Философия права в современной России

Некоторые подходы и направления

Монография

Под редакцией
доктора юридических наук,
профессора А. И. Овчинникова,
кандидата юридических наук,
доцента И. П. Кожокаря

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 340.12

ББК 67.0

Ф56

Под редакцией доктора юридических наук, профессора А. И. Овчинникова, кандидата юридических наук, доцента И. П. Кожокаря.

Основой для данной монографии послужили доклады, прозвучавшие на Всероссийской научной конференции «Становление философии права в России (к 190-летию со дня рождения Б. Н. Чичерина и 165-летию со дня рождения В. С. Соловьева)», проведенной на базе двух кафедр Южного федерального университета: теории и истории государства и права юридического факультета и кафед ры истории русской философии и теоретического россиеведения Института философии и социально-политических наук.

Раскрыты темы, имеющие фило софско-правовую, теоретико-методологическую и концептуальную актуальность для современной юридической науки, в том числе и отраслевой юриспру денции. Затронуты многочисленные проблемы истории философии права, правопони мания, методологии и эпистемологии права, религиозно-нравственные и социо культурные основания государства и права и др.

Законодательство приведено по состоянию на 1 мая 2019 г.

Исследование адресовано правоведам, политологам, философам, культурологам и всем, кто интересуется современным состоянием и развитием философии права в России.

УДК 340.12

ББК 67.0

© Коллектив авторов, 2019

© ООО «Проспект», 2019

Коллектив авторов

Апольский Евгений Александрович – кандидат юридических наук, доцент, заведующий кафедрой теории и истории государства и права Ростовского института (филиала) Всероссийского государственного университета юстиции (РПА Минюста России);

Асриан Тамара Борисовна – магистр юриспруденции, Ростовский институт (филиал) Всероссийского государственного университета юстиции;

Баранов Павел Петрович – заслуженный деятель науки РФ, доктор юридических наук, профессор, заведующий кафедрой конституционного и муниципального права ЮРИУ РАНХ и ГС при Президенте РФ;

Величко Алексей Михайлович – доктор юридических наук, профессор Московского государственного лингвистического университета;

Джорджевич Александр – доктор юридических наук, доцент юридического факультета Государственного университета в г.Нише (Сербия);

Кожокарь Игорь Петрович – кандидат юридических наук, доцент, старший научный сотрудник Института государства и права Российской академии наук;

Козлов Денис Валерьевич – кандидат юридических наук, доцент кафедры международного права юридического факультета Южного федерального университета;

Кравцов Николай Александрович – кандидат юридических наук, доцент, доцент кафедры теории и истории государства и права Южного федерального университета;

Ларионов Алексей Николаевич – кандидат юридических наук, доцент, доцент кафедры теории и истории государства и права Южного федерального университета;

Леусенко Дмитрий Александрович – кандидат философских наук, доцент, доцент кафедры теории и истории права и государства ЮРИУ РАНХиГС при Президенте РФ;

Любашиц Валентин Яковлевич – доктор юридических наук, профессор, профессор кафедры теории и истории государства и права юридического факультета Южного федерального университета;

Курилкина Ольга Александровна – кандидат юридических наук, доцент, заведующая кафедрой отраслевых юридических дисциплин Таганрогского института имени А. П. Чехова (филиал) Ростовского государственного экономического университета (РИНХ);

Мордовцев Андрей Юрьевич – доктор юридических наук, профессор кафедры теории и истории государства и права Ростовского института (филиала) Всероссийского государственного университета юстиции, профессор кафедры теории и истории российского и зарубежного права Владивостокского университета экономики и сервиса;

Мордовцева Татьяна Владимировна – доктор культурологии, профессор, кафедры гуманитарных дисциплин Таганрогского института управления и экономики;

Овчинников Алексей Игоревич – доктор юридических наук, профессор, заведующий кафедрой теории и истории государства и права Южного федерального университета, профессор ЮРИУ РАНХиГС при Президенте РФ;

Самойлова Ирина Николаевна – кандидат философских наук, доцент, заведующая кафедрой теории и философии права Таганрогского института имени А. П. Чехова (филиал) Ростовского государственного экономического университета (РИНХ);

Серегин Андрей Викторович – кандидат юридических наук, доцент кафедры теории и истории государства и права Южного федерального университета;

Тищенко Екатерина Владимировна – кандидат юридических наук, доцент кафедры уголовного права и криминологии Южного федерального университета;

Фоминская Марина Дмитриевна – кандидат юридических наук, доцент, заместитель директора Ставропольского института кооперации (филиала) Белгородского университета кооперации, экономики и права;

Черкасова Марина Александровна – доктор философских наук, профессор, профессор кафедры государственного и муниципального управления Государственного университета управления.

Глава I. ИСТОРИЯ ФИЛОСОФИИ ПРАВА

Социальная личность и социальное государство: размышления по прочтении Л. П. Карсавина

Кравцов Николай Александрович

Рассуждения о социальной справедливости неотделимы от рассуждений о социальном государстве. Государство одно может создавать систему удовлетворения социальных запросов своих граждан, которая строится на сочетании индивидуалистического и коллективистского начал. Ни первобытная, ни крестьянская общины не могли предложить подобной системы, ибо в них индивидуальное начало полностью поглощалось общественным. Легкость, с которой порой удовлетворялись в них социальные запросы, как раз и обусловливалась одинаковостью этих запросов. Нельзя именовать «социальными» и государства Античности и Средневековья, ибо в них личность также была поглощена разного рода социальным коллективизмом. Ранние буржуазные государства и тем более – государства эпохи «дикого капитализма», напротив, имели чрезмерный крен в сторону индивидуализма и потому не могли считаться социальными. Таким образом, ошибочно трактовать социальное государство исключительно как государство, в котором есть механизм защиты социальных притязаний граждан и различных сообществ. Социальным в подлинном смысле слова государством может считаться лишь то, в котором правильно соотносятся индивидуальные и общественные запросы. Значит, рассуждения о социальном государстве с необходимостью требуют рассуждений о соотношении личного и социального начал в человеке.

На некоторые размышления по этому поводу нас навело прочтение работы Л. П. Карсавина «О личности». В этом труде Карсавин оперировал понятиями «симфоническая личность» и «социальная личность», которые в целом можно рассматривать (применительно к этой работе, но не к другим сочинениям на социально-политическую тематику) как тождественные.

Если позволить себе несколько упростить карсавинскую терминологию, чрезвычайно усложненную и многозначную, то выяснится, что под «социальными личностями» он понимает человеческие общности различного порядка – и мистического, и экономического, и общественно-политического, которые находятся в иерархическом отношении. В этом смысле его термин «социальная личность» прекрасно бы подошел и семье, и государству, и даже томистским «Граду Божию» и «Граду земному».

При этом и сам по себе человек рассматривается им, поскольку его личность раскрывается, в том числе и через взаимодействия с этими общностями, как «социальная личность» низшего порядка. Карсавинский идеал коллективизма всегда теоретически ставил человека в его социальном измерении ниже любой из высших социальных личностей. Отчасти его позиция была близка гегелевской, где высшей мерой личного самоутверждения являлось жертвование частицей индивидуального «я» в пользу социальных институтов: семьи, гражданского общества и государства.

Здесь, впрочем, требуется уточнение. Система социальных институтов в гегелевской философии рассматривается как высшая форма самоопределения свободной и разумной личности. Гегель рассуждает о ней в контексте своей трактовки понятия нравственности, которая у него выступает как диалектический синтез абстрактного права и морали. На ступени нравственности преодолевается негатив, наблюдавшийся на предыдущих ступенях. Этот негатив, по существу, был связан с определяющей ролью индивидуального «я». Ради этого «я» на ступени абстрактного права лицо приобретает вещи, вступает в договоры с другими лицами и допускает «неправо» в их отношении. На ступени морали мы рассуждаем о «моих» умысле, вине, намерении, благе, «моих» представлениях о соотношении личного блага и универсального добра, взвешиваемых на весах «моей» совести. Преодоление негатива глубоко диалектично. Ведь в социальные союзы мы вступаем также ради личного интереса. Однако, чтобы оставаться их членами и пользоваться их благами, мы обязаны пожертвовать частичкой собственного интереса, частичкой своего «я». При этом жертва оборачивается приобретением, что и способствует «снятию» негатива. Отголоски этой концепции ощущаются и у Карсавина. Однако он, с его отнесением термина «социальная (симфоническая) личность» и к индивидам, и к общественным союзам, и к мистическим сообществам, все же ближе к мировосприятию древних греков, мысливших в парадигме «микрокосм – полис – макрокосм». Впрочем, и здесь полная аналогия недопустима. Древнегреческий «микрокосм» не есть личность в современном понимании слова. Индивидуальное начало у греков всегда подчинено началу политическому и космическому. Чего у Карсавина нет и быть не могло.

Именно поэтому, ставя человека ниже «социальной личности» в общественном смысле термина, он одновременно не решался признать полного уничтожения индивидуального начала в пользу социального, а все жертвы, которых он требовал от личности в отношении сообществ, были, очевидно, жертвой не абстрактным «социальным личностям», как у Гегеля, но в рассмотрении этих коллективных личностей как составленных из единичных личностей. При этом «осуществителем и носителем социального «я» всегда является «я» индивидуальное»¹. Таким образом, его идеал, как нам представляется, все же позволяет проецировать его взгляды на проблематику сохранения обществом индивида – как в физическом, так и в индивидуальном плане. При этом возможно вести речь об осуществлении такого сохранения в любых наличных формах, и в том числе в форме социального государства (хотя сам этот термин Карсавин и не употреблял).

Нам представляется несомненным, что любые рассуждения о социальном государстве требуют также предварительных рассуждений о социальной справедливости. Неверно понимание социального государства как государства-опекуна и «защитника сирых и убогих», становящееся на место концепции государства, охраняющего социальную справедливость. Именно такое ложное понимание лежит в основе практики европейских государств, поощряющей, к примеру, социальный паразитизм некоторых группировок. По существу, это привело к вопиющей социальной несправедливости, когда, например, тысячи безработных иммигрантов, живущих на пособие, вполне адекватное их скромным экономическим и культурным запросам, предпочитают не работать, фактически эксплуатируя коренное население, и не только его, но даже и социально адоптированных работающих иммигрантов предыдущих «волн».

Рассуждая об этом, мы с необходимостью приходим к проблеме диалектического порядка. Дело в том, что требование индивидом от общества социальной справедливости требует самосознания личности. Без надлежащего уровня самосознания и самопознания личность просто не в состоянии сформулировать надлежащим образом ни своих интересов, ни связанных с их реализацией проблем, ни вытекающих из этого требований к обществу. Например, рассуждая о пенсионном обеспечении, я должен оценивать степень своего трудового вклада в общественное благо, быть способным рассуждать и об объективно возможном, и о желательном для меня возрасте выхода на пенсию; я должен иметь представления о том, какой уровень жизни я считаю для себя достойным в пенсионном возрасте, чем желаю в эти годы заниматься, оценивать состояние моего здоровья и возможную продолжительность жизни; я должен иметь свое понимание справедливого соотношения моей общественной полезности в трудовой период и моего благосуществования по его окончании и т.д.

То есть в основе любого социального требования, и в том числе требования социальной справедливости, должно лежать разумное самоутверждение индивида. Но это формулирование социальных притязаний и представлений о социальной справедливости требует от индивида чувства собственной недостаточности. Я сознаю, что сам себе я не могу обеспечить ни содержания в старости, ни охраны моего здоровья, ни прочего, что требует приложения общественных сил и средств.

И здесь совершенно неприменим, например, аристотелевский идеал автаркии, как и все последующие философские вариации на его тему. Впрочем, их тоже в целом не стоит абсолютизировать. Тот же Аристотель, провозглашая автаркию целью, не мыслил себе человека вне политического общения. Bios theoretikos рассматривается им как элитарный идеал бытия философов, который нельзя предписать большинству граждан, для которых «благая жизнь» описывается просто как средняя мера в физических и интеллектуальных удовольствиях. Более того. Философ может вести созерцательную жизнь, только как член политического сообщества, ибо именно сообщество удовлетворяет его «низменные» потребности, давая возможность заниматься созерцанием. Философ, стало быть, с необходимостью гражданин. Естественно, он философ не в силу того, что гражданин, а в силу природных задатков, воспитания и образования. Но задатки могут быть реализованы, а плоды образования могут созреть только у гражданина. То же самое можно сказать и о деятелях искусства. Афоризм великого стихотворца: «Поэтом можешь ты не быть, но гражданином быть обязан» – только отчасти отражает существо вещей. Кощунственно предложим парафраз: «Поэтом можешь ты не стать, пока не будешь гражданином».

Об автаркии человека в философии, основывающейся на аристотелизме, вообще можно говорить только, памятуя о том, что политичность входит в само определение человека. И автаркия не есть самоизоляция. Не забудем о том, что в понимании великого грека живущий вне общества – это или божество, или животное. Аристотель выражается еще весьма мягко. К его мысли добавим печальную констатацию: божество способно не быть политичным именно в силу своей божественности; нельзя говорить о том, что божественность выступает как следствие неполитичности. То есть отказ от политического общения не делает меня богом, но может сделать меня животным.

Проблема усложняется тем, что социальная справедливость в ее отношении к проблематике социального государства необходимо рассматривается через призму права и личных прав. Однако в сфере права мы имеем дело с «персоной», а не с «личностью». В наиболее распространенном понимании персона если не противостоит личности, то затрагивает только очень узкий круг ее аспектов. Поэтому два индивида, почти совершенно несхожие в личностном плане, могут быть идентичны как персоны. Когда утонченный интеллектуал и спившийся бродяга покупают килограмм картофеля, они одинаковы как «покупатели» с точки зрения договора купли-продажи. И наоборот. Почти родственные личности могут в правовом плане представлять собой как лица полную противоположность: «истец-ответчик», «покупатель-продавец» и пр.

Карсавин рассматривал эту проблему несколько иначе. По его терминологии основное противоречие наблюдается не между «персоной» и «личностью», а между «личностью» и «ликом». Но и «персона» противостоит «лику» как совершенной личности: «Именно лику, а не личности противостоит личина… как извне налагающее “об-личье”, как закрывающая лицо, неподвижная и мертвая, безобразная “харя”, или «маска»… Большое несчастие для западного метафизика, что ему приходится строить учение о личности, исходя их понятия “хари”»². Добавим: возносимые нынче на хоругвь «права человека», если призадуматься есть «права хари».

