В. А. Лаптев

ИСТОЧНИКИ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОГО ПРАВА В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Монография

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК [346+347.7](075.8)

ББК 67.404я73

        Л24

Автор:

Лаптев В. А. — кандидат юридических наук, судья Арбитражного суда г. Москвы, председатель Научно-консультативного совета при Арбитражном суде г. Москвы, доцент, доцент кафедры предпринимательского и корпоративного права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина, старший научный сотрудник Института государства и права Российской академии наук.

Рецензенты:

Ершова И. В. — доктор юридических наук, профессор, заведующий кафедрой предпринимательского и корпоративного права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА);

Михайлов Н. И. — доктор юридических наук, профессор, первый заместитель директора Института государства и права Российской академии наук.

В работе исследуются источники предпринимательского права в России на современном этапе развития предпринимательских и иных экономических отношений, дается классификация источников. Автором разделяются понятия «источник» и «форма» предпринимательского права. Анализируются отдельные виды источников предпринимательского права. В результате проведенного анализа доказывается единство частных и публичных начал предпринимательского правопорядка.

Законодательство приведено по состоянию на 1 января 2017 г.

Достоинством работы выступает использование последних изменений в действующем предпринимательском законодательстве, актов международного права, а также материалов судебной практики. Книга предназначена для широкого круга читателей, в том числе представителей органов государственной власти и местного самоуправления, преподавателей курса предпринимательского и гражданского права, аспирантов и магистров.

УДК [346+347.7](075.8)

ББК 67.404я73

© Лаптев В. А., 2017

© ООО «Проспект», 2017

Посвящается светлой памяти моего дедушки
академика АН СССР/РАН,
заслуженного деятеля науки РФ
Владимира Викторовича Лаптева

Введение

Отрасль предпринимательского права в России формировалась прежде всего в источниках правового регулирования экономических отношений. Регулирование экономических отношений исторически трансформировалось с учетом качественных характеристик хозяйственного уклада в обществе: торгово-ремесленных, мелкой городской промышленности, крестьянских промыслов, мануфактурных производств (фабрик) и т. д. Современной России свойственна рыночная экономика смешанного типа, в которой экономические отношения предопределили содержание рассматриваемых норм предпринимательского права¹.

Вопрос об источниках права является одним из ключевых и дискуссионных наряду с предметом и методами предпринимательского права, поскольку позволяет определить место предпринимательского права в системе российского права. Многообразие существующих форм предпринимательского права свидетельствует об актуальности изучения системы источников правового регулирования предпринимательства. Дискуссии о необходимости кодификации и систематизации норм о предпринимательстве вновь заставляют задуматься о принятии кодифицированных актов (например, Промышленного или Предпринимательского кодекса России).

Развитие рыночных отношений, интеграция иностранных моделей и форм ведения бизнеса в российскую экономику породили возникновение принципиально новых подотраслей, институтов и правовых категорий предпринимательского права. В частности, сформировались такие подотрасли предпринимательского права, как инвестиционное, корпоративное, конкурентное, энергетическое право и иные. Научно разрабатываются и законодательно закрепляются новые правовые категории: «корпорация», «корпоративные права», «корпоративный договор», «бенефициарный собственник», «корпоративный обычай», «корпоративный кодекс» и многие другие. Развиваются новые направления бизнеса, в том числе интернет-торговля, энергетический сектор возобновляемых источников энергии, экологическое предпринимательство, социальное предпринимательство, бизнес-медиация и пр. Их адаптация в российскую экономику стала задачей для законодателя и научного сообщества.

В последнее столетие заметна международная экономическая интеграция. Ярким примером служит Европейский союз, базирующийся на Договоре об учреждении Европейского объединения угля и стали (1951 г.), Европейского экономического сообщества (1957 г.) и Европейского сообщества по атомной энергии (1957 г.). В основе Всемирной торговой организации, образованной на базе Генерального соглашения по тарифам и торговле (1947 г.), также лежат торгово-экономические интересы стран-участниц.

Важным шагом для России стала евразийская региональная экономическая интеграция, двадцатилетний период которой завершился подписанием Договора о создании Евразийского экономического союза (2014 г.)² странами-участницами: Россией, Белоруссией, Казахстаном, Арменией и Киргизией. Подобные международные интеграции обеспечивают стабильность экономических процессов на евразийском пространстве, модернизацию и конкурентоспособность национальных экономик, защиту интересов предпринимателей, гармонизацию законодательства государств-членов и экономический суверенитет стран-участниц.

В 2014 г. прошла реформа гражданского законодательства. Внесены существенные поправки в Гражданский кодекс Российской Федерации, в том числе в части субъектов предпринимательской деятельности. Таким образом, постепенно реализуется Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации (2009 г.)³.

Завершена реформа российской судебной системы, в результате которой упразднен Высший Арбитражный Суд Российской Федерации, а арбитражные суды переподчинены Верховному Суду России. Традиционная позитивистская точка зрения о непризнании судебной практики или многочисленного судебного прецедента по однотипным делам источником права перестала выдерживать критику. Обычным делом становится повседневное использование актов Конституционного Суда РФ, постановлений Пленумов и Президиумов Верховного Суда РФ и ранее действовавшего Высшего Арбитражного Суда РФ учеными-правоведами, практикующими юристами, работниками государственных и муниципальных органов власти.

Следует согласиться с мнением зарубежного ученого-компаративиста Р. Леже, отметившего, что «право России в течение долгого времени будет сохранять свою самобытность, которая будет препятствовать ее вступлению в семью романо-германских систем»⁴. Правовая и экономическая системы любого государства, в том числе России, уникальны. Не стоит недооценивать географический и сырьевой потенциал России⁵, это даже экономически нецелесообразно. Предлагается лишь экономико-правовыми механизмами развивать новые производные бизнес-направления.

В сфере торговли и промышленности отмечается гармонизация национального российского права с общепризнанными нормами и принципами международного права и международных договоров (конвенций). Вхождение России во Всемирную торговую организацию и Таможенный союз, создание Единого экономического пространства, подписание Россией Договора о Евразийском экономическом союзе и многие другие обстоятельства требуют глубокого переосмысления и научной оценки системы источников регулирования экономических отношений в стране.

Источники предпринимательского права анализировались многими учеными-правоведами, в том числе в области предпринимательского (хозяйственного) права. Трудно представить учебник по предпринимательскому праву без соответствующего раздела (главы, параграфа) об источниках отрасли права⁶. Однако, как правило, авторы ограничиваются традиционным перечислением отдельных форм предпринимательского права и привычным толкованием их с позиции общей теории права и позитивизма-нормативизма.

Значительную часть трудов, посвященных источникам хозяйственного законодательства, в отечественном правоведении составили работы ученых-хозяйственников советского периода, активно участвовавших в становлении отрасли хозяйственного (предпринимательского) права, включая систематизацию ее источников (О. А. Красавчикова, В. В. Лаптева, В. К. Мамутова и др.)⁷. Впоследствии идеи школы хозяйственного права продолжат В. К. Андреев, А. Г. Быков, В. С. Мартемьянов, Ю. С. Цимерман и многие другие. Однако господствующий позитивистский подход к правопониманию не позволил в то время всесторонне оценить перспективы и направления развития хозяйственного законодательства⁸.

Учитывая данные обстоятельства, автор попытался провести системный и комплексный анализ существующих источников предпринимательского права, изучить взаимосвязи различных форм предпринимательского права, исследовать особенности их применения и конкуренцию форм права, а также отграничить их от норм других отраслей российского права.

Основной целью работы является разработка концепции целостной системы источников предпринимательского права, образующей предпринимательский (экономический) правопорядок на современном этапе развития экономики России. Данная концепция построена на основе органичного взаимопроникновения экономических законов⁹ и норм права, в результате которого предпринимательские и иные экономические отношения в смешанной экономике в России регулируются как государством (публичными органами власти), так и самими участниками рынка. В основу предлагаемой концепции положено единство частно-публичных начал нормотворчества в сфере правового положения хозяйствующих субъектов, порядка организации и регулирования их экономической деятельности, позволяющее различным формам предпринимательского права взаимодействовать и воздействовать друг на друга, не нарушая при этом целостность системы и структуры предпринимательского правопорядка.

В результате анализа системы источников предпринимательского права с позиций общей теории права, философии права, международного и предпринимательского права автор пришел к следующим выводам.

1. Предлагается выделять три исторических этапа развития источников предпринимательского права в России: досоветский — торговое право (Х в. — 1917 г.), советский — хозяйственное право (1917 г. — конец 80-х гг. ХХ в.) и постсоветский — предпринимательское право (начало 90-х гг. ХХ в. — н. в.), каждый из которых содержит отдельные периоды. В основу хронологии положены качественно отличающиеся подходы к правовому регулированию экономической деятельности, характеризующие особенности складывающихся экономических отношений, имущественную основу деятельности хозяйствующих субъектов, формы и методы регулирования экономики, потребности общества и задачи государства.

2. Автором определяется категория источник предпринимательского права как основа (фактор) формирования, выражения и закрепления норм права, регулирующих отношения, связанные с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности хозяйствующими субъектами. При этом доказывается необходимость расширить предмет регулируемых предпринимательским правом общественных отношений, включив в него любую экономическую деятельность, в том числе предпринимательскую деятельность коммерческих организаций и индивидуальных предпринимателей, приносящую доход деятельность некоммерческих организаций (публично-правовых компаний, государственных корпораций и государственных компаний), деятельность субъектов «социального предпринимательства» и т. д.

3. Форма предпринимательского права раскрывается как способ внутренней организации и внешнего выражения (закрепления) норм, регулирующих отношения в сфере осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности хозяйствующих субъектов (в частности, в виде нормативного правового акта, нормативного договора, локального нормативного акта и иных форм права).

4. Под системой источников предпринимательского права понимается предпринимательско-правовой режим (предпринимательский правопорядок), включающий в себя совокупность форм предпринимательского права (элементов ее системы), согласованных и связанных между собой единством предмета правового регулирования — предпринимательской и иной экономической деятельности, а также основанных на сочетании частноправовых и публично-правовых начал ее регулирования. Предлагается понятие предпринимательский правопорядок как действующая система норм, определяющая порядок осуществления и регулирования экономической деятельности хозяйствующих субъектов и реально складывающихся предпринимательско-правовых отношений.

5. Единство правового регулирования в сфере осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности отражается в источниках предпринимательского права, классификация которых возможна по следующим критериям:

– по способу выражения (формирования) норм права: общепризнанные принципы и общепризнанные нормы международного права, нормативный правовой акт (законы и подзаконные акты), нормативный договор, судебная практика, правовой обычай и локальные нормативные акты;

– в зависимости от их юридической силы и формы права: международные (общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры России); внутренние, в том числе федеральные (Конституция РФ, федеральные законы и подзаконные нормативные акты, нормативный правовой договор между федеральными органами государственной власти), региональные (основные законы субъектов РФ, региональные законы и подзаконные нормативные акты субъектов РФ, нормативный договор между органами государственной власти субъектов РФ), муниципальные (муниципальные правовые акты в отдельных субъектах РФ); локальные (нормативный договор — коллективный договор и соглашение, корпоративные договоры, уставы и иные локальные правовые акты); правовые обычаи (международные, национальные, региональные и локальные) и судебная практика;

– по субъектам нормотворчества: гражданское общество, Президент РФ, Федеральное Собрание РФ, Правительство РФ, иные федеральные органы исполнительной власти, законодательные и исполнительные органы субъектов Федерации, глава субъектов Федерации, муниципалитет, организации (юридические лица), Конституционный Суд РФ, Верховный Суд РФ, международные организации и др.;

– по сроку действия: постоянные и временные (срочные);

– по территории (дислокации) действия: локальные, муниципальные, региональные, межрегиональные, федеральные и применяемые на территории зарубежных стран;

– о адресату (по субъектам предпринимательского права): физические лица (например, члены корпорации), индивидуальные предприниматели, организации (юридические лица), предпринимательские объединения, муниципалитеты и государство;

– о направлениям экономической деятельности: промышленный (реальный), финансовый, инновационный, торговый и иные;

– по сферам экономического сектора источники предпринимательского права разделяются на регулирующие государственный, частный и смешанный секторы экономики.

6. Нормотворчество в сфере осуществления экономической деятельности должно проходить следующие этапы: определение сферы и задач регулирования, исследование соотношения (баланса) частных и публичных интересов в регулирующем воздействии нормы права, проверка нормы права на соответствие публичным интересам и публичному порядку, оценка социально-экономического эффекта при принятии нормы права и, наконец, непосредственное принятие (утверждение, легализация) в установленном порядке нормы предпринимательского права.

7. Доказывается, что система и структура источников предпринимательского права определяет содержание отрасли предпринимательского права. Обосновывается разделение системы источников предпринимательского права на Общую и Особенную части.

Общая часть включает в себя следующие вопросы: общие положения о субъектах экономической деятельности; формы предпринимательства (индивидуальная и коллективная; государственно-частное партнерство и др.) и требования, предъявляемые к экономической деятельности; правовой режим имущества субъектов экономической деятельности; приватизация государственных и муниципальных предприятий; предпринимательско-правовые обязательства, в том числе предпринимательские договоры; ответственность в предпринимательских отношениях; расчеты в предпринимательской деятельности; формы правового регулирования экономической деятельности: государственное регулирование (антимонопольное, техническое, валютное, тарифное, ценовое и т. д.) и саморегулирование; государственная поддержка предпринимательства (малый и средний бизнес, гарантии и льготы в предпринимательской деятельности и т. д.); особые экономические зоны и зоны территориального развития; правовые основы учета и отчетности результатов экономической деятельности (порядок, принципы и форма ведения бухгалтерского и налогового учета и отчетности); организация правовой работы у субъекта предпринимательства.

Особенная часть посвящена правовому регулированию отдельных сфер экономической деятельности с учетом правового положения участника рынка и режима осуществления им экономической деятельности. В частности, выделяются деятельность в области промышленного производства (добыча полезных ископаемых, обрабатывающее производство, обеспечение электрической энергией, газом и паром, кондиционирование воздуха, водоснабжение, водоотведение, организация сбора и утилизации отходов, а также ликвидация загрязнений), инвестиционная, строительная, инновационная, транспортная, финансовая (в том числе кредитная), внешнеэкономическая, торговая, сельскохозяйственная, аудиторская, оценочная, в области связи, автомобиле- и судостроения и иные сферы деятельности.

8. При исследовании соотношения институтов, подотраслей и самой отрасли предпринимательского права доказывается невозможность формирования (выделения) самостоятельных отраслей права на базе нормативного массива (институтов либо подотраслей предпринимательского права), регулирующего одноименные виды экономической деятельности (например, банковскую, страховую, транспортную, инвестиционную, строительную, биржевую и т. д.), ввиду отсутствия у предлагаемых «отраслей» права общей части (общих положений и принципов права) либо ее дублирования из отрасли предпринимательского права.

9. Обосновываются пределы регулирования предпринимательских отношений международными правовыми актами в случаях нарушения данными нормами публичных интересов России и существующего публичного порядка. Источники предпринимательского права содержат в себе частно-публичные начала регулирования экономической деятельности с учетом баланса интересов государства, хозяйствующих субъектов и гражданского общества в целом. Правовая имплементация международных норм во внутригосударственное право должна учитывать данные обстоятельства. Иной подход допускает вторжение международных норм права во внутригосударственный предпринимательский (экономический) правопорядок.

10. Рассматриваются пути развития системы источников предпринимательского права России в условиях международной глобализации и интеграционных процессов, в том числе на базе Евразийского экономического союза, Всемирной торговой организации, Шанхайской организации сотрудничества и т. д. Приоритетным направлением нормотворческой деятельности органов публичной власти стран — участниц международных экономических интеграций должно стать наделение хозяйствующих субъектов большим объемом прав, позволяющим им участвовать в формировании экономического правопорядка. Обращается внимание на роль субъектов предпринимательства, в том числе в создании основ и принципов предпринимательского оборота.

11. Выявлены единство и дифференциация в системе законодательства, регулирующего предпринимательские и иные экономические отношения. Так, правовые основы единого рынка, режима осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности, а также внутрихозяйственные отношения определяются федеральным законодательством (наряду с другими источниками предпринимательского права). Государственное регулирование предпринимательской и иной экономической деятельности определяется федеральным и региональным законодательством. Данный подход объясняется тем, что право на осуществление предпринимательской деятельности и определение структуры внутрихозяйственных отношений основано преимущественно на частном интересе хозяйствующего субъекта, режим которого следует равным образом установить федеральными законами на территории всей страны. Вместе с тем при государственном регулировании (прямом либо косвенном) отдельных видов экономической деятельности должны учитываться как общие задачи федеральной политики в области экономики, так и региональные интересы субъектов РФ.

12. Предлагается установить приоритет предпринимательско-правовых обычаев над обычными договорами (сделками), а также невозможность их изменения договорным путем, за исключением договоров, содержащих нормы права (например, коллективного или корпоративного договора), поскольку обычаи представляют собой признанную (санкционированную) государством норму права (объективное правило поведения), обязательную для всех участников общественных отношений. Положение ст. 5 Гражданского кодекса РФ требует доработки в части закрепления приоритета лишь договоров, содержащих нормы права, по отношению к правовым обычаям. Данным предложением обеспечивается стабильность сложившегося за длительное время режима предпринимательского оборота.

13. Корпоративный договор выступает локальным нормативным договором, регулирующим порядок реализации корпоративных прав членами корпорации (внутрикорпоративные отношения). Автором разделяется двойственный характер правовой природы корпоративного договора, заключающий в себе элементы правовых механизмов реализации корпоративных прав, а также правовых инструментов управления хозяйствующим субъектом и внутрихозяйственными отношениями.

14. Аргументируется особое требование к локальным актам саморегулируемых организаций в форме стандартов и правил. Данные акты должны определять дополнительные требования к участникам предпринимательской или профессиональной деятельности и результатам их деятельности (услугам, работам), помимо положений, указанных в федеральных государственных стандартах (правилах). Локальное нормотворчество саморегулируемых организаций формируется непосредственно участниками рынка и является дополнительным регулятором к минимальному государственному обеспечению баланса всех участников гражданского оборота. В случае дублирования в локальных актах саморегулируемых организаций исключительно положений федеральных государственных стандартов (правил) рассматриваемые акты не могут признаваться локальным нормотворчеством, поскольку утрачиваются сущность и задачи саморегулирования рынка.

15. Автором доказываются нормативная сила судебной практики и наличие судебного нормотворчества в сфере осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности. Будучи гибкой формой нормотворчества, судебная практика не только дает разъяснения по вопросам применения норм права в сфере предпринимательства, но и формирует новую норму права (которой нет в законе), а также придает существующей норме права конкретный смысл, исключающий ее субъективное применение (например, посредством установления правовых подходов при использовании судами оценочных категорий «существенный», «значительный» либо «экономическая целесообразность»).

Обосновывается значительная роль самих участников предпринимательской деятельности в формировании судебной практики как источника права. Реализация конституционного права на судебную защиту, с одной стороны, должна обеспечивать развитие рыночных отношений в условиях смешанной экономики в России с учетом интересов хозяйствующих субъектов, государства и гражданского общества, с другой стороны, не может допустить нарушение стабильности гражданского и предпринимательского оборота. Исследование судебной практики, формируемой российскими судами всех уровней, дает возможность объективно признать ее источником предпринимательского права.

Глава 1.
Источники предпринимательского права: понятие, классификация и система

§ 1. Понятие «источник предпринимательского права»

Развитие государства, гражданского общества и экономики сопровождается эволюцией права, нормы которого определяют правила поведения участников общественных отношений. Осознание правоведами многогранности права, его изменчивости, адаптации и развития привело к необходимости его постоянного изучения. Большое методологическое значение имеет формирование учеными-правоведами целостной правовой системы, состоящей из отраслей, подотраслей, институтов и отдельных норм права, а также упорядочивающей данные нормы.

