск возможностей унификации законодательства о судебной экспертизе для реализации принципиальных положений.

В 2010 году все действующие российские процессуальные кодексы (ГПК РФ, АПК РФ, УПК РФ, КАС РФ), за исключением КоАП РФ, были дополнены принципиальным положением, направленным на обеспечение своевременного судопроизводства и исполнения судебных актов. Анализ процессуальных кодексов стран-участниц ЕАЭС позволяет сделать вывод об отсутствии такого принципиального положения, как «разумный срок судопроизводства», однако, как и в законодательстве Российской Федерации, в кодексах содержатся положения, устанавливающие общие сроки предварительного расследования и судопроизводства, осуществления процессуальных действий. Единственным исключением является ст. 13 ХПК РБ, в которой устанавливается обязанность суда, рассматривающего экономические дела, выполнить задачи судопроизводства в суде, рассматривающем экономические дела, в возможно короткие сроки в пределах, установленных законодательными актами.

Изменения в российском законодательстве были инициированы во исполнение постановление Европейского суда по правам человека по делу «Бурдов (Burdov) против Российской Федерации (№ 2)» от 15 января 2009 г.¹³¹. Сущность их состояла, прежде всего, в установлении принципа «разумного срока судопроизводства и разумного срока исполнения судебных актов»¹³². Представляется, разумный срок может определяться как отрезок времени, в течение которого должно осуществляться разбирательство дела или исполнение судебного акта с учетом сложности дела и поведения субъектов судопроизводства¹³³.

Срок, в течение которого в гражданском и арбитражном процессе происходит разрешение дела, а в уголовном – расследование и разрешение, действительно имеет важное значение, поскольку его установление способствует реализации принципиальных положений процессуальной деятельности. Однако в различных процессуальных законах по-разному решается вопрос о течении срока при производстве судебной экспертизы. Так, в ч. 4 ст. 86 и ст. 216 ГПК РФ устанавливается правило, согласно которому на время проведения экспертизы производство по делу может быть приостановлено по инициативе суда или по заявлению лиц, участвующих в деле. Далее, ч. 1 ст. 110 ГПК РФ определяет, что течение всех неистекших процессуальных сроков приостанавливается одновременно с приостановлением производства по делу. При этом в соответствии с ч. 5 ст. 152 ГПК РФ на определение суда о приостановлении производства по делу может быть подана частная жалоба. Ст. 219 ГПК РФ указывает, что возобновление производства по делу происходит после устранения обстоятельств, вызвавших его приостановление, т.е. в случае назначения экспертизы – после получения экспертного заключения (кроме того можно применить и абз. 3 ст. 217 ГПК РФ). АПК РФ в ст. 144 также предусматривает право суда приостановить производство по делу в случае назначения судом экспертизы. Но при этом в п. 4 ст. 145 АПК РФ устанавливается, что в случае, назначения экспертизы приостановление производится до истечения срока, установленного арбитражным судом.

В отличие от ГПК РФ и АПК РФ, совместное прочтение ч. 3 ст. 162, ст. 208, ст. 238 УПК РФ не позволяет использовать в качестве основания для приостановления предварительного расследования назначение судебной экспертизы. Однако возможно продление срока предварительного расследования и отложение судебного заседания в связи с необходимостью истребования новых доказательств. Часть 3 ст. 237 УПК РФ предоставляет суду возможность продлить срок содержания обвиняемого под стражей для производства следственных и иных процессуальных действий с учетом сроков, предусмотренных ст. 109 УПК РФ.

Можно сделать вывод, что процессуальные кодексы по-разному подходят к определению процессуального действия, позволяющего своевременно и в полном объеме провести экспертное исследование. ГПК РФ, АПК РФ, КАС РФ предусматривают приостановление производства по делу, УПК РФ – продление предварительного расследования и отложение судебного разбирательства, данные институты серьезно отличаются друг от друга. Основным отличием является следующее: с приостановлением производства по делу приостанавливается течение всех неистекших процессуальных сроков (ст. 110 ГПК РФ). При отложении разбирательства дела течение процессуальных сроков не приостанавливается, а продление срока предварительного расследования само по себе означает увеличение срока производства по делу.

Что касается производства по исполнению судебных актов и актов иных органов, то и здесь вопрос о рассматриваемых сроках остается открытым. Прежде всего, в исполнительном производстве России нет такого института как экспертиза¹³⁴, есть обращение к специалисту для оценки имущества, что по своей сути является экспертным исследованием¹³⁵. Тем не менее, существующие положения закона позволяют сделать вывод о непоследовательном регулировании вопросов, касающихся использования специальных знаний в исполнительном производстве. Срок, в течение которого необходимо представить отчет или иной документ о результатах работы специалиста¹³⁶ по оценке имущества ФЗ об ИП не установлен. Однако в п. 6 ч. 7 ст. 36 ФЗ об ИП указано, что срок со дня вынесения постановления о назначении специалиста до дня поступления в подразделение судебных приставов его отчета или иного документа о результатах работы не включается в двухмесячный срок исполнительного производства, а судебный пристав-исполнитель обязан привлечь специалиста к оценке определенных видов имущества в течение месяца со дня обнаружения имущества (ч. 2 ст. 85 ФЗ об ИП). Институт отложения исполнительного производства, также как и приостановления известны данной отрасли. Однако обращение к специалисту для получения заключения об оценке имущества не является основанием ни в одном из них. Кроме того, в ст. 20 ФЗ об ИП регламентируется возможность продления сроков в исполнительном производстве судебным приставом-исполнителем по заявлению лица, участвующего в исполнительном производстве, но права заявить о продлении срока у специалиста отсутствует. У эксперта его нет вовсе по причине отсутствия данного субъекта в исполнительном производстве.

Фактически, ни одним процессуальным законом не определены сроки, в течение которых необходимо подготовить экспертное заключение и направить его в суд, назначивший экспертизу. Приостановление гражданского или арбитражного дела происходит на неопределенный срок, поскольку, предполагается, что суду неизвестно, когда отпадут обстоятельства, в связи с которыми было произведено приостановление. В УПК РФ срок продления максимально определен лишь в отдельных случаях максимально до 12 месяцев (ч. 5 ст. 162 УПК РФ). В исполнительном производстве срок, в течение которого специалист проводит исследование, оценивая имущество должника, не включается в общий срок производства по исполнительному делу, т.е. остается за рамками производства.

Как верно отметила И.И. Лодыженская, «Европейский суд по правам человека неоднократно указывал в своих постановлениях о том, что главная ответственность за задержки судебного разбирательства, связанные с экспертизой, возлагается на государство-ответчика. Но при этом вопрос о допустимых способах и формах такого вмешательства остался открытым. В особенной части это затрагивает проблему обжалования определений о назначении экспертизы»¹³⁷. Кроме того, зачастую неверное определение вида экспертизы, неправильное формулирование вопросов экспертам и многое другое выступает препятствием к своевременному проведению исследования и приводит к затягиванию производства по делу.

Однако не во всех случаях полная ответственность за нарушение срока производства по делу лежит на суде. Так, в нарушение абзаца 1 ч. 2 ст. 79 ГПК РФ стороны представляли свои вопросы после назначения экспертизы, суды, оценив их необходимость для установления наличия или отсутствия тех обстоятельств, для выяснения которых была назначена экспертиза, вынуждены были выносить новое определение о назначении экспертизы с учетом поступивших от сторон вопросов¹³⁸. В этом усматриваются и нарушения суда, как организатора назначения судебной экспертизы, состоящие в несвоевременном уведомлении сторон о необходимости проведения экспертизы, принятие определения о назначении экспертизы в отсутствие одной из сторон, либо суд не разъяснил сторонам сущность будущего исследования, что не позволило им обратиться за помощью в формулировании вопросов к соответствующему специалисту и др.

Полагаем возможным определить единый для всех процессов правовой институт, который предоставит возможность качественного соблюдения процессуального срока в в связи с обоснованностью назначения судебной экспертизы и необходимыми временными затратами на ее проведение – институт продления срока судопроизводства. На досудебной стадии уголовного процесса или в принудительном исполнении решений судов и других органов соответственно – продление срока предварительного расследования или исполнительного производства.

Принцип государственного языка судопроизводства позволяет реализовать права сторон и сделать судопроизводство доступным к восприятию, тем самым сторонам обеспечена возможность принимать активное участие в доказывании, в том числе и при назначении и производстве судебной экспертизы, а также исследовании и оценке ее результатов.

Нередко возникает вопрос о компетентности переводчика, осуществляющего перевод с использованием специальных экспертных терминов, которые, например, при допросе эксперта подлежат разъяснению последним. На сегодняшний день это остается проблемой, поскольку никакой специальной подготовки в этой области (например, переводчиков, осуществляющих юридический перевод, в т. ч. синхронный) для переводчиков не предусмотрено. Тем не менее, данный принцип закреплен в каждом процессуальном кодексе стран-участниц ЕАЭС (ст. 18 УПК РФ, ст. 12 АПК РФ, ст. 9 ГПК РФ, ст. 12 КАС РФ, ст. 21 УПК РБ, ст. 20 ХПК РБ, ст. 16 ГПК РБ, ст. 14 ГПК РК, ст. 30 УПК РК, ст. 12 ГПК КР, ст. 6 Адм-Пр.кодекса КР, ст. 20 УПК КР, ст. 7 ГПК РА, ст. 15 УПК РА, ст. 9 КАС РА).

Принцип гласности (открытости) судебного разбирательства позволяет сделать прозрачным судопроизводство, с установлением определенных исключений. Данный принцип также закреплен процессуальным законодательством стран-участниц ЕАЭС (ст. 241 УПК РФ (как общее условие судебного разбирательства), ст. 11 АПК РФ, ст. 10 ГПК РФ, ст. 11 КАС РФ; ст. 23, 287 УПК РБ, ст. 21 ХПК РБ, ст. 17, ст. 269 ГПК РБ; ст. 19 ГПК РК, ст. 29 УПК РК; ст. 13 ГПК КР, ст. 13 Адм-Пр. кодекса КР, ст. 281 УПК КР 2017 г. (как общее условие судебного разбирательства; ст. 8 ГПК РА, ст. 16 УПК РА, ст. 8 КАС РА).

Иногда на практике возникает вопрос насколько целесообразно предавать гласности сведения, иные объекты, представленные эксперту для исследования. Полагаем, что ответ на данный вопрос должен решаться в каждом конкретном случае с учетом обстоятельств дела, мнения сторон и эксперта для обеспечения безопасности проводимого исследования и лиц, которых оно затрагивает.

Принцип устности и письменности судопроизводства, выделяемый многими учеными-процессуалистами, устанавливает правила о назначении судебной экспертизы, решении вопроса о ее проведении. Так, ходатайство о проведении экспертизы может быть заявлено как в письменной форме, что предпочтительно, поскольку сторона заранее обосновывает необходимость проведения судебной экспертизы, продумывает вопросы, соответствующие виду экспертизы, может определиться с выбором эксперта или учреждения. Так и в устной, когда в процессе заседания (следствия) сторона осознает необходимость проведения экспертного исследования. Вопрос о назначении судебной экспертизы решается судом в том же составе, в котором происходит рассмотрение дела, отметим только, что не во всех стадиях возможно и целесообразно назначение экспертизы. Положения об устности и письменности судопроизводства зафиксированы в процессуальных кодексах стран-участниц ЕАЭС: ст. 240 УПК РФ, ст. 155 АПК РФ, глава 21 ГПК РФ, глава 20 КАС РФ; ст. 193, 286 УПК РБ, ст. 189 ХПК РБ, глава 20 ГПК РБ; ст. 186 ГПК РК, ст. 331, 347 УПК РК; ст. 14 ГПК КР, ст. 7, 13, 130 Адм-Пр.кодекса КР, ст. 280 УПК КР 2017 г.; ст. 7 КАС РА, ст. 9 ГПК РА, ст. 29 УПК РА.

В большинстве указанных актов положение об устности и письменности не отнесено непосредственно к принципам судопроизводства или размещено в общих условиях судебного разбирательства (например, ст. 280 УПК КР 2017 г.), однако исходя из смысла статей и глав, можно сделать вывод о существовании такого принципиального положения, одновременно выступающего и условием законности осуществления судопроизводства.

Единоличное и коллегиальное рассмотрения дел также не во всех процессуальных кодексах отнесено к принципам судопроизводства. Что характерно, принцип единоличного и коллегиального рассмотрения дела в основном выделяется процессуалистами в области гражданского процесса, в ряде кодексов отнесен к принципиальным положениям судопроизводства (ст. 30 УПК РФ, ст. 17 АПК РФ, ст. 7 ГПК РФ, ст. 29 КАС РФ; ст. 10, ст. 269 ГПК РБ, ст. 32 УПК РБ, ст. 11 ХПК РБ; ст. 35 ГПК РК, ст. 52 УПК РК; Ст. 8 ГПК КР, ст. 18, Адм.-Пр. кодексе КР, ст. 28 УПК КР 2017 г.; ст. 19 ГПК РА, ст. 12 КАС РА, ст. 39 УПК РА).

Принципы иной юрисдикционной деятельности не следует смешивать, в виду того, что каждый ее вид имеет специфику, поэтому кратко остановимся на тех принципах, которые оказывают или могут оказать влияние на институт судебной экспертизы.

Третейское разбирательство является одной из форм альтернативного урегулирования споров, следовательно, ему присущи принципы, характерные для большинства таких форм. А именно – конфиденциальность, независимость и беспристрастность арбитра, диспозитивности и добровольности (последний принцип не упомянут в проекте), под которой можно понимать возможности сторон – участников спора, – в принятии решений по определению порядка и особенностей организации процедуры третейского разбирательства.

Институт экспертизы существует в третейском разбирательстве. Законодатель не называет экспертизу, проводимую в рамках третейского разбирательства судебной, но по своей сущности она больше всего напоминает производство судебной экспертизы, что должно сказываться и на ее нормативной регламентации¹³⁹.

Недавно произошло реформирование российского законодательства о третейских судах и третейском разбирательстве. В сентябре 2016 года вступил в силу новый закон¹⁴⁰, взамен действующего¹⁴¹. Положения ФЗ о третейских судах с 1 сентября 2016 года прекратили применяться, за исключением арбитража, начатого и не завершенного до дня вступления ФЗ об арбитраже.

На основании ст. 18 ФЗ о третейских судах, третейское разбирательство осуществлялось на основе принципов законности, конфиденциальности, независимости и беспристрастности третейских судей, диспозитивности, состязательности и равноправия сторон. В настоящее время аналогичная статья ФЗ об арбитраже звучит несколько иначе, перечислены следующие принципы: независимости и беспристрастности, диспозитивности, состязательности и равного отношения к сторонам.

Многие авторы еще на этапе подготовки Проекта ФЗ об арбитраже¹⁴² подчеркивали чужеродность понятийного аппарата и некоторые ошибки в использовании терминов, отсутствие концептуального понимания правовой природы третейского суда и усложнение процедуры третейского разбирательства на практике¹⁴³. По мнению Г.В. Севостьянова, «исключение принципов третейского разбирательства из пакета законопроектов и, прежде всего, принципа диспозитивности, позволяет разработчикам конструировать немыслимые и несоответствующие российской и мировой практике третейского разбирательства построения»¹⁴⁴.

Странным является отсутствие указания на принцип законности при проведении третейского разбирательства, «законность» упоминалась только в п. 4 ч. 5 ст. 44 Проекта ФЗ об арбитраже. Однако принятый ФЗ об арбитраже изменил формулировку данной статьи и исключил этот принцип, что вряд ли можно посчитать правильным.

Кроме того, неясным является отсутствие в перечне принципов в ст. 18 ФЗ об арбитраже принципа конфиденциальности, поскольку проведение судебного разбирательства на основе конфиденциальности всегда ценилось обращающимися к этой форме урегулирования споров и серьезно отличало ее от судебной защиты прав в порядке государственного судопроизводства. При этом ст. 21 ФЗ об арбитраже – «Конфиденциальность арбитража» содержит положения, которые вполне можно назвать принципиальными.

Принцип конфиденциальности раскрывается применительно к процедуре рассмотрения дела в третейском суде (не только как в судопроизводстве зачастую при вынесении судебного решения), а также в отношении сведений об участниках третейского разбирательства и информации, которой они владеют в рамках данного конфликта. Конфиденциальность реализуется также и при назначении судебной экспертизы в третейском разбирательстве, поскольку сведения, предоставляемые эксперту, охраняются в связи с действием данного принципа, если участники разбирательства признают эти сведения конфиденциальными, то и заключение эксперта, полученное с их использованием, будет считаться таковым. Естественно, принцип конфиденциальности имеет свои пределы, с учетом положений законодательства о сведениях, которые не могут быть конфиденциальными, а также с учетом правил об оспаривании решений третейских судов в государственных судах.

Формулировка принципа «состязательность и равное отношение к сторонам» также не выдерживает критики. Неясным остается смысл, который законодатель вкладывает в эту формулировку. Представляется, изменять положения, прошедшие проверку временем, являющиеся основными постулатами, вряд ли целесообразно, тем более что формулировка данного принципа в ФЗ об арбитраже меняет его смысл по существу, ведь равноправие сторон предполагает процессуальное равенство в правах, гарантируемое законом, а что означает «равное отношение», остается только догадываться.

Поскольку принцип состязательности и равноправия сторон был ранее предметом рассмотрения, отметим только, что его звучание применительно к третейскому разбирательству не сильно отличается от сущности данного принципа в судопроизводстве, поскольку направлено на обеспечение возможности сторон активно участвовать в разбирательстве по делу, используя для этого все возможности, предоставленные и не запрещенные законом.

Принцип независимости и беспристрастности третейских судей оказывает свое влияние на институт судебной экспертизы вследствие установления гарантии от постороннего вмешательства в деятельность судей, в том числе при совершении ими действий, направленных на обеспечение судебного разбирательства доказательствами. Кроме того, этот принцип призван обеспечить незаинтересованность третейского судьи в исходе дела, отсутствие предрасположенности к одной из сторон.

Правовые положения об арбитраже (третейских судах) других стран-участниц ЕАЭС также представлены в соответствующих законах, в каждом из которых нашлось место определению принципиальных положений третейского разбирательства.

Действующий закон Кыргызской Республики о третейских судах 2002 года¹⁴⁵ перечисляет основные принципы третейского разбирательства: равенство сторон перед законом и третейским судом, состязательность и обязательность исполнения решения третейского суда (ст. 1). Конфиденциальность третейского разбирательства определяется в отдельной статье (ст. 19) и раскрывается через принципиальные положения о запрете арбитру разглашать сведения, ставшие известными ему в ходе третейского разбирательства, без согласия сторон или их правопреемников, а также об установлении свидетельского иммунитета в отношении арбитра о сведениях, ставших ему известными в ходе третейского разбирательства.

В ст. 1 Закона Республики Армения о коммерческом арбитраже¹⁴⁶ установлено, что положения данного Закона основываются на следующих принципах и должны толковаться в соответствии с этими принципами: 1) целью осуществления арбитража является получение от непредвзятого арбитражного трибунала справедливого разрешения споров без неоправданной задержки и затрат; 2) стороны свободны в вопросе согласия по процедуре разрешения споров между ними, которая подлежит ограничениям, предусмотренным только законом. В ст. 18 Закона РА о коммерческом арбитраже устанавливается положение о «равном подходе к сторонам», которое раскрывается как обязанность «применять равный подход к сторонам, и каждой стороне должны быть предоставлены все возможности для представления своего дела». В ч. 4 ст. 24 Закона РА о коммерческом арбитраже содержится положение о конфиденциальности арбитража, а в ст. 12 устанавливаются основания для отвода арбитра в виду сомнений в его независимости и беспристрастности. Можно сделать вывод об отсутствии четкого перечня принципов в Законе РА о коммерческом арбитраже, что на наш взгляд представляется не со всем правильным, поскольку мешает установлению четких положений, на основании которых должен функционировать данный вид деятельности.

В отличие от Республики Армения в законах о третейских судах Республик Беларусь и Казахстан представлен более полный перечень принципов.

Закон Республики Беларусь о третейских судах¹⁴⁷ обосновывает деятельность третейского суда, одновременно раскрывая их содержание, следующими принципами:

1) законности, означающей, что при разрешении споров третейские судьи руководствуются нормами Конституции Республики Беларусь, настоящего Закона и иных актов законодательства Республики Беларусь;

2) независимости, означающей, что при разрешении споров третейские судьи независимы, принимают решения в условиях, исключающих какое-либо воздействие на них;

3) состязательности и равенства сторон, означающих, что стороны в третейском разбирательстве наделены равными правами и обязанностями;

4) автономии воли сторон, означающей, что стороны по предварительному согласованию между собой имеют право самостоятельно решать вопросы, касающиеся порядка третейского разбирательства по возникшему спору;

5) конфиденциальности, означающей, что участники третейского разбирательства не вправе без согласия сторон разглашать сведения, ставшие им известными в ходе третейского разбирательства;

6) соблюдения права сторон на юридическую помощь;

7) содействия сторонам в достижении ими мирового соглашения на любой стадии третейского разбирательства;

8) обязательности для сторон решений третейского суда, означающей, что стороны, заключившие третейское соглашение, принимают на себя обязанность добровольно исполнять решения третейского суда;

9) окончательности принятых третейским судом решений, означающей, что они не могут быть обжалованы в рамках третейского разбирательства;

10) возмездности деятельности третейских судей, означающей, что за свою деятельность по разрешению спора третейские судьи имеют право получить вознаграждение. Деятельность третейских судей не является предпринимательской.

Статья 5 Закона Республики Казахстан об арбитраже¹⁴⁸ определяет следующие принципы арбитражного разбирательства:

1) автономии воли сторон, означающей, что стороны по предварительному согласованию между собой имеют право самостоятельно решать вопросы порядка и условий осуществления арбитражного разбирательства по возникшему или могущему возникнуть спору;

2) законности, означающей, что арбитры и арбитражи в своих решениях руководствуются только нормами применимого по соглашению сторон права;

3) независимости, означающей, что арбитры и арбитражи при разрешении переданных им споров независимы, принимают решения в условиях, исключающих какое-либо воздействие на них;

4) состязательности и равноправия сторон, означающих, что стороны в арбитражном разбирательстве избирают свою позицию, способы и средства ее отстаивания самостоятельно и независимо от кого-либо, а также пользуются равными правами и несут равные обязанности;

5) справедливости, означающей, что арбитры и арбитражи при разрешении переданных им споров и стороны арбитражного разбирательства должны действовать добросовестно, соблюдая установленные требования, нравственные принципы общества и правила деловой этики;

6) конфиденциальности, означающей, что арбитры и участники арбитражного разбирательства не вправе разглашать сведения, ставшие известными в ходе арбитражного разбирательства, без согласия сторон или их правопреемников и не могут быть допрошены в качестве свидетелей о сведениях, ставших им известными в ходе арбитражного разбирательства, кроме случаев, предусмотренных законами Республики Казахстан;

7) автономности арбитражного соглашения, означающей, что отмена, изменение или признание недействительной арбитражной оговорки не приводят к прекращению, изменению или признанию недействительным основного соглашения. Соответственно отмена, изменение или признание недействительным основного соглашения не приводят к прекращению, изменению или признанию недействительной арбитражной оговорки.

Фактически, некоторые принципы третейского разбирательства весьма близки по своему содержанию принципам судопроизводства, некоторые являются специфическими, но при этом оказывают влияние на институт экспертизы в целях качественного назначения и производства экспертизы в третейском разбирательстве и оценки ее результатов. Однако полагаем, что деятельность по совершенствованию законодательства о третейском разбирательстве, в том числе и институте экспертизы в нем, займет длительное время.

Экспертиза как правовой институт используется во многих отраслях права, однако не во всех правовая регламентация существует или изложена должным образом, исключающим различные толкования и пробелы. Это относится, прежде всего, к исполнительному производству как деятельности судебного пристава-исполнителя по принудительному исполнению судебных актов и актов иных органов и должностных лиц. Поскольку в исполнительном производстве фактически проводится экспертное исследование, но при этом по ФЗ об ИП предусмотрено только участие специалиста. Нами уже не раз указывалось на необходимость введения в исполнительное производство института экспертизы.

Предметом настоящей работы не является доказывание самостоятельного характера отрасли исполнительного права, однако подчеркнем, что принципы этой отрасли, обозначенные в ФЗ об ИП, являются еще одним, подтверждающим ее самостоятельность, критерием. Кроме того, в настоящее время уже существует внесенный Правительством РФ проект Исполнительного кодекса РФ¹⁴⁹, в котором перечислены аналогично действующему ФЗ об ИП принципы исполнительного законодательства Российской Федерации (ст. 4 Проекта ИК РФ).

Отраслевые принципы исполнительного права (производства)¹⁵⁰ предусмотрены ст. 4 ФЗ об ИП. Одним из первых среди стран-участниц ЕАЭС был принят Закон Республики Армения «О принудительном исполнении судебных актов»¹⁵¹, в котором не выделяются в отдельной статье принципы исполнительного производства (принудительного исполнения), несмотря на наличие положений о правах и обязанностях сторон, об основных правилах производства принудительных действий.

В ст. 3 Закона Республики Казахстан «Об исполнительном производстве и статусе судебных исполнителей»¹⁵² определены специфические (по сравнению с судопроизводством) принципы исполнительного производства: 1) законности; 2) своевременности и прозрачности совершения исполнительных действий и применения мер принудительного исполнения; 3) уважения чести и достоинства человека; 4) неприкосновенности минимума имущества, необходимого для существования должника и членов его семьи; 5) соотносимости объема требований взыскателя и мер принудительного исполнения; 6) пропорциональности распределения взысканных сумм между взыскателями одной очереди при их недостаточности для полного удовлетворения всех требований очереди; 7) возмещения за счет должника расходов по принудительному исполнению исполнительного документа; 8) свободы обжалования в суде процессуальных действий и постановлений судебного исполнителя.

В Законе об исполнительном производстве Республики Беларусь¹⁵³ также выделены принципы законности, соотносимости объема требований взыскателя и мер принудительного исполнения. В отличие от Закона РК в ст. 5 Закона РБ об ИП перечислены также принципы процессуальной экономии, равноправия и добросовестности сторон исполнительного производства, уважения чести и достоинства гражданина, беспристрастности.

В ст. 2 Закона Кыргызской Республики «О статусе судебных исполнителей и об исполнительном производстве»¹⁵⁴ указаны следующие принципы: 1) законности и обязательности исполнения исполнительных документов; 2) своевременности совершения исполнительных действий; 3) диспозитивности; 4) процессуального равенства сторон исполнительного производства; 5) независимости судебного исполнителя; 6) неприкосновенности минимума имущества, необходимого для существования должника – физического лица и членов его семьи.

Отметим, что в принципиальных положениях законов об исполнительном производстве стран-участниц ЕАЭС прослеживаются общие черты, начиная с принципа законности, своевременности совершения исполнительных действий и применения мер принудительного исполнения, уважения чести и достоинства гражданина. С другой стороны, следует подчеркнуть различия в выделении тех или иных принципов, что можно объяснить национальным подходом к правовому регулированию данного вида деятельности, хотя, полагаем, что этот аспект нуждается в проработке. Деятельность по принудительному исполнению является важной составляющей совокупности действий по защите и восстановлению нарушенных прав и законных интересов, это актуально как на внутригосударственном уровне, так и при исполнении судебных актов и актов иных органов в отношении иностранных контрагентов из стран-участниц ЕАЭС. Без сомнения, особенности совершения исполнительных действий будут иметь место в разных государствах, но, при этом, полагаем, что законодательство об исполнительном производстве следовало бы ориентировать на общие принципиальные основы, в целях исключения разночтений и совершенствования принудительного исполнения, особенно с участием иностранных граждан и организаций.

Полагаем, из зафиксированных в действующем ФЗ об ИП принципов, помимо «принципа принципов» – законности, на институт экспертизы в исполнительном производстве могли бы повлиять принципы своевременности совершения исполнительных действий и применения мер принудительного исполнения и уважения чести и достоинства гражданина. Что касается последнего принципа, то отметим, что экспертиза в исполнительном производстве не проводится в отношении живого лица, поскольку цель и задачи исполнительного производства касаются только вопросов надлежащего исполнения судебного акта или акта иного органа или должностного лица, а также некоторых видов договоров, признанных законом исполнительными документами. Поэтому проведение экспертизы в отношении живого лица возможно и допустимо только в судопроизводстве.

Свое звучание этот принцип может иметь только исходя из следующего понимания. Как верно отмечает О.В. Исаенкова, принцип уважения чести и достоинства гражданина означает, что «судебный пристав-исполнитель обязан использовать предоставленные ему права в соответствии с законом и не допускать в своей деятельности ущемления прав и охраняемых законом интересов граждан и организаций»¹⁵⁵. Фактически, заинтересованные в принудительном исполнении субъекты исполнительного производства – взыскатель и должник должны обладать гарантированными правами в случае назначения приставом-исполнителем экспертизы, а кроме того, указанным субъектам можно было бы предоставить возможность самостоятельного обращения к эксперту с целью, например, проведения оценки имущества.

