С. В. Маликов

Время и сроки в уголовном праве России

Монография

Ответственный редактор 
доктор юридических наук, профессор 
А. И. Чучаев

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 343.2/.7(075.8)

ББК 67.408я73

М19

Автор:

Маликов С. В., кандидат юридических наук, старший преподаватель кафедры уголовногоправа Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА).

Ответственный редактор доктор юридических наук, профессор А. И. Чучаев.

В работе дан комплексный анализ времени и сроков в уголовном праве РФ. Показаны истоки проникновения категории «время» в гуманитарные науки в целом и уголовное право в частности; проанализировано соотношение категорий «право» и «время», определены их функции и темпоральные уровни; выработаны темпоральные функциональные категории в уголовном праве; изучены основания правила об обратной силе уголовного закона; установлены концептуальные основы темпоральности уголовно-правового испытания и прослежена его эволюция. Особое внимание уделено анализу сроков испытания в институтах освобождения от уголовной ответственности и наказания, в том числе их криминологической обоснованности. Исследованы вопросы учета обстоятельств времени при криминализации деяний и конструировании составов преступлений. Обстоятельства времени также рассмотрены в качестве темпоральной границы между преступным и непреступным;детерминанты изменения степени общественной опасности деяний и критерия оценки причиненного вреда.

Законодательство приведено по состоянию на 1 июня 2019 г.

Предназначена научным и практическим работникам, преподавателям, аспирантам и студентам юридических вузов.

УДК 343.2/.7(075.8)

ББК 67.408я73

© Маликов С. В., 2019

© ООО «Проспект», 2019

Введение

Время пронизывает все существование человека. Являясь одним из наиболее привлекательных объектов для изучения и познания, время проникло практически во все отрасли науки. Первопроходцами в фундаментальных исследованиях, сформулировавших понятие, признаки и свойства, функции и значение времени, считаются физики, снабдившие своими достижениями все остальные отрасли знания, в том числе гуманитарные.

Широкое использование временны́х понятий в различных отраслях науки происходит по двум причинам. Первая связана с попыткой увидеть во времени активный фактор социальных изменений, вторая – с необходимостью зафиксировать не только сами по себе социальные, политические, экономические изменения, но и их взаимозависимость в рамках определенного масштаба времени, который может быть различен в различных отраслях науки.

Различия метрик (различных подходов к измерению) времени предопределили бурное его исследование в различных отраслях науки. Так, в социологии изучение времени имеет вековую историю и берет свое начало от работ Э. Дюркгейма, Г. Зиммеля, П. А. Сорокина, Р. К. Мертона, Г. Д. Гурвича, Н. Лумана. В них рассматривались роль учета времени как аспекта социальных изменений, особенности счета времени в разных культурах, отношение людей ко времени, функции использования времени и т. д.

В психологии, начиная с 80-х годов XX века и до настоящего времени, продолжается интенсивное накопление эмпирического материала, начатое М. Ягодой и под руководством Дж. Макграта и Дж. Келли, К. Джерсик и др. переросшее в целые направления. Результаты их экспериментов подвергаются тщательному рассмотрению и реализовывают огромный научно-популярный потенциал психологии времени.

Несмотря на длительные споры в философии, физике и социологии о природе и сущности времени, проблема взаимодействия права и времени до сих пор является недостаточно исследованной как в общей теории права, так и в отраслевых науках. Юридическая наука рассматривала данный вопрос главным образом в прикладном аспекте – действии закона во времени. C 70-х годов XX века в отечественной науке появились работы, посвященные соотношению указанных категорий. Интерес отечественных ученых фокусировался главным образом на вопросах преемственности и развития в праве, предлагались первые подходы к обоснованию значения изучения времени юриспруденцией. В последнее десятилетие ядром исследований времени в праве вновь становится преемственность, что обусловлено теоретическим осмыслением произошедших преобразований в правовой системе страны. Особую актуальность в условиях динамизма социальной жизни приобрели работы, посвященные стабильности права.

Отсутствие комплексных разработок взаимосвязи времени и права приводит к тому, что в общей теории права и науке отдельных отраслей права вырабатываются разные подходы к ее пониманию. Эта проблема не является специфической для российской науки, зарубежные теоретики в области права также уделяют особое внимание лишь процессуальным аспектам времени, о чем свидетельствует оперирование следующей терминологией: «измерительный инструмент», «оценочная единица», «организующее и ограничивающее начало» и т. д. Вместе с тем большинством ученых признается значимость категории «время» в юриспруденции и необходимость ее углубленного исследования, разрабатывается соответствующий понятийный аппарат, вводятся такие незнакомые отечественным ученым временны́е принципы, как корреляция (указывает, что время коррелирует с изменением, хотя само по себе не вызывает изменений и используется правом для определения юридического значения фактических отношений, в частности причинно-следственных связей), инерция (способствует оценке соотношения динамики нормативных изменений и стабильности), триггер (рассматривает право как использующее момент времени и длительность) и сотрудничество (характеризует право как регулятор времени в обществе, разделяющий используемое время в социуме, повышая производительность труда и использования активов).

Таким образом, к настоящему времени подготовлено значительное количество работ по указанной проблематике, но они зачастую имеют фрагментарный характер, посвящены исключительно вопросам действия законов во времени, стабильности или изменчивости права и закона, а также сроков. Работа по изучению феномена правового времени, его сущности, свойств и роли в правовом регулировании находится в начале пути. Представляется, что особое внимание должно быть сосредоточено на общих вопросах «права во времени» и «времени в праве», изучении взаимодействия и взаимовлияния времени на функционирование и развитие явлений правовой сферы.

Особую актуальность работе придает отсутствие комплексной исследованности темы в теории уголовного права. До настоящего времени нет ни одной монографии и диссертации, посвященных рассматриваемой проблеме, несмотря на то, что категория «время» в том или ином аспекте осмысливалась практически каждым теоретиком уголовного права:

с позиции института действия российского уголовного закона во времени: М. И. Блум, А. И. Бойцовым, Я. М. Брайниным, Ю. И. Бытко, Б. В. Волженкиным, А. А. Герцензоном, Т. Г. Дауровой, Н. Д. Дурмановым, Е. М. Журавлевой, Л. В. Иногамовой-Хегай, А. Н. Игнатовым, С. Г. Келиной, Ю. А. Красиковым, Н. Ф. Кузнецовой, Е. А. Копыловой, Ю. И. Ляпуновым, В. П. Малковым, М. Г. Мельниковым, А. С. Михлиным, A. В. Наумовым, З. А. Незнамовой, А. Н. Поповым, М. Г. Решняк, И. И. Солодкиным, А. А. Тилле, М. Д. Шаргородским, B. Ф. Щепельковым, А. Е. Якубовым и др.;

в рамках общего учения о составе преступления: A. И. Бойко, И. Я. Гонтарем, А. В. Иванчиным, М. И. Ковалевым, Л. Л. Кругликовым, В. Н. Кудрявцевым, В. С. Прохоровым, Ю. Е. Пудовочкиным, B. И. Ткаченко, А. Н. Трайниным, Б. В. Яцеленко и др.;

применительно к конкретным видам преступлений, посягающих на жизнь и здоровье человека (С. В. Бородиным, Н. И. Загородниковым, К. М. Кожевниковым, Н. А. Лопашенко, И. П. Панфиловым, Б. В. Сидоровым, Е. А. Симоновой, Л. М. Щербаковой и др.); свободу личности (А. Э. Жалинским, П. К. Петровым и др.); половую неприкосновенность и половую свободу (Л. А. Андреевой, А. П. Дьяченко, Н. В. Иванцовой, И. А. Кондратенко, Т. В. Кондрашовой, А. И. Чучаевым и др.); семью и несовершеннолетних (Е. В. Валласк, Р. Р. Галиловым, В. А. Клызбаевой, В. О. Сытниковым, А. И. Чучаевым и др.); собственность (В. А. Владимировым, А. П. Козловым, Г. А. Кригером, Ю. И. Ляпуновым, Н. С. Таганцевым и др.); общественную безопасность (Д. В. Ривманом и др.); здоровье населения и общественную нравственность (Д. В. Токманцевым и др.); экологическую безопасность (О. Л. Дубовик, Э. Н. Жевлаковым, П. Ф. Повелициной, A. А. Рождествиной, А. И. Чучаевым и др.); порядок военной службы (В. С. Авдокиным, Р. В. Закомолдиным и др.);

на уровне исследования отдельных уголовно-правовых категорий и институтов, в частности административной преюдиции (П. П. Бобровичем, B. П. Зуевым, А. Г. Кибальником, Н. Н. Коротких, В. И. Радченко, Э. Л. Сидоренко, А. Н. Тарбагаевым, А. П. Шергиным, Е. В. Ямашевой и др.); необходимой обороны (Т. Ш. Атабаевой, А. П. Дмитренко, Т. Ю. Орешкиной, Н. Н. Паше-Озерским, Э. Ф. Побегайло, И. И. Слуцким, В. С. Трахтеровым, И. С. Тишкевичем, Э. Я. Немировским, Т. Г. Шавгулидзе и др.); множественности преступлений и сложных единичных преступлений (И. А. Зинченко, Т. Э. Караевым, Д. А. Кирилловым, А. П. Козловым, Г. Г. Криволаповым, П. К. Кривошеиным, Е. И. Майоровой, В. П. Малковым, В. И. Морозовым, В. А. Никоновым, Н. К. Семерневой, С. А. Силаевым, А. Н. Фистиным, Т. Г. Черненко и др.); назначения наказания (А. С. Горелик, Л. А. Долиненко, А. Т. Ивановой, И. И. Карпец, Ю. Б. Мельниковой, Л. А. Прохоровым, А. Д. Соловьевым и др.); давности преступления (А. В. Ендольцевой, М. А. Махмудовой, П. Я. Мшвениерадзе, И. В. Приходько, В. В. Сверчковым, Д. О. Хан-Магомедовым, В. Ф. Щепельковым и др.).

Анализируя темпоральные аспекты, указанные авторы отмечали значимость временны́х характеристик в контексте собственного исследования. Однако необходимо констатировать, что в рамках уголовного права не подготовлено ни одной работы, посвященной проблеме времени во всех его институтах. Теоретическая значимость монографического исследования состоит в том, что его результаты обогащают уголовно-правовую и криминологическую науку, полученные выводы и предложения могут составить теоретическую основу дальнейшего развития учения о взаимодействии времени и уголовного права, расширить границы научных знаний о формах проявления и использования времени в уголовном законе и праве.

Восполняя теоретические пробелы, существующие в учении о действии уголовного закона во времени, сроках, обстоятельствах времени, темпоральных аспектах институтов освобождения от уголовной ответственности и от наказания, нормах о судимости и составе преступления, результаты исследования способствуют дальнейшему формированию концептуальных основ уголовного права, вносят вклад в разработку правовременны́х аспектов уголовного закона, создают научно-методическую и информационную базу для повышения качества уголовно-правового регулирования, а следовательно, эффективности охраны общественных отношений, укрепления социальной политики и демократических основ российского государства. Установление закономерностей оперирования уголовным законом с правовременны́х позиций позволяет определить эффективные способы обновления уголовного законодательства на основе широкой общественной поддержки.

Результаты исследования могут использоваться в ходе проведения дальнейших научных исследований, в образовательном процессе учреждений высшего и специального профессионального образования, в системе служебной подготовки и повышения квалификации сотрудников правоохранительных органов, в работе иных государственных и общественных организаций.

Раздел I.
Теоретические и методологические основы темпоральных исследований в уголовном праве

Глава I.
Категория «время»: от философии к праву

§ 1. Категория «время»: философские истоки и методологическое значение

Комплексный характер проблемы времени не вызывает дискуссии: большинство ученых согласны с тем, что ее исследование требует усилий различных специалистов. Вместе с тем расщепленность научного сознания определяет признание этой проблемы представителями конкретных наук как своей собственной, частной: ее относят к физическому знанию, геологии, биологии, истории и политике, космологии и социологии. В отдельных отраслях науки не всегда возможно достижение однозначности в познании времени. В концепции последней воплощаются рефлексия эпохи и деятельности, интерпретация сложившейся культуры, ритм социального времени и эффективность прогностического сознания¹.

Время относится к тем реалиям, которые с глубокой древности определяют смысловое поле человеческого мировосприятия². Изначально окружающий мир для первобытного человека представал полным противоречий и неопределенности. Он воспринимал природу как нечто дисгармоничное и страшное. Реакцией сознания становится попытка объяснения, упорядочивания, обеспечения предсказуемости и безопасности проживания. Эти функции берет на себя миф, основанный на непосредственно-чувственном восприятии мира и обобщении этого восприятия в целостное единство.

Миф объясняет, как реальность, благодаря деяниям сверхъестественных существ, достигла своего воплощения и осуществления. Это всегда рассказ о некоем «творении», в котором сообщается, каким образом что-либо произошло³. М. Элиаде приводит множество примеров коллективных и индивидуальных, периодических и спорадических обрядов, которые содержат элемент возрождения путем повторения архетипического акта. В таких актах заключается отказ архаического человека признать себя историческим существом и ценность «памяти», а следовательно, непривычных событий, не имеющих архетипической модели.

В этих обрядах распознается стремление обесценить время: жизнь древнего человека в ее истинной перспективе, хотя и разворачивается во времени, но не несет на себе его груза, не замечает его необратимости. Первобытный человек живет в постоянном настоящем, именно в этом смысле можно назвать такого человека «первобытным»: он повторяет жесты кого-то другого и благодаря этому повторению непрерывно живет во вневременно́м настоящем⁴.

В древнем мире время основывалось на природных циклах; это определяло не только зависимость человека от смены годичных периодов, но и специфическую структуру его сознания. Человек видел в природе лишь регулярное повторение явлений и был не в состоянии преодолеть тиранию ее ритмического кругового движения. Не изменение, а повторение являлось определяющим моментом сознания и поведения. Единичное, никогда прежде не случавшееся, не имело самостоятельной ценности. Подлинную реальность могли получить лишь акты, освященные традицией, регулярно повторяющиеся. Архаическое общество отрицало индивидуальность и новаторское поведение. Нормой было вести себя как все, как поступали люди во все времена.

Примером наиболее известного объяснения мироустройства и его становления являются древнегреческие мифы, в которых рассказывается история богов⁵.

Особенность понимания времени того периода заключается также в том, что эта категория выступает не в виде нейтральной координаты, а в качестве могущественной таинственной силы, управляющей всеми вещами, жизнью людей и богов. Время эмоционально-ценностно насыщено: оно может быть добрым и злым, благоприятным для одних видов деятельности, опасным для других; существует сакральное время, время празднества, жертвоприношения⁶.

В целом для мифологического времени характерны: 1) неоднородность его характера; 2) отсутствие вопроса о начале и конце; 3) нераздельность причин и следствий во временно́м потоке, поскольку последний мыслится как цельность⁷.

Понимание определенного развития и движения в природе впервые возникает в Древней Греции. Само слово «фюсис» (природа), происходит от греческого глагола, который означает «рождаю». Это говорит о том, что греки обращают внимание на подвижное, развивающееся, рождающееся, некоторое созидательное единство, каким является природа. Одним из знаковых достижений, в том числе на пути освоения времени, было изобретение греками математики, а главное – абстрактных форм мышления, что позволило решать задачи самым общим образом, не опираясь на конкретные виды деятельности.

Размышления Платона, Аристотеля и Плотина о времени по своей глубине превосходят многое из того, что на этот счет будет высказано в Новое и новейшее время. Ими был очерчен круг основных вопросов при анализе времени: значение сопоставления вечного и временного; роль души (субъекта) в улавливании времени; определение движения, развития в качестве сущности времени; закрепление приоритетов среди модусов времени. Изменение подходов к ответам на данные вопросы выступает одним из значительных факторов смены эпох и, как следствие, уклада жизни обществ и государств.

Платон обнаруживал время в контексте соотнесения множества с единым, творения с образцом, он первым попытался дать метафизическое обоснование понятия времени, сопоставив его с вневременно́й вечностью. Время предстало подобием вечности в эмпирическом мире становления⁸. Античная концепция Космоса, в том числе сформированная Платоном, гармонична, сам термин указывает на строй, порядок и красоту. «Этот космос вечно переходил от хаоса к всеобщему оформлению и от этого последнего к хаосу. Подобное вечное круговращение хаоса и космоса было в античности не только понятно и убедительно, но также успокоительно и утешительно»⁹.

Аристотель не признает идей Платона. Он разделяет все сущее на то, что существует всегда и то, что существует временно. Первым является неизменное и всегда тождественное самому себе (вечный двигатель, ум, законы логики и математики и др.). Все остальное – временное. Тем не менее он также не был до конца последовательным, в его работах можно найти указание на сопричастность времени к вечному, соединение которых происходит в моменте «теперь», выступающим границей между прошлым и будущим¹⁰. Философ также связывал время с числом, с физическим движением вообще. Время представлялось ему движением и изменением, но лишь постольку, поскольку движение имеет число¹¹. Особо он указывал на то, что время невозможно без души; лишь она, зная законы числа, может вести его счет¹².

С критикой аристотелевского понятия времени выступал Плотин. Упрек состоял в том, что согласно подходу Аристотеля невозможно сказать, что такое время само по себе, невозможно постигнуть его сущность, а можно лишь утверждать, что такое время по отношению к другому, а именно к движению¹³. Он подчеркивает, что индивидуальная душа как измеряющая инстанция не важна для установления времени, так как оно существует независимо от того, измеряет ли его кто-нибудь¹⁴. Философ отделяет вопрос о природе времени от проблемы его измерения. Плотин утверждает, что только если познано то, что является образцом, можно уяснить и сущность образа. Для него вечность есть всегда самотождественная жизнь, завершенное целое, не имеющее частей, абсолютно самодовлеющее и самодостаточное. Впервые в античной философской традиции Плотин мыслит вечность как Бога.

Согласно Плотину, время появилось в умопостигаемом вечном бытии, внутренняя природа которого обладала неудержимой активностью. Стремясь к самостоятельному существованию, эта природа хотела увеличить сферу господства и привела время в движение, а мы получили время как отображение вечности. Исходя из этого вечность неразрывно связана с умопостигаемым миром, а время – с душой. В результате вместо тождества, равномерности и постоянства появилось нечто непостоянное, создающее один раз одно, а другой раз другое; вместо неделимого и единого – отражение единого, единство которого проявляется в непрерывности; вместо бесконечного и целостного – бесконечная смена явлений; вместо замкнутого целого – ряд частей, стремящихся образовать целое. Отсюда вытекает определение времени, данное Плотином: «Время есть жизнь души в некотором движении, а именно в переходе из одного состояния в другое»¹⁵. Посредством такого определения философ выполнил поставленную перед собой задачу – указать сущность времени, а не его отношение к чему-то другому.

Восприятие времени в Античности находилось под значительным влиянием мифологического мышления, а само время было лишено гомогенности и хронологической последовательности. Мир древними греками воспринимается как пребывание в покое или вращение по великому кругу. События, происходящие в мире, не уникальны: сменяющие друг друга эпохи вновь возвратятся. А. Ф. Лосев отметил, что мир античного эллина – материально-чувственный и живой космос, являющийся вечным круговоротом вещества, то возникающий из хаоса и поражающий своей гармонией, симметрией, ритмическим устроением, возвышенным и спокойным величием, то идущий к гибели, расторгающий свою благоустроенность и вновь превращающий сам себя в хаос¹⁶.

Перелом в понимании времени происходит в Средние века с развитием христианского учения. К. Ясперс назвал этот период осевым временем (800–200 гг. до н. э.), напрямую связав его с зарождением монотеистических религий. Человек, понимая свою ограниченность в мире, ставит перед собой высшие цели, познает абсолютность в глубинах самосознания и в ясности трансцендентного мира. Пробуждение личностного начала в человеке, осознание и переживание им своей конечности (смертности) приводило к переживанию «ужаса истории», вело к поиску путей выхода из-под власти времени, формированию нового его понимания, развитию различных вариантов эсхатологии¹⁷.

Акцент на бо́льшем субъективизме в понимании времени появляется в учениях отцов Церкви, отделивших время от космической стихии и анализировавших его сквозь призму жизни индивидуальной души. На первый план выходит связь времени с памятью. У Августина время отрывается от движения небесных тел и превращается в категорию психологическую – «растяжение души». В качестве феномена, раскрывающего природу времени, он выбирает движение, данное не зрению, а слуху – звучащий голос. Это раскрывает парадоксальность времени, которое складывается из того, чего уже нет (прошедшего), того, чего еще нет (будущего), и того, что не имеет длительности, – мгновения настоящего. Все три модуса времени удерживаются лишь в нашем сознании, память превращается в главную сокровищницу мысли. Жизнь души невозможна вне памяти; центр тяжести перемещается из космоса в историю, а время из категории космической становится категорией исторической¹⁸.

Августин не разделяет точку зрения Аристотеля, признававшего объективность времени как меры движения: человеческое время радикально отличается от последовательности моментов, образующих время физическое. Антропологическое время – это внутренняя реальность, и лишь дух воспринимает ее. Охватывая предчувствием будущее, а памятью прошлое, душа «расширяется» и «наполняется». Учение Августина о времени также расходится с пониманием времени Платоном, согласно которому время нескончаемо и подобно вечности, поэтому само время ведет человека к вечности. Августин разграничивает время переживаемых событий и божественную вечность. Несколько ближе точка зрения Августина к неоплатонизму. Плотин учил, что человек должен возвыситься от времени к вечности, но время у Плотина субстанционально, тогда как Августин превращает понятие времени во внутреннее психологическое состояние человека.