Анализ системы права и ее отраслей с учетом таких критериев, как предмет, метод и объект регулирования отрасли права, не сформировал в правоведении единого мнения относительно отрасли предпринимательского права. В отечественном правоведении систему национального права предлагали разделить на отрасли по предмету регулирования — по содержанию общественных отношений (А. В. Дозорцев¹⁰, В. К. Райхер¹¹), по характеру регулируемых отношений (В. В. Лаптев¹²), по предмету и методу (С. С. Алексеев¹³, И. В. Павлов¹⁴, Ю. К. Толстой¹⁵, В. Ф. Яковлев¹⁶), по адресату регулирования (В. С. Тадевосян¹⁷). Предлагается использовать наиболее удачный критерий классификации отраслей права по предмету и характеру регулируемых отношений, позволяющий определить особенности отрасли предпринимательского права.

Историческое деление права на частное и публичное со временем приобрело методологический характер для отграничения частных от публичных норм права. Многогранность отраслей российского права позволяла, в частности, В. К. Райхеру¹⁸ сделать вывод о делении отраслей права на основные и комплексные. При этом большинство отраслей права становились комплексными, о чем также говорил Ю. К. Толстой¹⁹, поскольку выделить «химически чистые» отрасли права невозможно. Эту мысль в своей интерпретации продолжил С. С. Алексеев²⁰, рассматривая хозяйственное право как комплексную отрасль права. При этом он исходил из деления отраслей права на профилирующие, специальные и комплексные. По его мнению, хозяйственное право соединило в себе разнородные институты профилирующих и специальных отраслей права²¹. С данной позицией сложно согласиться. Безусловно, отрасли права не отделяются глухой стеной (В. В. Лаптев²²), вместе с тем необходимо определить грань отраслей, иначе «стирание» границ отраслей системы права неизбежно породит противоречие в правоприменительной деятельности и приведет к дисбалансу, в том числе в экономических отношениях.

Ряд норм права в силу их межотраслевого характера вообще нельзя отнести исключительно к какой-либо отрасли права (например, нормы о собственности, договоре, участниках гражданского оборота). Они могут образовывать межотраслевые институты. Традиционный подход, предполагающий выделение из основ частного права таких отраслей, как гражданское, трудовое, семейное, предпринимательское, земельное право и других, является условным. Так, например, в Гражданском кодексе РФ (далее также — ГК РФ) больше императивных, чем диспозитивных норм²³, что заставляет усомниться в диспозитивности и частноправовом характере гражданских отношений.

В истории отечественного правоведения цивилистическая критика идей школы хозяйственного права неизбежно приводила ученых к выводу о существовании самостоятельной системы хозяйственного законодательства — совокупности норм права, регулирующих народное хозяйство²⁴.

Уникальность норм предпринимательского права до сих пор остается поводом для научных дискуссий и критики с возвращением к догмам римского частного права. Не умаляя достоинство римского права и его роль в развитии права в целом, следует признать, что в современных условиях развития общественных отношений в России деление норм на частные и публичные имеет только методологическое значение. Существующая палитра правовых норм, регулирующих предпринимательскую деятельность, свидетельствует о единстве частноправового и публично-правового элементов предпринимательского правопорядка. В. В. Лаптев, анализируя реальное состояние экономики России, справедливо делает акцент на неспособность традиционных цивилистических подходов урегулировать экономику²⁵. Между прочим, к аналогичному выводу приходит и Ю. К. Толстой, анализируя Концепцию развития гражданского законодательства: «Сейчас основная задача состоит в том, чтобы найти оптимальный баланс в соотношении публично-правового и частноправового регулирования»²⁶. Впоследствии Ю. К. Толстой также выскажет мнение о непоследовательности игнорирования эффективности планово-административных актов, которые в условиях нынешнего кризиса необходимы для усиления вмешательства государства в происходящие экономические и социальные процессы²⁷.

Выработанная третьей школой хозяйственного (предпринимательского) права (В. В. Лаптевым, В. К. Мамутовым и др.) концепция сформулировала единство частного и публичного начал в нормах предпринимательского права. Сформулированный оптимальный баланс между частноправовым и публично-правовым элементами регулирования предпринимательско-правовых (хозяйственно-правовых) отношений доказал уникальность отрасли предпринимательского права. Такое единство в своей интерпретации изложил Н. М. Коршунов в теории конвергенции норм частного и публичного права²⁸, в которой исследованы тенденции сближения (конвергенции) до степени смешения частных и публичных начал регулирования в национальной правовой системе.

Исследуя конституционные основы российского права, В. К. Андреев справедливо отмечает, что предпринимательское право — это «не часть гражданского права, обособленная для более глубокого изучения вопросов, связанных с предпринимательской деятельностью, а самостоятельная отрасль права, существование которой заложено в основах конституционного строя России (ст. 8, 34 Конституции Российской Федерации)»²⁹.

Анализ предмета предпринимательского права (общественных отношений) осложняется последними тенденциями в правоведении. Так, отмечается постоянная «погоня» за открытием новых отраслей права. Ряд правоведов, дабы отличиться на научном поприще, формулируют «новые» квазисамостоятельные отрасли права, которые, по сути, являются частью фундаментальных отраслей права. В частности, доказываются научная обоснованность и самостоятельность таких отраслей права, как «промышленное», «корпоративное», «транспортное», «строительное», «инвестиционное», «энергетическое», «страховое», «конкурентное» и «банковское» право, которые, по сути, представляют одно из направлений экономической деятельности или подотрасль (институт) предпринимательского права. Например, если брать за точку отсчета при доказывании самостоятельности корпоративного права уникальные отношения (предмет отрасли) — корпоративные отношения, под которыми понимаются отношения по реализации корпоративных прав на управление корпорацией в силу членства в ней³⁰, то за рамки таких отношений «выпадают» отношения между учредителями по созданию, государственной регистрации корпораций и иные сопутствующие корпоративным отношения. Однако в действительности это часть предмета предпринимательского права.

Безусловно, будет ошибочным утверждение, что все отрасли права уже сформированы. Данный подход не предполагает развития права, которое неизбежно вне зависимости от правовой доктрины. Вместе с тем данные отрасли (вторичные, третичные и иные) должны следовать правовой логике и юридической технике с учетом характера и предмета регулируемых ею отношений. Видится непоследовательным выделение в качестве самостоятельных отраслей права с предметом отношений на базе совокупности норм, регулирующих отдельные виды экономической деятельности. Наверное, совокупность норм права, регулирующих отдельные виды экономической деятельности, можно именовать «правом» (например, «транспортное право», «банковское право» или «страховое право»), но только в целях обозначения подсистемы специальных норм права, в частности образующих институт либо подотрасль предпринимательского права.

При написании данной работы автор исходит из того, что предпринимательское право регулирует следующие виды отношений (В. В. Лаптев³¹, В. К. Мамутов³², М. И. Клеандров³³, С. С. Занковский³⁴): 1) отношения, возникающие при осуществлении предпринимательской и иной экономической деятельности; 2) отношения, связанные с регулированием предпринимательства; 3) внутрихозяйственные (внутрипроизводственные и внутрикорпоративные) отношения. Такую триаду общественных отношений обозначали «мартемьяновским треугольником», автором которого выступил В. С. Мартемьянов, читая лекции в Московской государственной юридической академии³⁵.

Вместе с тем в науке предпринимательского права встречаются иные мнения о содержании предмета предпринимательского права. Так, по мнению И. В. Ершовой и Е. П. Губина, следует выделять: 1) предпринимательские отношения, 2) организационные отношения, 3) отношения в процессе регулирования предпринимательства и 4) внутрихозяйственные отношения³⁶. При таком подходе получается, что предметом предпринимательского права, помимо собственно предпринимательских отношений, выступают еще три вида отношений. Однако отношения организационного характера (по созданию, реорганизации и ликвидации хозяйствующих субъектов) скорее всего относятся к внутрихозяйственным (внутрикорпоративным) отношениям, о чем свидетельствует содержание корпоративных споров в гл. 28.1 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее — АПК РФ). Отдельные вопросы организационных отношений (например, вопросы государственной регистрации) относятся к отношениям публичного характера, в частности, по установлению регистрационного режима субъектов предпринимательства. Видится нецелесообразным выделение организационных отношений в качестве самостоятельного вида предпринимательско-правовых отношений. Кроме того, следует принимать во внимание позицию Конституционного Суда РФ, который указал, что деятельность акционеров не является предпринимательской (она относится к иной не запрещенной законом экономической деятельности), однако и она влечет определенные экономические риски, поскольку само акционерное общество предпринимательскую деятельность осуществляет (п. 3 постановления Конституционного Суда РФ от 24 февраля 2004 г. № 3-П³⁷).

Итак, предметом предпринимательского права выступают предпринимательско-правовые отношения, ранее обозначаемые «хозяйственно-правовыми»³⁸.

В России в начале становления отрасли предпринимательского права исторически использовалось обозначение «торговое право». В последнее время система норм права, регулирующая вопросы экономики, обозначается «экономическим правом», или «правом бизнеса». Во всех случаях предметом регулирования отрасли права выступает профессиональная экономическая деятельность участников рынка. Как справедливо отметил В. В. Лаптев, предпринимательское право — хозяйственное право рыночной экономики³⁹.

Современный этап развития экономики и общества России свидетельствует о существовании «экономического права». В продолжение данного тезиса в современной юридической литературе доказывается существование самостоятельной комплексной отрасли права — экономического права. Некоторые ученые полагают формирование данной отрасли на базе предпринимательского права (Г. Ф. Ручкина⁴⁰), а некоторые — финансового права (Е. М. Ашмарина⁴¹). В основу данного подхода положено то обстоятельство, что экономическая деятельность является родовым понятием, включающим в себя все стадии воспроизводства: производство, распределение, обмен и потребление товаров (работ, услуг) независимо от цели осуществления⁴².

Разумеется, понятие «экономическая деятельность» шире понятия «предпринимательская деятельность», последняя из которых должна обязательно иметь цель — извлечение прибыли. Однако целесообразность выделения отрасли экономического права наряду с предпринимательским является сомнительным, поскольку при внимательном изучении предлагаемой концепции очевидно дублирование и заимствование системы, структуры и источников экономического права у предпринимательского⁴³. Более того, по сути, мы возвращаемся к распространенному в советском правоведении обозначению — к хозяйственному праву и его устоявшемуся предмету регулирования — экономической деятельности хозяйствующих субъектов в сфере народного хозяйства⁴⁴.

Вместе с тем для удобства и единообразия обозначения отрасли права, регулирующей рассматриваемые общественные отношения, предлагается обозначать традиционным термином — «предпринимательское право».

Существующий правопорядок⁴⁵ определяет правила поведения участников общественных отношений, складывающихся с учетом их встречных интересов. Капиталистическая модель экономики и уход России от советского прошлого породили большее экономическое неравенство в обществе. Между участниками предпринимательства возрастает ярко выраженное столкновение интересов, при котором необходимо установить разумный правопорядок, учитывающий интересы всех участников общественных отношений. Установление справедливого экономического правопорядка является важнейшим направлением деятельности государства.

Важное место в каждой отрасли права и системе права в целом занимают источники права. Исследование источников права предлагается начать историческим подходом.

На протяжении многих веков наука права формировала положения справедливого права, соответствующего разуму и природе человека, что подчеркивало естественную природу права. С развитием государственности, общественных отношений и правовых доктрин широкое распространение получил позитивизм. Вместе с тем разнообразие правовых явлений, их природа и влияние на государство, общество и человека побудило к формулированию иных подходов к правопониманию. Центральное место в отстаивании типологии правопонимания заняли источники права, различное структурирование и толкование которых стало существенным аргументом ученых, отстаивавших свою научную позицию.

Правовая категория «источник права» имеет свою этимологию. Под «источником» принято понимать место происхождения той или иной категории, явления. В Толковом словаре живого великорусского языка В. Даля «источник» рассматривается как «всякое начало или основание, корень и причина, исход, исходная точка; запас или сила, из которой что истекает и рождается, происходит»⁴⁶. Отсюда и возникли понятия «природный источник», «источник света и тепла», «источник права», «источник энергии», «источник питания» и другие дефиниции.

Поскольку из источника «рождается» соответствующее явление, следовательно, источником права является субстанция, формирующая внешнее выражение позитивного права⁴⁷ в виде его отдельных форм.

Для объективности понимания значения «источник права» необходимо определить содержание категории «право», образованной от латинского слова «jus», под которым подразумевалось право, правосудие, законодательство⁴⁸. Примечательно, что в Древнем Риме категория «источник права» рассматривалась исключительно в позитивистском понимании права.

Право как «объективное право» рассматривается в качестве «юридических норм, выраженных в законах, иных источниках, либо в целом (российское право), либо как часть (гражданское право)»⁴⁹.

Наука права исторически сформировала различные типы правопонимания: позитивистский, естественно-правовой, исторический, реалистический, психологический, социологический, марксистский и иные типы понимания сущности права⁵⁰.

С начала 20-х гг. ХХ в. в отечественной юриспруденции господствовал позитивизм. Позитивистскому типу правопонимания характерно то, что право создается государством и им же обеспечивается исполнение права. Позитивное право в основном состоит из законов, принимаемых государством. Вместе с тем С. С. Алексеев, раскрывая понятие позитивного права, говорил, что оно создается людьми, законодателем, судами, самими субъектами права и является результатами их творчества и целенаправленной волевой деятельности, а также право существует в виде законов и иных источников (а не в виде мысли либо идеи). «Отграничивая позитивное право от естественного права, — утверждал С. С. Алексеев, — нужно учитывать и то, что юридические нормы могут быть одновременно воплощением естественного права, носителем естественно-правовых ценностей. И именно это придает позитивному праву с древнейших времен высокий статус»⁵¹.

По мнению В. М. Сырых, позитивным правом «становятся лишь нормы, принимаемые компетентными органами государства или иными органами, и в силу этого обладающие таким свойством, как общеобязательностью»⁵². Источником позитивного права признается документ или акт правового сознания, который в этом качестве признает государство⁵³. Подчеркивается, что с позиции материалистической теории права «источник» и «форма» права отождествляются. Интересным видится предложение В. М. Сырых выделять «предпозитивное право — совокупность норм действительного частного права, создаваемая гражданским обществом, его отдельными членами в целях восполнения пробелов действующего законодательства и реализуемая в конкретных правоотношениях до момента их закрепления позитивным частным правом». К формам предпозитивного частного права относятся договор, деловое обыкновение, обычай, модельный акт и локальный нормативный акт⁵⁴. Риторика при раскрытии дефиниции «предпозитивное право» свидетельствует о признании неизбежным возникновение иных форм права, помимо традиционных для позитивного права законов и подзаконных актов.

Заслуживает внимание определение «нормы права» в понимании О. Э. Лейста как существующей с момента ее признания или создания, или объявления обязательной государством⁵⁵. Данным утверждением подчеркивается существование различных форм права, но они ставятся в зависимость от санкционированности со стороны государства.

Позитивистский взгляд на право позволил А. Я. Вышинскому в начале ХХ в. определить право как совокупность правил поведения, установленных государственной властью как властью господствующего в обществе класса, а также обычаев и правил общежития, санкционированных государственной властью и осуществляемых в принудительном порядке при помощи государственного аппарата в целях охраны, закрепления и развития общественных отношений и порядков, выгодных и угодных господствующему классу⁵⁶. Как справедливо отмечал М. Н. Марченко, в советский период на протяжении более чем 70-летнего отрезка времени, начиная с 1917 г. и заканчивая 90-ми гг. ХХ в., проблемы правопонимания решались, как правило, с «нормативистско-позитивистских» позиций⁵⁷.

Выводы Д. А. Керимова свидетельствовали о том, что представители школы позитивного права, стараясь придерживаться нормативистским убеждениям, часто выходят за пределы «нормативного» правопонимания, а само право представляет «определенную систему общественных отношений, природа которых объективно имеет правовой характер и которые именно в силу этого, так сказать вынужденно требуют правового выражения или законодательного оформления»⁵⁸.

В середине ХХ в. в послевоенные годы в западных странах возродились идеи естественно-правовой концепции, которой противопоставлялось позитивное право, отрицающее объективные ценности права. В частности, неотомизм в понимании Ж. Маритена, Ж. Дабена, Й. Месснера и А. Ауэра подчеркивал влияние фундаментальных основ и принципов естественного права на формирование позитивного права⁵⁹.

Следует согласиться с выводом М. В. Немытиной о том, что большинство ученых-правоведов приходят к правильному выводу о целесообразности «интегрального» правопонимания, позволяющего сочетать в себе элементы разных типов правопонимания для более объективного и детального изучения природы права и различных правовых явлений⁶⁰. К такому же выводу об интегрированной сущности права приходит Г. Д. Берман, объединяя в единую концепцию подходы позитивизма, теории естественного права и исторический подход⁶¹.

От содержания и применения соответствующего типа правопонимания зависит правоприменение тех или иных норм права. Это определяет квинтэссенцию, которую юристы вкладывают в раскрытие источников права.

Рассмотрение «источника права» как правовой категории можно начать с общих энциклопедических взглядов. В частности, не вдаваясь в сущность понятия, авторы Юридического энциклопедического словаря определяют «источник права» как акты компетентных государственных органов, устанавливающие или санкционирующие нормы права; внешние формы выражения правотворческой деятельности государства, с помощью которой воля законодателя становится обязательной для исполнения⁶². Данное толкование в 80-х гг. ХХ в. видится актуальным для советской эпохи, однако в настоящее время данный подход представляется неоднозначным. Это объясняется тем, что в тот период времени формирование норм права выступало прерогативой и продуктом законотворческой деятельности советского государства. Правовые обычаи, нормативные договоры, локальные нормативные акты, судебные прецеденты и иные источники права упоминались лишь как примеры источников из правовых систем зарубежных стран.

Точка зрения о позитивистском характере источников права в советском периоде была оправданной. Подчеркивалась роль государства во всех направлениях жизнедеятельности общества. Государство было «отправной точкой» в развитии экономики, права и гражданского общества, в том числе и для происхождения источников права.

Известно, что нормы права ряда правовых семей не исходят от государства (как в позитивистском подходе) и даже не имеют документальной формы выражения. Примером служат: доктрина и религиозные догмы (присущи мусульманской правовой системе), неписаные правовые обычаи (например, в африканской правовой семье) и другие формы источников права, имеющие уникальную природу и форму закрепления.

Юридическая литература свидетельствует, что понятие «источник права» является изученной правовой категорией, но в то же время истинное его содержание значительно глубже существующих правовых позиций ученых-правоведов. Когда рассматривается позитивное право, речь идет о фактически существующих источниках правового регулирования общественных отношений. Источники естественного права имеют иную природу возникновения и берут свое начало у истоков зарождения цивилизации и общности людей. Так, они (источники) характеризуются неотъемлемостью для каждого человека и общества в целом. Не поддаются субъективной оценке источники права, закрепляющие право на жизнь, на свободу и другие права, принадлежащие каждому человеку от рождения. Анализируя закрепление источников естественного права в конкретных формах права, некорректно ставить вопрос о «правильности» их закрепления, поскольку само по себе закрепление является объективном фактом и его оформление в конкретную форму источника права лишь следствие этого.

На первый взгляд, видится удобным раскрытие категории «источник права» через призму позитивного права, поскольку его содержание, в свою очередь, раскрывается через анализ системы форм права. Что касается естественного права, то оно существует объективно, без привязки и безотносительно к его источникам или формам. Сами нормы естественного права могут лишь как вариант закрепляться в конкретных формах источников права.