Основная задача рассуждений о социальном государстве и социальной справедливости состоит как раз в том, чтобы не впасть ни в одну из возможных крайностей. Есть опасность слишком увлечься понятием персоны и свести социальную справедливость исключительно к юридической справедливости. Но можно и наоборот – со всей основательностью ставя личность, а тем более лик неизмеримо выше персоны, уничтожить саму возможность рассуждений о юридической справедливости или чрезмерно расширить ее понимание.

Оба подхода чреваты опасностями. «Юридический» подход не является и не может быть однозначным, хотя бы потому, что не существует однозначного понятия права, а множественность проявлений правосознания и вовсе размывает почву под ногами исследователя. Например, мы можем понимать юридическую справедливость как «общечеловеческую» ценность, к чему, собственно, в наше сверхпрогрессивное время и призывают многие исследователи. Но практика постоянно указывает нам на абсолютную условность любых рассуждений об «общечеловечности». Более того, именно конфликт между «канонической общечеловечностью» и реальным многообразием мира – одна из пружин современной напряженности в международных отношениях. Порой ради общечеловечности бомбят города и свергают законные правительства. Такие досадные эксцессы многими уже воспринимаются как вполне соответствующие добрым нравам. И как только Гитлер не догадался делать все, что он делал, под знаменем общечеловечности и универсальных ценностей!

И это притом что, как правило, рассуждая об «общечеловеческих» ценностях, мы ограничиваемся рассуждениями о современном нам мире. А ведь «общечеловечность», если уж говорить о ней серьезно, должна включать в себя не только тотальность современного мира, но и тотальность всей истории. Древний Рим, Греция, Древний Восток, Средневековье – не просто наследие и уж точно не архивный хлам, но часть «общечеловечности». Просто удивительно, что мы здесь допускаем ограничение, хотя в отношении культурного достояния прошлого мы говорим о нем как об общечеловеческом достоянии. Нельзя, конечно, абсолютизировать знаменитый афоризм Огюста Конта: «человечество более состоит из мертвых, чем из живых». Но глубокий смысл в этой мысли все же есть.

Вместе с тем мы можем воспринимать и социальную, и юридическую справедливость как категории классовые. В теории это, как правило, критикуется, но практически с удовольствием воплощается. Но и тут мы рискуем утонуть в необходимых уточнениях. Самый непоколебимый сторонник классовой теории сущности права вынужден будет признать, что классовые представления о справедливости различны в разные эпохи, у разных классов и разных народов и что, по существу «классовость» – такая же абстракция, как и «общечеловечность». И наедине с собой этот исследователь признает и то, что его представления о справедливости, не универсальны, ибо определены его собственным классовым сознанием, сформировавшимся в определенную эпоху и в определенной социальной среде, вдобавок (о, горе!) в силу его определенного «отношения к средствам производства»…

Невозможно отрицать и того, что на практике (в частности, при вынесении приговоров судами и при осуществлении законодательной работы) должны учитываться не только юридические, но и нравственные представления о социальной справедливости, которые также могут быть «общечеловеческими», «национальными», «классовыми» и прочими «…ыми» и «…ими», с учетом вдобавок всех нюансов в употреблении каждого из многочисленных возможных терминов…

Поэтому наивные призывы «выработать единое понятие социальной справедливости» – это настолько же забавно, как если бы кто-нибудь предложил выработать, наконец, единое понятие права или единое представление о «смысле жизни». И не стоит комплексовать по поводу пресловутой оценочности и неоднозначности понятий в гуманитарных науках! Современность забавляется с нами, не в меньшей степени размывая и терминологию, и устойчивые представления наук естественных. Уже почти развлечением стало ежедневно видеть сообщения о научных открытиях, когда в течение недели несколько раз утверждаются или опровергаются невозможность скорости, превышающей скорость света, путешествий во времени, раскрывается природа сингулярности, или с такой же обстоятельностью доказывается, что сингулярности нет вовсе. А тут еще темная материя…

И, что любопытней всего, «единое» понятие все же существует. Это понятие вполне адекватное, универсальное. «Общечеловеческое», если хотите! Но… бытовое. А значит, возможно, и единственно верное. С этой точки зрения социальным мы просто называем государство, в котором заработная плата пропорциональна трудовому вкладу, опыту и квалификации работника. Где доходы трудящихся таковы, что позволяют им удовлетворять необходимые запросы и позволять себе некоторое «баловство». Если проще – государство, в котором «человек не может трудиться и быть бедным». Это государство, в котором пенсионеры имеют возможность прожить достойную старость, ведя полноценную жизнь. Где серьезный диагноз автоматически не означает разорения и необходимости собирать средства на лечение «с миру по нитке». И прочее… Если уж совсем по-бытовому и неоспоримо – «чтобы все было по-честному».

Делая же акцент на «личности» и тем более на «лике», мы еще больше удаляемся от универсалий, которые давали бы возможность находиться в рамках теории, или философии права. Нам останется только указать на то, что философия права, отталкивающаяся от понятия «лика» возможна: это правовая концепция Нового Завета. Она идет гораздо дальше гегелевского понимания права, как самоутверждения разумной и свободной личности, подразумевая самоутверждение богоподобного и духовно свободного образа, то есть личности подлинной. Не зря Гегель ложно трактовал государство, как «шествие Бога в мире», не понимая, что Бог шествует в мире через человека, а не через государство; не зря Богоявление было осуществлено через Вочеловечение.

Но эта констатация не будет значимой не только для безбожников и представителей иных конфессий, но даже и для западных христиан-ревизионистов (да простят меня мои друзья, католики и протестанты – все без исключения прекрасные люди!), наивно пытающихся создать гибрид христианства с «общечеловечностью», «толерантностью», «политкорректностью», и прочими ars honeste petandi.

Эта общая проблема особенно важна, когда мы говорим о нашем народе и нашей национальной государственности. Применительно к ним любые рассуждения о социальной справедливости и социальном государстве приобретают особый оттенок. Нашему народу всегда была присуща жертвенность, способность во имя Отечества, будущих поколений, великой идеи – жертвовать всем, и в том числе – социальными запросами низшего порядка. Русская народная философия права родственна новозаветной, поскольку вообще не рассматривает справедливость в качестве базовой социальной ценности, предпочитая любовь и самопожертвование. Она оставалась такой даже в десятилетия официального безбожия. Россиянин способен быть христианином в действии, даже будучи атеистом, или богоборцем. Эта драгоценная особенность не раз спасала Россию от гибели. То есть, для нашего народа социальная справедливость, как бы она ни была ему важна, всегда была ценностью второго (осторожно говоря) плана. Беда в том, что это замечательное свойство народа власть зачастую предпочитала, да и предпочитает теперь, рассматривать как его обязанность. Многие военные и экономические стратагемы государства именно на это и опирались. Получалось всегда как раз почти по Карсавину: «Онтическое первенство саморазъединения, или умирания, получает в социальной личности смысл первенства жертвенного умирания для других или самоотдачи, т.е. смысл любви. Напротив, определяющая несовершенство личности вольная недостаточность ее саморазъединения является неполнотою ее жертвы и потому неполнотою ее утверждения… <Самоутверждение> возникает только на основе самоотдачи, так как личность есть чрез самоотдачу»³.

Перед нами возникает генеральная проблема, и философская и юридическая. Как мы можем построить в России социальное государство, не утратив при этом драгоценной способности народа к самопожертвованию, без которой России просто однажды не станет (однажды, в 90-х эксцесс социального эгоизма едва не погубил ее)? И как, сохраняя эту способность, не дать государству возможности злоупотреблять ей и бесконечно ее эксплуатировать? Как обеспечив защиту социальных притязаний всех и каждого, не построить общества индивидуалистов, подобного тому, которое было построено на Западе? Как защитить в социальном плане персону, не дав персоне восторжествовать ни над личностью, ни над ликом? Выражаясь жестче, по-карсавински – как не допустить триумфа хари над ликом? Важен, на наш взгляд, и аспект, который не рассматривался Карсавиным: как, оберегая и персону и личность индивида, не уничтожить лик народа и личность государства? На наш взгляд, грандиозная ошибка западных государств состоит в том, что стремление к защите «прав человека», к проявлению уважения в отношении новых граждан из среды иммигрантов, к охране ложно понимаемых личных прав сексуальных и иных меньшинств ведут их к уничтожению национальной и политической идентичности.

Философия права, отталкивающаяся от понятия лица, давно показала свою недостаточность. Философия права, оперирующая понятием личности, – актуальная, но не решенная еще проблема сегодняшнего дня. Кто знает, возможно, философия права завтрашнего дня будет «философией лика»?..

Здесь мы принципиально не пытаемся давать ответов, которые требуют долгих размышлений, и могут быть самыми разными. Важно, как нам кажется, поставить вопросы, и призвать к их обсуждению наших коллег – и юристов и политологов и философов и социологов и теологов.

Литература

1. Карсавин Л. П. О личности // Религиозно-философские сочинения. Т. 1. М., 1992.

Философско-правовой дискурс в России на рубеже XIX–XX вв.: опыт диссертационных исследований

Апольский Евгений Александрович

Как известно, девятнадцатый век, начало двадцатого столетия подарили отечественной юридической науке массу разноплановых исследований, очертили направления отраслевой юридической мысли, но в то же время со всей очевидностью обнаружили и необходимость разработки общетеоретического знания о праве, справедливости, государстве, политике, обществе. Трудно, наверное, спорить с тем, что весьма успешные попытки к получению и приращению последнего предпринимались ведущими дореволюционными правоведами вплоть до 1917 г. в России.

В определенной мере следствием такого бурного развития правоведения стала концептуализация философско-правовых проблем, появления на свет интереснейших и оригинальных работ по философии права, истории философии права, переход к критическому правовому мышлению. Можно говорить о том, что на рубеже XIX – ХХ вв. среди представителей российской юридической науки вырабатывается общая позиция относительно этого направления изысканий, полезного как в отношении теории права (и более шире – правовой рефлексии), так и в приложении к догматике: «Юристу знакомство с историей философских учений о праве требуется не только для самостоятельных научных работ, но также и для сознательного усвоения готовых выводов науки. Нельзя понять и положительного права, не имея понятия о том, какими теоретическими воззрениями руководствовались люди, созидавшие обычаи, законодательство, судебную практику»⁴.

Среди весьма обширного перечня опубликованной литературы по философии права в этот период отдельно выделяются диссертации (магистерские и докторские), прошедшие процедуру публичной защиты на юридических факультетах императорских российских университетов, в которых прямо или косвенно затрагивались философско-правовые проблемы, решались задачи осмысления права, правопонимания, его соотношения с законом, иными социальными регуляторами, поиска эффективной модели правового регулирования. Как ни странно, но специальностью («разрядом науки»), по которой защищались такие работы, было государственное право. Примерно третья часть всех диссертаций по государственному праву посвящалась исследованию правовой теории, разработке подходов к правопониманию, сущности права, элементов права; масса работ готовилось и защищалась по проблемам развития государственных учреждений (в историческом контексте), формирования отечественной системы управления, сравнения последней с моделями власти в зарубежных странах, эволюции законодательства и др. Причина здесь довольно банальна, и не нова: в Положениях о производстве в ученые степени среди «входящих в круг» юридического факультета наук, ни общая теория права, ни, тем более, философия права (равно как и история права) не числились. Подобная лакуна в правовых актах по присуждению ученых степеней практики лишала приват-доцентов и профессоров императорских университетов даже теоретической возможности защищаться по философии права, истории русского права, и в результате ученым приходилось «подстраивали» собственные научные труды под «дозволенные» разряды наук (гражданское, полицейское, государственное, церковное, финансовое право).

Таким образом, к концу XIX – началу ХХ в. в России сложилась уникальная ситуация, когда в науку государственного (конституционного) права (особенно в диссертационный дискурс) искусственно были «втянуты» такие элементы, как философия права, история права, социология права, на что неоднократно обращали внимание и сами правоведы. Представляется интересным рассмотреть (в хронологическом порядке) особенности философско-правового диссертационного дискурса в Российской империи в XIX – начале ХХ в.

Первым из российских правоведов к диссертационной разработке философско-правовых вопросов приступил И. И. Гренберг, целью магистерской диссертации которого (тема «Рассуждение об отношении, в котором находится общее право к положительному праву, к философии положительного права, к политике и этике», 1833 г., Харьковский университет), было раскрыть соотношение общего права (проистекающего «из человеческой природы и ее назначения») и положительного права (равно как философии положительного права, политики и этики)⁵. Основой достижения цели Гренберг видел использование философии, а ответы на все вопросы призывал искать исходя из идеи о государстве и идеи о праве⁶. Философские размышления о праве в работе сконцентрированы вокруг методологического поиска и более глубокого познания права общего и положительного. И. И. Гренберг настаивал, что «только истинно-философски образованному правоведцу возможно собирать жатву теоретико-практического способа исследования науки; ибо привычка в делах и эмпирический сбор юридических фактов без философского духа, делаются пустыми формулами, превращающимися в педантизм и бездушный механизм»⁷.

По большому счету работа И. И. Гренберга в 1833 г. уже имела черты эпистемологического произведения, поскольку определяя признаки философии положительного права, философии общего права, исследуя соотношение этих категорий, автор исходил из решения задач разработки предметов указанных двух философий, признаков и границ искомых понятий, говоря, что «общее право всегда идет наравне с матерью его —философией… Тот только с успехом может заниматься правами вообще, кто, будучи озарен светом истинной философии, выводит отдельные части прав и основных начал общего права. Ибо истинный мыслитель всегда выводит свои умозрения из общих начал, которые… как светильник должны руководить его и в частных его исследованиях»⁸.