В Средние века Бог, не подверженный никаким изменениям, противопоставляется изменчивой субстанции сотворенных материальных вещей. Материальные субстанции не могут сразу и полностью обладать тем бытием, которое им отведено, они всегда устремлены к этой полноте, но достигают ее последовательно: теряя одну часть, обретают другую. Поэтому длительность их существования рассыпается на неопределенное множество последовательных моментов. Эта последовательность и есть время¹⁹.

Христианская интерпретация времени порвала с цикличностью языческого миропонимания и восприняла из Ветхого завета переживание времени как эсхатологического процесса – ожидания великого события. В христианстве понятие времени отделяется от понятия вечности. Вечность – атрибут Бога, время сотворено, имеет начало и конец, ограничивающие длительность человеческой истории. Земное время соотнесено с вечностью, в определенные моменты человеческая история «прорывается» в вечность. Христианин стремится перейти из земного времени в обитель вечного блаженства²⁰.

Время приобретает структуру, количественно и качественно разделяясь на две главные эпохи: до и после рождества Христова. История движется от акта божественного творения к Страшному суду. Новое осознание времени опирается на три определяющих момента: начало, кульминацию и завершение жизни. Время становится векторным, линейным и необратимым. Христианская временнáя ориентация отличается от античной, для которой значение имело лишь прошлое. Теперь значение придается как прошлому, поскольку новозаветная трагедия уже свершилась, так и будущему, несущему воздаяние. Наличие этих опорных точек создает связь времен, сообщает истории стройный и единственно возможный план ее развертывания²¹. Христианский образ процессуальности приобрел главенствующее значение в западном мире, которое не утрачено вплоть до настоящего времени²².

Очередное изменение отношения к времени происходит в XVII в., связываемое с эпохой Возрождения, в которой временнóй позиции человека характерно повышенное интенсивное переживание не конца времени, а его начала. Настоящее, в котором живет каждый человек Возрождения, приобретает небывалую значимость. Человек Возрождения овладевал временем: мировое время было разделено на периоды, расположено в перспективе и сведено в единой точке – сознании человека, его памяти. Только разумная человеческая душа объединяет в себе вечность и время. Если средневековый человек ощущал себя живущим во времени, то человек Возрождения мыслил время в себе, воспринимал его как собственное время²³.

Развитие купечества, торговли, промышленности и перемещение людей в городскую среду с ее производственными ритмами в определенной степени противостояли церковной «монополии на время», а также придавали времени утилитарное значение. Противостояние «времени церкви» и «времени купца» выявляло приоритет последнего и усиливало раздвоение этих двух времен²⁴.

Эту тенденцию подметил Э. Фромм. Он писал: «Возникло современное понятие времени, минуты обрели ценность... чрезмерное количество праздников стало казаться бедствием; время стало настолько ценным, что его нельзя уже было тратить без пользы. Нищенствующие монашеские ордена вызывали негодование: раз они непроизводительны – они безнравственны»²⁵.

Окончательная трансформация отношения к времени осуществляется в процессе становления новой ветви христианства – протестантизма (лютеранства, кальвинизма), возникшей в Европе в первой половине XVI в. Новое отношение к времени подтверждает М. Вебер: «Самым тяжелым грехом является бесполезная трата времени. Жизнь человека чрезвычайно коротка и драгоценна, и она должна быть использована для “подтверждения” своего призвания. Трата этого времени на светские развлечения, пустую болтовню, роскошь, даже не превышающий необходимое время на сон – не более шести, в крайнем случае восьми часов – недопустимо; время безгранично дорого, ибо каждый потерянный час труда отнят у Бога, не отдан приумножению славы Его»²⁶.

Такие перемены привели в Европе XVII в. к бурному развитию науки и промышленности. В эпоху экспериментально-математического естествознания формируется новое, геометрическое, легко оперируемое понимание времени. Закрепляется двойственность его постижения: в одном случае это показания приборов при определении той или иной величины, в другом – реальная последовательность вещей, их связь, длительность, порядок бытия. Время рассматривается в рационализме XVII в. как понятие относительное, зависящее от измеряющего его субъекта и от измерительных приборов, однако оно имеет и объективную основу – длительность существующих субстанций. Ньютон был первым, кто разделил время на два вида: первое – совершенное и истинное (объективно существующее), второе – недоразвитое, несовершенное (измеряемое и устанавливаемое субъектом)²⁷.

Философия Декарта²⁸ и Спинозы²⁹, различавшая длительность и время, считая последнее модусом мышления, закрепила принадлежность времени исключительно субъекту, хотя за Богом оставалось признание бытия Вселенной. Декарт отмечал, что части времени не зависят одна от другой, а потому из того, что тело предполагается в настоящее время существующим самостоятельно, т.е. без всякой причины, не следует, что оно будет существовать и в дальнейшем, разве только в нем заключена какая-то сила, которая как бы непрерывно его воспроизводит. Причиной длительности вещи как объективной, бытийной основы времени является, по Декарту, всемогущество Божье, которое непрерывно вновь творит вещь, сохраняя ее в бытии³⁰.

Основная проблема психологизма в восприятии времени – невозможность установления различия между длительностью как объективной основой времени и временем как понятием относительным. Психологическая концепция устраняет из философии понятие субстанции как сложного и непонятного явления, заменяя его понятием отношений. Это, в свою очередь, делает невозможным отыскание достаточно прочных критериев для обоснования объективности знания, его достоверности и необходимости. В рамках такого подхода не удается объяснить, как рождается сама последовательность, поскольку без понятия времени невозможно определить, какие события идут до или после чего-либо. Несмотря на эти затруднения идеи психологического (субъективного) времени развивали Беркли³¹ и Юм³².

Декарт, провозгласив принцип рационализма, определил черты научного поиска для следующих поколений: из разума черпались идеалы и принципы жизни и деятельности, с его помощью создавали религию и нравственность. Вскоре наступило разочарование: вместо бесспорного знания истины появился хаос разнообразных гипотез; из попытки рационализации религии следовало ее полное отрицание; в философии усиливался скептицизм³³.

На этом фоне в конце XVII в. главенствующую позицию стала занимать философия Канта, который исходил из критики эмпиризма и рационализма. Приверженцы эмпиризма утверждали, что познание начинается с опыта; рационалисты считали, что истинное познание берет свое начало в разуме. Кант допускал, что чувства стимулируют движение разума, этим, по его мнению, еще не сказано, что всякое познание берет свое начало в опыте. То, что принято называть опытом, сложено из впечатлений, приходящих извне, а также из чего-то, что мы сами к этому добавляем. Кант пытался различить эти две составляющие и изучал вопрос о том, существует ли нечто, что нам дано прежде, чем любой опыт, т. е. априори. Философ утверждал, что чувства опосредованы ощущениями, которые являются материей для представлений, однако никакое представление нельзя сводить к самой материи, так как оно всегда априори сформировано, т. е. в разуме существует что-то, что первоначальные ощущения упорядочивает так, чтобы они составляли пространственное и временно́е единство, что не может исходить из ощущений. Ощущения заранее сформированы априорными формами чувственности – пространством и временем, являющимися схемами человеческого опыта.

Рождение идеи времени у философа происходит из противопоставления рассудка и чувств. При этом его взгляды эволюционировали: если ранее он проводил разделение по предметному основанию (предмет чувственности – мир, как он нам является, а предмет рассудка – мир, как он существует сам по себе), то позже он видел между ними лишь функциональное различие: чувственность и рассудок рассматриваются как два начала познания одного и того же – феноменального (видимого) мира. Такой переворот в философском мышлении положил конец метафизике. Задачей философии становится изучение познания, а не бытия. Познание представляет собой процесс синтезирования, в котором объединяются продукты двух разнородных способностей – чувственности и рассудка. При таком подходе время становится трансцендентальной схемой, однородной с категорией. Схема (в том числе время) – это чувственное понятие предмета, находящееся в соответствии с категорией.

Противопоставление чувств и разума позволило выделить два мира – чувственный, доступный чувствам, и сверхчувственный, открываемый разумом. В первом человек подчинен законам природы, т. е. пространственным и временны́м схемам, во втором он свободно подчиняет себя умопостигаемому – нравственному – закону, над которым не властно время. Такой подход разрушил догмат «тварности» человека и составил основу учения Фихте об Абсолютном «Я», в котором было снято различие между Божественным и человеческим; учения, на котором основывался идеализм Шеллинга и Гегеля, создавшего предпосылки историзма как особого типа философствования, сменившего онтологизм (выяснение действительно существующего, пребывающего неизменным во всех своих изменчивых формах).

Фихте опирался на кантовское понимание времени как продуктивной способности воображения. Однако если для Канта априорные формы чувственности и рассудка представляют собой нечто данное, открываемое в ходе критической рефлексии, то с точки зрения Фихте содержание трансцендентальной субъективности есть продукт самопорождения разума. Он исходит из трех «основоположений». Первое – полагание «Я есть Я». Второе – противополагание «Я не есть не-Я». Эти первые два закона очевидны. Наиболее сложен, по мнению Фихте, вопрос о том, как может «Я» полагать нечто себе противоположное, не уничтожая тем самым самого себя? Он отвечает, что существует Абсолютное «Я», которое их связывает и удерживает от полного уничтожения³⁴.

Причиной возникновения времени является рефлексия, т. е. раздвоение сознания на «Я» и «не-Я». Бесконечное движение от одной рефлексии к другой обусловливает то, что для каждой новой рефлексии мир должен выступать в новом облике и таким образом постоянно изменяться. Акт рефлексии раздробляет единый мир на бесконечные облики, восприятие которых и протекает во времени, не имеющем завершения³⁵.

Шеллинг также отвергает существование субстанции, заменяя ее абсолютным развитием или историей. По его мнению, «из того, что время началось только вместе с творением, не следует, что до творения нет никакого времени, и наоборот, в том смысле, что до творения имеется, во всяком случае, какое-то время, можно сказать, что мир возник во времени, т. е. что он есть лишь звено времени, выходящего за пределы мира»³⁶. Он вводит время в жизнь Божества, различая типы времени в соответствии с особенностями божественных потенций. «Первое время, начинающееся непосредственно с полаганием времени, есть время исключительности, замкнутости Отца. Затем следует время, когда Он разделяет бытие с Сыном, ибо Он должен передать Ему это бытие»³⁷. Таким образом, в жизни Бога все находится в исторической взаимозависимости. Традиционное представление о вечности Бога преобразуется в учение о качественном различии божественных времен.

Принятие принципа эволюции в качестве характеристики Божества приводит к пересмотру оснований античной онтологии и средневековой теологии, полагавших в качестве незыблемой предпосылки первичность актуального по отношению к потенциальному, а тем самым невозможность самопроизвольного развития от низшего к высшему, делает понятие процесса исходным принципом философии, поскольку становление выступает выше бытия, время выше вечности, изменчивое и движущееся выше неизменного и неподвижного.

Гегель на место Абсолютного «Я» ставит саморазвивающуюся идею, а под опытом понимает опыт движения сознания, что влечет определение знания как непрерывного перехода, диалектического процесса³⁸. Он пересматривает кантовское представление о структуре трансцендентного субъекта как неисторической и отказывается от того, чтобы задать однозначно определенные формы трансцендентальной субъективности, рассматривая их как непрерывно меняющиеся, развивающиеся, переходящие одна в другую.

Таким образом, формулируется ключевая мысль немецкого идеализма: истина – это процесс, текучесть, переход, становление, основу этого процесса составляет диалектика, с точки зрения которой устойчивость и неизменность существует только в движении в целом, понимаемом как покой. Развитие и эволюция становятся ключевыми понятиями в философии XIX в. В немецком идеализме эта идея предстает как развитие абсолютного субъекта – богочеловечества. В эволюционизме Ч. Дарвина, О. Конта, Г. Спенсера она истолковывается позитивистски, как развитие объекта – природы. Время, воспринимаемое как форма развития живого, соотносится не с вечностью, а с непрестанным порождением нового, с будущим. Именно будущее становится смысловым и организующим центром потока времени. Изменчивость и непостоянство в постметафизической философии выступают фундаментальными понятиями. То, что предстает в окружающем мире как прочное и устойчивое, объясняется незаметностью изменений в потоке реальности. На место единства субстанции ставится единство процесса. Ключевые для философии процесса понятия: развитие, эволюция, история – объединяются в одном понятии жизни.

В конце XIX – начале XX вв. в философских направлениях, где ведущим становится понятие жизни (неогегельянство, витализм), элиминируется надвременнáя основа жизни, принцип «временности» получает полную автономию. Время противопоставляется пространству, а главной его характеристикой становится необратимость. У истоков такого подхода стоит концепция А. Бергсона. Время, или длительность, Бергсоном представлялись как сущность жизни, атрибутами которой являются неделимость и непрерывность, творческое развитие, становление нового. Подобно Плотину и Августину, он рассматривает время как жизнь души. Однако у последних выше жизни стоит ум, обеспечивающий единство душевной жизни, у Бергсона же душа есть высший род бытия, ей принадлежит функция единства.

Философ критикует математический взгляд на время, когда оно понимается как определенная последовательность чисел. Время в его понимании – чистая длительность, когда «Я» просто живет, не устанавливает различия между наличными состояниями и теми, что им предшествовали. Бергсон, таким образом, противопоставляет время реальное времени условному, которое конструируется наукой и обыденным мышлением в чисто практических целях – в целях измерения. Реальное время нельзя измерить, а для человеческой практической деятельности необходимо измерение временны́х процессов, поэтому возникает потребность перевести реальный процесс на условный язык³⁹.

Учение Бергсона о переживании времени и памяти оказало сильное влияние на философию XX в. (Э. Гуссерль, М. Хайдеггер, Х. Г. Гадамер).

В учении о времени Э. Гуссерль исходил из критики релятивизма и скептицизма, причину которых видел в субъективизме, под которым он понимал индивидуалистический субъективизм, характерный для античных софистов и скептиков, а также опирающийся на «общечеловеческое сознание», субъективизм, свойственный Канту. Это приводит к относительности всякой истины в зависимости от высказывающего суждение субъекта. Он настаивал, истина не может быть субъективной, «что истинно, то абсолютно, истинно ”само по себе”»⁴⁰.

По его мнению, психологизм и релятивизм грозят науке и философии со стороны историцизма, который делает истину относительной, ставя ее в зависимость от истории, не от природной организации человека, а от исторического характера его жизни. В основе историцизма лежит убеждение в том, что любая истина относительна, имеет силу только для своего времени, являясь продуктом фактически сложившейся в то или иное время ситуации, результатом стечения тех или иных исторических обстоятельств. Сам философ, развивая учение Декарта, опирается на сознание и переживание времени. Феноменологическое понятие переживания имеет дело с переживанием «во внутреннем смысле»; определенные содержания – составные части в единстве сознания, в переживающем субъекте. Эти части сосуществуют друг с другом, следуют друг за другом, переходят друг в друга, соответственно, требуют единства и устойчивости. Основой их единства, устойчивым элементом и посредником между частями имманентного выступает сознание времени.

Основная проблема учения Э. Гуссерля – поиск стабильных и устойчивых феноменов в сознании, являющимся потоком. При характеристике времени он зачастую оперирует понятием «поток» и «течение», в силу чего невозможно выделить их конечность. Это подталкивает философа к постоянному использованию пространственных характеристик при определении времени⁴¹.

Главная характеристика подлинной временности по М. Хайдеггеру – ее конечность. Открытое по отношению к своей конечности человеческое существование тем самым открыто бытию; благодаря направленности к смерти оно выходит за свои пределы, чем и характеризуется необратимость времени. При таком подходе определяющим модусом времени является будущее. В отличие от всей традиционной метафизики, подлинное будущее для бытия – это смерть, которая выступает онтологическим горизонтом времени⁴².

Возрождаемая в ХХ в. онтология, в сравнении с античной, средневековой и ранней новоевропейской, по преимуществу онтология «временности. Ни в философии жизни, ни в феноменологии, ни в экзистенциализме нет попыток постигнуть сущность времени из соотнесения его с вечностью; определяющим модусом времени является будущее. Э. Жильсон считает, что с того времени, как становление сделалось реальностью, концептуальное познание неподвижного сущего с необходимостью уступило место интуиции⁴³.

Путь от установления времени в жизни социума до признания этой категории основным ресурсом в управлении обществом и жизнью отдельных индивидуумов прошли все гуманитарные науки. Опираясь на достижения философии, они эволюционировали от оперирования категорией времени для выявления изменений, их роли в развитии обществ или отдельных групп до конструирования темпоральных инструментов в общественном регулировании и установления отношения общества и отдельных индивидов к таким инструментам.

Осознание важности категории времени в социологии пришло относительно поздно, в начале XX в., когда стал вырабатываться собственный категориальный аппарат. Идеи Аристотеля и Канта были восприняты одним из первых исследователей социального времени – Э. Дюркгеймом⁴⁴. Он утверждал, что можно различать два комплекса ощущений, служащих для ориентации в жизни. Первый является суммой индивидуального опыта, действительного только для индивида, пережившего его. Второй представляет собой время, имеющее социальный характер. Данное социальное время создается сообща и выражает ритм коллективной жизни. Таким образом, время понимается социальным фактом надындивидуального характера, выступающего по отношению к человеку как безличный, объективный, необходимый, всеобще действительный и обязательный, подобно внешнему давлению, которому нужно подчиниться. Время является выражением социальной жизни или, иначе говоря, ритмов коллективных действий, их повторения. В данном случае видны параллели с идеями Канта, у которого время не является объективным и реальным, а представляет собой лишь чистую форму чувственного созерцания. С точки зрения Э. Дюркгейма и теории познания, время – одна из основных категорий мышления, абстрагированная от ритма коллективной жизни и ставшая составной частью коллективного сознания⁴⁵.

И. Шубрт подметил односторонность такого подхода. Ссылаясь на антропологов (Э. Лич) и феноменологов (Э. Гуссерль и М. Хайдеггер), он утверждает, что Э. Дюркгейм проблему времени редуцирует до его измерения, оставляя без внимания тему временного характера человеческого существования («Dasein»), которую разрабатывал М. Хайдеггер. В понимании времени как категории человеческого мышления Дюркгейм делает упор на значении ритмического повторения, оставляя в стороне его конечность и необратимость, хотя именно в такой трактовке понятие времени стало в социологии подходом, поддерживаемым в качестве доминантного практически до настоящего времени⁴⁶.

Восприятие времени в жизни социума, заложенное Э. Дюркгеймом, развивалось П. Сорокиным и Р. Мертоном. Они вводят в научный оборот категорию «время», что позволило наделить социальные феномены дополнительными, темпоральными, характеристиками. У событий и явлений, происходящих в обществе, появляются последовательность и протяженность. Это становится одной из важных форм связанности общественных феноменов. События раскладываются на линии, что позволяет определять их в качестве прошедших, происходящих и тех, которые будут происходить (проявляются объяснительная и прогностическая функция социологической науки), при этом фундаментальным становится свойство необратимости явлений. Время выступает инструментом измерения и упорядочивания социальных изменений, а также инструментом управления обществом, его ресурсом, непрерывно увеличивающим свое значение. В этом заключается его внешняя характеристика.

Внутренняя характеристика состоит в том, что время выступает основой, конституирующим фактором изменений. Понятие стабильности в таком случае является лишь вспомогательным средством, позволяющим установить относительность наблюдаемых различий и наличие постоянных черт на протяжении сравнительно продолжительных периодов времени. Говорить о стабильности правомерно лишь по отношению к чему-либо изменяющемуся.

Следовательно, в потоке социальных изменений время проявляется в двух ипостасях. Во-первых, оно служит внешней рамкой для измерения событий и процессов, упорядочения их хаотического движения таким образом, чтобы человек мог ориентироваться и координировать социальные действия. Во-вторых, оно связано с социальными изменениями как внутреннее, онтологическое свойство событий и процессов, наделяющее их особыми темпоральными характеристиками. С качественной позиции любое явление или событие может трактоваться как продолжительное или краткое, быстрое или медленное, ритмическое или с беспорядочно чередующимися интервалами и т.д. Все это позволило П. Сорокину указать, что всякое становление, изменение, процесс и перемена предполагают время. Для описания социальных процессов не подходит понятие времени, пригодное для характеристики перемещений материальных тел, для этого необходима другая категория – социальное время.

Следуя за современными философскими учениями с их акцентом на жизнь отдельного человека (витализм, экзистенциализм, философия жизни), фокус социологической науки постепенно смещается на вопросы индивидуального понимания времени. Констатируется, что индивиды отличаются друг от друга «чувством времени», в частности способностью оценивать длительность событий, предусматривать продолжительность процесса, необходимую для достижения определенной цели, делить процессы на интервалы. Этот опыт экстраполируется на коллективное отношение ко времени, образовывая культуру восприятия времени, аспектами которой являются: 1) осознанность времени (признание ценности времени); 2) ограниченность оперирования временем (глубина ретроспективной и перспективной оценки); 3) временна́я ориентация или временна́я перспектива (совокупность взглядов на прошлое и будущее, которые существуют в настоящем)⁴⁷.

Ценность времени в жизни современного социума определила целые направления социологических исследований и способствовала вводу в научный оборот проблем общественной динамики и статики, изменений и стабильности, хаоса и упорядоченности. Один из крупнейших социологов П. Штомпка отмечает, что изменение является настолько очевидной чертой реальности, что любая научная социальная теория, какой бы ни была ее исходная концептуальная позиция, рано или поздно должна подойти к этому вопросу⁴⁸.

Единство эволюции понимания времени наблюдается в философском и социологическом знаниях, состоящее в движении от объективного, единого знания к плюрализму мнений. С. А. Кравченко, взяв за основу критерий способности научной теории адекватно отражать увеличение динамической сложности общества, выделил пять поколений социологической теории.