Позитивное право не может существовать без его конкретных форм (законов, подзаконных актов), выступающих воплощением в жизнь норм права. С этой позиции форма права как внешнее выражение и источник права одно и то же. Источником права выступает исключительно конкретная форма права. Напротив, естественное право, которое не связано с конкретными формами права и существует независимо от его субъективного восприятия. Однако последнее в теории естественного правопонимания не стоит расценивать как отсутствие форм права вообще.

Латинское изречение lex est, quod notāmus, в переводе обозначаемое «закон есть то, что мы разъясняем», свидетельствует о социальной сущности правопонимания. Не случайно теория К. Маркса заключалась в том, что не сознание людей определяет их бытие, а общественное бытие определяет их сознание, или, иными словами, любые явления определяются не их субъективным восприятием, а их сущностью, содержанием и истинным предназначением⁶³.

Еще в начале ХХ в. И. В. Михайловский подчеркивал основную проблему толкования источников права. Так, многие ученые определяют источники права как факторы, творящие право, однако спорным является то, что именно может признаваться такими факторами: «одни говорят, что это — объективные условия данной среды, другие — что это высший этический закон, третьи — что это психические переживания личности, четвертые — что это те формы (обычай, закон и т. д.), в которых облекается высшим внешним авторитетом известное содержание»⁶⁴. Неоднозначность данного подхода обусловлена глубиной проблемы «правильного» понимания источников права.

По мнению С. С. Алексеева, «источник права — исходящие от государства или признаваемые им официально документальные формы выражения и закрепления норм права, придания им юридического, обязательного значения»⁶⁵. При этом С. С. Алексеев подчеркивает, что им свойствен официальный характер, который придается путем правотворчества (посредством принятия компетентными органами нормативного правового акта), а также путем санкционирования (одобрения существующих социальных норм — обычаев и корпоративных норм). Как правило, юридический позитивизм все же ассоциируется с государством (О. В. Мартышин⁶⁶).

Н. М. Марченко, исследуя в работе «Источники права» различные доктринальные подходы к толкованию термина «источник права», пришел к выводу (ввиду их сложной сущности) о возможности и необходимости рассмотрения их в четырех аспектах: этимологическом, как начало чего-либо, исходное место; с позиции естественных факторов — географических, климатических, биологических; с позиции социальных факторов — социальных, политических, идеологических, культурологических; с позиции материальной стороны — экономических факторов⁶⁷.

Предложенное А. Б. Венгеровым толкование источника права определяет его как «...объективированного закрепления и проявления содержания права в определенных актах государственных органов, решениях судов, договорах, обычаях и других источниках»⁶⁸.

В современной юридической литературе в области общей теории права «источник прав» рассматривается как сила, создающая право (О. А. Пучков⁶⁹); способ выражения, закрепления правовых норм (В. В. Лазарев, С. В. Липень⁷⁰); факторы, питающие появление и действия права (Н. Л. Гранат⁷¹) и др.

Т. В. Кашанина подчеркивает созидательный аспект источников права, который выражается в воле правотворческих субъектов, формирующих право из своих потребностей. К такому выводу она приходит посредством выделения категории «истоки права» — обстоятельства, обусловившие появление права и его действие (среда обитания общества, психология, настроение, идеология, религия и т. д.)⁷².

Следует различать категории «источник права» и «форма права», последнее из которых является внешним выражением или обличием права. Еще в начале ХХ в. в работах английского правоведа А. В. Дайси ставится вопрос о форме права, позволяющей получить источнику права обязательную силу⁷³. Г. Ф. Шершеневич понимал под источниками права формы выражения положительного права, которые имеют значение обязательных средств ознакомления с действующим правом⁷⁴. Можно даже встретить обозначение формы права как «резервуара, где находятся юридические нормы» (Т. В. Кашанина⁷⁵). С. С. Алексеев, исследуя «качественно своеобразный исторический тип права», отмечал особенности нормативной формы социалистического права и его значения в развитии права⁷⁶, что также подчеркивало определяющий характер формы права по отношению к источникам права.

Таким образом, норма права, содержащая правило поведения участников общественных отношений, должна быть облечена в конкретную форму права, после чего она приобретает свойство юридически обязательной для их адресата.

Идеи общей теории права позволяют сделать вывод, что источники предпринимательского права имеют свою сферу регулирования — общественные отношения, складывающиеся в процессе осуществления и регулирования предпринимательской и иной экономической деятельности (предпринимательско-правовые отношения). Следует оговориться, что автор придерживается традиционного различия между гражданским и предпринимательским правом (именуемым в западных странах «торговым», или «коммерческим» правом), существующему дуализму в романо-германской правовой системе, к которой в какой-то степени можно отнести социалистическую и постсоциалистическую правовые системы. Как справедливо отмечают Р. Давид и К. Жоффре-Спинози, анализируя унификацию гражданского и торгового права в ряде европейских стран, наблюдается «превращение торгового права в «хозяйственное право», в котором преобладают установки политического и социального права и самым тесным образом переплетены право частное и публичное»⁷⁷.

Сказанное подтвердило, что ходе дискуссий об определении сущности права и его источников, а также правоотношений с позиции нормативизма и естественной теории правопонимания так и не выработаны универсальных правил и критериев для определения источников права. Это повлекло за собой видоизменение научных подходов на разных исторических этапах развития хозяйственно-правовой (предпринимательско-правовой) мысли в России.

Фундаментальные советские исследования правоведами норм права и регулируемых ими правоотношений позволили уйти дальше от традиционного понятия правоотношения как регулируемого объективным правом общественного отношения, участники которого обладают субъективными правами и обязанностями. По мнению Ю. К. Толстого, правоотношение — это особый вид общественных отношений, при посредстве которого (через которые) норма права регулирует фактические общественные отношения в их реальной форме⁷⁸. Подчеркивается, что процесс возникновения правоотношения (регулируемого нормами права) неразрывно связан с моментом фактического возникновения самого общественного отношения. Использование такого подхода позволяет определить предпринимательско-правовые отношения как урегулированные нормами предпринимательского (объективного) права экономические правоотношения (либо предпринимательские правоотношения). Таким образом, объектом предпринимательско-правовых отношений выступают фактические складывающиеся отношения в сфере предпринимательства и иного экономического хозяйствования.

В 60–70-е гг. ХХ в. В. В. Лаптев рассматривал источник предпринимательского (хозяйственного) права как хозяйственное законодательство — совокупность нормативных правовых актов, содержащих нормы регулирования хозяйственных отношений. Использовалось широкое толкование понятия «законодательство», включающего в себя законы в собственном смысле, а также и подзаконные акты и иные источники права⁷⁹. Источники предпринимательского (хозяйственного) права раскрывались через их внешнюю форму выражения.

Многообразие существующих в России источников хозяйственного (предпринимательского) права предопределило научные дискуссии о необходимости принятия самостоятельного кодифицированного акта — Предпринимательского кодекса⁸⁰, а также отсутствия таковой⁸¹. Еще в 60-х гг. ХХ в. сторонник теории «нормативного массива» хозяйственного права О. А. Красавчиков, отмечая тенденцию единства хозяйственного законодательства, справедливо считал назревшей необходимость принятия Хозяйственного кодекса СССР: «…надо написать сегодня, если даже не сейчас»⁸². Отсутствие единого кодифицированного акта о предпринимательстве (хозяйственного кодекса) позволяли цивилистам дискутировать об отсутствии самостоятельности отрасли предпринимательского права. Правда, следует заметить, что всегда признавалось существование особой части законодательства — хозяйственного законодательства (С. С. Алексеев, С. Н. Братусь, Ю. К. Толстой, В. Ф. Яковлев и др.)⁸³.

В. С. Мартемьянов определял источник права как «государственную волю, выраженную в акте компетентного органа. В конкретном значении источником права являются именно эти акты, содержащие правовые нормы»⁸⁴. Данное мнение было высказано в постперестроечный период, в условиях становления рыночных отношений в России. С одной стороны, провозглашались принцип свободы предпринимательской и иной экономической деятельности, защита всех форм собственности, однако, с другой стороны, традиционное воздействие государства в регулировании экономики еще сохранялось. Становится очевидным, что нормативные правовые акты воспринимались основными, правда, не единственными источниками права. Формами предпринимательского права также признавались локальные нормативные акты, правовые обычаи и иные.

К. С. Хахулин понимает «источник хозяйственного права как официально признанный способ внешнего и внутреннего (содержательного) выражения правил поведения в сфере хозяйствования, обеспечивающий их общеобязательное значение в качестве хозяйственных норм»⁸⁵. По его мнению, источник хозяйственного права определяет содержание, а форма — внешнее оформление права. Можно определенно сказать, что К. С. Хахулин определяет источник предпринимательского (хозяйственного) права через формы его внешнего и внутреннего выражения, а также подчеркивает его обеспечительную функцию по исполнению хозяйствующими субъектами установленных правил поведения.

А. А. Мохов в качестве источников предпринимательского права видит систему определенных внешних форм, содержащих нормы, регулирующие общественные отношения в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности⁸⁶. Таким образом, источники предпринимательского права раскрываются через его внешние формы выражения (законы, правовые обычаи, локальные нормативные акты и т. д.).

Похожего подхода придерживается В. А. Вайпан, по мнению которого источники предпринимательского права — это юридические формы закрепления, внешнего выражения и существования норм права, регулирующих отношения в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности⁸⁷.

Проводя деление на материальное и формальное значение «источников права» с позиции позитивизма, В. С. Белых под источником права в материальном смысле понимает силу, создающую право, в то время как формальной подход определяет источник права как форму выражения государственной воли⁸⁸.

Обобщая рассмотренные подходы и позиции ученых о понятии «источник предпринимательского права», можно прийти к следующим выводам.

Источник предпринимательского права — это основа (фактор) формирования, выражения и закрепления норм права, регулирующих предпринимательские и иные экономические отношения. Иными словами, источники предпринимательского права формируют предпринимательско-правовой режим (предпринимательский правопорядок).

Форма предпринимательского права — это способ внутренней организации и внешнего выражения (закрепления) норм о предпринимательской и иной экономической деятельности.

Далее предлагается рассмотреть исторический процесс возникновения, формирования и развития источников предпринимательского права в России.

§ 2. История развития правового регулирования предпринимательства в России

Исторический подход к рассмотрению правовых категорий (явлений) раскрывает причины возникновения и закономерности развития, качественные изменения и природу данных явлений. Представители школы сравнительного правоведения Р. Давид и К. Жоффре-Спинози приводили пример такого исторического факта, когда при принятии новых источников права (законов, декретов, указов) учитывались итоги сравнительного анализа исторически действующих норм права. К примеру, древнеримские Законы 12 таблиц (лат. Leges duodecim tabularum) 451–450 гг. до н. э. возникли в результате изучения 10 децемвирами с консульской властью для написания законов (лат. decemviri consulari imperio legibus scribundis) законов городов Великой Греции⁸⁹. Ш. Монтескье, развивая идеи правового государства, часто прибегал к сравнительному анализу права Древнего Рима и Греции, древних германцев и франков.

Процесс развития предпринимательского права в России можно разделить на три периода: досоветский, советский и постсоветский. Каждый из данных периодов характеризуется особым подходом государства к вопросу регулирования хозяйственной деятельности, а также содержат в себе отдельные этапы, требующие глубокого научного анализа, способного дать оценку задачам государства, потребностям гражданского общества и состоянию экономики. Предлагается дать краткое описание каждого этапа.

Досоветский (царский) период. Выделяются два этапа развития торгового права данного периода: древнерусский, который начался с образования Древней Руси вплоть до Петра I (Х — конец ХVII в.), и затем имперский, завершившийся Октябрьской революцией (1917 г.).

В период Древней и царской Руси развивалось торговое право. Столицей древнерусского государства стал Киев, через который проходили торговые пути. Известный путь «из варяг в греки» был водным путем из Балтийского моря через восточную Европу в Византию.

Как справедливо отмечал Н. Л. Дювернуа, младенческому состоянию общества свойственно господство обычного права и постепенный переход к другим формам права не утрачивал значение прежнего⁹⁰. Первое упоминание норм торгового права встречается в международных договорах Древней Руси с Византией (907, 911, 944 и 971 гг.) и Русской Правде (писаном правовом обычае)⁹¹. Нормы права, регулирующие профессиональную торговую деятельность купцов того времени, не составляли особые разделы о торговле и были в общей массе норм вместе с нормами гражданского права. Так, например, Русская Правда в различных ее редакциях (краткой, пространной, сокращенной) содержала нормы о порядке заключения сделок и взыскания долгов по торговым сделкам.

Нормы о торговле можно встретить в Двинской уставной грамоте — Уставной грамоте великого князя Василия Дмитриевича Двинской земли (1397 г.), Новгородской судной грамоте (1440 и 1471 гг.) и Псковской судной грамоте (1467 г.), затем Судебнике Казимира IV (1468 г.), Судебнике (1497 г.), Судебнике Ивана IV Грозного (1550 г.) и Соборном Уложении (1649 г.). Торговая деятельность того времени носила сословной характер, которой занимались преимущественно купцы.

По мнению Г. Л. Знаменского, формирование хозяйственного права на Руси начало зарождаться с XIV в., что подтверждается одним из значимых «памятников» торгового права, которому в научной среде не придают должного внимания, — «магдебургским правом», или правом городского самоуправления и торгово-ремесленнических отношений в городах⁹² (г. Магдебург в настоящее расположен на территории земли Саксония-Анхальт, Германия). Магдебургское право, иногда называемое «немецким правом», внедрялось на русских землях с трансформацией и адаптацией норм, поскольку его приспособление возможно было с учетом местных особенностей русских земель (ныне территории Украины, Белоруссии и Литвы). Г. Л. Знаменский подчеркнул, что внедрение магдебургского права оказало в целом положительную роль на нормы русского торгового права⁹³.

В конце XVII в. на Руси принимаются первые кодифицированные акты, регулирующие отдельные вопросы торговой и хозяйственной деятельности. В 1653 г. был принят Торговый устав, а в 1667 г. — Новоторговый устав, состоящий из 94 статей, который детально развил положения прежнего устава (1653 г.). Новоторговый устав регулировал порядок осуществления внутренней и внешней торговой деятельности, устанавливал положения о таможенной службе, порядке взаимодействия с иностранными торговцами и иные положения. Впоследствии Новоторговый устав (1667 г.) был заменен Таможенным уставом (1755 г.)⁹⁴.

В целях регулирования отдельных вопросов торгово-хозяйственной деятельности, 24 января 1720 г. Петром I принимается Морской устав⁹⁵, а 16 мая 1729 г. (при Петре II) принимается Вексельный устав⁹⁶, модель которого взята с Лейпцигского (германского) вексельного устава. В 1740 г. принят Устав о банкротах (Банкротский устав)⁹⁷, который впоследствии будет заменен Уставом о банкротах (1800 г.).

В конце XVIII в. принимаются Устав о купеческом водоходстве (1781 г.), Цеховой Устав (1799 г.). Постепенно развивалось законодательство о субъектах экономической деятельности. Императором Александром I приняты Указ от 6 сентября 1805 г. «Об ответственности акционерных компаний, в случае взысканий, одним складочным капиталом»⁹⁸ и Манифест от 1 января 1807 г. «О дарованных купечеству новых выгодах, отличиях, преимуществах и новых способов к распространению и усилению торговых предприятий»⁹⁹. Последним актом закреплялось три вида субъектов: полное товарищество, товарищество на вере и товарищество по участникам (по сути, акционерное общество).

Значительный вклад в развитии всего российского права принадлежит М. М. Сперанскому, под руководством которого составлены «Свод законов Российской Империи» и «Полное собрание законов Российской империи». Кодификация норм о торговой деятельности вошла в том XI Свода Законов — «Устав кредитный. Устав о векселях. Устав торговый. Устав судопроизводства торгового. Устав консульский. Устав о промышленности».

В начале XIX в. Указом от 28 декабря 1818 г. крестьянам было разрешено учреждать фабрики и заводы с платежом пошлин в казну сверх обычных податей и исполнения иных повинностей. Можно сказать, что с этого времени начинает развиваться фабричное (мануфактурное) право. В рамках регулирования торгово-хозяйственной деятельности приняты: Устав о векселях (1832 г.), Устав о торговой несостоятельности (1832 г.) и Положение о компаниях на акциях (1836 г.)¹⁰⁰. Впоследствии принимаются Положение о пошлинах за право торговли и других промыслов (1865 г.), Устав ремесленный (1879 г.) и Закон о товарных знаках (1896 г.).

Началом крестьянской реформы выступил Указ Александра I о вольных хлебопашцах (1803 г.), закрепивший возможность освобождения крестьян с землей за выкуп и иные повинности. Отношения регулировались договором, которым и определяли условия освобождения крестьян, а в случае нарушения они возвращались обратно к помещику.

Вторая половина ХIХ в. ознаменована уходом от феодальной формации государства и экономики в связи с принятием Александром II Манифеста об отмене крепостного права (1861 г.), в силу которого крепостные люди получили полные права свободных сельских обывателей. Крестьяне получили личную свободу, полную гражданскую правоспособность, право личной собственности на свое имущество и постоянное платное (за повинность) пользование придомовым участком и полевым наделом.

В развитие фабричного права были приняты Закон от 3 июня 1886 г. о найме рабочих на фабрики, заводы и мануфактуры и о взаимных отношениях фабрикантов и рабочих; Патентный закон от 20 мая 1896 г. — Положение о привилегиях на изобретения и усовершенствования; Закон от 2 июня 1897 г. о продолжительности и распределении рабочего времени в заведениях фабрично-заводской и горной промышленности и ряд других¹⁰¹.

В области кредитов и финансов 1 июня 1895 г. принимается Положение об учреждении мелкого кредита¹⁰². В этот же период приняты важные кодифицированные акты в сфере экономики: Общий устав российских железных дорог (1885 г.), Устав о промышленности (1893 г.), Горный устав (1897 г.), Положение о государственном промысловом налоге (1898 г.), Свод законов гражданских (1900 г.), Положение об артелях трудовых (1902 г.), Устав о векселях (1902 г.), Устав судопроизводства торгового (1903 г.) и Устав таможенный (1910 г.).

В начале ХХ в. издается профильный кодифицированный акт — Устав Торговый (1903 г.)¹⁰³, состоящий из трех книг:

– о договорах и обязательствах (включая вопросы найма приказчиков, о торговых поверенных и субъектах торговли — товариществах и обществах);

– о морской торговле (в частности, о морских торговых судах, нормы и процедуры мореплавания, об аварии, помощи при кораблекрушении и принадлежности потопленных вещей, о морском страховании);

– торговые установления (о биржах, купеческих книгах, системе измерений товара, товарных складах, съездах представителей промышленности, торговли и сельского хозяйства).

Принятие данного акта свидетельствует о важной роли морской торговли в развитии экономики России в начале ХХ в.

П. А. Столыпин в период правления Николая II, учитывая низкую производительность крестьянского труда, инициировал небезызвестную аграрную реформу, начало которой положил Указ от 9 ноября 1906 г. «О дополнении некоторых постановлений действующего закона, касающихся крестьянского землевладения и землепользования»¹⁰⁴. Столыпинская реформа позволила приобретать в частную собственность земельные наделы (взамен коллективной и ограниченной собственности), развивать крестьянское сельское хозяйство и сельскохозяйственную кооперацию в целом. Крестьянские земельные наделы вовлекались в торговый оборот. Активно работал Крестьянский поземельный банк, предоставляющий ссуды на покупку земель.

Анализируя труды дореволюционного правоведа Г. Ф. Шершеневича, в области торгового права и существующий правопорядок, С. С. Занковский справедливо отмечает наличие норм публичного и частного торгового права. При этом нормы публичного торгового права обеспечивали «успех» торговли действиями государственных органов власти, а частного — регулировали торговые отношения между частными лицами¹⁰⁵.

В качестве источника торгового права Г. Ф. Шершеневич помимо закона (нормативного правового акта), выделял правовой обычай¹⁰⁶, играющий важную роль в регулировании торгово-хозяйственных отношений. Исторически сложившиеся торговые обычаи успешно дополняли законодательное регулирование.

