# Договоры в сфере семьи, труда и социального обеспечения

Н. Н. Тарусина, А. М. Лушников, М. В. Лушникова

Данное учебное пособие является комплексным исследованием учений о договорах в сфере семейного права, трудового права и права социального обеспечения. Эти договоры имеют общую с гражданско-правовыми договорами цивилистическую основу, но в то же время обладают существенными отличиями. Отличия обусловлены единством частных и публичных начал в правовом регулировании семейных, трудовых и социально-обеспечительных отношений. Изложение учений об отраслевых договорах дается в связи с теорией сделок и в контексте формирующегося общеправового учения о договорах с привлечением обширного нормативного материала. Выявляются и анализируются междисциплинарные, «пограничные» сферы договорного регулирования. Особое внимание уделено рассмотрению актуальных, но малоизученных проблем договорного регулирования, таких как условия действительности договоров, договоры в репродуктивной сфере, трудовые и коллективные договоры, социально-обеспечительные обязательства и др.

Пособие предназначено для студентов, обучающихся по специальности 030501 «Юриспруденция», очной и очно-заочной форм обучения, преподавателей и аспирантов, а также для практических работников – юристов.

© А. М. Лушников, М. В. Лушникова, Н. Н. Тарусина, 2014

© ООО «Проспект», 2014

## Введение

Данное учебное пособие является третьим в общей серии подобных междисциплинарных исследований, проводимых авторами. Ранее нами были опубликованы монографии «Единство частных и публичных начал в правовом регулировании трудовых, социально-обеспечительных и семейных отношений» (Ярославль: ЯрГУ, 2001) и «Гендерное равенство в семье и труде: заметки юристов» (М.: Проспект, 2006).

Семейное право и трудовое право, а также в меньшей, но все более возрастающей степени право социального обеспечения имеют значительное договорное начало. В этой книге предпринята попытка осуществить комплексное исследование и систематически изложить учения о договорах в названных социальных по своей природе отраслях права. Объединение в рамках системного исследования трех отраслей права: семейного, трудового и права социального обеспечения – не случайно. Не отрицая самостоятельности, суверенитета этих специальных отраслей права, мы тем не менее видим необходимость в их согласовании, единстве, социальной направленности. Такой межотраслевой подход к характеристике социальных прав породил в науке концепцию социального права как некой комплексной отрасли[1]. Мы считаем, что рассматриваемые в учебном пособии договоры также относятся к социальному праву, в силу чего их условно можно назвать социальными цивилистическими договорами.

Понятие цивилистики трактуется нами в широком смысле – как сфера (не равнозначная гражданскому праву), связанная с правовым регулированием отношений в гражданском обществе. Очевидно, что центральное место при этом отводится гражданскому праву как основному регулятору общественных отношений, связанных с частной собственностью. Но не менее очевидно и то, что семья, свободный труд, социальное обеспечение являются важнейшими институтами гражданского общества. Следовательно, договоры в этих сферах можно отнести к сфере цивилистики в широком смысле, причем все они имеют общую цивилистическую основу. В то же время (об этом мы писали в предыдущих исследованиях и неоднократно скажем в данной книге) семейное право, трудовое право и право социального обеспечения органически сочетают в себе частные и публичные начала. Это придает договорам в данной сфере качественное своеобразие и отраслевую специфику. Не отрицая необходимости создания общеправовой теории договоров, мы считаем более перспективным и актуальным создание отраслевых и межотраслевых договорных теорий. Выработанное в рамках гражданского права учение о договорах служит для нас отправной точкой, но не может быть калькировано для отраслевых учений. При этом в настоящее время наметились группы договорных общественных отношений, в которых нормы гражданского права взаимодействуют и даже конкурируют с нормами рассматриваемых нами отраслей. Это касается брачных договоров, трудовых договоров с руководителями организаций, договоров негосударственного пенсионного страхования, договоров на возмездное оказание социальных услуг и др. В целом наше исследование будет осуществляться в рамках цивилистики (в широком смысле) с необходимыми экскурсами в публичную сферу в силу специфики предмета рассмотрения. Напомним, что обоснование особой правовой природы трудового договора и предпосылок обособления отрасли трудового права известным российским ученым Л. С. Талем было проведено именно в рамках цивилистического исследования[2].

По нашему мнению, одной из причин кризисных явлений в российской правовой науке было ослабление межотраслевых связей в теоретических исследованиях. Излишняя вера в «уникальность и неповторимость» той или иной отрасли права или правового института привела к тому, что ученые уделяли явно недостаточно внимания работам специалистов других отраслевых дисциплин. В этой связи пограничные с предметами этих отраслей области были мало исследованы либо предпринималась попытка их одностороннего включения в «свой» предмет изучения. Яркий пример – изучение в течение длительного времени феномена договоров почти исключительно в рамках гражданского права и попытка отнесения практически любых частных договоров к числу гражданско-правовых. Это явная передержка с претензией на универсальность. В то же время создание общеправовой теории договоров невозможно без разработки отраслевых теорий.

Нельзя обойти вниманием и дидактическую проблему заявленной темы исследования. В соответствии со вступлением России в Болонский процесс уже начался перевод российского образования на двухуровневую систему: бакалавриат – магистратура. Данный процесс, вероятно, будет только интенсифицироваться. Это требует для подготовки магистров наличия учебных пособий, охватывающих больший круг теоретических проблем на стыке различных юридических наук в контексте зарубежного опыта и междисциплинарных связей. Специфика нашей работы заключается в том, что более подробно рассматриваются вопросы, только затронутые в других изданиях или вообще обделенные в них вниманием (трудовые сделки, договоры в сфере социального обеспечения, социально-обеспечительные обязательства и др.). Наоборот, достаточно традиционные и не вызывающие дискуссий проблемы рассмотрены нами фрагментарно или только обозначены. В этой связи данное учебное пособие рекомендуется использовать не столько вместо, сколько вместе с другими учебными изданиями по договорному праву более традиционной структуры с целью углубленного изучения феномена договоров в обозначенных сферах.

Авторы с благодарностью примут замечания читателей и постараются учесть все предложения по совершенствованию содержания этой книги.

## Глава 1. Договор как общеправовое явление. Характеристика тенденций становления и развития

Поскольку договор есть двусторонняя сделка, несколько замечаний относительно последней неизбежны, даже если речь идет о выстраивании теоретических предпосылок для исследования договоров хотя и цивилистических, но не гражданско-правовых.

Г. Ф. Шершеневич отмечал: «Под именем юридической сделки понимается такое выражение воли, которое непосредственно направлено на юридические последствия, т. е. на установление, изменение или прекращение юридических отношений. Юридическая сделка иначе называется юридическим актом»[3]. Она может быть, продолжал автор, односторонней и двусторонней (договором), возмездной и безвозмездной, имущественной и неимущественной; последняя не преследует экономического интереса, например, узаконение детей[4]. Как видим, то, что обычно не сводится в настоящее время к сделке (в том числе часть семейно-правовых актов) воспринималось особенной разновидностью таковой.

Выявление понятия сделки, отмечал один из первых советских исследователей данной конструкции М. М. Агарков, – сравнительно поздний результат научного юридического анализа, хотя термином negotium пользовались еще римские юристы (впрочем, в разных значениях, не вполне адекватных современному). В XVIII в., продолжал автор, понятие сделки под наименованием actus juridicus стало входить в европейский обиход, а в конце XVIII в. и в российский. Далее учение о ней разрабатывается в трудах Д. И. Мейера, Н. Л. Дювернуа, Г. Ф. Шершеневича, В. И. Синайского и других российских цивилистов XIX – начала XX в.[5] В 20-х гг. XX в. вопрос о сделках рассматривался только И. С. Перетерским[6]. При этом, подчеркивал О. С. Иоффе, применительно к теории договорного права (а значит, опосредованно – и сделки) наблюдается апологетика автономии воли и, соответственно, договор из планового задания (двусторонняя сделка хозяйственного оборота) объявляется относимым к договорному праву лишь в техническом, не сущностном плане[7]. Б. С. Мартынов отмечал: в нем нет «души» договора, нет частной автономии, так как «если льется вода регулирования, – продолжая его мысль, писал В. Н. Шретер, – угасает огонь автономии», составляющий животворный источник всякого вообще договора[8].