Первое поколение – позитивистская метапарадигма, представляющая общественное развитие как эволюционно-линейное, объективно-закономерное. Первые социологи (О. Конт, Г. Спенсер, Э. Дюркгейм, К. Маркс) пытались сформировать научное знание в виде объективно-исторических законов, применяемых для характеристики общества. Они исходили из наличия жесткой причинной связи социальных явлений и обратимости общественного движения – все народы в своем развитии проходят через «высшие, более прогрессивные» формы. Предполагалось, что существует устойчивое состояние общества, которое можно наблюдать и анализировать независимо от изменений⁴⁹.

Второе поколение появилось в виде интерпретивной метапарадигмы, утверждающей множество возможностей развития и сконструированных миров. Люди постоянно производят знания, внося коррективы в представления о реальности и культурных артефактах. Так, М. Вебер отмечал, что человеческое общество не есть исторически неизбежное, а результат множества возможностей⁵⁰. Каждая историческая эпоха имеет культурно значимые ценности, которые изменяются от поколения к поколению, из чего возникает ценностный релятивизм.

Третье поколение образует интегральную метапарадигму, предполагающую синтез знания, взятого из разных социологических подходов. Это теории, интерпретирующие общественное развитие в виде неопределенных: флуктуации (П. Сорокин); подвижного равновесия (Т. Парсонс); социологической амбивалентности (Р. Мертон).

Четвертое поколение – рефлексивная метапарадигма, с которой связано возникновение еще более динамичного и сложного знания, отражающего рефлексивность социальных явлений, под которой понимается постоянный и активный пересмотр социальной реальности в свете новой информации.

Последнее, пятое, поколение – нелинейная метапарадигма постмодерна, в рамках которой изучаются реалии становящегося сложного общества, их нелинейная социокультурная динамика, процессы самоорганизации социума, обеспечивающие возникновение порядка из хаоса. В этих реалиях особенно востребовано знание о возможностях превращения стихийного развития в направляемое, становлении нового типа порядка из хаоса⁵¹.

Представляется необходимым отметить несколько основных черт современных социологических парадигм, которые позволяют интерпретировать текущие правовые процессы. Для представителей постмодернистских концепций характерен отказ от презумпции внешней причины (Актор, Бог и т. д.) как источника изменений. С их точки зрения, мироздание приобретает хаотическое содержание, находящееся в процессе самоорганизации, что предполагает наличие внутренней причины. Постмодернистское состояние общества ведет к рассинхронизации и дисфункциональности прежних институциональных форм жизнедеятельности. Ф. Джеймисон в качестве главных черт общества постмодерна отметил фрагментацию, обезличивание и утрату историчности⁵².

Э. Гидденс дополнил эту картину следующими чертами: 1) изменения бытия происходят в контексте разрывов в познании; 2) социальные трансформации обретают центробежный и беспорядочный характер; 3) жизненный опыт индивида носит фрагментированный характер; 4) истина обретает контекстуальный характер; 5) ощущается теоретическая беспомощность перед лицом глобальных тенденций и др.⁵³

Метафорично о современном обществе выразился З. Бауман, назвав его «текучим». В качестве его черт он выделил: 1) плюрализм культур, который распространяется на все сферы жизни: традиции, идеологии, формы, ценности и нормы; 2) постоянно происходящее изменение; 3) отсутствие каких-либо властных универсалий⁵⁴. Мораль также становится амбивалентной и крайне противоречивой: 1) люди перестают быть хорошими и плохими, они «морально амбивалентны»; 2) моральные явления не отличаются регулярностью и устойчивостью; 3) моральные конфликты не могут быть разрешены в силу отсутствия устойчивых моральных принципов; 4) нет такого понятия, как универсальная, общая для всех мораль; 5) нет рационального порядка, механизма морального контроля⁵⁵.

Таким образом, категория «время» приобрела фундаментальное значение в социологии, количественные и качественные характеристики, позволила выделить понятия развития и изменения в обществе, сформировала идею прогресса как основу современного западного мира⁵⁶. Время стало основным ресурсом, а также инструментом оценки и регулирования в западном обществе.

Социология за относительно короткий промежуток времени прошла значительную эволюцию, определив роль времени в обществе, сформулировав специфическую категорию – социальное время и его «продукты» – изменение, развитие и прогресс. Конституирование такой категории главным образом направлено на определение ее функции в социуме, к которым можно отнести: 1) синхронизация; 2) координация; 3) установление последовательности; 4) определение своевременности; 5) закрепление продолжительности; 6) временна́я дифференциация жизни.

Расширение использования временны́х понятий происходит по двум причинам. Первая связана с попыткой придать времени иной статус, нежели просто инструмента измерения и фиксации изменений социальной действительности. Вторая – с необходимостью не только зафиксировать социальные изменения, а определить их взаимозависимость в рамках определенного масштаба времени. Такие подходы основываются на методологии Ф. Броделя и Ж. Гурвича о многомерности и слоистости времени, а также Г. Зиммеля о квантах смысла, которые имеют свои «пороги уменьшения». На примере Семилетней войны он доказывает, что невозможно до бесконечности дробить исторические события, так как в пределе исчезнет индивидуальность события. И напротив, поднимая единичные элементы события из их описательной конкретности, мы позволяем им сгущаться, тяготеть к собственному центру, воспроизводя тем самым реальное образование более высокого уровня⁵⁷.

Сущностью большинства подходов к времени, выработанных философской мыслью и воспринятых другими науками об обществе, выступает понимание его как сопоставления определенных явлений. Разделенность предметов (событий, фактов) в действительности и их сравнение позволяют выявить наличие или отсутствие изменений, а соответственно, сформировать категорию «время». В таком сопоставлении ключевые роли играют:

1. Эталон. Философией предложено множество вариантов, которые можно свести к двум видам:

– нечто меняющееся и динамичное сравнивается с вечным и статичным в лице Бога, трансцендентального субъекта, Абсолюта и др.;

– одно явление, отношение, сопоставляется с другим, появляющимся после него, либо существовавшем до него.

Для обозначения указанных подходов могут быть использованы термины «субстанция» и «акциденция»: в первом случае внимание фокусируется на чем-либо неизменном (субстанциональном), во втором – на постоянно изменяющемся (акцидентальном). Направление эволюции философской мысли идет от смены представлений о первом виде эталона к второму;

2. Субъект, который:

– является статичным наблюдателем изменений, а соответственно и времени;

– выступает источником времени, порождаемым исключительно внутренним переживанием изменений, возможных ввиду наличия определенных модусов, априорных форм мышления.

Направление развития философских взглядов также эволюционирует от пассивной к определяющей роли субъекта в установлении изменений, а соответственно времени.

Таким образом, имеются две опоры, на которых основывается понимание и отношение к времени: эталон и субъект. Определенная комбинация характера сопоставления явлений и роли субъекта в этих процессах становится фундаментом парадигм, положенных в основу социальных теорий; а соотношение указанных элементов – фундаментом различных парадигм, учитывающих в качестве компонента время.

В качестве темпоральных приоритетов доктрины выдвигают: медленность развития, замкнутость и цикличность, верховенство высшего и статичного над изменчивым; динамичность развития, линейность и постоянное ускорение. Современные философские, социологические и правовые теории склоняются к объяснению общественных процессов с позиции второго подхода. Вместе с тем теория уголовного права крайне ограниченно использует накопленные научные знания для интерпретации происходящих внутриотраслевых процессов, что затрудняет объяснение и прогнозирование последних.

Категория «время» приобретает инструментальный характер, ее использование на протяжении всей истории было обусловлено необходимостью упорядочивания жизни отдельных индивидов и целого общества. В свою очередь, это вытекает из фундаментальной человеческой потребности в безопасности, аспектами которой являются стабильность и предсказуемость существования.

Методологическое значение категории время в научном исследовании заключается в направленности на решение таких ключевых вопросов, как: определение эталона для сопоставления, в том числе являющегося ориентиром развития общего или отраслевого знания; закрепление роли субъекта в темпоральном регулировании; обоснование приоритетов среди модусов времени или временно́й ориентации. В научных исследованиях категория «время» в качестве инструмента позволяет оценить любое социальное явление с двух позиций: внешней и внутренней. В первом случае можно вести речь об эволюции (деградации) явления как определенной целостности, становится возможным выявление темпа и интенсивности этого развития, а также установление синхронности или рассинхронизированности движения во времени явления в сравнении с другими. Во втором случае осуществляется разработка вопросов использования темпоральных регуляторов и инструментов для упорядочивания, направления и оценки отдельных компонентов внутри явления.

Осмысление категории время в гуманитарных науках (прежде всего, социологии) также может быть использовано в качестве методологической основы для правовых наук. В частности, усложнение жизни общества ввиду расширения числа активных акторов в лице граждан и социальных институтов, ускоренной информатизации и цифровизации общества приводит к дифференцированию социальной действительности. На основе темпорального инструментария социологами выделены специфические временны́е характеристики, присущие индивиду⁵⁸, общности⁵⁹, нации и отдельной культуре⁶⁰.

Различные представления об эталоне развития и роли субъекта в процессе изменений ставят вопрос о необходимости установления баланса между синхронизацией (приведением ритмов различных групп, в том числе государств к единообразию) и десинхронизацией (индивидуализацией восприятия и отношения к времени, осуществляемой на уровне изолированных групп: классов, региональных общностей и др.) в управлении обществом⁶¹. Эффективной может стать та государственная политика, которая учитывает временны́е установки социума⁶², что способно оказывать значительное влияние на его консолидацию, поддержку проводимых преобразований.

В настоящее время только общая теория права осуществляет разработку проблемы соотношения времени и права, роли процессов синхронизации и десинхронизации в правовом развитии и правопонимании, использования темпоральных инструментов в регулировании общественных отношений.

Отраслевые юридические науки, в том числе уголовное право, при объяснении происходящих процессов не принимают в расчет таких аспектов, как: 1) осознанность времени (признание его ценности); 2) границы оперирования временем (глубина ретроспективной и перспективной оценки); 3) временна́я ориентация или временна́я перспектива (совокупность взглядов на прошлое и будущее, которые существуют в настоящем). Без внимания остается влияние синхронизации и десинхронизации в анализе проводимого реформирования отраслей права, кодификации, гармонизации и унификации норм, а также их социальной обусловленности. Не рассматриваются вопросы многоуровневости (слоистости) времени, которая напрямую влияет на стабильность и изменчивость отдельных институтов отраслей права. Отечественные юристы приняли исключительно идею прогресса, с позиции которого рассматривают все происходящие в правовом поле изменения либо в негативном или позитивном русле. Должной проработки и оценки не получают основные элементы времени, лежащие в основе идеи прогресса, – эталон и субъект.

Инструментарий, разработанный социологией, может быть использован при анализе и объяснении тенденций в развитии права, в том числе уголовного. Экстраполяция осуществленной С. А. Кравченко эволюции социологического знания позволяет констатировать, что наука уголовного права находится на уровне первого поколения, которое представлено позитивистской метапарадигмой, характеризующей общественное развитие как эволюционно-линейное, объективно-закономерное.

Использование отчасти устаревших парадигм для критики современных процессов в праве не позволяет вести конструктивного диалога науки и практики. Не оправдывая чрезмерную динамичность, а порой поспешность обновления уголовного законодательства, предлагается применять накопленный потенциал смежных наук для интерпретации происходящих в праве процессов. Объяснение является ключом к их пониманию, как следствие, более точному прогнозированию и адекватному регулированию.

§ 2. Стабильность и изменчивость права, темпоральные функции и темпоральные уровни права

Понятия «эталон» и «субъект», являющиеся, как указывалось, компонентами времени, границы оперирования и временна́я ориентация, функции времени в обществе обладают эвристическим потенциалом, который не в полной мере используется учеными⁶³. Исключение, пожалуй, составляют разработки Г. В. Мальцева⁶⁴. На наш взгляд, темпоральные категории могут служить фундаментом в объяснении изменчивости права, в том числе уголовного.

Выступая одним из регуляторов отношений между людьми и сопутствуя истории человечества на длительном промежутке времени, право не остается неизменным. В условиях социальной нестабильности и непрекращающегося потока изменений законодательства особую актуальность приобретает проблема баланса консервативности и прогрессивности права, поиска социально приемлемого обоснования необходимости ускоренного обновления норм.

Г. В. Мальцев отмечает, что право – нормативный регулятор, социальное назначение которого проявляется в регулировании жизненных процессов, т.е. в организации порядка, его поддержании, сохранении и защите ради определенных, признанных обществом целей. Порядок и право связаны единосущием: где начинается устроение порядка, там из хаотического, неустойчивого состояния возникают строго организованные ряды элементов, обнаруживаются ритмы и чередования фаз развития процесса, ощущается пульс права, движение самоутверждающегося порядка. Право – образ порядка, способного себя сохранять и поддерживать, подтверждать свое существование во времени и пространстве⁶⁵.

Проблематика динамики права зачастую анализируется с точки зрения обеспечения социальной и правовой стабильности на основе противопоставления праву иных регуляторов, сохраняющих свою устойчивость на гораздо более длительных отрезках времени. Например, Н. И. Воропаев и Н. А. Черемнова отмечают, что саморегулирование существует в обществе изначально, но его значение возрастает в переходные и кризисные периоды истории. Радикальные трансформации сопровождаются утратой стабильности и безопасности, а высокие темпы социальной динамики неизбежно ослабляют механизмы устойчивости общества. Мораль и право как виды социального регулирования являются факторами стабилизации общества. Нормативный комплекс подвержен изменениям, однако он обладает запасом прочности, который обеспечивают возникшие задолго до появления права и государства фундаментальные ценности⁶⁶.

В правовых исследованиях, вслед за философией и социологией, хотя не в четко акцентированном виде, изменчивость закона также исследуется с позиции поиска эталона и установления роли субъекта. Основной упор в работах, посвященных праву, делался на определении эталона. Вопросы изменчивости права находятся в фокусе внимания философии права. Обоснование подвижности права своими истоками уходит к воззрению, допускающему наряду с положительным правом наличие высшего закона, из которого черпаются подлинные представления о праве и неправе⁶⁷. Этот высший закон сводился либо к природному порядку, познаваемому посредством разума, либо возводился к божественным установлениям, либо констатировался как естественное право. Подобное «раздвоение» человеческих регуляторов – правового идеала и положительного права – определялось как движущая сила последнего. Такой подход сохраняет актуальность в настоящее время; права человека (естественные права) определяют прогресс и развитие права.

Причины динамики права и основные этапы философского осмысления этого феномена рассмотрел Н. М. Коркунов. Он указывал, что движение западноевропейской философской мысли осуществлялось от необходимости постижения природы разумом к действиям в соответствии с божественным провидением, индивидуализмом и волюнтаризмом в определении своей судьбы к гармоничной эволюции с природой и постижению ее законов⁶⁸. Первоначальный характер права соответствовал психологии малоразвитого общества, главной чертой которого являлся консерватизм. Авторитет норм права основывался не на их целесообразности, а прежде всего на их старине, поэтому создавшееся право трудно поддавалось преобразованию.

Причины консерватизма, по его мнению, следует искать, во-первых, в устойчивости внешних условий жизни, а также в психологической сложности восприятия человеком нововведений. Право находится под действием традиции, которая поддерживается косностью мысли человека. Быстрое преобразование права затруднено тем, что оно выражается в форме обычая, изменение которого связано с изменением общественного мнения. Во-вторых, преобразованию права мешает формализм. Юридические акты облекаются в определенную форму, которая должна строго и неукоснительно соблюдаться. Это определяется психологией малоразвитого человека, который не способен отличить сущность действия от его внешней стороны. В-третьих, препятствием является символизм. Юридические акты должны сопровождаться символами, выражающими в конкретной форме абстрактную идею. Символизм права соответствовал мышлению малоразвитого человека, который не в состоянии отвлечься от конкретных случаев⁶⁹.

Н. М. Коркунов акцентировал внимание на стабильности права и в этом подходе прослеживается одно важное наблюдение: восприятие времени и его модусов (прошлое, настоящее или будущее) определяет восприятие права, источники его обновления. Дополнением к этому, на наш взгляд, выступает отношение к вневременны́м явлениям, по-разному определяемым в течение всей истории человечества (Бог, вечность, разум, природа и т. д.).

Приоритетность прошлого в сознании народа предопределяет трепетное восприятие норм и правил, стремление к познанию, а затем и к их сохранению (древнее время, античность). В эту эпоху признавалось наличие нечто разумного от природы, служащего идеалом. Эсхатология средних веков, уравнявшая по значимости прошлое и будущее, указала на возможность поступательных изменений с учетом прошлого опыта. Возрождение заострялось на настоящем, поставив человека в центр мироздания, а его права и свободы определило в качестве вневременно́го эталона для обновления законов. Сближающей Античность, Средние века и Возрождение чертой выступало именно признание наличия вневременно́го, являвшегося основой изменений. Признание одного из модуса времени в качестве приоритетного влияло на интенсивность обновлений законов: от бережного (прошлое), постепенного (прошлое и будущее) до интенсивного (настоящее и будущее).

Немецкая философия заложила основания для выдвижения на первый план такого модуса времени, как будущее, ставшее основой для бесконечного и постоянно ускоряющегося развития. Идея непрекращающегося изменения отразилась на праве, в том числе современном. Таким образом, религиозное и философское понимание времени оказывали влияние на отношение к праву и его изменчивости, а сбалансированность в развитии права может быть достигнута лишь в равном учете всех модусов времени при наличии вневременно́го эталона.

Выяснение оснований вре́менности права впервые было выдвинуто софистами. Гераклит Темный (Эфесский) отрицал существование чего-либо вечного, постоянного, неизменного сущего, за исключением Логоса (разума). Согласно его учению, все представлялось движущимся и текущим, но это движение было не поступательным, а вращательным: в нем одно занимает последовательно место другого. Законы природы неизменяемы, вся задача человеческой жизни сводилась лишь к их познанию⁷⁰.

Отсутствие стабильных и устойчивых явлений в природе привело софистов к отрицанию каких-либо объективных правил, а человека выдвинуло в качестве меры всех вещей. Это приводит к требованию всеобщего равноправия, а справедливость стала основой государства, залогом его стабильности⁷¹. Отрицание софистами значения государственных законов затрудняло постановку вопроса о динамике права, лишь в гипотезах о сущности права намечалась его движущая сила, сводимая к субъективным целям (заговор слабых против сильных⁷², либо господство сильного⁷³). Об этом свидетельствуют слова Платона, который в законодательной деятельности значительную роль отводил природе и случаю. Философ утверждал: «Законы порождаются различными случайностями и обстоятельствами: то война насильственно ниспровергает правительство и меняет законы, то крайняя нужда, бедность, болезни, неурожаи. Случай и обстоятельства управляют человеческими делами, однако особое значение в этих обстоятельствах приобретает искусство кормчего – управляющего в этой буре событий»⁷⁴.

Идея развития, которая находится в рамках циклического восприятия движения (времени), у древних греков прослеживается отчетливо. Намечаются подходы к пониманию причин всеобщего движения, в том числе права, однако не формулируется цельной концепции правовой динамики. В философских размышлениях признается важность законов в жизни общества, их обновление носит случайный характер и является причиной возникновения нестабильности и противоречий в обществе. Такое восприятие времени продуцирует пассивность человека перед лицом изменчивости явлений, в том числе социальных.

По аналогии с восприятием времени (выделением вечного и вре́менного) Аристотель улавливает двойственность права и выделяет два его типа – естественное и условное (волеустановленное). Их принципиальную общность он видел в необходимости соответствия условного права праву естественному. Стабилизация существующей системы отношений возможна посредством умелого и адекватного отражения в законах своеобразия государственного строя. Соблюдение баланса между политической стабильностью и необходимым обновлением законов – одна из важных задач в государственном устройстве⁷⁵.

Схожих взглядов, обусловленных в том числе близостью в восприятии времени, придерживался Цицерон, который сформулировал концепцию естественного закона с его неизменностью и вечностью в противовес писаным законам. По его мнению, истинный закон – это разумное положение, соответствующее природе, распространяющееся на всех людей, постоянное, вечное, которое призывает к исполнению долга, приказывая и запрещая. Ограничить его действие не дозволено; отменить его полностью невозможно ни постановлением Сената, ни постановлением народа⁷⁶. Закон, устанавливаемый людьми, не может нарушить порядок в природе и создавать право из неправа или благо из зла, честное из позорного. Соответствие человеческих законов природе и естественному праву выступает как критерий их справедливости.

В Средние века определяющее значение в понимании целей человеческого существования и развития формируется христианством, что отразилось на интерпретации вечного, в качестве которого стал выступать божественный закон. Человеческие законы могут быть несправедливы, что обусловливало их изменчивость⁷⁷. Меняется направленность права во времени: от приоритета прошлого, проверенного и устоявшегося осуществляется поворот к будущему, что придавало ему динамичность.

Эпоха Возрождения привела к освобождению от церковных авторитетов и утверждению светских начал развития, в центре мироздания стал человек, на первый план вышло настоящее время, а вместе с этим борьба за текущий правовой статус лица в обществе. Этому способствовал, по замечанию П. И. Новгородцева, духовный рост европейского общества⁷⁸. Происходившие события того времени, связанные с формированием новых религиозных учений, столкновением с католической церковью и феодальной раздробленностью обостряли идею стабильности. Изначально обретение постоянства связывалось с действиями власти, прежде всего монархической, поскольку прежние эталоны развития утрачивали силу. Ж. Боден утверждал, что характерной чертой власти является абсолютность и неограниченность, свобода от каких-либо связывающих условий. Полномочия ее проявляются в том, что она может по своей воле издавать и отменять любые законы. Лицо, облеченное этой властью, ограничено божескими и естественными законами, но выше всяких человеческих законов. Оно не может быть связано ни постановлением своих предшественников, ни своими собственными законами, ни вообще какими-либо иными ограничениями⁷⁹.