Торговое право рассматривалось как система норм о торговле (отрасль законодательства) и часть гражданского права, нормы которой были специальными по отношению к гражданско-правовым¹⁰⁷.

Рассматривая царский (досоветский) период развития торгового права следует отметить, что в юридической литературе встречаются мнения о том, что точкой отсчета становления внутригосударственного права предлагалось признавать XVII в. В частности, Ж. И. Овсепян связывает начало формирования источников правового регулирования на Руси с приходом абсолютной монархии и централизации Древнерусского государства, при которой законодательные функции сосредотачивались в руках монарха (в форме уложений, уставов, положений, манифестов, указов и т. д.)¹⁰⁸. Таким образом, внутригосударственное древнерусское право отграничивалось от межгосударственного. Вместе с тем полагаем необходимым учитывать, что, как и ранее отмечалось, торговые отношения на Руси изначально начали регулироваться именно межгосударственными договорами.

Значительный вклад в исследование торговых правоотношений дореволюционного периода внесли Г. Ф. Шершеневич, П. П. Цитович и А. И. Каминка. Так, А. И. Каминка доказывал тезис о том, что в торговом праве основным понятие является «торговое предприятие», под которым понимается организованная промысловая деятельность по совершению торговых сделок. Раскрывалось экономико-правовая сущность торгового предприятия и торгового оборота. Тем самым понятие «юридическое отношение», свойственное гражданскому праву, отходило на второй план. По его мнению, торговое право состоит из частного и публичного торгового права, последнее из которых распадается на государственное и международное торговое право. Наряду с нормами торгового права подчеркивалось, что некоторые аспекты торговых отношений регулировались нормами гражданского права¹⁰⁹.

Среди источников регулирования торговых отношений А. И. Каминка выделял общие торговые законы (например, Устав о промышленности фабричной, заводской и ремесленной, Устав кредитный, Устав торговый и т. д.), нормы местного торгового права (например, в Царстве Польском действовало французское Торговое уложение), торговые обычаи, общегражданские законы и судебная практика, рассматриваемая в качестве источника для изучения торгового права, а не источника права¹¹⁰.

Советский период развития хозяйственного права начинается после Октябрьской революции 1917 г. вплоть до 90-х гг. ХХ в. Не вдаваясь в исторические детали, для простоты усвоения хронологии развития хозяйственного права данный период можно условно разделить на следующие этапы:

• военный коммунизм (революционные годы);

• новая экономическая политика (НЭП);

• сталинские годы;

• хрущевская оттепель;

• период застоя;

• перестройка и распад СССР.

Последнее время «советский опыт» неоправданно критикуется. Однако ведь именно в это время были разработаны эффективные методы государственного регулирования народного хозяйства, о механизмах которых мы в последнее время все чаще говорим как об инструменте стабилизации экономики.

Становление науки хозяйственного права началось с 20-х гг. ХХ в. Отграничение гражданского и хозяйственного права приобретало более четкие грани. Как отмечал И. А. Исаев, «в проблемах хозяйственного права наиболее рельефно отражались важнейшие аспекты экономической политики государства и ситуация в «смешанном», многосекторном базисе»¹¹¹. Хозяйственное законодательство рассматривалось как основа регулирования народного хозяйства, включая социалистические производственные отношения.

С отказом от «пережитков» царского прошлого закрепляется ограничение права на судебную защиту по гражданским спорам, возникшим до 7 ноября 1917 г., а споры по гражданским правоотношениям, возникшим в промежуток времени от 7 ноября 1917 г. до введения в действие Гражданского кодекса РСФСР, регулировались законами, действовавшими в момент их возникновения (п. 2 и 3 постановления ВЦИК от 11 ноября 1922 г. «О введении в действие Гражданского кодекса РСФСР»¹¹²). Вместе с тем юридическая логика советского правительства допустила возможность использования судами законов свергнутых правительств лишь постольку, поскольку таковые не отменены революцией и не противоречат революционной совести и революционному правосознанию (п. 5 Декрета СНК РСФСР от 24 ноября 1917 г. «О суде»¹¹³). Кроме того, судопроизводство по гражданским и уголовным делам происходит по правилам судебных уставов 1864 г. постольку, поскольку таковые не отменены декретами Центрального Исполнительного Комитета рабочих, солдатских, крестьянских и казачьих Депутатов и Совета Народных Комиссаров и не противоречат правосознанию трудящихся классов (п. 8 Декрета ВЦИК от 7 марта 1918 г. № 2 «О суде»¹¹⁴).

В этот период, именуемый военным коммунизмом, заметно возрастает роль государства в регулировании экономики страны. Как точно отметил Л. Я. Гинцбург, данный период времени «не нуждался в применении цивилистических институтов», и ряд институтов (мены, купли-продажи) использовались только в сфере «нелегальной экономики»¹¹⁵. Среди актов, закрепляющих правовое положение хозяйствующих субъектов и порядок осуществления торгово-промышленной деятельности, можно упомянуть Декреты от 27 июля 1918 г. СНК РСФСР «О торговых книгах»¹¹⁶, «О порядке перехода по частным сделкам торговых и промышленных предприятий и преобразования предприятия (Правила)»¹¹⁷, «О регистрации торговых и промышленных предприятий (Положение)»¹¹⁸, Декрет ВЦИК, СНК РСФСР от 15 декабря 1924 г. «О трудовых артелях»¹¹⁹ (впоследствии постановление ВЦИК, СНК РСФСР от 30 января 1928 г. «О трудовых артелях»¹²⁰), постановление ВЦИК, СНК РСФСР от 13 августа 1928 г. «Об утверждении Положения о промышленных объединениях (промкомбинатах) низового подчинения, действующих на началах коммерческого расчета»¹²¹. Отдельные отрасли народного хозяйства регулируются соответствующими актами, среди которых можно назвать постановление ЦИК СССР, СНК СССР от 22 августа 1924 г. «О сельскохозяйственной кооперации»¹²², от 13 февраля 1929 г. «О системе сельскохозяйственного кредита»¹²³ и ряд других.

В результате гражданской революции начинаются национализация экономики и отмена частной собственности. Как верно отметил С. Н. Братусь, происходила конфискация тех предприятий, собственники которых уклонялись от «рабочего» контроля (диктатуры пролетариата) над ними. Если ранее конфискация рассматривалась как мера воздействия от уклонения, то впоследствии просто-напросто создавался единый фонд государственной собственности в пользу социалистического общества¹²⁴. Так, 25 ноября (8 декабря) 1917 г. СНК издал постановление «О монопольном распоряжении государства сельскохозяйственными машинами и орудиями»¹²⁵, 14 (27) декабря 1917 г. ВЦИК издал Декрет «О национализации банков»¹²⁶, 8 февраля 1918 г. СНК издает Декрет «О национализации торгового флота»¹²⁷, 22 (9) апреля 1918 г. Декрет «О национализации внешней торговли»¹²⁸ и др. Экономика характеризуется командно-плановой системой хозяйствования, основанной на государственной социалистической собственности.

Гражданский кодекс РСФСР (1922 г.), принципы и основные понятия которого были заимствованы из Германского гражданского кодекса, регулировал только имущественные отношения, вместе с тем цели принятия советского кодекса не позволяли свести его к буржуазному закону¹²⁹. Учитывая преобразования периода НЭПа, данный кодекс не охватывал все сферы регулирования народного хозяйства. Как писал Г. М. Свердлов, по замыслу создателей кодекса, его объектом регулирования должны выступить только отношения граждан между собой и граждан с социалистическими организациями¹³⁰. Большинство поправок в кодекс в последующие сорок лет касались правового положения граждан. Противоположное мнение высказывал Л. Я. Гинцбург, полагая Гражданский кодекс (1922 г.) частью хозяйственного законодательства, поскольку он регулировал отношения между государственными предприятиями, помимо частнохозяйственных и межсекторных (граждан и предприятий)¹³¹. Во всех случаях две данные позиции подчеркивали особое отношение к хозяйственному законодательству того периода.

Гражданский кодекс (1922 г.) закрепил положение юридических лиц как участников гражданского оборота, действующих на основе устава либо положения (ст. 13–19). Согласно ст. 14 Кодекса, ряд хозяйствующих субъектов, преследующих хозяйственные цели, действовали на основе товарищеского договора (простое товарищество). Глава Х Кодекса посвящалась правовому положению товариществ — хозяйствующих субъектов, преследующих хозяйственные цели (простое товарищество, полное товарищество, товарищество на вере, товарищество с ограниченной ответственностью, акционерное общество — паевое товарищество).

Декретом ВЦИК, СНК РСФСР от 10 апреля 1923 г. «О государственных промышленных предприятиях, действующих на началах коммерческого расчета (трестах)»¹³² впервые закреплена цель деятельности государственных трестов — «извлечение прибыли» (п. 1). Тресты отвечали по обязательствам своим имуществом, а государственная казна за долги трестов не отвечала. Регистрация трестов в качестве хозяйствующего субъекта сопровождалась публикацией в газете «Экономическая жизнь», а виды деятельности определялись уставом (п. 13).

Впоследствии было принято новое Положение о государственных промышленных трестах от 29 июня 1927 г.¹³³, которым подчеркивались командно-административные начала их деятельности. В частности, тресты действовали в соответствии с плановыми заданиями. Развивалось регулирование производственно-хозяйственной деятельности экономики.

Историческим актом выступило Положение о фирме (утв. постановлением ЦИК СССР, СНК СССР от 22 июня 1927 г.¹³⁴), действовавшее почти сто лет и отмененное Федеральным законом от 18 декабря 2006 г. № 231-ФЗ «О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации»¹³⁵. Данным Положением «фирма» выступала средством индивидуализации предприятия, раскрывающим вид предприятия (организационно-правовую форму), предмет деятельности и собственника. Фирма рассматривалась как объект гражданских прав, неразрывно связанный с предприятием и следовавший его судьбе. Не допускалось включение в фирму информации, способной ввести в заблуждение третьих лиц (п. 7).

Оправданность системы хозрасчета производственных предприятий как основного звена управления промышленности была подтверждена, в частности, постановлениями ЦИК и СНК от 13 февраля 1930 г. «О реорганизации управления государственной промышленностью»¹³⁶ и от 13 февраля 1930 г. «О реорганизации управления внутренней торговлей»¹³⁷.

Действующее по настоящее время легендарное постановление ЦИК СССР и СНК СССР от 7 августа 1937 г. № 104/1341 «О введении в действие Положения о переводном и простом векселе»¹³⁸ закрепило правовой режим векселей в гражданских и хозяйственных отношениях. Данное постановление о векселях было принято в рамках обязательств СССР, возникших в результате вступления в Конвенцию о Единообразном законе о переводном и простом векселе (Женева, 7 июня 1930 г.)¹³⁹ и Конвенцию, имеющую целью разрешение некоторых коллизий законов о переводных и простых векселях (Женева, 7 июня 1930 г.)¹⁴⁰.

Положения законодательства свидетельствовали о существовании двух блоков права: «социального права»¹⁴¹, сменившего гражданское буржуазное право, и права, обеспечивающего управление экономикой. Спорность теории двухсекторного права, разработанной в 20-е гг. ХХ в. П. И. Стучкой и отвержение на Первом Всесоюзном съезде марксистов-государственников двух кодексов, регулирующих два сектора экономики (частный — для граждан, хозяйственный — для предприятий), во многом предавались критике влиятельным правоведом А. Я. Вышинским в части привязки права к экономике¹⁴². Впоследствии это в какой-то степени повлияло на возникновение теории единого хозяйственного права, предложенной в 30-х гг. ХХ в. Л. Я. Гинцбургом.

Социалистическое народное хозяйство приобретает режимный характер, что подтверждается принятием постановления ЦИК и СНК СССР от 18 февраля 1931 г. «Об ответственности за невыполнение заказов и поставок по договорам для обобществленного сектора народного хозяйства»¹⁴³, постановления Совета Министров СССР от 21 апреля 1949 г. «О заключении хозяйственных договоров»¹⁴⁴ и ряда других актов. Конституцией (Основным Законом) Российской Советской Федеративной Социалистической Республики (1937 г.)¹⁴⁵ закрепляется основа экономики страны — социалистическая система хозяйствования и социалистическая собственность, запрет частной собственности на орудия и средства производства и уничтожение эксплуатации человека человеком (ст. 4).

Годы Великой Отечественной войны (1941–1945 гг.) доказали активную роль государства в управлении промышленностью, и только в 50-х гг. ХХ в. советское правительство возвращается к восстановлению правового регулирования хозяйственных отношений (Закон СССР от 10 мая 1957 г. «О дальнейшем совершенствовании организации управления промышленностью и строительством»¹⁴⁶). С 50-х гг. ХХ столетия отечественная юриспруденция возобновляет доктринальные учения о юридическом лице (обосновывается теория коллектива, директора и т. д.)¹⁴⁷.

Развитие народного хозяйства тормозило отсутствие хозяйственной инициативы хозяйствующих субъектов. В условиях командно-плановой системы экономики предприятия были лишены права самостоятельно определять свою экономическую, в том числе производственную, политику. В связи с этим было принято постановление ЦК КПСС, Совмина СССР от 4 октября 1965 г. № 729 «О совершенствовании планирования и усилении экономического стимулирования промышленного производства»¹⁴⁸, которым закреплено государственное планирование народного хозяйства в форме пятилетнего плана с распределением важнейших заданий по годам. Важным положением данного акта стало расширение хозяйственной самостоятельности промышленных предприятий, в частности посредством сокращения числа показателей плана. Предприятия стали самостоятельно решать вопросы производственно-хозяйственной деятельности, однако не освобождались от обязательного выполнения заданий государственного плана.

Постановлением Совмина СССР от 4 октября 1965 г. № 731 утверждается Положение о социалистическом государственном производственном предприятии¹⁴⁹. Производственное предприятие признается основным звеном народного хозяйства (п. 1), является юридическим лицом (п. 2), действует на основании устава (п. 7), прибыль (либо экономия от снижения себестоимости) которого распределяется в соответствии с его балансом доходов и расходов — финансовым планом (п. 14). Несмотря на планирование производственно-хозяйственной деятельности предприятий, допускалось принятие от других предприятий заказов на производство работ и изготовление продукции сверх плана из сырья и материалов заказчика или из своих материалов и отходов производства, если этим не будет причинен ущерб выполнению установленного ему государственного плана и обязательств по договорам (п. 48). Данное положение свидетельствовало об элементах самостоятельности в экономической политике предприятия.

Затем были приняты акты, закрепляющие положения о производственно-хозяйственных комплексах: Общее положение о всесоюзном и республиканском промышленных объединениях (1973 г.)¹⁵⁰, Положение о производственном объединении (комбинате) (1974 г.)¹⁵¹, Положение о тресте совхозов (1975 г.)¹⁵², Общее положение о межхозяйственном предприятии (организации) в сельском хозяйстве (1977 г.)¹⁵³ и др. Изучение правового положения хозяйствующих субъектов становится предметом многочисленных трудов ученых-хозяйственников¹⁵⁴.

Конституция (Основной Закон) Российской Федерации (1978 г.)¹⁵⁵ провозгласила защиту всех форм собственности и вместе с тем допускала законные ограничения свободы экономической деятельности исходя из общественных интересов (ст. 10). Задачей государственного регулирования экономики выступало обеспечение интересов гражданского общества и государства в целом.

Итак, на протяжении 60 лет ХХ в. экономика страны, основанная на государственной социалистической собственности, регулируется советским хозяйственным законодательством — ведущей отраслью советского права, в развитие чего принимается постановление ЦК КПСС, Совмина СССР от 25 июня 1975 г. № 558 «О мерах по дальнейшему совершенствованию хозяйственного законодательства»¹⁵⁶. Подчеркивается роль хозяйственного законодательства в повышении эффективности общественного производства, укреплении социалистической законности и государственной дисциплины.

На основе разработанной системы хозяйственного права, неоднократно предлагалось принять кодифицированный акт — Хозяйственный кодекс, устанавливающий основные правила социалистического хозяйствования¹⁵⁷. Группой ученых-хозяйственников под руководством В. В. Лаптева подготавливаются в 1970 г. проект Хозяйственного кодекса СССР, в 1975 г. — проект Основ хозяйственного законодательства CCCР, в 1984 г. — проект Хозяйственного кодекса СССР, обобщающие нормы правового регулировании хозяйственной деятельности в единый кодифицированный акт.

Впоследствии отмечались «шаги» законодателя к демократизации народного хозяйства, что подтверждает принятие Закона СССР от 30 июня 1987 г. «О государственном предприятии (объединении)»¹⁵⁸, которым предусматривались полный хозяйственный расчет и самофинансирование государственных предприятий, развитие производственного и социального самоуправления. Данный закон одним из первых закрепил важное положение: «Предприятия действуют в условиях экономического соревнования между собой, являющегося важнейшей формой социалистического соревнования, за наиболее полное удовлетворение спроса потребителей на эффективную высококачественную и конкурентоспособную продукцию (работы, услуги) с наименьшими затратами…» (п. 4 ст. 2).

Огромный массив и многообразие источников правового регулирования предпринимательской и иной экономической деятельности обеспечивали развитие экономики в России. Неслучайно еще в 90-х гг. ХХ в. Н. И. Клейн обращала внимание на то, что объем хозяйственного законодательства составляет более 50% всего действующего законодательства страны (в период СССР)¹⁵⁹.

Постсоветский (современный) период. Современную стадию развития экономических отношений в теории К. Маркса об общественно-экономических формациях¹⁶⁰ можно обозначить как капиталистическую, характеризующуюся наличием наемного труда и частной собственности на средства производства. Иными словами, стала развиваться рыночная экономика, характеризующаяся многообразием форм собственности, свободой предпринимательства, свободным ценообразованием и ограничением вмешательства государства в экономические процессы.

Интересным является тот факт, что стержень советского правоведения — позитивизм-нормативизм до настоящего времени годов оказывает свое воздействие на правосознание ученых. Более того, следует учитывать, что политики и руководители страны, подписавшие Беловежское соглашение, участвовавшие в государственном перевороте 1993 г. и становлении «нового» рыночного государства, сами были «плодами» и верными последователями советского режима, от которого в одночасье же и отказались.

Государственное регулирование экономики осуществляется исключительно в целях стабилизации гражданского оборота, обеспечения балансов интересов хозяйствующих субъектов и защиты интересов граждан.

Историческим актом о предпринимательстве в период перестройки выступил Закон РСФСР от 25 декабря 1990 г. № 445-1 «О предприятиях и предпринимательской деятельности»¹⁶¹. С его принятием акты о хозяйственной деятельности стали именоваться «актами о предпринимательстве» и выделилось коллективное и индивидуальное предпринимательство. Данным законом закрепляется содержание предпринимательской деятельности (ст. 1), которое не изменилось и по сей день (ст. 2 ГК РФ). Представителями науки хозяйственного права предлагается использовать дефиницию «предпринимательское право»¹⁶².

Понимая необходимость правового обеспечения предпринимательства в период перестройки М. С. Горбачев своим Указом от 26 сентября 1991 г. № УП-2630 «О создании Совета по предпринимательству при Президенте СССР»¹⁶³ в целях содействия развитию предпринимательской деятельности и формированию рыночной структуры хозяйственных связей в рамках единого экономического пространства, учета интересов деловых кругов при осуществлении экономических реформ и защиты их прав, создает одноименный — Совет по предпринимательству при Президенте СССР.