Следует отметить и высокую результативность диссертации, формализованность результатов, что довольно редко встречалось в первой половине XIX столетия. Наиболее яркими являются следующие тезисы:

— государствоведение объединяет в себе право (вообще), политику, этику, политическую экономию (государственное хозяйство), статистику (описание государств и их сил);

— в любом законодательстве необходимо должны «выказываться» вечные идеи о праве, обязанностях человека, средствах к усовершенствованию человечества, а именно: жизни юридической, нравственной и политической;

— положительным право (которое не есть ниже и не выше общего права) следует признать общее право, приспособленное к конкретному государству; это, по сути, есть осуществление и оживление и вечной идеи о праве в индивидуальном применении;

— в каждом законодательстве какого бы то ни было народа всегда повторяются основания и начала общего права;

— эмпирический (без философского духа) сбор юридических фактов делается пустыми формулами, которые превращаются в педантизм и бездушный механизм;

— между общим (происходящим из человеческой природы и ее назначения) и положительным правом не может быть существенного материального различия;

— философия положительного права есть способ рассмотрения (по руководству ума) всех в каком-либо государстве существующих прав, узаконений и юрисдикций, необходимого для определения их законности;

— политику можно разделить на политику права и политику просвещения. Предмет политики права составляют знание и приспособление существующих в каком-либо государстве (в соответствии с обстоятельствами) юридических средств, необходимых для сохранения в целости его свободной, гармонической деятельности, и постоянное стремление к улучшению и усовершенствованию всех прав. Предметом политики просвещения является всестороннее развитие внешней и внутренней природы в общественном сосуществовании находящегося человека;

— политика есть познание и удобное применение к какому-либо государству совместных с обстоятельствами государства средств, необходимых для благоразумного развития физических и нравственных способностей и целей человека, находящегося в общественной жизни;

— общее правоведение, занимаясь одними правами, правилами внешних поступков человека, без нравственности (этики) существовать не может; прав и нравственность, как дети одного отца – практического ума – находятся в беспрерывном отношении, прикосновении и сообщении;

— положительное право представляется собранием юридических общепринятых положений, нужных для сохранения и совершенствования организма государства, определенных в отношении к временной и местной жизни законодательной властью какого-либо особенного государства.⁹

Спустя два года защищается докторская диссертация К. А. Неволина «Рассуждение о философии законодательства у древних» (Санкт-Петербургский университет, 1835 г.), где находим анализ трех периодов: 1) период от Фалеса до Сократа; 2) период Сократа и его школы (затронут Сократ и общее обозрение школ, от него произошедших, а также охарактеризованы общие понятия о государстве, его цели, происхождении, формах правления по учению Платона и Аристотеля; исследована философия стоическая, эпикурейская, скептическая); период греческой философии у римлян и восточных народов.

Начав с доказательства своего положения о том, что «развитие древней философии было направлено к тому, чтобы постигнуть безусловное превосходство духа пред природою, разумного пред неразумным, внутреннего пред внешним… сие же самое направление мы примечаем и в философии законодательства»¹⁰, Неволин проводит сравнительный анализ учений Аристотеля и Платона и заявляет об их схожести: «Аристотель, несмотря на различие, положенное им между добродетелью, правдой и дружелюбием, между правдою распределяющею и правдою возмездия, в своих исследованиях о предметах законодательства вообще не отдаляется от начал философии Платоновой… Если с одной стороны общий союз государственный у Аристотеля не уничтожает отношений частной жизни – союза семейственного, частной собственности, различия занятий по различию полов, то с другой сии отношения поставляются в строго зависимости от государства, как от одного органического целого»¹¹.

Еще одним важным моментом в диссертации является сравнение эволюции философии законодательства у древних народов с общим ходом их истории. И здесь отмечается тесная связь, «разительное» соответствие. Так, общий характер древних народов, по мнению Неволина, проявлется в преобладании в них физического мира над духовным; история их в целом – это история постепенного и медленного освобождения духа от владычества природы. В порядке этого освобождения необходимо было раскрыться низшим элементам жизни, которые действительно раскрылись и произвели свойственные им явления: смешение добра и зла¹².

В общем духе работы К. А. Неволин определяет перспективы дальнейшего изучения философии, подчеркивая, что древний мир завершился лишь как видимое явление, внешне. «Внутреннее, духовное начало, сосредоточило наконец в себе всю жизнь древних народов. При владычестве новой религии, среди новых народов оно породило из себя новый порядок вещей, и воссоздав союз семейственный, гражданский, государственный, проникнуло живым духом своим все отношения общежития. Постигнуть сие новое образование человеческого общества и связать древнее с новым – есть предмет философии нашего времени»¹³.

Приведем также дословно положения, вынесенные на защиту.

«I. Разговоры о законах, издревле приписываемые Платону, действительно принадлежат ему.

II. Платон в своих сочинениях предлагает греческий образ воззрения на предметы законодательства.

III. Аристотелево учение о предметах законодательства в существе вещи не весьма много отличается от Платонова.

IV. Невольничество было существенною принадлежностию греческих республик.

V. Стоическая философия имела на римское законоведение хотя и не прямое, но значительное влияние.

VI. В учении Неоплатоников представляется самый высший взгляд на предметы законодательства, до какого только достигала философия у древних»¹⁴.

Во второй половине XIX столетия философско-правовая мысль в диссертациях приобрела более четкие очертания, сосредоточившись на главных бытийных проблемах права. Так, например, анализируя сущность права, И. В. Кашница в докторской диссертации (публичный диспут прошел в 1872 г. в Санкт-Петербургском университете) проводит исследование главных направлений правопонимания, а главной задачей своего труда считает «относительное пополнение пробелов или же исправление недостатков прежних трудов на поприще исследования сущности права, на сколько это требуется нынешним положением теоретической и практической жизни народов»¹⁵.

Философско-правовыми были все вопросы, поставленные ученым: о соответствии исследования сущности права и определения понятия о нем измененному положению юридических и общественных наук вообще; о целесообразности использования результатов, приобретенных в сфере общественных наук, для объяснения сущности права; о необходимости в будущем опираться в указанном отношении исключительно на римское право, на дедуктивную и идеальную философию.

Право И. В. Кашница понимал как один из видов всеобщей правильности в мире, а именно: один из видов общественной правильности. За основу выделения системы права взято воззрение последователей исторической школы (Пухта, Савиньи), понимаемое им как в наибольшей степени соответствующее действительному историческому развитию права. В определении системы права использована идея деления «самого общества на главные формы или союзы, именно: государство, международный союз, церковь»¹⁶. Такими тремя главными сферами, по мнению ученого, являются право в государстве, международное право и церковное право (соответствуют главным трем отраслям права).

Подобный принцип деления, – утверждает автор, с одной стороны, не противоречит типическому римскому, «которое может и должно быть применяемо ко всем упомянутым главным отраслям права, – с другой же и т.н. общественное право в тесном смысле… право именно отдельных общественных союзов внутри государства, может в будущем действительно развиваться и совершенствоваться только на основании точного понятия об обществе разных, исторически выработанных видах и формах его»¹⁷. Что касается системы правоведения, то она образовалась на основании трех элементов: системы права, связи с другими науками и метода. Как утверждает И. В. Кашница, первый и третий из этих элементов следует считать внутренними и существенными, второй – как бы внешним и не до такой степени существенным, как другие.

Отдельно в работе указана точка зрения на место уголовного права и международного права в целостной системе права. По причине перевеса в уголовном праве государственного элемента, Кашница определяет эту отрасль «скорее к праву публичному, чем к частному»¹⁸, международное же право уравнивается им с церковным: в «новейшие времена выделился точнее тот обширнейший общественный союз, который мы называем международным… право этого союза выделилось и приобрело характер отдельной отрасли, отличающейся также от права “в государстве”»¹⁹.

Серьезный вклад в развитие дореволюционной отечественной философии права внес К. Н. Ярош, последовательно изучавший сущностные проблемы права в двух своих диссертациях. Естественному праву и его развитию у греков и римлян посвящена его магистерская работа на тему: «История идеи естественного права. Ч. 1. Естественное право у греков и римлян», защищенная в Харьковском университете в 1881 г.

В первую очередь обращает на себя внимание обоснование автором пользы и необходимости изучения философии права: 1) любое политическое и философское учение, как бы ни казалось оно далеким от действительности, состоит с ней в ближайшей связи (приводится пример с «Республикой» Платона, которая, по утверждению греческого философа, есть идеал, вряд ли достижимый смертными, при этом внимательным взором можно различить множество нитей, связывающих это фантастическое построение с реальной почвой того политического быта); 2) имея корни в действительной жизни, политические и философские учения оказывали обратное действие на нее²⁰.

На протяжении всей работы Ярош старается «проследить лишь одну струю в общем течении философско-юридической мысли, а именно: определить смысл и историческое развитие идеи так называемого “естественного права”»²¹.

Анализ идеи естественного права в Греции автор провел на базе первобытной эпохи, периода восточной цивилизации, жизни прогрессивных и неподвижных народов, зарождения греческой мудрости, в ходе изучения учения софистов, Сократа, Платона, Аристотеля, циников, эпикурейцев, стоицизма и скептицизма. Наиболее важные тезисы, выделяемые в диссертации, таковы:

— в Афинах не было оснований для проведения каких бы то ни было границ и пределов деятельности государства; заботу государства в равной степени составляли нравственность и право, частные отношения граждан и их экономическое благосостояние; отсюда вытекает слабое развитие греческого частного права;

— политический быт Афин представлял мало условий для возникновения и развития стройной системы права; характерной чертой законодательства Солона была полная нераздельность в нем элементов религии, морали и собственно права, отсутствие границ, отделяющих публичное право от частного, провозглашение личности человека частью общего государственного целого;

— в греческом народе отсутствовала твердая солидно прогрессирующая правопроизводительность; право Аттики отнюдь не является прочной, стройной системой; история этого права представляет ряд судорожных движений, болезненных кризисов, где моменты выздоровления знаменуются неизменным обращением к прошедшему, к старым законам Солона;

— причины особого характера аттического права кроются в народе (эллины вообще и афиняне в частности), свойства характера которого – значительное легкомыслие, великое непостоянство, отсутствие твердости в сфере убеждений и в области слова и дела;

— в учениях о праве Эллады присутствует чисто спекулятивная точка зрения на предмет: все усилия направлены на объяснение сущности понятия права при оставлении в стороне действительных форм проявления и действия права;

— эллинская философия не представляет крупного вклада в общеевропейскую истории юриспруденции sensu stricto; великая заслуга Греции заключается в том, что она породила и воспитала на своей благодатной почве идею «естественности» человеческой жизни вообще и идею естественного права в частности;

— греческая философия дала впервые почувствовать ясно, что право не есть лишь хаотичный агрегат положений, рожденных случаем и произволом, но эту массу существующего правового материала проникают определенные руководящие начала, опирающиеся в последнем основании на высший и незаменимый порядок вещей;

— наряду с идеей естественности склада человеческой жизни, росла и укреплялась идея естественности взаимных отношений людей и норм, регулирующих эти отношения;

— греческая наука во многих отношениях представляет черты родственного сходства с наукой нашей; самая невыделенность области права из общей этическо-социальной сферы представляет собой, до известной степени, явление любопытное, знаменательное и поучительное²².

Особое внимание в диссертации уделяется историческому развитию идеи естественного права, как она понималась в Риме. Автор выделил особо значение Цицерона, отметив, что: а) ему принадлежит «честь и слава» за то, что он твердо поднял в Риме знамя naturam sequi, переданное ему греческой философией; он хотел рассматривать право в объективной его действительности, а не в зеркале и отражении, не в кодексах, а в психическо-общественной жизни людей (именно там оно рождается, живет и развивается); б) в определении понятия сущности и природы идеи естественного права Цицерон в конечном итоге сбился: оставил идею естественного права в главных ее чертах почти в том же положении, в котором унаследовал ее²³.

Рассмотрение учения стоиков и определение проявлений стоической идеи «естественности жизни», подводит автора к заключениям: 1) стоицизм твердо установил идею естественной законообразности, делающую возможным научное отношение к природе; 2) стоицизм провозгласил общение всех людей и общность человеческой природы, что в соединении с первой идеей составляет кардинальное условие для возникновения общей науки о человеке и обществе; 3) стоицизм почувствовал под собой твердую почву и предпринял дело объяснения правого жизненного пути, исходя, с одной стороны, из изучения свойств человеческой природы, а с другой – из изучения склада, течения и влияния на человека внешних общественных явлений²⁴.

Основное внимание сосредоточено на рассмотрении учений римских юристов о естественном праве. Определены в этом плане основные свойства (признаки) естественного права в работах римских юристов: «естественное право есть право, вытекающее из природы вещей; одинаково относящееся ко всем людям, в силу единства человеческой природы; действующее (по той же причине) у всех народов; всегда справедливое – так как вытекает из сущности того, что подлежит его регулированию; всегда прочное и неизменное, как прочно и неизменно одинаковое следствие из одинаковых оснований»²⁵. Продолжая мысль, автор дополняет, что разрабатывая это идеальное, научное право, составляющее плодоносную подпочву «действующего, законодательного права», римские правоведы вступили со своей теорией на путь расширения и устранения замкнутости цивильного права. Интересно, что сравнение вклада римских юристов и стоической философии в развитие классической юриспруденции приводит Яроша к убеждению о более весомом влиянии стоицизма.

Оценивая собственное отношение автора к идее естественного права, можно определенно утверждать, что на этом (раннем) этапе его научного поиска К. Н. Ярош однозначно являлся сторонником естественно-правового подхода к пониманию права, но уже во второй части своей «Истории идеи естественного права», изучая развитие идеи в Средние века, и далее при подготовке докторской диссертации его взгляды корректируются в сторону критического отношения к идее естественного права.

Итак, спустя пять лет Ярош защищает в Киевском университете докторскую диссертацию «Иеремия Бентам, его отношение к учению о естественном праве». Словно продолжая искать свое отношение к естественно-правовой концепции, автор вновь обращается к анализу сущности естественного права и выдвигает следующие тезисы:

а) по средневековым воззрениям, воля Творца и Промыслителя проникает всю природу, предъявляющую к людям известные требования и дающую им известные наставления. Эти требования и наставления, которые обнаруживаются в глубине человеческого сердца природными инстинктами добра и которые, как выражения воли Божией, могут быть, сверх того, усвоены людьми путем воспринятия истин, заключающихся в св. Писании и в толкованиях церковных авторитетов, – эти требования, эти наставления и представляли собой jus natural Средних веков;

б) средневековый юрист, останавливаясь на рассмотрении по существу какого-нибудь жизненно-правового отношения, на уяснении смысла того или другого института, обращается за помощью к «естественному праву»; это же последнее открывает ему путь к заимствованию недостающего света из учений Писания и из толкований, объяснений и развития этих учений общепризнанными, авторитетными мыслителями. Если величие евангельских начал не подлежит сомнению, если средневековое тысячелетие, с его умственной и духовной работой, не есть потерянное время в общей экономии человечества, то указанная роль идеи естественного права является далеко не маловажной;

в) учение о естественном праве в различных формах своего проявления содействовало переходу юриспруденции со степени простого знания действующих правоположений к изучению права, как одной из важнейших сторон общественно-политической жизни;

г) вследствие того, что основные положения рассматриваемого учения заключают в себе гипотезы или не допускающие или не выдерживающие проверочной критики, теоретические построения систем естественного права обнаруживают наклонность впадать в противоречия, в произвольные утверждения и утопические проектирования;

д) стремление к провозглашению отвлеченных, всеобщих, вечных начал объясняет собой недостатки законодательных актов революционной Франции; это же стремление, в свою очередь, могло развиться во всю ширь, потому что нашло себе почву, поддержку, пищу в идее, господствовавшей над умами того времени, в идее, против которой восстает Бентам со всей силой своей аргументации, – в идее естественного права²⁶.