Такое изменение акцентов не позволяло говорить о поступательности в развитии законодательства, борьба происходит за текущее установление статуса, определение прав и свобод. С одной стороны, построение сильного государства становится главной темой научных дискуссий, а праву и его развитию отводится второстепенная роль⁸⁰; с другой – эпоха Возрождения актуализирует тезис о том, что одно из главных слагаемых достоинства индивида – гражданственность и бескорыстное инициативное служение общему благу. Гарантии равенства и справедливости, залог свободы личности усматривались в издании и соблюдении законов, содержание которых согласуется с естеством человека⁸¹.

Постепенно вневременны́м идеалом становится личность и ее права, приобретая чрезвычайную актуальность в преддверии и в ходе английской революции. Складывается теория классического естественного права. Правовая проблематика активно разрабатывается в утопических учениях, наиболее ярким представителем которых стал Т. Мор. Он критически подходил к действующей в Англии правовой системе, предлагая в «Утопии» образец правового идеала⁸².

Дж. Лильберну принадлежит целый ряд прогрессивных идей и требований: теория народного суверенитета, учение о «естественных», «неотчуждаемых» правах, обосновывающее широкий круг общедемократических свобод, требование республики с однопалатным парламентом, учение о разделении властей и др. Он полагал, что законы, принятые государством, должны направлять усилия людей к увеличению общего счастья. Для осуществления этой цели законодательство должно соответствовать «божьему слову», «закону природы» и разуму, а прирожденные права вольнорожденных англичан необходимо закрепить законодательным путем⁸³.

Т. Гоббс выделял три естественных закона: стремиться к миру; не делать другим того, чего ты не желаешь, чтобы тебе они делали; выполнять заключенные соглашения⁸⁴. Основные задачи верховной власти философ видел в сохранении внутригосударственного мира; предупреждении ссор, возникающих из разных представлений людей о справедливости; установление законов, касающихся действий граждан в будущем⁸⁵.

Концепция естественных прав человека окончательно оформляется Дж. Локком. Идея естественного права и договорного происхождения государства интерпретируется им в духе утверждения неотчуждаемых прав и свобод личности, разделения властей и правовой организации государственной власти, господства права. При этом договорные отношения людей с государством – постоянно обновляющийся процесс, основанный на принципе согласия, который заключается в том, что человек не рождается подданным той или иной страны и может выбирать, под властью какого государства он хочет находиться⁸⁶.

Акцентирование внимания главным образом на настоящем времени, что определяло интенсивную борьбу за определение правового статуса личности и роли в этом государства, постепенно отходит на второй план. Освободившись от авторитета церкви, представители новой школы естественного права признали полную свободу исследования. Они отказываются от изучения положительного права, представлявшееся продуктом постепенного исторического развития, а противопоставляют ему абсолютное, неизменное, вечное, подобное законам природы, т. е. вневременно́е.

Смещение акцентов вновь происходит с появлением работы Г. Гроция, поставившего вопрос о том, существует ли справедливое по природе, а не только по закону⁸⁷. Философ внес существенный вклад в методологию изучения права, определив два пути познания явлений: умозрительный (a priori) и опытный (a posteriori). Первый состоял в выведении положений из разума, второй – в подтверждении тех или иных выводов свидетельствами из жизни разных народов⁸⁸. Таким образом, ученый заложил основы для появления исторических исследований, анализирующих явления в их развитии.

На этой методологической основе Дж. Вико предпринял попытку внести в науку фактор внутреннего развития и объяснить движение истории как закономерный процесс, подчиняющийся внутренней необходимости. Случай и произвол, которые играли сильную роль в прежних исторических объяснениях, им устраняются из числа факторов. Основание развития права видится в общем для всех народов внутреннем источнике, который объясняет сходство правовых институтов в различных странах. Он выдвигает предположение о последовательном восхождении от низшего к высшему, от первобытных потребностей и конкретных представлений к сложным и отвлеченным понятиям и требованиям. Отсутствие значимых исторических исследований жизни целых народов не позволило построить удовлетворительную всемирно-историческую концепцию⁸⁹.

Широкий взгляд на идею развития права предложил Ш. Л. Монтескье. Он выводил правовые явления из разума и объективной действительности. Значение приобрели характер народа и свойства конкретного исторического периода. Принцип историзма и исторические факты служили ему для обоснования теоретических выводов. В противоположность общему убеждению того времени, согласно которому возможно установление идеального права для всех стран, Монтескье утверждал, что законы должны быть настолько свойственны народу, для которого они созданы, что следует считать величайшей случайностью, если установления одной нации могут быть пригодными для другой⁹⁰.

Иной взгляд на возникновение и эволюцию права был предложен исторической школой. Ее представителями констатировалось, что законодатель лишь фиксирует независимо от него складывающееся и заключенное в народном духе право. В частности, И. Пюттер утверждает, что ни одно положительное право не может быть понято и объяснено без его истории⁹¹. Право ими мыслилось не как осуществление идеи справедливости, а как средство устранения беспорядка. Главной ценностью в юридической норме становится определенность и твердость, благодаря которым члены общества знают, что позволено и запрещено⁹². Теоретические построения идеального права представлялись как ничтожные попытки субъективного разума изменить естественное течение истории, что напрямую отрицало естественно-правовую идею: если в истории все совершается само собой, с разумной необходимостью и в надлежащее время, то дуализм нравственного сознания и положительного права, а следовательно, критика положительных установлений невозможны.

Допущение идеи прогресса сторонниками исторического подхода обрекало законодательство и юриспруденцию на пассивную роль свидетелей непроизвольного развития народного духа. Единственной нормальной функцией законодательства признавалось лишь содействие, которое может быть оказано законом обычному праву в виде установления большей определенности его положений⁹³. Подобная позиция была обусловлена также тем, что преследовалась цель оправдания существующего правопорядка, защита его от нападок теории естественного права и произвольного вмешательства законодательной власти⁹⁴.

Историческая школа права, выступая против абсолютизации значения и роли законодателей, фактически призывала к осторожности с правотворческими экспериментами. Представители этой школы не ставили вопроса о тотальном сохранении прошлого и отрицании прогресса, а акцентировали внимание на значении традиций, сохранении национальной идентичности, создании национальных государств с опорой на народный дух и культуру. Классическим стало утверждение, что право развивается так же медленно, как и язык⁹⁵.

Невмешательство законодателя в процесс формирования законов стало основой для критики исторической школы. В частности, Р. фон Иеринг отмечал, что право – продукт истории и результат человеческой деятельности. Люди создают его для своих вре́менных и изменчивых нужд путем сложного и напряженного труда. Оправдание юридических норм, с точки зрения этой теории, заключается не в условиях происхождения, а в их соответствии с запросами современности. Развитие права сопровождается конфликтами, вытекающими из противоречия старого и нового. Прогрессирующему праву приходится не только идти методом проб и ошибок, но и преодолевать препятствия, преграждающие движение. Такими препятствиями являются человеческие интересы. В подобных случаях новому праву приходится выдерживать борьбу, затягивающуюся иногда на целые столетия⁹⁶.

Идея развития становится основой методологии Г. Гегеля, выступавшего сторонником законодательного творчества и кодификации права⁹⁷.

Историческая школа и Г. Гегель ставили философскому учению о праве задачу объяснения положительного, исторически развивающегося права. Объяснения их не основывались на объективном изучении исторической действительности, исторический материал был для них только иллюстрацией априорных, абсолютных положений. В противовес этому подходу во Франции развивается позитивное учение, ставящее всему научному знанию не субъективную задачу оценки и выработки идеала, а объективную задачу выяснения законов явлений, их сосуществования и последовательности, признающее все знания относительными. Основателем позитивизма был О. Конт⁹⁸, схожие идеи ранее высказывались А. Кондорсе⁹⁹.

Таким образом, к началу XX в. сформировались наиболее значимые теории, характеризующие право, в том числе его динамику и движущие силы. Право никогда не стояло на месте, философы отмечали его изменчивость, пытаясь отыскать причины этого. Развитие этих взглядов шло нелинейно, точки зрения противоборствовали друг другу, сосуществовали, переживали одна другую, исчезали и снова возрождались.

Темпоральность права просматривается во взглядах отечественных ученых. В дореволюционной литературе основное внимание уделялось стремлению к нравственному идеалу, что также подразумевало поступательное движение права. Для отечественных юристов наиболее характерен консервативный взгляд на право. К наиболее ярким представителям такого подхода можно отнести В. С. Соловьева¹⁰⁰ и И. А. Ильина¹⁰¹. Развивались идеи естественного права (Е. Н. Трубецкой¹⁰²), исторического подхода (И. В. Михайловский¹⁰³) и позитивизма (Г. Ф. Шершеневич¹⁰⁴).

До сих пор актуально звучат слова Б. А. Кистяковского, который отмечал консервативный характер правовой нормы. По его мнению, любая правовая норма константна, нацелена на выполнение стабилизирующей функции в обществе, однако изменчивость социальной действительности выводят на первый план предвосхищающую способность правосознания при создании правовой нормы. Новые отношения, строящиеся на основе ценностных представлений отдельных людей, обладающих развитым правосознанием, могут стать вестниками новых, более совершенных правовых форм. Таким образом, развитое правосознание должно сочетать в себе две черты – с одной стороны, консерватизм, с другой – ориентацию в будущее, способность к саморегуляции на основе реалистически построенной цели личностного и социального развития¹⁰⁵.

В советский период проблемы правопонимания решались, как правило, с «нормативистско-позитивистских» позиций. В основе данного подхода и направления лежало определение понятия права, принятое по докладу А. Я. Вышинского¹⁰⁶, односторонне интерпретирующее концепцию К. Маркса и Ф. Энгельса. В рамках этой концепции не отрицалась связь права с социальными идеалами, нравственными нормами, культурой, утверждалась необходимость ценностного подхода к праву, а право не рассматривалось исключительно функцией экономического процесса.

По словам К. Маркса, «законодатель должен смотреть на себя как на естествоиспытателя. Он не делает законов, он не изобретает их, только формулирует, он выражает в сознательных положительных законах внутренние законы духовных отношений»¹⁰⁷. «Общество основывается не на законе. Это – фантазии юристов. Наоборот, закон должен основываться на обществе, он должен быть выражением его общих, вытекающих из данного материального способа производства интересов и потребностей, в противоположность произволу отдельного индивидуума ... Code Napoleon ... не создал современного буржуазного общества. Напротив, буржуазное общество, возникшее в XVIII в. и продолжавшееся развиваться в XIX в., находит в этом Кодексе свое юридическое выражение. Как только он перестанет соответствовать общественным отношениям, он превратится просто в пачку бумаги. Вы не можете сделать старые законы основой нового общественного развития, точно так же, как и эти старые законы не могли создать новых общественных отношений»¹⁰⁸.

Таким образом, в противовес юридическому позитивизму, признающему реальность только позитивного права, марксизм считает последнее лишь вторичной реальностью, отражением положения дел, выражающегося в определенных общественных отношениях. С марксистской точки зрения, право как мера свободы определяется экономическими отношениями, в которых коренится «правовая природа вещей», т. е. социальная норма, обладающая в силу своей объективной природы общеобязательностью и требующая законодательного закрепления.

Современное правопонимание синтезирует ранее высказанные подходы, утверждая, что правовое явление:

1) является результатом предшествующей практики, «произвола» по отношению к предшествующим юридическим явлениям и практикам, выступая относительно устойчивой структурой – массово повторяющимся поведением, зафиксированным знаком и общепринятым ментальным образом;

2) не выступает некой данностью, объективной сущностью, открываемой в «природе вещей», а представляет собой социальный конструкт, обусловленный и ограниченный актуализацией, «опривычиванием» предшествующих практик;

3) находится в состоянии постоянного переосмысления, трансформации;

4) контекстуально и релятивно, зависит от исторического и социокультурного контекста, его содержание определяется связью с другими социальным явлениями и обществом как целым.

К принципам права, обусловленным постклассическим подходом, относятся контекстуализм (историческая и социокультурная обусловленность права), релятивизм (понимание права как социального явления, обусловленного взаимодействиями с другими социальными феноменами, а также с обществом как целым) и процессуальность (выполнение правом социальной функции – обеспечивание нормального функционирования социума посредством нормирования наиболее значимых общественных отношений)¹⁰⁹.

Таким образом, социальное нормативное регулирование представляет собой идущее извне требование должного к человеческим действиям, а также к порядку вещей, создаваемому в результате сознательной деятельности людей. Норма дает возможность осуществлять регулирование исходя не из сущего, а из должного. С этим связывается переход регулятивных процессов из сугубо эмпирического состояния, которому свойственна спонтанность, случайность, неорганизованность на уровень обеспеченной стабильности законов и закономерностей, предсказуемости действий и событий в течение длительного периода. Это порождает чувство уверенности людей в будущем многократном воспроизведении форм жизни, к которым они привыкли и ценят. Для этого норме необходимо глубоко войти в сознание и практику, опираться на ценностные идеи.

Феномен права темпорально окрашен. Консервативность права подчеркивает его антирегрессивность и антиутопичность: под первой понимается заслон против исторически изжитого бесправия и варварства, нормативная забота о будущем, которое не должно быть отброшено ниже достижений социально-политического настоящего и содержится, как правило, в международных актах; вторая апеллирует к позитивным нормам, посредством которых государство решает проблемы общей безопасности, благосостояния и комплексного социального развития, поскольку это те рамки, в которых находится политическое целеполагание в соответствии с реальными возможностями¹¹⁰.

В качестве вывода отметим, что эталон, как движущая сила права, подвергался смене на протяжении всей истории человечества, в разных государствах, народах и иных социальных общностях, что по сути не отменяет необходимости его наличия и подчеркивает временно́й характер права. Отличительной чертой современного периода (XX–XXI вв.) является переход от «моноэталонности» к «полиэталонности»: происходит движение по расширению естественных прав человека, изолированному развитию национальных правовых систем¹¹¹ или увеличению религиозных начал. В данном случае эталонами выступают естественные права, народный дух и религия. Все эти процессы происходят не в отдельно взятых странах, а проникают в различные правовые системы в связи с происходящими процессами глобализации, в том числе расширения международно-правовой юрисдикции, открытых границ и увеличившихся потоков миграции. Изменение приоритета того или иного эталона в качестве движущей силы права существенным образом изменяет характер и направление развития права.

Другим важным вопросом, вытекающим из динамичности права, является установление роли субъекта в наблюдаемых процессах. Господство мифологического и консервативного мышления не позволяет вести речь об активной роли субъекта по изменению существующих обычаев, напротив, основой безопасности племени, рода и сообщества выступала незыблемость традиций и их тщательное оберегание. Древняя Греция своеобразно смотрит на необходимость обновления законодательства, оперируя, по сути, циклическим временем, однако полисное устройство диктовало необходимость в мудром законодателе, обеспечивающем стабильное сосуществование граждан, защиты слабых. Мудрость правителя заключалась в закреплении наиболее разумных норм, сообразных с природой. С определенной долей условности можно говорить о пассивной роли законодателя, не являющегося источником правовых норм, лишь выразителем разумного природного порядка.

Ситуация в Европе меняется в Средние века, в период господства христианских учений и возвышения роли монархов на политической арене. В частности, последним начинает отводиться роль активных творцов законов, сообразующих свои действия с божественным предначертанием. Философы того времени, переживая период борьбы между религиозными лидерами и монархами за власть, уделяют этому значительное внимание, признавая за монархом право на собственный взгляд о целесообразности установления тех или иных законов.

В дальнейшем эта точка зрения оспаривалась французскими и немецкими философами, обоснованно утверждавшими необходимость учета значительного количества внешних факторов (Монтескье), народного духа (Гуго, Савиньи, Пухта), естественного процесса развития (Гегель). Роль законодателя в целом сводится к «улавливанию» процесса развития права и его законодательному оформлению. Теория Маркса также основывалась на объективных законах развития общества, главным образом имеющих экономическую основу.

Абстрагируясь от многих частностей, можно утверждать, что активная роль субъекта (правителя, законодателя, монарха и т. д.) в изменении права приобретает значение в период крупных социально-экономических и политических преобразований, основной функцией актора становится стабилизация совместного существования граждан, их направления в русле мирного сожительства. На такое понимание роли законодателя философов, вероятнее всего, толкало собственное переживание серьезных общественных изменений, революций, гражданских войн. В эти периоды ими остро чувствуется потребность в наведении порядка и определении дальнейшего развития общества.

В целом роль субъекта на протяжении подавляющей части эволюции развития философской мысли сводится к развертыванию (пониманию) божественной, природной, разумной, народной воли и соответствующему их нормативному закреплению. Консенсус по вопросу эталона и роли субъекта в развитии права – черта стабильно развивающегося общества, не испытывающего социальных потрясений¹¹²; отсутствие единодушия, напротив, ведет к увеличению сторонников крайних позиций, каждая из которых приводит к напряженности в обществе: полный отказ граждан и их объединений от участия в политической жизни и передача полномочий по выбору вектора изменений исключительно в ведение законодателя; хаотичность и несистемность в обновлении законодательства, приводящая в том числе к попыткам дробления единой отрасли права на подотрасли.

Парадоксальность современного этапа развития России заключается в перманентно происходящих переменах, при этом зачастую не имеющих характера катаклизмов. Это не позволяет консолидировать общество по вопросу о том, как понимать роль субъекта в изменении права и законодательства. Имеет место значительный разброс мнений по поводу выбора эталона, ввиду отсутствия государственной идеологии, что приводит к полиэталонности (смешению, противоборству эталонов) в выборе вектора дальнейшего обновления права.

Обеспечение устойчивости, поступательности и предсказуемости развития общества для права остается имманентной чертой даже несмотря на появление новых научных теорий, ставящих во главу угла порядок и хаос как основных фаз процесса развития (синергетика). В настоящее время многие положения синергетики, включая основное – креативность саморазвивающегося эволюционного процесса, превосходящая возможности сознательной деятельности людей, – не получили той степени убедительности, которая нужна для изменения картины мира. Особенно это касается социальной жизни: люди по-прежнему опасаются предоставлять судьбу свободному историческому ходу событий, т. е. не доверяют саморазвитию общественных структур, требуют устроенности и порядка, не хотят жить в неуправляемом или плохо управляемом обществе.

Назначение права состоит не в том, чтобы нести непрерывные нововведения, обогащать мир открытиями и изобретениями, а в том, чтобы дольше поддерживать в эффективном режиме действующий порядок и организацию общества, сохранять в равновесном состоянии социальную систему. Право зачастую рассматривают как консервативное явление, однако в известных случаях оно открыто, осознанно, с всеобщего ведома или одобрения исключает новшества из различных сфер социальной жизни, развития общественных отношений.

Время как инструмент позволяет наделить право темпоральными характеристиками:

1) основанность на культуре восприятия времени обществом, исходящей из социальных потребностей формирования горизонтов планирования, постановки социально значимых и достижимых в обозримом будущем целей, в том числе с учетом временно́й ориентации общества;

2) динамичность как следствие движения жизни, связанной с развитием общества, его постоянным стремлением к идеалу или иному спроектированному обществом плану;

3) наличие темпоральных функций, сводящихся к стабилизации сложившихся общественных отношений посредством отбора наиболее значимых из них, координации действий индивидов, институтов и государства во времени, установлению определенной продолжительности социально значимых действий.

Говоря об особых темпоральных функциях¹¹³, можно выделить их две составляющие: внешнюю и внутреннюю. В первом случае регулятивная роль права заключена в механизме консервации позитивных, целесообразных, значимых, существенных общественных отношений, т. е. в механизме придания им некоего порядка, статичности (структурированности) и реальной возможности репродуцирования неопределенное множество раз¹¹⁴. Право является одной из самых консервативных сфер общественной жизни, тесно связанной с историческими традициями и слабо поддающейся внешним воздействиям¹¹⁵.

Как отмечает И. Л. Честнов, трансцендентное (универсальное, априорное) начало в праве – его функциональная роль, которая проявляется в обществе. Она состоит в том, что право обеспечивает его целостность, выживание, самосохранение и воспроизводство с помощью нормативного регулирования общественных отношений: если общество существует, значит, в нем есть те нормы, которые гарантируют это¹¹⁶.

Право можно рассматривать как механизм приведения общества в порядок путем накопления социального опыта отношений и управления совместной жизнедеятельностью людей, а также поддержания установленного порядка. Правом формируется определенное стабильное, продолжающее существовать на протяжении длительных интервалов времени «ядро» общественных отношений, имеющих форму правоотношений.

Появление и формирование права – огромный по временны́м меркам исторический период, с течением которого основные его признаки развиваются, дифференцируются, проявляются более опосредованно, в сложных связях с другими формами организации жизни общества. Тем не менее его природа неизменна – закрепление, придание статичности наиболее целесообразным отношениям.

Придание стабильности и обеспечение преемственности являются одними из основных функций права, приобретающих особое значение в переходные периоды. Стабильность подразумевает постоянство системообразующих факторов, их временно́й идентичности; преемственность – историческую связь этапов развития, в том числе с учетом трех временных координат: прошлого, настоящего и будущего¹¹⁷. Право имеет троякую направленность: находясь в постоянном движении, оно опирается на прошлое, конструирует настоящее с целью движения в будущее.

В этих направлениях проявляется регулятивный аспект права:

– предотвращается хаос и анархия на текущем этапе существования общества, когда каждый руководствуется своими интересами, что приводит к столкновениям на почве противоречивости интересов индивидов, групп;

– социуму предлагаются заранее правильные с точки зрения общественных интересов варианты поведения, что оказывается фактором стабилизации, поскольку людям внушается уверенность в жизни;

– обеспечивается динамика развития общества.