В начале 90-х гг. ХХ в. закладываются основы современного законодательства о предпринимательстве. С 25 декабря 1993 г. принятая всенародным голосованием 12 декабря 1993 г. Конституция РФ провозглашает важнейшие принципы: свободы экономической деятельности, защиты конкуренции и ограничения монополий, равной защиты всех форм собственности, ставшие основой при принятии всех нормативных правовых актов, регулирующих экономическую деятельность. Положения Конституции РФ относят к источникам предпринимательского права общепризнанные нормы и принципы международного права, международные договоры (ст. 15), кодифицированные федеральные законы (кодексы), федеральные законы (ст. 4), законы субъектов РФ (ст. 5), подзаконные акты Президента РФ (ст. 90) и Правительства РФ (ст. 115). Также к источникам предпринимательского права относятся подзаконные акты глав и исполнительных органов субъектов РФ, нормативные договоры, правовые обычаи, локальные нормативные акты и др.

Значение предпринимательского права в экономике России в постперестроечное время подтвердило принятие Б. Н. Ельциным Указа Президента РФ от 29 апреля 1994 г. № 848 «Об исследовательской программе «Пути и формы укрепления российского государства»¹⁶⁴, которым утверждается необходимость разработки и принятия предпринимательского кодекса в целях обеспечения вхождения страны в рыночную экономику.

Впоследствии принимается Указ Президента РФ от 8 июля 1994 г. № 1482 «Об упорядочении государственной регистрации предприятий и предпринимателей на территории Российской Федерации»¹⁶⁵, определяющий порядок государственной регистрации предприятий (коммерческих и некоммерческих юридических лиц) и предпринимателей (граждан Российской Федерации, иностранных граждан, лиц без гражданства, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица).

Идея принятия Предпринимательского кодекса в России так пока и не реализовалась. Вместе с тем данный кодекс был принят в Украине. Хозяйственный («Господарьскый») кодекс Украины¹⁶⁶, наряду с Гражданским кодексом Украины, стал наглядным примером кодификации норм предпринимательского (хозяйственного) права и подчеркнул его роль в развитии экономики¹⁶⁷. В системе права Украины закрепляются хозяйственное и хозяйственно-процессуальное право¹⁶⁸. По такому же пути пошел Казахстан, одобривший идею принятия Предпринимательского кодекса Республики Казахстан¹⁶⁹. Содержание понятия «предпринимательская деятельность» в ст. 2 Кодекса Казахстана по сути повторяет ст. 2 ГК РФ¹⁷⁰.

Развитие правоведами-хозяйственниками (В. В. Лаптевым, В. К. Мамутовым, Ю. С. Цимерманом и др.) учения о правовом регулировании предпринимательства в условиях перехода к рынку и смешанной экономики позволило выделить современную школу предпринимательского права, представленную такими учеными, как А. Г. Быков и В. С. Мартемьянов¹⁷¹. Однако в действительности сами они признавали свои взгляды современным преломлением идей «третьей школы хозяйственного права»¹⁷² в связи с закреплением в отечественном законодательстве категории «предпринимательская деятельность» и расширением числа хозяйствующих субъектов (например, В. С. Мартемьянов)¹⁷³.

Рыночная экономика и предпринимательство обеспечивались принятием Законов РСФСР от 22 ноября 1990 г. № 348-I «О крестьянском (фермерском) хозяйстве»¹⁷⁴, от 22 марта 1991 г. № 948-I «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках»¹⁷⁵, от 3 июля 1991 г. № 1531-I «О приватизации государственных и муниципальных предприятий в РСФСР»¹⁷⁶ и т. д. Дальнейшее развитие предпринимательской деятельности связано с принятием Законов РФ от 20 февраля 1992 г. № 2383-I «О товарных биржах и биржевой торговле»¹⁷⁷, от 28 мая 1992 г. № 2859-I «О поставках продукции и товаров для государственных нужд»¹⁷⁸, Федерального закона от 14 июня 1995 г. № 88-ФЗ «О государственной поддержке малого предпринимательства в Российской Федерации»¹⁷⁹ и ряда других.

В 1994 г. принимаются первая и в 1996 г. вторая части Гражданского кодекса РФ, который в дальнейшем цивилисты, в том числе С. С. Алексеев, будут именовать экономической конституцией¹⁸⁰ и который одновременно подвергнется справедливой критике рядом ученых-хозяйственников (например, В. К. Андреевым¹⁸¹ и А. Е. Пилецким¹⁸²).

Указом Президента РФ от 15 марта 2000 г. № 511 «О классификаторе правовых актов» в российском праве выделена отдельная группа нормативных правовых актов — о хозяйственной деятельности (код 090.000.000).

В настоящее время приказом Минобрнауки России от 25 февраля 2009 г. № 59 «Об утверждении Номенклатуры специальностей научных работников»¹⁸³ под шифром № 12.00.03 закреплена отрасль «предпринимательское право», наряду с гражданским, семейным и международным частным правом. Следует отметить, что ранее предпринимательское право входило в шифр № 12.00.04 (см.: приказ Миннауки России от 28 февраля 1995 г. № 24 «О номенклатуре специальностей научных работников»¹⁸⁴).

Баланс экономических интересов участников торговой деятельности и населения, развитие торговли и поддержка российских производителей товаров обеспечивались Федеральным законом от 28 декабря 2009 г. № 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации»¹⁸⁵.

Идеи школы хозяйственного (предпринимательского) права, в том числе о кодификации хозяйственного законодательства — принятия Хозяйственного (предпринимательского) кодекса, не отходят на задний план. Необходимость эффективного и системного регулирования экономики продиктовала принятие Федерального закона от 31 декабря 2014 г. № 488-ФЗ «О промышленной политике в Российской Федерации»¹⁸⁶, закрепившего понятие «промышленная политика» как комплекса правовых, экономических, организационных и иных мер, направленных на развитие промышленного потенциала Российской Федерации, обеспечение производства конкурентоспособной промышленной продукции (ст. 3). Содержание норм данного закона говорит о началах кодификации основ и ряда принципов предпринимательского права, в частности, свободы экономической деятельности, свободы конкуренции и ограничение монополий, сочетания частноправовых и публично-правовых начал в осуществлении и регулировании предпринимательства.

Современная система источников предпринимательского права претерпевает изменения в условиях международных интеграционных процессов. В частности, ввиду участия России в таких международных региональных организациях, как Содружество Независимых Государств (СНГ), Всемирная торговая организация (ВТО), Евразийский экономический союз (ЕАЭС), Шанхайская организация сотрудничества (ШОС)¹⁸⁷ и др., происходит процесс гармонизации отечественной правовой системы с системами стран — участниц соответствующих интеграций. Подобные процессы происходят на основе добровольного заимствования и согласования правовых подходов по вопросам регулирования экономической деятельности.

На формирование источников регулирования предпринимательства в некоторой степени оказало влияние модельное законодательство СНГ в рамках обязательств России по Соглашению от 8 декабря 1991 г. «О создании Содружества Независимых Государств»¹⁸⁸ и Положению о разработке модельных законодательных актов и рекомендаций Межпарламентской Ассамблеи государств — участников Содружества Независимых Государств¹⁸⁹. Межпарламентской Ассамблеей СНГ¹⁹⁰ рекомендовано около двухсот пятидесяти модельных законов и кодексов, в том числе, касающихся экономической деятельности: Модельный закон об экологическом агропроизводстве (2014 г.), Модельный закон о фирменных наименованиях (2013 г.), Модельный закон о конкуренции (2013 г.), Модельный закон о коммерческой тайне (2012 г.), Модельный закон о регулировании транспортных тарифов (2012 г.), Модельный закон о технопарках (2012 г.), Модельный закон о специальных защитных, антидемпинговых и компенсационных мерах при импорте товаров (2011 г.), Модельный торговый кодекс для государств — участников СНГ (2009 г.), Модельный закон о рынке ценных бумаг (2001 г.) и др. Содержание Перспективного плана модельного законотворчества в Содружестве Независимых Государств на 2011–2015 гг. (утв. постановлением № 35-15 Межпарламентской Ассамблеи государств — участников СНГ¹⁹¹) свидетельствует о приоритете таких экономических направлений, как промышленность, транспорт, государственно-частное партнерство, инвестиции, торговля и т. д.

В соответствии с п. 1.1 Положения о разработке модельных законодательных актов и рекомендаций Межпарламентской Ассамблеи государств — участников Содружества Независимых Государств¹⁹², модельное законотворчество представляет собой деятельность Межпарламентской Ассамблеи по разработке, принятию и опубликованию модельных законодательных актов, отвечающих целям сближения (унификации) законодательства государств — участников Межпарламентской Ассамблеи и задачам интеграционного развития Содружества Независимых Государств. Несмотря на рекомендательное значение, примером рецепции модельных актов в России, в частности, служит Модельный закон об электронной торговле (2008 г.)¹⁹³ положения которого об электронной подписи и электронной сделке, так или иначе вошли в российские акты (Федеральные законы от 6 апреля 2011 г. № 63-ФЗ «Об электронной подписи»¹⁹⁴, от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»¹⁹⁵ и др.).

Видится актуальным принятие в ближайшем будущем Модельного закона «О предпринимательстве» для стран — участниц СНГ, проект которого не первый год обсуждается юридической общественностью¹⁹⁶.

Пройдя долгий подготовительный путь гармонизации национального права с международным, в 2012 г. Россия присоединяется к Всемирной торговой организации — глобальной международной торговой интеграции, в основу деятельности которой было положено Генеральные соглашение по тарифам и торговле¹⁹⁷ (протокол от 16 декабря 2011 г. «О присоединении Российской Федерации к Марракешскому соглашению об учреждении Всемирной торговой организации от 15 апреля 1994 г.»¹⁹⁸).

В конце ХХ в. ряд государств СНГ, среди которых Россия, Белоруссия и Казахстан, стали задумываться о создании универсальной региональной интеграции — Евразийского экономического союза. Сформулированы четыре универсальных этапа данной экономической интеграции: создание зоны свободной торговли, таможенного союза, единого экономического пространства и экономического союза. Наблюдается фактическая нежизнеспособность Содружества Независимых Государств, выступившего после распада Советского Союза скорее компромиссом, чем структурным межгосударственным «функционалом». Важнейшим событием 2014 г. стало подписание Россией Договора о Евразийском экономическом союзе¹⁹⁹, ратифицированного Федеральным законом от 3 октября 2014 г. № 279-ФЗ²⁰⁰. Евразийская региональная экономическая интеграция, обеспечивающая свободу движения товаров, услуг, капитала и рабочей силы, проведение скоординированной, согласованной или единой политики в отраслях экономики (ст. 1 договора) стала антиподом Европейского союза. Статистические показатели за 2011 г. государств — членов Таможенного союза (ТС) и Единого экономического пространства (ЕЭП) свидетельствуют о положительных тенденциях евразийской интеграции на различных рынках. Первое место в мире по добыче естественного газа (22,1 млрд м³), нефти, включая газовый конденсат (15,0 млн т), производство сельскохозяйственной продукции: подсолнечника (21,1 млн т) и сахарной свеклы (14,5 млн т), занимают страны — участники ТС и ЕЭП²⁰¹. Разумеется, нельзя делать акцент на сырьевую модель экономики, поскольку невозобновляемые источники энергии в мире сокращаются. Вместе с тем данные сектора экономики позволяют создать финансовый и материальный фундамент для развития эко-предпринимательства, возобновляемых источников энергии, IT-технологий, интернет-торговли и т. д.

Гармонизация международных предпринимательско-правовых норм с российским внутренним правом стала органическим процессом, способным эффективно регулировать рыночные отношения, сочетая при этом частноправовые и публично-правовые начала регулирования экономики.

В научной литературе, в частности И. В. Дойниковым, справедливо высказывается мнение о том, что оптимистические прогнозы развития российского предпринимательства возможно обеспечить путем установления публичного экономического правопорядка, достигаемого посредством обновления субъектного состава участников рынка и придания большего приоритета публичным интересам над частными²⁰².

Пророческие высказывания Н. М. Карамзина об уникальности и самобытности истории российского государства и русского права, прослеживающиеся на протяжении всего сочинения «История государства Российского»²⁰³, подтверждаются проведенным обзором развития источников российского предпринимательского права.

§ 3. Классификация источников
предпринимательского права

Многогранность системы источников права требует исследования отдельных форм права, наполняющих каждую отрасль права соответствующими нормами. Системность изучения источников права достигается посредством их классификации. Изобилие видов экономической деятельности и форм регулирования экономики находится в правовом режиме (предпринимательском правопорядке) огромного массива источников предпринимательского права в России.

В условиях развития научно-технического прогресса, реального сектора экономики, активного строительства промышленных объектов и жилья, развития финансового сектора, фондовой торговли, международной торговли, государственной поддержки малого и среднего бизнеса и многого другого, — актуальность изучения конкретных форм предпринимательского права очевидна. Методологическая польза деления форм предпринимательского права заключается в корректном использовании подлежащих применению норм современного предпринимательского права — права рыночной смешанной экономики²⁰⁴.

Изучение отдельных видов источников права во многом предопределяется правовой системой (семьей) государства. Так, если в континентальной системе права в Европе признается главенство закона наряду с другими источниками права, то в англосаксонской системе права Англии и США судебный прецедент играет бóльшую роль, нежели законы и подзаконные акты²⁰⁵. Каждая правовая система обладает уникальностью, которая не всегда укладывается в классическом их понимании. В частности, Р. Леже отмечал, что в Германии и Франции «постоянно ссылаются на теоретиков права во время судебных прений, и нередко даже в самих судебных решениях приводятся их цитаты», хотя доктрина официально не является источником права²⁰⁶.

Правовые системы мира, их особенности, история формирования и видоизменения стали объектом изучения компаративного правоведения, позволяющего сравнить отдельные категории и институты права различных стран. Данный анализ наглядно показывает в каких-то аспектах сходство и заимствование, а в каких-то — принципиально новый и уникальный подход к содержанию норм права. Современная наука сравнительного правоведения выделяет следующие правовые системы: романо-германскую (континентальную) правовую семью, семью общего права (англосаксонскую), семью социалистического права²⁰⁷, а также религиозные правовые системы — мусульманское, индусское и иудейское право, право Дальнего Востока, Черной Африки и Мадагаскара и ряд других²⁰⁸.

Страны с постсоветской социалистической правовой системой, несмотря на общепринятое отнесение их к континентальной правовой семье, обладают уникальными характеристиками, свидетельствующими о ее самобытности в процессе исторического формирования. Тождественность российской и европейской правовых систем при их внимательном соотношении наблюдается лишь в общих чертах, а зачастую даже в отдельных аспектах. Так, например, проект Гражданского кодекса РФ разработан на основе Гражданского кодекса Нидерландов. В ряде случаев Россия заимствует англосаксонские элементы права. В частности, корпоративное законодательство использует опыт Англии и США при принятии Закона о хозяйственных партнерствах²⁰⁹ и Закона об инвестиционных товариществах²¹⁰.

Современная федеративная форма государственного устройства России свидетельствует об объединении административно-территориальных единиц (субъектов Федерации), обладающих различными географическими, историческими, культурными и этническими особенностями. В частности, в ряде субъектов Федерации заметно влияние на российское право элементов мусульманской правовой системы (например, в Республике Дагестан, Ингушетии и Чеченской Республике). Кроме того, территориальное расположение Калининградской области (ранее Кенигсбергская область) в Центральной Европе, граничащей с Польшей, Литвой и Балтийским морем, объясняет состав населения субъекта Федерации, среди которого в том числе немцы и литовцы, а также использование европейских морских правовых обычаев.

Говоря о классификации источников предпринимательского права, следует отметить, что речь пойдет преимущественно о формах предпринимательского права, образующих уникальную систему норм права. Предлагается выделять следующие критерии классификации источников предпринимательского права.

1. Основным критерием классификации источников предпринимательского права в России выступает способ выражения и закрепления (формирования) норм права. Изучение форм норм предпринимательского права позволяет понять сущность источника права. Источник как субстанция, рождающая конкретную норму права, облачается в соответствующую форму права. В результате чего, изучая систему источников отрасли права, мы, по сути, анализируем конкретные его формы.

В предпринимательском праве выделяются следующие формы права:

2) общепризнанные принципы и нормы международного права;

3) международный договор;

4) нормативный правовой акт (законы и подзаконные акты);

5) нормативный правовой договор;

6) судебная практика;

7) правовой обычай;

8) локальные нормативные акты.

Данная классификация отражает внешнюю форму выражения норм предпринимательского права, характеризующую уникальный порядок принятия соответствующих норм права, субъектов нормотворчества, особенности правоприменения и иные характеристики.

2. Источники правового регулирования экономических отношений в России состоят из международной и внутренней частей национальной правовой системы²¹¹. Система предпринимательского права России имеет иерархию в зависимости от уровня принятия норм права и территории действия:

– международный — действующий на территории нескольких государств (общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры России, международные обычаи);

– федеральный — по всей территории России (основной закон — Конституция РФ, закон о поправках к Конституции РФ, федеральные конституционные законы, федеральные законы, подзаконные нормативные акты Президента РФ и Правительства РФ, нормативный правовой договор между федеральными органами государственной власти и т. д.);

– региональный — в рамках субъекта Федерации²¹² (конституции и уставы субъектов РФ, законы субъектов РФ, подзаконные нормативные правовые акты государственных органов субъектов РФ, нормативный договор между региональными органами государственной власти субъектов РФ и т. д.);

– муниципальный — ограниченный муниципальным образованием²¹³ (устав муниципального образования, нормативные и иные правовые акты представительных и иных органов местного самоуправления и др.);

– локальный — действующий в рамках хозяйствующего субъекта (локальный нормативный договор, локальные правовые акты).

Ряд источников предпринимательского права приобретают межрегиональный или межмуниципальный характер.

3. Система предпринимательского права как любая отрасль российского права имеет иерархию (систему главенства) форм источников права в зависимости от их юридической силы, а также соподчиненности по отношению к иным правовым актам²¹⁴. Каждая «нижестоящая» форма права подчинена «вышестоящей», а в случае коллизии приоритет отдается последней. Данная классификация имеет существенное значение в правоприменительной практике при использовании норм предпринимательского права в конкретных предпринимательско-правовых отношениях, а также в юридической технике при выработке и принятии нормативных правовых актов и иных источников права.

Важнейшее место в системе норм предпринимательского права занимают общепризнанные принципы и нормы международного права, а также международные договоры. Указанным нормам подчиняется внутреннее федеральное законодательство, которому, в свою очередь, должны соответствовать федеральные подзаконные нормативные акты (акты Президента РФ и Правительства РФ). С учетом положений федеральных нормативных правовых актов в России принимаются соответственно региональные законы и подзаконные акты (акты глав и региональных исполнительных органов субъектов Федерации). В рамках местного самоуправления принимаются муниципальные правовые акты, положения которых должны соответствовать общепризнанным принципам и нормам международного права, международным договорам, федеральным и региональным нормативным правовым актам.

Провозглашая верховенство нормативного правового акта (закона и подзаконного акта) в континентальной правовой семье, международные и внутренние (федеральные, региональные и т. д.) правовые обычаи применяются в части, не противоречащей общепризнанным принципам и нормам международного права, международным договорам, федеральным, региональным и муниципальным нормативным правовым актам. Аналогично дело обстоит с внутренними нормативными договорами (конституционно-правовыми, административными, коллективными, корпоративными и т. д.) и судебными актами, которые должны соответствовать общепризнанным принципам и нормам международного права, международным договорам, федеральным и региональным нормативным правовым актам.