По ходу работы Ярош как будто воспринимает мысли Бентама относительно идеи естественного права, которая представляется последнему анархическим софизмом (ложное приписывание прямого смысла фигуральному выражению, стремление сообщить общеобязательную силу произвольным, личным мнениям, привнесение анархии в политико-юридический строй государственного общения. Подчеркивается, кроме того, что несмотря на полноту критики Бентама, направленную против учения о jus natural, несомненным остается то, что его собственные произведения олицетворяют тенденции, которые обличают черты внутреннего духовного родства с тенденциями, лежащими в основе такого же критикуемого учения о естественном праве²⁷. Ярош даже называет Бентама невольным сторонником заблуждений ненавистного ему естественно-правового учения.

Интересно в диссертации сказано о нелегкой попытке возрождения учения о естественном праве в «начальную эру новых столетий». Ошибка, по мнению ученого, здесь заключалась в надежде найти «право вообще», право не того или другого народа, даже не то, общие черты которого очерчиваются в убеждении людей, хотя различных стран, но стоящих на одинаковом уровне цивилизации, – а право, как кодекс норм установленных самой природой. Цель осталась недостигнутой, но дорога к ней шла через область, сведения о которой необходимы для благоразумности всяких положительных законов и всякого действующего права²⁸.

Завершая рабоу, К. Н. Ярош заявляет, что учение Бентама эквилибрирует между деспотизмом и анархией, а надежды, которые возлагались Бентамом на собственное учение, не оправдались²⁹.

Традиции философско-правового познания продолжены в работах выдающегося дореволюционного правоведа П. И. Новгородцева, оставившего солидное научное наследие. Как справедливо отмечается в отечественной науке, обстоятельно занимаясь изучением зарождения естественного права, Новгородцев был уверен, что философская разработка правоотношений и правопонимания представляется существенной основой исследования общественных отношений, а естественно-правовая проблематика, конкретизированная как общественный идеал и идея личности, лежит в основе социально-культурной сферы³⁰. Примечательно, что тематика и направления его исследований во многом были обусловлены многочисленными заграничными командировками в научных целях.

Так, первая командировка (продолжительностью более года) состоялась в конце 1889 г. в Берлин, Гейдельберг и Париж с целью прослушать лекции по философии и государственному праву. Вторя поездка случилась уже после получения звания приват-доцента в 1894 г. По большому счету в результате работы в европейских университетах и была подготовлена магистерская диссертация. В частности, изучение реакции против естественного права в немецкой литературе XIX столетия заставило П. И. Новгородцева познакомиться с исторической школой, так богатой на материалы для отдельного исследования. В итоге в 1897 г. в Московском университете была успешно защищена магистерская диссертация на тему «Историческая школа юристов, ее происхождение и судьба. Опыт характеристики основ школы Савиньи в их последовательном развитии»³¹.

Сформулировав общее определение естественного права (нравственные суждения о положительном праве, а смысл и оправдание школы усматривал в возможности нравственной критики норм положительного права), основное внимание было уделено генезису исторической школы в работах видных ее представителей. Так, П. И. Новгородцев подвергает разбору концепции и теории предшественников исторической школы в XVIII в., ищет связь исторической школы юристов с философскими учениями и идеями романтиков, подробно останавливается на основах исторической школы по учению Савиньи и Пухты, говорит о критиках исторической школы, взглядах и воззрениях Иеринга, преобразованиях теорий Савиньи и Пухты на существо положительного права.

Одним из главных результатов работы можно выделить итоги изучения эволюции историзма в немецкой юриспруденции и отношения последнего к естественному праву. Теорию Гуго Новгородцев воспринимал как противоречие общему сознанию, осознавал в силу этого невозможность распространение этого учения. Полного разложения достигла и доктрина Савиньи: по словам ученого, центральный пункт исторической школы – теория правообразования, – была разбита на две самостоятельные проблемы (соответственно различие в праве формы и содержания), каждая из которых решалась в прямой оппозиции к выводам Пухты и Савиньи³².

Исследование философии права И. Канта позволило П. И. Новгородцеву сформулировать перечень достоинств доктрины нормативного начала:

— Кант раскрыл сущность естественного права, обнаружив нормативное рассмотрение в качестве скрытой основы естественно-правовой школы;

— Кантом представлены определения права и государства, носящие абстрактно-нормативный характер;

— учение Канта способствовало пониманию юридической стороны государства в ее самостоятельности и чистоте³³.

В качестве основного недостатка кантовского нормативного метода Новгородцев считал удержание мысли в границах абстрактных определений, поскольку «формализм Канта закрывал для него мир действительных отношений»³⁴.

В сопоставительном аспекте П. И. Новгородцев подвергает глубокому анализу доктрину Г.В. Ф. Гегеля, где выясняет, что «действительное отношение двух философов… представляется скорее отношением восполнения, а не отрицания или исключения»³⁵.

В частности, Новгородцев утверждает, что философско-правовое учение Г.В. Ф. Гегеля, подобно учению Канта, должно быть признано классическим образцом нравственной философии. Субъективное направление Канта при одностороннем его развитии может привести к отрицанию необходимости общественного прогресса нравственности и утверждению, что достаточно одних личных усилий для создания нормальных нравственных отношений. Объективное же воззрение Гегеля может клониться к иной крайности – подчинению личного момента общественному и к забвению той грани, которая должна лежать между идеей общественной организации нравственности и принципом нравственной автономии³⁶. Правильное отношение состоит, по мнению автора, в их сосуществовании и взаимном признании.

Философско-правовые вопросы сущности (природы) права поднимал и последовательно рассматривал Н. И. Палиенко в своей докторской диссертации «Учение о существе права и правовой связанности государства», которая была защищена в Харьковском университете в 1908 г. Основной задачей исследования автор видел выяснение и оценку выводов, к которым пришло современное правоведение по вопросу о существе права³⁷, а также рассмотрение проблем правовой связанности государства, обязательности права для субъекта и органов государственной власти.

Продолжая направление исследований теории естественного права, Н. И. Палиенко приводит и свою позицию относительно доктрины абсолютного естественного права: а) естественное право требовало и содействовало освобождению от массы цепей, которыми люди веками были скованны телесно и духовно; б) естественное право добивалось защиты частного права каждого, независимо от его веры, национальности и общественного положения; в) оно самым энергичным образом содействовало коренной реформе уголовного законодательства в смысле гуманности и правомерности уголовного процесса; г) оно содействовало освобождению части Европы от кастового строя, феодальных порядков, патримониального деспотизма и невыносимой опеки полицейского государства; д) положительным произведением естественно-правовой идеи является «правовое государство» со всеми его конституционными гарантиями; е) исследуя сущность права и раскрывая содержание и характер отдельных его отраслей, доктрина естественного права, несомненно, содействовала выяснению существа права и более правильной систематизации права³⁸.

Сделан вывод о том, что нормы и законы, которые устанавливаются государством, как носителем общественного властвования, являются внешними императивными нормами также и для него самого, потому что обязательность их для государства зиждется не на государственной лишь власти или конструируемой юристами воле государства, но обусловливается тем психологическим фактором, который в огромной мере обусловливает и саму силу государства, его власть, т.е. признанием со стороны подвластных³⁹.

Этика Фихте и основы права и нравственности в системе трансцендентальной философии стали предметом магистерской диссертации Б. П. Вышеславцева, защищенной в Московском университете в 1914 г. В структуре исследования выделено четыре отдела: 1) трансцендентальный идеализм; рациональное и иррациональное; 2) субъект и объект; 3) царство природы и царство свободы; 4) право и нравственность.⁴⁰ Как видно, несмотря на то, что тема диссертации отражает именно возможность глубокого и системного анализа права и нравственности, последним вопросам в работе отведено небольшое место в конце исследования, основную же часть своего труда автор посвятил все же философскому мировоззрению Фихте.

Подводя итог противопоставлениям, выраженным в произведениях Фихте в первый период его творческой деятельности (до 1800 г.), Б. П. Вышеславцев вывел основные формулировки: «опыт и вне-опытное, факт и основание, данное и созидание; или соединяя все это в одно: данный в опыте факт на одной стороне, и вне опытное созидание из оснований – на другой»⁴¹.

Интересные выводы получены при анализе права и нравственности в контексте философско-правовых воззрений Фихте. Вообще, дедукция права и государства отличается у Фихте чрезвычайной прозрачностью и простотой. «Право и государство являются условиями возможности общины свободных существ. Они создают и обеспечивают то взаимное ограничение сфер свободы, на котором покоится всякая община. Существо права состоит, таким образом, в ограничении, в отказе от чужого, в негативной воле»⁴².

Таким образом, рассмотренный диссертационный философско-правовой дискурс отличается своеобразностью, обладает национальной спецификой, и можно с уверенностью говорить о том, что анализ именно философских проблем права в определенной мере обогатил отечественную правовую мысль России XIX – начала ХХ в.

Заметим, что на рубеже XIX–XX вв. философско-правовую проблематику поднимали и некоторые «отраслевики» (высокий уровень развития отечественной философско-правовой культуры предсоветского периода), хотя это были, как правило, лишь фрагментарные «мысли», рассуждения, но сама их постановка в отраслевых юридических науках «дорого стоит». Выделим в этом плане известное цивилистическое исследование С. А. Муромцева «Очерки общей теории гражданского права»⁴³ (докторская диссертация, Московский университет, 1877 г.). Здесь С. А. Муромцев обосновывает необходимость применения историко-философского метода в изучении гражданского права: «Историко-философское изучение гражданского права, придавая гражданскому правоведению вполне научный характер и, содействуя усовершенствованию гражданской практики, вообще имеет важное теоретическое и практическое значение и заслуживает первенствующего места в нашей науке»⁴⁴.

В целом же С. А. Муромцев склоняется к необходимости перемещения центра тяжести гражданского правоведения от области мелочных фактических изысканий к сфере так называемого историко-философского исследования специфики гражданско-правовых отношений.

Важная идея Муромцева высказана и в рамках рассмотрения доктрины естественного права. По его мнению, «все гражданское право естественно в том смысле, что каждое отдельное определение его образуется как историческое явление, закономерным взаимодействием условий образования гражданского права, – свойств человека (его потребностей и способностей), общественного организма и внешней обстановки их деятельности; но ни одно из определений права не естественно в смысле определения, дарованного самою природою помимо усилий мысли и дела людей»⁴⁵.

Итак, во второй половине XIX – начале ХХ в. не только на уровне монографических исследований, но и в представленных к защите диссертациях, посвященных изучению многообразия юридических, политико-правовых, социально-правовых явлений в отечественной и зарубежной правовой жизни сформировалась в принципе национальная философия права, пронизывающая собой фундаментальные теоретико-правовые, государственно-правовые концепции и отраслевую юридическую науку. Собственно, этот доктринальный задел можно рассматривать в качестве основы современного отечественного философско-правового ренессанса.

Глава II. ПРАВОПОНИМАНИЕ В СОВРЕМЕННОМ ФИЛОСОФСКО-ПРАВОВОМ ДИСКУРСЕ

Социологический нормативизм в России как эффективная исследовательская программа понимания природы права (на примере теоретической концепции Б. А. Кистяковского)

Леусенко Дмитрий Александрович

В истории зарубежной юридической мысли нормативизм является одной из влиятельных концепций. Теоретическое наследие юридической науки в рамках концепции нормативизма рассматривается применительно к отдельным его представителям (А. Меркель, А. Фердросс, Г. Кельзен), а не как целостное явление развития науки. Социологическая модель нормативизма на Западе традиционно связывается с именами Г. Спенсера, У. Самнера, Ф. Боаса, Э. Дюркгейма, внесших вклад в исследование жизни традиционных общества, а также М. Вебера, вплотную приблизившегося к осмыслению значения нормы как операциональной формы социального контроля. Как правило, исследователи обращают внимание на то, что в социологическом нормативизме норма рассматривается как установка, обеспечивающая единообразие человеческого поведения. Именно с этих позиций изучается теоретическое наследие еще одного представителя идеи о роли нормы в развитии общества Т. Парсонса, тогда как в рамках нормативизма анализ социальной нормы представляет скорее основу теоретического конструирования, объясняющего сложные процессы взаимодействия в обществе и, по сути, переводящего значение социальных, исторических процессов, связанных с социогенезом и развитием нормы, в теоретическое содержание сущностных характеристик, отражающих развитие процессов нормогенеза. Именно у истоков такой теоретически значимой модели стоял Б. А. Кистяковский. Благодаря этому правовед оказывается в фундаментально значимой и весьма эффективной для юридической науки и социальных наук в целом, ситуации: теоретический процесс анализа социального взаимодействия, оснований общества как бы наполняется содержанием находящегося в рамках социальной действительности базового феномена, развивающегося в рамках действительного процесса, соединяющего в себе и содержание социального взаимодействия, социальной ткани, и логическое значение процесса, заключающееся в содержании определенной последовательности, отражающей наиболее значимые закономерности в формировании общества и права.

В результате стороннику социологической модели нормативизма представляется возможность, с одной стороны, преодолеть «болезни роста» социологии и социальных наук, когда социологическая наука, только начав формулировать представления о значении социальной нормы для познания общества, тем не менее, еще не сформировала представления об обществе как сложной, многоуровневой, «аналитической», по Т. Парсонсу, системе, а, с другой, используя теоретические достижения юриспруденции по поводу формы и системы права, понять, оказаться по ту сторону представлений о праве как теоретической конструкции, и представить развитие формы в рамках действительного социального мира, осмыслить значение социального этапа в формировании права. При этом исследовательские условия нормативной идеи таковы, что на ее основе возможно развитие теории, интерпретирующей содержание процессов развития права, объясняющей природу общества и социальной реальности, а ее метод формируется как необходимое условие анализа возникающей социальной формы в рамках нормогенеза, в рамках процесса формогенеза, своими границами разделяющего социальное содержание на нормативное и не нормативное, на нормированное и не нормированное. Вместе с тем социальная форма, то, что социальная норма, по сути, представляет подобную социальную форму, является следствием природы нормы, следствием того, что норма по своей природе, вследствие факторов развития нормы, трансцендентальных развитию нормы (так в теоретической конструкции Б.А, Кистяковского представлены «трансцендентально-первичные цели в праве»), рождается как такая социальная форма, нормирующая своим содержанием, которое есть ее границы, есть ее превращенная из содержания форма.