Внутренняя темпоральная функция направлена на:

1) закрепление временно́й упорядоченности общественной жизни; обеспечение темпоральной определенности в социальном общении субъектов; интенсификации их жизнедеятельности в целях экономии времени; организации темпоральных возможностей для осуществления прав и выполнения обязанностей; ускорение выполнения обязанностей, защиты или восстановления нарушенных прав; устранения последствий правонарушений и др.;

2) установление основных способов правового воздействия на временны́е характеристики поведения и деятельности: а) фиксация моментов начала и окончания определенной деятельности; б) закрепление временны́х пределов, границ юридически значимой деятельности; в) ограничение времени, в течение которого должен быть достигнут определенный результат, определение меры деятельности; г) выявление временно́го «отрезка», после которого наступают определенные изменения в юридических правах и обязанностях субъектов;

3) дифференциацию правового регулирования общественных отношений, имеющих разные темпорально-содержательные характеристики; основанием для этого является изменения в социальном содержании отношений, так или иначе обусловливающие их временные параметры. Среди них можно выделить: а) длящиеся; б) повторяющиеся; в) одномоментные.

Таким образом, специфика временны́х отношений в праве заключается в том, что определенная последовательность событий фиксируется, закрепляется процедурно, тем самым отношениям придается упорядоченный характер. При этом их развитие может быть приостановлено, обратимо, а результат развития правовых отношений формально определен.

Понимание природы, сущности, свойств и функций времени и права позволяет сделать обобщения об их соотношении. Представляется, что позицию большинства авторов о том, что право прежде всего существует во времени, а определенные темпоральные механизмы используются в нормативном регулировании, необходимо скорректировать.

Время – не субстанция, право в нем не существует. Являясь частью социальной действительности, обладающей динамикой, право находится в постоянном отборе тех отношений, которые в наибольшей степени целесообразны и полезны для дальнейшего развития общества. Время в социальном пространстве определяется количеством происходящих событий и сообразуется с ними. Этот процесс обусловливает постоянную изменчивость правовых норм, правоприменения и правосознания.

Внутри правового поля время используется в регулировании отношений, выступая:

1) системой координат и одновременно мерилом, в сопоставлении с которыми правовая реальность оценивается и репрезентируется, а юридические факты, события и действия: а) фиксируются, классифицируются и оцениваются путем применения формально определенных (календарных или установленных, относительных) показателей; б) фиксируются, классифицируются и оцениваются как происшедшие, истекшие, начавшиеся, окончившиеся, завершенные, длящиеся (продолжающиеся), будущие, прошлые или настоящие, абсолютные или относительные, быстрые или медленные, обратимые или необратимые, отражаемые характеристиками «своевременно», «незамедлительно»;

2) основой для ряда важнейших инструментов и конструкций нормативного правового регулирования (обратная сила нормативных правовых актов, датирование, сроки, давность, правовые фикции, временные границы противоправного деяния и др.).

В то же время проблема взаимодействия права и времени до сих пор является недостаточно исследованной как в общей теории права, так и в отраслевых науках¹¹⁸. Ученые-юристы рассматривают данный вопрос главным образом в прикладном аспекте: действие закона (нормативного акта) во времени¹¹⁹.

C 70-х годов XX века в отечественной науке появляются работы, посвященные отдельным аспектам соотношения указанных категорий. Так, наблюдался интерес к вопросам преемственности и развития в праве¹²⁰, концептуально обосновывалось значение изучения юристами времени¹²¹. В частности, Г. И. Петров высказал мнение, что юридическая наука изучает временны́е связи и отношения в правовом регулировании поведения людей в прошлом, настоящем и будущем. При этом каждая из отраслевых юридических наук, а также межотраслевых дисциплин исследует временны́е связи и отношения применительно к специфике своего предмета. Ученый показал использование таких форм календарного времени в правовой сфере, как датирование, длительность, повторяемость, одновременность, последовательность, раскрыл важность их учета в правотворческой и в правоприменительной сферах. Он также отметил, что возрастающая актуальность использования времени в праве диктует необходимость в соответствующих теоретических исследованиях¹²².

В дальнейшем были определены особые функции, которые призваны выполнять правовые нормы и другие юридические средства, когда ближайшим объектом их воздействия выступают именно темпоральные аспекты общественных отношений; охарактеризованы основные направления, пути правового воздействия на временны́е показатели поступков (поведения, деятельности); исследованы условия оптимальности правового регулирования времени применительно к общественным отношениям, имеющим разные темпорально-содержательные характеристики¹²³.

Акцент в работах по исследованию времени в праве в последнее десятилетие вновь сместился в сторону анализа категории преемственности, что обусловлено теоретическим осмыслением произошедших за последнее время преобразований в правовой системе страны¹²⁴. Особую актуальность в условиях динамизма социальной жизни приобрели работы, посвященные стабильности права¹²⁵. Можно отметить большое число статей, посвященных исследуемой проблематике, не получивших дальнейшей проработки¹²⁶.

Поскольку взаимосвязь времени и права практически не подвергалась теоретико-правовому обобщению (хотя отдельные ее формы анализировались в единичных работах), в современных теоретико-правовых и отраслевых юридических исследованиях представляются разные по методологии и назначению подходы к пониманию взаимосвязи времени и права.

Одна группа исследователей воспринимает время как фактор нормативного регулирования и утверждает, что не существует такой области общественных отношений, где фактор времени не играл бы существенной роли, поэтому законодатель использует его так же, как фактор пространства, т. е. в качестве инструмента формирования правоотношений¹²⁷. Другие являются сторонниками представления о том, что правовая действительность как особая область социальной жизни общества развивается и действует в рамках социального пространства и времени; правовое пространство-время – часть социального пространства-времени, где осуществляется нормативное правовое воздействие на общественные отношения¹²⁸.

Третья группа ученых конструируют особую форму времени – «правовое время», которое понимается как функциональная категория юридической науки, выражающая возникновение, длительность и завершение правовых действий, процессов, норм, событий и последовательность смены состояний¹²⁹. В рамках этого подхода одни авторы, выделяя «юридически значимые свойства правового времени», говорят об особой хроносфере (как временно́й сфере действия права)¹³⁰, а другие обосновывают понятие «правового времени» как функциональной категории, «отражающей процесс непрерывных изменений юридической жизни, в ходе которого возникают новые и исчезают ранее существовавшие правоотношения, юридические нормы и правовые акты, влияющие на становление и развитие юридической науки и практики»¹³¹.

В социальной сфере, прежде всего в сфере нормативности, время и право играют равнопорядковую роль и сопоставимы по своей значимости. Действие права сопряжено с действием времени потому, что право предвидит варианты возможного поведения и регулирует его¹³². И. А. Ильин отмечал, что главная задача права состоит в том, чтобы указать разумному существу такое правило поведения, которое оно могло бы иметь в виду постоянно и заранее¹³³.

Таким образом, время рассматривается в нескольких проявлениях: как среда, в которой функционирует право, и как категория в рамках правового поля, обладающая определенным функциональным назначением.

Представленные позиции авторов на проблему времени в праве отражают лишь отдельные его проявления, мозаичны, не содержат комплексного подхода, а порой приемлемого обоснования. Отчасти это объясняется отсутствием достаточной разработанности данного вопроса в теории права, механически заимствованием взглядов на время из других наук (физики, социологии, психологии, философии) и их адаптации к правовой действительности. Исключением, пожалуй, является подход Е. Ю. Догадайло¹³⁴.

Необходимо отметить, что зарубежные теоретики в области права уделяют особое внимание лишь процессуальным аспектам, о чем свидетельствует оперирование следующей терминологией применительно к времени: измерительный инструмент, оценочная единица, организующее и ограничивающее начало, способ решения конфликтов, часть профессиональных обязанностей и т. д. ¹³⁵ Наряду с этим учеными признается значимость категории «время» в юриспруденции и необходимость ее углубленного исследования¹³⁶, разрабатывается и расширяется соответствующий понятийный аппарат – вводятся такие незнакомые отечественным ученым временны́е принципы¹³⁷, как корреляция (указывает, что время коррелирует с изменением, хотя само по себе не вызывает изменений и используется правом для определения юридического значения фактических отношений, в частности причинно-следственных связей), инерция (способствует оценке соотношения динамики нормативных изменений и стабильности), триггер (рассматривает право как использующее момент времени и длительность) и сотрудничество (характеризует право как регулятор времени в обществе, разделяющий используемое время в социуме, повышая производительность труда и использования активов)¹³⁸.

Работа по изучению феномена времени в праве, его сущности, свойств и роли находится, по сути, в начале пути. Представляется, что особое внимание должно быть сосредоточено как на общих вопросах «права во времени» и «времени в праве», так и изучении взаимодействия и взаимовлияния времени на функционирование и развитие явлений правовой сферы¹³⁹.

Понимание сущности права невозможно без выяснения его темпоральных уровней, перехода от бессодержательной (количественной) длительности правовых явлений к концепции содержательного (качественного) времени, в которой выявляется прерывность, множество разнообразных временны́х ритмов, свойственных разного рода реальностям. Такие методологические подходы обосновываются и развиваются во многих гуманитарных науках. В частности, Ж. Гурвич указал, что предмет социологии состоит в изучении целостных социальных феноменов, подлежащих исследованию во всех глубинных уровнях. Этим уровням соответствуют разные темпоральности¹⁴⁰.

Тезис о том, что содержательному времени присуща слоистая структура, раскрыл Ф. Бродель. В нижнем слое господствуют стабильные структуры, время протекает здесь медленно и кажется почти неподвижным. Второй слой состоит из реальностей экономической и социальной действительности, которые имеют циклический характер и требуют иных масштабов времени. В третьем, поверхностном, слое события измеряются короткими временны́ми промежутками¹⁴¹.

Многоуровненность (слоистость) времени становится ключевым понятием во всех гуманитарных науках. Например, Ж. Ле Гофф применительно к истории отметил, что в условиях все ускоряющегося обновления исторической науки значительное место принадлежит новой концепции исторического времени. Предполагается, что история развивается в различных ритмах, задача историка состоит прежде всего в их познании. Наиболее важным считается не поверхностный слой – быстро текущее событийное время, а более глубокий уровень реалий, которые изменяются медленно (одним словом, структуры)¹⁴².

Многослойность проявления времени методологически позволяет:

1) выделить различные темпоральные уровни внутри правовых явлений;

2) выработать требования, касающиеся подходов к изменению основополагающих принципов права, в том числе отраслевых;

3) консолидировать научные позиции по вопросам усиления дифференциации правового регулирования общественных отношений;

4) оценить степень синхронности/асинхронности развития правового регулирования как внутри правовых семей, так и в различных правовых семьях.

Применительно к уголовному праву представляется возможным выделить два уровня соотношения права (в форме закона) и времени: внешний и внутренний. В первом случае выявляется характер и динамика изменений норм права, правосознания и правоприменения. На втором вырабатывается инструментарий, используемый для достижения правом собственных целей и реализации своего назначения, в том числе отраслевого характера.

Ключевыми уголовно-правовыми вопросами на внешнем уровне становятся сбалансированность стабильности и изменчивости закона, обеспечение предсказуемости и прогнозируемости его развития, поиск и обновление принципов законодательства, определение круга и роли субъектов, влияющих на формирование законодательства. Внутренний уровень актуализирует проблемы оперирования уголовным законом посредством его обратной силы, интенсивности репрессии (заключающейся в продолжительности наказания) и способов ее корректировки (за счет норм и институтов, имеющих «срочный» характер), системности и последовательности в регулировании отношений посредством правовременны́х инструментов, что в итоге направлено на обеспечение реализации основных принципов уголовного законодательства.

Глава II.
Категория «время» в уголовном праве

§ 1. Обратная сила уголовного закона как правило оперирования законом во времени

Изменчивость права, как отмечалось, выступает его характерной чертой. Уголовное законодательство не является исключением. Неизбежность его обновления в связи с изменением личностных, общественных и государственных интересов актуализируют проблему обратной силы уголовного закона. «Как часто его дебатируют в судах и парламентах, какие острые конфликты разыгрываются на почве его практического разрешения, как скудны, недоговорены, неясны и противоречивы постановления действующих законодательств, как мало стройности в логических построениях, встречаемых в области теоретической обработки вопроса»¹⁴³. Такими словами начинается одна из немногих дореволюционных работ, посвященных исследуемой теме.

За последние два столетия не набралось и десятка фундаментальных работ по данной проблематике. Большинство научных исследований посвящается изучению вопросов истории нормативного закрепления темпоральных аспектов действия закона, основных принципов такого действия и особенностей придания обратной силы уголовному закону¹⁴⁴.

В зарубежной литературе вопросы действия закона представляют интерес лишь в прикладном значении: обоснованность принципа nullum crimen sine lege, темпоральные аспекты действия ex post facto law, анализ Нюрнбергского трибунала как одного из современных примеров придания обратной силы законам, ужесточающим уголовную ответственность¹⁴⁵.

Проблема действия закона во времени исторически возникает и переплетается с проблемой обратной силы или обратного действия закона, рассматривается в контексте изменчивости законов и роли в этом процессе законодателя и правоприменителя (зачастую в одном лице). В связи с этим постановка вопроса о распространении его действия на ранее произошедшие события в обычном праве невозможно, поскольку оно формируется путем накопления опыта и распространения регулирующего действия на будущие события, т. е. имеет линейный во времени характер.

Идея о наказуемости деяний исключительно в соответствии с действующим нормативным правовым актом получает развитие наряду с законотворческой деятельностью как таковой. Действие закона во времени становится частным вопросом политического характера и приобретает наибольшее значение в уголовном и гражданском праве, касающихся основных прав и свобод человека и гражданина (жизнь, здоровье и собственность).

Демократический афинский полис, основанный Солоном и Клисфеном, базировался на идее исономии (равенства всех перед законом), подразумевавшей управление только на основании закона¹⁴⁶. Закон воспринимается как инструмент в рамках правителя для управления обществом, ограничение применения которого напрямую определялось полнотой власти государя.

Демосфен описывает такую ситуацию на примере законодательства локров¹⁴⁷: «Там считают необходимым пользоваться издревле установленными законами и соблюдать завещанный предками порядок, а не предлагать новые законы согласно желанию каждого или же для сокрытия преступлений ... когда кто-нибудь пожелает предложить новый закон, он должен вносить его на рассмотрение с петлей на шее. Если там решат, что предложенный закон хорош и полезен, законодатель остается жить и может спокойно уйти; если же признают закон нехорошим, законодателя тут же казнят, затянув петлю. И они не осмеливаются предлагать новые законы, но пользуются старыми, точно их соблюдая … у них новый закон принимается лишь один раз за много лет»¹⁴⁸.

В противовес этому он говорит, что «наши политические деятели едва ли не каждый месяц готовы предлагать новые законы ради своей личной выгоды; находясь у власти, они тащат граждан в тюрьму, а когда такая же мера пресечения должна быть применена к ним самим, считают это несправедливостью»¹⁴⁹.

Нелинейный принцип действия закона во времени осмысливался греческими и римскими юристами. Ряд отечественных ученых вслед за М. Д. Шаргородским утверждают, что впервые вопрос обратного действия закона был поднят Цицероном¹⁵⁰. А. М. Ерасов, напротив, в качестве «первоисточника» ссылается на Демосфена и его речь против Тимократа, в которой он считал несправедливым законопроект, отменяющий приговоры по делам, по которым суд уже вынес решение и которые являются законченными¹⁵¹.

Не ставя целью установить первенство в формулировании принципов действия законов во времени, укажем, что именно римляне выработали ограничения по оперированию законом, поскольку достигли более высокого уровня в законодательной деятельности. В частности, возможность обратной силы юридических нормативных актов оценивалась еще римскими юристами республиканского и классического времени (Цицерон¹⁵², Авл Геллий¹⁵³). Недействительность закона в отношении прошлых деяний рассматривалась скорее как consuetudo legis (обычай), чем как непреложное правило.

В декрете Грациана, посвященном каноническому праву, цитируются слова святого Амвросия о невиновности Моисея в прелюбодеянии с Агарью (поскольку запрет на прелюбодеяние еще не был сформулирован). Несмотря на то что Грациан не соглашается со Св. Амвросием, указывая на недопустимость расхождения позитивного законодательства с естественным и божественным правом, тем не менее мнение последнего легло в основу дальнейшего развития канонического права вплоть до наших дней¹⁵⁴.

Общее правило о невозможности обратного действия закона закрепляется в эпоху поздней Империи, однако оно ограничивалось посредством специальной законодательной оговорки при издании конкретного акта. В пандектной системе права положение о невозможности обратного действия закона приобретает безусловный характер.

Принцип действия закона во времени впервые нормативно закрепляется в кодексе Юстиниана и получает название «феодосианская норма» по имени Феодосия II, сформулировавшего правило «всякий закон действует лишь на будущее время, если только законодатель не придал ему обратную силу»¹⁵⁵.

Правило о распространении действия законов только на будущие события ставило вопрос о необходимости упорядочивания издаваемых законов и их обнародования. Так, юристы Римской Империи проповедовали принципы nulla poena sine crimen и nullum crimen sine lega, в противоречие с которыми вступали ретроактивные законы. Император Калигула подвергся критике за то, что он умышленно издавал законы, которые были написаны мелким шрифтом, вывешены высоко на столбах и никто из граждан не мог их прочитать. Однако этот факт свидетельствует лишь о том, что он обязан был следовать необходимости опубликования уголовных законов, доведения их до всеобщего сведения¹⁵⁶.

Римляне не испытывали неприязни к новым законам, как это делали греки. Безусловно, в Римской империи исторически первым видом правил поведения также были обычаи. И. А. Покровский отметил, что лишь когда назревает мысль сознательно установить на будущее время известную норму как общее правило поведения, лишь тогда появляется закон. Принятие закона, таким образом, в истории каждого народа представляет важный «момент пробуждения»¹⁵⁷.

В отличие от обычая, являющегося непосредственным проявлением народного правосознания и нормой, свидетельствующей о своем существовании самим фактом неуклонного применения, закон – это сознательное и ясно сформулированное повеление власти. Конечно, в течение значительного промежутка времени обычаи менялись, часто при помощи судебных решений, которые затем становились прецедентами, но все эти перемены не выходили за пределы конкретных случаев, конкретных отношений.

Римляне стали первыми европейцами, кодифицировавшими законодательство. Цель этого процесса была прагматична – дать обществу ясное представление о законах, которые могли быть применены по отношению к ним. Более того, римскому праву был присущ крайний консерватизм и в этом видится его сильная сторона, поскольку он содействовал постоянству законодательной базы Республики, способствовал однозначности законов. Консерватизм права мешал произвольному изменению законов в зависимости от политических обстоятельств или воли государственных лидеров. Утвержденный комициями (народным собранием) закон не мог быть изменен ни при каких обстоятельствах. Это вселяло в римских граждан уверенность в своих правах, уверенность в защитных функциях закона¹⁵⁸.

Таким образом, темпоральные функции обычая и закона осознаются уже греческими и римскими мыслителями, главной из которых является упорядочивание жизни индивидов, общества и государства. Эволюция заключалась в изменении направленности воздействия на отношения: необратимость регулирования сменилась возможностью регулирования ранее возникавших ситуаций с помощью законов, изданных позднее, т. е. ретроактивностью нормативных актов. В свою очередь, это ужесточало требования к законам: устанавливалось их обязательное обнародование и упорядочивание (кодификация). Обратимость действия законов ставила вопрос о ее пределах, что в ту эпоху сводилось лишь к необходимости специального указания при издании закона, по сути являясь неограниченным правом.

Следует отметить, что формирование кодифицированного законодательства обнажило проблему неизбежного его противоречия с необходимостью обновления закона для его адаптации к изменяющимся условиям жизни. Тем не менее в дальнейшем история права свидетельствует о движении в сторону бо́льшей кодификации, что выдвигало на первый план предупредительную и воспитательную роли нормативных правовых актов.

Принцип «nullum crimen sine lege» приобрел значение не только в системе континентального, но и англо-саксонского права. Его первое формальное выражение некоторые исследователи обнаруживают в английской Великой хартии вольностей 1215 г.: «Ни один свободный человек не будет арестован или заключен в тюрьму, или лишен владения, или объявлен стоящим вне закона, или изгнан, или каким-либо (иным) способом обездолен, и мы не пойдем на него и не пошлем на него иначе как по законному приговору равных ему и по закону страны» (ст. 39)¹⁵⁹.

Британскими исследователями до сих пор признается определяющее значение Хартии в деле установления верховенства закона и ограничения произвола власти не только в англо-саксонской, но и континентальной системах права посредством ее влияния на Всеобщую декларацию прав человека. Ряд положений Magna Carta (не более четырех) до сих пор имеет прямое действие, к таковым относятся статьи, посвященные принципам законности (ст. 38, 40)¹⁶⁰. Оснований для подобных заявлений у британских ученых нет, однако именно они сформулировали философское обоснование применения принятых в установленном порядке нормативных актов.

Дж. Локк отмечал, что какова бы ни была форма государства, правящая власть должна управлять с помощью провозглашенных и установленных законов, а не импровизированных приказов и неопределенных решений. Власть правительства существует только для блага общества. Она не должна быть деспотической и произвольной, поэтому должна осуществляться при помощи установленных и опубликованных законов, чтобы народ знал свои обязанности и находился в безопасности в пределах закона, а правители держались в границах и не испытывали искушения благодаря находящейся в их руках власти применять ее в таких целях и с помощью таких мер, о которых они не дерзнули бы заявить открыто¹⁶¹.