«Принцип своевременности совершения исполнительных действий и применения мер принудительного исполнения, – по мнению О.В. Исаенковой, – означает, что содержащиеся в исполнительном документе требования должны быть исполнены судебным приставом-исполнителем своевременно, то есть по общему правилу в двухмесячный срок со дня возбуждения исполнительного производства»¹⁵⁶. Подобную точку зрения высказывают большинство ученых, специализирующихся на проблемах исполнительного производства¹⁵⁷.

Кроме того, полагаем и на это указывали и другие ученые¹⁵⁸, что в данный принцип должен быть включен в качестве неотъемлемой части указанный ранее принцип разумного срока, поскольку он является логическим завершением принципа своевременности совершения исполнительных действий. Но подобных дополнений в Проекте ИК РФ нет.

Фактически, принципы исполнительного производства не препятствуют введению института экспертизы, тем более что данное процессуальное действие негласно и без какой-либо законодательной регламентации, а, следовательно, без гарантий осуществления прав и законных интересов лиц, участвующих в исполнительном производстве, осуществляется уже довольно длительный период.

Институт экспертизы в нотариальной деятельности, в отличие от исполнительного производства существует, но при этом его правовое регулирование нуждается в совершенствовании. «Генетически нотариальное право как право процедурное возникло в российской доктрине из гражданского процессуального права, в семью которого оно входит по определению многих специалистов»¹⁵⁹. Возможно, поэтому, по мнению большинства авторов, принципы нотариального права характеризуют организацию нотариата и собственно нотариальную деятельность, а также в определенном смысле близко к другой процессуальной деятельности. В действующих Основах законодательства о нотариате¹⁶⁰ не предусмотрено отдельной статьи, хотя бы перечисляющей принципы нотариальной деятельности. В проекте федерального закона «О нотариате и нотариальной деятельности в Российской Федерации» принципы перечислены в отдельной статье (ст. 4): законность нотариальной деятельности; объективность и беспристрастность нотариуса; добросовестность нотариуса; независимость нотариуса; доступность нотариальных действий; сохранение нотариальной тайны¹⁶¹.

Несмотря на отсутствие отдельной статьи, содержащей перечень принципов нотариальной деятельности, из ряда положений Закона РА о нотариате¹⁶² можно выявить некоторые принципы: законность (ст. 2), беспристрастность (ч. 4 ст. 3), независимость нотариуса (ст. 4), тайна нотариальных действий (ст. 5).

Тот же вывод можно сделать и при анализе Закона Кыргызской Республики о нотариате¹⁶³, в котором отсутствует отдельная статья, но принципиальные положения можно вывести из ряда других. Например, ст. 4–1 устанавливает, что нотариус при осуществлении нотариальной деятельности беспристрастен, независим и руководствуется Конституцией, иными нормативными правовыми актами Кыргызской Республики, ст. 7 Закона КР о нотариате устанавливает правила соблюдение тайны нотариальных действий. В ч. 1 ст. 3 Закона РК о нотариате установлено, что нотариальная деятельность в Республике Казахстан основывается на принципах законности, независимости, тайны нотариальных действий¹⁶⁴. Практически тождественно, за исключением дополнения о беспристрастности, изложены принципы нотариальной деятельности в Республике Беларусь (ст. 5 Закона РБ о нотариате)¹⁶⁵.

Помимо принципа законности, который распространяется не только на организацию нотариата, но и на деятельность нотариуса, ряд принципов весьма серьезно влияют на использование специальных знаний в форме экспертизы. Например, равенство всех граждан и юридических лиц при осуществлении нотариальной деятельности. В целом представляя собой положение о запрете дискриминации «в нотариальном праве он проявляется в том, что ни имущественное и должностное положение, ни пол, расовая и национальная принадлежность, ни образование, язык, отношение к религии, ни место жительства, убеждения и принадлежность к общественным объединениям, ни другие обстоятельства не создают никаких привилегий или оснований для дискриминации ни одному лицу, обращающемуся к нотариусу за совершением нотариального действия»¹⁶⁶. Относительно влияния на институт экспертизы может проявляться в обеспечении возможности обращающегося к нотариусу гражданина реализовать свои права при назначении экспертизы.

Принцип активной помощи нотариуса в осуществлении прав, по мнению В.В. Яркова означает обязанность нотариуса «оказывать физическим и юридическим лицам содействие в осуществлении их прав и защите законных интересов, разъяснять им права и обязанности, предупреждать о последствиях совершаемых нотариальных действий, с тем, чтобы юридическая неосведомленность не могла быть использована им во вред»¹⁶⁷. Фактически этот принцип может распространять свое действие и при проведении экспертизы, поскольку обязывает нотариуса гарантировать обратившемуся лицу законность проведения данного действия. Выделяют близкий по значению, но при этом самостоятельный принцип – принцип беспристрастности нотариуса при осуществлении нотариальных действий (ст. 5 Основ о нотариате).

При производстве нотариальных действий используются доказательства, которые обосновывают или опровергают подлежащий установлению нотариусом юридический факт. Принцип объективной истинности нотариальных актов в этом смысле имеет большое значение, и как верно отметил В.В. Ярков, «позволяет обеспечить роль нотариального акта как имеющего особую доказательственную силу»¹⁶⁸. Полагаем, что заключение эксперта, полученное нотариусом для подтверждения какого-либо обстоятельства, также выступает доказательством и таким образом институт экспертизы в нотариате обеспечивает надлежащее функционирование нотариальной деятельности.

Как пишет В.В. Ярков, «принцип объективной истинности нотариальных актов характеризуется рядом обстоятельств: применимость основных положений теории доказательств и юридических фактов, выработанных в доктрине гражданского процессуального права, к нотариальному производству; для установления объективной истинности нотариальных актов нотариус вправе запросить дополнительные документы, проверить представленные, назначить экспертизу; следует исходить из имеющихся правовых возможностей нотариуса, поскольку он не имеет права лично собирать доказательства, а делает это путем направления запросов; ответственность нотариуса в случае установления необоснованности нотариального акта определяется на основе предоставленных ему полномочий»¹⁶⁹.

Таким образом, принцип объективной истинности нотариальных актов оказывает влияние на институт экспертизы посредством установления правил назначения экспертизы и оценки заключения эксперта.

Действующий в нотариальном праве принцип обеспечения тайны совершения нотариальных действий закреплен в нескольких статьях Основ о нотариате (ст. 5, 16). Основное его звучание проявляется в конфиденциальности всех нотариальных действий и охране их результата.

В сфере таможенной деятельности экспертизе также отводится определенное место в виду чего принципы осуществления таможенного контроля, в рамках которого назначается экспертиза, могут существенно повлиять на ее производство.

В настоящее время деятельность таможенных органов в России регулируется в качестве основных актов федеральным законом «О таможенном регулировании в Российской Федерации»¹⁷⁰, а также Таможенным кодексом Евразийского экономического союза¹⁷¹. Таможенный кодекс Таможенного союза¹⁷² утратил силу в соответствии с положениями ст. 2 Договора о Евразийском экономическом союзе, подписанного в г. Астане 29 мая 2014 г.¹⁷³

Часть 1 ст. 94 Таможенного кодекса ТС указывала на принципы применительно к проведению таможенного контроля, среди которых основными являются принцип выборочности и достаточности форм таможенного контроля, а также принцип сотрудничества с таможенными органами зарубежных стран. В ч. 4 ст. 310 Таможенного кодекса ЕАЭС содержится подобное принципиальное положение.

В соответствии со ст. 11 ФЗ о таможенном регулировании, деятельность таможенных органов основана на принципах, среди которых, на наш взгляд непосредственно на институт использования специальных знаний влияют следующие принципы: 1) законности; 2) равенства лиц перед законом, уважения и соблюдения их прав и свобод; 3) профессионализма и компетентности должностных лиц таможенных органов; 4) ясности, предсказуемости, гласности действий должностных лиц таможенных органов, понятности требований таможенных органов при проведении таможенного контроля и совершении таможенных операций…; 5) единообразия правоприменительной практики при проведении таможенного контроля и совершении таможенных операций; 6) недопущения возложения на участников внешнеэкономической деятельности, лиц, осуществляющих деятельность в сфере таможенного дела, перевозчиков и других лиц чрезмерных и неоправданных издержек при осуществлении полномочий в области таможенного дела. Большинство этих принципов нашли свое отражение в главе 20 Таможенного кодекса ТС «Таможенная экспертиза при проведении таможенного контроля», а также в статье 172 и других статьях ФЗ о таможенном регулировании, а также в ст. 335, 338 и главе 53 Таможенного кодекса ЕАЭС.

В законодательстве о таможенном регулировании стран-участниц ЕАЭС отведено определенное место институту судебной экспертизы, однако, например, в Законе о таможенном регулировании в Кыргызской Республике¹⁷⁴ принципы таможенной деятельности и деятельности таможенных органов, которые могли бы напрямую повлиять на его реализацию, не выделены. Такой же вывод можно сделать при анализе Закона о таможенном регулировании Республики Беларусь¹⁷⁵.

В ст. 11 Кодекса Республики Казахстан о таможенном деле, деятельность таможенных органов строится на принципах: 1) законности; 2) обеспечения прав, свобод и законных интересов участников внешнеэкономической деятельности и лиц, осуществляющих деятельность в сфере таможенного дела; 3) равенства всех перед законом; 4) гласности¹⁷⁶. Довольно подробно изложены принципы осуществления деятельности таможенных органов Республики Армения (ст. 8 Закона РА о таможенном регулировании¹⁷⁷). Статья 8 Закона РА о таможенном регулировании определяет, что таможенные органы должны руководствоваться следующими принципами: 1) необходимостью соблюдения законности, равенства лиц перед законом, их прав и свобод; 2) необходимостью единого управления таможенным делом и обеспечения профессиональной подготовки должностных лиц таможенных органов; 3) публичностью деятельности должностных лиц таможенных органов, четкостью требований, представленных таможенными органами с целью осуществления таможенного контроля и таможенных оформлений, необходимостью обеспечения доступности информации о Таможенном законодательстве Республики Армения и Союза и правилах осуществления внешней экономической деятельности; 4) необходимостью единообразного применения в процессе осуществления таможенного контроля и таможенных оформлений установленных законодательством положений; 5) необходимостью совершенствования таможенного дела, принимая за основу внедрение методов таможенного администрирования посредством применения современных информационных технологий и общепризнанные международные стандарты в области таможенного дела.

Некоторые из перечисленных в российском законодательстве и законодательстве других стран-участниц ЕАЭС принципы таможенной деятельности способны оказать влияние на производство экспертизы. Особое звучание в этом контексте приобретают принципы соблюдения законности, равенства лиц перед законом, уважения и соблюдения их прав и свобод, профессионализма и компетентности должностных лиц таможенных органов, ясности, предсказуемости, гласности действий должностных лиц таможенных органов, понятности требований таможенных органов при проведении таможенного контроля, совершенствования таможенного контроля.

Основные начала налоговой деятельности, в сфере которой также используется институт экспертизы, закреплены в ст. 3 Налогового кодекса РФ, но далеко не все оказывают влияние на назначение и производство экспертизы. Так, в определенном смысле влияние оказывает принцип установления налогов и сборов в должной правовой процедуре. Как отмечают, А.А. Тедеев, В.А. Парыгина, «данный принцип закреплен и реализуется, в частности, через конституционный запрет на установление налогов иначе как законом, а в ряде государств – специальной (более жесткой) процедурой внесения в парламент законопроектов о налогах. В России такое правило содержится в ч. 3 ст. 104 Конституции РФ»¹⁷⁸. Действие данного принципа в широком смысле можно распространить и на установление положений, в соответствии с которыми налоговые органы могут обращаться к экспертам и получать заключение, поскольку только на основании нормы Налогового кодекса РФ указанные органы и их должностные лица имеют право обращаться к эксперту. В ст. 2 Налогового кодекса Республики Казахстан¹⁷⁹, ч. 2 ст. 2 Налогового кодекса Республики Беларусь¹⁸⁰, ч. 4 ст. 5 НК Кыргызской Республики¹⁸¹ содержится аналогичное положение. Законодательством о налогах Республики Армения¹⁸² не раскрываются рассматриваемые принципы.

Принцип презумпции толкования в пользу налогоплательщика (плательщика сборов) всех неустранимых сомнений, противоречий и неясностей актов законодательства о налогах и сборах закреплен в п. 7 ст. 3 НК РФ. В соответствии с указанной нормой все неустранимые сомнения, противоречия и неясности о налогах и сборах должны трактоваться в пользу налогоплательщика¹⁸³. Полагаем, определенное влияние данный принцип может оказывать и на деятельность по оценке экспертного заключения. Подобного принципа в Налоговом кодексе стран-участниц ЕАЭС нет.

Принцип определенности налоговой обязанности. «Общеправовой критерий определенности, ясности, недвусмысленности правовой нормы вытекает из конституционного принципа равенства всех перед законом и судом (статья 19, часть 1, Конституции РФ), поскольку такое равенство может быть обеспечено лишь при условии единообразного понимания и толкования нормы всеми правоприменителями. Неопределенность содержания правовой нормы, напротив, допускает возможность неограниченного усмотрения в процессе правоприменения и неизбежно ведет к произволу, а значит – к нарушению принципов равенства, а также верховенства закона»¹⁸⁴. Он закреплен в п. 6 ст. 3 НК РФ. В соответствии с указанным принципом акты законодательства о налогах и сборах должны быть сформулированы таким образом, чтобы каждый точно знал, какие налоги (сборы), когда и в каком порядке он должен платить¹⁸⁵. Подобный принцип закреплен в ст. 6 НК РК, ст. 13 НК КР, ст. 2 НК РБ.

В широком смысле действие данного принципа можно распространить и на экспертизу при проведении конкретных действий по осуществлению налогового контроля, поскольку все действия налоговых органов должны быть ясно и недвусмысленно определены, в том числе и действия должностного лица налогового органа по назначению экспертизы.

В целом, приведенные принципы налоговой деятельности, так же, как и таможенной, оказывают косвенное влияние на назначение и производство экспертиз в данных областях. Но поскольку институт экспертизы достаточно прочно вписался в сферу таможенной и налоговой деятельности, принципы, выступающие их основными началами, не могут не оказывать соразмерного влияния на все включенные в эти отрасли права и действующие в их рамках институты.

Подводя итог, отметим, что принципы судебно-экспертной деятельности качественно дополняют и конкретизируют положения судопроизводственных принципов, а также принципов конкретных правовых отраслей, в которых используется институт экспертизы. Заметим, что существует несоразмерность в нормативном регулировании судебно-экспертной деятельности и деятельности специалиста, проявления которой также являются формами реализации института использования специальных знаний.

Деятельность специалиста в судопроизводстве и иных видах юрисдикционной деятельности не выделяется в отдельный вид, как судебно-экспертная деятельность, а осуществляется только в рамках судопроизводства или иных видов юрисдикционной деятельности. Именно по этой причине рассмотренные принципиальные положения судопроизводства и иных видов юрисдикционной деятельности распространяются на деятельность специалиста.

Тем не менее, принципы судопроизводства и иных видов юрисдикционной деятельности могут применяться напрямую в случае отсутствия конкретных правовых предписаний, посредством чего реализуется взаимодействие принципов судопроизводства, иных отраслевых принципов и принципов судебно-экспертной деятельности.

1.2. Назначение и производство судебной экспертизы в различных видах судопроизводства

Сущность судебной экспертизы как формы использования специальных знаний раскрывается в деятельности по проведению исследования экспертом, применяющим специальные знания, и дачи заключения по вопросам, поставленным перед ним в определении или постановлении. Судебная экспертиза является процессуальным действием, т.е. совокупностью действий познавательного характера, направленных на получение ответов на вопросы, требующие использования специальных знаний в различных областях науки, техники, искусства, ремесла, включающих назначение и производство исследования, которые осуществляют субъект, ведущий процесс (следователь, дознаватель, судья), и эксперт, а также составление экспертом заключения и представление его субъекту, назначившему экспертизу, и его оценку.

С учетом данного положения следует говорить о судебной экспертизе не только как об институте уголовно-процессуального права, но и других процессуальных отраслей, что не умаляет достижения и разработки, связанные с совершенствованием регламентации института судебной экспертизы в уголовном судопроизводстве.

Судебная экспертиза сложносоставное процессуальное действие, оно складывается из действий, составляющих назначение судебной экспертизы, и действий, составляющих производство судебной экспертизы. Следует отметить, что судебная экспертиза является процессуальным действием еще и потому, что ее проведение осуществляется в строго установленной законом последовательности.

Назначение судебной экспертизы можно обозначить как первый этап процессуального действия, состоящий из определения вида судебной экспертизы, подготовки объектов и материалов для производства исследования, формулирования вопросов эксперту, вынесения управомоченным на то законом лицом (органом) постановления или определения о назначении судебной экспертизы, выполнения комплекса действий по обеспечению реализации участниками судопроизводства принадлежащих им прав, и отправки данных объектов в экспертное учреждение (эксперту). Таким образом, это совокупность действий, целью которых является проведение в установленном законом порядке подготовительных действий, направленных на обеспечение должного производства экспертного исследования.

Производство экспертизы – это деятельность, которая слагается из исследования, проводимого по специальной методике (с применением определенного метода, методов) на основе полученных материалов и представленных на экспертизу объектов, и представления результата исследования, лицу (органу), назначившему экспертизу. Исследование завершается одним из следующих вариантов: во-первых, составлением заключения, под которым эксперт (комиссия экспертов) ставит свою подпись и за изложенные в котором сведения несет личную ответственность; во-вторых, составлением письменного мотивированного сообщения о невозможности дать заключение (это происходит при наличии некоторых условий, например, отсутствие возможности дать ответ на поставленные вопросы вследствие недостаточности материалов, когда ходатайство об их дополнении не было удовлетворено, негодности представленных объектов и т.п.); в-третьих, при производстве некоторых видов экспертиз, например, амбулаторной СПЭ в отношении живых лиц нередко возникает необходимость для углубленного исследования объектов, в связи с этим эксперты (психиатры или психологи) рекомендуют направить лицо, в отношении которого необходимо назначить экспертизу, на стационарное исследование, т.е. назначить дополнительную экспертизу.

Несмотря на различия, продиктованные различными видами процессов, проблемы реализации правовых норм, регламентирующих институт судебной экспертизы, перекликаются. В связи с этим логичным является объединение в несколько групп всех проблем, возникающих в связи с назначением и производством судебной экспертизы и экспертизы в иных видах юрисдикционной деятельности.

Нормы российских процессуальных кодексов (УПК РФ, ГПК РФ, АПК РФ, КоАП РФ, КАС РФ), регламентирующие процедуру назначения и производства судебной экспертизы, являются в некоторых положениях тождественными. Однако встречаются весьма существенные пробелы и противоречивые положения, вызывающие целый ряд проблем. Действующие постановления высших судов о судебной экспертизе в арбитражном и уголовном процессе, несмотря на высокую значимость и необходимость, не по всем вопросам занимают четкую позицию. То же можно сказать и о нормативных положениях стран-участниц ЕАЭС относительно регулирования судебно-экспертной деятельности и экспертизы.

Пробелы и коллизии законодательства, недостаточная подготовленность правоприменителей и другие причины приводят к совершению лицами (органами), назначающими судебную экспертизу ошибок, влекущих проблемы в осуществлении деятельности по доказыванию.

Большее количество трудов, предметом исследования которых были ошибки следователей (дознавателей) и судей, было опубликовано о проблемах, возникающих в рамках уголовного судопроизводства. Например, работа А.А. Аубакировой, которая сформулировала и классифицировала следственные и экспертные ошибки с позиций системно-структурного подхода и отражательно-информационных процессов¹⁸⁶. Учитывая тот факт, что первооснова следственных ошибок лежит в мыслительной (интеллектуальной) деятельности следователя, А.А. Аубакирова выделяет по основному содержанию (характеру отражаемого действия) следующие ошибки: «а) психофизиологические и логико-психологические (при восприятии исходной информации, ее переработке, оценке, интерпретирования и интеграции различных информационных потоков); б) технические (ошибки измерения, расчетов, фиксации доказательственной информации); в) организационно-тактические (неиспользование или неверное применение тактических рекомендаций криминалистики); г) уголовно-процессуальные (нарушение норм УПК); д) уголовно-правовые (неправильное применение норм УК); е) комплексные (ошибки следователя, сочетаемые с ошибками судьи, прокурора, эксперта, специалиста)»¹⁸⁷. Полагаем, что данная классификация, при некотором уточнении, вполне может распространяться и на ошибки судей, связанные с осуществлением деятельности по оценке доказательств, и прежде всего при назначении судебной экспертизы и оценке ее результатов.

Профессор Н.П. Майлис выделяет ряд следственных ошибок, по аналогии с классификацией экспертных ошибок, выделяемой Р.С. Белкиным: процессуальные, гносеологические и деятельностные. Среди прочих, Н.П. Майлис называет «не продуманность плана того или иного следственного действия, не приглашение соответствующего специалиста или эксперта для участия в нем, нарушение последовательности использования приемов и технических средств при производстве следственного действия, а также отсутствие технических средств, что влечет за собой поверхностный осмотр и прочие»¹⁸⁸. Конкретизируя, при назначении судебной экспертизы, она указывает на следующие частые ошибки следователей: «неправильно или некорректно сформулированные вопросы, ставящиеся перед экспертом, не определение ведущего учреждения при проведении комплексной экспертизы, либо назначение комплексной экспертизы, с постановкой вопросов, которые не требуют комплексного подхода, а также ошибки при оценке заключения эксперта, например, завышенная или заниженная оценка выводов»¹⁸⁹.

С.И. Мартынова условно разделяет типичные ошибки при назначении судебных экспертиз на: «ошибки следователей процессуального характера: срок с момента вынесения постановления о назначении экспертизы до поступления вещественных доказательств на экспертное исследование составляет две недели и более,.. при вынесении постановления о назначении экспертизы следователи в некоторых случаях ставят вопросы, ответы на которые не влияют на квалификацию преступления и не дают информацию по уголовному делу, что усложняет производство экспертизы и затягивает сроки ее исполнения, неправильное оформление постановления о назначении экспертизы, отсутствие документов (чаще всего справок об исследовании представляемых на экспертизу веществ). Ошибки следователей технического характера: на экспертизу направляют ксерокопии материалов уголовных дел с дефектами (либо очень темные листы, либо бледный текст, который читается с трудом) и др.»¹⁹⁰.

М.А. Матыцин выделяет некоторые наиболее часто встречающиеся проблемы при назначении и производстве судебных экспертиз: «суд назначает экспертизу в судебно-экспертное учреждение, без учета производственных, научных и методических возможностей, с недостаточной информацией отнесения поставленных вопросов к роду (виду) и экспертной специальности, что приводит к нарушениям при производстве судебной экспертизы и искажению полученных выводов; лицами, назначающими экспертизу используются шаблоны предыдущих определений и «проскакивают» названия рода (вида) экспертиз и иные данные, не относящиеся к назначенной экспертизе; истец (ответчик), минуя суд, обращается напрямую к эксперту»¹⁹¹.

Широкий круг проблем при назначении и производстве судебной экспертизы в судопроизводстве¹⁹² для удобства исследования можно разделить на несколько групп:

1) процессуальные проблемы назначения и производства экспертизы, связанные с обязательностью проведения экспертного исследования, определением своевременного момента для проведения экспертизы, а также определением рода и вида экспертизы;

2) процессуальные проблемы назначения экспертизы, связанные с выбором кандидатуры эксперта или экспертного учреждения;

3) процессуальные проблемы, связанные с подготовкой объектов на экспертное исследование;

4) процессуальные проблемы назначения экспертизы, связанные с формулированием вопросов, поставленных перед экспертом;

5) процессуальные проблемы назначения экспертизы, связанные с реализацией прав участников судопроизводства (заинтересованных лиц)¹⁹³;

6) процессуальные проблемы назначения и производства экспертизы, связанные с определением срока ее производства и реализацией экспертных задач в установленные сроки;

7) процессуальные проблемы производства экспертизы, связанные с реализацией прав участников судопроизводства;

8) процессуальные проблемы производства судебной экспертизы, связанные с осуществлением экспертом своих прав;

9) процессуальные проблемы, связанные с проведением оценки экспертного заключения или сообщением о невозможности дать заключение;

10) процессуальные проблемы, возникающие при проведении допроса эксперта в судопроизводстве.

1.2.1. Проблемы назначения и производства судебной экспертизы в различных стадиях судопроизводства

В первую группу выделенных выше проблем входят обстоятельства, которые влияют, прежде всего, на определение обязательности и целесообразности проведения судебной экспертизы.

Проведенное среди адвокатов анкетирование позволило сделать интересный вывод. Вопрос по поводу обязательности назначения судебной экспертизы во всех случаях, когда требуется разрешить вопрос с применением специальных знаний, подразумевал выяснить у анкетируемых возможность замены судебной экспертизы другой формой использования специальных знаний в процессе, например, участием специалиста. Подавляющее большинство анкетируемых (80%) ответили, что при необходимости использования специальных знаний в процессе следует назначить судебную экспертизу. 2,25% адвокатов ответили, что закон обязывает назначать судебную экспертизу в этих случаях, хотя указание в законодательстве на основания обязательного назначения судебной экспертизы скорее исключение из правила, нежели собственно правило назначения и производства судебной экспертизы, в большинстве случаев назначение судебной экспертизы – право лиц (органов), ведущих процесс. Некоторые респонденты считают необходимым «назначать сразу комплексные судебные экспертизы, к примеру, дактилоскопические и генетические одновременно». Только 15,5% анкетируемых адвокатов считают необязательным назначение судебной экспертизы в случаях, когда требуется разрешить вопрос с применением специальных знаний. По их мнению, часто достаточно заключения специалиста, а в некоторых случаях в целях процессуальной экономии возможно ограничиться допросом специалиста, предупрежденного о даче заведомо ложных показаний. 2,25% затруднились с ответом на данный вопрос.

Комментируя ответы последних двух групп, следует отметить, что главным условием в части определения формы использования специальных знаний (например, судебная экспертиза или участие специалиста) все же является необходимость проведения исследования, которое специалист не проводит.

В общем порядке экспертиза назначается органами следствия и суда при возникновении потребности указанных органов в использовании специальных знаний. Однако далеко не во всех видах судопроизводства определены обстоятельства, при которых судебная экспертиза должна быть назначена в обязательном порядке.

В уголовном судопроизводстве определены несколько случаев обязательного назначения судебной экспертизы, большая часть которых касается определения психического или физического состояния живого лица, либо характера и степени вреда, причиненного здоровью, либо причин смерти (ст. 196 УПК РФ). Не назначение экспертизы по основаниям, изложенным в ст. 196 является поводом считать неполным установление обстоятельств, имеющих значение для дела, в виду недостаточности доказательств.

Законодательство об уголовном судопроизводстве стран-участниц ЕАЭС также предусматривает наличие оснований для обязательного назначения судебной экспертизы.

Статья 108 УПК РА устанавливает перечень обстоятельств, которые могут устанавливаться только после предварительного получения и исследования следующих доказательств: 1) причина смерти и характер причиненного здоровью вреда – заключения судебно-медицинского эксперта; 2) неспособность обвиняемого в момент происшествия осознавать характер и значение своих действий (бездействия), их вредность либо руководить ими вследствие психического заболевания, временного болезненного психического расстройства, иного болезненного состояния или слабоумия – заключение судебно-психиатрического эксперта или эксперта в области судебной психологии; 3) неспособность свидетеля или потерпевшего правильно воспринимать и воспроизводить обстоятельства, подлежащие установлению по уголовному делу, – заключения судебно-психиатрического эксперта; 4) достижение потерпевшим, подозреваемым, обвиняемым определенного возраста, в случае если это имеет значение для дела, – документа о возрасте, а при его отсутствии – заключений экспертов в области судебной медицины и судебной психологии; 5) наличие у подозреваемого и обвиняемого прежней судимости, и назначение ему определенного наказания – соответствующей справки, а при возможности также копии приговора суда.

Данная статья, размещенная в главе 14 «Понятие, назначение и использование доказательств» УПК РА, перечисляя основания обязательного назначения судебных экспертиз, при этом регламентирует обстоятельства, которые могут быть доказаны только при помощи так называемых «обязательных доказательств».

Помимо этого, в п. 5 ч. 2 ст. 59 УПК РА установлена обязанность потерпевшего подвергаться по требованию органа, осуществляющего уголовное производство, амбулаторной экспертизе для проверки его способности правильного воспринимать и воспроизводить обстоятельства, подлежащие установлению по уголовному делу, если есть основания ставить под сомнение наличие у него такой способности. В отношении подозреваемого и обвиняемого, напротив, такой обязанности не предусмотрено. Но в п. 4 ч. 5 ст. 63 и в п. 4 ч. 4 ст. 65 УПК РА, соответственно, подозреваемый и обвиняемый обязаны подвергаться освидетельствованию и экспертизе по требованию органа, осуществляющего уголовное производство. Кроме того, суд обязан дать оценку заключения СПЭ, если она назначалась (ст. 361 УПК РА).