Структура уровней и юридической подчиненности форм предпринимательского права выглядит следующим образом:

Уровни норм предпринимательского права | Формы права
международный | Общепризнанные принципы и номы международного права, международные договоры | международные обычаи
федеральный | Конституция России, федеральные законы и подзаконные акты | федеральные нормативные договоры | судебная практика федеральных судов | федеральные правовые обычаи
региональный | региональные законы и подзаконные акты | нормативные договоры | судебная практика мировых судов | региональные и межрегиональные правовые обычаи
муниципальный | муниципальные правовые акты | муниципальные нормативные договоры |  | местные правовые обычаи
локальный | локальные нормативные акты | локальные нормативные договоры |  | локальные правовые обычаи

Предложенная иерархия действующего предпринимательского права дополняется применением на территории России до принятия соответствующих законодательных актов норм бывшего Союза ССР в части, не противоречащей новому российскому законодательству²¹⁵. Кроме того, разъяснения по их применению, содержащиеся в постановлениях Пленума Верховного Суда Союза ССР, могут применяться судами в части, не противоречащей Конституции РФ, российскому законодательству и Соглашению о создании Содружества Независимых Государств (постановление Пленума Верховного Суда РФ от 22 апреля 1992 г. № 8 «О применении судами Российской Федерации Постановлений Пленума Верховного Суда Союза ССР»²¹⁶).

Визуально не «утяжеляя» структуру источников предпринимательского права, необходимо учитывать, что некоторые из них имеют межрегиональный, межотраслевой или межмуниципальный характер (например, нормативные договоры и правовые обычаи).

4. Известно, что норма права имеет период действия от начала принятия (вступления в силу) до окончания срока ее действия или до отмены. С учетом времени периода действия источники предпринимательского права делятся на:

– постоянные,

– временные (срочные).

К первой группе источников относится большинство нормативных правовых актов, в частности Гражданский кодекс РФ, Налоговый кодекс РФ, Законы об акционерных обществах, об обществах с ограниченной ответственностью, о хозяйственных партнерствах, о защите конкуренции и т. д.

Вторая группа источников предпринимательского права включает в себя акты, действия которых определяются в них самих. Например, Федеральная целевая программа «Развитие водохозяйственного комплекса Российской Федерации в 2012–2020 годах» (утв. постановлением Правительства РФ от 19 апреля 2012 г. № 350²¹⁷) или распоряжение Правительства РФ от 13 ноября 2009 г. № 1715-р «Об Энергетической стратегии России на период до 2030 года»²¹⁸.

Встречаются временные положения на соответствующий переходный период. В частности, Временное положение о холдинговых компаниях, создаваемых при преобразовании государственных предприятий в акционерные общества, которое действует до момента утверждения положения о холдинговых компаниях Верховным Советом РФ (Указом Президента РФ от 16 ноября 1992 г. № 1392 «О мерах по реализации промышленной политики при приватизации государственных предприятий»²¹⁹). Также историческими примерами временных нормативных правовых актов являются: Временное положение о третейском суде для разрешения экономических споров (утв. постановлением Верховного Совета РФ от 24 июня 1992 г. № 3115-I)²²⁰; просуществовавшее 6 лет Временное положение о Реестре субъектов естественных монополий, в отношении которых осуществляются государственное регулирование и контроль (утв. приказом Федеральной службы по тарифам РФ от 26 августа 2004 г. № 59)²²¹, и др.

5. Применение норм предпринимательского права, а именно внутренней подсистемы норм российского права, не всегда ограничивается территорией Российской Федерации. Данное обстоятельство не означает вмешательство в правовой суверенитет иностранных государств, вместе с тем свидетельствует, что правовой режим предпринимательства имеет особые экономические характеристики, не совпадающие с географическими границами государств. По территории (дислокации) применения источники предпринимательского права можно выделить нормы, действующие:

1) на территории Российской Федерации;

2) за пределами Федерации (на территории зарубежных стран).

Нормы регулирования предпринимательства распространяются на участников предпринимательства за рубежом исключительно с целью определить равные правила поведения всех участников рынка независимо от места совершения определенных юридически значимых действий (сделок). Так, например, согласно п. 5 ст. 2 Федерального закона от 29 апреля 2008 г. № 57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства»²²² положения данного Закона применяются также к сделкам, совершенным за пределами территории Российской Федерации, и к иным соглашениям, достигнутым за пределами территории Российской Федерации, если такие сделки и такие соглашения влекут за собой соответствующие последствия (при обороте акций и долей уставных капиталов стратегических хозяйственных обществ²²³, установлении холдинговых отношений с участием стратегических хозяйственных обществ). Кроме того, под действие Федерального закона от 10 декабря 2003 г. № 173-ФЗ «О валютном регулировании и валютном контроле»²²⁴ подпадают валютные операции между резидентами, связанные с расчетами между транспортными организациями и находящимися за пределами территории Российской Федерации физическими лицами, а также филиалами, представительствами и иными подразделениями юридических лиц, созданными в соответствии с законодательством Российской Федерации, по договорам перевозки пассажиров (подп. 16 п. 1 ст. 9).

6. Поскольку каждая норма предпринимательского права регулирует поведение определенных субъектов предпринимательского права, целесообразно проводить классификацию источников права по адресату. Вопрос о классификации субъектов предпринимательского права является дискуссионным. В науке предпринимательского права существуют различные позиции о признании субъектами предпринимательского права соответствующих участников экономических отношений (инвестиционных, корпоративных, торговых, конкурентных и иных отношений²²⁵). С учетом реального положения дел и фактически складывающихся предпринимательско-правовых отношений в стране можно выделить:

1) государство и субъекты Федерации в лице компетентных органов государственной власти (например, соглашение о разделе продукции или концессионные);

2) муниципальные образования в лице органов местного самоуправления;

3) юридические лица (коммерческие и некоммерческие организации);

4) предпринимательские объединения корпоративного типа (производственно-хозяйственные комплексы) , не обладающие правами юридического лица;

5) индивидуальные предприниматели;

6) физические лица (члены корпорации и лица, входящие в состав органов корпорации, инвесторы на фондовом рынке и др.).

7. Поскольку предпринимательское право, как и любая другая отрасль права, обладает своей системой, состоящей из соподчиненных норм права, структурированных в подотрасли, институты и иные нормы предпринимательского права. При этом в юридической доктрине выделяются межотраслевые институты (например, собственности или договора).

Система отрасли предпринимательского права позволяет разделять (группировать) ее источники в зависимости от принадлежности к подотраслям:

– корпоративного права;

– конкурентного права;

– коммерческого (торгового) права;

– банковского права;

– страхового права;

– энергетического права;

– инвестиционного права;

– инновационного права и др.

В отечественном правоведении встречаются мнения, что отдельные подотрасли предпринимательского права имеют свои уникальные источники. Так, например, Т. В. Кашанина рассматривает формы источников корпоративного права исключительно с позиции толкования источников корпоративного права — как источник закрепления корпоративных норм «корпоративными способами (процедурами) », выделяя: корпоративный нормативный акт (устав, решения и протоколы общих собраний участников и акционеров, положения об органах управления, акты руководителей корпорации) , корпоративные обычаи (меры поощрения и санкции) , корпоративные деловые обыкновения (писаные и неписаные правила поведения работников корпорации) , корпоративный прецедент (решение, ставшее образцом для последующих решений по аналогичному вопросу)²²⁶. Данная позиция Т. В. Кашаниной весьма оправдана и подчеркивает специфику корпоративного права как особой подотрасли предпринимательского права, устанавливающей положения, регулирующие порядок создания, деятельности и ликвидации корпораций. Однако такой подход противоречит сущности источников корпоративного права, поскольку корпоративные отношения могут регулироваться не только «типичными» нормами корпоративного права — актами корпорации и ее органов (например, уставом или положениями об органах управления) , но и «общими», такими, как Гражданский кодекс РФ, Закон об акционерных обществах, Закон об обществах с ограниченной ответственностью и многие другие законы, подзаконные акты, правовые обычаи, нормы международных договоров и т. д.

8. Нормы предпринимательского права, регулирующие экономические, в том числе предпринимательские отношения, можно разделить в зависимости от сферы экономического сектора²²⁷. Как и ранее было отмечено, современное состояние рынка говорит о том, что в круг регулируемых предпринимательским правом отношений входит не только собственно предпринимательская деятельность, но и иные виды экономической деятельности, в том числе деятельность некоммерческих организаций, приносящая доход, или социальное предпринимательство. В связи тем не будет ошибочным использование обозначения рассматриваемой отрасли как «экономическое право».

В экономической теории и праве в зависимости от форм собственности на имущество хозяйствующего субъекта и модели управления бизнеса можно выделить нормы, регулирующие следующие сектора экономики:

– государственный;

– частный;

– смешанный (например, публично-частное партнерство).

Исходя из конечного продукта экономической деятельности, нормы предпринимательского права определяют правовой режим:

— реального сектора²²⁸(топливно-энергетический, металлургический, машиностроительный, лесопромышленный и иные комплексы);

— непроизводственного сектора: финансового сектора (например, банковская и иная кредитная деятельность, фондовая торговля) , сферы услуг (медицинских, образовательных, юридических, аудиторских, оценочных и иных) , инновационного процесса, торговли и т. д.

Данные критерии деления источников предпринимательского права подчеркивают специфику регулирующего воздействия предпринимательского права на экономику.

9. В целях упорядочения существующего массива норм права встречаются легальные классификации отдельных видов источников предпринимательского права. В частности, в силу Указа Президента РФ от 15 марта 2000 г. № 511 «О классификаторе правовых актов»²²⁹ в банке данных правовой информации выделяются акты о хозяйственной деятельности:

1) промышленность (090.010.000);

2) геология, геодезия и картография (090.020.000);

3) использование атомной энергии, захоронение (090.030.000);

4) строительство (090.040.000);

5) градостроительство и архитектура (090.050.000);

6) сельское хозяйство (090.060.000);

7) транспорт (090.070.000);

8) связь (090.080.000);

9) космическая деятельность (090.090.000);

10) торговля (090.100.000);

11) общественное питание (090.110.000);

12) бытовое обслуживание населения (090.120.000).

Используя данный классификатор правовых актов, ряд ученых-правоведов доказывает существование отраслей права²³⁰.

10. Каждый источник предпринимательского права является продуктом деятельности нормотворца, который придает норме права внешнюю форму выражения и внутреннее содержание. Правовая доктрина отличает нормотворчество (процесс создания любых норм права и правил поведения) от правотворчества²³¹ (принятие государственными органами нормативных правовых актов). Нередко данные понятия используются как тождественные, поскольку в конечном счете возникает обязательная к применению норма права — правило поведения участников общественных отношений²³². Видится, что данные понятия соотносятся как родовое и видовое, из которых нормотворчество понятие шире, чем правотворчество (в том числе законотворчество).

Выделяются следующие субъекты нормотворчества источников предпринимательского права:

• Конституция РФ — народ (российское гражданское общество);

• законы о поправках в Конституцию РФ, федеральные конституционные законы и федеральные законы — Федеральное Собрание РФ;

• федеральные подзаконные акты — Президент РФ, Правительство РФ, федеральные министерства, федеральные службы и федеральные агентства²³³;

• законы субъектов Федерации — региональные законодательные органы субъектов РФ;

• подзаконные нормативные акты субъектов РФ — глава и региональные исполнительные органы субъектов Федерации;

• акты муниципальных органов власти — органы местного самоуправления;

• локальные нормативные акты — организации и предпринимательские объединения;

• локальные нормативные договоры — организации, члены корпораций — гражданско-правовое сообщество (например, корпоративные договоры); работники и работодатель (коллективные договоры); общероссийское объединение профсоюзов, общероссийское объединение работодателей и Правительство РФ (при заключении генерального соглашения) и др.;

• правовые обычаи — участники общественных отношений (субъекты экономической деятельности);

• судебные акты — Конституционный Суд РФ, Верховный Суд РФ, Суд Евразийского экономического союза, Экономический суд СНГ, Европейский суд по правам человека и иные.

Представленные критерии классификации не являются исчерпывающими. Содержание и природа норм предпринимательского права имеет глубокую социально-экономическую основу, изучение которой позволит понять значение и реальную роль нормы предпринимательского права как регулятора экономики страны.

§ 4. Система источников предпринимательского права

Источники предпринимательского права объединены в правовую систему ее отрасли. Система форм предпринимательского права является его внешним выражением (проявлением) структуры, ее состава и соотношения элементов данной структуры.

Для рассмотрения системы источников следует определить предмет отрасли права, нормы которой регулируют соответствующие отношения. Разграничение отраслей права по виду общественных отношений, выступающих предметом соответствующей отрасли, имеет глубокое «рациональное зерно». В частности, Д. А. Керимов отмечает: «Автономность различных общественных отношений, их обособленность и относительно самостоятельное существование предполагает и соответствующую относительно изолированную область правовых общностей. Такого рода правовые общности в юридической науке называют отраслями права: гражданское, хозяйственное … Каждая отрасль права имеет свои специфические черты и характерные признаки, заданные теми общественными отношениями, на почве которых они возникли и которые отражают и регулируют»²³⁴. Д. А. Керимов подчеркивает единство правовой системы, деление ее на «относительно самостоятельные» отрасли права, характеризующиеся предметным критерием и методом правового регулирования, специфическими принципами и своеобразным механизмом регулирования. Исходя из чего напрашивается вывод, что отрасль права — это «объективно сложившаяся внутри единой правовой системы в виде ее обособленной части группа правовых норм, регулирующих качественно однородные общественные отношения на основе определенных принципов и специфических методов и таким образом приобретающая относительную самостоятельность, устойчивость и автономность функционирования»²³⁵.

Такой подход полностью оправдан и позволяет полагать, что одним из определяющих факторов для утверждения самостоятельности соответствующей отрасли права является система источников отрасли права. В рассматриваемом случае это предпринимательские и иные экономические отношения, в том числе конкурентные, банковские, страховые, корпоративные, инвестиционные и иные, регулируемые источниками предпринимательского права.

С. С. Алексеев разделял систему права на профилирующие отрасли (гражданское, уголовное, административное, гражданское процессуальное, уголовно-процессуальное, административно-процессуальное право), специальные отрасли (трудовое, земельное, финансовое право, право социального обеспечения, семейное и исправительно-трудовое право) и комплексные отрасли (хозяйственное, сельскохозяйственное, природоохранительное, экономическое, торговое, морское право и право прокурорского надзора). Комплексные отрасли права С. С. Алексеев определял как соединение в них разнородных институтов профилирующих и специальных отраслей. С данным выводом трудно согласиться, поскольку, во-первых, не видно четкого разграничения отраслей российского права (регулирующих соответствующий уникальный круг общественных отношений) и, во-вторых, содержание предложенного деления, в частности, выделение в качестве комплексных таких отраслей права как экономическое, хозяйственное и торговое право, — методологически ошибочно, ибо по своей сути они являются тождественными понятиями и имеют одинаковый предмет регулирования — экономическую деятельность хозяйствующих субъектов.

В зависимости от типологии правопонимания естественное и позитивное право не имеют одинакового подхода к вопросу об их системе в целом и системе их источников. Так, М. Н. Марченко отмечает, что «...естественное право по своей природе и характеру, в отличие от позитивного права — это в своей основе никак не объективированное и формально не организованное право. Составляющие его содержание, принципы, требования, идеи и другие им подобные естественно-правовые компоненты отнюдь не выступают в каком бы то ни было упорядоченном, систематизированном, формально организованном виде»²³⁶. Вполне понятно, что М. Н. Марченко пытается подчеркнуть, что естественное право формируется органическим (естественным) путем, которое берет свое начало из нравственных и духовных устоев. Естественное право возникло до формирования государственности, в рамках чего иногда приходят к выводу о различной природе права и закона. Используя данную позицию, например, А. Ю. Гарашко, утверждает, что нужно рассматривать систему источников права только с позиции позитивного права²³⁷.

С данным подходом трудно согласиться, поскольку типология естественного правопонимания существует и ранее, между прочим, сыграла большую роль в развитии права. Суждение о том, что система права может определяться только позитивизмом, в конечном счете может привести в тупик, поскольку получается, что в естественной типологии правопонимания системы источников нет вообще.

Однако любая система, в том числе естественного и позитивного права, имеет свои границы, которые предопределяют ее содержание и позволяют отграничить от элементов других систем. Если система не имеет своей структуры, то мы не сможем определить и проанализировать все элементы данной системы. В такой ситуации мы можем прийти к ошибочному выводу от отсутствия системы вообще и в частности системы «естественного права», что не является верным.

В области общей теории права выделяются особые функции системы права. Так, В. Н. Синюков среди прочих выделяет накопительную функцию системы права, обеспечивающую преемственность исторически выработанных подходов в отношении ценностей и содержания норм права, институтов и отраслей²³⁸. Разумеется, при формировании системы источников отрасли права учитываются исторически сложившиеся подходы, в частности, применительно к источникам предпринимательского права — единство частных и публичных начал в регулировании предпринимательской деятельности хозяйствующих субъектов.

По мнению В. В. Лаптева, источники отрасли предпринимательского права содержат общие нормы (равные права участников отношений, гарантии защиты прав собственности), а также специфические, присущие исключительно отрасли предпринимательского права (внутрихозяйственное регулирование, корпоративные нормы). Данный вывод обусловлен единством правовой системы. Дополнительным аргументом В. В. Лаптев приводит параллель с принципами отраслей права, которые могут быть общими для нескольких отраслей права, но могут быть и специфичными для одной отрасли права²³⁹.

Любая система как сложная категория формируется историческим путем, выстраивается логическими связями между ее звеньями. Система источников предпринимательского права в различные периоды ее формирования качественно отличалась.

Система (от др. греч. Σύστημα — целое, составленное из частей; соединение) — множество элементов, находящихся в отношениях и связях друг с другом, которое образует определенную целостность, единство²⁴⁰. Иными словами, система — совокупность элементов, определенным образом связанных между собой и образующих некую целостность²⁴¹.

Система источников отрасли права существует объективно. Вся система источников российского права, система каждой отрасли права, в том числе предпринимательского (хозяйственного) права, обладает системной иерархией.

Систематизация²⁴² позволяет упорядочить существующий массив источников права. Мы можем критиковать существующую систему источников права, рассуждать о ее недостатках, проблемах юридической техники, иерархии и соподчиненности норм права, однако система во всех смыслах существует. Говоря о «систематизации» норм права, под ней следует понимать действия, направленные на развитие норм конкретной отрасли права, ее подотраслей и институтов, а также эффективное построение иерархии норм права как регуляторе соответствующих общественных отношений (например, кодификация норм).

В последнее время с учетом разнообразия существующих норм права, законодательные органы власти и юридическая общественность оправданно говорят о целесообразности систематизации источников права в форме кодификации²⁴³.

Предпринимательское право образует систему источников, регулирующих предмет отрасли — предпринимательство и экономику в целом.

К вопросу об иерархичности системы права также существуют различные подходы. Так, М. Н. Марченко полагает, что иерархия форм естественного права, по сути, представляет собой иерархию форм позитивного права, поскольку иерархии норм естественного права не существует²⁴⁴. По утверждению М. Н. Марченко, естественные права приобретают иерархические черты только после их воплощения в нормах позитивного права. При таком подходе «иерархию» норм права предлагается определить как структуру соподчиненных норм права, построенную в зависимости от их юридической силы и регулирующую общественные отношения. То есть речь идет о регуляторе. Вряд ли кто-либо будет отрицать, даже с позиции естественного типа правопонимания, что право — это регулятор общественных отношений. Вместе с этим, стоит согласиться, что более наглядно следует рассматривать формы (источники) позитивного права.

Система источников предпринимательского права представляет собой совокупность форм предпринимательского права (элементов системы), согласованных и связанных между собой единством предмета правового регулирования — экономической деятельности. Системе свойственны такие качества, как структурированность, соподчиненность, согласованность, относимость, взаимосвязь и единство.

Следует разделять категории «система источников предпринимательского права» от системы предпринимательского права, последняя из которых является родовым понятием и включает в себя принципы и нормы предпринимательского права, его строение, подразделение на подотрасли и институты. Категория «система права» значительно шире категории «система источников права».