Как писал М. М. Агарков, термином «автономия» нередко называли не самоопределение, а нечто иное: в частности, связывали ее с отношениями между равноправными субъектами. На самом деле, продолжал автор, в этом случае автономии может и не быть: наличие «большей или меньшей автономии зависит не от равноправия субъектов, а от находящегося над ними государства, которое в законе устанавливает меру их самоопределения»; закон может предписать им совершать друг с другом сделку на строго определенных условиях[9]. Разумеется, это не умаляет ценности автономии воли для классики гражданского права: для него она по-прежнему означает, что «субъект сам определяет те цели, для достижения которых он будет осуществлять свою правоспособность»[10].

М. М. Агарков констатировал и абсолютную неисследованность в нашей цивилистической литературе вопроса о юридических актах по поводу личных прав, также относящихся к правомерным (как и сделка) и порождающих права и обязанности. Несомненно, писал ученый, что «ряд положений о сделке по аналогии применим и к такого рода актам. Правила, установленные для сделок (отношений имущественного типа), не могут быть перенесены непосредственно на такие акты, как брак, усыновление и т. п.[11], – это вытекает из закона и из сущности акта. Однако не исключается применение к ним по аналогии некоторых правил, сформулированных для сделок»[12]. Подобная возможность «ставит перед юридической наукой задачу создания общей теории юридического акта»[13].

Сделка как волевой акт, подчеркивал И. Б. Новицкий, предполагает, что юридические последствия, на которые она направлена, соответствуют воле ее сторон – в единстве воли и волеизъявления[14].

Эти и другие фундаментальные положения о сделке (участниках, содержании, форме и т. д.) приложимы и к договору. Единственное легальное определение договора содержится в «естественно-логическом» источнике договорного права – ГК РФ (ст. 420): «Договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей».

Оно совпадает с классической дефиницией российской цивилистики, данной еще Г. Ф. Шершеневичем[15] и другими учеными XIX – начала XX в. и последующими определениями[16].

Как известно, в качестве альтернативы к данному классическому взгляду выступает концепция договора как обещания, сделанного одной стороной договора. Этот подход отражен в доктрине ряда западноевропейских стран, но остается чуждым российскому праву[17], притом что собственно указанное родовое понятие использовалось некоторыми классиками нашей цивилистики. Так, Д. И. Мейер отмечал, что соглашение воли двух или нескольких лиц проявляется в том, что «одна сторона дает обещание совершить какое-либо действие, представляющее имущественный интерес, а другая принимает обещание». Однако одностороннее обещание, подчеркивал автор, не принятое другой стороной, еще не порождает для нее права[18]. Л. С. Таль, исследуя сущность трудового договора, писал: «В фактический состав всякого возмездного договора о труде входят три элемента: обещание деятельности, обещание вознаграждения и взаимность этих двух обязательств»[19].

Договор-обещание, подчеркивает И. В. Бекленищева, не сводится, разумеется, к понятию односторонней сделки: 1) обещание должно быть доведено до сведения того, к кому это обещание обращено; 2) основание обязательной силы обещания лежит на том лице, кому оно предложено, а именно в факте расчета (или доверия) этого лица на сделанное обещание[20].

Наибольший и перспективный интерес представляет влияние данной концепции на применение конструкции преддоговорной ответственности: это позволяет стороне требовать компенсации убытков при одностороннем виновном прекращении переговоров, о возложении ответственности при признании договора недействительным, ответственности за причинение вреда на стадии преддоговорных отношений. Первый и третий варианты не известны российскому праву, а второй не квалифицируется им именно как преддоговорная ответственность[21]. Не исключая развития доктрины гражданско-правового договора в этом направлении, И. В. Бекленищева предлагает «интегративный» вариант определения: «Гражданско-правовой договор – это соглашение двух или более сторон или обещание одной стороны, на которое рассчитывала другая сторона, направленное на возникновение, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей»[22].

Применительно, например, к развивающейся концепции брака-договора[23] в качестве информации для будущего размышления значение имеет иное толкование природы ответственности в недействительном браке (возмещение материального и морального вреда при недобросовестности одной из сторон), а также чисто гипотетически – возможность возмещения материального ущерба и компенсация морального вреда, наступивших вследствие отказа от публичного обещания заключить брак, исторические примеры которой мы имели и в русском, и в зарубежном праве[24].

Признанным в цивилистике является также положение о трех формах существования договора – как соглашения (юридического факта), правоотношения (самого договорного обязательства), им порожденного, и как документа, в котором закреплен факт установления обязательственного правоотношения. Наиболее подробно эта триада разработана О. С. Иоффе[25]. Она, отмечает Д. Ю. Полдников, освещена и словоупотреблением в ГК РФ[26].

Разумеется, возможны и другие его «ипостаси» – в качестве института экономико-правовой категории[27], программы совместных действий, способа организации взаимоотношений сторон, учитывающего их обоюдные интересы[28] и т. д., однако классическими и важными остаются два варианта его рассмотрения из указанной триады.

Действительно, прежде всего под договорными имеются в виду обязательственные правоотношения. Обязательство, подчеркивал М. М. Агарков, это отношение между двумя сторонами, одна из которых имеет право требования, а другая – соответствующую этому праву обязанность[29]. Но не всякое гражданское законодательство накрепко связывает договор и обязательство. Так, в «Кодексе Наполеона» (ГК Франции 1804 г.) договор определяется как соглашение, по которому одно или несколько лиц принимают на себя обязательство в отношении другого лица что-либо дать, сделать или не делать. Норма же п. 1 ст. 420 ГК РФ не содержит прямого указания на обязательство[30]. Независимо от того или иного варианта применительно к гражданско-правовому договору, речь, как правило, идет, отмечает И. В. Бекленищева, об установлении относительных прав и обязанностей между сторонами; среди прочих – семейно-правовые договоры: заключение брака (в некоторых правовых системах), договор о передаче ребенка на воспитание в семью, соглашение о месте проживания ребенка, которые не всегда можно назвать обязательственными[31].

Еще Г. Ф. Шершеневич подчеркивал, что «область договора выходит за пределы обязательственных отношений, как в свою очередь и обязательства могут иметь в своем основании не договор, а другой юридический факт, правонарушение, неосновательное обогащение. Договор имеет место, не создавая обязательственного права, в сфере брака, государственных и международных отношений»[32]. «Спорным, – отмечал ученый, – представляется вопрос, должен ли интерес обязательства быть имущественным или нет, может ли предметом обязательства быть действие, интерес которого не поддается денежной оценке. Нельзя допустить обязательство с неимущественным интересом не потому, что они носят личный характер, так как мы уже отнесли к гражданскому праву личные отношения, устанавливаемые семейным союзом. Такому допущению противится природа обязательственных отношений»: чужое действие, объект прав по обязательству, не может быть вынуждаемо; чтобы сохранить юридический характер за обязанностями, соответствующими праву требования, следует придать им санкцию имущественного характера, дабы ответить за имущественный ущерб; трудно, однако, найти санкцию за неисполнение обязанностей, которые не могут быть выражены в денежном эквиваленте[33].

При этом имущественный характер обязательства, отмечал М. М. Агарков, не означает, что «каждое действие, составляющее содержание обязательства, взятое само по себе, имеет имущественный характер». Оно может приобрести таковой в связи с содержанием данного отношения в целом (например, обязательство из договора поручения). На примере семейных правоотношений автор показывал, что личные (неимущественные) отношения между супругами, родителями и детьми не составляют обязательств и, наоборот, алиментные – составляют, хотя и подвергаются при этом специальным правилам. Причем первые (личные) отличаются от обязательственных отношений не только своей неимущественной природой (это отрицательный признак), но и положительной характеристикой, которую следует искать в их специфическом содержании, основанном на тех высоких задачах, которые стоят перед советской семьей[34].