В ч. 1 ст. 271 УПК РК содержится открытый перечень оснований обязательного производства экспертизы, если по делу необходимо установить: 1) причины смерти; 2) характер и степень тяжести причиненного вреда здоровью; 3) возраст подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, когда это имеет значение для дела, а документы о возрасте отсутствуют или вызывают сомнение; 4) психическое или физическое состояние подозреваемого, обвиняемого, когда возникают сомнения по поводу их вменяемости или способности самостоятельно защищать свои права и законные интересы в уголовном процессе; 5) психическое или физическое состояние потерпевшего, свидетеля в случаях, когда возникают сомнения по поводу их способности правильно воспринимать обстоятельства, имеющие значение для дела, и давать о них показания; 6) иные обстоятельства дела, которые не могут быть достоверно установлены другими доказательствами.

Помимо этого перечня в ч. 2 ст. 271 УПК РК содержится указание на обязательное назначение и производство СПЭ, если возникают сомнения в психическом состоянии подозреваемого, обвиняемого в совершении преступления, за которое Уголовным кодексом Республики Казахстан предусмотрено наказание в виде смертной казни или пожизненного лишения свободы.

В п. 4 ч. 3 ст. 40, п. 3 ч. 3 ст. 42 УПК КР предусмотрены те же обязанности подозреваемого и обвиняемого подвергнуться экспертизе по требованию органа, ведущего дело. При этом в ст. 200 (глава 25 «Производство экспертизы») УПК КР определены обстоятельства, при установлении которых следует обязательно назначить экспертизу: 1) причина смерти, характер и степень тяжести причиненного вреда здоровью; 2) возраст подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, если это имеет значение для дела, а документы о возрасте отсутствуют или вызывают сомнение; 3) психическое состояние подозреваемого, обвиняемого, если возникает сомнение по поводу их вменяемости или способности самостоятельно защищать свои права и законные интересы в уголовном процессе; 4) психическое состояние потерпевшего, свидетеля в случаях, если возникает сомнение в их способности правильно воспринимать обстоятельства, имеющие значение для дела, и давать о них показания.

В ч. 2 ст. 171 УПК КР 2017 г. также приведены указанные выше обстоятельства, но с дополнением о необходимости установить: «5) возраст подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, если это имеет значение для уголовного дела и (или) дела о проступке, а документы, подтверждающие его возраст, отсутствуют или вызывают сомнение; 6) иные обстоятельства, которые не могут быть достоверно установлены иными доказательствами». Таким образом, перечень обязательных оснований с 1 января 2019 года в Кыргызской Республике будет являться открытым.

В п. 5 ч. 2 ст. 50 УПК РБ установлена обязанность потерпевшего подвергаться по требованию органа, ведущего уголовный процесс, амбулаторной экспертизе для проверки способности правильно воспринимать и давать показания об обстоятельствах, подлежащих установлению по уголовному делу, если есть веские основания сомневаться в наличии у него такой способности, а также для установления его возраста. В отношении подозреваемого и обвиняемого не конкретизирована такая обязанность, однако в п. 3 ч. 4 ст. 41 и п. 3 ч. 4 ст. 43 УПК РБ установлено, что подозреваемый и обвиняемый обязан участвовать в следственных и других процессуальных действиях, когда это признано необходимым органом, ведущим уголовный процесс.

Статья. 228 УПК РБ (глава 26 «Назначение и проведение экспертизы») предусматривает несколько оснований обязательного проведения экспертизы: 1) причину смерти, характер и степень тяжести телесных повреждений; 2) возраст подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, когда это имеет значение для уголовного дела, а документы о возрасте отсутствуют или вызывают сомнение; 3) психическое или физическое состояние подозреваемого, обвиняемого, когда возникает сомнение по поводу их вменяемости или способности самостоятельно защищать свои права и законные интересы в уголовном процессе; 4) психическое или физическое состояние потерпевшего, когда возникает сомнение в его способности правильно воспринимать обстоятельства, имеющие значение для уголовного дела, и давать о них показания.

Можно сделать вывод о практически полном совпадении оснований обязательного назначения экспертизы в уголовном процессе стран-участниц ЕАЭС, за исключением установления открытого перечня таких оснований в УПК Республики Казахстан, а также вступающего в действие с 1 января 2019 года УПК Кыргызской Республики.

Отметим, что исследователи подчеркивают негативное влияние практики повсеместного назначения судебной экспертизы. Так, по мнению Г.А. Фастовцева и Т.Н. Петровой, «следователи вынуждены назначать указанные экспертизы только во исполнение требований прокуратуры о «тотальном» проведении СПЭ в отношении лиц, совершивших особо тяжкие преступления. В большинстве случаев их назначают при отсутствии на то медицинских показаний, то есть имеющихся у подследственного психических расстройств. При этом лично у следователя при должной внимательности к лицу, привлекаемому к ответственности, не возникает сомнений в его вменяемости или его способности самостоятельно отстаивать свои интересы»¹⁹⁴. Указанные авторы приводят несколько примеров подобного назначения СПЭ¹⁹⁵ и данные статистики, которые подтверждают, что назначение данной экспертизы не было необходимым для конкретного расследования, но было сделано только для того, чтобы формально выполнить требования контролирующих органов. С одной стороны, факт назначения СПЭ в этой связи является дополнительной гарантией реализации многих принципов судопроизводства, с другой стороны, может выступать в качестве обстоятельства, затягивающего процесс, влекущего финансовые затраты. Фактически, независимый следователь оказывается «связанным» столь жестким толкованием закона.

В итоге Г.А. Фастовцев и Т.Н. Петрова предлагают считать поводом для назначения СПЭ в отношении подозреваемых (обвиняемых) по уголовным делам следующие случаи: «пребывание лица на учете у психиатра или нарколога (в психоневрологическом или наркологическом диспансере); лечение в прошлом в психиатрических больницах или у нарколога; наличие сведений о заболеваниях или травмах головного мозга, если они сопровождались психическими нарушениями или развитием слабоумия, снижением трудоспособности; так называемые странности в поведении и высказываниях, то есть проявление отдельных симптомов психического расстройства; ссылки лица на имеющееся у него психическое заболевание, слабоумие; внешняя немотивированность совершения преступления, особая жестокость, вычурность содеянного; совершение серийных сексуальных преступлений или серийных убийств, как сексуального, так и несексуального характера»¹⁹⁶. Наличие приведенных обстоятельств, как повод для назначения СПЭ в целом можно поддержать, за исключением «так называемых странностей в поведении и высказываниях». Полагаем, что странности в поведениях и высказываниях сами по себе не являются симптомами психических расстройств, поэтому при их выраженности следует обратить внимание на другие симптомы, с целью определения общей картины. То есть поводом для назначения СПЭ должна выступать все-таки совокупность обстоятельств, возможно указывающих на наличие психического расстройства.

Как отмечает В.Н. Карагодин, в ряде регионов под влиянием прокуроров и судей сложилась порочная практика назначения и производства практически по всем уголовным делам о тяжких преступлениях психиатрических и психологических экспертиз без наличия к тому каких-либо оснований¹⁹⁷.

Именно поэтому большинство авторов указывают в качестве основания обязательного назначения СПЭ не собственно «сомнения в психическом здоровье», а именно «наличие достаточных данных, указывающих на необходимость использования специальных знаний эксперта в области психиатрии для определения психического состояния обвиняемого, подозреваемого, потерпевшего или свидетеля»¹⁹⁸. В.И. Рохлин и С.В. Белоусова считают таковыми: «1) пребывание лица в прошлом на стационарном лечении в психиатрических, психоневрологических больницах или амбулаторном лечении в психоневрологических, наркологических диспансерах, нахождение на учете у районного психиатра; 2) особая тяжесть содеянного; 3) отсутствие видимых, понятных мотивов преступления или их незначительность, несоответствие характера содеянного личности правонарушителя; 4) свидетельства неадекватного, странного, непонятного, немотивированного поведения подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего и свидетеля; 5) ходатайство о назначении СПЭ подозреваемого, обвиняемого, их защитника, законного представителя, потерпевшего и его представителя»¹⁹⁹.

Ранее коллектив ученых-психиатров, сотрудников НМИЦ ПН им. В. П. Сербского²⁰⁰, занимающихся проблемами СПЭ определил достаточные данные как «сведения, позволяющие следователю (дознавателю), суду (судье) обоснованно сомневаться во вменяемости подозреваемого, обвиняемого либо их способности самостоятельно защищать свои права и законные интересы и представил перечень таких данных:

– наличие сведений о том, что лицу в прошлом оказывалась психиатрическая помощь (у него диагностировалось психическое расстройство, ему оказывалась амбулаторная психиатрическая помощь, он помещался в психиатрический стационар, признавался невменяемым по другому уголовному делу, негодным к военной службе по состоянию психического здоровья и тому подобное);

– нахождение лица на обучении в учреждении для лиц с задержкой или отставанием в психическом развитии, наличие информации о получении им в прошлом черепно-мозговых травм;

– странности в поступках и высказываниях лица, свидетельствующие о возможном наличии психического расстройства, его собственные высказывания об испытываемых им болезненных (психопатологических) переживаниях;

– перенесение лицом нейроинфекционного заболевания, сопровождающегося психическими расстройствами и приведшего к ухудшению успеваемости в учебном заведении, нарушению трудоспособности, социальной адаптации, изменению поведения;

– необычный характер совершенного деяния, особая тяжесть содеянного, отсутствие видимых, понятных мотивов преступления или их незначительность, несоответствие характера содеянного личности правонарушителя»²⁰¹.

На эти же данные указывалось и в обзорах судебной практики по уголовным делам²⁰².

Не оспаривая приведенные поводы в качестве значимых для назначения СПЭ, отметим, что закрепить четко в законе случаи обязательного назначения СПЭ или какой-либо другой судебной экспертизы сложно, поскольку нет никакой возможности конкретизировать все возможные случаи. Но при этом, представляется, для устранения противоречий следовало бы дать разъяснения по данному вопросу в Постановлении Пленума Верховного суда о судебной экспертизе, где привести перечень, раскрыв основания обязательного назначения судебных экспертиз, в том числе СПЭ.

Помимо положений ст. 196 УПК РФ, ч. 3 ст. 226.5 УПК РФ перечисляет случаи, по которым необходимо назначать судебную экспертизу: «а) необходимость установления по уголовному делу дополнительных, имеющих значение для уголовного дела фактических обстоятельств; б) необходимость проверки выводов специалиста, достоверность которых поставлена под сомнение подозреваемым, его защитником, потерпевшим или его представителем…». Данные основания установлены в связи с проведением деятельности по дознанию в сокращенной форме.

Первое основание представляет собой достаточно широкое положение, согласно которому практически любое обстоятельство, требующее исследований, способно повлечь назначение и производство судебной экспертизы во многих случаях, хотя, полагаем законодатель преследовал иную цель. Сложно представить, что в случае заявления кем-либо из лиц, указанных в ст. 226.7 УПК РФ, ходатайства о назначении судебной экспертизы, подготовка и назначение судебной экспертизы, производство экспертного исследования, равно как и действия, способствующие реализации прав лиц, вовлеченных в экспертное исследование, могут быть совершены за столь короткий срок. Возможно ли в этой ситуации применение положения ч. 3 ст. 226.7 УПК РФ с учетом того, что производство судебной экспертизы при дознании в сокращенной форме не указывается в числе оснований для перехода с сокращенной формы дознания в общий порядок производства дознания. Следует отметить, что, скорее всего, дознаватели, проводящие дознание в сокращенной форме, либо не будут удовлетворять ходатайства о назначении судебной экспертизы при сокращенной форме дознания (с учетом положений ч. 3 ст. 226.5), либо будут переходить в общий порядок со ссылкой на положение ч. 3 ст. 226.7 УПК РФ. Оба варианта, как представляется, будут способствовать затягиванию производства по делу, и, скорее всего, нарушению прав лиц, участвующих в деле.

Второе основание, изложенное в ч. 3 ст. 226.5 УПК РФ не выдерживает критики. Так, п. 3 ч. 3 ст. 226.5 УПК РФ позволяет дознавателю не назначать судебную экспертизу по вопросам, ответы на которые содержатся в заключении специалиста по результатам исследования, проведенного в ходе проверки сообщения о преступлении. Однако в ч. 1 ст. 144 УПК РФ нет четкого указания на возможность получения заключения специалиста как доказательства, говорится лишь о возможности привлекать специалистов к участию в процессуальных действиях. При этом ч. 3 ст. 226.5 УПК РФ содержит перечень ситуаций, при наступлении которых дознаватель не имеет права отказать в назначении судебной экспертизы, т.е. фактически обстоятельств обязательного назначения судебной экспертизы. Кроме того, как верно отмечает профессор Е.А. Зайцева, законодатель, посредством смешения форм применения специальных знаний фактически констатировал возможность производства исследований специалистом с составлением по результатам исследований заключений²⁰³. Хотя Пленум Верховного Суда РФ четко определил свою позицию в этом вопросе, указав, что «специалист не проводит исследование вещественных доказательств и не формулирует выводы, а лишь высказывает суждение по вопросам, поставленным перед ним сторонами. Поэтому в случае необходимости проведения исследования должна быть произведена судебная экспертиза»²⁰⁴. Полагаем, что существование данного пункта способно породить весьма серьезные проблемы, связанные, прежде всего, с осуществлением прав участников уголовного судопроизводства, поэтому, соглашаясь с мнением Е.А. Зайцевой, настаиваем на его исключении.

Несмотря на существование перечня случаев обязательного назначения судебной экспертизы, отметим, что далеко не все ученые согласны с существующим перечнем, многие считают необходимым его расширить.

В следственно-судебной практике имеются случаи, в которых обязательное назначение и производство экспертизы, обусловлено спецификой доказывания при расследовании уголовных дел о конкретных видах преступлений. Например, по делам о незаконном обороте наркотиков, о дорожно-транспортных происшествиях, об экономических преступлениях. В ряде нормативных правовых актов закреплены и другие обстоятельства, обнаружение которых следователем (дознавателем и др.), судом предполагает необходимость производства судебной экспертизы. Так, в пунктах 3 и 12 ранее действовавшего постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 мая 2008 г. № 6 «О судебной практике по делам о контрабанде»²⁰⁵ было указано при отсутствии сведений о цене товара, являющегося предметом контрабанды, его стоимость может быть установлена на основании заключения экспертов. На практике фактически в обязательном порядке проводятся экспертизы и во многих других случаях – для установления причины взрыва или пожара, исследования поддельных денег и ценных бумаг и др. Согласно неоднократным разъяснениям Пленума Верховного Суда РФ при решении вопроса об отнесении предмета к наркотическим средствам, психотропный веществам, сильнодействующим, ядовитым, отравляющим, взрывчатым, радиоактивным веществам, а также к огнестрельному оружию, взрывчатым устройствам, боеприпасам и другому, суд должен располагать соответствующими экспертными заключениями²⁰⁶.

Д.В. Карелин, ссылаясь на правовую позицию Верховного Суда РФ о необходимости назначать комплексную судебную психолого-психиатрическую экспертизу (КСППЭ) в целях решения вопроса о его психическом состоянии и способности правильно воспринимать обстоятельства, имеющие значение для уголовного дела, с вопросом о влиянии психического состояния несовершеннолетнего на его интеллектуальное развитие с учетом возраста²⁰⁷, не соглашается с трактовкой, что такая экспертиза необходима лишь «при наличии данных, свидетельствующих об отставании в психическом развитии несовершеннолетнего»²⁰⁸. Он приводит в пример анализ уголовных дел, по которым производство СПЭх и психолого-психиатрических экспертиз по делам о преступлениях несовершеннолетних назначалось довольно редко (в 20 – 25% случаев), несмотря на то, что несовершеннолетние либо состояли на учете, либо ранее наблюдались в психоневрологических диспансерах. В итоге, Д.В. Карелин делает обоснованный вывод, «в силу части первой ст. 89 УК РФ такая экспертиза должна быть обязательной по каждому уголовному делу о преступлении, совершенном несовершеннолетним, что позволит нивелировать формальный подход учета такого обстоятельства как уровень психического развития несовершеннолетнего, смешения его с иными обстоятельствами, указывающими на особенности личности лица, не достигшего совершеннолетнего возраста, а также исключить применение необоснованных и неэффективных мер правового воздействия в отношении несовершеннолетнего»²⁰⁹.

Однако эксперты-психиатры и психологи, в том числе и зарубежные, принимавшие участие в КСППЭ, подчеркивают неоднократные «случаи, когда эксперты проводят КСППЭ, несмотря на назначение судебно-следственными органами однородной СПЭ. При этом эксперт-психолог включается в состав экспертной комиссии только лишь за счет проведения экспериментально-психологического исследования. Безусловно, в таких случаях психолог не выполняет роль эксперта, а оказывает консультативную помощь, давая дополнительный материал для решения диагностических и экспертных задач, относящихся к компетенции судебной психиатрии»²¹⁰.

И.М. Ибрагимов предлагает «по всем уголовным делам, по которым основанием для проверки и оценки предоставленных потерпевшим доказательств, а также для признания заявителя в качестве потерпевшего может стать заключение судебной экспертизы, в обязательном порядке назначать и проводить экспертизу, с обязательным участием адвоката – представителя потерпевшего»²¹¹. В сущности, это обобщенное положение действующей нормы ст. 196 УПК РФ, в связи с чем его введение в кодекс никакого результата не даст.

Е.П. Гришина полагает возможным изменить ч. 2 ст. 196 УПК РФ с тем, чтобы в уголовном процессе в обязательном порядке осуществлялось назначение и производство экспертизы в случаях, если: «1) специалист рекомендует назначить экспертизу; 2) после ознакомления с заключением специалиста стороны заявили ходатайство о назначении экспертизы»²¹². Однако данное предложение представляется не продуманным в виду следующего. Во-первых, для лица, ведущего процесс – следователя, дознавателя, судьи, – никакая рекомендация не может повлечь обязательность выполнения того или иного действия, суть рекомендации состоит в предложении оптимального порядка действий, т.е. это всегда возможные действия, поскольку воспользоваться советом или игнорировать его – остается на усмотрение указанных субъектов. Во-вторых, связывать с рекомендаций специалиста, который не несет никакой ответственности за представленные в виде консультации разъяснения, обязательность назначения экспертизы, считаем расточительством для и так немало затратного судопроизводства. В-третьих, вполне вероятна ситуация, когда специалист, заведомо или заблуждаясь, дает рекомендацию о необходимости назначения судебной экспертизы, а необоснованно назначенная экспертиза влечет затягивание сроков судопроизводства и делает затруднительным формирование других доказательств по делу. Одна возможность такой ситуации ставит большой вопрос о целесообразности такого «новшества».

Что касается второго пункта предложенного Е.П. Гришиной дополнения в УПК РФ, следует отметить, что на практике действительно крайне редко следователем удовлетворяются ходатайства сторон о назначении судебной экспертизы. Однако вносить это положение как основание для обязательного назначения судебной экспертизы считаем нецелесообразным по причине того, что возможные злоупотребления сторон с лихвой перекроют пользу от нововведения. Кроме того, у сторон имеются и иные возможности добиваться представления доказательств и далеко не всегда существует необходимость назначения и производства экспертизы, сторона может, например, получить заключение специалиста, либо обратиться к эксперту на основании договора с просьбой проведения исследования в отношении имеющихся у нее объектов, ходатайствовать о назначении экспертизы в судебном заседании и т.п. Можно и дальше рассуждать об этом положении, однако практика уже сейчас показывает на примере ч. 1.2 ст. 144 УПК РФ, что подобная обязанность удовлетворения ходатайства влечет лишь дублирование исследований, в том числе в целях «подогнать под нужный результат», а также затягивание процессуальных сроков.

Ответы анкетируемых адвокатов на вопрос о необходимости расширения оснований для обязательного назначения и проведения судебной экспертизы можно разделить на три относительно равные группы. Так, 36% респондентов ответили, что перечень, предусмотренный законодательством (ст. 195 УПК РФ, некоторые случаи назначения судебной экспертизы определяет ГПК РФ, например, ст. 283), расширять не следует, поскольку и в существующем виде он удовлетворяет требованиям практики.

32,5% ответили, что перечень следует расширять. Хотя высказанные предложения по расширению оснований для назначения судебной экспертизы не во всех случаях отвечают смыслу вопроса. Например, несколько опрошенных предложили внести в этот перечень обязательное назначение экспертизы по ходатайству защитника. Полагаем, что данное предложение можно поддержать, но с оговоркой, что такое ходатайство должно быть четко мотивировано. Хотя к перечню оснований обязательного назначения судебной экспертизы такое предложение вряд ли относится, поскольку является гарантией реализации процессуальных прав сторон, а не фактическим основанием для назначения судебной экспертизы.

31,5% опрошенных затруднились ответить. Некоторые анкетируемые ответили, что чем больше будет оснований для обязательного назначения экспертизы, тем меньше будет отказов у следствия и суда в назначении экспертизы. Многие при этом указали на отсутствие необходимости в расширении оснований для обязательного назначения экспертизы, поскольку, по их мнению, это предоставит сторонам дополнительную возможность для злоупотребления процессуальными правами. Считаем, что открытый перечень оснований для обязательного назначения судебной экспертизы в какой-то степени бесполезен, поскольку нивелирует смысл самого своего существования. С другой стороны, закрытый и конкретизированный перечень не позволит учитывать все случаи, для установления обстоятельств по которым потребуется назначение экспертизы.

АПК РФ и ГПК РФ, в отличие от УПК РФ, не содержат перечень оснований для обязательного назначения судебной экспертизы. ХПК РБ так же, как и АПК РФ, не регламентирует перечень таких оснований.

В то же время и в гражданском процессуальном законодательстве России имеются нормы права, предусматривающие обязательное проведение экспертизы. В частности, по делам о признании гражданина недееспособным вследствие психического расстройства (ст. 283 ГПК РФ) и о признании его дееспособным в случае выздоровления или значительного улучшения состояния здоровья (ч. 2 ст. 286 ГПК РФ). В иных случаях суд должен разъяснить сторонам в соответствии со ст. 57 ГПК РФ о возможности установления тех или иных обстоятельств, имеющих значение для дела посредством проведения судебной экспертизы.

По сути, подобные положения имеются во всех ГПК стран-участниц ЕАЭС. Так, в ст. 170 ГПК РА, содержится указание судье «в случае наличия обоснованных сомнений относительно психического расстройства гражданина назначает для определения его психического состояния судебно-психиатрическую экспертизу». В ст. 173 ГПК РА установлено: «В случаях, предусмотренных Гражданским кодексом Республики Армения, суд по заявлению опекуна, члена семьи или администрации психиатрического лечебного учреждения на основании соответствующего заключения судебно-психиатрической экспертизы выносит решение о признании выздоровевшего лица дееспособным». Однако, в отличие от российского законодательства, суд вправе на основании заявления самого гражданина вынести решение только об отмене ограничения дееспособности гражданина (ч. 2 ст. 173 ГПК РА).

В ст. 374 ГПК РБ (Параграф «Особенности рассмотрения дел о признании гражданина ограниченно дееспособным или недееспособным, а также о признании гражданина дееспособным либо об отмене ограничения дееспособности» Главы 30 «Особое производство») определено, что «судья в порядке подготовки дела к судебному разбирательству при наличии достаточных данных о душевной болезни или слабоумии гражданина назначает для определения его психического состояния судебно-психиатрическую экспертизу». При подготовке дела судья обязан назначить СПЭ в отношении лица, вопрос о восстановлении дееспособности которого решается (ст. 376 ГПК РБ). Заявителем по данной категории дел не может быть гражданин, признанный судом недееспособным.

В соответствии с положениями ч. 2 ст. 325 ГПК РК «при наличии достаточных данных о психическом заболевании или психическом расстройстве, слабоумии или ином болезненном состоянии психики гражданина суд назначает для определения его психического состояния судебно-психиатрическую экспертизу». В ч. 2 ст. 328 ГПК РК определено, что «суд по заявлению опекуна, психиатрического лечебного учреждения, члена семьи, близкого родственника, прокурора, психиатрического (психоневрологического) учреждения, органа, осуществляющего функции по опеке или попечительству, на основании соответствующего заключения судебно-психиатрической экспертизы выносит решение о признании выздоровевшего или имеющего значительное улучшение здоровья лица дееспособным».

Ст. 293 ГПК КР содержит положение о проведении СПЭ для определения психического состояния гражданина при рассмотрении дел о признании ограниченно дееспособным или недееспособным. В ч. 2 ст. 296 ГПК КР имеется положение аналогичное положению ч. 2 ст. 328 ГПК РК, а именно, «суд по заявлению опекуна, членов его семьи, близких родственников, психиатрического лечебного учреждения, органа по защите детей, прокурора на основании соответствующего заключения судебно-психиатрической экспертизы выносит решение о признании гражданина дееспособным».

Таким образом, единственным обязательным основанием для назначения судебной экспертизы в гражданском процессе является назначение СПЭ при рассмотрении дел об ограничении дееспособности гражданина, о признании гражданина недееспособным. В целом правовое регулирование данного обстоятельства является почти тождественным: экспертиза должна быть назначена по данной категории дел, в том числе и с принудительным направлением на исследование лица, в отношении которого решается вопрос о дееспособности/недееспособности. Различие видится только в правовом регулировании возможности самого лица, признанного недееспособным, обратиться в последующем в суд с заявлением о признании себя дееспособным. Как видно из анализа, только в ГПК РФ, в отличие от гражданских процессуальных кодексов других стран-участниц ЕАЭС, гражданину, признанного недееспособным на основании решения суда, предоставлено право обратиться в суд с заявлением о признании его дееспособным. Это единственный случай, когда недееспособное лицо по ГПК РФ имеет право лично обратиться в суд. Данное положение представляется корректным с точки зрения защиты прав и законных интересов указанного лица.

Представляется, что в определенных случаях, помимо указанных в ГПК РФ, суду необходимо в обязательном порядке назначать судебную экспертизу, и, следовало бы определить перечень таких оснований.

Подобное мнение высказывают и другие авторы. Так, И.В. Азаренко предлагает расширить перечни оснований обязательного привлечения эксперта к производству по делу и указать «в качестве оснований обязательного привлечения эксперта … необходимость установления психического состояния гражданина, а также размера и характера вреда, причиненного здоровью человека»²¹³. Высказывая возможность привлечения эксперта и специалиста по вопросам правового характера: для установления факта нарушения технических или других специальных (профессиональных) норм и правил, для установления норм иностранного права, подлежащих применению, и их содержания, указанный автор отмечает проведения так называемой «правовой» экспертизы по гражданским делам²¹⁴.

М.А. Асманская, соглашаясь с точкой зрения С.А. Гиревого и А.А. Карандашевой, полагает обязательным назначение судебно-психологической экспертизы в гражданском процессе при признании сделок недействительными, совершенными с пороками воли²¹⁵. Но при этом она отмечает, анализируя гражданские дела, по которым проводилась посмертная экспертиза, что «в 40% заключений экспертов-психологов содержатся вероятностные выводы, причинами которых являлись неполнота характеризующего материала, позволяющего в полной мере диагностировать состояние лица в период совершения оспариваемого правового акта, исключить противоречия, имеющиеся в показаниях свидетелей и документации в гражданском деле»²¹⁶. В этом случае рекомендация М.А. Асманской по поводу обязательного проведения судебно-психологической экспертизы при признании сделок недействительными, совершенными с пороками воли, выглядит, по меньшей мере, противоречиво.

По мнению О.С. Кучина, «законодатель в настоящее время должен рассмотреть вопрос о закреплении в ГПК РФ максимально полного перечня гражданских дел, по которым обязательно проводить судебную экспертизу с целью установления тех или иных значимых обстоятельств»²¹⁷. Как уже отмечалось, применительно к уголовному судопроизводству, конкретизированный и максимально полный перечень оснований обязательного назначения судебной экспертизы установить невозможно, поскольку в каждом конкретном случае суд должен подходить индивидуально к решению данного вопроса, с учетом целесообразности и необходимости получения заключения эксперта.

С учетом отсутствия у суда специальных знаний и сложности установления психического состояния лица в искомый период, полагаем, что производство СПЭ является обязательным во всех случаях, когда решается вопрос об ограничении дееспособности, признания недееспособным или дееспособным. При этом речь должна идти не только об обязательном назначении СПЭ в рамках особого производства (ст. 283, ч. 2 ст. 286 ГПК), но и в исковом производстве, когда прежде чем принять решение по иску, следует установить указанные выше обстоятельства при отсутствии необходимости переходить в особое производство.

КАС Республики Армения, Адм.-пр. кодекс КР и КАС РФ случаи обязательного назначения и производства судебной экспертизы не устанавливают. Но как и в гражданском судопроизводстве, обстоятельства, когда экспертиза проводится по инициативе суда, вполне можно было бы считать обязательными в определенных случаях.