Система отрасли предпринимательского права определяется, с одной стороны, системой ее источников, а с другой, создает предпосылки для формирования и определения направлений развития системы ее источников. Законодательство²⁴⁵ в известной степени является внешней формой выражения права, внутренней формой которого является структура права (Алексеев С. С.²⁴⁶). С. В. Поленина, анализируя систему советского законодательства, рассматривает его как «относительно самостоятельное правовое явление», а также подчеркивает, что «каждая отрасль права так или иначе отражается в системе законодательства, предопределяя основные подразделения его структуры»²⁴⁷.

По мнению О. А. Красавчикова, в праве существует столько отраслей законодательства, сколько и отраслей права²⁴⁸. Такой подход оправдан и юридической практикой, поскольку система источников регулирования соответствующего круга отношений не может существовать в отрыве от отрасли права. Каждая отрасль права предопределяет строение системы ее источников и особенности механизмов правового регулирования.

Вопрос о структуре системы источников предпринимательского права России неизбежно связан с признанием соответствующей формы права источником отрасли предпринимательского права. Не каждая форма права (к примеру, юридическая доктрина) может признаваться источником российского предпринимательского права, а следовательно, не является звеном целостной структуры источников предпринимательского права.

Принадлежность к соответствующей правовой семье (правовой системе) предопределяет структуру системы источников права и может включать в себя, например, нормативный правовой акт в романо-германской правовой семье, судебный прецедент в англосаксонской правовой семье, Коран и правовая доктрина в мусульманской правовой семье. Иными словами, источники свойственны соответствующей правовой семье.

Правда, в последнее время многими учеными в области сравнительного правоведения (компаративистики) отмечается уникальность и особенность различных правовых систем, в том числе российской (советской) правовой системы, и ошибочность ее отнесения к континентальной (романо-германской) правовое семье. Компаративный подход позволяет увидеть отличительные особенности правовой системы каждого государства, системы источников права. Используя метод заимствования и адаптации соответствующих источников права, стрáны применительно к одинаковым, на первый взгляд, источникам права вырабатывают отличные принципы и порядок их применения (действия). В этом нет ничего ошибочного и именно это является развитием и эволюционированием в подходе к соответствующим правовым категориям — к источникам права (Р. Леже²⁴⁹).

На формирование системы источников права влияют политический режим в стране, задачи государства на соответствующем этапе, географические и климатические особенности территории, отношение государства к религии, а также другие факторы. Система источников права во многом зависит от типологии правопонимания. С позиции позитивистского правопонимания, длительное время свойственного советской правовой науке, система источников любой отрасли права образовывалась нормативными правовыми актами. Так, И. В. Дойников, рассматривая понятие и виды источников хозяйственного права, говорит о системе нормативных правовых актов, а «другие» источники права (правовые обычаи, судебные прецеденты и т. д.) упоминаются им в качестве регуляторов предпринимательско-правовых отношений²⁵⁰. Постепенно правовая доктрина стала отходить от данной аксиомы. Стали детальнее исследоваться иные регуляторы общественных отношений. Кстати, с развитием международных торговых связей еще в советском периоде Россия была вынуждена считаться с нормами международного права и международных договоров, которые подвергались тщательному научному анализу²⁵¹.

«Система источников предпринимательского права» и «система источников правового регулирования предпринимательства» — категории нетождественные, последняя включает нормы и правила поведения участников экономических отношений, в то время как система источников предпринимательского права включает в себя не только конкретные нормы поведения участков рынка, но и устанавливает предпосылки («почву»), формы и условия для начала осуществления ими предпринимательской деятельности. Для исследования системы источников предпринимательского права необходимо проанализировать систему конкретных форм источников предпринимательского права как целостного механизма правового регулирования экономики.

В Древней Руси система источников торгового права включала в себя обычаи (например, Русскую правду), международные договоры Руси с греками и немцами, законы (например, Судебник 1549 г.) и церковные уставы и каноническое право (Закон судный людем²⁵², Мерило праведное, Правосудие митрополичье, Ряд и суд и др.)²⁵³.

Г. Ф. Шершеневич, рассматривая источники дореволюционного торгового права конца XIX — начала XX в., отмечал, что систему источников торгового права образуют законы (Устав Торговый, Устав о векселях, Устав Судопроизводства Торгового, Устав о промышленности, Свод законов гражданских, Общий Устав Российских железных дорог, местные законы центральной России и др.) и обычаи (торговые обычаи)²⁵⁴.

Советское хозяйственное право, как уже отмечалось, характеризовалось позитивистским подходом, при котором систему источников права образовывали законы. В. С. Поздняков в качестве основных источников права регулирования внешнеторговых отношений в СССР выделял нормативные правовые акты, торговые международные соглашения и торговые обычаи. Затем В. С. Поздняков делал важную оговорку, что как источник права торговые обычаи применяются лишь в случае, если они санкционированы государством, а «торговые обыкновения» не являются источником права, поскольку не обладают нормативными свойствами. Также обращалось внимание на особую роль указаний Государственного арбитража при Совете Министров СССР, которые обязательны для применения и имеют нормативное значение²⁵⁵.

Современные источники предпринимательского права формируют целостность системы отрасли предпринимательского права исходя из предмета регулирования. Термин «предпринимательское право» был предопределен предметом регулирования — предпринимательской (хозяйственной) и иной экономической деятельностью. Обозначение во многом тождественных по своей сути схожих правоотношений, влекло за собой использование терминов: «ремесленническое», «торговое», «хозяйственное», «коммерческое», «предпринимательское» и «экономическое» право. Во всех случаях регулируется профессиональная экономическая деятельность, результаты которой направлены на удовлетворение потребностей государства, общества и отдельных лиц (коллективных и индивидуальных).

Организационное единство системы источников права, регулирующих предпринимательскую деятельность, влияет на практическую плоскость реализации норм предпринимательского права. С. Н. Шишкин обращает внимание на то, что «отсутствие системного единства в регулировании горизонтальных и вертикальных предпринимательских отношений отражается в судебных решениях и практике контролирующих органов»²⁵⁶. Между прочим, как точно отмечает М. И. Клеандров, противоречия в толковании законодательства Высшим Арбитражным Судом РФ и Верховным Судом РФ вынудили задуматься Президента РФ В. В. Путина об их объединении и создании единого Высшего Суда²⁵⁷.

Систему источников предпринимательского права можно разделить на международную и внутреннюю части национального права. Иерархичность международной и внутренней составляющей российской правовой системы, обусловливается признанием верховенства норм международных договоров (ст. 15 Конституции РФ).

Ошибочным будет предположить, что международная и внутренняя части правовой системы России раздельны. Во-первых, их единство формирует целостность системы источников предпринимательского права. Во-вторых, содержание норм международного и внутреннего права в их системном толковании и включение их в состав механизма правового регулирования экономики влияют друг на друга. Можно утверждать, что российская правовая система «подстраивается» под международный режим правового регулирования (правопорядок), составляющий часть российской правовой системы, но и международная часть правовой системы (в частности, международные договоры) должна «соблюдать» внутренние интересы и правопорядок России. Так, международные договоры, противоречащие интересам России, просто не проходят ратификацию либо принимаются с оговорками.

Ученый-конституционалист О. Е. Кутафин разделял систему источников конституционного права в зависимости от их территориальности действия на федеральные, федерально-региональные, региональные и местные²⁵⁸, что полезно использовать для отправной точки применительно к специальным отраслям права. По территориальности действия источников предпринимательского права систему можно разделить на международный, федеральный, региональный, местный и локальный уровни. Некоторые формы предпринимательского права могут действовать на федерально-региональном, межрегиональном и иных смежных уровнях.

Содержание и структура системы источников предпринимательского права во многом зависит от методов регулирования экономической деятельности как важнейших составных системы предпринимательского (хозяйственного) права. Предложенные и обоснованные В. В. Лаптевым метод подчинения, наряду с методами согласования и рекомендаций²⁵⁹, позволяют разделять нормы форм предпринимательского права на соответствующие три группы. При этом необходимо исходить из сочетания (баланса) частноправовых и публично-правовых элементов правового регулирования предпринимательства. В практической плоскости это выглядит следующим образом. Например, императив: в силу ст. 15 Федерального закона от 23 ноября 2009 г. № 261-ФЗ «Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»²⁶⁰ деятельность по проведению энергетического обследования вправе осуществлять только лица, являющиеся членами саморегулируемых организаций в области энергетического обследования. Диспозитив: согласно ст. 32.1 Федерального закона от 26 декабря 1995 г. № 208-ФЗ «Об акционерных обществах»²⁶¹ акционеры могут заключить акционерное соглашение — договор об осуществлении прав, удостоверенных акциями, и (или) об особенностях осуществления прав на акции. Рекомендация: утвержденный Банком России Кодекс корпоративного управления²⁶² рекомендован к применению акционерными обществами, ценные бумаги которых допущены к организованным торгам. Кроме того, в силу ст. 5 Федерального закона от 4 мая 1999 г. № 95-ФЗ «О безвозмездной помощи (содействии) Российской Федерации и внесении изменений и дополнений в отдельные законодательные акты Российской Федерации о налогах и об установлении льгот по платежам в государственные внебюджетные фонды в связи с осуществлением безвозмездной помощи (содействия) Российской Федерации»²⁶³ рекомендовано законодательным (представительным) органам субъектов РФ и органам местного самоуправления принять соответствующие нормативные правовые акты, предусматривающие предоставление льгот по уплате налогов и сборов в бюджеты субъектов РФ и местные бюджеты в связи с оказанием Российской Федерации безвозмездной помощи (содействия).

Именно баланс сочетания частно-публичных начал регулирования экономики позволяет утверждать о существовании единого хозяйственного правопорядка, которому подчинены участники предпринимательских отношений. Развивая тезис уникальности науки хозяйственного (предпринимательского) права, Г. Л. Знаменский даже подчеркивал, что хозяйственному праву присущ единый метод хозяйственного права — интегрированное из всех методов равное подчинение всех субъектов хозяйствования общественному хозяйственному порядку, который, в свою очередь, представляет собой господствующий в обществе уклад материального производства, основанный на положениях конституции, нормах права, моральных принципов, деловых правил и обычаях, одобренных высшей законодательной властью в стратегических экономических решениях, обеспечивающий гармонизацию частных и публичных интересов, создающий партнерские и добропорядочные взаимоотношения в хозяйствовании²⁶⁴. Несмотря на то что данный подход к толкованию метода хозяйственного права, скорее всего, является его принципом, он (подход) весьма интересен, поскольку подчеркивает единую систему хозяйственного правопорядка, созданного путем объединения всех источников правового регулирования предпринимательства в единое целое — в систему.

Каждая норма права имеет свою сферу действия. Учитывая реальное состояние правового регулирования экономических отношений в России, систему источников предпринимательского права можно разделить на Общую и Особенную части.

Общая часть включает в себя следующие вопросы:

1) понятие предпринимательства, предпринимательской и экономической деятельности;

2) принципы регулирования экономических отношений;

3) методы правового регулирования предпринимательства;

4) общие положения о субъектах экономической деятельности;

5) формы предпринимательства (индивидуальная и коллективная; государственно-частное партнерство и др.) и требования, предъявляемые к экономической деятельности;

6) правовой режим имущества субъектов экономической деятельности;

7) приватизация государственных и муниципальных предприятий;

8) предпринимательско-правовые обязательства, в том числе предпринимательские договоры;

9) ответственность в предпринимательских отношениях;

10) расчеты в предпринимательской деятельности;

11) формы правового регулирования экономической деятельности: государственное регулирование (антимонопольное, техническое, валютное, тарифное, ценовое и т. д.) и саморегулирование;

12) государственная поддержка предпринимательства (малый и средний бизнес, гарантии и льготы в предпринимательской деятельности и т. д.);

13) особые экономические зоны и зоны территориального развития;

14) правовые основы учета и отчетности результатов экономической деятельности (порядок, принципы и форма ведения бухгалтерского и налогового учета и отчетности);

15) организация правовой работы у субъекта предпринимательства.

Особенная часть посвящена правовому регулированию отдельных сфер экономической деятельности (с учетом статуса участников рынка и правового режима осуществления конкретного вида деятельности), в частности: инвестиционной, строительной, инновационной, транспортной, топливно-энергетической, финансовой (в том числе кредитной) , внешнеэкономической, торговой, сельскохозяйственной, медицинской, аудиторской, оценочной, в области связи, автомобилестроения, добычи полезных ископаемых и иных сфер. Практически каждая из упомянутых сфер экономики составляет подотрасль или институт предпринимательского права, поскольку объединяет множество норм права, регулирующих группу однородных экономических отношений.

Юридическая сила каждой формы предпринимательского права, закрепляющая конкретные нормы права, выстраивает соподчиненную логическую структуру, в которой каждый источник права должен соответствовать «вышестоящему» в порядке иерархии акту.

Множество современных форм предпринимательского права: общепризнанные принципы и нормы международного права, нормативный правовой акт (законы и подзаконные акты), нормативный правовой договор (международный договор, административный договор, коллективный договор и соглашение), юридический прецедент (судебный или административный), правовой обычай, локальные нормативные (в том числе корпоративные) акты и иные формы предпринимательского права — формируют единый предпринимательский (экономический) правопорядок.

Экономический правопорядок устанавливает возможные правила поведения участников, определяет предпринимательскую правосубъектность, порядок реализации предпринимательских прав, степень и характер государственного регулирования предпринимательства. Видится, что система источников предпринимательского права определяет правовые условия развития и функционирования экономики страны, что подчеркивает зависимость категорий «экономика» и «право».

Глава 2.
Нормы международного права, регулирующие предпринимательские отношения в России

§ 1. Общие положения о нормах международного права

Рассмотрение норм международного права в качестве источника предпринимательского права следует начать с определения соотношения международного и внутреннего права. В отечественном правоведении были выработаны два подхода определения соотношения норм международного права с национальным: монистический и дуалистический. Критерием данных подходов стало соответственно признание либо отрицание международных норм права как составной части национального права государств.

Сторонники монистической концепции исходили из единства международного и внутреннего правопорядка и взаимопроникновения норм данных подсистем. Так, М. Вольф отмечал, что международную часть правовой системы страны следует рассматривать как составную часть национального права. Объяснением всему является то, что изначально международное право, в том числе международное частное право, зарождалось как сверхнациональное право — самостоятельная система (самостоятельный правопорядок), а впоследствии его нормы вошли в национальное право. По мнению М. Вольфа относительно международных конвенций, «введение в действие этих норм законодательными органами заинтересованных государств превращало их в национальное право этих государств…»²⁶⁵. В подтверждение монистической концепции говорят положения конституций государств, буквально указывающих на международные нормы как составную часть национальной правовой системы (ст. 15 Конституции РФ, ст. 25 Конституции ФРГ, ст. 96 Конституции Испании, ст. 9 Конституции Украины, ст. 10 Конституции Монгольской Народной Республики и др.).

Похожей позиции придерживается М. Н. Марченко, полагая, что международные договоры являются источником международного права и национального права²⁶⁶. Предлагается разграничивать нормы международного права и нормы внутригосударственного права как самостоятельные части национальной системы права, а также подчеркивается влияние международной части права на формирование внутригосударственной и наоборот²⁶⁷.

Неразрывность внутренней и международной частей правовой системы продиктовано интересами самого государства. В частности, заключение международных договоров направлено на поддержание единого правопорядка в странах — участницах договора. Трудно представить, что международный договор может быть заключен на кабальных или невыгодных условиях. Тогда в нем элементарно теряется суть договора как «соглашения» и волеизъявления сторон. Скорее всего международные договоры — это экономико-политический компромисс и установление согласованного правопорядка на территории договаривающихся стран. Аналогичная ситуация и с общепризнанными принципами и нормами международного права, которые исторически зарождались на основе международных обычаев, а затем органически оформлялись (трансформировались) в нормы-принципы, часть из которых впоследствии закреплялась в международных договорах.

Дуалистическая концепция предполагает существование двух самостоятельных правопорядков: международного и национального. Взаимодействие норм международного и национального права рассматривается как дополнение друг друга. И здесь важно разделять международное публичное и международное частное право. Как отмечает М. М. Богуславский, общепризнано в мире разделение самостоятельных правовых систем: международной (публичной) и внутригосударственной, а в части международного частного права, то последнее несомненно является частью национальной системы права различных государств²⁶⁸. Примером такого подхода служит положение ст. 98 Конституции Японии, согласно которой заключенные международные договоры и установленные нормы международного права должны добросовестно соблюдаться. То есть, признавая императивность и обязательность международных договоров на территории страны, данные источники права рассматриваются наряду с внутригосударственным правом (законами, указами, рескриптами и иными актами). Провозглашается правовой суверенитет и исполнение международных обязательств государства.

Относительно международных норм о предпринимательстве в России видится верным их включение в систему национального (внутригосударственного) права как входящих в международную подсистему российского права. Невозможно рассматривать международные нормы, регулирующие экономическую деятельность, в отрыве от внутренних норм предпринимательского права. Нарушение целостности системы неизбежно приведет к противоречиям в правоприменительной практике, в том числе судебных органов. Отдельные положения законодательства, упоминающие в качестве источника правового регулирования лишь международные договоры (например, ст. 7 Налогового кодекса РФ или ст. 2 Закона о защите конкуренции), требуют детальной законодательной доработки.

Современное правоведение не может не учитывать международную часть национального законодательства. Напротив, история советской юриспруденции с господствующим позитивизмом полагала возможным анализировать вопросы правового регулирования отношений без учета данной (международной) «надстройки» правовых норм. В частности, несмотря на приоритет норм международного договора СССР перед советским и республиканским гражданским законодательством (ст. 129 Основ гражданского законодательства СССР и союзных республик, 1961 г.), в работах советских правоведов о системе источников права нормы международных договоров «обходили» стороной²⁶⁹. Вместе с тем это отнюдь не означало игнорирование данных источников права и научно признавалось влияние международных договоров на внешнюю политику и право, в том числе и дореволюционной России²⁷⁰.

Советское правоведение во главу угла ставило «закон», который с позиции позитивизма выступал отправной точкой и фундаментом правовой системы страны. Более того, высказывалось мнение о приоритете советского права над международным (например, А. Я. Вышинский²⁷¹). Во все времена, о чем свидетельствуют различные исторические события, источники международного права применяются с учетом «внутренних интересов» государства. События конца ХХ — начала ХХI в. показали, что нормы международного права нередко становятся «бумажной архитектурой», применение которой находится в прямой зависимости от политических, экономических и иных интересов государства (например, бомбардировки Югославии силами НАТО, тюрьма в Гуантанамо, экономические санкции США и Канады против России, события на Востоке Украины и др.).

Тем не менее нормы международного права всегда будут оставаться основой международного правопорядка. Органическая потребность в единстве и гармонии международного экономического правопорядка продиктована географией земного шара, историей народов, этнических, лингвистических и иных особенностей населения земли.

М. М. Богуславский справедливо отмечал, что международное право (публичное и частное) служит единой цели — «созданию правовых условий развития международного сотрудничества в различных областях»²⁷². В частности, основной целью Всемирной торговой организации, Европейского союза и Евразийского экономического союза выступает создание единого экономического пространства и единых условий международной торговли между странами-участниками.

Нормы международного права в сфере предпринимательства традиционно содержатся в четырех формах предпринимательского права:

– общепризнанные принципы международного права;

– общепризнанные нормы международного права;

– международные договоры;

– международные обычаи.

В международных актах нередко встречается упоминание о решениях и распоряжениях органов международных организаций как о пятой форме международного права (например, см.: п. 50 приложения № 2 к Договору о Евразийском экономическом союзе — «Статус Суда Евразийского экономического союза»). Вместе с тем думаем, что данный вопрос находит свое подробное отражение в курсе международного публичного права и не является предметом настоящего исследования.