Развивает эту идею лидер левеллеров Дж. Лильборн. Он утверждает, что в силу своей законодательной власти парламент имеет право издавать законы, однако ни от одного свободного человека в Англии нельзя требовать, чтобы он знал их прежде, чем они будут опубликованы; никто не может быть наказан за то, что он руководствуется известными опубликованными законами, даже если эти законы парламент считал противоречащими своим привилегиям, если только об этом им не было публично заявлено. Если закон не опубликован, то нет его нарушения. Поэтому совершенно необходимо, чтобы парламент открыто провозгласил то, что он считает своими привилегиями к сведению всех общин Англии, чтобы никто не мог из-за незнания закона (по вине парламента) подвергнуться опасности потерять свою жизнь, свободу и имущество¹⁶².

В программных документах он также отмечал, что «мы не уполномочиваем наших представителей производить суд в отношении какого-либо лица или имения, если на этот счет не было закона; не даем права никакому другому суду или судебной власти делать это, ибо там, где нет закона, нет и преступления вследствие неведения людей и властей»¹⁶³.

Требование непридания обратной силы законам закрепляется в Билле о правах 1689 г., отменившем порядок «изъятия из законов и постановлений королевским повелением» – право преторсации (п. XII), который вел на практике к объявлению преступлениями тех или иных действий, не являвшихся в момент их совершения преступными, т.е. к приданию закону обратной силы. Правомочие диспенсации (dispensing power) было легитимным начиная с XIII в., со времен Генриха III. Его осуществление ограничивалось определенными рамками: а) запрет на освобождение тех или иных лиц из-под действия закона, если это противоречило благу и безопасности общества и позволяло притеснять другого человека; б) освобождение кого-либо от ответственности возможно только за преступления, затрагивавшие его собственные интересы, и т.д.; 3) невозможность совершать изъятия из общего права, за исключением статутов, которые относились к уголовному праву.

Английские статуты были во многом несовершенны, указанное полномочие позволяло королям нивелировать их недостатки. Однако постепенно право короля изымать кого-то из-под действия законов стало восприниматься в качестве вредного для общественного блага. При Карле II и Джеймсе II негативное отношение общества усилилось и в первую очередь потому, что оно начало применяться для освобождения лиц, подозреваемых в приверженности к римско-католической вере, от принесения особой клятвы при занятии должностей в государственном управлении и в англиканской церкви¹⁶⁴.

Необходимо обратить внимание на одну существенную деталь. Прецедентное право (Judge-made Law) не предполагает строгого соблюдения принципа непридания обратной силы закону. Дж. Поппл отмечает, что всякий раз, когда суд выносит решение, основываясь на ранее не закрепленном правиле или придавая ему иное значение, подсудимый по делу подпадает под действие вновь провозглашенного закона, несмотря на то, что его правонарушение совершено до вынесенного решения.

Полномочия судов по нормотворчеству значительно ограничены ввиду повышения роли парламента в законодательном процессе. Некоторые судьи заявляют, что все их решения носят интерпретационный характер, они не создают закона, а «извлекают уже заложенный в общем праве закон»¹⁶⁵.

Требование запрещения обратной силы закона, по замечанию М. М. Ковалевского, является источником теории отделения судебной власти от законодательной¹⁶⁶. Возможность придания закону обратной силы в отношении конкретного дела создавала бы возможность произвола со стороны законодателя при разрешении этого дела.

США, относящиеся также к системе англо-саксонского права, уже в первых основных нормативных актах восприняли идею невозможности придания законам обратной силы. Конституция предусматривает положение о том, что «ни один билль об опале или закон, имеющий обратную силу, не должны приниматься» (ст. 1 разд. 9,10).

Таким образом, подходы к действию закона во времени и его обратной силе появились в Римском праве, получили философское обоснование в Англии и были нормативно оформлены после революции во Франции. Широкий географический охват распространения этой идеи в целом базировался на общих постулатах. В частности, явно прослеживается связь данной проблемы с политикой: 1) выдвигается тезис об управлении обществом исключительно на основании изданных и обнародованных законов (принцип законности); 2) ставятся вопросы ясного и предсказуемого взаимодействия правителя и общества; 3) акцентируется внимание на предупредительной и воспитательной роли законов (необходимость обнародования законов); 4) кодификация рассматривается как предпочтительная форма существования нормативных предписаний; 5) развиваются правовые инструменты, способствующие оперативно реагировать на изменения условий жизни общества, сохраняя консолидирующие общество предписания (преторские эдикты, судебные прецеденты).

Вопрос действия закона во времени и его обратной силы лежал в основе целого ряда иных основополагающих идей – законности, предсказуемости и стабильности, предупредительной функции, приоритетности кодификации. При этом изначально не говорится о запрете обратной силы только более строгого закона; это понятие трактуется в узком смысле – о последовательности действий правящей элиты в будущем, что связывается с обеспечением стабильности общества.

Отечественные ученые вопросам действия уголовного закона во времени не придавали особого значения, несмотря на то, что уже в Судебнике 1550 г. впервые в отечественном законодательстве была предусмотрена норма о действии закона во времени, которая устанавливала, что судебные дела, возникшие до его издания, должны разрешаться на основании ранее действовавших правовых норм, а постановления Судебника распространяются только на новые дела (ст. 97)¹⁶⁷.

Большинство отечественных исследователей, как и П. А. Фейербах, основываются на принципах nulla poena sine lege, nulla poena sine crimine, nullum crimen sine poena legali¹⁶⁸. Примечательно, что основной акцент дореволюционных научных работ сводился к анализу обратного действия уголовного закона. Вслед за немецкими учеными российские исследователи подробно излагают аргументы в пользу непридания (придания) ему обратной силы.

Специально вопросам действия закона во времени посвящены только две работы дореволюционных авторов – М. П. Чубинского¹⁶⁹ и А. Градовского¹⁷⁰.

М. П. Чубинский указывает, что законодательство каждой страны переживает ряд изменений. Юридические нормы не могут оставаться «неподвижными», поскольку это может подорвать уважение к справедливости и закону, привести к появлению «мертвой» нормы. В то же время государство должно действовать очень осторожно; его задача заключается в том, чтобы по возможности целесообразно «комбинировать новые требования» жизни с существующим порядком. Частые отмены и изменения уголовных законов он объяснял тем, что уголовное право наиболее чувствительно и отражает общественные воззрения на добро и зло, на правду и неправду. Нередко в нем происходят изменения относительно размера наказуемости деяний или способа реализации кары под влиянием политических страстей и других временных и преходящих условий, а также под давлением философской мысли¹⁷¹.

В дореволюционной научной литературе формируются четыре подхода к применению уголовного закона во времени: 1) действие нормативного акта, который был в силе в момент совершения преступления, с возможными изъятиями в сторону смягчения в виде исключения; 2) действие нормативного акта, который был в силе в момент совершения преступления, с возможными изъятиями в сторону смягчения в виде правила; 3) действие только нового нормативного акта, за исключением ужесточающего (устанавливающего) ответственность; 4) действие нормативного акта, который был в силе в момент совершения преступления, вне зависимости от его дальнейшего изменения.

Аргументируя первый подход, Беккер рассматривает закон не только как наставление для судьи, но и как общественный запрет, получивший значение посредством обнародования. Применение более строгого закона считается первобытным произволом государства, противоправным насилием, а применение более мягкого закона – не обязательным действием, скорее, актом помилования или смягчения участи виновного¹⁷².

Аналогичное мнение высказывал Гельшнер¹⁷³.

Придерживаясь сходной позиции, другие ученые видели основания для придания обратной силы более мягкому закону в соображениях гуманности (Ф. Лист¹⁷⁴, Л. Е. Владимиров¹⁷⁵), либо определяли ее как черту уголовной политики (В. В. Есипов¹⁷⁶). Применение более строгого закона исключалось.

В рамках второго подхода Л. С. Белогриц-Котляревский берет за основу интересы охраны прав личности и поддержания правопорядка, которые могут быть удовлетворены правилом об обратной силе более мягкого закона. Иное решение, по его мнению, было бы несправедливо и нецелесообразно: несправедливо потому, что пришлось бы подвергать преступника тому наказанию, которое самим законодателем признается слишком строгим; нецелесообразно потому, что наказуемость преступлений по старому закону может пошатнуть политический строй. Решение в этом случае слагается из двух элементов: первый – охрана прав личности; второй – поддержание правопорядка в обществе¹⁷⁷.

А. Ф. Бернер указывал, что закон относится только к будущему времени. Если бы поступки граждан, дозволенные в момент их совершения, могли объявляться преступными последующим законом, то это негативно бы отразилось на гражданской свободе. Однако если государство в новом законе установило, что неизвестные деяния вовсе не наказуемы или наказуемы в меньшей мере, то законодатель не может, если он не хочет вступить в противоречие с собственным убеждением, применять прежние запреты. Это было бы, по его мнению, нарушением здравого смысла и общественного правосознания¹⁷⁸.

Подобное обоснование приводит Вехтер¹⁷⁹.

Значительное внимание данной проблеме уделил М. П. Чубинский. Он отмечал, что право государства на наказание должно опираться на уголовный закон, иначе это право будет граничить с произволом. Власть государства по отношению к преступнику должна иметь строго определенные границы, нарушать которые не имеет права. Опубликовав закон, государство не вступает в договор с преступником, а объявляет свою волю и последствия ее нарушения. В этом проявляется одностороннее обещание со стороны государства, в силу которого незапрещенные деяния должны оставаться ненаказуемыми, а запрещенные должны влечь наказание, указанное в законе, охранявшем нарушенную преступником норму в момент совершения деяния.

Недопущение обратного действия более строгих законов, являясь гарантией прав личности от произвола, опирается на юридическую основу – обещание государства, выразившееся в прежнем законе, не наказывать свыше ранее установленных размера и срока¹⁸⁰.

Третья позиция практически в целом сходна со второй, разногласие касается лишь самой сути уголовного закона: поскольку издается новый закон, отражающий новые познание и волю, то необходимо применять именно его (Кестлин, Гейер)¹⁸¹.

Кардинально отличающийся принцип сформулирован Биндингом и Н. С. Таганцевым. Биндинг указывает, что уголовный закон обязывает государство назначать наказание в соответствии с действующим законом, определяющим преступность и наказуемость деяний. Мотивом принятия нового закона является «недостаточность» старого и необходимость его замены как уменьшающим ответственность, так и усиливающим ее. Приданию закону обратной силы не препятствуют никакие права и обязанности, поскольку право на наказание публичное, т.е. обязательное для всех¹⁸².

Н. С. Таганцев развивает эти положения, указывая следующее:

1) в уголовном законе лежит центр тяжести карательной власти государства, которое всегда может наказывать по новому закону, не будучи ограниченным мнимым правом на наказание по закону времени совершения преступления;

2) к преступнику должен быть применен только новый закон, т. е. юридические последствия должны определяться на основании нового закона;

3) закон, говоря о том, что «виновный в убийстве подлежит каторге от 10 до 15 лет», обращает к каждому требование «не убивай», а не требование «не убивай, а то за этим последует каторга»; преступник не может, ссылаясь на прежний закон, требовать, чтобы к нему не был применен новый более строгий закон, он не находится в договорных отношениях с государством, а является лишь «страдательной стороной»;

4) если уголовный закон обязывает государство не налагать за преступления других наказаний, кроме определенных в действующем законе, то очевидно, что государство с момента вступления закона в силу может допустить осуществление угрозы только нового закона, иначе оно вступает в противоречие со своими собственными обязанностями;

5) решение вопроса о том, какими последствиями должно сопровождаться преступное деяние, всецело принадлежит государству; право наказания есть право государства на принуждение, объем и содержание которого определяются только в момент назначения наказания.

Н. С. Таганцев выделяет лишь два ограничения для обратной силы уголовного закона: во-первых, если новый закон устанавливает наказуемость деяний, которые прежде не были наказуемы, то он не может применяться к такого рода деяниям. Карательная обязанность государства, которая не была создана данным деянием до появления нового закона, не может возникнуть из того же деяния в силу нового закона. Во-вторых, если преступное деяние по новому закону признается ненаказуемым, то назначение наказания становится невозможным. Новый закон объявляет существовавшую карательную политику государства погасшей¹⁸³.

А. Д. Градовский, с одной стороны, отмечает, что «каждый факт и каждое деяние могут иметь только те юридические последствия, какие установлены законом, действовавшим в момент их совершения. Новый закон не может сообщить им других юридических последствий действий и в этом смысле он не имеет обратной силы»¹⁸⁴. С другой стороны, указывает на сущность этого вопроса – условия, определяющие отношение государства к личности. Государство может видоизменять свой собственный строй и организацию без всяких стеснений; законы, определяющее устройство органов государственной власти, порядок их деятельности могут поражать все наличные факты, не вызывая необходимости каких бы то ни было гарантий с точки зрения личных прав.

Личность обязана подчиняться государственной воле, однако из этого возникает право предвидеть, какие юридические последствия следуют за определенными действиями. Гражданин должен быть уверен, что его действие повлечет за собой именно эти, а не какие-либо иные последствия. Отсутствие этой уверенности сделало бы бесполезным само существование закона, уничтожило бы сам принцип законности и отдало бы гражданина на жертву произволу. Иными словами, новый закон не может иметь обратной силы, если его применение может повлечь за собой невыгодные последствия для приобретенных прав и уголовной ответственности гражданина. Напротив, уголовный закон, исключающий наказуемость деяний или смягчающий наказание, не устанавливает таких последствий для отдельных лиц, ограничивает карательную власть государства, расширяет область личной свободы.

Из сказанного следует, что карательная власть государства должна быть справедливой и правомерной. Для определения правомерности наказания недостаточны лишь соображения о его внутренней целесообразности; законодатель не может предписывать применение наказания, признанного несправедливым, ради его формальной правомерности. Другими словами, законодатель должен возвышаться над внешними правилами применения положительного закона во имя справедливости и общественной пользы¹⁸⁵.

Представленные подходы к вопросу об обратной силе действия уголовного закона позволяют выделить аргументацию, исходящую из юридических оснований либо базирующуюся на политических мотивах (охрана прав личности, поддержание правопорядка в обществе, общественной пользы, гуманности, справедливости, ограничение произвола государства и т. д.).

Если принимать в расчет только юридические аспекты, то большинство криминалистов соглашается с тем, что деяние может иметь лишь те правовые последствия, которые были возможны в момент совершения деяния. Расхождения появляются в вопросе о соотношении интересов государства и отдельной личности. Сила точки зрения одной из указанных сторон на определенных исторических этапах приводит к разным позициям: либо государство по своему усмотрению решает вопрос об обратной силе, либо учитывает интересы общества и личности, не имеет права ухудшать их положения.

Анализ дореволюционной литературы приводит к выводу, что обоснование обратной силы уголовного закона исходит из одинаковых посылов – воли государства. Учеными выражается мысль о государстве как единственной инстанции, способной самостоятельно определять характер действия тех или иных норм. Отступление от принятых правил считается возможным, однако указываются негативные последствия такого шага для самого законодателя – обвинение в непоследовательности, противоречивости, непредсказуемости, что приводит к потрясениям в обществе и в итоге угрожает ему самому. Иными словами, установление и соблюдение правил необходимо прежде всего государству.

Такой взгляд на приоритет государственной воли, вероятно, исходит из общего представления об уголовном законе, который практически всеми дореволюционными юристами рассматривается как императивный государственный акт. Например, П. А. Фейербах утверждал, что «наказательный» закон действителен сам по себе. Применение его не может зависеть от особого суждения о его «приличии или правомерности»; он действителен для всех содержащихся в нем случаев. Ни один случай, подпадающий под действие уголовного закона, не может быть выведен из-под его действия, за исключением ситуаций, непосредственно предусмотренных самим уголовным законом¹⁸⁶. А. Ф. Бернер отмечал, что уголовным законом называется воля государственной власти, высказанная по отношению к преступлениям, согласно учредительным (конституционным) законам¹⁸⁷. Н. А. Неклюдов трактовал уголовный закон в широком и узком смысле. Под уголовным законом в первом случае предлагалось понимать всякое законодательное постановление, касающееся уголовного правосудия, во втором – законодательный приказ, нарушение или неисполнение которого гарантируется предусмотренным им наказанием¹⁸⁸. По сути, таким же образом определяет уголовный закон А. Ф. Кистяковский¹⁸⁹. Н. С. Таганцев, формулируя понятие уголовного закона, также писал, что таковым признается повеление, в установленном порядке исходящее от верховной власти, которым определяется уголовная ответственность за посягательство на нормы права¹⁹⁰.

На нормативном уровне положения о действии уголовного закона во времени появляются лишь в Уголовном уложении 1903 г.¹⁹¹, где указано, что вновь изданный уголовный закон применяется судом и к тем совершенным до дня вступления настоящего закона в силу, которые были запрещены во время их учинения. Наказание, определяемое по вновь изданному закону, смягчается, если законом, действовавшим во время совершения деяния, было установлено более мягкое наказание (ст. 14)¹⁹². Как известно, полностью данный нормативный правовой акт не вступил в действие; это позволяет сделать вывод, что темпоральные правила действия уголовного закона не получили устойчивой правоприменительной практики.

Согласно позиции дореволюционных ученых сфера преступного и наказуемого относится к исключительному ведению государства, представляющего собой форму или источник правопорядка, на сохранение которого и направлен уголовный закон. Исходя из этого оперирование уголовным законом во времени может быть:

1) неограниченным правом государства, если это признается целесообразным (наказуемость деяний, ранее не признававшихся таковыми; ужесточение наказаний за деяния, ранее наказывавшиеся более мягкими мерами, и т.д.);

2) ограниченным правовым инструментом по воле самого государства и заключается в виде государственной милости или прощения (запрет на применение более жестких наказаний, если это специально оговаривается в законе);

3) ограниченным правовым инструментом ввиду расширения прав личности, требующей предсказуемости, последовательности государственной политики (закрепление в законе и неотступное следование правилу непридания обратной силы законам, ухудшающим положение лица).

Три представленных варианта использования уголовно-правовых средств государством во времени также представляют собой эволюционные этапы развития правила об обратной силе уголовного закона. Генеральной идеей является ограничение права государства на оперирование уголовным законом.

Государство посредством изменения уголовного закона должно выполнять стабилизирующую, воспитательную и политическую функции. Первая заключается в охране общественного порядка, сохранности общежития, а также приобретенных и врожденных прав; вторая направлена на предупреждение совершения новых преступлений, в том числе посредством уважительного отношения к стабильному и ясному закону; третья – в завоевании общественной поддержки посредством применения более мягких законов, проявлении государственной милости, заботы о гражданах, а также демонстрации лояльности власти.

Дореволюционные ученые не пришли к единому мнению относительно объема ограничения прав государства. Были намечены четыре подхода к возможности государства применять (не применять) более мягкий (жесткий) уголовный закон. Одним из уязвимых их мест является то, что оставление в исключительном ведении государства темпоральных аспектов действия закона вполне способно повлечь и отступление от правил.

В советское время взгляд на уголовный закон, преступление и наказание несколько изменился, что, прежде всего, связывалось с изменением политического строя. Реформа уголовного законодательства становится приоритетной задачей власти, посредством чего она утверждает новый правовой и политический режимы; обеспечивает собственную безопасность и выполнение собственных указаний; минимизирует саботаж; расправляется со своими врагами.

Советское государство уголовной репрессией решало не терпящие отлагательства задачи, т. е. политизированность карательной политики была очевидна. Суды и иные карательные органы не были связаны какими-либо нормами, определяющими преступность и наказуемость деяний, руководствовались революционной совестью и социалистическим правосознанием¹⁹³. Правотворчество осуществлялось спонтанно, бессистемно (государство вынуждено было оперативно управлять сложившейся обстановкой, поэтому первые правовые акты имели комплексный характер). Нормативные установления издавались разными субъектами и на различных уровнях (меры уголовной ответственности предусматривались центральными органами власти, отдельными ведомствами и даже местными властями)¹⁹⁴.

Первые правовые акты не содержали конкретных указаний о видах, сроках и размерах наказаний, а лишь имели ссылку на необходимость наказания «по всей строгости революционного закона». Иначе говоря, судейское усмотрение при выборе наказания конкретному лицу не было ограничено, по существу, ничем, кроме как «революционной совестью и революционным правосознанием». В силу этой концепции ни трибуналы, ни иные органы, правомочные применять наказания, не были связаны правовыми ограничениями. «Эта особенность в те годы воспринималась некоторыми деятелями советской юстиции, в особенности работниками трибуналов, как якобы сущность советского уголовного права, которое, как они полагали, и в дальнейшем будет развиваться без Уголовного кодекса или хотя и на основе Уголовного кодекса, но без определения в нем мер наказания за отдельные виды преступлений»¹⁹⁵.

Ситуативность уголовно-правового регулирования была неизбежным недостатком. Новая форма политического устройства и обусловленная ею специфика системы общественных отношений не могли регулироваться прежним законодательством. На выработку нового законодательства требовались время и соответствующая практика, поэтому в первые годы советской власти в уголовном праве существовал декретный принцип регулирования. Достижения науки уголовного права дореволюционного периода не воспринимались новой властью, в частности это касалось и темпоральных аспектов действия уголовного закона. УК РСФСР 1922 г. закрепил положение о том, что с момента вступления его в силу прекращается действие всех иных норм, устанавливавших основания и размер уголовных наказаний; УК применяется по отношению ко всем преступным деяниям, не рассмотренным в судебном порядке до его вступления в силу¹⁹⁶. Правила об обратной силе уголовного закона Кодекс не устанавливал, не содержал предписаний о принципах действия закона во времени вообще. В УК имелась одна оговорка – он применялся по отношению ко всем деяниям, не рассмотренным судом до введения его в действие (ст. 23).