Обязательность рассматривается как подчиненность субъектов судопроизводства решению суда о назначении судебной экспертизы. Так, в ч. 2 ст. 77 КАС РФ повторяется положение, изложенное в АПК РФ и ГПК РФ о прерогативе назначения судебной экспертизы именно по ходатайству лица, участвующего в деле. Однако в следующем предложении этой части, по сути, опровергается предыдущее: «Экспертиза может быть назначена по инициативе суда, если экспертиза предусмотрена законом или ее проведение необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства, либо если требуется проведение дополнительной или повторной экспертизы, либо если проведение экспертизы необходимо в связи с выявленными обстоятельствами административного дела и представленными доказательствами». Помимо этого, КАС РФ, в отличие от КАС РА, предусматривает случай, когда экспертиза может назначаться до судебного разбирательства, а «положительное экспертное заключение» представляется в суд в виде приложения к административному исковому заявлению по делам об оспаривании результатов определения кадастровой стоимости (ст. 246 КАС РФ).

КоАП РФ не предусматривает перечень оснований для обязательного производства судебной экспертизы, но в тексте можно встретить положения, устанавливающие практически обязательный порядок назначения экспертизы, например, при применении мер обеспечения производства по делам об административных правонарушениях в соответствии с ч. 6 ст. 27.18 КоАП РФ, размер залога за арестованное судно определяется судом с учетом размера административного штрафа, установленного санкцией применяемой статьи Особенной части КоАП РФ, и (или) с учетом определяемых на основании заключения эксперта стоимости судна и других орудий совершения административного правонарушения и (или) размера ущерба, причиненного в результате совершения административного правонарушения. Безусловно, наличие союза «или», пусть и указанного в скобках не позволяет утверждать, что данное положение является обязательным во всех случаях.

КоАП РК, так же, как и ПИКоАП РБ, не предусматривает обстоятельства, при которых должностному лицу или органу, ведущему процесс, следовало бы обязательно назначить экспертизу. Однако в ст. 554-1 КоАО КР установлено обязательное проведение оценочной экспертизы в отношении вещей и документов, и иных предметов, изъятых в соответствии с требованиями КоАО КР, при невозможности провести оценку «на основании государственных регулируемых цен, если таковые на эти предметы установлены, а в других случаях – на основании свободных (рыночных) цен». В Кодексе КР о нарушениях, вступающем в действие с 1 января 2019 года, также отсутствуют указания на обязательные случаи назначения экспертизы.

В ФЗ о ГСЭД²¹⁸, так же как и в проекте ФЗ о СЭД²¹⁹, не содержится перечень обязательных случаев назначения судебной экспертизы, что представляется обоснованным, поскольку данный перечень может быть установлен применительно к отдельным категориям дел в процессуальном законодательстве.

Подводя итог рассмотрению данного аспекта в назначении судебной экспертизы, подчеркнем, что в каждом процессуальном кодексе привести перечень оснований для обязательного назначения судебной экспертизы достаточно сложно ввиду разнообразия случаев и невозможности учесть все казусы. Представляется правильным установить в процессуальных кодексах определенный перечень, как например, в ст. 196 УПК РФ, учитывая, что экспертизы должна назначаться и проводиться для установления имеющих значение обстоятельств дела, особенно влияющих на юридическую квалификацию деяния, а также на возможность привлечения к ответственности определенного лица. Такой перечень возможно сформировать и дополнять в соответствии с изучением судебной и экспертной практики.

Считаем необходимым установление в процессуальном законе обобщенных оснований для обязательного назначения судебной экспертизы:

1) без использования специальных знаний в форме экспертного исследования невозможно установить обстоятельства, имеющие значение для дела;

2) решается вопрос о дееспособности лица, участвующего в деле, либо в отношении которого или в интересах которого рассматривается дело, и его психическом или физическом состоянии. Применительно к уголовному судопроизводству этот пункт можно изложить следующим образом: решается вопрос о психическом или физическом состоянии подозреваемого, обвиняемого, подсудимого, гражданского ответчика, потерпевшего, частного обвинителя, гражданского истца, свидетеля;

3) когда стороны судопроизводства мотивированно ходатайствуют о назначении судебной экспертизы (и выражают готовность нести расходы по ее проведению, т.е. перечисляют денежные средства, необходимые для оплаты экспертного исследования на депозитный счет суда²²⁰). Обоснованность ходатайства о назначении судебной экспертизы подтверждается, прежде всего, указанием в нем на обстоятельства, которые могут быть установлены посредством экспертного исследования, а также объяснение невозможности установления данных обстоятельств каким-либо иным способом.

Но, кроме того, в Постановлениях Пленума Верховного Суда следовало бы дать разъяснения по вопросу об обязательном назначении судебной экспертизы применительно к каждому виду судопроизводства.

Вопрос об обязательности назначения судебной экспертизы возникает также применительно к вопросу об инициативе при назначении судебной экспертизы. Существует мнение, что суд не должен инициировать назначение судебной экспертизы даже в случае обязательности последней, поскольку он в процессе доказывания не может иметь личных интересов, отличающихся от интересов сторон, иначе потеряет беспристрастность²²¹. М.Адамайтис, ссылаясь на мнение Конституционного Суда РФ, пишет, что «обязанности суда проявлять инициативу в собирании и исследовании доказательств нет, а ссылки на определение Конституционного Суда РФ как на обращенное к суду первой инстанции прямое указание восполнять пробелы, допущенные сторонами при представлении доказательств, есть не что иное, как попытка выдать желаемое за действительное»²²².

Не соглашаясь с этим высказыванием, Н.И. Клименко считает, что «данное мнение не оправдано, так как неназначение экспертизы в случае ее обязательности приводит к вынесению незаконного и необоснованного судебного решения. И отмечает, что если стороны пассивны, не назначают экспертизу по экономическим соображениям, а назначение экспертизы по закону является обязательным, то нельзя обойтись без инициативы суда»²²³. Следует согласиться с ее мнением, поскольку отказ суду в праве на инициативу будет означать сведение его функции исключительно к наблюдательной, что полагаем, наихудшим образом отразиться на осуществлении правосудия. С другой стороны, и это подчеркивает законодатель, инициатива суда по назначению судебной экспертизы должна быть прописана в законе, ограничиваться случаями, когда без проведения экспертного исследования и получения судебного заключения невозможно рассмотрение и разрешение дела.

С учетом проведенного нами исследования, отметим, что такая ситуация продолжает усугубляться, в практике встречаются ситуации, когда «на всякий случай» назначаются судебные экспертизы, несмотря на то, что обстоятельства, на доказывание которых направлено их назначение, установлено с помощью других средств доказывания.

Вопрос об инициативе суда при наличии оснований для обязательного назначения судебной экспертизы касается любого вида судопроизводства.

В уголовном процессе инициатива в назначении судебной экспертизы чаще исходит от лиц, ведущих предварительное расследование, суд также имеет право назначить экспертизу (ст. 283 УПК РФ). Закрепленный в ст. 15 УПК РФ принцип «состязательности сторон», как уже отмечалось, в большей степени раскрывается в стадии судебного разбирательства, что и отмечается в ч. 4 ст. 15 УПК РФ: «стороны обвинения и защиты равноправны перед судом». В рамках предварительного расследования у стороны защиты, по мнению ученых, не так уж много возможностей по привлечению сведущих лиц для оформления результатов их деятельности в качестве доказательств по уголовному делу.

Положение п. 2–3 ч. 1 ст. 53 УПК РФ позволяет защитнику ходатайствовать о назначении судебной экспертизы следователю (дознавателю), т.е. право обращаться к эксперту для проведения экспертного исследования у адвоката на основании указанных пунктов имеется, но обязанности принять представленное защитником заключение эксперта в качестве доказательства у следователя отсутствует. Однако по указанию в ч. 2 ст. 159 УПК РФ «подозреваемому или обвиняемому, его защитнику, а также потерпевшему, гражданскому истцу, гражданскому ответчику или их представителям не может быть отказано в допросе свидетелей, производстве судебной экспертизы и других следственных действий, если обстоятельства, об установлении которых они ходатайствуют, имеют значение для данного уголовного дела». Как пишет А.В. Руденко, «следователь обязан проводить следственные действия в порядке проверки заявленных предположений участников процесса об обстоятельствах, могущих иметь значение для дела… Одним из мотивов отказа в таком случае может быть указание на имеющиеся в деле доказательства, свидетельствующие об уже проведенной с достаточной полнотой проверке существования обстоятельств, об установлении которых ходатайствуют участники уголовного процесса»²²⁴. Можно в определенной степени согласиться с мнением А.В. Руденко, но как быть в случае с отказом следователя в назначении судебной экспертизы, в виду того, что уже была назначена и проведена соответствующая экспертиза, но с ее выводами сторона защиты не согласилась. Полагаем, в данном случае, положение ч. 2 ст. 159 УПК РФ действовать не будет.

По УПК РА у защитника есть возможность собирать материалы по уголовному делу, представлять их для приобщения к уголовному делу и исследования (п. 5 ч. 1 ст. 73 УПК РА), а также с согласия подзащитного спрашивать мнение специалистов для разъяснения вопросов, требующих специальных познаний, в связи с оказанием юридической помощи, но при этом речь не идет об обращении к эксперту (п. 7 ч. 1 ст. 73 УПК РА). В ст. 102 УПК РА, предусматривающей обязательность рассмотрения ходатайств и требований, отсутствует указание на обязательность удовлетворения каких-либо ходатайств, тем более о назначении судебной экспертизы, однако установлено, что отклонение ходатайства не препятствует повторному заявлению их в последующих стадиях уголовного судопроизводства или другому органу, осуществляющему уголовное производство, заявление ходатайства тому же органу, осуществляющему уголовное производство, возможно, при условии, что в их обоснование приводятся новые доводы или в ходе уголовного судопроизводства подтверждена необходимость в их удовлетворении (ч. 4 ст. 102 УПК РА). Исследователи, при этом, предлагают «для исключения случаев безосновательного отклонения заявленных подозреваемым (а также другими участниками процесса) ходатайств, обеспечения реализации прав подозреваемого, а также интересов следствия представляется необходимым ст. 199 УПК РА дополнить следующим положением: «подозреваемому или обвиняемому, его защитнику, а также потерпевшему, гражданскому истцу, гражданскому ответчику или их представителям не может быть отказано в допросе свидетелей, производстве судебной экспертизы и других следственных действий, если обстоятельства, об установлении которых они ходатайствуют, имеют значение для данного уголовного дела»²²⁵.

В УПК КР полномочия защитника по собиранию доказательств и, в том числе обращению к эксперту, изложены следующим образом: «С момента участия в деле защитник имеет право: собирать материалы, свидетельствующие в пользу подозреваемого, обвиняемого, подсудимого, свидетеля, лично или с использованием частного детектива; представлять доказательства на следствии и в суде» (п. 1, 3 ч. 3 ст. 48 УПК КР). Подобное положение включено и в п. 1 ч. 2 ст. 54 УПК КР 2017 г.

Обязанности следователя удовлетворить ходатайство в УПК КР не установлено, за исключением уточнения, что «ходатайство подлежит удовлетворению, если оно способствует всестороннему, полному и объективному исследованию обстоятельств дела, обеспечению прав и законных интересов участников процесса или других лиц» (ч. 1 ст. 125 УПК КР). Но, при этом важное положение содержится и в ч. 7 ст. 48 УПК КР и в ч. 7 ст. 54 УПК КР 2017 г.: «Собранные защитником доказательства по его ходатайству обязательны для приобщения к делу. Эти материалы подлежат исследованию, оценке в соответствии с требованием настоящего Кодекса судом, следователем, уполномоченным должностным лицом органа дознания». Таким образом, информация, собираемая защитником, получает статус доказательства и обязательно приобщается к делу, что не может не сказываться на ходе расследования.

По УПК РБ защитник имеет право заявлять ходатайства и представлять доказательства (п. 8 и 9 ч. 1 ст. 48 УПК РБ). Также содержится и положение об обязательности удовлетворения ходатайства, «если оно способствует всестороннему, полному и объективному исследованию обстоятельств уголовного дела, обеспечению прав и законных интересов участников уголовного процесса или других лиц» (ч. 2 ст. 137 УПК РБ).

По уголовно-процессуальному законодательству Республики Казахстан, защитник вправе собирать и представлять предметы, документы, сведения, а также иные данные, необходимые для оказания юридической помощи, которые подлежат обязательному приобщению к материалам уголовного дела (п. 2 ч. 2 ст. 70 УПК РК); заявлять ходатайства (п. 6 ч. 2 ст. 70 УПК РК).

Кроме того, в соответствии с п. 3 ч. 3 ст. 70 УПК РК адвокат, участвующий в деле в качестве защитника, наделен конкретными правами, касающимися инициативы в назначении судебной экспертизы, во-первых, он вправе ходатайствовать перед следственным судьей о назначении экспертизы, если органом уголовного преследования в удовлетворении такого ходатайства было необоснованно отказано либо по нему не принято решение в течение трех суток, во-вторых, вправе получать на договорной основе заключения эксперта, специалиста по делу и ходатайствовать о приобщении таких заключений к материалам дела. С учетом вышеприведенных положений п. 2 ч. 2 ст. 70 УПК РК, лица, ведущие процесс, не имеют права отказать в таком приобщении.

Далее, в ч. 5 ст. 272 УПК РК предусмотрено положение, в соответствии с которым «экспертиза может быть назначена по инициативе участников процесса, защищающих свои или представляемые права и интересы. Участники процесса, защищающие свои или представляемые права и интересы, в письменном виде представляют органу, ведущему уголовный процесс, вопросы, по которым, по их мнению, должно быть дано заключение эксперта, указывают объекты исследования, а также называют лицо, которое может быть приглашено в качестве эксперта. Орган, ведущий уголовный процесс, не вправе отказать в назначении экспертизы, за исключением случаев, когда вопросы, представленные на ее разрешение, не относятся к уголовному делу или предмету судебной экспертизы. Об отказе в удовлетворении ходатайства лицо, осуществляющее досудебное расследование, выносит мотивированное постановление в течение трех суток с момента поступления ходатайства». Аналогичное по содержанию положение имеется в ч. 7 ст. 172 УПК КР 2017 г., вступающего в действие с 1 января 2017 г.

Таким образом, в законодательстве Кыргызской Республики и Республики Казахстан произошло некое «смещение» нормативной регламентации инициативы в назначении экспертизы и представления ее результатов в качестве доказательств органам, ведущим процесс, в сторону расширения возможностей защитника подозреваемого, обвиняемого. Это подчеркивает и расширение элементов состязательности на стадии предварительного расследования. Однако на первый взгляд положительная тенденция оценивается исследователями не совсем так²²⁶.

В ч. 1 ст. 26.4 КоАП РФ предусмотрено назначение экспертизы судьей, органом, должностным лицом, в производстве которых находится дело, в случаях, если при производстве по делу об административном правонарушении возникает необходимость в использовании специальных познаний в науке, технике, искусстве или ремесле. По смыслу данной статьи, речь идет именно об инициативе указанных лиц в назначении экспертизы. Тем не менее, право на заявление ходатайств, в том числе и о назначении судебной экспертизы, имеется у лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, потерпевшего, законных представителей этих лиц в случае их несовершеннолетия, законные представители юридического лица, защитник и представитель потерпевшего. Подобные положения содержатся и в ч. 1 ст. 10.16 ПИКоАП РБ, а также в ч. 1 ст. 772 КоАП РК.

В КоАО КР нет отдельной статьи, посвященной назначению экспертизы в производстве по делам об административных правонарушениях, но при этом положения ст. 553 КоАО КР о позволяют говорить об инициативе органа, ведущего процесс, на производство данного процессуального действия. Во вступающем в действие с 1 января 2019 года Кодекса КР о нарушениях также отсутствует отдельная статья о назначении экспертизы, однако существует ст. 303 по аналогии с положениями ст. 553 КоАО КР. Тот же вывод можно сделать и при анализе КоАП РА, где не предусмотрена отдельная статья об экспертизе, в но ст. 251 КоАП РА «Доказательства» перечислено заключение эксперта. Таким образом, в производстве по делам об административных правонарушениях весьма скупо регламентируются вопросы назначения судебной экспертизы, однако закон устанавливает возможность органов, ведущих процесс, получать заключение эксперта, и, как показывает практика, инициатива принадлежит именно этим органам.

В арбитражном судопроизводстве, как, впрочем, и в любом другом виде судопроизводства, действует известный принцип – «jura novit curia», однако во многих случаях судьи не могут обойтись без помощи сведущих лиц при рассмотрении дела и вынесении решения. Как показывает практика, более 80% дел рассматриваются арбитражными судами в общем порядке, в большинстве случаев при рассмотрении дела возникает необходимость получения заключения эксперта, однако изучение судебной практики подтверждает, что экспертизы назначаются и проводятся далеко не во всех случаях, когда это является необходимым, что в итоге приводит к обжалованию. Увы, зачастую нежелание назначать судебную экспертизу связано не только с убеждением «справиться» с рассмотрением дела с помощью иных доказательств, сэкономить на судебных расходах. Как известно, заключение эксперта не является панацеей, однако в случаях, когда требуется проведения исследования с использованием специальных знаний, полагаем, не следует ограничивать возможности доказывания.

В АПК РФ четко перечислены случаи, в которых суд может стать инициатором назначения судебной экспертизы, но эта инициатива ограничена согласием лиц, участвующих в деле: если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства, либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы (ч. 1 ст. 82 АПК). В АПК РБ также предусмотрено право суда, по своей инициативе, назначать судебную экспертизу, однако в отличие от ч. 1 ст. 82 АПК РФ, белорусский суд, рассматривающий экономические дела, не связан получением согласия лиц, участвующих в деле, или какими-либо условиями.

Поскольку АПК РФ не предусматривает перечень категорий дел, по которым обязательно назначение экспертизы, к ним, следовало бы отнести случаи, когда арбитражный суд имеет право по собственной инициативе назначить экспертизу. Однако обязательность здесь может употребляться только в смысле подчиненности решению суда о назначении экспертизы лиц, участвующих в деле и иных субъектов судопроизводства.

Авторы подчеркивают сложности при назначении по инициативе суда экспертизы. Так, В.А. Фадеев отмечает, что «перед арбитражным судом стоит тактическая задача: получить ходатайство лица, участвующего в деле, или хотя бы согласие таких лиц. Сложность решения данной задачи состоит в том, что экспертиза должна быть оплачена путем внесения денежных средств на депозит арбитражного суда, т.е. для участников спора назначение экспертизы требует дополнительных расходов… судья вынужден фактически убеждать стороны в их заинтересованности в назначении экспертизы»²²⁷. В этом действительно существует проблема, поскольку ее решение влияет на такие аспекты судопроизводства как возможность полного установления обстоятельств, достижение истины и вынесение обоснованного и законного судебного решения в установленный законом срок. Своевременное назначение судебной экспертизы, безусловно, этому способствует. В связи с этим, полагаем, суд имеет право назначить судебную экспертизу, а в случае отказа стороны внести средства для оплаты экспертного исследования в установленный срок, арбитражный суд имеет право применить положение ч. 6 ст. 110 и ч. 2 ст. 111 АПК РФ в соответствии с рекомендациями Постановления Пленума ВАС РФ № 23²²⁸.

Лучшим вариантом было бы введение в АПК РФ положения, имеющегося в ч. 3 ст. 79 ГПК РФ или ч. 5 ст. 77 КАС РФ о том, что в случае уклонения стороны от участия в экспертизе, непредставления экспертам необходимых документов и материалов для исследования и в иных случаях, если по обстоятельствам административного дела без участия этой стороны экспертизу провести невозможно, суд в зависимости от того, какая сторона уклоняется от экспертизы, а также какое для данной стороны экспертиза имеет значение, вправе признать факт, для выяснения которого экспертиза была назначена, установленным или опровергнутым. Полагаем необходимым внесение в данное положение также предложения об отказе от оплаты в полном объеме или частично проведения экспертного исследования, назначаемого по инициативе суда либо другой стороны.

Буквальное толкование ст. 79 ГПК РФ не предполагает инициативу сторон при назначении экспертизы, но ряд иных статей (ст. 35, 56,) в дополнение к названной позволяют говорить о том, что инициатива должна принадлежать именно лицам, участвующим в деле²²⁹. Однако в практике судов встречаются случаи назначения экспертизы по инициативе суда при отсутствии ходатайства сторон и случаев обязательного назначения экспертизы.

Так, определением Обнинского городского суда от 22 января 2009 года по иску Х. к ФГУ Бюро МСЭ об установлении причины инвалидности и выдачи справки об инвалидности с указанием в качестве причины инвалидности радиационное воздействие, суд назначил судебно-медицинскую экспертизу по собственной инициативе, поручив ее производство Российскому межведомственному экспертному совету по установлению причинной связи заболеваний, инвалидности и смерти граждан, подвергшихся воздействиям радиационных факторов, возложив расходы по оплате экспертизы на истицу Х. и приостановив производство по делу. Рассматривая частную жалобу Х. на данное определение в части приостановления производства по делу, судебная коллегия по гражданским делам Калужского областного суда установила, что истица не присутствовала на судебном заседании и в письменном ходатайстве просила о рассмотрении дела в ее отсутствие с вынесением решения по представленным материалам, считая их достаточными для вынесения решения, а представители ответчика и третьих лиц не просили о назначении экспертизы. С учетом этого, суд кассационной инстанции пришел к выводу о том, что у городского суда не имелось законных оснований для назначения экспертизы по собственной инициативе, а, следовательно, и для приостановления производства по делу. Так как судебная экспертиза была назначена с нарушением требований, предусмотренных положениями ГПК РФ о назначении экспертизы, судебная коллегия отменила указанное определение суда в полном объеме²³⁰.

Кроме того, иногда в протоколах судебных заседаний и определениях о назначении судебной экспертизы вообще отсутствует информация о том, по чьему ходатайству назначалась экспертиза, что исключает возможность проверки законности назначения экспертизы и распределения расходов по ее проведению²³¹.

В целом, опираясь на положения ст. 12, 56, 96 ГПК РФ, суд может назначить экспертизу по собственной инициативе только при невозможности вынесения правильного решения без проведения судебной экспертизы. А также в случаях, прямо предусмотренных законом, в том числе и для проверки заявления стороны о том, что имеющееся в деле доказательство является подложным, если представившая это доказательство сторона продолжает ссылаться на него в подтверждение своей позиции по делу (ст. 186 ГПК РФ).

В соответствии с ч. 1 ст. 60 ГПК РА, ч. 3 ст. 82 ГПК РК, ч. 1 ст. 93 ГПК КР суд вправе для разъяснения возникших при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных познаний назначить экспертизу по своей инициативе. Подобного четкого положения не содержит только ГПК РБ. Но прочтение ст. 216 и 221 ГПК РБ в совокупности позволяет установить право суда для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных познаний в области науки, искусства, техники или иных сферах деятельности также назначить экспертизу по своей инициативе с предоставлением сторонам возможности представлять вопросы для постановки их перед экспертом, документы и иные материалы для экспертного исследования и прочее (ст. 220 ГПК РБ).

Вопрос об инициативе в назначении экспертизы тесно связан с вопросом о целесообразности ее назначения. Так, Малоярославецкий районный суд назначил по делу по иску П. к С. и А. о возмещении материального ущерба и компенсации морального вреда, причиненных в результате ДТП, автотехническую экспертизу по ходатайству представителя ответчика, который возражая против представленного истцом отчета об оценке стоимости восстановительного ремонта не завил никаких доводов, свидетельствующих об ошибочности выводов оценщика²³². Во всех случаях суд обязан определять, насколько необходимо затрачивать время, приостанавливая судебный процесс, средства, возлагая обязанность возмещения расходов на ту или иную сторону, так как помимо заключения экспертизы существуют и иные виды доказательств, которыми можно доказывать обстоятельства, не используя специальных знаний.

Определение рода и вида экспертизы зависит от того, ответ на какой вопрос орган (лицо), назначающее экспертизу, хочет получить. Иными словами, речь идет о правильном определении задач, которые следует ставить перед экспертом. В теории судебной экспертизы уже достаточно давно определили считать основными задачами экспертного исследования идентификационные (связаны с отождествлением объекта по его отображениям), диагностические (связаны с выявлением каких-либо обстоятельств)²³³. Проблема коренится, прежде всего, в незнании экспертных задач, применительно к родам и видам экспертиз, а также возможностей того или иного вида экспертизы. В последнем случае либо переоцениваются возможности экспертизы, либо недооцениваются.

Другие ученые также подчеркивают, что одной из проблем неверного определения рода и вида судебной экспертизы является незнание предмета и вопросов, на которые может ответить эксперт при проведении исследования конкретного вида, возможностей экспертизы. Существование близких видов экспертиз зачастую путает правоприменителя. Например, М.А. Асманская отмечает, что «проблемы в определении рода и вида экспертизы возникают независимо от вида судопроизводства, например, в гражданском процессе зачастую путают психологическую и психиатрическую экспертизы»²³⁴.

Таким образом, главной причиной существования проблемы правильного определения рода и вида экспертизы, которую следует назначить для получения искомого ответа для правоприменителя, является отсутствие элементарных теоретических знаний в области судебной экспертологии, а конкретнее о предмете судебной экспертизы, их классификации, решаемых экспертных задач. Решение проблемы кроется, прежде всего, в необходимости оптимизировать учебный процесс подготовки будущих следователей, дознавателей, судей, адвокатов и прочих участников судопроизводства, вовлеченных в проведение судебной экспертизы. К сожалению, на сегодняшний день, этому уделяется недостаточное внимание.

С другой стороны, выходом из ситуации вполне могло бы стать привлечение для консультации специалиста, который мог бы разъяснить этот вопрос и помочь правильно определить род и вид экспертизы. Учеными разработаны рекомендации, которыми вполне можно воспользоваться и практика²³⁵. Поэтому, минимум, что может сделать правоприменитель и, как показывает практика, все же делает – обращение к справочной и научной литературе в области судебной экспертологии.

Определение своевременного момента для проведения экспертизы напрямую связано с определением рода и вида экспертизы. Своевременность назначения судебной экспертизы влияет на другие вопросы, касающиеся сроков и полноты проведения исследования, правильности оформления постановления/определения о назначении экспертизы, подготовки объектов, а также реализации прав и законных интересов участников судопроизводства. Ю.П. Гармаев правильно отмечает, что «если своевременно не назначить экспертизу, не направить отдельное поручение по делу в другой регион (страну), не запросить характеризующий материал и иные необходимые сведения, то в более поздний период восполнить это будет трудно, а зачастую и невозможно»²³⁶.

В российском гражданском, арбитражном и административном судопроизводстве законодатель занимает следующую позицию: назначение судебной экспертизы возможно с момента вынесения судом определения о подготовке к судебному разбирательству и до удаления суда в совещательную комнату – при рассмотрении дела судом первой и апелляционной инстанции, что обусловлено целями и задачами указанных стадий. При пересмотре судебных актов по гражданским и административным делам в кассационной и надзорной инстанции по законодательству России не предусмотрено назначение судебной экспертизы в виду цели и задач данных стадий судопроизводства – пересмотра судебных постановлений для исправления судебных ошибок.

По ГПК РА назначение и производство экспертизы не регламентировано в стадии подготовки к судебному разбирательству, впрочем, в ГПК РА практически отсутствуют положения, регламентирующие эту стадию. Совместное прочтение ст. 60 и ст. 106 ГПК РА позволяет сделать вывод о возможности в случае необходимости использования специальных знаний назначить судебную экспертизу. Ст. 217 ГПК РА позволяет представлять в апелляцию дополнительные доказательства, если предъявившее их лицо обосновывает невозможность представления этих доказательств в суд первой инстанции по не зависящим от него причинам, а также отложить разбирательства дела на разумный срок в случае необходимости. В связи с этим можно сделать вывод о возможности проведения экспертизы в этой стадии. При рассмотрении дела судом кассационной инстанции (стадии надзора не существует в Республике Армения) проведение экспертизы не предусмотрено (Раздел Пятый ГПК РА).

В отличие от ГПК РА, в ст. 216 ГПК РБ четко обозначены этапы, на которых может быть назначена экспертиза: в порядке обеспечения доказательств, при подготовке дела к слушанию или в ходе судебного разбирательства. В гражданском процессе Республики Беларусь существует стадия кассационного обжалования не вступившего в законную силу решение суда, а также обжалования вступившего в законную силу решения суда в порядке надзора. В первом случае судебная экспертиза может быть назначена, во втором ее назначение противоречило бы сущности производства в суде надзорной инстанции, поэтому ее назначение и производство здесь не предусмотрено.

В ст. 422 ГПК РБ не содержится четкое положение о возможности назначения в этой судебной инстанции экспертизы, однако имеется указание, что «заслушав выступления юридически заинтересованных в исходе дела лиц, суд при необходимости приступает к исследованию собранных при подготовке дела письменных, вещественных доказательств по правилам производства в суде первой инстанции». Важное уточнение делает Верховный Суд Республики Беларусь, указывая в п. 3 Постановления Пленума на дополнительные средства доказывания в кассационном производстве, указывая среди них и заключения экспертов. При этом дополнительными являются как имеющиеся в деле доказательства, которые не исследовались и не оценивались судом первой инстанции в решении, так и вновь собранные после вынесения решения²³⁷. А в п. 4 также разъясняется, что «в случае назначения экспертизы суд кассационной инстанции в соответствии с п. 5 ст. 161 ГПК может приостановить производство по делу»²³⁸.