Впрочем, относительно алиментных обязательств позиция М. М. Агаркова отнюдь не сводится к «святой простоте». С одной стороны, автор констатирует, что в данной конструкции имеются все признаки обязательственного отношения – «одна сторона (кредитор, лицо, имеющее право на алименты) имеет право требовать от другого (должника, лица, обязанного платить алименты) совершения определенных действий, а именно периодических уплат деньгами, а в некоторых случаях – натурой». С другой стороны, ученый подчеркивал, что «обязанность содержать ребенка в условиях совместной жизни не обладает той степенью определенности, которая необходима для применения правил об обязательствах» – она «тесно и неразрывно переплетается с чисто личными отношениями»; нельзя отделить содержание детей от их воспитания[35].

Поддерживая данную позицию, И. Б. Новицкий полагал, что договоры гражданского права «должны быть отмежеваны от соглашений, которые могут иметь место и имеют место в других областях советского права, например в семейном праве. Брак немыслим без свободного согласия на него данной пары», но это соглашение нельзя признать обычным договором, целью брака является объединение всей жизни участвующих в нем лиц. Соглашение в данном случае выступает лишь одним из элементов фактического состава. Личный элемент настолько преобладает в исследуемой группе отношений, что соглашения здесь не получают самостоятельного значения и во всяком случае должны быть резко отграничены от имущественных договоров гражданского права[36].

Соответствующая специфика констатируется и в такой области цивилистики, как трудоправовая. Так, И. В. Бекленищева, вслед за рядом других цивилистов, подчеркивает: «Из всех, помимо обязательственных, договоров, которыми устанавливаются относительные правоотношения между сторонами, наибольший интерес, пожалуй, в нашей науке вызывает трудовой договор»[37]. Его отличительной чертой выступает подчинение работника власти работодателя. Этот признак был выделен еще Л. С. Талем[38]. Однако, разумеется, его сущность не сводится лишь к хозяйской власти над работником – значительные публичные элементы, с одной стороны, и исключительно личный характер данного правоотношения – с другой, с очевидностью «выстреливают» этот объект в пространство самостоятельного действия и исследования[39].

Что касается весьма традиционного аргумента[40] о констатации классиками цивилистики принадлежности трудового договора (и трудовых отношений) и семейно-правовых договоров (и семейных правоотношений в целом) к гражданскому праву (Л. С. Таль, Г. Ф. Шершеневич и др.), то, во-первых, они исходили из status quo – ничего, кроме гражданского права, тождественного цивилистике, в частно-правовой сфере не существовало, во-вторых, учеными (и на интуитивном, и на доказательственном уровне), как мы уже отмечали, находилось так много специфического в институтах трудовой и семейно-правовой принадлежности, что до соответствующих «революционных» выводов оставался один шаг[41].

* * *

Договор (двусторонняя или многосторонняя сделка) воспринимается либо как тождество соглашения, либо как его ключевая разновидность.

Прежде и проще всего отграничить соглашение от согласия. Последнее непосредственно не порождает, не изменяет и не прекращает правоотношение – его роль скромнее: оно служит элементом юридико-фактического состава, условием, при котором закон предоставляет лицу возможность совершить сделку либо иной правомерный акт: согласие на распоряжение общим имуществом (п. 1 ст. 246 и п. 2 ст. 253 ГК РФ), при залоге (п. 2 ст. 335 ГК РФ), перемене лиц в обязательстве (п. 2 ст. 382 и п. 1 ст. 391 ГК РФ[42]); согласие работника на перевод на другую работу (ч. 1 ст. 72, ч. 1 ст. 73 ТК РФ); согласие родителей и других лиц на усыновление, ребенка – на передачу в приемную семью и т. д. (п. 1 ст. 129, ст. 57 СК РФ).

Тождество соглашения и договора основывается на том, что «сделка, совершенная в виде соглашения, тем самым может быть только договором» (М. И. Брагинский, В. В. Витрянский)[43]. Впрочем, в другом месте своей работы, посвященной договорному праву, данные авторы отмечают, что наряду с согласованием воли важен и другой квалифицирующий признак договора-сделки – его направленность на возникновение прав и обязанностей; если этот признак отсутствует, то и нет основания для отождествления соглашения с договором. В качестве примеров предлагаются: соглашения между лицом, нашедшим вещь, и лицом, управомоченным на ее получение, о размере долей участников общей собственности и другие (п. 2 ст. 229, п. 1 ст. 245, п. 2 ст. 231, ст. 242, 312, 331 ГК РФ и т. д.); соглашения организационного типа, которые не укладываются ни в рамки п. 1 ст. 420 ГК РФ с ее определением договора, ни в рамки ст. 153 ГК РФ, содержащей определение сделки[44]. При этом авторы, к сожалению, не раскрывают принципиальных подходов к различению соглашений-договоров и соглашений-недоговоров, тем более что, по крайней мере, часть из приведенных примеров к правовым последствиям, аналогичным договору, все-таки ведет и «эволюционное» влияние на правоотношения оказывает.

Нередко соглашениями именуются, как мы уже отмечали, некоторые договоры семейно-правовой сферы. Приводили, в частности, позицию И. Б. Новицкого: брак нельзя признать договором, хотя соглашение и является одним из необходимых юридических фактов брачного правоотношения; личный элемент настолько преобладает в семейных правоотношениях, что соглашения здесь не имеют самостоятельного значения и во всяком случае должны быть отграничены от имущественных договоров семейного права[45].

Если опустить неизбежный идеологически-советский флер («С точки зрения советского права брак никак не может быть договором…») приведенной позиции, то остается, пожалуй, главное: 1) соглашение как таковое для брака не только приемлемо, но и неизбежно (как предпосылка брачного правоотношения); 2) брачное и иные семейно-правовые соглашения не могут иметь гражданско-правовой природы из-за доминирования в них личного начала.

Терминологические различия внутри семейно-правовой сферы делает и И. В. Бекленищева: договор о передаче ребенка в семью, соглашение о месте проживания ребенка и т. д., – не подвергая, впрочем, данное различение аналитике[46].

Особо следует отметить терминологические «качели», установленные для договоров и недоговоров (соглашений) А. Д. Корецким. Так, к семейно-правовым договорам автор относит брачный договор, соглашение о порядке общения с ребенком при раздельном проживании родителей, соглашение об алиментах, договор о передаче ребенка в приемную семью, договор с суррогатной матерью.

Акты сторон по заключению брака именуются данным автором соглашением, которое по своей правовой природе не отличается от гражданского договора. При этом отнесение брака к системе договоров квалифицируется автором как поистине революционное в семейно-правовом мировоззрении. Взаимное решение родителей о месте жительства ребенка то объявляется соглашением, или «неюридическим договором», то дается в перечне семейно-правовых договоров. Среди прочих Корецким вообще не упоминаются соглашения о разделе общесупружеского имущества, о патронате и др.[47]

Договорное регулирование семейных отношений находится в зачаточном состоянии, констатирует А. Д. Корецкий (и с этим мы почти готовы согласиться: возможно, лишь настоим на факте появления «ребенка» на свет и формирования у него первых молочных зубов): 1) все договоры (соглашения) носят вторичный, вспомогательный по отношению к нормам характер – их роль сводится к детализации, а пределы усмотрения сторон жестко ограничены; 2) как правило, они не имеют механизма принуждения; 3) условия соглашения не являются обязательными для суда; 4) в законе отсутствуют меры по обеспечению исполнения договорных обязательств[48].

Однако, во-первых, в определенном смысле не только семейно-правовые договоры, но и многие другие (а строго говоря, все) носят вторичный характер по отношению к правовым нормам. Даже явления договоров, не предусмотренных ГК РФ, должны соответствовать основам договорной цивилистики. Разумеется, чем больше в договорном правоотношении влияния публичного начала, тем жестче эта зависимость, что характерно не только для семейно-правовой сферы, но и для других отраслей, где частные и публичные компоненты плотно взаимодействуют[49].

Во-вторых, соглашение о месте проживания ребенка и т. п. другие, действительно, весьма специфичны с точки зрения классического подхода. Верно, что принципиальное решение вопроса в этих случаях отнесено к компетенции суда и основанием к применению мер государственного принуждения будет судебное решение, а не соглашение. Однако суд хотя и вправе не утвердить его, но только в случае незаконности (такое условие применимо к любой сделке) или явного несоответствия интересам ребенка, что, собственно, также относится к специальным случаям законности – вкупе со справедливостью и обоснованностью. Активная и значительная роль суда вообще характерна для гражданского процесса по семейным делам[50] (а также по трудовым, ряду жилищных и др.) – ввиду, как мы только что отмечали, известного присутствия публичных начал в методе семейно-правового (и иного) регулирования, отраженных далее в процессуальной форме разрешения соответствующих конфликтов и даже особенностей их самоурегулирования.