Приоритет норм международного права перед внутренним правом государств стал одним из важных принципов развития международных отношений. Более ста десяти государств присоединились к Венской Конвенции о праве международных договоров (г. Вена, 23 мая 1969 г.)²⁷³, которой закреплено, что ни одно государство не вправе ссылаться на внутреннее право в качестве оправдания невыполнения международного договора (ст. 27). Конституции многих стран содержат прямое указание на приоритет норм международного права перед внутренним (ст. 15 Конституции РФ, ст. 25 Конституции Федеративной Республики Германия, ст. 6 Конституции Кыргызской Республики, ст. 157 Конституции Демократической Социалистической Республики Шри-Ланка и др.). Встречаются государства, в которых международные договоры и общепризнанные нормы международного права и внутренние законы обладают одинаковой силой (ст. 5 Конституции Республики Корея 1948 г.).

Вместе с тем не все нормы международного права обладают таким приоритетом перед национальным, в частности, международные обычаи должны соответствовать нормам внутреннего права (например, писаные международные торговые обычаи ИНКОТЕРМС-2000 в части, не соответствующей положениям гражданского законодательства, применению не подлежат — ст. 5 ГК РФ).

Различный порядок присоединения России к международным договорам заставил задуматься о юридической силе отдельных видов договоров. Так, в силу ст. 21 Закона о международных договорах, решение о присоединении может приниматься в форме федерального закона, акта Президента РФ или Правительства РФ. Такое положение дел может навести на мысль о существовании приоритета норм международного права перед внутренним только в отношении «одноуровневых» источников права. Например, международный договор, ратифицированный федеральным законом, обладает большей юридической силой наряду с внутренними российскими законами. В случае присоединения к международному договору посредством Указа Президента РФ, такие договоры обладают приоритетом только в отношении актов Президента РФ и Правительства РФ, исключая при этом законы. Дифференцированный подход исследования порядка заключения (присоединения) России к международным договорам также может привести к высказыванию о необходимости выделения категории «ратифицированных законом международных договоров» и иных. Вместе с тем следует согласиться с мнением М. Н. Марченко о нецелесообразности выделения «новых» дефиниций, поскольку вне зависимости от порядка совершения международных договоров их юридическая сила и обязательность применения одинаковы²⁷⁴.

Наблюдая за ходом развития норм права, регулирующих экономическую деятельность и международную торговлю на современном этапе, отмечается тенденция гармонизации права. В ряде случаев сближение международных норм права с внутригосударственными нормами выступает условием для участия России в международных организациях (например, Всемирной торговой организации).

Как справедливо отмечает Г. К. Дмитриева, гармонизацию следует отличать от унификации, последняя из которых предполагает единообразие регулирования отношений между частными субъектами различных государств-членов Всемирной торговой организации. Применительно к регулированию внешнеэкономической деятельности унификации нет²⁷⁵. Гармонизация, по мнению М. Вольфа, обеспечивает принцип справедливости при установлении правовых режимов, а унификация — недостигаемая цель пока существуют суверенные государства²⁷⁶. Унификация права также невозможна ввиду существования различных правовых семей, использующих свои традиции и принципы права, которые могут быть неприемлемы для ряда государств.

Существует особое мнение В. М. Шумилова, согласно которому унификация является одним из способов гармонизации внутреннего права²⁷⁷. С данным тезисом трудно согласиться, поскольку единообразие норм регулирования схожих общественных отношений не тождественно сближению правового регулирования. По сути, если говорить о гармонизации норм права через унификацию, то это неизбежно приведет к вторжению в основы различных правопорядков, что не является верным. К примеру, вряд ли все элементы англосаксонской правовой системы «приживутся» в странах, где господствует мусульманское начало.

Безусловно, в настоящее время протекает гармонизация норм внутреннего права с международным правом. Это неизбежный процесс в условиях международного сотрудничества стран всего мира по всем существенным вопросам: мира, экологии, геополитики, всеобщего уважения и свободы человека, защиты чести и достоинства личности, защиты детей, а также экономики, научно-технического прогресса и т. д.

Выделяются две группы норм международного права:

– регулирующие экономическую деятельность хозяйствующих субъектов;

– определяющие правовое положение международных организаций.

Первую группу составляют нормы, закрепляющие правовое положение участников предпринимательства, требования к их деятельности, порядок осуществления предпринимательской деятельности и иные положения, например, Договор о Евразийском экономическом союзе (г. Астана, 29 мая 2014 г.). Кроме того, исторически до образования Евразийского экономического союза до 1 января 2015 г., действовали Соглашение о согласованной макроэкономической политике (г. Москва, 9 декабря 2010 г.)²⁷⁸ и Соглашение о единых принципах и правилах конкуренции (г. Москва, 9 декабря 2010 г.)²⁷⁹.

Ко второй группе относятся нормы, обеспечивающие правовые основы деятельности международных организаций и ее органов, на базе которых договаривающиеся стороны (государства-члены) формируют нормы международного права. В качестве примера выступают Договор о Евразийском экономическом союзе, Генеральное соглашение по тарифам и торговле (Всемирная торговая организация), Соглашение о создании Содружества Независимых Государств и др. Может показаться, что данные нормы относятся к международному публичному праву и не входят в состав российского предпринимательского права. Однако ряд норм относится и к международному публичному, и к национальному праву, устанавливая общеэкономический правопорядок. Например, приложением № 2 к Договору о Евразийском экономическом союзе — Статус Суда Евразийского экономического союза, закрепляется компетенция суда (п. 39), досудебные процедуры урегулирования спора (п. 43), применимое право (п. 50) и т. д.

В зависимости от территории применения нормы международного права подразделяются на универсальные и региональные.

Универсальные нормы международного торгового права используются во всем мире и разрабатываются, как правило, в рамках Организации Объединенных Наций, созданными ею специальными международными организациями (МОТ, МАГАТЭ, ВТО, ЮНЕСКО и др.) и органами ООН — Экономическим и социальным советом (в частности, в составе которого находится Европейская экономическая комиссия — ЕЭК, Экономическая и социальная комиссия для Азии и Тихого океана — ЭСКАТО и др.).

Региональные нормы международного права формируются региональными международными организациями (например, Евразийским экономическим союзом, Шанхайской организацией сотрудничества, Содружеством Независимых Государств и др.). Международные нормы в зависимости от предмета регулирования (экономических отношений) можно условно разделить на:

– отдельные виды экономической деятельности;

– общие вопросы контроля и координации торговли.

В зависимости от сектора экономической деятельности международные акты дифференцируются на действующие в нефтегазовой, металлургической, банковской, сельскохозяйственной, финансовой, инновационной, торговой и других отраслях.

Приоритет международного права над внутренним правом имеет свои юридические «границы». Так, согласно ч. 6 ст. 125 Конституции РФ не соответствующие ей международные договоры Российской Федерации не подлежат введению в действие и применению. Подчеркивается главенство Конституции РФ, обеспечивающей внутренний и внешний суверенитет страны, а также обладающей высшей юридической силой и прямым действием при регулировании любых общественных отношений (см. также: постановление Пленума Верховного Суда РФ от 31 октября 1995 г. № 8 «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия»²⁸⁰).

В целях защиты основ конституционного строя, основных прав и свобод человека и гражданина, обеспечения верховенства и прямого действия Конституции РФ Конституционный Суд Российской Федерации разрешает дела о соответствии Конституции РФ не вступившим в силу международным договорам Российской Федерации (ст. 3 Федерального конституционного закона от 21 июля 1994 г. № 1-ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации»²⁸¹).

В развитии международного торгового права большую роль сыграла Комиссия Организации Объединенных Наций по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ), образованная Генеральной Ассамблеей ООН в 1966 г. ЮНСИТРАЛ подготовила множество документов по вопросам международных договоров купли-продажи товаров, перевозок, платежей, электронной торговли, трансграничной несостоятельности, морских перевозок, переводных и простых векселях, международного арбитража и многим другим. В частности, Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров (Вена, 1980 г.), Конвенция ООН о договорах полностью или частично морской международной перевозки грузов (Нью-Йорк, 2008 г.), Конвенция ООН об использовании электронных сообщений в международных договорах (Нью-Йорк, 2005 г.) и т. д.

В науке международного торгового права А. Тынелем высказывалось мнение о том, что международное законодательство обозначает совместную деятельность государств, направленную на создание норм, регулирующих частноправовые отношения в области международного экономического и научно-технического сотрудничества. Помимо международных договоров, в качестве источников международного права выделялись решения международных организаций, в частности решения Совета ЕС и решения Совета глав государств и Совета глав правительств СНГ²⁸². Применительно к российскому предпринимательскому праву стоит отметить, что решения международных организаций, в которых участвует России, не упоминаются в законодательстве как источник международного части российского права. Однако данные решения обязательны к исполнению на территории Российской Федерации. Так, например, решением Совета глав государств СНГ от 10 февраля 1995 г. «Об Основах таможенных законодательств государств — участников Содружества Независимых Государств»²⁸³ принятые Основы временно применяются в целях гармонизации таможенного национального законодательства государств-участников.

Следует отличать нормы международного права как составной части системы российского предпринимательского права от норм иностранного права стран, применяемых в силу коллизионного права, используемого при определении права, подлежащего применению к гражданско-правовым отношениям с участием иностранных лиц или гражданско-правовым отношениям, осложненным иным иностранным элементом (раздел VI ГК РФ). В России защищается государственный (национальный) интерес, ввиду чего в силу ст. 1193 ГК (оговорка о публичном порядке) норма иностранного права, подлежащая применению в соответствии с правилами раздела VI ГК РФ, в исключительных случаях не применяется, когда последствия ее применения явно противоречили бы основам правопорядка (публичному порядку) Российской Федерации. В этом случае при необходимости применяется соответствующая норма российского права. Даже в практике международного сотрудничества в ряде конвенций, в частности в ст. 18 Конвенции о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров (Гаага, 1986 г.)²⁸⁴, и ст. 16 Конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам (Рим, 1980 г.)²⁸⁵, закреплено, что в применении права может быть отказано в том случае, когда такое применение явно несовместимо с публичным порядком страны суда (public policy, ordre public).

В России международные правовые нормы учитываются во всех направлениях деятельности государственных органов, о чем свидетельствует Послание Президента РФ Федеральному Собранию от 12 декабря 2013 г.²⁸⁶, которым подчеркивается роль международного права и его фундаментальных принципов в обеспечении национального суверенитета, самостоятельности и самобытности народов.

На базе международной интеграции в рамках СНГ гармонизация международного и национального права России протекает посредством формирования модельного законодательства. Согласно ст. 26 Договора стран СНГ от 24 сентября 1993 г. «О создании Экономического союза»²⁸⁷, договаривающиеся стороны, признавая необходимость достижения единообразного регулирования экономических отношений, согласились привести национальное законодательство в соответствие с нормами настоящего Договора и международного права. Для достижения данных целей разрабатываются модельные акты, на основе которых сближается действующее национальное законодательство.

Транснациональный характер предпринимательства, подчеркиваемый в нормах международной и внутренней частей предпринимательского права, доказывает единство мирового экономического правопорядка. Территориальные границы рынков «размываются» единством потребности всего человечества (в продуктах питания, жилье, медицине, транспорте, экологии, связи и т. д.), выступающего конечным потребителем результата производственно-хозяйственной деятельности бизнес-сообщества. Данные обстоятельства оказывают существенное влияние на развитие международных норм предпринимательского права.

§ 2. Общепризнанные принципы и нормы международного права о предпринимательстве

Общепризнанные принципы и нормы международного права, наряду с международными договорами, в силу ст. 15 Конституции РФ являются составной частью российской правовой системы.

Согласно п. 1 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10 октября 2003 г. № 5 «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров РФ»²⁸⁸, общепризнанными принципами международного права считаются основополагающие императивные нормы международного права, принимаемые и признаваемые международным сообществом, отклонение от которых недопустимо (принцип всеобщего уважения прав человека и принцип добросовестного выполнения международных обязательств). Под общепризнанной нормой международного права следует понимать правило поведения, принимаемое и признаваемое международным сообществом государств в целом в качестве юридически обязательного.

Согласно ч. 4 ст. 15 Конституции РФ, лишь международные договоры обладают преимуществом перед внутренним правом. Приоритет норм международных договоров также закреплен в ст. 7 ГК РФ, ст. 1.1 Кодекса РФ об административных правонарушениях, ст. 10 Трудового кодекса РФ, ст. 4 Федерального закона от 27 декабря 2002 г. № 184-ФЗ «О техническом регулировании»²⁸⁹, ст. 2 Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции»²⁹⁰ и многих других законах. В связи с этим возникает вопрос: почему общепризнанные принципы и нормы международного права не обладают приоритетом над законами? Ответ, скорее всего, связан с содержанием данных источников права и формой их закрепления. Вероятно, для правоприменительных органов, в том числе российских судов, использование общепризнанных принципов и норм международного права в своей деятельности будет определяться их толкованием и судейским усмотрением, ввиду чего законодатель закрепил приоритет только международных договоров (формально определенных источников) над внутренним правом. Такая позиция также прослеживается в п. 5 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 31 октября 1995 г. № 8 «О некоторых вопросах применения судами Конституции РФ при осуществлении правосудия»²⁹¹. Более того, многие общепризнанные принципы и нормы международного права находят свое отражение в международных договорах, что также может говорить об их приоритете перед внутренним правом.

Как справедливо отмечает А. Л. Маковский, сложно провести точную грань между общепризнанными принципами и общепризнанными нормами международного права, поскольку оба данных источника права носят универсальный и императивный характер, и лишь можно заметить, что принципы носят более общий характер, нежели нормы международного права, последние из которых относятся к конкретным случаям²⁹². Встречается позиция авторов об отождествлении данных форм права (общепризнанных принципов и общепризнанных норм), поскольку общепризнанные принципы носят характер сверхимперативных норм, или норм jus cogens²⁹³.

Принцип (от лат. principium) — это основополагающее положение или основное начало, лежащее в основе других положений или движущих сил, норма (от лат. norma) — это правило.

В правоведении предлагаются различные толкования принципов права. По мнению Т. В. Кашаниной, принципом права являются абстрактно выраженные требования, определяющие правовую деятельность субъектов права²⁹⁴. Выделяются такие признаки принципов права, как фундаментальность, стабильность, объективный характер, безусловность и иные²⁹⁵. Исследовав идеи и содержание принципов права, С. С. Алексеев пришел к выводу, что «принципы права — это его „одухотворяющие начала“, выражающие главное и решающее в его содержании»²⁹⁶. Это объясняет специфику данной формы права и его закрепления в системе источников права.

Принципы права раскрывают сущность и предназначение права в регулировании общественных отношений. Обладая особой формой закрепления — всеобщего абстрактного признания их участниками общественных отношений и государством, принципы права лежат в основе законодательства, подзаконных актов и иных форм права. Буквальное содержание ст. 15 Конституции РФ говорит о признании источником права только международных (без внутригосударственных) общепризнанных принципов. С одной стороны, этим подчеркивается транснациональный характер права независимо от правовой семьи. Предназначение общепризнанных принципов международного права не ограничивается межгосударственными отношениями, и они (принципы) должны внедряться во внутреннее право государств. В связи с этим рядом ученых доказывается теория имплементации (признания, реализации и внедрения) принципов и норм международного права во внутригосударственное право²⁹⁷. С другой стороны, исключается установление (например, посредством законодательного закрепления) внутригосударственных правовых принципов, которые могут войти в противоречие с международными.

Общепризнанные принципы и нормы международного права первичны по отношению к международным договорам, поскольку проекты международных договоров разрабатываются договаривающимися странами с учетом устоявшихся принципов и норм международного права. Такая позиция подтверждается ст. 53 Венской конвенции о праве международных договоров (1969 г.)²⁹⁸, согласно которой договор является ничтожным, если в момент заключения он противоречит императивной норме общего международного права. Императивная норма общего международного права является нормой, которая принимается и признается международным сообществом государств в целом как норма, отклонение от которой недопустимо и которая может быть изменена только последующей нормой общего международного права, носящей такой же характер. Если возникает новая императивная норма общего международного права, то любой существующий договор, который оказывается в противоречии с этой нормой, становится недействительным и прекращается (ст. 64 Конвенции).

При рассмотрении источников предпринимательского права следует вспомнить сущность монистического и дуалистического подходов к вопросу о взаимосвязанности международной и национальной систем права²⁹⁹.

В ряде зарубежных стран общепризнанные нормы международного права также являются составной частью права и имеют приоритет перед внутренним правом (например, ст. 25 Конституции Федеративной Республики Германия). Некоторые государства устанавливают согласование государственного правопорядка с общепризнанными нормами международного права (ст. 10 Конституции Итальянской Республики), а также принцип соблюдения международного права (ст. 5 Союзной конституции Швейцарской Конфедерации).

Встречаются противоречия в юридической технике российского законодателя. Так, согласно ст. 3 Федерального конституционного закона от 31 декабря 1996 г. № 1-ФКЗ «О судебной системе Российской Федерации»³⁰⁰, единство судебной системы обеспечивается применением всеми судами Конституции РФ, федеральных конституционных законов, федеральных законов, общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации. Однако в ст. 13 АПК РФ закреплено, что арбитражные суды в своей деятельности должны руководствоваться только международными договорами без упоминания общепризнанных принципов и норм международного права. А вот в ст. 308.8 АПК РФ установлено, что судебные постановления подлежат изменению или отмене, если при рассмотрении дела в порядке надзора Президиум Верховного Суда РФ установит, что оспариваемый судебный акт нарушает права и свободы человека и гражданина, гарантированные общепризнанными принципами и общепризнанными нормами международного права, международным договором Российской Федерации. Аналогичная ситуация и в гражданском процессе (ст. 391.9 Гражданского процессуального кодекса РФ; далее — ГПК РФ).

Несмотря на признание источником права общепризнанных принципов и норм международного права, ряд авторов обходит их стороной, в частности в работах об арбитражном судопроизводстве (процессе)³⁰¹, что является дискуссионным предметом по указанным обстоятельствам³⁰². Рассмотренная проблематика еще раз подтверждает особый характер международной части источников российского права.

В случае с дуалистической теорией соотношения международного и национального права предполагается, что национальное право формирует свой «интерес», который впоследствии воплощается во внешней и внутренней политике и тем самым оказывает влияние на формирование общих международных принципов. Иными словами, трансформируется в общепризнанные нормы. И наоборот, ряд международных институтов (в частности, Организация Объединенных Наций, Европейский союз, Евразийский экономический союз, Содружество Независимых Государств и т. д.) формируют нормы права, которые впоследствии перенимаются и детально закрепляются в нормах национального законодательства.

Общепризнанными принципами международного права выступают принципы всеобщего уважения человека и признание его прав и свобод высшей ценностью государства; добросовестного выполнения международных обязательств; верховенства права; равного права на защиту; принцип суверенитета государств и иные. Некоторые международные акты специально закрепляют основополагающие международные принципы (например, Декларация о принципах международного права, касающихся дружественных отношений и сотрудничества между государствами в соответствии с Уставом Организации Объединенных Наций³⁰³).

В преамбуле Венской конвенции о праве международных договоров (1969 г.) определены правовые основы, учитываемые при заключении международных договоров, а также закреплены «принципы равноправия и самоопределения народов, суверенного равенства и независимости всех государств, невмешательства во внутренние дела государств, запрещения угрозы силой или ее применения и всеобщего уважения и соблюдения прав человека и основных свобод для всех».

Можно говорить об иерархичности международной подсистемы права, в которой общепризнанные принципы и нормы международного права являются определяющими при заключении международных договоров.

В системе предпринимательского права ряд общепризнанных принципов и норм международного права закреплен в Конвенции о защите прав человека и основных свобод (г. Рим, 4 ноября 1950 г.)³⁰⁴, в частности запрещение злоупотребления правами (ст. 17), обеспечение защиты права собственности (ст. 1 Приложения № 1). Также общие принципы международного права содержатся во Всеобщей декларации прав человека (10 декабря 1948 г.)³⁰⁵, Международном пакте о гражданских и политических правах (16 декабря 1966 г.)³⁰⁶, Международном пакте об экономических, социальных и культурных правах