В стадии подготовки к судебному разбирательству и при рассмотрении дела в судебном заседании предусмотрено назначение экспертизы, соответственно, в п. 9 ст. 165 ГПК РК и п. 6 ст. 153 ГПК КР, ч. 1 ст. 82 ГПК РК и ст. 93, ч. 2 ст. 188, ст. 190 ГПК КР. В главе 53 ГПК РК, регламентирующей производство в суде апелляционной инстанции, при совместном прочтении ч. 2 ст. 413, ч. 2 ст. 416 ГПК РК становится очевидным возможность суда апелляционной инстанции назначать судебную экспертизу, получать заключение и исследовать его по правилам, предусмотренным для суда первой инстанции. Аналогичные положения содержатся в ч. 5, 8, 9 ст. 334 ГПК КР.

В соответствии с положениями главы 54 ГПК РК, судебная экспертиза не может быть назначена и проведена судом кассационной инстанции, поскольку это не предусмотрено ни в процессе подготовки к рассмотрению, ни предварительным и последующим порядком рассмотрения дела. Тот же вывод можно сделать, анализируя главу 40 ГПК КР. Кроме того, суть кассационной инстанции в исправлении судебных ошибок, а не в исправлении ошибок в доказывании, допущенных по вине сторон.

Арбитражный (хозяйственный) процесс, как отдельный вид судопроизводства в странах-участницах ЕАЭС существует, помимо России, только в Республике Беларусь. Регулирование порядка назначения и производства экспертизы на различных стадиях судопроизводства по спорам, возникающим в сфере предпринимательской и иной хозяйственной (экономической) деятельности, складывается из ряда статей, устанавливающих возможность проведения экспертизы на стадии подготовки к судебному разбирательству (ст. 170 ХПК РБ), в процессе судебного разбирательства (ст. 92 ХПК РБ), на этапе апелляционного обжалования (ст. 101, 277 ХПК РБ). С учетом положений ст. 294 ХПК РБ экспертиза не назначается, так как суд, рассматривающий экономические дела, кассационной инстанции проверяет, соответствуют ли выводы суда, рассматривающего экономические дела, первой и (или) апелляционной инстанций о применении норм права установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам. Тот же вывод можно сделать из положений ст. 312-313 ХПК РБ.

Отдельное регулирование административное судопроизводство получило, помимо России, в Республике Армения и Кыргызской Республике. Так, в соответствии с положениями ст. 37, п. 7 ч. 3 ст. 89 КАС РА, ст. 75 Адм.-пр. кодекса КР, п. 1 ч. 4 ст. 121, п. 7 ч. 1 ст. 123 Адм.-пр. кодекса КР, экспертиза может быть назначена в стадии подготовки к судебному разбирательству, а также в самом судебном заседании. Предусмотренная в обеих республиках апелляционная инстанция также обладает правом назначить экспертизу, но данные положения не конкретизированы, содержится лишь общее указание на возможность представить доказательства либо заявить ходатайство об их представлении (ст. 144 КАС РА, ч. 9 и 10 ст. 224 Адм.-пр. кодекса КР).

В производстве по делам об административных правонарушениях с учетом специфики различных категорий дел, судебная экспертиза может быть назначена сразу после возбуждения дела об административном правонарушении органом, должностным лицом, в производстве которых находится дело, либо судьей.

Так, Д.Н. Бахрах пишет, что «трехстадийный цикл является типовым для производства по делам об административных правонарушениях: анализ ситуации, подготовка и принятие административного акта, исполнение правового акта. … Во второй стадии производства по делам об административных правонарушениях – рассмотрении дела – есть такие этапы: подготовка к рассмотрению дела, анализ имеющихся данных, принятие постановления, доведение постановления до сведения правонарушителя, потерпевшего, организаций»²³⁹.

Б.В. Россинский при этом отмечает, что «экспертиза может быть назначена на любой стадии производства по делу об административном правонарушении: при возбуждении дела, в процессе подготовки его к рассмотрению и в ходе самого рассмотрения»²⁴⁰. Полагаем, что и в стадии исполнения акта также может быть назначена судебная экспертиза в случае, если в результате ее проведения будут установлены обстоятельства, влияющие на процесс исполнения. По крайней мере, законодательных установлений, препятствующих этому, на сегодняшний день не имеется.

КоАП РА весьма скупо регламентирует вопрос о возможности проведения экспертизы на той или иной стадии производства по делу об административном правонарушении. Так, ст. 251 КоАП РА указывает только на возможность получения доказательства в виде заключения эксперта. Но с учетом положений раздела о рассмотрении дел об административных правонарушениях, можно отметить, что экспертиза может быть назначена как при расследовании обстоятельств правонарушения, так и лицом (органом), ведущим процесс и принимающим решение по делу.

Ст. 553 КоАО КР предусматривает возможность установления обстоятельств совершения административного правонарушения посредством проведения экспертизы. Пункт 2 ч. 1 ст. 583 КоАО КР устанавливает право судьи назначить экспертизу при подготовке к рассмотрению дела об административном правонарушении. При обжаловании постановления по делу об административном правонарушении (глава 42 КоАП КР) экспертиза не проводится. С 1 января 2019 года указанные положения прекратят свое действие, но при этом положения Кодекса КР о нарушениях весьма скупо регламентируют назначение и производство экспертизы. Так, исходя из ч. 2 ст. 327 Кодекса КР о нарушениях в процессе рассмотрения дела о нарушении заслушиваются объяснения физического лица, в отношении которого ведется производство по делу, показания других лиц, участвующих в производстве о нарушении, пояснения специалиста и заключение эксперта, исследуются иные доказательства. Часть 2 ст. 303 Кодекса КР о нарушениях относит заключение эксперта к доказательствам, но другие положения о порядке назначения экспертизы, отсутствуют.

Экспертиза в производстве по делам об административных правонарушениях Республики Беларусь производится на основании ст. 10.15 и 10.16 ПИКоАП РБ при проведении административного расследования, а также на стадии рассмотрения дела об административном правонарушении (ст. 11.5, ч. 2 ст. 10.1 ПИКоАП). Не вступившее в законную силу, как и вступившее, принятое по делу об административном правонарушении постановление может быть обжаловано, однако закон не содержит положения, из которых бы вытекала возможность назначения экспертизы. Тем более что и требований к жалобе ПИКоАП РБ не устанавливает. В данной ситуации, вероятно, лицо, обращающееся с жалобой, может воспользоваться правом заявлять ходатайства, в том числе и в связи с необходимостью назначения экспертизы, которая не была проведена в процессе производства по делу.

В соответствии с ч. 2 ч. 1 ст. 816 КоАП РК судья, орган (должностное лицо) при подготовке к рассмотрению дела об административном правонарушении могут принять решение о назначении экспертизы в случае необходимости. Нет препятствий для назначения экспертизы и в стадии рассмотрения дел об административных правонарушениях в соответствии с положениями ст. 818 КоАП РК. Но, полагаем, ее назначение на стадии подготовки наиболее способствует своевременному назначению экспертизы и установлению значимых для дела обстоятельств. При рассмотрении жалобы, апелляционного ходатайства или протеста прокурора, суд имеет право назначить экспертизу и отложить рассмотрение в связи с этим (п. 3 ст. 837, ч. 3 ст. 838 КоАП РК).

В конституционном судопроизводстве экспертиза может быть назначена на стадии подготовки дела к слушанию (ст. 49 ФКЗ о КС РФ), кроме того, в конституционном судопроизводстве отсутствует запрет на представление материалов от эксперта, приложенных к обращению. Но собственно судебной экспертизой в рамках конституционного производства является именно экспертиза, назначенная Конституционным судом РФ (ст. 50 ФКЗ о КС РФ).

Исполнительное производство не является частью гражданского, арбитражного, административного или какого-либо еще вида судопроизводства, представляет собой самостоятельный вид процесса, направленного на достижение обособленной, отличной от судопроизводственной цели, осуществляемого иными, не судебными органами, регламентированного определенными нормативными правовыми актами. Именно поэтому, рассмотрение возможностей производства судебной экспертизы в этом виде процесса следует анализировать применительно к иным видам юрисдикционной деятельности²⁴¹. Отметим, что в исполнительном производстве нередко возникают ситуации, когда суд, осуществляя контроль над принудительным исполнением судебного акта, вынужден рассматривать заявление и принимать решение, например, по иску об исключения имущества из акта описи и ареста, в рамках которого может назначить судебную экспертизу. Этот вариант на первый взгляд выглядит как «процесс в процессе», однако это не так. К исполнительному производству он имеет косвенное отношение, поскольку решение по указанному иску может повлечь изменение массы имущества, на которое судебный пристав-исполнитель обращает взыскание. Этот факт не делает исполнительное производство частью гражданского или арбитражного процесса.

Что касается уголовного процесса, то вопрос о возможности назначения и производства судебной экспертизы на той или иной стадии процесса до сих пор остается дискуссионным. Положения о назначении судебной экспертизы в стадии предварительного расследования содержат все уголовно-процессуальные кодексы стран-участниц ЕАЭС.

Но до недавнего времени большинство споров вызывал вопрос о возможности назначения и производства судебной экспертизы до возбуждения уголовного дела.

Досудебные стадии в уголовном процессе Республики Армения строятся по следующей схеме: принятые сообщения о преступлениях рассматриваются и разрешаются немедленно, а при необходимости проверки законности повода и достаточности оснований к возбуждению дела – в течение 10 суток с момента их поступления. В указанный срок могут быть истребованы дополнительные документы, объяснения, другие материалы, а также может быть произведен осмотр места происшествия и назначена экспертиза (ст. 180 УПК РА). Таким образом, дознание может являться начальной стадией расследования в течение 10 суток с момента возбуждения уголовного дела.

Предварительное расследование в форме предварительного следствия является обязательным по всем делам и в процессе расследования экспертиза проводится в соответствии с положениями главы 35 УПК РА. В судебном разбирательстве экспертиза может быть проведена на основании ст. 345 УПК РА, но существует определенное ограничение: «Если при предварительном следствии экспертиза не назначалась, стороны вправе ходатайствовать о ее назначении в судебном разбирательстве». При этом обязанности удовлетворить ходатайство о назначении экспертизы в предварительном расследовании у следователя нет, за исключением общего положения об обязательном рассмотрении ходатайств (ст. 102 УПК РА).

В стадии апелляционного обжалования по ч. 5 ст. 391 УПК РА стороны вправе возбудить ходатайство о вызове новых свидетелей, назначении экспертизы, истребовании вещественных доказательств и документов, при этом Апелляционный суд не вправе отклонить ходатайство по основанию, что оно не было удовлетворено судом первой инстанции. В стадии кассационного обжалования (глава 48 УПК РА) не предусмотрено назначение и производство судебной экспертизы. Производство в суде в порядке надзора отсутствует в уголовном процессе Республики Армения.

Вопрос с производством судебной экспертизы до возбуждения уголовного дела в УПК КР решен следующим образом. Пункт 1 ч. 2 ст. 156 УПК КР регламентирует возможность продления прокурором трех- и десятидневного срока, отведенного на решение вопроса о возбуждении уголовного дела, до одного месяца, при необходимости назначения экспертизы. Кроме того, ч. 1 ст. 165 УПК КР четко определяет, что производство таких следственных действий, как осмотр места происшествия и назначение экспертизы возможно и до возбуждения уголовного дела. Видимо, речь идет не только о назначении экспертизы, но и о ее производстве и представлении заключения эксперта.

Как пишет Н.А. Раимжанова: «по данным проведенного анализа 200 архивных уголовных дел за 2012–2014 г.г. в судах г. Бишкек, по которым в общей сложности было проведено 376 экспертиз, до возбуждения уголовного дела было проведено в 2012 г. 19% судебных экспертиз, а в 2013-2014 гг. – 24%. Наиболее востребованными в ходе проверки сообщения о преступлении были химическая и СМЭ»²⁴².

С 1 января 2019 года в Кыргызской Республике будет установлен несколько иной порядок проведения предварительного расследования. В соответствии со ст. 148 УПК КР 2017 г. «досудебное производство по уголовным делам осуществляется в форме следствия, а проступков в форме производства по делам о проступках». Фактически стадия возбуждения уголовного дела прекращает свое существование, видимо, по этой причине законодатель исключил все упоминания о возможности/запрете проведения экспертизы, регламентируя данное процессуальное действие в главе 24 УПК КР 2017 г. Как отмечает Н.А. Раимжанова, «кыргызский законодатель обратился к опыту Украины и Казахстана, не принимая во внимание многочисленные нарекания в адрес нового порядка регулирования досудебного производства»²⁴³. Также она подчеркивает, что «в отличие от УПК РФ и УПК РБ, кыргызский уголовно-процессуальный закон не закрепляет гарантии прав участников проверочных мероприятий. Полагаем, что необходимо закрепить в формулируемых нами законодательных новеллах запрет на принудительное производство как судебной экспертизы, так и получения образцов, а также предусмотреть права участников судебной экспертизы до возбуждения уголовного дела по аналогии с правами, которыми наделены согласно ст. 202, 211 УПК КР подозреваемый, обвиняемый, потерпевший и свидетель, в отношении которого проводится судебная экспертиза»²⁴⁴.

С учетом положений п. 5 ч. 1 ст. 246 УПК КР о приостановлении производства по делу судьей в случае назначения экспертизы, а также ст. 295, 297 УПК КР суд вправе назначить экспертизу в судебном заседании. Аналогичные положения содержатся и в ст. 321 УПК КР 2017 г. (о производстве экспертизы в суде) и ст. 291 УПК КР 2017 г. (о приостановлении дела в случае назначения экспертизы).

Часть 5 ст. 345 УПК КР позволяет сторонам заявить ходатайство о проведении судебных экспертиз при рассмотрении дела судом апелляционной инстанции. В ч. 5 ст. 405 УПК КР 2017 г. содержится тождественное положение.

Положения Раздела XI, устанавливающего правила пересмотра приговоров, определений, постановлений судов, вступивших в законную силу (кассационный и надзорный порядок) не предусматривают назначение судебной экспертизы. В УПК КР 2017 г. упразднено обжалование в порядке надзора. Что касается возможности производства экспертизы в кассационной инстанции то оно, традиционно, не предусмотрено (глава XII УПК КР 2017 г.).

На основании ч. 1 ст. 186 УПК РБ лицо, производящее дознание, по возбужденному уголовному делу производит неотложные следственные и другие процессуальные действия для установления и закрепления следов преступления, в том числе назначает экспертизу. Часть 2 ст. 226 УПК РБ устанавливает исключение из этого правила, одновременно выступающее в качестве гарантии прав участвующих в судопроизводстве лиц: «до возбуждения уголовного дела в соответствии со статьей 173 настоящего Кодекса допускается назначение судебно-медицинской экспертизы для определения причин смерти и степени тяжести телесных повреждений и иных экспертиз, выводы которых могут иметь существенное значение для решения вопроса о возбуждении уголовного дела. Не могут назначаться экспертизы, связанные с применением мер процессуального принуждения в отношении физических лиц».

На основании ст. 334, 336 УПК РБ суд может назначить экспертизу в стадии судебного разбирательства. В апелляционном производстве суд Республики Беларусь вправе по ходатайству сторон или по собственной инициативе назначить СПЭ или иную экспертизу, если ее проведение возможно по имеющимся в деле или дополнительно представленным материалам (п. 1 ч. 7 ст. 385 УПК РБ). В порядке надзора на основании положений главы 42 УПК РБ экспертиза не назначается.

В уголовном процессе Республики Казахстан не существует стадии «возбуждение уголовного дела». Близким по содержанию является этап, именуемый «началом досудебного расследования», фактически возникающий с момента регистрации заявления, сообщения об уголовном правонарушении в Едином реестре досудебных расследований либо проведении первого неотложного следственного действия.

Часть 2 ст. 179 УПК РК закрепляет производство неотложных следственных действий по установлению и закреплению следов уголовного правонарушения. Часть 1 ст. 196 УПК РК поясняет, что «при наличии признаков преступления, по которому необходимо осуществление предварительного следствия, орган дознания вправе начать досудебное расследование и произвести неотложные следственные действия по установлению и закреплению следов преступления: осмотр, обыск, выемку, освидетельствование, задержание и допрос подозреваемых, допрос потерпевших и свидетелей и другие следственные действия». С учетом того, что глава 35 УПК РК «Судебная экспертиза» размещена в Разделе 6 «Досудебное производство по уголовному делу», в котором изложены положения обо всех следственных и большинству процессуальных действий, сделаем вывод о возможности назначения и производства экспертизы в начале досудебного расследования.

Однако Р.М. Абдрашев высказывает мнение, что «с введением таких форм предварительного расследования (помимо предварительного следствия и дознания), как досудебное расследование в протокольной форме, а также ускоренное досудебное расследование (должно быть окончено в течение 15 суток), применение специальных научных знаний посредством назначения судебных экспертиз может отойти на второй план, приводя к вероятности допущения судебных и следственных ошибок»²⁴⁵. Он обосновывает это «прогнозируемой тенденцией к максимальному использованию специальных знаний в форме заключения специалиста, принимая во внимание обязательные сроки проведения ускоренного досудебного расследования»²⁴⁶.

В определенной степени можно согласиться с высказанным мнением, особенно с учетом сокращенного срока ускоренного досудебного расследования. Но следует принять во внимание ряд взаимосвязанных условий, действующих одновременно: 1) преступление небольшой, средней тяжести, а также тяжкое преступление; 2) собранными доказательствами установлены факт преступления; 3) установлено совершившее его лицо; 4) данное лицо полностью признало свою вину; 5) данное лицо согласно с размером (суммой) причиненного ущерба (вреда); 6) подозреваемый уведомлен о расследовании и ему разъяснены правовые последствия решения. Только с учетом перечисленных в ч. 2 ст. 190 УПК РК условий может производиться такое расследование, а их наличие практически исключает проведение экспертизы в виду отсутствие необходимости.

В соответствии со ст. 373 УПК РК суд имеет право по ходатайству сторон или собственной инициативе назначить экспертизу. Положения ч. 4 ст. 427 УПК РК позволяют сделать вывод, что суд апелляционной инстанции может по ходатайству сторон, направленному на восполнение пробелов судебного следствия в первой инстанции, назначить экспертизу и объявить перерыв и при необходимости продлить срок рассмотрения дела в апелляционной инстанции. При рассмотрении дела в суде кассационной инстанции назначение и производство экспертизы не предусмотрено (глава 52 УПК РК).

В Российской Федерации оригинальным способом осуществлялся поиск решения данного вопроса. Еще в середине прошлого века известные ученые-процессуалисты и криминалисты писали о необходимости производства судебной экспертизы в некоторых случаях до возбуждения уголовного дела. Периодически интерес к обсуждению этого вопроса возникает в связи с практикой назначения и производства судебной экспертизы по конкретным делам, а также в связи с вносимыми в УПК РФ изменениями и дополнениями. Так в ч. 4 ст. 146 УПК РФ законодатель указал на возможность проведения отдельных следственных действий, в том числе о назначении судебной экспертизы. Недосказанность законодателя привела к тому, что в этой части данная норма практически не применялась. В такой редакции указанное положение просуществовало вплоть до 5 июня 2007 года²⁴⁷, когда и было отменено. Однако 4 марта 2013 года Федеральным законом № 174-ФЗ²⁴⁸ были внесены изменения в ч. 1 ст. 144 УПК РФ, устанавливающие возможность лиц, осуществляющих предварительное расследование при проверке сообщения о преступлении, назначать судебную экспертизу, принимать участие в ее производстве и получать заключение эксперта в разумный срок. Речь идет о возможности назначения и производства судебной экспертизы, а также привлечения специалиста в стадии проверки сообщения о преступлении.

В научной литературе задолго до принятия УПК РФ 2002 года высказывались точки зрения, обосновывающие возможность, а в некоторых случаях и необходимость проведения судебной экспертизы до возбуждения уголовного дела. Так, по мнению профессора С.А. Шейфера, «назначение и проведение СМЭ до возбуждения уголовного дела позволит устранить параллелизм в работе судебных медиков, исключить подмену СМЭ освидетельствованием, свести к минимуму ущерб правам участников процесса и расследованию дела»²⁴⁹. Профессор Е.Р. Россинская также указывает на двойную работу экспертов и повторяемость результатов экспертных исследований в процессе расследования и проводимых до возбуждения дела предварительных исследований, результаты которых не имеют доказательственного значения²⁵⁰. В.М. Быков и Л.В. Березина предполагают, что «законодатель, указывая на возможность назначения судебной экспертизы в стадии возбуждения уголовного дела, имеет в виду именно назначение и производство судебной экспертизы, поскольку само по себе назначение судебной экспертизы к получению доказательств не приводит, а заключение эксперта появляется только в результате производства судебной экспертизы»²⁵¹.

Однако противников производства судебной экспертизы до возбуждения уголовного дела было гораздо больше. Высказывались мнения против возможности и назначения, и производства судебной экспертизы до возбуждения уголовного дела.

В основном ученые, не поддерживающие назначение судебной экспертизы до возбуждения уголовного дела, аргументируют свою точку зрения возможными злоупотреблениями прав и свобод личности, нарушением сроков стадии возбуждения уголовного дела и требований процессуального закона регламентирующего обязательное проведения следственных действий только после возбуждения уголовного дела²⁵². Так, М.А. Митюкова, вслед за другими авторами, отмечает, что «отсутствие ограничений назначения и производства судебных экспертиз до возбуждения уголовного дела может повлечь существенные нарушения конституционных прав личности»²⁵³. Л.М. Володина также отмечает «невозможность производства освидетельствования до возбуждения уголовного дела, поскольку при производстве этого следственного действия речь идет об обследовании живого лица»²⁵⁴.

Злоупотребления в сфере прав и свобод личности, нарушения законных прав лиц, чьи интересы затрагивает ее назначение и производство, по мнению противников назначения и производства судебной экспертизы до возбуждения уголовного дела, может выражаться, например, в отсутствии возможности воспользоваться своим законным правом на заявление ходатайств, установленном ст. 198 УПК РФ. Т.А. Седова, например, отмечает «невозможность реализации ряда процессуальных требований при назначении экспертизы до возбуждения уголовного дела, в частности ознакомления с постановлением о производстве экспертизы»²⁵⁵. Следует согласиться с тем, что нарушения прав и законных интересов перечисленных лиц возможно, но, пожалуй, не стоит подобные действия связывать с возможностью производства судебной экспертизы на данном этапе. По этому поводу, об обязательности проведения иных следственных действий только после возбуждения уголовного дела, еще профессор Р.С. Белкин справедливо отметил, что «осмотр места преступления тоже мог стать таким прецедентом, но не стал им в силу императивного указания закона»²⁵⁶.

Уже в мае 2002 года ч. 4 ст. 146 УПК РФ была дополнена положением, в соответствии с которым следователь, дознаватель имели право провести ряд следственных действий в рамках проверки сообщения о преступлении, одним из которых, наряду с осмотром места происшествия, освидетельствованием, стало назначение судебной экспертизы²⁵⁷. По вполне понятным причинам данная норма оказалась нежизнеспособной, поскольку законодатель не до конца определил цель ее применения и механизм реализации указанного положения. В рамках проводимого опроса за период с 2004 по 2007 гг., следователи и дознаватели признавались, что постановления о назначении судебных экспертиз на этапе проверки сообщения о преступлении почти не выносились. В большинстве своем, практические работники ссылались на отсутствие в главе 27 УПК РФ соответствующих положений, регламентирующих производство судебной экспертизы до возбуждения уголовного дела.

В то же время среди ученых-процессуалистов указанные изменения были оценены во многом положительно. Так, профессор Л.В. Виницкий положительно оценивает законодательное разрешение, «по сравнению с УПК РСФСР 1960 г., на проведение освидетельствования и назначения судебной экспертизы. Однако он отмечает недоработку законодателя, поскольку закон не содержит возможности проводить освидетельствование и назначить экспертизу до возбуждения уголовного дела»²⁵⁸. Поскольку, совершенно очевидно, что предоставление законодателем возможности осуществлять на данном этапе следственное (судебное) действие – назначение судебной экспертизы – не означает возможности производства экспертного исследования. Исходя из того, что назначение и производство судебной экспертизы представляется как процессуальное действие, состоящее из двух этапов – назначения экспертизы (как следственного или судебного действия) и непосредственно экспертного исследования (производства экспертного исследования).

Разрешение создавшейся ситуации профессор Л. В. Виницкий видит в необходимости «упростить процедуру возбуждения уголовного дела, более четко регламентировать порядок проведения освидетельствования и назначения экспертиз до возбуждения уголовного дела, расширить список таких следственных действий по аналогии с ч. 2 ст. 173 УПК Республики Белоруссии, в которой четко обозначено разрешение до возбуждения уголовного дела производить осмотр места происшествия, экспертизы, задержание и личный обыск при задержании»²⁵⁹.

Думается, что предоставление возможности назначения медицинских, психиатрических и психологических экспертиз до возбуждения уголовного дела, а проведение исследования только после возбуждения, совершенно нецелесообразно, исходя из логики судопроизводства и возможностей качественного проведения деятельности по назначению экспертизы.

Косвенно это отмечают и другие авторы²⁶⁰. В.Н. Исаенко ставит два вопроса перед сторонниками проведения СПЭ до возбуждения уголовного дела: «какие элементы состава преступления можно установить посредством ее проведения на этапе проверки сообщения о его совершении, есть ли уголовно-процессуальный статус у кого-либо из лиц, вовлеченных в сферу деятельности по проверке сообщения о преступлении»²⁶¹. Отвечая отрицательно на каждый вопрос В.Н. Исаенко отмечает, что «до возбуждения уголовного дела возможно освидетельствование лица в порядке, регламентированном ст. 179 УПК, для установления его состояния, особенно реактивного, обусловленного совершением им запрещенного уголовным законом деяния», кроме того, возможно обращение за консультацией к специалисту»²⁶². При последнем варианте не совсем ясно в какой процессуальной форме должна быть выражена такая консультация.

Полагаем возможным привлекать другие формы использования специальных знаний, в том числе консультацию специалиста и освидетельствование. В последующем, при расследовании дела, судебная экспертиза, скорее всего, будет проведена при условии качественной подготовки.

Казалось бы, производство стационарных СПЭ и КСППЭ возможно только после возбуждения уголовного дела, поскольку характеризуется длительностью и связано с помещением в медицинское учреждение или психиатрический стационар, а также в связи со сложностью представления в полном объеме других объектов, помимо живого лица, для экспертного исследования. Однако полагаем, что, назначение и производство СПЭ, КСППЭ, судебно-психологических экспертиз и СМЭ возможно до возбуждения уголовного дела только при соблюдении действующих одновременно условий: 1) согласие живого лица (подэкспертного) или его законного представителя на проведение экспертного исследования, в том числе с помещением в стационар²⁶³; 2) подготовка качественного материала в полном объеме – других объектов экспертного исследования (медицинские документы, характеристики, справки, личные документы и пр.). Но данное положение логично звучит в теории, поскольку практически совместно соблюсти эти два условия до возбуждения уголовного дела вряд ли представится возможным.

Как уже указывалось, норма, по поводу которой в науке разгорелись споры, вновь подверглась изменению 5 июня 2007 г. Внесенные Федеральным законом № 87-ФЗ изменения, исключили из ч. 4 ст. 146 УПК положение, касающееся возможности проведения каких-либо следственных действий до возбуждения уголовного дела, предусмотрев в п. 3 ст. 149 УПК, что после вынесения постановления о возбуждении уголовного дела орган дознания производит неотложные следственные действия и направляет уголовное дело руководителю следственного органа, а по уголовным делам, указанным в части третьей статьи 150 УПК, производит дознание. При этом перечень неотложных действий законодатель снова не определил, но, как следовало из положения ч. 2 ст. 176 УПК, осмотр места происшествия может быть произведен до возбуждения уголовного дела в случаях, не терпящих отлагательств. Таким образом, ни назначение, ни, тем более, производство судебной экспертизы до возбуждения уголовного дела до 4 марта 2013 года были невозможны.

Ранее мы писали о том, что такая нормативная неопределенность носит временный характер, поскольку практика применения уголовно-процессуальных норм заставит вернуться к законодательному решению сложившейся ситуации²⁶⁴.