В-третьих, явным преувеличением является констатация революционности переворота в семейно-правовом мировоззрении в связи с признанием брака договором – тем более гражданско-правовой природы. Условия о взаимном согласии на вступление в брак и наличие процедур его расторжения и признания недействительным квалифицируются А. Д. Корецким как элементы легальной сущности договора вообще, а не договора гражданско-правового типа. Между тем М. В. Антокольская, на «взрывную» позицию которой автор ссылается, относит брак и брачный договор к институтам гражданского права, что является идеей популярной, но не общепризнанной. Особые требования к условиям заключения брака и исключительно юрисдикционные способы развода предельно «оспецифивают» брак как договор[51].

Следует далее заметить, что факт отнесения того или иного института к ГК РФ (в нашем случае – брачного договора) не всегда означает безусловное (аксиоматичное) признание его гражданско-правовой природы – не на законодательном, ибо законодатель субъективен, а на теоретико-сущностном уровне. Так, акты гражданского состояния ранее были компонентом КоБС РСФСР, сейчас – ГК РФ. Но существует еще и ФЗ от 15 ноября 1997 г. № 143-ФЗ «Об актах гражданского состояния», который является членом административно-правовой «семьи». По-прежнему присутствует немало, пусть и «вразброс», норм об актах семейного состояния в СК РФ. То же самое можно сказать и о брачном договоре, упоминание о котором наличествует в ГК РФ, а детализация происходит в СК РФ[52].

Наконец, факт отсутствия реального механизма принуждения для договоров международного права и семейного права оценивается А. Д. Корецким по-разному: первые остаются в договорной системе, вторые объявляются сомнительными. (Что ж, двойной стандарт – «хит» последних сезонов.)

При этом А. Д. Корецкий полагает, что классическая дефиниция договора является формальной и «не годится в качестве основы серьезного учения о договоре». У автора прежде всего вызывает сомнение использование в качестве родового понятия именно термина «соглашение»: 1) в русском языке «договор» и «соглашение» – синонимы; не всякое соглашение достигает обозначенной цели; 2) соглашение есть лишь намерение сторон совершить то или иное действие; 3) даже федеральные законы, с определенной, конечно, долей условности, можно рассматривать как соглашение депутатов (путем принятия закона), Президента (путем подписания); разница между договорами и законами очевидна для каждого, однако объяснить ее, исходя из приведенных определений договора, невозможно[53].

«Понимание договора как соглашения, – отмечает А. Д. Корецкий, – “вызрело” в науке гражданского права, но, несмотря на почтенную академическую “родословную”, является в высшей степени неудачным по причине, прежде всего, своей номинальности»[54].

Суть договора, по мнению автора, сводится к следующему. Договор – это комплекс взаимных прав и обязанностей, модель индивидуального общественного отношения. Ядро юридических соглашений представляют фактические договоры (личные представления участников о должной, правильной, справедливой модели), так как они предшествуют им и определяют их содержание – в части, соответствующей требованиям юридических норм. «Матрицу» договора составляют условия к его совершению (законность, соблюдение предписанной формы, соответствие воли и волеизъявления, обладание право- и дееспособностью) и форма (оферта и акцепт); субъективная выполнимость договора и намерения сторон его исполнить. Подводя итог своим рассуждениям, А. Д. Корецкий утверждает: «Юридический договор – объективированные в установленном законодательством порядке, свободносогласованные намерения нескольких лиц совершить друг с другом юридическую сделку (или сделки) в целях реализации личных интересов»[55].

Однако, во-первых, придется очередной раз напомнить об условности большинства терминов, в том числе юридических, и несводимости в этом плане юриспруденции к филологии[56]. Во-вторых, недостижение цели любым правомерным актом возможно – для начальной правовой идентификации достаточно реальной постановки правовой цели. В-третьих, так широко трактуемая конструкция соглашения – как согласование воль депутатов между собой и далее с Президентом – при принятии и подписании закона заведет нас гораздо дальше положений об общественном договоре Руссо и «растворит» соглашение во всех, даже квазисогласованных действиях, вплоть до хоккея и кордебалета.

И. В. Бекленищева, критикуя подходы А. Д. Корецкого, справедливо замечает: из определения автора следует, что договор в принципе не имеет никакого отношения к «юридическому регулированию», поскольку объектом такового, по утверждению же данного автора, выступают действия, т. е. он – «абсолютное ничто с точки зрения права»[57].

Таким образом, академические подходы к сущности договора (прежде всего гражданско-правового), несмотря на жесткие заявления некоторых наших современников, полагаем выдержавшими очередную атаку. Что касается интегративных представлений о договоре, опирающихся как бы на два родовых понятия – «соглашение» и «обещание», то они нуждаются в дальнейшем эволюционировании.

* * *

Как следует из предыдущей серии рассуждений, даже на уровне «упоминания вскользь», явление договора давно пересекло границы гражданского права и стало разноотраслевым с прикладной точки зрения и надотраслевым – с общетеоретической.

В работе 1974 г. «Общее учение о правоотношении» Р. О. Халфина отмечала: «До настоящего времени договор рассматривался главным образом как институт советского гражданского права. Но договор играет большую роль и в правовом оформлении самых различных общественных отношений. Представляется, что созрели условия для разработки общей теории договора, охватывающей применение данной правовой формы в различных областях жизни общества»[58].

Действительно, явление договора присуще не только сфере гражданского оборота, но и другим правовым сферам – международной, государственной, административной, финансовой (налоговый кредит), трудовой, земельной, семейной, гражданско-процессуальной (мировые соглашения в гражданском и арбитражном процессе), даже уголовно-правовой и уголовно-процессуальной (в России – в сугубо исключительных случаях: соглашение о примирении между лицом, совершившим преступление, и потерпевшим – ст. 76 УПК РФ; в других странах, например в США, – в обычном плане)[59].

Таким образом, «щупальца» конструкции договора охватили не только частноправовую, но и публично-правовую сферу. Так, М. И. Пискотин называет административные договоры средством реализации управленческих задач и функций, а Д. Н. Бахрах – формой реализации административной власти[60]. А. В. Демин полагает, что под административным договором следует понимать «управленческое соглашение не менее двух субъектов административного права, заключенное на основе норм административного права в публичных целях, опосредующее горизонтальные (координационные) управленческие отношения, правовой режим которых содержит административно-правовые элементы, выходящие за рамки частного права»[61].

В международном праве, на прикладном уровне, международный договор определяется Венской конвенцией о праве международных договоров как «международное соглашение, заключенное между государствами в письменной форме и регулируемое международным правом, независимо от того, содержится ли такое соглашение в одном документе, в двух или нескольких связанных между собой документах, а также независимо от его конкретного наименования»[62]. В зависимости «от характера их нормосодержания» международные договоры отличаются друг от друга тем, что одни из них формируют общие нормы, рассчитанные на точно неопределенный круг участников и многократность применения, а другие содержат в себе индивидуальные нормы – только для договаривающихся сторон[63]. Очевидно, что все они являются признанными, а первые – еще и приоритетными источниками права, регуляторами соответствующих отношений.

Трудовой договор и целая «компания» иных договоров в трудоправовой и социально-обеспечительной сферах продолжают развиваться, постепенно восходя, возможно, к неким общим канонам социального права[64].

Однако только на том основании, что договор присущ гражданскому праву, его понятие и существенные элементы предусмотрены ГК РФ, никакой отрасли, кроме права семейного, не предъявляется обвинения в «узурпации» части «договорной власти» и не делается стратегических предложений вернуться в «семью». Так, например, трудовому праву, возникшему из союза гражданского и административного (полицейского) права[65], подобные предложения уже не делаются, хотя попытки, пусть и редкие, обозначить гражданско-правовую природу индивидуального трудового договора все еще предпринимаются[66].