К сожалению, одним из недооцененных последствий марксизма является «изъятие» понятия «превращенная форма» ради исследовательских задач экономического анализа, когда К. Маркс применил данное понятие для характеристики содержания объектов, являющихся продуктами сложных систем и возникающих в связи с особым отношением к сознанию человека, той иррациональностью, которая свойственна для большинства таких известных категорий экономического анализа К. Маркса как капитал, стоимость и т.д.⁴⁶ Справедливости ради нужно отметить, что в марксизме получило теоретическое развитие понимание того, что в «превращенной форме» смещается традиционное отношение между содержанием и формой и «происходит своеобразная инверсия, трансформация зависимого отношения в независимое, исторически первичного в производное, а производного в главенствующее, в результате которой форма приобретает самостоятельное, независимое от содержания существование, становится выражением иного содержания, нежели то, которое и исторически, и по существу является ее основанием, ее действительным содержанием»⁴⁷. Однако использование К. Марксом категории «превращенная форма» в экономической теории привело к тому, что процесс зарождения и действия превращенной формы был вынесен за рамки реального исторического, социального процесса, и тем самым были утрачены исследовательские условия для восприятия идеи развития социальной нормы в качестве единства действительного исторического и теоретически значимого процесса. Категория «превращенная форма», столь необходимая для осознания истинного значения содержания процесса правогенеза, в логическом и организационном единстве с социогенезом, в единстве формогенеза, оказалась неизвестной большинству правоведов.

Другой теоретической установкой, помешавшей развитию нормативизма, стало кантианство, а точнее, то представление, о котором, солидаризируясь с ним, пишет, Б. А. Кистяковский⁴⁸. В продолжение данной темы В. Татаркевич, представитель львовско-варшавской школы, автор работы «К истории шести понятий», замечает, что у И. Канта понятие формы «есть то же, что и вклад разума в познаваемый предмет», а то, что «не создано и не привнесено разумом, но дано ему извне в опыте»⁴⁹.

Иными словами, речь идет о том, что в теории познания существовала традиция, которая затрудняла исследование вопроса о природе права, и теоретические проблемы в правопонимании связаны не только со сложностью данного вопроса, но и с содержанием подобной традиции, не позволившей изучить природу возникновения права в соответствии с теми процессами и той идеей, которая отражала бы факторы развития права. Благодаря подобным теоретическим недостаткам системы правопонимания в юридической науке формировались вне взаимосвязи с реальным процессом развития права, а западные нормативисты начали процесс построения методологии познания права с точки зрения не оснований, а результатов развития формогенеза, против чего резко возражал Б. А. Кистяковский, критикуя «молодого автора» Г. Кельзена и Р. Штаммлера. Те модели нормативизма, которые сформировались в отечественной и зарубежной юридической науке, возникли с учетом данной проблемы недостаточной эффективности теоретических возможностей теории познания. Правовое мышление формировалось в условиях господства тех первоначальных исследовательских установок, тех исследовательских интепретационных схем, которые не были непосредственно связаны с содержанием процессов развития права. Как отмечает А. И. Овчинников, в силу того, что классическая теория познания, или гносеология, постепенно уступает место иным подходам к познавательной деятельности, то особую актуальность «приобретает анализ процесса осмысления социально-правовой действительности» как наиболее эффективного и операционально значимого условия понимания «тех самых смыслов права, которые кладутся затем в основания правовых доктрин»⁵⁰. При этом наиболее истинным образом формируется познавательная традиция, та познавательная парадигма, благодаря которой созидается правовое мышление⁵¹. Подобный путь позволяет сегодня преодолеть пресыщение официального права в России «ценностями и идеями философии Нового времени и Просвещения с его постулатами «свободы, индивидуализма, нравственного самоопределения и т.п.»⁵². В таком исследовательском направлении и развивался социологический нормативизм в России.

Вопрос о социальной норме является одним из главных, основополагающих вопросов в работе «Социальные науки и право». Б. А. Кистяковский указывает на то, что без рассмотрения данной проблемы невозможно понимание природы права, государства, общества и невозможно построение эффективной теоретической концепции. При этом успех и преодоление кризиса в социальных науках он связывает не просто с накоплением теоретических знаний об обществе, а с осознанием истинной природы социологического знания, указывает на некое теоретическое раскрытие истинной логической и методологической природы социальных наук на основе уяснения той связи, которая присутствует между науками и социальной реальностью.

Реальность «социально-научного материала», способ получения знания о социальных явлениях, уяснение логического взаимодействия в последовательности социальных явлений, уяснение природы социальных явлений исходя из наиболее простых признаков и способа формирования «социально-научных» понятий, – таковы ведущие, наряду с истинным познанием социальной нормы, методологические задачи нового социального знания, постулируемого Б. А. Кистяковским. При этом важно отметить, что реальность общества, воспринимаемая через эту реальность общественных структур, реальность права и государства у Б. А. Кистяковского представляет не просто отвлеченное представление о соответствии социальной нормы другим элементам социальной жизни, а подразумевает, что социальная норма является элементом, организующим социальную реальность⁵³.

По сути, Б. А. Кистяковский предвосхитил точку зрения американского социолога. У Т. Парсонса подобная общность объясняется посредством деконструкции социальной реальности перед читателем при посредстве анализа роли и значения социальной нормы, ситуации, индивида и культурных стандартов общества, при этом норма является одним из ключевых элементов, объясняющих интенциональное взаимодействие между людьми в обществе. В творчестве Т. Парсонса, во многом благодаря М. Веберу, большую роль в образовании общества играют культурные стандарты, традиции и ритуалы. Благодаря норме происходит процесс образования социальной реальности и процесс образования общества, который деконструируется Т. Парсонсом. Б. А. Кистяковский идет сходным путем, формируя перед читателями устойчивое убеждение в объективности социальной реальности и реальности общества. Определенно важным является то, что автору-интегративисту необходимо выразить эту реальность общества, реальность общественных связей.

Трудно переоценить значение теоретической позиции Б. А. Кистяковского по поводу той роли, которую играет норма в организации социальной жизни для объяснения процессов развития права. При этом, учитывая взгляды социологов и философов, находящихся на сходных теоретических позициях, развивших свои теоретические воззрения в более поздний период, становятся понятными и сила, и глубина научной интуиции Б. А. Кистяковского, но и незавершенность его проекта. Его теоретические позиции по поводу «особых синтетических форм познания права», попытка сформулировать теоретическую конструкцию как возникающую из осмысления природы исследуемого объекта, природы права систему (как известно, Б. А. Кистяковский возражал против построения философских систем, но активно стремился закрепить свой статус методолога в области социальных и правовых исследований; его работа «Социальные науки и право», ее элементы выполнены с точки зрения формирования перед читателем представления о большой, всеобъемлющей системе, объясняющей развитие права из общества, если точнее, права из общественного, права, исходя из содержания природной социальной ступени, при этом, право занимает качественно иную, отличающейся от развития социальных форм, ступень), определение права с точки зрения понятия о праве, выводимого и доказываемого перед читателем (в противовес теоретической позиции Л. И. Петражицкого) по завершению теоретического рассмотрения природы права, после как бы мыслительного эксперимента, все это способствует осмыслению его теоретической системы как методологической основы для рассмотрения природы права с точки зрения теоретической конструкции, интегрирующей, созидающей внутри себя, в теории представления о природе права путем деконструкции основных элементов, формирующих процесс развития права (формирования природы права), и путем рассмотрения перед читателем определенной последовательности взаимодействия данных элементов.

Б. А. Кистяковский увязывает эти два вопроса, вопрос о специфике метода исследования права и содержание проблемы обретения истинного знания о природе методологии социальных наук. «Социальные науки могут быть утверждены в качестве объективного научного знания только тогда, когда будет сознана их истинная логическая и методологическая природа» – пишет Б. А. Кистяковский. Иными словами, перед нами попытка построения нового методологического знания и новой теоретической конструкции, основанной на постижении особенного значения природы логического и взаимосвязи объекта исследования и изучающей его теории, что обнаруживается в рамках анализа его позиции по поводу особенности социального, природы общества (учитывая его точку зрения по поводу теорий Г. Кельзена и Р. Штаммлера, а также то, что он начинает от специфики социального, от специфики природы общества, то он вполне мог осознавать значение подобной интегрирующей точки зрения по поводу единства формогенеза, но он прежде всего опирается на точку зрения И. Канта и позиции представителей фрайбургской школы неокантианства). Иными словами, попытка формирования (и представления перед читателем) оснований содержания нового метода исследования права и теоретическое конструирование по данному поводу представляет один из главных теоретических посылов данной работы, а само исследование является своего рода предварительным исследованием, основная задача которого связана с изменением, подготовкой восприятия читателя, прежде всего представителей профессионального сообщества ученых-правоведов и социологов, учитывая, какую широкую полемику ведет Б. А. Кистяковский с различными представителями зарубежной юридической науки и русской социологии, и какие надежды, методолог возлагает на новую социологическую науку. С другой стороны, разумеется, Б. А. Кистяковский здесь не только создает путь к развитию генеральной абстракции как ведущего понятия-методологемы, подобно К. Марксу или Т. Парсонсу, но и «сбивается» на описание содержательных элементов, необходимых с его точки зрения для прояснения собственной позиции.

Критикуя Л. И. Петражицкого и рассматривая различные понятия о праве, Б. А. Кистяковский говорит определенно о необходимой последовательности изучения элементов при рассмотрении природы права. Его первоначальные теоретические позиции по поводу социальной нормы, восприятие новой научной реальности благодаря анализу содержания социальной нормы (повторим, что с его точки зрения только благодаря этому возможно кардинально иное понимание социальных наук и наук о праве в целом) и особой реальности общества по отношению к общественным связям, иное отношение к обществу как системе (применительно к точке зрения Т. Парсонса «аналитической системе», подобное определение полностью подходит и характеризует подход российского правоведа), формирование представлений перед читателем о новом характере взаимодействия между теорией, теоретической системой и объектом, ей исследуемым, стремление Б. А. Кистяковского выработать рабочее понятие на основе анализа элементов общественного развития, взятых в системе, в теории настолько близки теоретическим воззрениям М. Вебера и Т. Парсонса, что сумма их теоретических оснований, а также другого исследователя, представителя философии предреволюционного периода, уроженца Российской империи Николая Гартмана может быть использована для сравнения с теоретическим воззрениями Б. А. Кистяковского, и позволяет по-новому взглянуть на базовые теоретические конструкции, изложенные в работах российского правоведа.

Эти основания значительно шире, чем представляется на первый взгляд. Они являются основанием для понимания и процессов, происходящих в обществе, о чем изначально пишет Б. А. Кистяковский, и являются базовыми для построения теоретических взглядов по поводу логики процессов формогенеза (социогенеза, правогенеза) на основании логики формирования нормы в обществе, значимы для понимания особой природы нормы для социальных наук у Б. А. Кистяковского, опирающегося на восприятия особой природы нормы с точки зрения ее двойного «проживания», бытийствования как бы в двух средах, собственно социальной реальности и в границах научной теории, что является на наш взгляд наиболее близкой теоретической площадкой к осознанию «синтетических форм» познания права самим Б. А. Кистяковским⁵⁴, позволяющей в единстве составных элементов (социо и правогенеза) осмыслить процесс формогенеза, то есть, процесс развития формы.

Здесь для восприятия подобного взаимосочетания необходима онтология Н. Гартмана. В данном случае мы обращаемся к творчеству Н. Гартмана именно вследствие того, что в рамках его «новой онтологии» подобная точка зрения на взаимодействие объекта и теории представлена наиболее полно. Единство объекта и теории является ключевым для понимания «синтезной» теории Б. А. Кистяковского. Российский правовед просто предвосхищает теоретическую позицию Н. Гартмана. Разумеется, подобное взаимодействие объекта и теории не является частью какого-то волшебства, объект преодолевает границы теоретической конструкции, авторской системы благодаря тому, что автор-исследователь деконструирует главный, наиболее существенный элемент. Деконструирование, системное разделение явления на элементы, анализ, к которому прибегает Б. А. Кистяковский, представляет собой конструирование элементов в рамках системы. Б. А. Кистяковский в своей основополагающей работе занимается исследованием признаков нормы именно с точки зрения необходимости, долженствования, подчиняясь логике неокантианства, формирует понятие на основе данных признаков, но уже на новой основе единства объекта и теории. У Н. Гартмана ценность служит основой для развития реального мира, основой для развития социальной реальности и для понимания, восприятия данной реальности (подобная точка зрения звучит и в методологической, самой главной и известной работе Т. Парсонса «О структуре социального действия»). Соответственно для того, чтобы подобная деконструкция состоялась, «прозвучала» в рамках теоретической системы необходимы более общие теоретические и методологические установки, которые позволили понять автору, воспринять возможность такой деконструкции. И, конечно, подобный элемент социальной реальности должен обладать подобной «логической» природой и должна созреть, сформироваться авторская интуиция, способствующая выбору подобного объекта исследования. В дальнейшем, как уже отмечалось, подобную теоретическую позицию об образовании и работе социальной формы в рамках норм, традиций и ритуалов выдвинет М. Вебер, но и в его творчестве социальная форма не занимает достаточного места, является побочным явлением, рассматриваем в ходе анализа ритуалов и традиций.

Но что представляет собой подобная деконструкция, деконструирование данного элемента и в чем здесь заключается авторский выбор? Это только одна группа вопросов, которые можно задать в связи с данной проблемой. Простое повторение последовательностей элементов в рамках теоретической системы, даже в рамках первооснов, теоретических принципов, изложенных Б. А. Кистяковским⁵⁵, порождает не простой эффект генеральной абстракции, когда содержание базового феномена, взятое в системе позволяет понятиям в данной системе получать операциональное содержание, на их основе и в рамках системы возможно внутреннее осмысление природы исследуемого объекта на базе как бы доконструирования в теоретической системе и создания условий для восприятия единого смысла порождающего процесса в рамках, в системе социальной реальности. Наличие подобного операционального содержания в системе, в рамках теоретических взглядов автора, на наш взгляд, является одной из определяющих черт правопонимания, демонстрируемого Б. А. Кистяковским.