Но не во всех зарубежных странах вопрос с допустимостью проведения судебной экспертизы до возбуждения уголовного дела решен. Так, А.А. Мухитдинов отмечает, что «в уголовно-процессуальном законодательстве Республики Таджикистан спорным с точки зрения правового регулирования остается вопрос о возможности назначения и производства экспертизы до возбуждения уголовного дела. Отсутствие правовой регламентации в УПК Республики Таджикистан на стадии возбуждения уголовного дела приводит к тому, что нередко в следственной деятельности возникают серьезные проблемы, связанные с принятием обоснованного процессуального решения (т.е. возбуждения уголовного дела, отказ или прекращения в возбуждении уголовного дела)»²⁶⁵. Чаще всего «они возникают при решении вопроса о возбуждении уголовных дел, связанных с наркотическими средствами или психотропными веществами, фальшивомонетничеством и др.»²⁶⁶ Указанный автор считает проведение судебной экспертизы до возбуждения уголовного дела обязательным, ведь «нередко только на основании заключения эксперта можно установить признаки преступления, в противном случае вопрос о возбуждении уголовного дела может быть необоснованным»²⁶⁷ и предлагает дополнить ст. 208 УПК Республики Таджикистан соответствующим положением.

Представляется, что законодатель все же поставил точку в дискуссии по поводу возможности производства судебной экспертизы до возбуждения уголовного дела, однако, эта «точка» порождает в свою очередь немало вопросов.

По данным В.К. Ашурова, почти 10% следователей и руководителей следственных органов подтвердили наличие неверной практики производства судебной экспертизы до возбуждения уголовного дела в ряде регионов России, они отметили, что до 2007 года назначали и проводили экспертизы до возбуждения уголовного дела. В.К. Ашуров, вслед за А.И. Садовским и Е.А. Зайцевой²⁶⁸, также отмечает дублирование исследований в стадии возбуждения уголовного дела, «поскольку законодатель сохранил возможность проведения предварительных исследований наряду с введением судебной экспертизы»²⁶⁹. А.И. Садовский пишет, что «правоприменители, предвидя возможность удовлетворения ходатайств стороны защиты и потерпевшего о производстве повторной и дополнительной судебной экспертиз (в порядке ч. 1.2 ст. 144 УПК РФ), не рискуют назначать судебную экспертизу в стадии возбуждения уголовного дела и отправляют материалы для производства предварительных исследований, так как законодатель сохранил эту непроцессуальную форму применения специальных познаний в числе проверочных мероприятий»²⁷⁰. Отметим, что в последующем, как правило, назначаются судебные экспертизы, дублируя проведенное предварительное исследование, что не сказывается положительно ни на временных, ни на финансовых затратах судопроизводства.

Ф.Г. Аминев считает, «причины неназначения судебных экспертиз в стадии возбуждения уголовного дела можно устранить. Во-первых, необходимо преодолеть инертность сотрудников служб, участвующих в проверке сообщений о преступлениях в сфере незаконного оборота наркотиков. Во-вторых, во вновь введенной ч. 1.2 ст. 144 УПК РФ необходимо исключить второе предложение: «Если после возбуждения уголовного дела стороной защиты или потерпевшим будет заявлено ходатайство, то такое ходатайство подлежит удовлетворению»²⁷¹.

Е.А. Логвинец, Н.В. Бобылева, прогрессивно оценивая нововведение в ст. 144 УПК, также пишут, что «оно не снимает проблему дублирования предварительного исследования судебной экспертизой. Анализируя точки зрения различных ученых, авторы приходят к тому, что предложенные ниже варианты не подходят для решения этой проблемы, а именно выделить предварительные исследования в «особую форму исследований, проводимых специалистом» (В.А. Снетков), придать статус «иного документа» «справке о предварительном исследовании» (Е.П. Гришина, Н.Н. Лысова)»²⁷². Делая вывод о загромождении процесса собирания доказательств, указанные авторы не предлагают собственный вариант, констатируя неразрешимость проблемы законодательного закрепления возможности производства экспертизы до возбуждения уголовного дела.

И.М. Комаров подчеркивает «экономическую и правовую нецелесообразность проведения «предварительного исследования» объектов на стадии возбуждения уголовного дела и необходимость введения норм позволяющих в приведенных и схожих обстоятельствах назначать соответствующие экспертизы, признавая их выводы доказательствами по уголовному делу»²⁷³. Д.А. Варнавский полагает возможным «заменить производство документальных проверок, ревизий, исследований документов, предметов и трупов, проводимых по требованию субъектов, указанных в ч. 1 ст. 144 УПК РФ, на установленное и детально регламентированное такое следственное действие, как назначение судебной экспертизы»²⁷⁴.

Справедливо отмечает Е.А. Зайцева, обращая внимание на лишенное логики «сохранение предварительных исследований в ряду проверочных мероприятий, если в стадии возбуждения уголовного дела по закону разрешается назначение и производство судебной экспертизы, которая вводится, прежде всего, для устранения дублирующей практики предварительных исследований»²⁷⁵. Кроме того, Е.А. Зайцева выделяет проблемы реализации ст. 144 УПК в действующей редакции, определяя следующее: «1) отсутствие перечня ситуаций, когда экспертиза должна быть назначена в ходе проверки сообщения о преступлении; 2) фрагментарное регулирование статуса участников проверочных мероприятий, непродуманная система гарантий защиты их интересов; 3) одной из проблем регулирования судебной экспертизы на стадии возбуждения уголовного дела является отсутствие уголовно-правовых гарантий достоверности заключения эксперта»²⁷⁶.

И.М. Комаров поддерживает мнение Е.А. Зайцевой «о внесении в ст. 144 УПК РФ изменений, в соответствии с которыми для решения вопроса о наличии достаточных оснований для возбуждения уголовного дела допускается производство судебных экспертиз, если они не связаны с применением мер процессуального принуждения в отношении живых лиц»²⁷⁷. В случае письменного согласия лица на производство в отношении него экспертизы до возбуждения уголовного дела ему должны быть предоставлены права, предусмотренные ст. 198 УПК РФ. Кроме того, по мнению Е.А. Зайцевой, с которым следует также согласиться, «до возбуждения уголовного дела в предусмотренном выше порядке допускается проведение экспертиз, выводы которых могут иметь существенное значение для решения вопроса о наличии достаточных оснований для возбуждения уголовного дела»²⁷⁸.

Исследуя незавершенное правовое регулирование судебной экспертизы до возбуждения уголовного дела, С.В. Зуев отмечает, что «безусловное назначение экспертизы в этой стадии не отвечает конституционным требованиям». Однако при этом пишет, что «уже настала необходимость приравнивать момент возбуждения уголовного дела к началу производства любого следственного действия, поскольку это сняло бы многие проблемы и упорядочило бы уголовно-процессуальную деятельность»²⁷⁹. Полагаем, что позиция С.В. Зуева несколько не согласована, поскольку, по сути, автор предлагает нивелировать стадию возбуждения уголовного дела, посредством проведения любых следственных действий, с другой стороны, не предлагает комплекс правовых гарантий, позволяющих обеспечить защиту прав и законных интересов участников процесса.

По мнению И.В. Овсянникова, «одна из причин возникновения проблем в том, что закрепляя в ч. 1 ст. 144 УПК РФ новое право производства судебной экспертизы, законодатель не исключил из этой нормы другие конкурирующие способы проверки сообщения о преступлении с использованием специальных знаний: право требовать производства документальных проверок, ревизий, исследований документов, предметов, трупов. Эти другие способы, на первый взгляд, более привлекательны тем, что в отличие от судебной экспертизы они не требуют соблюдения строгих процессуальных правил. Но в этом и их существенные недостатки: будучи непроцессуальными, они не являются столь же надежными, как судебная экспертиза, они не позволяют получить допустимые доказательства»²⁸⁰.

Назначение судебной экспертизы до возбуждения уголовного дела, по мнению И.В. Овсянникова, влечет за собой следующие проблемы. «Во-первых, судебная экспертиза, как правило, нуждается в предварительном производстве других следственных и иных процессуальных действий, имеющих ярко выраженный принудительный характер, но до возбуждения уголовного дела согласно доктрине российского уголовного процесса принуждение недопустимо»²⁸¹. Полагаем, что может назначаться судебная экспертиза только в отношении уже обнаруженных объектов, которые находятся в распоряжении следователя (дознавателя).

Во-вторых, И. В. Овсянников считает не просто проблематичным, но еще и «невозможным на стадии возбуждения уголовного дела производство судебной экспертизы в отношении живых лиц, в виду особенностей объекта исследования, необходимости принуждения»²⁸². Возникает вопрос, может ли проводиться экспертиза, когда лицо – подэкспертный – соглашается стать объектом исследования. В данном случае, при отсутствии иных обстоятельств, препятствующих проведению экспертизы и предполагающих принуждение, проведение исследования вполне возможно.

В-третьих, по мнению И. В. Овсянникова, «для проверки и объективной оценки заключения эксперта следователю (дознавателю) зачастую бывает необходимо получить от эксперта разъяснения, это можно сделать в форме допроса, который невозможно провести до возбуждения уголовного дела»²⁸³. Полагаем, что в данной ситуации можно привлечь специалиста для консультации в рамках ст. 58 УПК РФ. В последующем, после возбуждения дела может быть проведена экспертиза.

В-четвертых, И.В. Овсянников делает также вывод, что «уголовная ответственность эксперта по ст. 307 УК РФ предусмотрена лишь в суде или при производстве предварительного расследования, и не работает на стадии возбуждения уголовного дела эта гарантия»²⁸⁴. Полагаем, что в данной ситуации есть недоработка законодателя, который, изменяя один федеральный закон, не вносит соразмерные изменения в сопутствующее и взаимосвязанное законодательство.

И.В. Овсянников полагает и в этом с ним трудно не согласиться, что «решение проблем можно было бы найти в Уставе уголовного судопроизводства 1864 года, по которому предварительное расследование начиналось незамедлительно, что позволяет своевременно наделять лиц процессуальным статусом, производить весь комплекс необходимых и неотложных следственных действий, в том числе судебные экспертизы»²⁸⁵.

Предложение об исключении стадии возбуждения уголовного дела звучало и у других ученых и возможно, является действительно перспективным по ряду категорий дел. Т.Н. Шамонова писала, что «начальная стадия досудебного производства, в ходе которой осуществляется проверка заявлений о преступлении, необходима. Отказ от процессуальной формы возбуждения уголовного дела и, считая основанием для начала производства по делу заявление о преступлении, противоречит положениям Конституции РФ и принципам уголовного процесса нашей страны о правах личности и охране ее интересов»²⁸⁶. Полагаем, с учетом правовой системы нашей страны, особенностей принятия нормативных правовых актов и сложившейся практики нивелирование стадии возбуждения уголовного дела будет весьма болезненным и принесет больше проблем, нежели позволит быстро и эффективно расследовать дело.

К проблемным аспектам можно отнести и ч. 1.1 ст. 144 УПК РФ, предусматривающую возможность лиц, участвующих в производстве процессуальных действий, осуществлять права, предусмотренные кодексом. Причем отдельно указывается на принадлежность права не свидетельствовать против самого себя, своего супруга (своей супруги) и других близких родственников, круг которых определен п. 4 ст. 5 УПК РФ, пользоваться услугами адвоката, а также приносить жалобы на действия (бездействие) и решения дознавателя, органа дознания, следователя, руководителя следственного органа в порядке, установленном главой 16 УПК РФ. К сожалению, законодатель не конкретизировал права лиц, участвующих в производстве процессуального действия, хотя это следовало бы сделать, хотя бы со ссылкой на положения, предусмотренные п. 4–11 ч. 2 ст. 42, п. 4–11 ч. 4 ст. 46, п. 4–11 ч. 4 ст. 47, а также ст. 198 УПК РФ.

Далее, положения ч. 3 ст. 144 УПК РФ в части регламентирующей возможность продления установленного трехдневного срока проверки сообщения о совершенном или готовящемся преступлении в случае производства судебной экспертизы до 30 суток вызывают вопрос, касающийся целесообразности применения данной нормы при производстве дознания в сокращенной форме. Срок производства дознания в сокращенной форме составляет 15 суток, но может быть продлен прокурором до 20 суток, в том числе по основанию заявления обвиняемым, его защитником, потерпевшим и (или) его представителем до окончания ознакомления с обвинительным постановлением ходатайства о производстве дополнительных следственных и иных процессуальных действий, направленных на восполнение пробела в доказательствах по уголовному делу, либо на проверку доказательств, достоверность которых вызывает сомнение, например, ходатайство о производстве судебной экспертизы. Представляется, что при сложении таких сроков теряется сущность проведения дознания в сокращенной форме, которая предполагает проведение расследования в кратчайшие сроки по определенным категориям дел.

Учитывая сказанное, возникает вопрос о возможности дознавателя в случае необходимости использования специальных знаний, обойтись без производства судебной экспертизы и довольствоваться только заключением специалиста. Не затрагивая аспекты доказательственного значения заключения эксперта и заключения специалиста, отметим, что в случае, когда требуется производство исследования, заключение специалиста не может заменить заключение эксперта. Законодатель, к сожалению, этого не учел, порождая очередную коллизию.

Без сомнения, изменения в УПК РФ, принятые законодателем 4 марта 2013 года, в определенной степени являются перспективными, могут быть оценены положительно, хотя бы в той части, в которой они подвели итог дискуссии о возможности назначения и производства судебной экспертизы до возбуждения уголовного дела. Однако в той части, в которой данные изменения порождают вопросы, касающиеся использования специальных знаний, в том числе в порядке производства дознания в сокращенной форме, заметны законодательные недоработки²⁸⁷. Сможет ли практика применения данных положений их минимизировать до сих пор остается вопросом.

Как видим из положений уголовно-процессуальных кодексов стран-участниц ЕАЭС, стадия возбуждения уголовного дела существует в уголовном процессе всех этих стран (в Кыргызской Республике до 1 января 2019 г.). При этом вопрос с назначением судебной экспертизы более-менее решен только в УПК РБ, при этом приведены гарантии, позволяющие исключить принуждение в отношении физических лиц. В уголовно-процессуальных кодексах других стран-участниц ЕАЭС подобные конкретные гарантии не предусмотрены, что может негативно сказываться на реализации прав участников уголовного процесса.

Подводя итог этому вопросу, отметим, что решением проблемы могло бы стать законодательно установленная возможность формирования доказательств посредством проведения неограниченного круга следственных действий, в том числе и процессуального действия – судебной экспертизы, но при наличии ряда условий.

Возможность назначения и производства судебной экспертизы до возбуждения уголовного дела должна существовать: 1) при одновременном исключении дублирующих ее действий, таких как, например, предварительная проверка или исследование; 2) с учетом требования, в соответствии с которым судебная экспертиза в отношении живых лиц могла бы проводиться только при их согласии (при согласии законного представителя); 3) при обязательном наделении предполагаемых участников уголовно-процессуальных правоотношений правами в отношении назначения и производства судебной экспертизы.

В других стадиях уголовного процесса, по аналогии с другими видами судопроизводств, судебная экспертиза может назначаться и проводиться в рамках судебного разбирательства, начиная со стадии подготовки до удаления суда в совещательную комнату при рассмотрении и разрешении дела судом первой и апелляционной инстанции.

Анализируя назначение и производство судебной экспертизы в апелляционной инстанции, Н.И. Клименко ссылаясь на мнение М.С. Строговича, отмечает, что «эксперт, участвующий в апелляционной инстанции обязан предоставить новое заключение, не ссылаясь на то, что на предыдущих стадиях процесса он уже давал заключение… Проведение экспертизы в апелляции должно касаться обжалованной части приговора суда первой инстанции. Ведь ее целью является устранение неполноты или односторонности дознания, досудебного или судебного следствия»²⁸⁸.

В соответствующем Постановлении Пленума Верховного Суда РФ по уголовным делам нет рекомендации судам о назначении судебной экспертизы при проведении подготовки к судебному разбирательству²⁸⁹, однако законодательного запрета для проведения этого действия, как отмечалось, также не существует. Относительно судебной экспертизы, в п. 8 указанного Постановления есть только положение о вызове эксперта, давшего заключение в ходе предварительного расследования, по инициативе суда в судебное заседание.

Как отмечает А.В. Шигуров, ч. 7 ст. 234 УПК РФ может толковаться и как разрешающая назначать на предварительном слушании по ходатайству стороны защиты экспертизы, если они имеют значение для уголовного дела²⁹⁰.

Как верно пишет Е.А. Зайцева, «судебная практика разбирательства дел в судах присяжных еще до принятия УПК РФ признавала возможным назначение и производство экспертизы на предварительном слушании. В частности, Пленум Верховного Суда РФ в Постановлении № 9²⁹¹ указал, что по ходатайствам, заявленным на предварительном слушании государственным обвинителем, потерпевшим, обвиняемым и его защитником, судья может принять и решение о производстве судебной экспертизы, если значимые для дачи заключения обстоятельства не требуют дополнительного выяснения и если при этом не нарушаются права обвиняемого и других участников процесса, установленные уголовно-процессуальным законом»²⁹². Однако в последующем, при принятии нового Постановления № 23 от 22 ноября 2005 г. данное положение не нашло места в нем. Однако это не позволяет говорить о невозможности проведения экспертизы на этапе подготовки к судебному разбирательству и конкретно в рамках предварительного заседания, в виду отсутствия законодательного запрета и сложившейся практики, а также совместного анализа ряда нормативных положений, регламентирующих деятельность по подготовке к судебному разбирательству.

Стадия подготовки к судебному разбирательству, по мнению профессора А.П. Гуськовой является контрольно-проверочной по отношению к предварительному расследованию и подготовительной к судебному разбирательству²⁹³. «Ее задача, – как писала А.П. Гуськова, – сводится к тому, чтобы не допустить до судебного рассмотрения поверхностно расследованных дел и предупредить необоснованное помещение на скамью подсудимых заведомо невиновных лиц и их незаконное осуждение, …чтобы в ней окончательно определить пределы судебного разбирательства, ибо суд при рассмотрении дела не вправе выйти за пределы обвинения»²⁹⁴.

Предварительное слушание – как часть стадии подготовки в уголовном процессе, – вызывается необходимостью в связи с наличием оснований, предусмотренных в ст. 229 УПК РФ. Закон не регламентирует назначение и производство судебной экспертизы в данной стадии, однако некоторые следственные действия все же допустимы. К примеру, как полагает М.В. Боровский, «на предварительном слушании допускается допрос свидетелей с целью выяснения обстоятельств производства следственных действий, изъятия и приобщения к уголовному делу документов, позволяющих оценить наличие оснований для исключения доказательств, полученных с нарушением закона»²⁹⁵. Кроме того, суд правомочен удовлетворить ходатайство стороны защиты об истребовании дополнительных доказательств или предметов подлежит удовлетворению, если данные доказательства и предметы имеют значение для уголовного дела.

Если возникает необходимость проведения следственных действия для принятия решения по заявленным ходатайствам, по мнению Л.Г. Татьяниной, следует предоставить возможность их проведения²⁹⁶. При этом законодатель не указал, как должен поступить суд, если в процессе предварительного слушания будут выявлены новые обстоятельства, которые устранить в суде будет невозможно.

Считаем, вполне возможным назначение и производство судебной экспертизы в стадии предварительного слушания, поскольку это не входит в противоречие с задачами данной стадии и даст возможность суду более тщательно оценить доказательства с точки зрения допустимости.

О порядке назначения и производства экспертизы в суде высказывались многие авторы, в том числе подвергая критике п. 17 Постановления Пленума ВС РФ № 28, в котором разъясняется порядок назначения судебной экспертизы в суде, установленный ст. 283 УПК РФ.

Как пишет В.М. Быков, «Постановление Пленума Верховного Суда РФ предлагает весьма сложный порядок назначения судебной экспертизы в суде. Предлагается суду выносить два документа (определения, постановления). Первый документ выносится о назначении экспертизы, в котором приводятся данные об эксперте. И только после этого предлагается выносить второй документ – о постановке вопросов перед экспертом. При этом в этом же документе предлагается судам указывать, какие вопросы, предложенные участниками судебного разбирательства, судом были отклонены с указанием мотивов такого решения»²⁹⁷. Данный порядок представляется нам чересчур перегруженным.

Однако Ю.К. Орлов для урегулирования проблемных вопросов, связанных с назначением экспертизы в суде, предлагал суду «выносить два постановления (определения) – одно о назначении экспертизы, которым эксперт «вводится» в дело, и второе, после выполнения соответствующей процедуры, – о постановке вопросов перед экспертом»²⁹⁸. Примерно об этом пишет и В.С. Коваль: «в каком порядке решается вопрос о вызове эксперта в суд» перед назначением судебной экспертизы, уточняет, что «иногда суды вызывают его как свидетеля с последующим оформлением в качестве эксперта, хотя функции свидетеля несовместимы ни с какими иными процессуальными функциями»²⁹⁹. В связи с чем он поддерживает предлагаемый в п. 17 Постановления Пленума ВС РФ № 28 порядок назначения экспертизы.

Представляется, следует согласиться с мнением В.М. Быкова, считающего, что «во-первых, ст. 283 УПК РФ не предусматривает вынесения судом при назначении экспертизы двух документов, во-вторых, предлагаемый порядок излишне усложняет порядок назначения экспертизы в суде. Для того и проводится в суде при назначении судебной экспертизы обсуждение вопросов эксперту с участниками судебного разбирательства, чтобы суд мог сформулировать обоснованно и окончательно вопросы эксперту, при этом вся их обоснованность возлагается на суд»³⁰⁰.

В кассации и при пересмотре в порядке надзора судебная экспертиза не может быть назначена, этому не противоречат цели и задачи указанных стадий процесса. Хотя, встречаются и другие мнения. Так Е.В. Селина делает вывод, что «суд кассационной инстанции может, конечно, назначить экспертизу, но такую, которая бы по небольшой масштабности действий и немедленной готовности к ним сведущего лица позволила бы регламентно включить ее в судебное заседание»³⁰¹. При этом указанный автор признает, что назначение судебной экспертизы по уголовному делу судом кассационной инстанции реально возможно в редких случаях. Представляется, что «масштабность действий», как и временной признак далеко не самые главные в обосновании необходимости и возможности проведения экспертизы в стадиях кассационного и надзорного пересмотра судебных актов. Главным, все-таки, является определение цели и задач данных стадий судопроизводства, которые направлены на исправление судебных ошибок нижестоящих судов и в связи с этим, вышестоящие суды не призваны способствовать дополнительному или повторному проведению деятельности по доказыванию в интересах участников процесса.

Отвечая на вопрос, на каких стадиях судопроизводства следовало бы допустить назначение и производство судебной экспертизы, 46,5% анкетируемых адвокатов высказались за возможность проведения судебной экспертизы на любой стадии процесса, при этом лишь несколько респондентов уточнили, что на всех стадиях, включая обжалование в апелляционной, кассационной инстанции. Один из респондентов полагает возможным установить проведение экспертизу в производстве по обжалованию в порядке надзора. 25% анкетируемых указали, что нет необходимости что-то менять в действующем законодательстве в этом вопросе, т.е. назначение и производство должно быть только на тех стадиях уголовного и гражданского процесса, на которых такая возможность сейчас предоставлена законом. 9% адвокатов указали на необходимость производства судебной экспертизы до возбуждения уголовного дела. 1,9% подчеркнули, что назначение и производство судебной экспертизы должны проводиться на «самых ранних стадиях процесса», «чем раньше, тем лучше». 0,9% анкетируемых, напротив, обозначили, что производство экспертизы должно происходить в конце процесса. 9,9% анкетируемых определили, что производство судебной экспертизы должно быть только в рамках предварительного следствия или дознания. 3,9%, напротив, определили возможность производства экспертизы только в рамках судебного следствия. 2,9% затруднились ответить на этот вопрос.

Думается, что в настоящее время законодательство в полной мере позволяет лицам, ведущим процесс, назначать судебную экспертизу практически на любой стадии, за исключением кассационного и надзорного обжалования. Исключение это вполне оправдано и связано с целью деятельности данных инстанций – исправлением ошибок суда.

Несколько по-иному решается вопрос о возможности проведения судебной экспертизы в стадии исполнения приговора. Следует отметить, данная стадия не является частью уголовного процесса, поскольку последний представляет собой деятельность органов следствия по расследованию и суда по рассмотрению и разрешению уголовных дел, т.е. осуществлению правосудия по уголовным делам. Исполнение приговора, безусловно, происходит под контролем суда, который на основании раздела XIV УПК РФ решает вопросы, связанные с его исполнением, непосредственным исполнением занимаются специально уполномоченные на это органы. В связи с чем, уголовно-исполнительное производство является самостоятельным видом процесса, реализующимся под контролем суда. Однако большинство ученых считают исполнение приговора частью уголовного процесса.

Как пишет, В.В. Николюк, «сравнительно недавно о возможности назначения экспертизы стало уместным говорить и применительно к стадии исполнения приговора… весомый шаг в направлении допуска экспертизы в стадию исполнения приговора уже сделал законодатель. Федеральным законом от 29 февраля 2012 г. № 14-ФЗ ст. 102 УК РФ дополнена ч. 2.1…»³⁰².

На вопрос, можно ли проводить следственные действия, в том числе назначать и проводить экспертизы, в судебных разбирательствах на стадии исполнения приговора при рассмотрении судом вопросов, перечисленных в ст. 397 УПК РФ, В.В. Конин дает положительный ответ. Ссылаясь на мнение K.Б. Калиновского, который, анализируя Кассационное определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 21 декабря 2009 № 48-009-136 по делу гражданина Ю. А. Устюжанина, пришел к выводу, что в некоторых случаях в судебном разбирательстве в стадии исполнения приговора возможно проведения таких следственных действий, как допрос и экспертиза, в ходе которого устанавливаются фактические обстоятельства, подлежащие доказыванию³⁰³.

Как отмечает В.В. Конин, «в настоящее время суды ограничиваются изучением представленной администрацией исправительного учреждения характеристики и заключением психолога исправительного учреждения (зачастую компетенция психолога является недостаточно высокой, что непосредственно отражается на сделанных выводах), что не позволяет в полном объеме установить все данные, на основе которых суд должен принять обоснованное и справедливое решение. Уже это само по себе ставит под сомнение справедливость решений, принимаемых судами в стадии исполнения приговора. Федеральным законом от 29 февраля 2012 г. № 14-ФЗ в ст. 397 УПК РФ введено положение, устанавливающее обязательное назначение СПЭ при рассмотрении судом вопроса о применении условно-досрочного освобождения в отношении лица, совершившего в возрасте старше восемнадцати лет преступление против половой неприкосновенности несовершеннолетнего, не достигшего четырнадцатилетнего возраста, и страдающего расстройством сексуального предпочтения (педофилией), не исключающим вменяемости»³⁰⁴.

В настоящее время законодатель обозначил возможность производства СПЭ в целях решения вопроса о прекращении применения принудительных мер медицинского характера, или их применении, в том числе в период условно-досрочного освобождения или в период отбывания более мягкого вида наказания, а также после отбытия наказания. Совместное прочтение п. 6 ст. 397 УПК РФ и ст. 81 УК РФ позволяет сделать вывод о возможности назначения СМЭ осужденного при рассмотрении судом вопросов об освобождении от наказания в связи с болезнью осужденного.

В ст. 465 УПК РА имеется указание, что суд на основании заключения врачебной комиссии, по ходатайству органа здравоохранения рассматривает вопрос об отмене или изменении принудительной меры медицинского характера по отношению к лицам, совершившим запрещенное уголовным законом деяние в состоянии невменяемости, а также в ст. 472 УПК РА в отношении лиц, заболевших психической болезнью после происшествия. В ст. 432 УПК РА установлено, что освобождение от отбывания наказания по болезни должно быть основано на заключении врачебной комиссии. По сути, речь идет о производстве СПЭ. Подобные положения содержатся в ч. 1 ст. 424 УПК КР, а также в ст. 363 УПК КР 2017 г.

В ч. 1 ст. 450 УПК РБ указывается, что «суд прекращает или изменяет принудительные меры безопасности и лечения по представлению администрации психиатрического стационара и заключению врачебно-консультационной комиссии врачей-специалистов в области оказания психиатрической помощи», это заключение исследуется в судебном заседании, при этом суд может назначить и СПЭ, истребовать дополнительные документы. По УПК РК «при необходимости уточнить диагноз и тяжесть заболевания, а также разрешить иные вопросы, требующие специальных познаний, суд вправе назначить проведение судебно-медицинской или судебно-психиатрической экспертиз, в том числе повторной» (ч. 5 ст. 481 УПК РК). Такой порядок установлен при решении вопроса об освобождении от отбывания наказания по болезни.

Следует поддержать мнение В.В. Конина, считающего необходимым «в обязательном порядке … назначать и проводить комплексную психолого-психиатрическую экспертизу в отношении несовершеннолетних, отбывающих наказание в виде лишения свободы при рассмотрении судом вопросов об условно-досрочном освобождении от неотбытого наказания, либо при рассмотрении судом вопроса о замене неотбытой части наказания более мягким видом наказания»³⁰⁵.