О. Ю. Скворцов, констатируя факт экспансии договоров в различные области регулирования отношений между людьми, также признает правомерность постановки вопроса о межотраслевом характере института договорного регулирования и одновременно подчеркивает объективно доминирующее влияние конструкции гражданско-правового договора на соответствующие конструкции смежных отраслей права. Разумеется, главным признаком, отличающим первый от вторых, продолжает автор, является тот правовой эффект, который им производится, – порождение, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей. К другим отличительным признакам относится: ограниченное регулирующее воздействие, равенство субъектов, значительная свобода договора (например, в области процессуального права соглашения подчинены иному принципу: «разрешено только то, что прямо указано в законе»). Следуя известной позиции петербургской цивилистической школы[67], автор, не отрицая права на жизнь договоров из публичных правоотношений, правоотношений трудоправовой сферы и др., видимо, сознательно не упоминает о явлениях семейно-правовых договоров[68].

Между тем «главный отличительный признак» гражданско-правового договора – прямое влияние на судьбу гражданских прав и обязанностей – работает применительно к договорам всех иных правовых сфер, со сменой лишь отраслевого «эпитета», а равенство в цивилистической правовой среде отсутствует не только в трудовом договоре. Брачный договор – чуть ли не единственный из всей массы соглашений о праве семейном, конечно, влияет на судьбу гражданских прав и обязанностей, но он же рождает, изменяет и прекращает аналоги семейного типа. Именно поэтому можно предложить его двойственную (смешанную) природу[69].

Разумеется, семейное право (и соответствующие договоры) удержать в гражданско-правовых границах проще: его «детство, отрочество и юность» прошли под попечением «матери» – гражданского права (впрочем, частично и права церковного)[70]. Данная генетическая связь и в настоящее время является предпосылкой дискуссии о суверенности семейного права[71].

Не вдаваясь в указанную дискуссию, отметим, что неразработанность в теории семейного права и отсутствие в семейном законе понятий о договоре не являются необходимым и достаточным аргументом в пользу очевидной гражданско-правовой природы исследуемого явления. Тем более что использование норм ГК РФ к семейным отношениям в целом и их договорным разновидностям в частности далеко не всегда возможно, с чем соглашаются и многие цивилисты[72].

Отрадно, что Ю. К. Толстой, несмотря на известную позицию петербургской школы по этому вопросу, отмечает, что все же не склонен «отказывать ни трудовому, ни семейному, ни экологическому праву в том, что они занимают в системе права самостоятельное место, выступая в качестве комплексных правовых образований, выполняющих важные общесоциальные и социализаторские функции»[73].

Исследуя вопрос о видах сделок, в том числе по сферам применения, Е. А. Суханов подчеркивает «традиционное для данной классификации обособление семейно-правовых сделок, фактически сохранившееся в условиях современной российской правовой системы, хотя ее практически общепризнанной особенностью стало отделение семейного права от гражданского»; сохранив свою частно-правовую природу, семейное право, кроме того, «прямо допускает субсидиарное применение гражданско-правовых норм к регулируемым им отношениям (ст. 4 Семейного кодекса РФ), в частности, к изменению и расторжению типичной семейно-правовой сделки – брачного договора (п. 2 ст. 43 СК)»[74].

* * *

Вернемся, однако, к общеправовым подходам. Н. Г. Александров, исследуя договор в качестве одного из регуляторов отношений, определял его как «согласованное волеизъявление двух или нескольких формально равных (в момент заключения договора) субъектов, совершаемое с целью вызвать юридические последствия»[75]. Таким образом, ученый подчеркивал, во-первых, два его признака – согласительный (волевой) характер и правовую цель, во-вторых, указывал на формальность равенства. Это, на наш взгляд, точное и перспективное замечание, спрогнозировавшее один из существенных векторов развития явления договора, а именно – в публично-правовую сферу, а также в тех областях частного права, где публичные начала весьма сильны (трудовом и семейном). В этих случаях в ситуации именно договора (а не всего комплекса отношений соответствующей отрасли) происходит выравнивание, часто искусственное, положения субъектов.

Впрочем, подобная тенденция не эксклюзивна: например, процессуальное равноправие сторон в производстве по делам из публично-правовых отношений гражданского процесса столь же искусственно поддерживается законом и обеспечивается судом как юрисдикционным субъектом, стоящим над конфликтом.

Ю. А. Тихомиров считает договор соглашением сторон об установлении, изменении и прекращении прав и обязанностей, который характеризуется им как свободное волеизъявление участников (1), с согласием по всем существенным аспектам договора (2), равенством сторон (3), наличием юридических гарантий своего исполнения (4), возмездностью – по общему правилу (5), взаимной ответственностью сторон за невыполнение принятых обязательств (6). В итоге автор допускает гипотезу о формировании в будущем договорного права – в связи с возрастанием удельного веса договоров во многих отраслях права и его роли как специфического регулятора общественных отношений[76].

Нетрудно заметить, что выстроенный «шестигранник» в значительной степени отражает свойства гражданско-правового договора, а не договора «универсального». Ю. А. Тихомиров при этом классифицирует его многообразие (по субъекту и сфере применения) на договоры хозяйственные, арендные, кредитные, в области труда, межгосударственные, управленческие, общественные (например, между жителями городов)[77]. Очевидно, что не все из них составляют «классику жанра» – «изгоями» являются международно-правовые договоры (по крайней мере, часть из них), общественные и др. Мы бы добавили сюда и большую часть семейно-правовых договорных конструкций, о которых автор вообще не упоминает[78].

В. В. Иванов, подчеркивая, что юридическая наука по-прежнему изучает в основном отраслевые договоры, «не имея достаточно четкого представления о том, что есть договор в принципе»[79], «в самом широком смысле» определяет его как «совместный правовой акт, оформляющий выражение обособленных согласованных автономных волеизъявлений двух или нескольких формально равных субъектов права, устанавливающий условия, исполнение которых предполагается обязательным»[80]. Хотя автор, как, впрочем, и ряд других, не применяет в качестве родового понятия «соглашение», используемый им набор эпитетов на это неизбежно указывает. Любопытным представляется и положение о лишь презюмировании обязательности исполнения договора, что также отличает его позицию, например, от точки зрения Н. Г. Александрова, делает дефиницию более универсальной, ибо всякая презумпция опровержима[81].

В теории права, цивилистике, публичном праве исследуются как общие, так и специфические признаки договора. В качестве лейтмотива, как мы уже констатировали, в большинстве случаев выступает идея о базисном понятии – соглашении.

Характеризовали мы и юридическое равенство сторон – где-то обеспеченное стратегическими положениями метода частно-правового регулирования (гражданского права), где-то – взаимодействием частного начала с элементами начал публичных, однако в рамках цивилистики (трудовое право, семейное право), а где-то – искусственным «выравниванием» при доминировании публичности (административное право и др.).

Признак возмездности, за пределами «классики жанра», также не универсален. Впрочем, Ю. А. Тихомиров употребляет применительно к нему уточнение «как правило». Тем не менее в значительном ряде договоров международного, семейного, частично – трудового и других отраслей права он, напротив, как правило, отсутствует. Значит, если признавать эти явления членами «договорной семьи», а не архиспецифическими двусторонними правомерными актами[82], то признак возмездности уходит далеко на второй план.

Что касается таких граней «геометрической фигуры договора», как наличие юридических гарантий исполнения и взаимной ответственности, то первая, на наш взгляд, частично поглощает вторую. Это, правда, не снимет с повестки дня проблемы как таковой. Действительно, и то и другое должно сопровождать договорные отношения регулятивного типа и приводиться в действие в охранительном правоотношении. Это общее положение относится ко всей системе правоотношений – договорных и недоговорных, однако далеко не всегда работает. Полагаем, что к данной идеальной модели следует стремиться даже, например, в лично-правовой части «семейного пространства», где, как известно, немало деклараций о долженствовании субъектов, не подкрепленных санкциями. Но дело это, во-первых, далеко не одного дня и не одной «атаки», а во-вторых, исключения все равно останутся, если законодатель сохранит традицию внедрения нравственных или иных сугубо личных социально значимых постулатов в «ткань» семейного закона[83].