Ситуация определенным образом меняется в связи с изданием постановления ВЦИК от 22.11.1926 «О введении в действие Уголовного кодекса РСФСР редакции 1926 года», которым устанавливалось, что по делам, по которым осужденному определена мера социальной защиты, превышающая установленный за данное преступление новым Кодексом наивысший предел, или мера социальной защиты более тяжкая, чем та, которую влечет за собой по новому Кодексу данное преступление, производится снижение назначенного срока меры социальной защиты до наивысшего предела, устанавливаемого новым Кодексом за данное преступление, или замена меры социальной защиты менее тяжкой (ст. 3)¹⁹⁷. Сам текст УК не содержит темпоральных норм. Как следует из данного нормативного положения, смягчение наказания могло быть применено только к лицам, уже приговоренным к определенным мерам социальной защиты (наказанию), во всех остальных случаях применялся исключительно новый УК.

Иная позиция законодателя нашла отражение в УПК РСФСР 1922 г.: преступность и наказуемость деяния предлагалось определять по уголовному закону, действовавшему в момент совершения преступления; законам, устраняющим преступность совершенного деяния или смягчающим его наказуемость, придавалась обратная сила (ст. 2)¹⁹⁸.

Впервые в советский период норма о действии закона во времени появляется только в УК РСФСР 1960 г., которая устанавливала, что преступность и наказуемость деяния определяются законом, действовавшим во время совершения этого деяния. Закон, устраняющий наказуемость деяния или смягчающий наказание, имеет обратную силу, т. е. распространяется также на деяния, совершенные до его издания. Закон, устанавливающий наказуемость деяния или усиливающий наказание, обратной силы не имеет (ст. 6)¹⁹⁹. Это стало логичным развитием положений Основ уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик 1958 г. (ст. 6)²⁰⁰.

Взгляды на уголовный закон теоретиков в советскую эпоху также менялись, хотя в целом его характеристики сохранялись. Специальных исследований, посвященных этой проблеме, немного. В частности, М. Д. Шаргородский указывал, что советский уголовный закон – это принятый Верховным Советом СССР акт, выражающий общую волю трудящихся и содержащий в себе основные нормы, регулирующие охрану социалистического государства от преступлений путем применения к виновным наказаний²⁰¹.

Ученый отмечает, что зарубежная наука уголовного права, анализируя вопросы теории уголовного закона, стремится представить их как сугубо догматические, лишенные какого-либо политического содержания и тем самым скрыть политическое значение, которое таится за догматическим анализом важнейших вопросов теории уголовного закона. Вопросы, связанные с проблемой уголовного закона, всегда были и являются сейчас вопросами, имеющими большое политическое значение. В нормах уголовного закона находит свое выражение охрана наиболее важных интересов господствующего класса. С проблемой уголовного закона связаны столь острые и политически важные вопросы, как вопрос об обратном действии уголовного закона, об аналогии, о выдаче преступников. В таком же ключе о политически значимой роли уголовного закона рассуждает Н. Д. Дурманов, отмечая, что советский уголовный закон – одно из важных орудий Советского государства для борьбы с общественно опасными посягательствами; в особенности значительна его роль в предупреждении преступлений²⁰².

М. Д. Шаргородский критиковал буржуазные страны и фашистский режим Германии за отступление от демократического принципа непридания обратной силы уголовному закону, однако указывал, что в отдельных случаях отечественный законодатель придавал законам, усиливавшим наказание, обратную силу. Примерами являются декрет СНК РСФСР от 08.05.1918²⁰³ и декрет ВЦИК от 19.10.1928²⁰⁴. Согласно постановлению Президиума ЦИК СССР от 21.11.1929 лица, отказавшиеся вернуться в Союз ССР, объявлялись вне закона. Это влекло за собой: а) конфискацию всего имущества осужденного; б) расстрел осужденного через 24 часа после удостоверения его личности²⁰⁵.

Постановлением ЦИК СССР, СНК СССР от 01.05.1927 предусматривалось, что законы и распоряжения ЦИК Союза ССР, его Президиума, СНК Союза ССР и СТО, которые являются в целом или в части объективно невыполнимыми без издания предусмотренных ими конкретизирующих и детализирующих постановлений, проводятся в жизнь в целом или в соответствующей части по вступлении в силу указанных конкретизирующих и детализирующих норм (ст. 2)²⁰⁶. Из этого следовало, что объективно выполнимые указания могли быть реализованы без соответствующей имплементации в союзные законы. Так, в отношении А. А. Кузнецова, Н. А. Вознесенского, М. И. Родионова, П. С. Попкова и др. после их ареста в 1949 г. была применена смертная казнь, введенная Указом Президиума Верховного Совета СССР от 12.01.1950²⁰⁷. Это оговорка была исключена Указом Президиума Верховного Совета СССР от 19.06.1958²⁰⁸, однако вопросы назначения уголовно-правовых мер, устанавливаемых указами Президиума СССР в части придания им обратной силы, остались нерешенными. В этой связи наибольшую известность получил Указ Президиума Верховного Совета СССР от 01.07.1961, примененный к преступлениям, совершенным до его издания²⁰⁹.

Аналогичное решение темпоральных вопросов действия уголовного закона регламентировались в указах Президиума Верховного Совета СССР от 05.05.1961²¹⁰, 15.02.1962²¹¹ и 20.02.1962²¹², 21.10.1963²¹³, 26.07.1966²¹⁴, 01.10.1971²¹⁵ и др. Указы Президиума Верховного Совета СССР, издаваемые для толкования уголовного закона, имели обратную силу, так как они не рассматривались как новые уголовные законы. Таким образом, при наличии особых обстоятельств и политической воли Советское государство отступало от правила непридания строгим законам обратной силы.

Теоретические проблемы действия закона во времени разрабатывались А. А. Тилле, проводившим исследования в 60–70-е гг. XX в. Он выделил три теории действия закона во времени: «статуарий», «приобретенных прав» и «переходной ситуации». Необходимо отметить, что последние относились к гражданско-правовым спорам.

В указанных теориях определяются основания применения (неприменения) законов к приобретаемым гражданами правам, что к уголовному праву имеет опосредованное отношение. Отсутствует также единый критерий выделения теорий: в первом случае в основу кладется совершение (несовершение) акта, т. е. обоснование находится в сфере реализации нормативного предписания; во втором случае в центр ставятся политические и правовые гарантии сохранения определенных прав; в третьем – внимание акцентируется на сопоставимости норм и устранении коллизий.

Это подчеркивает многогранность проблемы. Теоретики отечественного уголовного права, посвящая работы обратной силе закона, акцентируют внимание на отдельных принципах, лежащих в основе этого правила, при этом один принцип выводят из другого.

Анализ эволюции правил об обратной силе действия закона позволяет сказать, что проблема обратного действия уголовных законов появляется одновременно с становлением закона в качестве главного регулятора отношений в обществе. Первые попытки обоснования темпоральной направленности действия уголовного закона обнаруживают политическую природу этого вопроса, поскольку изначально сводятся к констатации возможности произвольного оперирования законом по усмотрению законодателя.

Необходимость ограничения этого права начинает обсуждаться в период английской революции. В этот период проблема обратного действия законов рассматривалась исходя из предсказуемости и последовательности действий правящей элиты. Анализ самого закона на предмет его строгости и мягкости, а также положения лица, подпадающего под действие изменившегося уголовно-правовой нормы, не осуществлялся.

Обстоятельно и системно вопрос об обратном действии законов разрабатывалась в отечественной науке уголовного права, заимствовавшей наработки немецких ученых. Характерно, что разные идеологические установки дореволюционных и советских ученых приводили к схожим взглядам на сущность обратной силы уголовного закона: будучи волей государства (правящего класса), оперирование уголовным законом во времени подчиняется главным образом решению политических задач, даже несмотря на закрепление в законе определенных правил. Установление этих правил – результат внедрения принципов гуманности, справедливости и законности в уголовное право. Однако на протяжении всей истории они нивелировались другими правовыми инструментами (эдиктами, диспенсацией, декретами и указами), в отношении которых порядок темпорального регулирования не закреплялся. Одним из возможных вариантов преодоления выявленного пробела является изменение редакции ст. 10 УК РФ.

«Статья 10. Обратная сила уголовного закона

1. Уголовный закон, устраняющий преступность деяния, смягчающий наказание или иным образом улучшающий положение лица, совершившего преступление, имеет обратную силу, то есть распространяется на лиц, совершивших соответствующие деяния до вступления такого закона в силу, в том числе на лиц, отбывающих наказание или отбывших наказание, но имеющих судимость.

Уголовный закон, устанавливающий преступность деяния, усиливающий наказание или иным образом ухудшающий положение лица, обратной силы не имеет.

2. Уголовный закон, смягчающий уголовную ответственность или иным образом улучшающий положение лица, одновременно с этим усиливающий уголовную ответственность или иным образом ухудшающий положение лица, имеет обратное действие во времени лишь в той части, которая касается смягчения уголовной ответственности или улучшения положения лица.

3. Если после совершения лицом деяния, предусмотренного настоящим Кодексом, уголовный закон менялся несколько раз, обратное действие во времени имеет тот закон, который устраняет преступность деяния, смягчает уголовную ответственность или иным образом улучшает положение лица.

4. Если новый уголовный закон смягчает наказание за деяние, которое отбывается лицом, то это наказание подлежит сокращению в пределах, предусмотренных новым уголовным законом.

5. Требования данной статьи распространяются на бланкетное законодательство».

§ 2. Темпоральные уровни преступления и наказания

Рассмотрение уголовного законодательства, исходя из двухуровневого соотношения времени и закона и многослойности проявлений времени в социальной действительности, требует не только анализа сущности и характера оперирования уголовным законом, но и изучения его внутренних темпоральных уровней. Следует отметить, что многие ученые обращались к теме эволюции преступления и наказания, выделяя индексные, т. е. наиболее устойчивые, деяния, а также наказания с многовековой историей²¹⁶. Однако подобное разделение преступлений и наказаний не приводило к разработке требований для законодателя по изменению и обновлению законодательства. Его содержание, изменяясь с течением времени, должно сохранять преемственность, определенную сердцевину, позволяющую оценить степень его репрессивности.

Другой целью выделения темпоральных уровней является установление функциональных связей между преступлениями и наказаниями разной временно́й природы. В случае с преступлениями такая связь состоит в том, что общественно опасные деяния поверхностного уровня в случае их криминализации направлены на дополнительное усиление охраны базовых ценностей и общественных отношений, лежащих в глубинном темпоральном уровне (жизнь, здоровье, экономическая сфера, общественная безопасность, интересы государственные), тем самым определяется приоритетность объектов уголовно-правовой охраны на конкретном историческом этапе.

Связь другого характера наблюдается у наказаний глубинного и поверхностного темпоральных уровней. На примере эволюции лишения свободы и его важного атрибута в виде срока может быть показано постепенное увеличение и расширение средств уголовно-правового воздействия. Иными словами, наказания глубинного темпорального уровня с их атрибутами стали основой и источником дифференциации мер уголовно-правового характера. Оговоримся, что понимание условно-досрочного освобождения, условного осуждения, судимости и давности как поверхностных, используется исключительно по отношению к своему источнику – «срочному» наказанию; они появились относительно недавно и не предполагается их исключения из уголовного закона в ближайшем будущем.

Преступность существовала во все времена, изменяясь от эпохи к эпохе, от страны к стране. Территориальные различия в объеме, структуре, динамике, характере преступности тесно связаны с уровнем социально-экономического развития отдельных стран и народов, национальными традициями, обычаями, уровнем культурно-воспитательной работы, организацией быта и досуга населения, качеством правоохранительной деятельности и т.д. Круг деяний, которые государства считают преступными, подвержен изменению: осуществляется постоянная криминализация деяний, которые становятся общественно опасными, и декриминализация преступлений, утрачивающих общественную опасность. Появление новых видов преступлений связано с обретением деяниями высокой степени общественной опасности.

Ю. М. Антонян и О. Ю. Звизжова развитие преступности образно охарактеризовали в виде змеи, которая движется не строго прямо, а извилистым и сложным путем: с одной стороны, она остро и живо реагирует на изменения социальной среды, представления людей и их требования, характер сотрудничества или вражды для того, чтобы защитить чьи-то эгоистические или иные аморальные интересы либо предотвратить угрозу. С другой – преступность твердо и неизменно идет вперед, несмотря па все преграды, которые ей ставят общество, государство и отдельные люди²¹⁷.

Разные эпохи характеризовались различным объемом и видами преступных деяний, которые представляли опасность для общества. Кратко характеризуя становление системы преступлений, можно отметить те этапы и закономерности, которые во многом сформировали перечень и структуру общественно опасных деяний, в том числе в отечественной истории.

Дикие племена, находящиеся на первых ступенях культуры, почти не знающие права собственности, не проводят никакого различия ни в свойствах нарушенных интересов, ни в способах их защиты. Нравственная оценка поступков отсутствует, на мотивы деяния не обращается внимания, значение имеет лишь его внешняя сторона. Типичным и распространенным становится нарушение запрета убийства. На сохранение рода также были направлены запрещение кровосмешения и колдовства²¹⁸.

В примитивных обществах перечень преступлений сводился к: 1) чародейству; 2) противоестественным порокам; 3) военной измене; 4) святотатстве; 5) иным преступлениям, главным образом сводимым к деяниям против половой неприкосновенности, отравлениям и нарушениям охотничьих правил. В каждом из этих случаев мотивом организованной общественной реакции являлась забота об общем благе, необходимость обеспечения безопасности племени от общего врага. Главным источником для возникновения публичных наказаний выступал страх перед сверхъестественными силами, губительное влияние магии и мести духов²¹⁹. Эти страхи и опасения привели к формированию разветвленной системы норм о посягательствах против государства или государя (с целью охраны целостности общества), религии и собственно личности (его жизнь, здоровье и половая неприкосновенность). Объем преступных деяний, входящих в ту или иную группу, и их количество постоянно менялись.

Понятие преступления в древнем обществе может быть определено только в самых общих чертах; в качестве такового выступают: взрыв страсти, нарушение некоторого табу, покушение на личность или собственность (убийство, кража, нападение), уступка своим преувеличенным амбициям, богатство, не санкционированное традицией и противоречащее прерогативам вождя или кого-либо из старейшин²²⁰.

Как ранее указывалось, античная эпоха сформировала собственное представление о времени и движении права: наличие нечто неизменного и изменяющегося. В этом же русле кристаллизуется взгляд на систему преступлений. В самом общем виде она охватывала традиционные и «чрезвычайные» преступления. Первыми считались деяния, предусмотренные нормами «старого права», для которых были характерны строгая формализация инкриминируемого деяния, определенность наименований и терминов. Все иные составы преступлений, выходившие за рамки первоначальных, рассматривались как чрезвычайные. Криминализация данных деяний осуществлялась актами императоров.

В традиционных преступлениях мера наказания предписывалась согласно древнему закону, в котором впервые предусматривалась наказуемость данного деяния, тогда как при осуждении за чрезвычайные преступления судьи были практически свободны в выборе меры наказания. Единственное ограничение в выборе меры наказания заключалось в недопущении назначения приговора, выходившего за пределы умеренности²²¹.

В римском праве сохранилась преемственность в установлении «ядра» преступности: деяния против государства и религии (измена, оскорбление величия народа, взяточничество, хищение государственного имущества, оскорбление богов и др.); против личности (убийство, причинение вреда здоровью, половые преступления); против собственности (кража, грабеж, разбой).

Практически аналогичная последовательность в установлении круга наказуемых деяний выявляется при анализе отечественных источников уголовного права. Так, в Пространной редакции Русской Правды группируются уголовно-правовые нормы по нескольким тематическим разделам: ст. 3–8 предусматривают ответственность за убийство на территории верви; ст. 11–17 устанавливают ставки штрафа за убийство представителей различных социальных групп, связанных с княжеским хозяйством; ст. 23–26 характеризуют ответственность за оскорбление; ст. 27–31 – за иные преступления против личности (членовредительство, нанесение ранений); ст. 41–46 предусматривают ответственность за различные виды краж; ст. 83–84 – за уничтожение или повреждение чужого имущества. В Пространной редакции Церковного устава князя Ярослава в ст. 8–29 изложены различные предписания об ответственности за нарушения, допускаемые в брачно-семейных отношениях²²².

Подобная система объектов охраны и их нормативная регламентация сохранились в Судебниках 1497 г. и 1550 г.

Экономическая и политическая перемены влияли на определение круга преступных деяний, усиливая их разделение на «вечные» и текущего характера. В частности, XIV–XVII вв. отмечены такими событиями и процессами, как возникновение самодержавия, формирование гармоничных, насколько это возможно, взаимоотношений между государством и Церковью, построение четкой социальной структуры, создание общего экономического пространства, присоединение новых территорий и усложнение национального и религиозного состава населения, превращение России в крупнейшую евразийскую державу и т. д.²²³. Эти процессы отразились на Соборном уложении 1649 г., закрепившем развернутый перечень преступлений, сердцевину которого составляли деяния против государственного управления и Церкви, личности, нравственности, «благочиния», а также служебные и имущественные посягательства²²⁴.

Воинским артикулом 1714 г. была подтверждена иерархия охраняемых ценностей, определившая структуру закона; выделялись религиозные (гл. 1, 2), государственные (гл. 3), воинские (гл. 4–16) преступления, посягательства на государственную и общественную безопасность (гл. 17), преступления против чести достоинства (гл. 18) и жизни (гл. 19), половые преступления (гл. 20), посягательства на собственность (гл. 21), против порядка управления и правосудия (гл. 22–24)²²⁵.

Особенная часть Уложения 1845 г. также содержала прежде всего нормы о преступлениях против веры (разд. II), затем – о государственных (разд. III), далее шли нормы о преступлениях и проступках против порядка управления (разд. IV), на четвертом месте – нормы о должностных преступлениях (разд. V). Не изменились подходы к охране имущества, жизни и здоровья, семейного благополучия и благочиния²²⁶.

Этот подход сохранился и при формировании Особенной части Уголовного уложения 1903 г.²²⁷

В первые годы Советской власти, несмотря на полную утрату единого правового акта, направленного на борьбу с преступностью, по сути, в определении объектов уголовно-правовой охраны сохранялась та же парадигма. Декреты можно разделить на две группы: первую составляют акты, в которых власть предусматривает правовые основания борьбы с наиболее опасными посягательствами на Советское государство («О борьбе с буржуазией и ее агентами», «О борьбе со спекуляцией», «О борьбе с контрреволюционным восстанием Каледина, Корнилова, Дутова, поддерживаемых Центральной радой» и т. д.); во вторую входят акты, в которых излагаются мероприятия по социалистическому преобразованию России и пути их осуществления (о национализации земли и промышленности, о введении восьмичасового рабочего дня и рабочего контроля, о налогах, о создании Красной Армии и т. д.), формулируются нормы уголовного права, устанавливающие ответственность за невыполнение предписанных мероприятий²²⁸.

По мере накопления опыта противодействия преступности и окончательного закрепления власти Советов формируются классические уголовные кодексы (1922, 1926 и 1960 гг.), предусматривающих охрану традиционной системой ценностей. Специфика заключалась лишь в иерархии последних и наличии отдельных норм, продиктованных идеологическими соображениями²²⁹.

В целом в истории российского уголовного права отчетливо выделяются два неравноценных по продолжительности, но повторяющих друг друга по содержанию цикла: первый – с X в. по начало XX в.; второй – с 1917 г. по настоящее время. Для каждого из них характерны определенные фазы: создание уголовно-правовых норм в законах разной отраслевой принадлежности, сведение этих норм в единый нормативный правовой акт (кодекс) и их структурирование по отдельным институтам внутри него, последующее развитие этих норм и институтов в рамках кодифицированного уголовного законодательства. В силу логики развития первыми нормативно оформляются институты Особенной части, что обусловлено первоочередной потребностью в установлении перечня запрещенных общественно опасных деяний, т. е. в закреплении системы нормативных предписаний, ограждающих государственную власть и ограничивающих произвол отдельных лиц. При этом российское законодательство вплоть до середины XX в. не знало периода, когда все уголовно-правовые институты были сосредоточены в едином нормативном правовом акте. На протяжении многих веков характерной чертой была самостоятельная кодификация норм об ответственности за преступления, подсудные церковному суду, за воинские преступления и за общеуголовные деяния.

Отечественный опыт противодействия преступности позволяет говорить, что складывается определенное «ядро» преступности. Используя терминологию Ф. Броделя, можно вести речь о глубинном темпоральном уровне преступлений, крайне медленно изменяющемся. Даже в рамках выделенных групп преступлений количество тех или иных запрещенных деяний варьировалось в зависимости от приоритетов охраны, оставляя неизменными охрану жизни и здоровья человека (убийство, причинение тяжкого вреда здоровью), государственной власти (посягательство на жизнь государя и основы государственного строя) и собственности (кража, грабеж, разбой).

Другой темпоральный уровень преступлений – поверхностный, который определяется конъюнктурными (иными словами, политическими) соображениями и подвергается значительному изменению на отдельных этапах развития общества и государства. Его содержание наполняется посредством криминализации и декриминализации деяний, противодействие которым имеет значение на относительно коротком временно́м промежутке.

Выделение темпоральных уровней преступности позволяет установить круг общественно опасных деяний, сопутствующих человечеству на протяжении практически всей его истории, и преступлений, характерных как для отдельных народов и государств, так и в рамках одного государства на протяжении относительно короткого промежутка времени. Появление новых объектов уголовно-правовой охраны зачастую обусловливается глубинными трансформациями, которые характерны для слома эпох²³⁰: объединение русских земель и централизация государственного управления; приход советской власти с курсом на построение нового государства и права; формирование современной правовой системы в конце 90-х гг. XX в.