Базовые феномены, о которых пишет Н. Гартман, позволяют найти взаимосвязь между теорией, методом и познающейся реальностью, и позволяют вовлечь в теоретическую систему исследуемую действительность, без ущерба для истинности теории и истинности понятий системы, отражающих непосредственным образом содержание действительного и соотносимых (для этого) с главными процессами действительного; для Н. Гартмана таковым базовыми феноменами являются феномены идеального и феномен ценностей; для Б. А. Кистяковского таковым базовым феноменом является особое явление «общественного», специфическое явление связи индивидов в обществе, подобно пространству, полю воздействия художественного произведения на человека, сродни «аналитической природе общества», описываемой Т. Парсонсом позднее; роднит с Т. Парсонсом Б. А. Кистяковского и другой базовый феномен – норма, с которым связаны многие его построения относительно общества и права. Базовый феномен с точки зрения методологии содержит основания для деконструкции образующей им реальности, но тем самым на уровне понимания, на уровне восприятия содержит условия для понимания единства процесса образования социальной реальности, единства процесса социо- и правогенеза (как единства процесса формогенеза) а генеральная абстракция содержит основания для образования подобной реальности в рамках теоретической системы, но уже на уровне понятия, термина системы, и при этом позволяет понять единство процесса формогенеза на уровне единства сущности, и тогда методологические воззрения Б. А. Кистяковского являются основой теории, в которой возможно через анализ формогенеза рассмотрение постепенно формирующейся сущности права по методу, формирующемуся на основании структуры бытия объекта. В этой связи Н. Гартман отмечает, что «теории напрасно борются против феноменов; только «вместе с» феноменами они могут чего-либо достичь»⁵⁶. Позиция Н. Гартмана, как уже говорилось, позволяет понять, что структура идеального (структура нормы) формируется в социальной действительности, а идеальное есть способ существования социального бытия. Норма есть «вход», способ познания идеального как способа существования социального бытия, поскольку она так и образуется, как сущность из социального бытия, и существует при этом как реальный социальный объект, именуясь сущностью вследствие того, что идеальное является способом существования действительного.

Поразительно, но и у Б. А. Кистяковского, и у Н. Гартмана, и у Т. Парсонса мы встречаем деконструкцию элементов нормы, связанную с выделением таких элементов анализа как элементы социальной реальности (то есть, того, что происходит в жизни индивидов независимо от их желания и требует реакции от индивида), нормы, в сочетании с ценностью, как идеальных объектов и деятельности человека⁵⁷. Подобная деконструкция является базовым элементом теоретической конструкции и Б. А. Кистяковского и тех авторов, которые шли вслед за ним в познании природы социальных явлений и права. Она является очень важным элементом и для восприятия их теоретической позиции, вследствие того, что выбор подобного базового феномена определяет и конструирование восприятия социального пространства, пространства взаимодействия в обществе, элементы взаимодействия которого раскрывают его природу, и конструирование социальной реальности как продукта взаимодействия индивида с окружающей социальной средой. Для их теоретических позиций исследовательский выбор нормы как базового феномена становится отправной, ведущей точкой для конструирования нормы, элементов нормы в рамках теоретической системы, достигается это вследствие того, что природа нормы, элементы анализа нормы, ее деконструкция приводят к объяснению в рамках теоретической системы процессов взаимодействия в обществе (деконструкция нормы означает ее конструирование в элементах системы вследствие того, что норма как элемент образующий и организующий общество, объясняет процессы взаимодействия в нем, является как бы микросистемой для общества в целом, то деконструкция нормы одновременно как бы означает ее конструирование в терминах системы в позиции уже генеральной абстракции для системы и подобное действие в целом приводит к конструированию теоретической системы). Иными словами, подобное деконструирование, исповедуемое всеми авторами, является фактически операцией по наблюдению и фиксации данного смысла, происходящего ввиду идеальной природы социальных явлений как способа существования реальности, что было подмечено Н. Гартманым, частично, за счет его позиции анализа идеального, преодолевающего дихотомию материального и идеального (но, отрицающего возможность познания идеального из материального). Вместе с тем подобная деконструкция связана с содержанием вопроса о социальной форме, вследствие того, что норма и представляет собой социальную форму, правда, данная взаимосвязь и закономерность формирования элементов в теории и в рамках действительного социального мира не была до конца осознана Б. А. Кистяковским, как и не был осознан авторами закономерный смысл объективации нормы, связанный с превращенным содержанием, превращенностью формы нормы.

Для понимания особенностей метода исследования интегративного понимания права особенно важно представлять, что подобная повторяемость деконструкции у Б. А. Кистяковского, Т. Парсонса, Н. Гартмана является следствием особой природы объекта, единства теоретических усилий по объяснению, теоретической интерпретации особого содержания исследуемого объекта и построения теоретической конструкции на базе его анализа вне тех ограничений и вне тех субъект-объектных позиций, формировавшихся на протяжении длительного времени в европейской теории познания.

Подобная деконструкция является средством верификации данной природы, к которой прибегают авторы ради фиксации особенной природы исследуемого объекта. Особенность данной природы связана с тем, что объект исследования, то есть, социальная норма, ее элементы и признаки формируются в границах взаимодействующих элементов действительного социального мира (то, что в результате подобной деконструкции возникают объяснительные, интерпретационные возможности для понимания механизмов взаимодействия в обществе, для понимания реальности социальной реальности (как интегрированного, комплексного объекта научного исследования) является побочным, второстепенным, а определяющим является то, что социальная норма формируется как сущность и данный процесс «закрыт» содержанием сложившихся в европейской теории познания познавательных установок) и таким образом право в рамках еще социальной формы социальной нормы формируется как сущность (в данном случае свою отрицательную роль сыграли изменения в средневековой теории познания, когда было забыто требование античной философии о том, что сущность непосредственно рассматривается в соединении с существованием) и эта природа права связана с его формированием как постепенной сущности права, и как понятия для гносеологической теории познания в рамках теории Б. А. Кистяковского, но подобная точка зрения, с его представлениями о нескольких определениях права, необходимости формы синтезного определения права является переходной к теории, в рамках которой конструируется необходимая теоретическая конструкция и метод, который возникает благодаря подобной конструкции и отображению в системе природы объекта. В этом заключается один из знаковых моментов в формировании метода у Б. А. Кистяковского, поскольку кантовская познавательная установка еще позволяет сформировать подобное представление о сущности права и о понятии права.

Размышления о современном правопонимании в России

Баранов Павел Петрович

Одной из главных проблем теории и философии права выступает проблема правопонимания. Такое внимание к феномену правопонимания не случайно. Именно правопонимание, а также вопросы, связанные с выбором одного из его типов и обоснованием этого выбора, определяют последующее понимание и рассмотрение основных смыслообразующих явлений и категорий теории государства и права. Изучение вопросов, так или иначе, лежащих в плоскости проблем правопонимания, не должно рассматриваться только как абстрактное общетеоретическое «конструирование». Вопросы правопонимания напрямую затрагивают многочисленные и разнообразные проблемы понимания сущности и предназначения права в повседневной жизни. Важное значение вопросы правопонимания имеют и в процессе рассмотрения природы и сущности государства. Что же касается современной российской правовой действительности, то для нее изучение вопросов правопонимания также имеет немаловажное значение. В частности, достаточно традиционное для современной российской науки обращение к дискуссии об источниках и формах права невозможно без обращения к теории правопонимания. В свою очередь, изучение вопросов об источниках современного российского права служит необходимым фундаментом для рассмотрения проблем судебного правотворчества в России, в частности, касающихся юридической природы и юридической силы правовых позиций Верховного Суда и Конституционного Суда РФ. Немаловажное значение рассмотрение различных теорий правопонимания имеет и для определения места и роли Конституции РФ в российской правой системе. Особое значение изучение теории правопонимания имеет и для рассмотрения вопросов, касающихся конституционного сознания и конституционной культуры современного российского общества.

Проблемы теории правопонимания напрямую затрагивают вопросы осознания правовой реальности различными субъектами права. На наш взгляд, правопонимание представляет собой сложносоставной механизм, включающий в себя набор различных инструментов духовно-познавательной деятельности, основным предназначением которого является изучение сущности права и определения его места среди иных регуляторов общественных отношений. Данный механизм включает в себя следующие составляющие: познание права как особого социально-юридического феномена, анализ различных представлений о праве, осознанный или неосознанный выбор «оптимального» (предпочтительного) типа правопонимания, разработка оригинального методологического подхода к формированию образа права, как важнейшего регулятора общественных отношений.

Говоря о психологических аспектах правопонимания, необходимо, на наш взгляд, выделить следующие стадии данного процесса: восприятие права, отображение правовых явлений в сознании, интерпретация объектов правовой действительности, обобщение, анализ и систематизация полученной правовой информации, выработка оригинальных тезисов и гипотез, с их последующим доказыванием, внутреннее обоснование своего собственного понимания права. Выделяя разнообразные формы понимания права следует особо отметить чувствительно-интуитивную (правопонимание складывается под воздействием окружающей среды), эмпирическую (правопонимание вырабатывается на основе личного субъективного правового опыта), рациональную (правопонимание формируется на базе целенаправленных усилий субъекта по осмыслению окружающей правовой действительности)⁵⁸.

Правопонимание необходимо рассматривать в тесном сочетании его статических и динамических характеристик, как деятельности и как результата этой деятельности. В первом случае, являясь процессом интеллектуальной познавательной деятельности человека по осмыслению права как социального явления, правопонимание не может существовать в отрыве от его конкретного носителя. Другими словами, вопрос о правопонимании неразрывно связан с вопросом о субъекте правопонимания, в качестве которого может выступать как носитель научного юридического знания, так и «обычный» не связанный знаниями основ правовой науки индивидуум. Речь идет о тесной связи знаний, приобретаемых о праве и последующей оценке новых знаний через призму уже ранее полученных.

Выделяя различные виды правопонимания следует учитывать то, насколько осознанно и подготовлено осуществляется процесс познания права, а также какие непосредственные цели преследует познающий. По аналогии с правовым сознанием правопонимание может быть профессиональным, научным и обыденным. Научное правопонимание связывается с носителями концептуальных научных знаний, в качестве которых выступают представители научного сообщества. Профессиональное правопонимание прерогатива практических работников по роду своей деятельности связанных с постоянной необходимостью использовать собственные юридические знания на практике. К таковым могут относиться как работники правоохранительной сферы, так и те, кто связан с государственной или, например, муниципальной службой, или же осуществляет иную деятельность, требующую специальной юридической подготовки. Обладателями обыденного правопонимания являются обычные граждане, обладающие минимальным количеством юридических знаний, не имеющие необходимости использовать их в повседневной деятельности за исключением особых случаев. Рассмотрение данных видов правопонимания в узком смысле, применительно к его непосредственным носителям, делает возможным выделение и обособление религиозного правопонимания.

Научное правопонимание, воспринимает право как системное и многоаспектное явление, профессиональное правопонимание стремится выстроить систему причинно-следственных связей, возникающих в процессе взаимодействия субъекта с существующим законом иными источниками права, а обыденное правопонимание представляет собой интуитивное, образное и обобщенное восприятие права отдельными индивидуумами, сформированное под воздействием как объективных, так и субъективных обстоятельств.

Рассматривая правопонимание как конечный результат оценочно-познавательной деятельности, мы говорим о сформировавшихся в современной юридической науке различных типах правопонимания, выступающих в качестве самостоятельного объекта изучения и характеризующихся концептуальным пониманием сущности правовых явлений, оказывающих непосредственное влияние на формирование правопонимания конкретного индивида. В большей степени рассмотренная ситуация касается «обладателей» научного правопонимания.

В современной науке сформировалась целая палитра различных типов и подходов к правопониманию, которые можно классифицировать по различным группам.

1. Легистские (позитивистские, нормативистские) типы правопонимания, которые в большей степени характеризуется отношением к праву как продукту деятельности государства, которое выражает его волю (опосредованно выражая волю граждан) и обеспечивается силой государственного принуждения.

2. Естественно-правовые подходы к правопониманию, которые отличаются значительной неоднородностью и непостоянством в вопросах, касающихся понимания сущности права и соотношении естественного и позитивного права. Например, юснатуралистический подход, говорит о приоритете универсальных правовых конструкций. В современной правовой действительности это находит свое выражение в верховенстве норм и принципов международного права и прав человека, являющихся неотъемлемой характеристикой человеческой личности. Религиозный подход, в свою очередь, обосновывает сущность и природу права божественной волей.

3. Социологические подходы к правопониманию, в рамках которых обосновывается идея о прямой зависимости права от функционирующих на конкретный момент времени общественных институтов и его востребованности как важного социального регулятора общественных отношений.

4. Постмодернистские типы правопонимания, которые основаны на осознании невозможности познания всего спектра правовых явлений без обращения таким направлениям философской мысли как экзистенциализм, феноменология и т.д.

5. Интегративные типы правопонимания, характеризующиеся как «неклассические» концепции права, предполагают отход от традиционных подходов и выработку новых на основе анализа и синтеза уже существующих (например, коммуникативная теория права, теория реалистического позитивизма и др.).

Рассматривая наиболее «популярные» типы правопонимания мы не ставили себе задачу представить полную типологию правопонимания, как это зачастую достаточно успешно делают другие авторы⁵⁹. Важно учитывать, что в современной юридической науке выработка собственного авторского отношения к сущности права и природе правовых явлений, неизбежно наталкивается на необходимость определенного смешения и интеграции различных типов правопонимания, что делает полноценную типологию правопонимания не всегда возможной. Анализировать достоинства или недостатки того или иного типа правопонимания, следует не путем их прямого противопоставления, а путем оценки влияния права, в каждом конкретном случае, на соответствующие правовые отношения и правовую систему в целом. Право никогда не будет обладать характеристиками идеального объекта социального или какого-либо иного конструирования. Анализируя право важно не забывать не только о его содержании, но и форме.

Одним из наиболее распространенных типов современного правопонимания, наряду с естественно-правовым, является юридический позитивизм, занимающий важное место в современной российской юридической науке. Концепция юридического позитивизма предполагает различные трактовки права, объединенные общей идеей. Так, например, легистский позитивизм отождествляет право с законом, социологический позитивизм основой права считает реальные общественные и возникающие на их почве правовые отношения, а антропологический позитивизм эти отношения абсолютизирует⁶⁰. Однако, все разновидности юридического позитивизма видят сущность права в большей степени не в конкретном содержании правовых норм, а в их принудительном характере. Последнее утверждение не исключает того обстоятельства, что нормы права, обеспеченные силой государственного принуждения и производные от власти государства, могут реально или фиктивно выражать мнение общества, или быть обусловленными внутренними психическими переживаниями человека.