* * *

В контексте проблемы источников права договор исследуется с точки зрения его значения как нормативно-правового и индивидуально-правового регулятора общественных отношений. Так, значительная часть международных договоров является безусловной составляющей инструментария первого типа. Коллективные договоры в трудовом праве можно отнести к локальному нормативно-правовому регулированию и т. д.

Роль индивидуального договора как конкретизатора общественных отношений достаточно очевидна и давно обозначена еще в советской юридической науке[84]. В. В. Иванов именует его «актом правоприменения, актом, порождающим индивидуальные правовые установления»[85], Т. В. Кашанина – «микронормами», которые дополняют и конкретизируют отдельные элементы обычных правовых норм[86]. Эти идеи в принципе коррелируют с положениями ГК РФ («изобретенными», впрочем, законодателем, а не высшей объективной силой): субъекты гражданского права «свободны в установлении своих прав и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора» (п. 2 ст. 1); гражданские права и обязанности возникают в том числе «из договоров и иных сделок, хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему» (ч. 2 п. 2 ст. 8).

В определенном смысле здесь уместна аналогия с одним из значений судебного акта как конкретизатора общественных отношений и образца для будущих суждений суда по схожим ситуациям. М. Н. Марченко в этой связи, опираясь на положительный опыт таких различных и принадлежащих к разным правовым семьям стран, как Великобритания и Франция, признающих правовой характер индивидуальных норм, вырабатываемых судами в своих решениях, отмечает, что последние вполне могут претендовать на такой статус и у нас[87]. Однако, продолжает автор, подобная констатация относительно индивидуальных договоров не имеет ни формальных, ни фактических оснований. Более того, полагает М. Н. Марченко, возможность такой «абсолютной демократизации отношений» и «мультиправовой», в частности, экономики может привести к беспорядочной общественной жизни, к обществу, состоящему «из миллионов законодателей и, соответственно, такого же количества систем законодательства»[88]. При этом квалификация индивидуального договора в качестве акта правоприменения не отнимает у него регулирующей функции и значения источника конкретных субъективных прав и юридических обязанностей[89].

* * *

Некоторых уточнений требует и принцип свободы договора – в контексте ее ограничений.

О подвижности, зыбкости границ частного и публичного порядка писали многие ученые. В частности, И. А. Покровский отмечал: «Разве такое или иное строение семьи, собственности или наследования безразлично для государства как целого? И тем не менее все это бесспорные институты гражданского права. Разве не интересы государства как целого преследует государственное управление, заключая контракт о поставке провианта или обмундирования для армии, защищающей отечество? И тем не менее такой контракт, бесспорно, принадлежит к области права частного, а не публичного»[90]. При этом можно постоянно наблюдать конвергенцию данных систем, причем в масштабах, подвергающих опасности их и так относительную автономию. И. А. Покровский, в исследовательских целях доводя такую «диффузию» до предельной степени, предполагает, что по началам публичного права может быть построена, например, чуть ли не вся область семейственных отношений: какое-нибудь государство, «задавшись целью количественного или качественного улучшения прироста населения», может прийти к мысли о предписании всем здоровым мужчинам определенного возраста вступать в брак с женщинами, указанными властью предержащей. При этом история, продолжает ученый, подобные экзотические примеры имеет: в государстве перуанских инков достигшая половой зрелости молодежь ежегодно собиралась на площади, где представители власти соединяли между собой наиболее, на их взгляд, подходящие пары, а брачный закон римского императора Августа устанавливал обязанность мужчин от 25 до 50 лет и женщин от 20 до 45 лет состоять в браке и иметь детей[91].

«В самом деле, – писал Г. Ф. Шершеневич, – где граница между частным и общественным интересом? Нельзя ли сказать, что общественные интересы охраняются настолько, насколько они согласуются с задачами общества? Охраняя интересы отдельного лица, право имеет своей целью в то же время охранение интересов всего общества»[92].

Анализируя различные теории о критериях деления права на частное и публичное и о взаимодействии между ними, М. М. Агарков подчеркивал: 1) распределению между частным и публичным правом подлежат не институты (они могут быть смешанными, построенными и по «лично-свободному» типу, и по «типу социального служения»), а субъективные права; 2) частное право есть «право лично-свободное»; в его границах субъект может осуществлять его в любом направлении; частно-правовая мотивация ставит только известный предел действию других мотивов (эгоистических, альтруистических и др.), не вытесняя их и не заменяя их собой»; наоборот, «публично-правовая мотивация сама указывает направление, в котором должно осуществляться право, и исключает действие других мотивов»[93]. В другом своем труде автор упоминал о делении рядом немецких цивилистов оснований возникновения обязательств на три группы – из сделок, из недозволенных действий и из оснований, в которых заложена «социально обязывающая сила», которые имеют значение, в том числе для обязательств семейного права[94]. (Автор подвергал эти воззрения содержательной критике, однако для нас в данном случае интерес представляет сам термин, с помощью которого выделяется специфическая группа отношений, где движущим является не частное, а социальное начало.)

Публичные элементы отмечаются и в современном гражданском праве, которое концентрирует «генеральный юридический режим»[95] диспозитивности и других частно-правовых составляющих. Это объективно и неизбежно в силу целого ряда причин: 1) наличия государства в числе субъектов гражданского права; 2) специфики некоторых объектов гражданских прав (например, недвижимости, требующей госрегистрации); 3) необходимости защиты слабой стороны и защиты от нарушений в целом; 4) перекрещивания сфер регулирования и др.[96]

Другие члены цивилистической семьи – трудовое и семейное право, а также право социального обеспечения и даже отдельные специализированные институты права гражданского (жилищное и наследственное законодательство) – существенно отличаются от ее главы более тесным и сложным взаимодействием публичных и частных начал, значительными элементами «социального служения». И это, разумеется, не случайно: воспроизводство человека в семье, добыча пропитания и иных средств существования через труд, проживание в приемлемом жилище, поддержка человека в старости, передача нажитого имущества потомству (членам семьи) – первейшие и насущнейшие предпосылки выживания индивида и общества в целом.

Отсюда и ограничения диспозитивности, свободы автономии воли, в частности, в исследуемом контексте, т. е. в договорных отношениях трудовой и семейной принадлежности[97]. Это проявляет себя и в особых требованиях к субъектам договора, специфике его предмета и цели (целей), содержании, последствиях неисполнения[98].

* * *

Таким образом, договор является двусторонней (многосторонней) сделкой, а его родовым понятием – соглашение. Он характеризуется свободой воли и волеизъявления (при относительной автономии принятия решения), формальным равенством участников, определенными гарантиями исполнения и ответственности. Значительная часть договоров имеет возмездный характер. В договорах ряда отраслей публично-правовая «взвесь» присутствует в больших количествах и приводит к обозначению договора как публично-правового (в международном, административном праве и др.) или с существенными элементами оного (трудовое, семейное право, право социального обеспечения и др.).

Общая теория договора в последние годы активно разрабатывается, хотя ее отраслевые составляющие (кроме классики цивилистики в лице гражданского права и в определенной мере – права трудового) находятся в стадии становления. В числе дискуссионных активизировалась и проблема нормативно-правового значения индивидуального договора.

## Глава 2. Договоры в семейно-правовой сфере

### 2.1. Несколько вводных замечаний о семейных правоотношениях

Классики российской цивилистики XIX – начала XX в. подчеркивали, что физический и нравственный склад брака и семьи создается помимо права, внутренняя сущность брачного союза и союза родителей и детей находится за пределами права, она только схвачена внешними юридическими рамками (К. Кавелин, Д. Мейер, Г. Шершеневич и др.)[99]. Тем не менее не только имущественные контексты, но и немалая часть личных отношений подвергалась и все более подвергается правовому воздействию – в первую очередь семейного и гражданского права, в меньшей степени – административного, гражданско-процессуального права и других. Наряду с «классикой жанра» появляются существенно обновленные и вовсе новые отношения. И все они, составляя многоцветье семейно-правового пространства, в той или иной мере несут в себе общие черты семейных правоотношений. Не обращаясь к вопросам «дискуссионного клуба о суверенности семейного права», поскольку это не входит в «повестку дня», обратимся к ключевым характеристикам (особенностям) семейных правоотношений, которые неизбежно позиционируются как семейные отношения «договорного» типа.