По мнению, В.В. Николюка, действующим законодательством и разъяснениями Пленума Верховного Суда РФ, данными им в п. 27 постановления от 7 апреля 2011 г. № 6 «О практике применения судами принудительных мер медицинского характера» предусмотрено назначение и производство отдельных видов экспертиз в стадии исполнения приговора. Он делает справедливый вывод, что «определенные правила производства судебной экспертизы, установленные для предварительного расследования и судебного разбирательства должны действовать и для назначения и производства судебной экспертизы в стадии исполнения приговора, но, как он правильно отмечает, «допуск» судебной экспертизы в стадию исполнения приговора предполагает рассмотрение и решение на доктринальном и законодательном уровнях комплекса вопросов, возникающих с учетом специфики данного вида судебной деятельности, которая, являясь одной из форм осуществления правосудия»³⁰⁶.

Отметим, что возможность назначения и производства экспертизы на различных стадиях процесса продиктована как общими целями судопроизводства, так и конкретными задачами каждой стадии. Именно поэтому, в отсутствие в гражданском (арбитражном), административном процессах досудебной стадии по установлению обстоятельств, имеющих значение для дела, возможность назначения экспертизы установлена на стадии подготовки к судебному разбирательству, в отличие от производства по делам об административных правонарушениях и уголовного процесса, где назначение и производство экспертизы в стадии судебного разбирательства можно было бы рассматривать как серьезное упущение со стороны органов, осуществляющих расследование.

Таким образом, в настоящее время законодательное регулирование назначения и производство судебной экспертизы в различных стадиях разных видов судопроизводства нуждается в совершенствовании. Необходимо привести положения, касающиеся этого вопроса к единообразному регулированию, учитывая, что вид судопроизводства, безусловно, накладывает отпечаток на назначение и производство экспертизы. Возможность назначения и производства судебной экспертизы на конкретной стадии должна решаться исходя из целей и задач стадии, при условии качественной подготовки к проведению экспертного исследования, определению рода и вида экспертизы.

1.2.2. Процессуальные проблемы назначения экспертизы, связанные с выбором кандидатуры эксперта или экспертного учреждения

Процессуальные вопросы назначения судебной экспертизы, связанные с выбором кандидатуры эксперта или экспертной организации, представляют собой целый комплекс нерешенных вопросов. Каждое из государств-членов ЕАЭС пытается решить их по-своему, в том числе и посредством организации системы экспертных учреждений.

В России на сегодняшний день действуют экспертные учреждения в различных ведомствах: Минюста, МВД, ФСБ, Минздрава, Минобороны, ФТС. Каждая система имеет собственную структуру, отвечает признаку централизованности. Помимо этого, процессуальное законодательство России позволяет суду и заинтересованным участникам процесса обратиться за проведением судебной экспертизы (или экспертного исследования вне судопроизводства) к так называемым негосударственным экспертам или экспертным организациям. Действующий ФЗ о ГСЭД слабо регламентирует деятельность указанных «негосударственных» экспертов, следствием чего напрямую являются проблемы с выбором кандидатуры эксперта или экспертной организации.

В Республике Беларусь экспертная деятельность осуществляется государственными судебно-экспертными учреждениями, организациями, не являющимися государственными судебно-экспертными учреждениями, индивидуальными предпринимателями. Среди государственных судебно-экспертных учреждений Республики Беларусь главное место занимает Государственный комитет судебных экспертиз (с 2013 года), подчиненные ему таможенные лаборатории, институт повышения квалификации и переподготовки кадров таможенных органов Республики Беларусь, а также государственные судебно-экспертные учреждения (подразделения), созданные в установленном законодательством порядке³⁰⁷. Помимо «названного Государственного комитета, судебные экспертизы проводятся в органах Комитета государственной безопасности Республики Беларусь, Государственном пограничном комитете Республики Беларусь, Государственном таможенном комитете Республики Беларусь, а также юридическими лицами, индивидуальными предпринимателями, получившими лицензии на осуществление судебно-экспертной деятельности в соответствии с Указом Президента Республики Беларусь от 1 сентября 2010 г. № 450 «О лицензировании отдельных видов деятельности». Кроме этого, экспертизы могут проводить лица, имеющие необходимые специальные знания (познания) в разовом порядке»³⁰⁸.

Путь к созданию единого комитета судебных экспертиз был достаточно долгим. Анализируя организацию производства судебно-медицинских экспертиз, А. И. Швед отмечает, что «не в полной мере соотносилось с задачами Министерства здравоохранения Республики Беларусь производство судебных медицинских экспертиз… ознаменовался постепенный выход подразделений судебно-медицинских экспертиз из подчинения Минздрава… В 1998 году указанная служба полностью была выделена из системы Минздрава и подчинена непосредственно Правительству Республики Беларусь, а с декабря 2001 года – Генеральному прокурору Республики Беларусь. Таким образом, судебно-экспертная деятельность со временем приобретала все большую самостоятельность… Новая система государственных органов объединила экспертные подразделения органов внутренних дел, Государственной службы медицинских судебных экспертиз, Министерства по чрезвычайным ситуациям, Министерства юстиции, Министерства обороны Республики Беларусь»³⁰⁹.

В Республике Казахстан с 1997 года функционирует Центр судебной экспертизы Министерства юстиции Республики Казахстан, в структуру которого входят институты судебных экспертиз (территориальные подразделения). По мнению С.Ф. Бычковой, «передача функции производства судебной экспертизы от органов уголовного преследования единой экспертной системе стала революционным, не имеющим аналогов в практике других государств, шагом, направленным на усиление обеспечения прав человека и гражданина в уголовном судопроизводстве»³¹⁰.

По закону Республики Казахстан 2010 года³¹¹ к органам судебной экспертизы относились органы судебной экспертизы Министерства юстиции Республики Казахстан, в полномочия которых входит проведение судебной экспертизы, в том числе судебно-медицинской, судебно-наркологической и судебно-психиатрической экспертиз (ст. 20 Закона № 240-IV). 3 февраля 2017 года было принято Постановление Правительства Республики Казахстан³¹², которым произведена реорганизация республиканское государственное казенное предприятие «Центр судебной медицины Министерства юстиции Республики Казахстан» путем присоединения к нему государственного учреждения «Центр судебной экспертизы Министерства юстиции Республики Казахстан». В настоящее время судебно-экспертную деятельность осуществляет республиканское государственное казенное предприятие «Центр судебных экспертиз Министерства юстиции Республики Казахстан». «Центр судебной экспертизы Министерства юстиции Республики Казахстан» является некоммерческой организацией, обладающей статусом юридического лица, созданной в организационно-правовой форме учреждения для осуществления функций по производству судебной экспертизы по уголовным, гражданским делам и делам об административных правонарушениях, проведению научных исследований, научно-методического и учебно-методического обеспечения судебной экспертизы, а также координации судебно-экспертной деятельности с негосударственным сектором судебной экспертизы³¹³.

Система государственных судебно-экспертных организаций в Республике Армения также как и в Российской Федерации не имеет единого центра судебных экспертиз, представляет собой совокупность организаций, каждая из которых обладает компетенцией на производство определенного класса судебных экспертиз. Действующими на сегодня являются: Государственная некоммерческая организация «Экспертный центр Республики Армения» при Минюсте РА (в 1971 году получила статус государственного учреждения «Научно-исследовательская лаборатория судебных экспертиз Министерства юстиции АССР», в указанном статусе действует с 2002 года, проводит 15 видов и 46 подвидов экспертиз); Государственная некоммерческая организация «Национальное бюро экспертиз» (была создана 22 июля 2004 года решением правительства Республики Армении за № 1127-Н); Государственная некоммерческая организация «Научно-практический центр судебной медицины» Минздрава РА, осуществляющая производство судебно-медицинских экспертиз всех видов, а также комплексных экспертиз с применением медицинских знаний.

М.С. Алексанян, помимо указанных выше пишет об Экспертно-криминалистическом управлении полиции РА (правопреемник ЭКО бывшего МВД РА), а также постоянно действующими, по сути экспертными, структурами являются также наркологическая клиника (наркологическая комиссия клиники) ЗАО «Психиатрический медицинский центр» Минздрава РА, межведомственные комиссии стационарной и амбулаторной СПЭ³¹⁴. Следует отметить отличительную черту данных организаций – их нельзя строго разграничить по определенным видам экспертиз, поскольку один и тот же вид экспертиз может проводиться в разных государственных организациях. Например, почерковедческая экспертиза может быть назначена в Экспертный центр Республики Армения или в Национальное бюро экспертиз, а повторная СМЭ как в Научно-практический центр судебной медицины, так и в Национальное бюро экспертиз.

В Кыргызской Республике действует Государственный центр судебных экспертиз при Минюсте Кыргызской Республики, который является правопреемником Фрунзенской научно-исследовательской криминалистической лаборатории, которая входила в состав научно-исследовательского сектора Киргизского государственного университета. В настоящее время указанный центр является специализированным государственным судебно-экспертным учреждением, находящимся в непосредственном подчинении Министерства юстиции Кыргызской Республики, проводит криминалистические, инженерно-технические, экономические экспертизы по заданиям судебно-следственных органов и научные исследования на основе специальных познаний по заданиям судебных и правоохранительных органов. Помимо этого, в республике осуществляют судебно-экспертную деятельность Республиканский центр судебно-медицинской экспертизы Министерства здравоохранения Кыргызской Республики, Экспертно-криминалистический центр Министерства внутренних дел Кыргызской Республики.

Среди негосударственных экспертных организаций Кыргызской Республики можно отметить Негосударственную судебно-экспертную организацию «Независимый центр негосударственной судебной экспертизы», проводящий досудебные экспертизы (по договору возмездного оказания услуг), а также судебные экспертизы, кроме экспертиз, проводимых исключительно государственными судебно-экспертными организациями.

В свое время многие авторы высказывались о создании единой экспертной службы (единого органа), при обращении в которую могли бы назначаться экспертизы в рамках любого судопроизводства, но преимущественно, уголовного (В.М. Быков, В.В. Степанов, С.А. Смирнова и др.)³¹⁵. М.В. Парфенова и О.В. Янчуркин предлагают создать единый экспертный орган на базе Минюста России, и поддерживают передачу государственных судебно-медицинских учреждений из ведения субъектов в ведение Минздрава России³¹⁶.

По мнению С.М. Плешакова, в России необходим единый судебно-экспертный орган, имеющий много преимуществ перед сегодняшней ситуацией ведомственной разобщенности. «Речь идет не только об устранении излишнего дублирования функций, но и о сосредоточении в одной государственной структуре всех ведомственных экспертных служб, которые стали бы функционировать по единым технологиям с более высокой производительности экспертного труда, причем реально независимо от органов предварительного расследования»³¹⁷. Представляется, автор переоценивает реальность независимости единой экспертной службы от органов предварительного расследования, упуская важный аспект, что делать в случае, когда руководитель «единой экспертной службы» и его заместители окажутся заинтересованными в проводимой этим учреждением экспертизой.

Для решения этого вопроса, не конкретизируя этот аспект, указанный автор отмечает, что «создание такого органа не должно препятствовать тому, что соответствующие ведомства имели специалистов, которые бы оказывали помощь следователям в использовании специальных знаний»³¹⁸. С учетом тенденции развития законодательства, пробелах и коллизиях регламентации использования специальных знаний, реализация такого предложения вполне может повлечь и дублирование функций, посредством замещения судебной экспертизы деятельностью специалиста, что недопустимо.

По мнению С.М. Плешакова, судебно-экспертную систему можно было бы представить следующим образом: федеральный центр судебной экспертизы (центральный аппарат и система местных учреждений, в том числе межрегиональных, межрайонных); негосударственные СЭУ; отдельные эксперты, осуществляющие судебно-экспертные исследования по поручениям любых заинтересованных участников уголовно-процессуальной деятельности. В подтверждение своих слов автор приводит результаты анкетирования сотрудников экспертных учреждений системы МВД России и Минюста России, по которому 60% прошенных поддержали инициативу создания единой экспертной службы³¹⁹.

П.А. Высоцкий полагает, что создание единой экспертной службы под эгидой Минюста России «позволило бы исключить ведомственную разобщенность экспертных служб и их зависимость от заказчиков исследований, существенно расширить потенциал экспертных исследований, обеспечить рациональное использование материальных средств и кадров, усовершенствовать правовую основу организации судебной экспертизы. …поспешное осуществление реорганизации причинит только вред. Поэтому создание единой государственной экспертной службы может рассматриваться как дело перспективное, органически связанное с развитием судебной экспертизы, с необходимостью организационного укрепления и развития экспертных учреждений системы Министерства юстиции»³²⁰.

Весьма оригинальные условия выделяет указанный автор «для достижения этой цели: уравнять статус и уровень материально-технического обеспечения судебно-экспертных учреждений Министерства юстиции со статусом и соответствующим обеспечением экспертных служб, функционирующих в системах органов внутренних дел и безопасности России; осуществлять финансирование судебно-экспертных учреждений Министерства юстиции из раздела в порядке, предусмотренном для финансирования деятельности правоохранительных органов»³²¹. Представляется, что в первые несколько десятков лет никакой экономии и «рационального использования материальных средств и кадров» при создании такого органа не получится. Кроме того, слабо верится в то, что другие ведомства «с радостью» сложат с себя полномочия по организации экспертных служб и переведут своих экспертов под эгиду Минюста России.

С инициативой о создании единой службы Минюст России выступил еще в 2005 году. Об этом в интервью В. Мартынов высказался предельно ясно: «Представители Минюста обосновывают свою идею тем, что в случае ее реализации исчезнет дублирование функций, будут сэкономлены значительные средства. Но умалчивают о другой стороне предлагаемой реформы. Будет создан такой монстр, которому никакой реальной альтернативы не будет. Все государственные экспертизы будут назначаться в одном ведомстве. Сейчас нередко в одном деле выступают эксперты МВД и Минюста. Две разные экспертизы, есть состязательность уголовного процесса. Это способствует установлению истины, уменьшает возможность ошибки. Если все окажется под крышей одного ведомства, ничего этого не будет, зато сразу встанет проблема корпоративности»³²². В. Мартынов затронул действительно важный вопрос, касающийся реализации состязательности при использовании специальных знаний в судопроизводстве.

В гражданском и арбитражном процессе постепенно преодолевается барьер закостенелости и пассивности лиц, участвующих в деле, в том числе и за счет привлечения специалистов и обращения к экспертам. Конечно, в соответствии с законодательством, эти попытки не приравниваются к аналогичным решениям органов (лиц), ведущих процесс, но это хотя бы первый шаг в правильном направлении. В уголовном процессе только на стадии судопроизводства есть возможность противопоставить специальные знания одного лица специальным знаниям другого, в рамках предварительного расследования, заинтересованные участники уголовного процесса практически скованы волей следователя (дознавателя).

Полагаем, что прежде чем реформировать систему экспертных учреждений, следовало бы изучить и оценить опыт соседних государств.

Проведенный П. Смольяковым сравнительный анализ деятельности негосударственных экспертных учреждений странах СНГ, позволяет сделать вывод, что «функционирование таких институтов может быть как абсолютно бесконтрольными (как в России), так и быть подконтрольным государству, вплоть до регламентации организации производства экспертных исследований (как в Беларуси)»³²³. Полагаем, что существует и золотая середина между «бесконтрольностью» и тотальным контролем, ее достижение зависит от ряда причин и условий, способствующих развитию здоровой конкуренции на основе принципиальных задач экспертной деятельности.

Так, в 1997 году в Республике Казахстан был создан Центр судебной экспертизы Министерства юстиции Республики Казахстан (Центр СЭ МЮ РК). «Целью послужило создание единой экспертной системы, в основу которой легли соблюдение принципов независимости эксперта от системы уголовного преследования в Республике Казахстан». «Корни» Центра СЭ МЮ РК лежат в созданной в 1951 г. Алма-Атинской научно-исследовательской криминалистической лаборатории при Юридической комиссии Совета Министров Казахской ССР, создание которой ознаменовало начало развития научного направления судебной экспертизы в Казахстане³²⁴.

Как пишет И.Ш. Борчашвили, идеи Н. Назарбаева «о совершенствовании судебно-экспертной системы легли в основу Государственной программы дальнейшей модернизации правоохранительной системы Республики Казахстан на 2014–2020 годы, утвержденной Указом Президента Республики Казахстан от 31 декабря 2013 года, а также Плана мероприятий по ее реализации, принятого постановлением Правительства Республики Казахстан от 1 апреля 2014 года. Более того Государственной программой предусмотрен ряд мер, направленных на консолидацию экспертных функций в одном ведомстве – Министерстве юстиции, путем передачи функций из Министерства здравоохранения по производству судебно-медицинских экспертиз в 2014 году, судебно-наркологических экспертиз в 2015, судебно-психиатрических экспертиз в 2016 году»³²⁵. И.Ш. Борчашвили полагает, что «судебно-экспертная система Республики Казахстан развивается по пути Белоруссии, в которой функционирует Государственный комитет судебных экспертиз, объединивший все экспертные учреждения страны»³²⁶. Таким образом, «производство судебной экспертизы может быть поручено лишь лицам, указанным в ч. 1 и 2 ст. 273 УПК РК и Законе РК «О судебно-экспертной деятельности в Республике Казахстан», а именно: а) сотрудникам органов судебной экспертизы; б) лицам, осуществляющим судебно-экспертную деятельность на основании лицензии, в) в разовом порядке – иным лицам, обладающим специальными знаниями, которым суд поручил производство судебной экспертизы»³²⁷.

Однако далеко не все авторы разделяют позитивные перспективы развития единой экспертной службы. Поднимая проблему, на которую мы уже обращали внимание, Л.Ф. Парамонова констатирует, вслед за другими авторами, что «в настоящее время в Казахстане проведение судебных экспертиз монополизировано одним государственным учреждением, что негативно влияет на сроки и качество проводимых экспертиз, ведет к снижению темпов развития как судебной экспертизы в целом, так и отдельных видов судебно-экспертного исследования, не позволяет реализовать принципы состязательности и равноправия сторон при осуществлении судопроизводства по уголовным и гражданским делам»³²⁸. Действительно, монополизация в любой сфере деятельности приводит к ухудшению качества, повышению стоимости, затягиванию сроков выполнения и прочим недостаткам, а в области судебной экспертизы негативно повлияет и на развитие состязательности и иных принципиальных основ судопроизводства.

Фактически, монополизация экспертной деятельности способна серьезно воспрепятствовать развитию так называемых «негосударственных» экспертных организаций. Однако «ненадлежащий уровень квалификации негосударственных судебных экспертов, возможная небеспристрастность и ангажированность являются причинами необъективного исследования и, как следствие, получения «нужного» вывода являются иногда спутниками негосударственных экспертных учреждений»³²⁹. Справедливо отмечая недостатки, С. Б. Россинский выделяет и положительные моменты деятельности негосударственных экспертных учреждений, например, «возможность проведения гибкой организационно-кадровой политики и использования более широкого круга методик и методов исследования»³³⁰, что возможно, не будучи связанными ведомственной принадлежностью.

Р.Г. Зорин, В.С. Соркин, комментируя создание ГКСЭ в РБ пришли к следующим выводам: «1) создание Государственного комитета судебных экспертиз в Республике Беларусь является одним из направлений реализации судебно-правовой реформы наряду с иными аспектами, а именно концентрация всех экспертных подразделений в одном ведомстве (примером также может служить создание Следственного комитета Республики Беларусь с 1 января 2012 г.); 2) существование Государственного комитета судебных экспертиз включает как теоретическое, так и практическое обоснование необходимых апробированных практикой исследований в части использования специальных знаний для раскрытия преступлений и реализации задач уголовного судопроизводства; 3) создание Государственного комитета судебных экспертиз предполагает надлежащее методическое обеспечение судебно-экспертной деятельности и обязывает совершенствовать процедуру подготовки и переподготовки экспертных кадров»³³¹. Эти авторы считают наиболее оптимальной существующую в настоящее время практику назначения и производства судебных экспертиз в ГКСЭ Республики Беларусь.

А.Ф. Волынский, анализируя деятельность Государственного комитета судебных экспертиз Республики Беларусь (ГКСЭ РБ), объединившего все судебно-экспертные учреждения (СЭУ) страны, выделил ключевые моменты, характеризующие концепцию этой реформы. «Во-первых, абсолютная централизация всей системы государственных судебно-экспертных учреждений Республики Беларусь в форме ГКСЭ РБ. Во-вторых, кратко и конкретно обозначены задачи ГКСЭ РБ: реализация единой государственной политики в сфере судебно-экспертной деятельности, осуществление судебно-экспертной деятельности; подготовка, переподготовка и повышение квалификации кадров; совершенствование судебно-экспертной деятельности; внедрения в нее достижений науки и техники, положительного опыта; организация и развитие международного сотрудничества в сфере судебно-экспертной деятельности. В-третьих, соответственно задачам определены функции ГКСЭ РБ. В их числе производство всех видов судебных экспертиз по уголовным, гражданским делам и административным производствам; проведение исследований по материалам органов, осуществляющих дознание, оперативно-розыскную деятельность; ведение криминалистических учетов и коллекций и др.»³³².

При этом А.Ф. Волынский подчеркивает, что деятельностью ГКСЭ РБ «явно осложняется реализация принципа состязательности в уголовном процессе и конкурентное участие в нем судебных экспертов. Частные судебные эксперты и судебно-экспертные учреждения вряд ли достояно могут выступать против мощной государственной системы, к тому же имеющей такой действенный рычаг влияния на них, как лицензирование их деятельности. При этом явно ограничиваются возможности адвокатов воспользоваться услугами экспертных учреждений ГКСЭ РБ – внутриведомственную корпоративность указом не отменишь»³³³. Тем не менее, он считает, что «пока рано высказывать категорические оценочные суждения о реформе судебно-экспертной деятельности в Республике Беларусь, тем более воспринимать ее как пример для подражания в условиях нашей страны, обладающей принципиальными территориальными, демографическими, экономическими, правовыми и тому подобными особенностями». В качестве варианта, он предлагает «на базе ЭКП ОВД создать общую, единую для всех правоохранительных министерств и ведомств нашей страны судебно-экспертную службу, с возложением на нее задач по производству криминалистических и близко к ним примыкающих, наиболее часто назначаемых инженерно-технических, экономических, взрывотехнических, биологических и тому подобных экспертиз. На нее же следовало бы возложить ведение криминалистической регистрации, которая по существу уже стала межведомственной и, конечно, участие экспертов в производстве следственных действий по приглашению (вызову) следователя, но только при расследовании тяжких и наиболее тяжких преступлений и непременно с учетом профиля их специальных знаний. При этом, конечно, сохраняется как альтернативная система судебно-экспертных учреждений Минюста России, должно быть обеспечено дальнейшее развитие системы частных судебно-экспертных учреждений»³³⁴.

Кроме того, по мнению Т.В. Аверьяновой и А.Ф. Волынского следует создать «институт специалистов-криминалистов во всех службах правоохранительных министерств и ведомств, непосредственно решающих задачи раскрытия и расследования преступлений. Они должны работать не на формальные отчеты о количестве выездов на осмотры мест происшествий и проведенных исследований, а на следователя и оперативного работника. При этом, что принципиально важно, будет обеспечена их специализация с учетом профиля деятельности указанных министерств и ведомств», «общая задача этих специалистов – обеспечить технико-криминалистическое сопровождение всего процесса раскрытия и расследования преступлений»³³⁵. Следует согласиться с мнением указанных авторов, поскольку в настоящее время уровень проведения неотложных следственных действий весьма низкий, учитывая количество и качество собираемых, например, при осмотрах мест происшествий следов и объектов.

Ф.Г. Аминев предлагает реорганизовать существующие судебно-экспертные организации следующим образом: «судебные эксперты выводятся вместе с экспертным оборудованием и другим обеспечением из этих ведомств и вводятся в единый государственный центр судебной экспертизы, а на базе имеющихся судебно-экспертных учреждений правоохранительных ведомств образуются технико-криминалистические подразделения, оснащенные современным криминалистическим оборудованием по собиранию, предварительному исследованию следов и иных вещественных доказательств»³³⁶. В свою очередь он разработал концепцию создания единого государственного центра судебной экспертизы Российской Федерации (ГЦСЭ РФ), формируемого «путем объединения РФЦСЭ при Министерстве юстиции РФ; Экспертно-криминалистического центра МВД РФ; Управления организации экспертно-криминалистической деятельности Главного управления криминалистики Следственного комитета РФ; Центрального экспертно-криминалистического таможенного управления; Федеральной таможенной службы РФ; Центральной пожарной испытательной лаборатории МЧС РФ; Экспертно-криминалистической службы Министерства обороны РФ»³³⁷. В компетенцию предлагаемого Ф.Г. Аминевым ГЦСЭ РФ должно входить, помимо прочего, «разработка и утверждение регламента по проведению оценки пригодности (валидации), стандартизации методов и методик в судебно-экспертной деятельности, разработка и утверждение правил формирования, ведения и использования Государственного реестра методик судебных экспертиз РФ, ведение Государственного реестра судебных экспертов РФ»³³⁸.

Полагаем, что идеи о создании единой экспертной службы (комитета) не обоснованы в полной мере, не характеризуют такую организацию как позволяющую обеспечить независимость, самостоятельность как принципиальные положения деятельности эксперта. На сегодняшний день необходимости в создании единой экспертной службы нет, поскольку существующие системы экспертных учреждений являются исторически обусловленными, имеют немалый опыт и перспективы совершенствования.

Решение проблем, ради которых авторы предлагают создание единой экспертной службы, на наш взгляд, коренится в создании унифицированного научно-методического обеспечения, выверенной системы валидации и сертификации экспертных методик, аккредитации экспертных организаций и сертификации компетентности эксперта. Все эти направления может охватить независимая от любых ведомств и органов государственной власти организация, например, ассоциация судебных экспертов или федеральная палата судебных экспертов, в качестве прототипа которой можно использовать существующее в настоящее время и объединившее экспертное сообщество некоммерческое партнерство «Палата судебных экспертов»³³⁹. Подобное образование существует в Республике Казахстан. Анализируя казахстанское законодательство, Л.Ф. Парамонова, полагает, что «законодательное закрепление порядка создания, принципов и сферы деятельности Палаты судебных экспертов Республики Казахстан …упорядочит деятельность …, придаст новый импульс развитию конкурентной среды в области судебной экспертизы»³⁴⁰.

Полагаем, что существует насущная необходимость в создании федеральной Палаты судебных экспертов (или ассоциации судебных экспертов), которая могла бы принять на себя функции по указанным выше направлениям, в том числе и по ведению федерального реестра экспертов. Подобную точку зрения поддерживают и другие авторы³⁴¹. О.В. Дубровин полагает, необходимым «создание объединений организаций, осуществляющих проведение судебной экспертизы вне зависимости от форм собственности, в целях представления и защиты общих, в том числе профессиональных интересов, повышения квалификации экспертов, осуществления контроля за их деятельностью»³⁴². Сделать это он предлагает по примеру существующих в Европе «саморегулируемых организаций (ассоциаций), основанием для выделения которых служит единство отрасли знаний»³⁴³.

Представляется, Федеральная палата судебных экспертов (ассоциация) должна иметь свои представительства в субъектах федерации. И здесь очень ценным будет опыт организации адвокатской деятельности в регионах России и на федеральном уровне. После формирования федеральной палаты судебных экспертов можно уже будет вести речь о создании единого федерального реестра судебных экспертов, поскольку именно палата (ассоциация) должна будет осуществлять функции по его ведению.

Процессуальные проблемы назначения судебной экспертизы, связанные с выбором кандидатуры эксперта или экспертной организации, занимают на сегодняшний день далеко не самое последнее место. Связано это, прежде всего, с возможностью широкого выбора экспертов и одновременно ограничениями в этом выборе. Последнее особенно проявляется в сфере СПЭ и СМЭ.

Некоторые авторы отмечают несовершенство организации производства СПЭ. Так, со ссылкой на мнение Н.Н. Ковтуна, И.А. Макаренко отмечает, что «производство стационарных судебно-психиатрических экспертиз вызывает большую тревогу, поскольку часто встречаются случаи, когда при ее производстве испытуемый буквально с первых дней поступления в стационар психиатрической больницы подвергается лечению медикаментами, относящимися к группе нейролептиков. Тогда как в соответствие с законом оказание медицинской помощи не входит в содержание СПЭ, и если эксперт-психиатр одновременно является лечащим врачом испытуемого, он подлежит отводу»³⁴⁴.

Ю.Н. Аргунова поднимает целый ряд проблем, связанных с производством СПЭ. Прежде всего, она отмечает проблему монополизации судебной экспертизы. Заблуждение о том, что «судебной экспертизе придан статус государственной у экспертов и судей возникло после вступления в силу ФЗ о ГСЭД, подкрепляется ведомственными нормативными актами. Так, в утвержденном Минздравсоцразвития России Административном регламенте Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения и социального развития по исполнению государственной функции по осуществлению контроля за порядком производства медицинской экспертизы ни УПК, ни ГПК РФ, в отличие от выше названного Федерального закона, не упоминаются. Субъектами производства, в частности СПЭ, признаются лишь государственные судебно-экспертные учреждения (ГСЭУ), что противоречит кодифицированному законодательству»³⁴⁵.