Появление первых относительно самостоятельных концепций юридического позитивизма относят к концу XVIII – первой половине XIX в. К ученым, разрабатывающим концепции юридического позитивизма относятся И. Бентам, Т. Гобс, Дж. Остин. Во второй половине XIX – XX в. юридический позитивизм получил значительное развитие в трудах К. Бергбома, К. Бергера, Б. Виндшейда, Г. Кельзена, П. Лабанда. Идеи юридического позитивизма не обошли стороной и российскую науку. Позитивистские идеи разрабатывались учеными Е. В. Васьковским, Д. Д. Гриммом, С. В. Пахманом, Г. Ф. Шершеневичем и многими другими.

К началу XX века позитивистское направление выступило в качестве одного из центральных в западной и отечественной юридической науке. Оставаясь основным ориентиром государственно-правового развития молодого советского государства юридический позитивизм в советской науке подвергся достаточно ощутимой корректировке на уровне своего концептуального и политического обоснования. Последнее обстоятельство органично вытекало из объективной необходимости идеологического противопоставления западной правовой модели развивающемуся «пролетарскому праву» марксистского типа⁶¹. Идеи юридического позитивизма развивались в соответствии с принципиально новыми подходами, выработанными в процессе поиска «пролетарской» модели права. В 20–30-х гг. XX в. этой проблемой активно занимались Е. Б. Пашуканис, М. А. Рейснер, П. И. Стучка. Закономерным итогом поиска идеологически верного понимания права, стала идея, обоснованная А. Я. Вышинским. С этого времени легистское определение права как совокупности общеобязательных и принудительных норм, установленных или санкционированных государством, стало определяющим для советской науки. Последнее утверждение не означает, что советская юридическая наука целиком и полностью игнорировала дискуссию о различных подходах к пониманию природы и места права и закона в правовой системе. Правопонимание в советской науке характеризовалась достаточной степенью разнообразия и этой проблеме посвящены специальные исследования⁶². Свое закономерное развитие дискуссия о сущности права получила в дискуссии о юридической природе решений органов судебной власти, в частности Верховного Суда СССР и руководящих разъяснений его Пленума⁶³. Однако, именно легистское понимание права стало базовым в советской юридической науке, выступая соответствующим ориентиром при рассмотрении всего комплекса сопутствующих вопросов как общей теории права, так и всего блока отраслевых дисциплин. Следует также подчеркнуть, что в рамках «социалистического» правопонимания воля государства, его органов, «партии» и народа не разделялась, что накладывало соответствующий отпечаток на понимание принципа защиты закона принудительной силой государства.

Развал Советского Союза, образование нового российского государства, резкий переход от социалистической идеи к либерально-демократической, получивший свое правовое оформление на уровне новой российской Конституции 1993 г. закономерно сопровождался переосмыслением основных научных тезисов идеологии марксизма, выступавших в качестве ориентира для советской науки, что не могло не сказаться и на соответствующей научно-теоретической дискуссии о понимании права и государства в целом и различных типах правопонимания, в частности. Отход от традиционных подходов к правопониманию, принятых в советской юридической науке, характеризовался формированием «неоднозначного» образа права на постсоветском пространстве, в том числе в России, причиной чему выступили «пограничный» характер современной российской цивилизации и многоуровневая правовая реальность, возникшие в процессе развала бывшего СССР⁶⁴. Отказ от идеологического сопровождения ставших традиционными теоретических правовых конструкций, происходил на основе усиления роли религиозных ценностей и значительного правого «заимствования» из законодательства Европы и США. По итогам такого стремительного перехода от одного вектора развития к другому, мы получили, как минимум, одну из самых «либерально-демократических» конституций не только на уровне постсоветского пространства, но и всего мира.

Оценивая сложившуюся ситуацию с формально-юридических позиций, особенно, в контексте изучения текста Конституции РФ и того научного знания, которое это изучение сопровождает, можно было бы говорить, что вернувшийся в современную российскую науку идеологический и научный плюрализм, радикальным образом изменил ситуацию и в сфере правопонимания. В частности, закрепление прав и свобод в качестве высшей ценности, объявление России частью мирового сообщества (введение норм международного права в российскую правовую систему и признание юрисдикции межгосударственных судебных органов) свидетельствовало о существенном переопределении юридических ресурсов в системе правовых ценностей и приоритетов. Однако, даже официально провозгласив примат естественно-правовых ценностей и признав универсальность заимствованных правовых конструкций юридическое мировоззрение так и осталось в своем большинстве позитивистским. Продолжая формально следовать основным целям и идеям, заложенным в Конституции РФ, декларируя понимание права как сложносоставного духовно-ценностного феномена, современное российское государство, особенно в последнее десятилетие, все чаще воспринимает право исключительно с этатистских позиций, что особенно видно на примере развития современного российского законодательства. Одной из причин сложившейся ситуации многие ученые называют напряженность общемировых геополитических процессов. Однако, на наш взгляд, это не единственная причина.

Оценивая современную научную дискуссию в сфере различных типов правопонимания, в частности, идей юридического позитивизма (М. И. Байтин, Н. В. Варламова, Е. А. Воротилин, В. В. Лапаева, О. Э. Лейст, А. В. Пищулин, С. А. Пяткина, Т. Н. Радько и др.) можно сделать некоторые выводы и обобщения. Определенная часть исследователей старается выработать компромиссный вариант правопонимания, который объединил бы или «примирил» естественно-правовые и позитивистские подходы в рамках концепции «мягкого позитивизма», предполагающего особую нравственно-духовную связь между действующим правом и субъектами права, не исключающую возможность его нравственной оценки и последующей концептуальной, а не точечной, коррекции (см., например, работы А. С. Ященко и О. В. Мартышина и др.). Другие исследователи, в целом, не отвергая позитивистской аргументации, стараются развивать оригинальные концепции понимания права, основой которых выступают постклассические, постмодернистские, интегративные и другие подходы (см., например, работы В. Г. Графского, А. И. Овчинникова, А. В. Полякова, И. Л. Честнова и др.). Особенно необходимо отметить получившие значительное распространение в науке конституционного права идеи, разрабатываемые судьями Конституционного Суда РФ (Н. С. Бондарь, В. Д. Зорькин), которые используя в качестве аргументации, в том числе, соответствующие правовые позиции Конституционного Суда РФ, обосновывают сочетание естественно-правовых и формально-юридических начал, используя социологический подход к праву, в контексте интерпретации Конституции РФ, тем самым пытаясь выработать собственные оригинальные подходы к пониманию сущности права и природы правовых явлений.

В целом, современная юридическая российская наука характеризуется весьма широким разбросом мнений по поводу теорий правопонимания, что, с одной стороны, говорит о все еще существующем парадигмальном плюрализме, с другой, о том, что даже достаточно традиционные идеи в сфере понимания сущности правовых процессов все еще требуют своего детального научного обоснования и аргументации.

Вместе с тем нельзя не заметить, что традиционная юридическая наука существует в одной плоскости, а сложившаяся юридическая практика – в другой. Особенностью современного российского позитивизма является перманентная необходимость объяснения определяющей и главенствующей роли государства особыми нравственно-ценностными ориентирами, сложившимися в российском правовом пространстве. Желание отдельных ученых соединить этатистские элементы в отечественном правопонимании с идеями ценности права как важного нравственно-ценностного регулятора, вне всякого сомнения, заслуживают внимания. В последнем случае упор делается на анализ Конституции РФ, которая действительно демонстрирует приверженность естественно-правовым ценностям. Однако соответствующая «мягкость» Основного Закона, в достаточной степени нивелируется «жесткостью» современного отечественного законодательства, а провозглашение прав и свобод в качестве высшей ценности, одновременно предполагает возможность их значительного ограничения в соответствии с целями, предусмотренными самой Конституцией РФ (ч. 3 ст. 55).

Рассматривая легистский позитивизм, как наиболее жесткое проявление юридического позитивизма, следует отметить, что он базируется преимущественно на формально-догматической методологии, а задачи правовой науки в этой связи сводятся к обобщению, систематизации и оптимизации нормативных актов, государственная природа которых выступает как основное обоснование того или иного типа правового регулирования. Субъективные права и свободы, являющиеся неотъемлемым элементом правового статуса, также являются производными от воли государства и именного государство решает в каком объеме и на каких условиях будет их гарантировать. Именно официальность, обязательность и «принудительность» являются для легистского позитивизма, основными признаками, характеризующими право, которые и отличают его от иных регуляторов общественных отношений. Правоотношения характеризуются как «законоотношения», а правосознание как «законосознание». Рассмотренный тип правопонимания складывается на основе легистско-позитивистского мышления и соответствующего ему мировоззрения. В центре такого мировоззрения лежат идеи о праве как о формально-определенном, обусловленном волей законодателя массиве нормативных предписаний, исполнение которых связывается исключительно с силой государственного принуждения и не нуждается в индивидуальной морально-нравственной оценке. Именно в рамках легистского позитивизма рациональность права возводится в абсолют, а его естественно-правовая природа не обсуждается. Кроме того, на концептуальном уровне отождествляются право и закон, а сами категории признаются равнозначными и равноценными. Абсолютизируется роль государства в механизме «создания» права, нет государства – нет права.

В современной России свое доминирующее положение занял значительно смягченный вариант юридического позитивизма. Однако, даже в таком смягченном виде он оказывает решающее влияние как на развитие теоретической науки, так и на юридическую практику. Нельзя не заметить, что базовые принципы, заложенные в идею юридического позитивизма, достаточно органично уживаются с государственно-центристским типом правовой культуры, характеризующимся пониманием права только в контексте государственного воздействия на все стороны человеческой жизни. В России, в отличие от западной человеко-центристской ориентации в философии права развивалась системоцентристская и православно-византийская духовная традиция, которая характеризует право, как доминирующую над человеком форму духовного объединения людей на основе христианской морали и идеи справедливости⁶⁵. Однако, односторонний позитивистский подход государства к праву вступает в определенное противоречие с обыденной правовой культурой. Как отмечают ученые, на основе антропологических и этнокультурных самобытных особенностях российского правопонимания сложилась специфическая модель образа мыслей и поведения людей, когда они негативно относятся к закону, если он вступит в противоречие с правдивостью, человечностью, искренностью⁶⁶.

Одним из негативных последствий господства идей легистского позитивизма среди законодателей и правоприменителей, как это ни парадоксально, выступает деформация правосознания, например, правовой инфантилизм, а также наиболее его «тяжелая» форма – перерождение правосознания. В свою очередь искажение правового сознания юристов, характеризуется сложными процессами формирования шаблонированных, клишированных моделей, образцов, схем юридических решений и поступков. Наиболее характерными из них являются: обвинительный уклон, установка только на свою правоту и непогрешимость своих действий, стереотип закрытости и профессиональной засекреченности, четкая и целенаправленная ориентация на ужесточение наказания и др.⁶⁷

В контексте рассмотрения негативных последствий господства идей юридического позитивизма в профессиональной юридической среде, особого внимания заслуживает проблема законотворческой деятельности в России. Изначальная установка юридического позитивизма на высшую силу закона как основного регулятора всех сторон общественной жизни привела к небывалому количеству изданных за последнее время в России нормативных актов, целесообразность, актуальность и своевременность принятия которых вызывает разумные опасения. Даже оставив за скобками политический аспект данной проблемы, который вкратце может быть охарактеризован как бесконечное сужение границ свободы личности в ее ценностно-нейтральном понимании, нельзя не заметить в какой спешке принимаются отдельные нормативные акты, насколько слабо они продуманы и обусловлены реальной необходимостью в законодательном регулировании тех или иных сторон общественной жизни. Кроме всего прочего, речь идет о недостаточном уровне законодательной техники и недостаточном стратегическом планировании законодательной деятельности. Уже не вызывает удивления, ситуация, когда изменения в законодательный акт вносятся в течение первого месяца после его принятия. Вместо принятия глубоко продуманных законов законодатель зачастую идет по пути внесения бесконечных изменений в уже существующие законодательные акты. В конечном итоге закон теряет свою когда-то логичную структуру, становится крайне неудобным не только для изучения, но и для правоприменения. Бесконечное «латание дыр» в действующем законодательстве, как альтернатива долгосрочному законодательному планированию привело к небывалой активизации дискуссий о судебном правотворчестве, как альтернативе правотворчеству классическому. И если в «обычной» ситуации дискуссия вокруг судебного правотворчества является традиционной составляющей дискуссии об источниках права в России, то в современной российской действительности такое активное обсуждение вопросов, касающихся, например, обязательного или необязательного характера разъяснений Пленума Верховного Суда РФ, является прямым следствием «нездоровой» ситуации вы сфере российского законодательного процесса. В этой связи не удивляет тот факт, что даже Конституционный Суд РФ вынужден в исключительных случаях исполнять несвойственные для себя функции и ликвидировать пробелы и неопределенности в отраслевом законодательстве. В этой связи не удивляет тот факт, что все большее количество исследователей аргументирует идею «официального» признания судебного правотворчества слабой юридической подготовкой «народных избранников». Не ставя во главу идеи народного представительства обязательную юридизацию всего корпуса народных избранников, все же отметим, что хотя бы минимальные юридические навыки и умения должны у последних присутствовать.

Торжество идей легистского позитивизма, отрицающего обязательную необходимость морально-нравственной и ценностной оценки принимаемых законов, получило свое ожидаемое подтверждение в ситуации принятия непопулярных пенсионных реформ 2018 г. Проигнорировав общественную дискуссию, на проведении которой настаивали представители подавляющей части населения, государство предпочло решить сложную и неоднозначную проблему простым «росчерком пера», лишний раз подтвердив, что легистский позитивизм в России – это объективная реальность. Такая открытая демонстрация абсолютизированного понимания роли и места закона, как единственно возможной формы решения проблем социального развития, как и ряд аналогичных случаев, в конечном итоге приводит к тому, что законы в обыденном сознании перестают восприниматься как способ защиты собственных прав и интересов. У населения пропадает уважительное отношение к законам, а их исполнение обусловливается в большей степени боязнью мер государственного принуждения и не связано с какими-либо морально-нравственными императивами. Как следствие легистский нигилизм, выражающийся в отторжении и отчуждении права от общества только набирает силу. В таких условиях государство возлагает особые надежды на специальный аппарат государственно пропаганды, призванный обосновать непопулярные законодательные решения необходимостью обеспечения стабильности и порядка, однако, последнее возможно далеко не во всех случаях.