Доминантой среди этих спецификаций является личный характер семейных правоотношений, сущность которой в теории права рассматривается многоаспектно[100]. Во-первых, в плане специфичности их субъектного состава: его образуют только физические лица (ни юридические лица, ни государство в них не участвуют) и при этом в совершенно особом качестве – супругов, родителей, детей, дедушек, бабушек, внуков и других родственников, приемных родителей, фактических воспитателей и т. д. В ряде отношений к субъектам предъявляются и дополнительные требования личного порядка: например, ключевую роль может играть признак пола (брак как своеобразное договорное отношение возможен только между мужчиной и женщиной; в отношениях гражданского оборота такое деление представляет лишь социологический и психологический интерес – в юридическом же плане оно бессмысленно), разница в возрасте (в отношениях усыновления – не менее 16 лет), социальная характеристика лица (в спорах о расторжении брака, о детях, даже об алиментировании супруга или бывшего супруга, в отношениях усыновления и иного попечения над детьми). Все это составляет классику предмета и методологии семейного права и, как правило, безразлично для права гражданского. Во-вторых, важную роль играет такая черта семейных правоотношений, как доверительность. На регулятивном (нормально развивающемся) уровне она проникает во все уголки семейно-правового пространства: супруги решают все семейные проблемы на основе взаимного согласия и договоренностей, уважения и поддержки, родители взаимно согласовывают действия по воспитанию своего ребенка, заботе о его здоровье, образовании и т. п., считаясь с его мнением по данным вопросам и т. д. «Только благодаря доверительности, – пишет Е. М. Ворожейкин, – достигается цель семейного правоотношения. …Утрата доверительности затрудняет реализацию прав и обязанностей в семейном правоотношении либо делает ее вообще невозможной»[101]. Соответственно, нормальное развертывание отношений трансформируется в конфликтное, подключаются охранительные рычаги воздействия на ситуацию, семейное отношение существенно изменяется либо прекращается.

В-третьих, личностный характер проявляет себя в доминировании личных (неимущественных, добавили бы «узкие цивилисты») семейных правоотношений над имущественными. Первые играют роль ключевых предпосылок для возникновения, изменения и прекращения вторых. Содержание личных семейных правоотношений предопределяет содержание имущественных: брак как союз (договор), основанный на лично-доверительных началах и имеющий нетипичную для отношений гражданского оборота цель – создание и поддержание семейной общности, особым образом выстраивает оптимальные варианты становления и развития супружеских отношений – совместная собственность (брачный имущественный договор – лишь второй способ регулирования семейной экономики, который вряд ли станет паритетным с первым), презумпция согласия при ее распоряжении, а при ее разделе – возможность отступления от равенства долей по весьма необычным для гражданского права основаниям (например, в связи с необходимостью учета жизненно важных интересов несовершеннолетних детей или одного из супругов), зависимость возникновения или срока действия алиментного обязательства между супругами или бывшими супругами от характера поведения в браке управомоченной стороны, очевидная вторичность элементов возмездности в договорах о приемном родительстве (передаче ребенка в приемную семью), патронате и т. д.

В-четвертых, собственно имущественные семейные правоотношения также имеют личный характер, что проявляет себя не только в аспектах, обозначенных ранее, но и в ограничении представительства и недопустимости правопреемства.

В известной дискуссии между О. С. Иоффе и Е. М. Ворожейкиным обсуждался тезис о том, что гражданские правоотношения также могут иметь личный характер. Действительно, соглашался О. С. Иоффе, семейное право реализует личные отношения и связанные с ними имущественные, а гражданское право – имущественные отношения и связанные с ними некоторые личные отношения. Однако то, что правильно для гражданского права в целом, не всегда подтверждается каждой его составной частью, рассматриваемой обособленно. «…В некоторых гражданско-правовых институтах (например, в авторском и изобретательском праве или праве на открытие) личные отношения, – отмечает автор, – играют не меньшую роль, чем имущественные. А в таком институте, как гражданско-правовая охрана чести и достоинства граждан и организаций, какие-либо имущественные моменты вовсе отсутствуют[102]. И если одного только этого факта недостаточно для исключения подобных институтов из гражданского права, то аналогичные обстоятельства не могут служить препятствием и для включения в него права семейного»[103].

Возражая О. С. Иоффе, Е. М. Ворожейкин указывал на качественно отличные характеристики личных моментов семейных отношений от качеств тех отношений, которые составляют предметы регулирования упомянутыми институтами гражданского права (субъектный состав и пр., о чем мы уже писали).

Кроме того, что «для гражданского права, – как справедливо дополняет О. Ю. Косова, – скорее исключение, для семейного является всеобъемлющим правилом»[104]. Наконец, личный момент присущ и многим правоотношениям другой отраслевой принадлежности (трудовому праву, праву социального обеспечения и др.). Однако и там он проявляется иначе качественно и количественно, чем в гражданском праве, и не создает предпосылок для всеобщего возврата в лоно последнего. Нельзя также забывать, что «новый ГК РФ, – как отмечает указанный автор, – более последовательно по сравнению с ГК РСФСР очерчивает предмет гражданского права, отказываясь от регулирования личных неимущественных отношений, не связанных с имуществом, и оставляя их лишь в сфере защиты гражданским правом. Тем самым сферы гражданского и семейного права потенциально «разводятся» дальше друг от друга, чем это делалось на предыдущем этапе развития законодательства»[105], хотя некоторым цивилистам тенденция из-за активного развития договорных начал в СК РФ представляется обратной[106].

Спецификой обладает и качество равенства субъектов семейных правоотношений. Так, эмансипация и на ее основе эгалитаризация брака закрепили начало равноправия, но не привели к формальному равенству супруга и супруги – ввиду объективной невозможности полного отождествления их как субъектов: муж не вправе возбуждать дело о разводе без согласия жены в течение всего периода ее беременности и материнства до года ребенка (ст. 17 СК РФ), он же обязан предоставлять ей содержание в период беременности и в течение трех лет со дня рождения ребенка (ст. 89–9 °CК РФ), косвенным образом неравенство фиксируется в классической презумпции отцовства в браке (ч. 2 ст. 48 СК РФ) и при оспаривании отцовства как в браке, так и вне его (пп. 2, 3 ст. 52 СК РФ), в репродуктивной сфере (ст. 48–52 СК РФ), актуализируется проблема гендерного неравенства (равенства) в целом[107].

По объективным причинам лишь условно можно говорить о равенстве в отношениях между родителями и детьми (особенно малолетними). «Уже сами по себе возрастные различия между ними, – справедливо замечает О. Ю. Косова, – степень умственного, физического развития, обладания жизненным опытом позволяют родителям осуществлять воздействие на процесс формирования личности ребенка, то есть осуществлять их воспитание»[108]. Да и положения о почти всеобъемлющих представительских функциях и преимущественном праве родителей на воспитание ребенка перед всеми третьими лицами усиливают их позицию в сравнении с позицией детей. Разумеется, почти то же самое можно констатировать относительно усыновления, приемного родительства, опеки и попечительства. Договорная составляющая этих групп отношений также ориентирована на родителей и попечителей: мнением ребенка орган опеки и попечительства, конечно, поинтересуется, однако обязательность согласования главного факта (например, передачи ребенка в приемную семью) наступает только с 10-летнего возраста (ст. 57 СК РФ).

Возражение цивилистов о том, что подобные ситуации с участием детей возникают и в гражданско-правовой сфере (опека и попечительство), могут быть оценены двояко: во-первых, их вектор ориентирован в имущественную сферу; во-вторых, вообще вызывает сомнение решение законодателя регулировать отношения опеки и попечительства над детьми и другими членами семьи и/или родственниками нормами гражданского права. Все личные и имущественные отношения родителей (усыновителей и т. п.) и несовершеннолетних детей, а возможно, и других субъектов с «семейным элементом» вполне могли бы стать объектами семейно-правового воздействия, либо часть из них – заботой комплексного социального законодательства (а в будущем – и «социального» права).