Использование темпорального метода направлено на решение таких задач, как: 1) обоснование необходимости расширения (сужения) поля уголовно-правовой охраны в силу изменения внешних или внутренних условий; 2) сопоставление темпов изменения внешних и внутренних условий с расширением (сужением) преступлений поверхностного темпорального уровня; 3) выработка правил законодательного изменения круга общественно опасных деяний глубинного темпорального уровня. Этот метод целесообразен для координации действий государства с общественным запросом на обеспечение безопасности в условиях эволюционного или революционного развития.

Практически идентичная картина характерна для другой основополагающей категории уголовного права – наказания. Эволюция воздействия на преступника охватывает путь от причинения смерти и изоляции членов племени (общества, полиса, государства) до разветвленной системы наказаний, ранжируемых от мягких к строгим. Использование темпорального подхода позволяет среди всех имеющихся наказаний в истории определить глубинные и поверхностные. К первому могут быть отнесены смертная казнь, лишение свободы и штраф. Исправительные работы, принудительные работы, ссылка, телесные наказания, лишение права занимать определенные должности и др. относятся к поверхностному темпоральному уровню.

Исторически процесс формирования идеи наказания у всех народов проходил в целом одинаково: первой формой, в которой наказании проявляется как возмездие за зло, является месть в широком значении этого слова – самоуправство. Затем эта форма сменяется системой выкупов и существует в народном сознании до тех пор, пока не созревает идея государства.

Появление государства формирует систему публичных наказаний, имеющих также личный характер, – месть. Государство как бы мстит за те действия, которые противоречат его сущности, препятствуют его развитию, однако делает это уже во имя общей справедливости, что в дальнейшем приводит к замене «материальной» мести на «формальную» месть²³¹.

В. В. Есипов отмечал, что организация тюремного заключения (в широком смысле) стоит в зависимости от тех или иных соображений, которые преследует правительство или общество. Древнейшей его целью было возмездие – ограничение свободы с помещением в примитивные карательные сооружения. Затем цель возмездия сменяется целью удаления из общества вредных элементов, в том числе путем отправления на общественные, государственные работы, помещения в рабочие дома. При этом параллельно проявляется более гуманное отношение к преступнику, основанное на христианских началах²³².

Н. С. Генкин также указывал, что наказание прошло длительную историю: от мести к денежным штрафам и далее к тюремному заключению с целью обеспечить всеобщее спокойствие и безопасность каждого человека. Такой подход становится результатом преобладания теории исправления преступника (чего не могли обеспечить ни теория вознаграждения, ни устрашения). При этом, по его мнению, к преимуществам тюремного заключения относится то, что его можно измерить временем. Это чрезвычайно важно, поскольку только определенная продолжительность времени может показать степень исправления преступника; срок позволяет поставить наказание в соразмерность со степенью вины, что, как правило, невозможно при других видах наказания.

Вместе с тем Н. С. Генкин высказывает сомнения в краткосрочном лишении свободы. Он полагал, что кратковременное заключение назначается за малозначительные деяния, причина совершения которых лежит большей частью не в такой нравственной порче совершившего, при которой были бы уместны тюремные средства. Заключение на короткий срок может воздействовать положительно тогда, когда оно способно внушить заключенному уважение к строгости закона. Это возможно только в отношении незначительного числа осужденных, для которых сам факт тюремного заключения уже имеет большое значение²³³.

Процесс эволюции наказания исследовал П. Сорокин. Кара, по его мнению, в процессе развития человечества, с одной стороны, подавляла мотивы, толкающие на нарушение запретов, с другой – вызывала в людях чувства негодования, презрения и отвращения к преступнику, тем самым делая связь между членами общества более ощутимой. Однако в процессе развития человечества кара постепенно стала смягчаться²³⁴.

Закрепление отдельных видов наказания в глубинном темпоральном уровне обусловлено тем, что они:

1) являются удобным и осязаемым критерием оценки эффективности, справедливости и репрессивности уголовной политики. До настоящего времени инструментальную роль сохраняет такой атрибут наказания, как его длительность (прежде всего лишения свободы). Преобладание применения именно такого наказания на протяжении последних двух столетий позволяет проводить достоверный сопоставительный и исторический анализ. В свою очередь, таким же «удобством» обладают штраф и смертная казнь;

2) выступают основой для иных видов наказаний. Так, смягчение нравов, обусловленное религиозным просвещением и развитием общества, в определенные эпохи приводит к требованию дифференциации ответственности и индивидуализации наказания, что воплощается в дроблении сроков лишения свободы и размеров штрафов; появление краткосрочного лишения свободы предваряет появление иных «срочных» инструментов уголовно-правового воздействия;

3) позволяют отразить эволюцию целей наказания: от преследования утилитарных выгод в виде физического устранения преступника, получения материальной компенсации за причиненный вред к переходу к фискальным целям (каторга и ссылка) до воплощения идеи исправления преступника.

Дореволюционными авторами отмечался такой несомненный и необходимый атрибут лишения свободы (тюремного заключения), как его определенная продолжительность, однако сама идея об эволюции указанного вида наказания, сопряженного с дифференциацией его срочности, не анализировалась²³⁵.

Тюремное заключение как разновидность лишения свободы с атрибутом срочности стало занимать приоритетное место в системе уголовных наказаний к середине XIX в. Большинство исследователей при этом ссылается на работы Н. Д. Сергеевского. Однако они не учитывают материалы русских летописей, которые являются одним из основных источников по истории лишения и ограничения свободы до середины XVI в.²³⁶

Это также подтверждается исследователями научных школ в уголовном праве, указывающими, что традиционные школы сводятся к классическому, социологическому и антропологическому направлениям, при этом не учитываются религиозные интерпретации правовых явлений, на смену которым пришла теория естественного права²³⁷. Именно такая последовательность смен научных парадигм влияла на тенденции наказания.

Наказания практически до середины XVII в. под влиянием религии рассматриваются в большей степени не как страдание, а как смирение, нравственное очищение и удовлетворение, отсюда лишение свободы в древнерусском праве представлялось видом особенного церковного смирения, не столько карающим преступника, сколько возвышающим и очищающим его душу. При этом существовало четкое понимание о временности покаяния для достижения очищения, а это, в свою очередь, выступало предпосылкой появления срочных наказаний.

Например, Василий Великий²³⁸ устанавливает формулу канонических определений сроков прохождения покаяния в зависимости от вида грехов: «столько-то лет да будет без причастия св. тайн, и эти годы распределяются так, что виновному назначается определенное число лет плакать, определенное также число лет находиться в разряде слушающих, затем припадающих и, наконец, купностоящих»²³⁹. Основная мысль этих правил заключается в том, что для очищения от одного греха требуется одно время, а от другого – иное. При этом Василий Великий не раз высказывался, что время не может быть сокращено ввиду усердия и искренности покаяния²⁴⁰.

У определения конкретных сроков наказания были и противники. Так, Н. С. Суворов отмечал, что идея исправления в смысле возбуждения раскаяния и обращения заблудшего на истинный путь видоизменилась, превратившись в идею очищения совести определенным сроком и определенным образом покаяния. А. И. Сидоркин отметил, что подобная регламентация формы и срока покаяния сама по себе предполагала и контроль духовенства за надлежащим исполнением покаянных действий²⁴¹. На наш взгляд, в этих правилах закладываются и основы срочности наказания.

Проблема определения конкретных сроков наказаний, не находившая разрешения, во многом объяснялась тем, что Церковь, наказывая, лишает преступника тех благ, которым пользуются ее члены, но лишает затем, чтобы побудить его как можно скорее искать восстановления в правах. Н. С. Суворов указывал, что отлучение на 10, 15 лет, вообще на какой-либо срок есть нечто противоречащее самому себе. Судебная власть Церкви, определяя наказание в виде отлучения на определенный срок, как будто ставит исправление в зависимость от истечения именно этого срока. В действительности же может случиться, что отлученный принесет покаяние тотчас после произнесения над ним отлучения или же, наоборот, будет оставаться в своем упорстве неопределенное время. Самая справедливая, поэтому и верная, с точки зрения Церкви, следующая формула срока наказания, практиковавшаяся в Русском государстве: «доколь не исправится, доколь не придет в себя и не принесет покаяния»²⁴².

Великие князья и цари на Руси, руководствуясь в судебной деятельности, в первую очередь, канонами православной церкви, назначал неопределенное по срокам наказание вовсе не из стремления устрашить преступника. Напротив, он давал ему шанс как можно скорее доказать свое раскаяние и, не будучи связан формальными рамками срока, предоставить последнему свободу.

Подобная практика получала распространение в повседневном правоприменении, а в дальнейшем поставит вопрос о вре́менности лишения свободы, станет предвестником условности наказания и досрочного освобождения. Речь идет об институте поручительства в уголовном праве. В уголовно-правовой литературе XIX в. упоминается наличие такого уголовно-правового явления, как поруки, однако его юридическая оценка весьма скудна²⁴³.

Вплоть до появления Судебника 1550 г. практически не существует упоминаний о тюрьмах или местах заключения государственного значения, а соответственно о лишении свободы. Прежде чем тюремная система стала общегосударственной, должно было укрепиться централизованное государство. Первые крупные мероприятия по развитию лишения свободы как общеуголовной меры связаны с массовой преступностью «лихих людей» в первой половине XVI в.

Впервые наказание в виде лишения свободы, хотя без указания сроков, в русском кодифицированном праве получает широкое распространение в Судебнике 1550 г. Законодатель ограничивается выражением «(в)кинути в тюрму» без какого-либо дополнения о длительности пребывания в месте лишения свободы (ст. 4, 6–10, 13, 33, 34, 42, 47, 53, 54, 67). Отсутствие нормативного закрепления сроков не колеблет основного принципа заключения – его срочного характера, поскольку могло иметь место освобождение «на поруку».

Конкретные сроки не указывались, устанавливалось лишь определенное пояснение: «вкинути в тюрьму до смерти» (ст. 52, 56); вероятно, это означало пожизненное заключение; «вкинути в тюрьму, покуда порука по нем будет» (ст. 12, 55), содержание в тюрьме предполагалось до тех пор, пока не найдется поручитель. Наконец, по ст. 67, 71 заключение могло длиться «до ... государева указу». В последнем случае речь идет о преступлениях «государевых людей», т. е. чиновников (тиунов, наместников, волостелей)²⁴⁴.

Можно полагать, что в Судебнике заключение в тюрьму имело место до наступления определенных обстоятельств – до «порук» или царского указа, т. е. не являлось бессрочным. Преимущественно временная изоляция преследовала цель изменения духовного облика виновного, хотя детально проблема влияния на образ мыслей преступника разрабатываться не могла.

Привлекательной является гипотеза Л. П. Рассказова и И. В. Упорова о том, что даже неопределенный срок в этих случаях не означал вечного тюремного заключения, а определялся именно государем или его наместниками. Такую гипотезу авторы подтверждают тем, что традиционным для уголовных законов до Судебника и для него самого являлся компенсационный характер наказаний (выплаты, штрафы, пени); таким образом, срок зависел от возможности преступников выплатить «откупные» местным начальникам. Исключения могли составлять лишь лица, совершившие кражу или убийство, поскольку борьба с ними требовала сурового подхода²⁴⁵.

Срочность наказания впервые на законодательном уровне появляется только в Соборном уложении 1649 г., в котором различалось заключение «до порук», «до указа», «до смерти», устанавливались конкретные сроки лишения свободы от трех дней до четырех лет²⁴⁶. Попытка фиксации сроков заключения свидетельствует об использовании этого вида наказания как исправительной меры.

Регламентация сроков заключения, пробивая себе дорогу со времени Судебника 1550 г. и испытывая влияние субъективных факторов, достигла в Соборном уложении 1649 г. достаточной для средневековой России стройности. В некоторых случаях сохранялись такие формулировки, как: содержать в тюрьме «до государева указа» и «чинить жестокое наказание», в соответствии с которыми срок заключения мог быть неопределенным. Тем не менее в большинстве случаев Уложение тяготело к конкретным срокам, чем подтверждается его целенаправленный подход к лишению свободы. Все это свидетельствовало о стремлении государства к предупреждению будущих преступлений²⁴⁷ («чтоб на то смотря и иным неповадно было»).

Таким образом, регламентация сроков лишения свободы в Уложении 1649 г., основывалась на принципе целесообразности: тюремное заключение, как правило, носило краткосрочный характер, поскольку длительные сроки совершенно не содействовали изменению духовного облика преступника.

В статьях Соборного уложения появляется упоминание о необходимости покаяния, что также может свидетельствовать о приоритете цели исправления преступника. Причем покаяние могло состояться только по истечении определенного срока, например шести недель для татей и разбойников (ст. 34 гл. XXI), год для убийц матери и отца (ст. 4 гл. XXII). С большой долей условности можно говорить о регулировании режима отбывания наказания, предопределившем появление норм о досрочном освобождении.

Все это подтверждает ранее указанные идеи об особых функциях времени. Так, формируется темпоральная категория времени реализации уголовной ответственности с ее специфическими задачами: регламентация периода уголовно-правовых отношений, в пределах которого происходит корректировка длительности испытания или наказания, фиксируются ограничения по выбору продолжительности наказания, выявляются минимальные и максимальные периоды для освобождения от уголовной ответственности и наказания.

Несмотря на появление столь благоприятных тенденций к XVII в., в регламентации темпоральных аспектов лишения свободы последующие 100 лет (вплоть до 1822 г., до Устава о ссыльных) не произошло их закрепления и развития. Все это способствовало большому произволу во всем тюремном деле²⁴⁸. При оперировании временем в уголовном праве стала преобладать государственно-утилитарная цель.

В уголовно-правовой политике XVIII в. акцент делался на такие виды наказания, как ссылка на поселение и ссылка на каторжные работы, эволюция последней, в свою очередь, привела к достаточно прогрессивному уровню регламентации временны́х аспектов содержания осужденных.

Соборное уложение продолжало действовать наряду с Артикулом воинским (1715 г.), кроме того издавались указы, касавшиеся по большей части ссылки и каторги. Уместно также отметить, что в случае систематизации всех актов о ссылке времен Петра I, получился бы достаточно полный акт, посвященный этому наказанию, включающему систему сроков. Сроки наказания в Артикуле воинском зачастую четко не регламентировались; в этом смысле можно считать, что сделан значительный шаг назад в законодательной технике. Это также свидетельствует о том, что в случаях государственной необходимости «маятник» наказаний смещается в сторону их бессрочности.

Только с 1721 г. каторга начинает делиться на вечную и вре́менную, однако законодательного закрепления сроков не предусматривалось. А. Филиппов указывал, что продолжительность работ определялась исходя из тяжести преступления²⁴⁹. Даже в тех случаях, когда сроки ссылки преступников были конкретно определены в судебном решении, приговоренные не рассматривали их как нечто окончательное, обращались с ходатайством об освобождении ранее истечения предписанного периода времени²⁵⁰.

Неопределенность санкций, вероятно, объяснялась особенностями тех работ, на которых использовался труд осужденных, и нуждой в рабочей силе. Когда характер работ был известен, сроки определялись учреждениями, посылавшими на работы. В других случаях определение периода отбывания наказания оставлялось на усмотрение лиц, организующих такие работы. Учреждения, исполнявшие ссылку, неохотно брали на себя эту обязанность, ссыльные, как правило, не освобождались без высочайшей резолюции²⁵¹. Ситуация не менялась до 20-х годов XIX века, до вступления в силу Устава о ссыльных 1822 г.

Таким образом, ко второй половине XVIII в. в стране сложилось положение, когда, с одной стороны, появились первые научные идеи о целях наказания в виде лишения свободы, его содержании, порядке и условиях исполнения, которые соответствовали передовым взглядам того времени; с другой – система мест лишения свободы развивалась сама по себе исходя из прагматических целей – изоляции преступников, необходимости в рабочей силе. Задача исправления арестантов еще не обрела какой-либо социальной и материальной опоры. Правовое регулирование назначения и исполнения лишения свободы осуществлялось бессистемно, преимущественно на основе указов, издаваемых по отдельным вопросам уголовной политики и тюремной деятельности.

После достаточно продолжительного периода (более 100 лет) действия жестоких наказаний (смертная казнь, телесные наказания), предусмотренных Соборным уложением 1649 г. и Артикулом воинским 1715 г., наблюдается их смягчение. Прежде всего, это касается смертной казни, которая заменяется ссылкой в каторжные работы. Государство по-прежнему активно использует осужденных для решения своих задач: колонизации новых территорий, строительства различных объектов, укрепления окраинных земель. Ссылка в каторжные работы и ссылка на поселение становятся основными видами уголовного наказания.

В целом уголовно-правовая практика, по данным М. Н. Гернета, характеризовалась следующим образом: в первой четверти XIX в. большинство осужденных отбывали тюремное заключение за кражи, побеги, бродяжничество, нарушение паспортной системы. Средний срок лишения свободы составлял до 45 суток²⁵². Это свидетельствовало и о том, что тюремное заключение по-прежнему еще не играло существенной роли.

В то же время, как отмечал С. В. Познышев, в конце XVIII – начале XIX вв. стала намечаться новая цель наказания – исправление, хотя изначально она представлялась законодателю лишь в форме торжественных общих фраз, в дальнейшем она стала выражаться в виде многочисленных наслоений, органически не связанных с прежним содержанием²⁵³. В частности, господствовавшие идеи возмездия и устрашения выражались в бессрочной каторге, создававших тяжелую перспективу для каторжан, и имеющих целью сделать наказание чувствительным и суровым как в глазах преступников, так и всего общества.

Изменение карательной политики государства происходит в первой половине XIX в., в частности с принятием Устава о ссыльных в 1822 г. Устав содержал целый ряд прогрессивных мер, связанных с регулированием сроков наказания и режима его отбывания. Таким образом, появляются не только правовые основы для института досрочного освобождения, но и система зачета времени, что является сильным стимулирующим правовременны́м средством. Кстати сказать, Устав демонстрирует довольно высокий уровень правовой регламентации отбывания наказания.

Срокам стало отдаваться приоритетное значение при оценке исправления преступника. Как отмечал И. Я. Фойницкий, фактически критерии исправления не действовали, а перевод из отряда испытуемых в отряд исправляющихся осуществлялся исключительно по формальному признаку, т. е. с учетом сроков пребывания в качестве таковых²⁵⁴.

По мнению С. В. Познышева, отряды испытуемых и исправляющихся в глазах тюремной администрации получали значение каких-то формально представленных категорий, через которые механически единообразно должны проходить арестанты почти вне всякой зависимости от характера перемен в их нравственном мире²⁵⁵.

Неразвитость законотворческого процесса не способствовала закреплению надежно верифицируемых критериев исправления. Тем не менее регулирование продолжительности наказания с системой зачета времени уже можно считать шагом вперед в законодательной технике, а также определенной гарантией для заключенных, к которой законодатель пришел лишь столетие спустя с момента появления лишения свободы как вида наказания.

Стоит также отметить, что фактически мало кто из ссыльных отбывал полностью назначенный срок. Как правило, ссыльный, характеризующийся примерным поведением, послушанием, старательным трудом, т. е. всеми признаки формального исправления, подпадал под действие указов, согласно которым существенно сокращались сроки отбывания наказания. Например, манифестом в ознаменование коронации Александра III (1883), сокращался назначенный законом для причисления ссыльнопоселенцев в крестьяне десятилетний срок, уменьшался на одну треть срок каторги, а бессрочная каторга заменялась срочной на 20 лет²⁵⁶.

Деление лишения свободы на значительное количество видов, каждый из которых имел систему сроков, было нормативно оформлено в Уложении о наказаниях уголовных и исправительных 1845 г. (ст. 19, 34). Однако государство, преследуя цель получения максимальной прибыли от эксплуатации труда осужденных, мало уделяло внимания системе исполнения наказаний. Состояние тюрем было ужасающим: теснота, совместное содержание и праздность осужденных²⁵⁷.

Это приводило к необходимости реформирования всей карательно-исправительной системы государства, для чего неоднократно создавались отдельные группы: под руководством МВД в 1869 г., специальная комиссия для составления общего тюремного преобразования в 1872 г. Этими комиссиями была дана лишь адекватная оценка состояния тюрем, но реального изменения условий отбывания наказания вплоть до 1917 г. не произошло²⁵⁸. В то же время наработанные ими материалы стали значительным подспорьем для появления новых уголовно-правовых институтов (условное осуждение и досрочное освобождение).

Цель устрашения, присущая лишению свободы в XVII–XVIII вв., смещается в XIX в. к частнопредупредительной и исправительной целям. Укрепляются нормативные гарантии прав лишенных свободы, усиливаются стимулы к правопослушному поведению арестантов в виде льготного исчисления срока наказания, формируется сложная система классификации осужденных и сроков отбывания наказания в каждом из указанных учреждений.

Можно говорить, что к концу XIX в. были заложены основы для появления таких новых правовременны́х регуляторов, как условное осуждение и досрочное освобождение. Этому способствовало, в частности, изменение государственной политики: от использования осужденных и их изоляции к идее исправления. Развивалась наука уголовного права, которая продуцировала новые взгляды и подходы к наказанию и освобождению от него или его отбывания.

К революции 1917 г. наказание в виде лишения свободы приобретает разветвленную систему сроков, а иные правовременны́е средства – условное осуждение, условно-досрочное освобождение, давность, повторение – получают не только серьезные теоретические основания, но и зачастую нормативное закрепление либо применение на практике. Государство в результате длительной эволюции приходит к идее о необходимости исправления преступника, что стало обеспечиваться широким набором темпоральных инструментов.

Достижения дореволюционного периода отечественной истории практически не использовались в нормотворчестве советского периода. Несмотря на то, что продолжительность наказания зачастую имела определенные пределы, однако в период с 1918 по 1926 гг. – становления и закрепления государства – «маятник» наказаний отчасти смещается в сторону