Парадокс ситуации состоит в том, что со временем население России привыкает функционировать в «режиме» позитивистской парадигмы, отождествляя право и закон, параллельно демонстрируя приверженность идеям социальной справедливости, не веря в возможности и желание государства их защищать. Одновременно следует констатировать и тот факт, что идеи либерально-демократического характера, достаточно тяжело приживаются на российской почве, а сама идея либерализма была существенно дискредитирована трансформировавшись у значительной части населения России в идею вседозволенности, анархии и классового расслоения. Даже ученые-юристы, выступающие оппонентами позитивистского правопонимания, вынуждены признать, что либеральные идеи естественных неотчуждаемых прав человека не могут глубоко укоренится в российском обществе, так как они не приобрели характер социально-политических притязаний в условиях полного отсутствия адекватной социальной практики⁶⁸. Одновременно существует и достаточно дискуссионная точка зрения, смысл которой заключается в том, что «юридический позитивизм легистского образца… не сможет повернуть российскую теорию права (а через нее и правовую практику) “лицом к человеку”… он не способен не только решить, но и поставить задачу разграничения права и законодательного произвола»⁶⁹.

Тот факт, что легистский позитивизм стал основой для юридического мировоззрения, как минимум, представителей органов публичной власти не вызывает удивления. В условиях достаточно сложной экономической ситуации, спровоцированной как внешними, так и внутренними факторами, упор, как правило, делается на откровенно «принудительные» возможности государства, позволяя выстраивать отношения со своими гражданами с позиции силы, тем более что именно юридический позитивизм традиционно рассматривается в качестве идеологической основы российского общества. Одновременно юридический позитивизм, как минимум, на идеологическом уровне старается в максимальной степени адаптироваться под традиционные представления населения о характере взаимоотношений государства и общества, учитывая особую ментальность народов России.

Глава III. ФИЛОСОФСКО-ПРАВОВЫЕ АСПЕКТЫ МЕТОДОЛОГИЧЕСКИХ ПРОБЛЕМ ЮРИДИЧЕСКОЙ НАУКИ

Юридическая методология формирования теории дефектов нормативно-правового регулирования

Кожокарь Игорь Петрович

Необходимость новых методологических подходов в исследовании дефектов нормативно-правового регулирования требует философско-правового анализа в силу своего методологического и концептуального значения. Правовое государство, любое цивилизованное общество нуждается в качественном законодательстве, а правореализация и правоприменение в предсказуемости, стабильности и правовом единообразии. Вопрос о качестве законодательства тесно связан с проблемой дефектов в праве.

Проблематика правовой дефектности сегодня привлекает внимание большого числа ученых. Однако взгляды многих из них не отличаются доктринальным разнообразием, наибольшие усилия в этом направлении сконцентрированы на характеристике отдельных видов дефектов права. Что касается самого научного понятия «дефекты в праве», то подход к нему весьма поверхностный. За небольшими исключениями, доктрина признает дефектом права все то, что ограничивает право в его действии, препятствует эффективному правоприменению, являясь некой антиценностью или деструкцией⁷⁰.

Отсутствие единообразной методологии исследования дефектов в праве во многом приближает понятие правовых дефектов к общеупотребительному пониманию дефектности, которое способно сопровождать любые явления общественной жизни. При таком определении дефектов отсутствуют необходимые логические специально-научные границы, но присутствуют общие (чаще негативные) представления об этом явлении. Именно глубокий методологический взгляд должен связать дефект и право в специальное научное понятие, обозначаемое термином «дефекты в праве».

В юридической литературе термин «дефект» подчас используется без каких-либо теоретических и методологических обоснований, что отчасти оправданно на начальных этапах разработки научной конструкции. Исследователи оперируют им при рассмотрении различного рода изъянов, недостатков, обнаруживаемых преимущественно в тексте нормативно-правовых актов.

Как показывает анализ множества имеющихся научных публикаций по теме, проблема дефектов права слишком многоаспектна, методологические подходы к ней существенно различаются, а часто их просто не существует. Поэтому многие авторы, начиная рассуждать о дефектах объективного права, уходят в проблематику всех недостатков правового регулирования.

Использование исследователями понятия «дефекты права» как научным многовариантно. Мы можем видеть различные наименования самой проблематики: от дефектов в праве, правотворческих дефектов, дефектов законодательства, дефектов юридических фактов до дефектов правообразования, дефектов правосознания, дефектов актов толкования и дефектов юридических документов и проч.

Из всего этого многообразия пока невозможно понять, чего в нем больше: содержательной глубины проблемы дефектов права, объемности теории правовой дефектологии, перечневых разновидностей дефектов права или простого теоретического конструирования под термином «дефект» любых недостатков права. Безусловно, отсутствие ответа на эти вопросы связано во многом с научной сложностью темы. Однако главной причиной, тормозящей дальнейшее познание дефектов в праве, являются научные пробелы, отсутствие систематизации накопленного теоретического знания по рассматриваемым вопросам.

Для углубления доктринального понимания правовых дефектов важно не столько объединить существующие учения о правовой дефектологии, сколько с учетом понятных методологических подходов дифференцировать различные направления научного познания темы.

Безусловной методологической базой для подобных теоретических исследований служат ранее изданные труды по проблеме, в которых их авторы заложили фундамент учения о дефектах права (В. А. Козлов, В. Н. Кудрявцев, В. С. Нерсесянц, Ю. А. Тихомиров и др). Академическая значимость этих трудов бесспорна, однако теории советского периода нуждаются в современной интерпретации. Причины этого следующие.

Во-первых, труды авторов советского периода были изданы в условиях методологической парадигмы монизма марксисткой правовой доктрины, которая соответствовала периоду их создания. В этот период наука не была тесно связана с практикой правотворчества и правоприменения, что позволяло доктрине создавать труды высокой научной значимости. Их значение не отрицалось практикой, но слабо влияло на процессы правообразования. В условиях современного методологического плюрализма и неизбежной ориентированности юриспруденции на конкретную законодательную материю и судебную практику, предмет ее изучения стал намного шире.

Во-вторых, очень много изменилось в исследовании процессов правообразования. Так, например, законодательная лингвистика стала полноценной междисциплинарной наукой, существующей на стыке права и лингвистики. Появились и другие, более явные признаки междисциплинарного подхода при исследовании права и образующих его явлений, например, координационные юридические технологии⁷¹, мониторинг законодательства, конституционная юстиция и последствия ее деятельности, антикоррупционная экспертиза, делегированное законотворчество, юридическое прогнозирование и проектирование. В поле зрения ученых все чаще стали попадать социальные основы права⁷². Неполнота теории данных явлений очевидна, поскольку применительно к теме правовой дефектологии они еще не подвергнуты достаточному обобщению.

В-третьих, появление отраслевых и межотраслевых исследований по проблеме дефектов в праве существенно дополняет существовавшую теоретико-правовую теорию дефектов⁷³.

В-четвертых, в праве появились многообразные понятия оценочного характера, которые излагаются не обобщенно, а по совокупности индивидуализирующих признаков, то есть относительно-определенным способом (возможность, невозможность, справедливость, добросовестность, гуманизм и т.д.). Существование таких понятий, с одной стороны, влияет на появление одних правовых дефектов, с другой стороны, способно сглаживать другие из них. Их роль в процессах управления правовыми дефектами еще не исследовалась.

Наконец, в-пятых, современные научные исследования в праве проводятся в условиях доступности трудов дореволюционных российских ученых, а также научных источников зарубежного права, демонстрирующих многочисленные примеры прямого и косвенного влияния научной доктрины на законодательство и правоприменительную практику. И это еще один немаловажный аргумент для современного обращения к теории дефектов права.

С учетом всех вышеперечисленных тенденций мало добавить к научному понятию «дефекты права» прилагательное «инновационное»⁷⁴. Необходим конкретный подход к его дефинированию, что в условиях существования значительного доктринального материала в современной науке вряд ли возможно без методологического обоснования.

Познавательные средства для теоретических исследований обеспечивает методология как учение о способах научного познания. Вслед за секуляризированным философским знанием, а затем такой синтетической дисциплиной как философия права, сегодня эту функцию на себя приняла теория государства права – дисциплина, выступающая для юридических наук базовым знанием о методологии научных исследований. Методология права не призвана решать содержательные научные задачи, она формирует мировоззренческие и организационные начала исследования, позволяя вскрывать подходы, уровни, методы, приемы и способы познания правовой действительности во всем ее объеме, единстве внутренних связей и тенденций закономерного развития правовых явлений и процессов в их единстве, целостности и системности.

В случае с научной проблемой дефектов права востребованность методологии оказывается объективно необходимой. Исследование проблемы дефектов права, по мере накопления новой научной информации, обретает видимый описательный характер, который необходимо откорректировать с помощью методологического подхода к теме. Такой подход позволит оценить, в каком состоянии в настоящее время находится теоретико-правовая проблематика дефектов в праве.

Научное исследование требует определенности подходов к исследуемой проблеме. Подход формируется в сознании исследователя и представляет собой субъективное явление, тесно связанное с вопросами организации исследования, его исходными идеями, стратегией исследования. В силу этого подход соотносится с такими понятиями, как система идей, направленность, установка, позиция. Далеко не все авторы, исследующие проблемы правовых дефектов, определяют собственные научные подходы или же заявляют о поддержке уже имеющихся взглядов. У одних их просто нет, другие исходят из предположения о том, что они уже созданы теми, кто исследовал данные вопросы. Но наиболее часто суждения о научном подходе заменяются обращением внимания на сложность, противоречивость, неопределенность явлений, называемых дефектами в праве, и неоднозначное доктринальное понимание правовых дефектов.

Основные методологические принципы теоретико-правового исследования дефектов нормативно-правового регулирования. Прежде всего, теоретическая конструкция «дефекты в праве» предопределяет необходимость ее соотнесения с объемом и содержанием общего понятия права. Отсюда первая методологическая основа для исследования дефектов связана с учетом типа правопонимания. В ином случае любые рассуждения о праве, его дефектах и их разновидностях будут страдать неясностью или неопределенностью.

Правопонимание – это базовая категория юридической науки, поэтому понятие права – это первое, что было пересмотрено отечественной наукой постсоветского периода. Однако плюрализм мнений по вопросам правопонимания обусловил ситуацию рассогласованности категориального аппарата правоведения, в том числе в части правовой дефектологии, основанной на догматическом правопонимании.

На право, как известно, можно смотреть с нескольких позиций. Одна из них сугубо юридическая, исходящая из того, что право – это санкционированная и охраняемая государством модель должного поведения. Намного шире философский подход, при котором в сферу восприятия и анализа права включаются ценность права и его норм, гуманность права, вопрос о справедливости или несправедливости ограничения прав других людей, допустимость насилия в праве. Как отмечает В. В. Лапаева, тип правопонимания представляет собой специфический для юриспруденции вид научной парадигмы, содержащей принцип упорядочивания знания о праве и обеспечивающей единство и внутреннюю непротиворечивость процесса познания в рамках заданной парадигмы⁷⁵. В зарубежной литературе обращается внимание на то, что «изучение различных школ правопонимания помогает нам в разработке единого целостного понятия права»⁷⁶. Однако предметный анализ типов правопонимания не охватывается целью настоящего исследования.

Для целей исследования правовой дефектологии нам представляется наиболее адекватным позитивистский тип правопонимания по следующим причинам.

Во-первых, потому что значительную часть проблематики дефектов составляют вопросы объективного права и проблемы правового регулирования. Во-вторых, потому что нормативно-позитивисткая концепция, перестав быть единственной, продолжает воплощать то право, которое есть сейчас, которое реально действует, на которое ориентируется действующая практика правоприменения. В-третьих, проблема правовой дефектологии – это часть более глобальной проблемы, именуемой проблема качества права. Вопрос о качестве права – это сегодня пока еще вопрос его догмы права, того, что ей предшествует и сопутствует. В-четвертых, с ориентиром именно на позитивистское правопонимание представляется наиболее реальным сформировать исходные классификации и типологию возможных видов дефектов права.

В учении о дефектах права в таком случае могут стать дефекты правообразования (нормативно-правовые), дефекты правореализации, дефекты правоприменения. При таком методологическом подходе дефекты права – это многоуровневая, многоаспектная и многофакторная категория, включающая предельно широкие понятия (дефекты в праве) и понятия, более узкие (дефекты законодательства и др.).

Применительно к конкретному типу правопонимания свое концептуальное значение способна получить такая значимая для исследования проблемы категория как «качество права», которая методологически предопределяет рассуждения о дефектах в праве и является второй методологической основой исследования нормативно-правовых дефектов.

В дореволюционной науке термин «дефекты права» не употреблялся, но вопросы качества право и эффективности права исследовались учеными⁷⁷. Поэтому обоснованно считается, что обстоятельный анализ качества права начался в ХIХ в. и получил свое продолжение в ХХ в. Собственный вклад внесли советские ученые-правоведы, посвятив ряд трудов качеству норм позитивного права. Как следует из первых трудов, обращенных к проблеме правовой дефектологии⁷⁸, вопрос о дефектах в праве – это составная часть более общего вопроса о качестве содержания права в целом. Оно изучалось с позиций фактического соотношения результатов действия нормы и тех социальных результатов, для достижения которых оно принято. Как отмечал Р. Ф. Васильев, «к числу дефектных нормативно-правовых актов могут быть отнесены: акты, не соответствующие требованиям законности и собственно предписаниям закона; акты, содержащие дефекты, не затрагивающие требований законности»⁷⁹.

Существуя в рамках единственной тогда нормативно-позитивистской концепции, оценка позитивного права основывалась на «уверенности в мудрости законодателя», действия которого принимались за абсолютный идеал. Подобная политическая установка предопределяла и научные подходы к исследованию дефектов права. Учение о дефектах в праве шло от суждений о его качестве и высоких стандартах, от права бездефектного к дефектному.

Качественная характеристика права по-прежнему является его сущностным, фундаментальным признаком, выражающим регулятивную и охранительную природу права. Даже несмотря на то что большинство его описаний связано с использованием таких оценочных терминов как «неконституционное», «незаконное», «неправомерное», «недействительное», «недействующее» право. Однако изменилось главное в подходе к проблематике дефектов. К сожалению, сегодня учение о дефектах права интенсивно развивается, а учение о качестве права, за редкими исключениями⁸⁰, фактически сошло на нет.

Ряд условий, обеспечивающих создание качественного закона, выделяет В. М. Сырых, относя к ним: разработку закона с учетом достижений правовой науки, требований юридической техники, норм международного права, а также опыта зарубежных государств; соответствие целей правового регулирования