Кроме того, Ю.Н. Аргунова, считает, что реализации положений процессуальных кодексов «препятствуют и сами ГСЭУ, смешивающие понятия эксперт по должности и эксперт как процессуальная фигура. Стремясь монополизировать экспертную деятельность, они грубо нарушают закон, права подэкспертных, не исполняя в полном объеме определения судом о назначении судебной экспертизы с участием дополнительного эксперта не из числа работников данных учреждений; указывают суду кому он вправе, а кому не вправе поручать производство судебной экспертизы, подменяя тем самым функции суда; вводят суд в заблуждение относительно необходимости для дополнительного эксперта прохождения обязательной специализации, в частности по судебной психиатрии, наличия лицензии и т.д., демонстрируют узковедомственный, «корпоративный» подход»³⁴⁶. При этом указанный автор ссылается на опыт США, где «в отличие от России, нет монополии государства на проведение судебной экспертизы, в частности СПЭ. она может проводиться специалистами в области психического здоровья, как работающими на штат, так и частнопрактикующими. Нет и учреждения, аналогичного НМИЦ ПН им. В. П. Сербского, жестко диктующего политику в области судебной психиатрии, обладающего правом контроля качества заключений. В США врач-психиатр считается судебным психиатром, если большая часть его работы связана с оценкой психического состояния испытуемого по запросу защиты, обвинения или решению судьи»³⁴⁷.

Полагаем, слепо следовать чужому опыту нельзя, но при этом сложившаяся ситуация требует поиска решений. Нахождение психиатрии в сфере государства в нашей стране обусловлено исторически, но при этом имеются предпосылки организации и негосударственной психиатрической деятельности, в том числе и для производства СПЭ, как одного из направлений.

Такими предпосылками могут выступать: 1) совершенствование подготовки врачей-психиатров, 2) создание государством условий для организации учреждений, оказывающих психолого-психиатрическую помощь, в том числе платные медицинские услуги, 3) совершенствование законодательства в сфере оказания медицинской помощи и судебно-экспертной деятельности. Чтобы данные предпосылки могли работать, необходимо создать условия, которые, к сожалению, в настоящее время можно считать трудно достижимыми по следующим причинам. Во-первых, законодательное регулирование указанных областей жизнедеятельности несовершенно, страдает несогласованностью и лоббированием исключительно экономической составляющей. Во-вторых, очень сложно преодолеть сложившееся негативное отношение общества к психиатрии, как медицинской области знаний, в виду исторического опыта (использование психиатрии в политических целях), боязни потери определенного общественного статуса, недоверие к врачам-психиатрам. Устранение данных причин опять же связано с законодательным регулированием и формированием уважительного отношения к специалистам – врачам-психиатрам и их пациентом, к взаимному соблюдению прав и законных интересов.

По поводу монополизации деятельности в сфере СПЭ пишут уже давно, но проблема усугубляется тем, что НМИЦ ПН им. В.П. Сербского, выполняя в первую очередь научно-методическую функцию в сфере организации и производства СПЭ, по мнению некоторых авторов, принимает на себя чересчур широкие полномочия.

С.Н. Шишков и Е.Я. Щукина высказались, что считают «совершенно недопустимой «параллельную» проверку и оценку действий экспертов и даваемых ими заключений за рамками того дела, по которому проводилась экспертиза. Суды не должны принимать подобные обращения сторон, а обязаны сообщать заявителям, что с такими вопросами они могут обращаться только в орган, ведущий производство по данному делу, или в вышестоящий орган. Те претензии к эксперту, которые потенциально способны впоследствии обернуться для него или для его учреждения гражданскими исками и судебными жалобами, допустимы, на наш взгляд, только в двух случаях:

– если претензия предъявлена эксперту следователем (судом) в рамках того дела, по которому проводилась экспертиза, и данное обстоятельство отражено в процессуальном документе – в представлении следователя или в частном определении (частном постановлении) суда;

– если вступившее в силу решение, принятое по делу, по которому проводилась экспертиза, впоследствии отменяется, причем отменяется по основаниям, связанным именно с экспертизой и экспертным заключением (необоснованностью экспертного заключения, серьезными нарушениями закона при производстве экспертизы и пр.)»³⁴⁸.

Комментируя первую часть приведенной фразы, Ю.С. Савенко, подвергает ее критике, наряду с высказыванием С.Н. Шишкова и Е.Я. Щукиной о «том, жалобы и иски могут использоваться в качестве средства давления на экспертов, нарушая тем самым гарантированную им законом независимость»³⁴⁹. Речь идет о жалобе адвоката на отказ учреждения в предоставлении ему запрашиваемых сведений. Д. Бартенев, соглашаясь с позицией С.Н. Шишкова и Е.Я. Щукиной в том, что «оценка экспертного заключения, данная судом, может быть оспорена только вместе с приговором или иным итоговым решением суда при его обжаловании, отмечает, что дальнейшие рассуждения авторов касаются совершенно иного вопроса, а именно – возможности оспаривания действий учреждения, проводившего экспертизу, или действий отдельных экспертов, поскольку авторы ошибочно отождествляют заключения с действиями экспертов (или экспертного учреждения) и обосновывают невозможность «параллельной» проверки и оценки действий экспертов за рамками того дела, по которому проводилась экспертиза»³⁵⁰.

Анализируя данную дискуссию, отметим, что позиция С.Н. Шишкова и Е.Я. Щукиной имеет некоторый диссонанс. Авторы полагают невозможным любые претензии к экспертам, за исключением тех, которые заявляет следователь или суд в рамках того дела, по которому проводилась экспертиза, либо в связи с отменой судебного акта, связанной с проведенной экспертизой. На каком основании указанные авторы лишают права на заявление жалоб другими субъектов судопроизводства, заинтересованными в исходе дела, остается непонятным.

В процессуальном законодательстве заключение эксперта не подлежит обжалованию отдельно без судебного решения (приговора), что вполне обосновано, в виду статуса экспертного заключения как доказательства. Однако в приведенной выше дискуссии речь идет не только об этом, но и о возможности оспаривания экспертного заключения в принципе. Отметим, что запрет оспаривания экспертного заключения в рамках обжалования судебного постановления незаконен, и подобное положение нельзя считать оказанием давления, оно, помимо прочего, способно негативно повлиять на реализацию состязательности в судопроизводстве. Что же касается привлечения эксперта к гражданской ответственности за данное им заключение, то, представляется, он имеет широкий спектр разрешенных законом способов отстаивать собственную правоту, в том числе и в судебном порядке, это также не стоит считать оказанием давления на эксперта.

Организация производства СПЭ централизована и осуществляется ГКСЭ Республики Беларусь. Главное бюро Государственной службы СМЭ при Министерстве здравоохранения Республики Беларусь, созданное в 1952 году, в 1999 году было преобразовано в центральный аппарат Белорусской государственной службы СМЭ, которая в 2001 году стала именоваться Государственной службой медицинских судебных экспертиз. Заместитель Председателя Государственного комитета судебных экспертиз, курирующий вопросы производства судебно-медицинских и судебно-психиатрических экспертиз, является Главным государственным судебно-медицинским экспертом Республики Беларусь³⁵¹.

В определенной степени организация производства СМЭ и СПЭ в Республике Казахстан тождественна Республике Беларусь. Хотя, Параграф 68 Правил организации и производства судебных экспертиз и исследований в органах судебной экспертизы предусматривает особенности производства судебно-психиатрической экспертизы³⁵², функции по ее проведению из Министерства здравоохранения и социального развития РК и местных исполнительных органов в Министерство юстиции РК сначала были переданы с 1 июля 2016 года Центру судебной медицины Министерства юстиции РК. Однако с 3 февраля 2017 году функции по производству СМЭ и СПЭ переданы Центру судебных экспертиз Минюста Республики Казахстан, что позволяет констатировать организационное объединение производства всех видов экспертиз в Республике Казахстан в рамках единой экспертной службы.

СПЭ, в том числе КСППЭ, в Кыргызской Республике производится в отделах СПЭ государственных психиатрических организаций, осуществляется в соответствии с правилами производства судебных экспертиз в государственных судебно-экспертных организациях, в соответствии с Законом от 26 июня 2013 г. № 100. Как указано в Приказе Министерства здравоохранения Кыргызской Республики от 12 сентября 2014 г. № 521, экспертиза производится для органов дознания, предварительного следствия и судов. Экспертиза в отделе СПЭ производится работающими в этих отделениях экспертами, в порядке исполнения своих должностных обязанностей³⁵³. Этим же приказом утверждено Положение о Центральной судебно-психиатрической экспертной комиссии Министерства здравоохранения Кыргызской Республики, в соответствии с котором ЦСПЭК МЗ КР является судебно-психиатрической инстанцией (органом, институтом) Министерства здравоохранения Кыргызской Республики и организуется для производства повторных амбулаторных и стационарных, заочных, посмертных, комплексных судебно-психиатрических экспертиз в особо сложных и спорных в клинико-диагностическом и экспертном отношениях случаях, а также при наличии обоснованных сомнений в правильности заключений первичной амбулаторной или стационарной судебно-психиатрических экспертиз, произведенных региональными судебно-психиатрическими экспертными комиссиями республики. ЦСПЭК Министерства здравоохранения Кыргызской Республики организуется на базе Республиканского центра психического здоровья (РЦПЗ) Министерство здравоохранения Кыргызской Республики и находится в ведении системы здравоохранения КР. Контроль за деятельностью ЦСПЭК М3 КР осуществляется Министерством здравоохранения Кыргызской Республики³⁵⁴.

Как уже отмечалось, в Республике Армения Государственной некоммерческой организацией «Научно-практический центр судебной медицины» Минздрава РА осуществляется производство следующих видов экспертиз, с применением медицинских знаний: судебно-медицинская экспертиза живых лиц, судебно-медицинская экспертиза трупа, судебно-генетическая экспертиза, судебно-биологическая экспертиза, судебно-биохимическая экспертиза, судебно-химическая экспертиза, судебно-гистологическая экспертиза, медико-криминалистическая экспертиза, комплексная экспертиза, комиссионная и повторная экспертизы.

Тем не менее, Государственной некоммерческой организацией «Национальное бюро экспертиз» Республики Армения выполняются также все виды повторных СМЭ в отношении живых людей и комиссионные СМЭ по материалам дела, включая по событиям, связанным с нарушениями профессиональных обязанностей медицинскими работниками. Производство СПЭ осуществляется в основном «Центром психиатрической больницы» Минздрава РА, в котором организуются стационарные психиатрические экспертизы. Помимо указанной организации, принудительное лечение на основании решения суда, осуществляется в различных региональных психиатрических центрах Республики Армения.

Происходящее в настоящее время реформирование законодательства о судебно-экспертной деятельности в России позволяет выявить определенную проблематику, связанную с регулированием производства СМЭ и СПЭ. Своеобразный подход не имеет аналогов среди стран-участниц ЕАЭС. Суть заключается в следующем: в соответствии с ч. 1 ст. 36 Проекта ФЗ о СЭД положения принятого закона (о судебно-экспертной деятельности) должны будут распространяться на судебно-экспертную деятельность, за исключением судебно-медицинских и судебно-психиатрических экспертиз. Однако, как можно было бы предложить, никакого пробела, по мнению разработчиков законопроекта, в нормативном регулировании не будет. Поскольку во второй части ст. 36 Проекта ФЗ о СЭД указывается, что при производстве СМЭ и СПЭ будет применяться Федеральный закон «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации».

Как верно отмечает Е.А. Зайцева, это «свидетельствует не только об организационном, но и о правовом обособлении судебно-медицинской, судебно-психиатрической экспертной деятельности от других видов экспертной деятельности»³⁵⁵. Кроме того, указанный автор справедливо возмущен внесением на рассмотрение проекта «…Министерства здравоохранения РФ под названием «О внесении изменений в Федеральный закон «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации», сущность …сводится к тому, чтобы путем пяти (!) поправок в указанный федеральный закон приспособить его под нужды судебно-медицинских и судебно-психиатрических экспертиз»³⁵⁶.

Здесь следует вспомнить слова известного русского процессуалиста Е. В. Васьковского, который писал: «Требование удобства процесса представляет собою применение к области процесса общего начала политической экономии: с наименьшими усилиями достигать наибольших результатов. Поэтому его вполне уместно назвать постулатом процессуальной экономии. Процессуальная экономия может выражаться, во-первых, в сбережении времени, или быстроте, во-вторых, в облегчении труда, или простоте, и, в-третьих, в уменьшении расходов, или дешевизне производства»³⁵⁷. Перефразируя слова известного ученого, обращенные к судопроизводству, применительно к законодательной регламентации судебно-экспертной деятельности, отметим не просто отсутствие стремления «с наименьшими усилиями достичь наибольших результатов», а наоборот создать сложности и проблемы.

По мысли разработчиков проектов – Проекта о СЭД и Проекта ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона «О судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации»³⁵⁸. В пояснительной записке к последнему проекту написано, «в связи с согласованной позицией Минздрава России из проекта ФЗ СЭД исключены положения, связанные с организацией и производством судебно-медицинских и судебно-психиатрических экспертиз, и предполагается разработка федерального закона «О судебно-медицинской и судебно-психиатрической экспертизе в Российской Федерации». До его принятия в целях исключения коллизий в правоприменительной практике предлагается наименование Федерального закона от 31 мая 2001 г. № 73-ФЗ изложить в следующей редакции: «О государственной судебно-медицинской и судебно-психиатрической экспертной деятельности в Российской Федерации»³⁵⁹. Во-первых, подобное развитие событий подчеркивает, что ни о какой «согласованности» речи быть не может. Во-вторых, если законодатель и решит сохранить государственную монополию на проведение СМЭ и СПЭ, то сделать это следует в рамках одного закона о судебно-экспертной деятельности, выделив в нем главу, посвященную нормативному регулированию этих видов экспертиз, о чем уже писали ученые³⁶⁰.

Таким образом, специфика производства СМЭ в отношении живых лиц, а в большей степени СПЭ, на фоне исторического развития обусловила ее обособленность и в организационном смысле от других видов экспертиз. В странах СССР данные виды экспертиз проводились исключительно в организациях, контролируемых министерством здравоохранения, как правило, в лечебных учреждениях организовывалось специальное отделение, осуществляющее производство СПЭ. На данном этапе развития общества, а также учитывая особенности функционирования так называемых негосударственных экспертных организаций, полагаем, это оправдано. Возможно в дальнейшем, при условии разработки и апробации системы контроля за осуществлением производства СМЭ живых лиц и СПЭ, в том числе сертификации экспертов, организации, не имеющие статус государственных в системе здравоохранения, могли бы проводить такие виды экспертиз. То есть организационная обособленность в определенной степени обуславливается вышеизложенным. Чего нельзя сказать о тенденции к самостоятельному нормативному правовому регулированию.

Процессуальное законодательство предоставляет участникам судопроизводства возможность заявить ходатайство о назначении экспертизы в конкретное экспертное учреждение или эксперту (п. 3 ч. 1 ст. 198 УПК РФ, ч. 2 ст. 79 ГПК РФ, ч. 3 ст. 82 АПК РФ, п. 1 ч. 4 ст. 77 КАС РФ, ч. 4 ст. 26.4 КоАП РФ). Не вдаваясь в проблематику реализации данного права здесь, отметим, что последнее слово в определении кандидатуры эксперта остается все же за лицом (органом), ведущим процесс (следователем, дознавателем, судом), наличие же данного права у заинтересованных участников процесса, осложняет выбор эксперта, экспертной организации, поскольку далеко не всегда стороны единодушны в кандидатуре эксперта.

В законодательстве стран-участниц ЕАЭС к вопросу определения, какому эксперту (организации) будет назначена экспертиза, подход в целом сформировался следующим образом.

По процессуальному законодательству Республики Казахстан производство судебной экспертизы может быть поручено: 1) сотрудникам органов судебной экспертизы; 2) лицам, занимающимся судебно-экспертной деятельностью на основании лицензии; 3) в разовом порядке иным лицам в порядке и на условиях, предусмотренных Законом РК о СЭД (ч. 5 ст. 82 ГПК РК, ч. 1 ст. 757 КоАП РК, ч. 3ст. 273 УПК РК, ч. 1 ст. 19 Закона РК о СЭД).

Исходя из прочтения ч. 1 ст. 85 УПК РА в Республике Армения в качестве эксперта может выступать незаинтересованное в уголовном деле лицо, назначенное с его согласия по решению органа, осуществляющего уголовное производство, или руководителем экспертного учреждения в соответствии с постановлением о назначении экспертизы. Часть 1 ст. 45 ГПК РА, однако, устанавливает, что «экспертом в суде может выступать лицо, имеющее соответствующую квалификацию и назначаемое судом в случаях и в порядке, предусмотренном настоящим Кодексом». По ч. 1 ст. 37 КАС РА экспертиза может быть поручена или специализированному экспертному учреждению, или эксперту. В целом можно отметить, отголоском такой несогласованности в определении перечня субъектов, которым может быть поручена экспертиза, между УПК РА и КАС РА, выступает разница во времени принятия данных нормативных правовых актов – более десяти лет. Но при этом, непонятна столь существенная разница между УПК и ГПК Республики Армения, принятых в один год. И это с учетом отсутствия специального закона о судебно-экспертной деятельности, в котором следовало бы закрепить перечень субъектов, которым может быть поручена экспертиза. Тем не менее, можно констатировать, что выбор эксперта в Республике Армения осуществляется между: 1) физическим лицом – экспертом, являющимся сотрудником экспертного учреждения, либо 2) специализированным экспертным учреждением (в дальнейшем кандидатуру эксперта определяет руководитель учреждения), либо 3) экспертом (в гражданском или административном судопроизводстве). Статус последнего субъекта весьма неопределенный.

Лаконично определен эксперт в ст. 96 ГПК РБ: «В качестве эксперта может быть назначено любое лицо, обладающее специальными познаниями в области науки, техники, искусства и иных сферах деятельности», ст. 221 ГПК РБ уточняет, что в определении о назначении экспертизы суд должен указать ФИО эксперта (экспертов) или наименование экспертного учреждения, в котором должна быть проведена экспертиза. Подобное положение содержится в ч. 1 ст. 10.16 ПИКоАП РБ, а в ч. 2 ст. 10.16 уточняется, что «экспертиза проводится специалистами экспертных учреждений либо другими лицами, обладающими необходимыми знаниями, с их согласия». В соответствии со ст. 93 ХПК РБ экспертиза проводится специалистами экспертного учреждения по поручению руководителя учреждения либо другими лицами, которым она поручена судом, рассматривающим экономические дела. Часть 2 ст. 227 УПК РБ разрешает проводить экспертизу специалистами экспертных учреждений, иных государственных или негосударственных организаций либо другими сведущими лицами, назначенными следователем, лицом, производящим дознание. Таким образом, в Республике Беларусь производство судебной экспертизы может осуществляться: 1) экспертами экспертных учреждений, государственных или негосударственных; 2) юридическими лицами, индивидуальными предпринимателями, получившими лицензии на осуществление судебно-экспертной деятельности; 3) экспертами, не являющимися сотрудниками указанных организаций, приглашаемыми от случая к случаю.

Процессуальное законодательство Кыргызской Республики указывает на возможность производства экспертизы: лицом, обладающим необходимыми познаниями и отвечающим требованиям законодательства о судебно-экспертной деятельности (ч. 2 ст. 93 ГПК КР), любым лицом, обладающим необходимыми познаниями для дачи заключения, не заинтересованным в исходе дела (ч. 2 ст. 75 Адм.-проц. кодекса КР), государственными судебными экспертами и иными экспертами из числа лиц, обладающих специальными знаниями (ч. 2 ст. 199 УПК КР 1999 года).

С 1 января 2019 года в Кыргызской Республике вводится ч. 3 ст. 172 УПК КР 2017 года, которая устанавливает следующий перечень: 1) государственными и (или) негосударственными экспертами; 2) в разовом порядке на основании постановления следственного судьи, суда, следователя, уполномоченного должностного лица органа дознания, иными лицами, обладающими специальными познаниями, в порядке и на условиях, предусмотренных законом; 3) лицами, из числа предложенных участниками процесса, обладающими специальными познаниями, в том числе не являющимися гражданами Кыргызской Республики.

В Законе КР о СЭД определяются государственные и негосударственные судебно-экспертные организации (ГСЭО и НСЭО). При этом, ч. 3 ст. 13 Закона КР о СЭД содержит перечень видов судебных экспертиз, которые не могут проводиться негосударственными судебно-экспертными организациями. Кроме того, в соответствии с ч. 6 ст. 13 Закона КР о СЭД для проведения некоторых видов экспертиз, выходящих за рамки специальностей судебного эксперта и не проводимых судебно-экспертными организациями, по решению лица или органа, назначивших судебную экспертизу, кроме судебных экспертов могут привлекаться в установленном законодательством порядке и другие специалисты, обладающие соответствующими знаниями.

Таким образом, перечень субъектов, которым может быть поручена и произведена судебная экспертиза в Кыргызской Республике, выглядит следующим образом: 1) государственные (сотрудник ГСЭО) или негосударственные (сотрудник НСЭО) судебные эксперты; 2) лица, привлеченные для участия в деле в качестве судебного эксперта, не состоящие в штате какой-либо судебно-экспертной организации и отвечающие требованиям законодательства о судебно-экспертной деятельности.

Что касается лиц, «из числа предложенных участниками процесса, обладающими специальными познаниями, в том числе не являющимися гражданами Кыргызской Республики», как это определяет не вступивший пока в силу УПК КР 2017 года, то в этом случае прослеживается противоречие с положением ч. 1 ст. 15 Закона КР о СЭД, в которой четко обозначено, что экспертом может быть гражданин Кыргызской Республики, обладающий специальными знаниями.

Весьма интересным является решение вопроса о выборе кандидатуры эксперта в российском конституционном судопроизводстве. Так, по мнению С. В. Нарутто, «экспертом может выступать не только конкретный специалист (частное лицо), но и определенная организация, не заинтересованная в исходе дела. Судьи-докладчики нередко обращаются к Генеральной прокуратуре РФ, федеральным органам исполнительной власти (Министерству юстиции РФ, Министерству внутренних дел РФ, Федеральной антимонопольной службе, Министерству природных ресурсов и экологии РФ, Министерству обороны РФ и др.), Центральной избирательной комиссии РФ, Институту законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ, Московской государственной юридической академии. Руководитель организации, которой поручена экспертиза, определяет сотрудников, которые должны подготовить заключение, составляемое от его имени»³⁶¹. Полагаем, что экспертом организация или орган быть не может ни при каких условиях. Поэтому и в конституционном судопроизводстве речь идет только о физическом лице, обладающем специальными знаниями, несущим личную ответственность за проведенное исследование и подготовленное им заключение (ст. 63 ФКЗ РФ о Конституционном Суде).

Проблема выбора эксперта и (или) экспертной организации при назначении судебной экспертизы находит выражение в нескольких аспектах. Во-первых, сложность выбора эксперта связана, прежде всего, с оценкой его компетентности, что на первый взгляд сделать просто, ознакомившись с документами, подтверждающими образование, стаж работы эксперта и прочими, т.е. оценить компетентность по формальным признакам. Во-вторых, выбор усложняется наличием широкого круга предложений – от государственных судебно-экспертных организаций, негосударственных экспертных организаций, до экспертов, занимающихся так называемой частной практикой. Информационно-телекоммуникационная сеть Интернет пестрит от разнообразия подобных предложений, однако далеко не вся информация является проверенной и содержит достоверные сведения. Отзывы же посторонних субъектов, когда-либо обращавшихся в ту или иную экспертную организацию, размещенные на сайтах этих организаций или различных форумах являются субъективными.

Для комплексного решения проблемы выбора эксперта экспертной организации учеными предлагались различные варианты. Как пишет А.В. Кудрявцева, следует «в целях обеспечения независимости и автономии эксперта судебную экспертизу по уголовным делам поручать только экспертам, работающим в государственном экспертном учреждении независимом от органов, осуществляющих уголовное преследование и от ведомств. Лиц, не работающих в экспертных учреждениях привлекать для проведения экспертиз только тогда, когда специалисты соответствующей отрасли специальных знаний отсутствуют в государственном экспертном учреждении и только при наличии государственной лицензии на занятие экспертной деятельностью»³⁶². Полагаем, что второе предложение профессора А.В. Кудрявцевой не может сейчас считаться руководством к действию на фоне увеличения количества обращений к так называемым «негосударственным» экспертам, повышению качества проводимых ими экспертиз. Поскольку это ограничивает право участников судопроизводства на выбор кандидатуры эксперта, к тому же не может гарантировать независимость эксперта. Причем эта тенденция прослеживается во всех видах судопроизводств, но лидируют арбитражный и гражданский процессы, в которых судебная экспертиза чаще назначается в негосударственные экспертные учреждения.

Что касается уголовного судопроизводства, то в нем допускается назначение судебной экспертизы в негосударственную экспертную организацию, но приоритетным до сих пор остается обращение в государственные экспертные учреждения. Отметим также, что непродуманным образом организованное лицензирование выглядит скорее не панацеей, а коррупционной составляющей и знаковым моментом в ограничении конкурентоспособности.

Многие ученые высказываются против идеи лицензирования. Так, профессор А.Р. Белкин, анализируя проект ФЗ о СЭД, находит его положения некорректными, критикуя «идею лицензирования судебно-экспертной деятельности органом федеральной государственной власти, выдачу сертификата компетенции эксперта государственным органом и другие положения, и полагает, что подтверждение его квалификации может производиться либо привлекающей его экспертной организацией, либо самим экспертным сообществом – подобно тому, как самоорганизующееся адвокатское сообщество удостоверяет квалификацию своих сочленов, при чисто регистрационной, удостоверительной роли государства»³⁶³.

Однако Генеральная прокуратура РФ в аналитической справке «О состоянии законности в деятельности государственных экспертных учреждений (подразделений) и негосударственных экспертов» указывает, «что необходимость привлечения негосударственных экспертов вызывается, в первую очередь, отсутствием в государственных экспертных учреждениях специалистов требуемого профиля, а также длительными сроками производства экспертиз. Кроме того, деятельность негосударственных экспертов не подлежит обязательному лицензированию, а их компетентность – сертификации, поэтому перед судебно-следственными органами встает проблема определения критериев их выбора, а также оценки качества судебно-экспертного исследования»³⁶⁴.

В ст. 11 ФЗ о ГСЭД и п. 5 Постановления Пленума ВС РФ № 28 содержатся перечни (практически идентичные), позволяющие суду (органу расследования) выбирать между государственным или негосударственным экспертным учреждением. Данный перечень предполагает обращение в негосударственные экспертные учреждения при: 1) отсутствии эксперта конкретной специальности; 2) отсутствии надлежащей материально-технической базы либо специальных условий для выполнения исследований; 3) при наличии обстоятельств, в связи с которыми эксперту может быть заявлен отвод (ст. 70 УПК РФ), при которых все компетентные государственные судебно-экспертные учреждения на данной территории не могут выступить в этом качестве. Но при этом в этом пункте содержится оговорка, что при существовании данных какого-либо либо нескольких из данных обстоятельств судебная экспертиза «может быть поручена государственным судебно-экспертным учреждениям, обслуживающим другие территории, негосударственному судебно-экспертному учреждению или лицу, не работающему в судебно-экспертном учреждении, в том числе сотруднику научно-исследовательского учреждения, вуза, иной организации, обладающему специальными знаниями и имеющему в распоряжении необходимое экспертное оборудование»³⁶⁵. Таким образом, данный перечень позволяет хотя бы примерно определить, с чем может быть связан выбор между государственным и негосударственным экспертным учреждением (организацией).

В судебной практике встречаются ситуации, когда суд, не выяснив заранее наличие эксперта соответствующей специальности, направляет определение о назначении судебной экспертизы, которое остается без исполнения. Так, «по гражданскому делу № 2-798/2014 по иску ОАО «Славянка» к К.Л., К.А. о взыскании задолженности по оплате за жилищно-коммунальные услуги, встречному исковому заявлению К.Л., К. А. к ОАО «Славянка», о перерасчете задолженности по коммунальным платежам, по ходатайству представителя ответчика К.Л. была назначена судебно-техническая экспертиза в Алтайской краевой общественной организации специалистов судебно-технической экспертизы. Однако материалы гражданского дела были возвращены в Алейский городской суд без исполнения по причине отсутствия эксперта необходимой для проведения экспертизы специальности»³⁶⁶.

С другой стороны, определение такого перечня сразу ставит негосударственные экспертные организации на второе место, не позволяя «быть на равных» с организациями, имеющими статус «государственных».

Интересно, что в ч. 6 проекта ФЗ о СЭД приведенное положение изложено совершенно по-другому: «в случае невозможности производства судебной экспертизы в государственной судебно-экспертной организации (подразделении), обслуживающей указанную территорию, в связи с отсутствием эксперта конкретной экспертной специальности, необходимой материально-технической базы и расходных материалов либо специальных условий для проведения исследований судебная экспертиза для указанных в настоящей статье органов и судов может быть произведена государственными судебно-экспертными организациями (подразделениями),