Качества равенства, имущественной самостоятельности, а также автономии воли в той мере, в какой они присущи отношениям, регулируемым гражданским правом, не характеризуют, по мнению О. Ю. Косовой, и алиментные обязательства. Именно нетрудоспособность этих лиц и нуждаемость в содержании за счет членов семьи свидетельствует, по крайней мере, об отсутствии у них имущественной самостоятельности[109]. Существо отношений делает бессмысленным и рассуждения о равенстве субъектов.

Традиционно особое значение для семейно-правовой сферы имеет теснейшее взаимодействие права и морали, формально-юридических и нравственных начал. Оно проявляется, по меньшей мере, в трех качествах. Во-первых, в классической идее общеправового значения: семейное право должно быть морально обоснованно, «иметь своего рода легитимацию с позиций господствующей, общепринятой морали»[110], хотя и не рассматриваться в прямолинейной зависимости – всего лишь как «минимум морали», ибо возможна и обратная связь – воздействие на процесс эволюции моральных ценностей[111], работа семейного права «на опережение» (например, в области ряда запретов на вступление в брак, в репродуктивной сфере).

Во-вторых (и это уже составляет специфику прежде всего и именно семейно-правового регулирования), нравственные категории и предписания непосредственно закрепляются в семейном законодательстве: семейные правоотношения строятся «на чувствах взаимной любви и уважения, взаимопомощи и ответственности перед семьей всех ее членов»; ребенок имеет право на «уважение его человеческого достоинства», родители обязаны заботиться о «духовном и нравственном развитии своих детей», «при назначении ребенку опекуна (попечителя) учитываются нравственные и личные качества опекуна (попечителя)»; суд может освободить супруга от алиментной обязанности перед вторым супругом или ограничить ее определенным сроком в случае «недостойного поведения в семье супруга, требующего выплаты алиментов» и т. д. и т. п. – ч. 2 п. 1 ст. 1, ч. 2 п. 2 ст. 54, п. 1 ст. 63, ст. 92, п. 2 ст. 146 СК РФ. Указанные позиции весьма сильны в таких отношениях договорного типа (или развивающихся в том числе по договорному варианту), как брачное, о реализации права на воспитание ребенка, о содержании супруга (бывшего супруга), о попечении ребенка[112].

В-третьих, нравственная характеристика личности и ситуации (конфликта), как правило, имеет существенное значение для разрешения семейного дела юрисдикционным органом, даже если таковые требования не закреплены в семейном законе: утрата чувства любви как причина развода (прекращения договора о браке), аморальный образ жизни матери как основание передачи ребенка отцу, усыновителя – отмены усыновления, опекуна – отмены опеки, приемного родителя – прекращения договора о приемном родительстве и т. д.

Две последние формы взаимодействия формально-юридических и нравственных начал с очевидностью выстраивают «стену отличий» отношений семейных и гражданского оборота. Известный российский юрист А. Л. Боровиковский, сравнивая существо типичных гражданских дел и дел семейных, отмечал, что природа споров из правоотношений семейственных «представляется действительно загадочною, подобно тому, как существуют загадочные для научной классификации организмы – не то растения, не то животные. <…> «Право семейственное» и кодексами, и систематиками обыкновенно приурочивается к области права гражданского. Но при этом остается несомненным, что, несмотря на такое приурочение, семейные правоотношения… особенностью своей природы существенно отличаются от всех прочих гражданских правоотношений»[113].

Добавим: тем более это справедливо для современных семейных отношений, для которых малопригодны и гражданско-правовые методы регулирования, и общие (универсальные по своему существу) гражданско-процессуальные формы, недаром именно отрасль семейного законодательства содержит несравнимо больше других отраслей специализированных гражданско-процессуальных норм, да и сама теория судебной специализации родилась и развивалась прежде всего на исключительно благодатной для этого семейно-правовой почве[114].

Все семейные правоотношения регулятивного типа, в том числе построенные на «договоренностях», и часть охранительного относятся к длящимся[115]. Разумеется, в основе данного признака для той или иной группы отношений лежат различные обстоятельства, а главное – цели: в браке – создание и поддержание семейной общности; между родителями и детьми – обеспечение надлежащего физического, интеллектуального и нравственного развития ребенка, защита его интересов перед третьими лицами; в усыновлении, опеке, попечительстве, приемной семье – восполнение родительской заботы; в отношениях по алиментированию – материальная поддержка нуждающихся нетрудоспособных членов семьи (в том числе бывших) и т. д. Некоторые семейные правоотношения развиваются вне каких бы то ни было пределов времени – их судьба обусловлена иными юридически значимыми фактами: брачное, часть алиментных (с участием совершеннолетних субъектов). Другие – в строгих временных рамках, оговоренных в законе: родительство, усыновление, алиментирование несовершеннолетних детей и др. Третьи – до наступления юридического факта: алиментирование бывшего супруга до вступления его в новый брак и т. п. Четвертые – в пределах срока договора (если таковой определен сторонами): брачного, алиментного, о приемной семье и т. д. Значительная часть из перечисленных разновидностей может прекращаться посредством административного или судебного акта.

Конечно, длящийся характер не исключается и для других отраслевых правоотношений, однако в перечисленном наборе вариантов и контекстов это типично только или преимущественно для правоотношений семейных.

Многие цивилисты традиционно обращают внимание на одно качество, характерное для семейных имущественных правоотношений. Мы уже отмечали их вторичную, производную от личных правоотношений природу, особый субъектный состав, обусловленность их содержания и развертывания во времени и пространстве содержанием соответствующего личного семейного правоотношения и т. п. Дополнительно к этому следует подчеркнуть, что семейные имущественные правоотношения не несут в себе эквивалентно-возмездного начала[116]: общность имущества, нажитого в браке, презюмируется независимо от уровня доходов каждого из супругов – более того, суд вправе отступить от равенства долей с учетом интересов несовершеннолетних детей, остающихся с одним из супругов, а также в пользу последнего, если это обусловлено жизненно важными потребностями, не могущими реализовываться обычным образом; материальная поддержка членов семьи (добровольно ли, по решению ли суда) осуществляется без ожидания каких бы то ни было компенсаций в будущем и т. д. Правда, следует заметить, что исключения из данного правила все же имеются. Так, элементы компенсационности просматриваются, когда суд, разрешая дело, например, о разделе общесупружеского имущества, отступает от равенства долей в пользу первого супруга, если второй не приносил дохода в семью без уважительной причины или расходовал это имущество в ущерб интересам семьи, или отказывает в удовлетворении иска родителю о взыскании средств на свое содержание с совершеннолетних детей, если установит факт его уклонения от выполнения родительских обязанностей, или применяет семейно-правовые принципы раздела имущества в интересах добросовестного супруга при признании брака недействительным (ч. 1 п. 4 ст. 30, п. 2 ст. 39, п. 5 ст. 87 СК РФ). Предусмотрены в порядке исключения и возможности возмещения морального вреда (см., например, ч. 2 п. 4 ст. 3 °CК РФ). Однако исключения, как известно, никогда не колеблют общего правила, а лишь оптимизируют ситуационные возможности правового регулирования.

Что касается собственно семейных договорных отношений, то, во-первых, как мы уже отмечали, их возмездность (компенсационность и т. п.) далеко не относится к универсальным признакам. Кроме того, во-вторых, ее часто нет даже в типично имущественных соглашениях – об алиментировании, в брачном договоре. Наконец, в-третьих, имущественные компоненты таких договоров либо уже ограничены, либо, если такового не осуществлено или осуществлено недостаточно, должны быть ограничены гуманитарными «рогатками»[117].

Таким образом, специфика правоотношений «семейственных», отмеченная еще классиками цивилистики (и неизбежно отмечаемая даже противниками семейно-правовой суверенности), разумно сочетаясь с тенденцией расширения возможностей выстраивать их на основе «договоренностей» субъектов, должна вести к гармоничному взаимодействию в семейно-правовой договорной сфере гуманитарных (социально значимых) начал и начал автономии.

Если в брачном союзе, договоре о передаче ребенка в приемную семью и других подобных случаях это просматривается и сейчас, то, например, в брачном договоре[118] «гуманитарные ограничители» почти не действуют, что позволяет его участникам игнорировать жизненно важные интересы детей, социально незащищенного супруга (бывшего супруга), семейной общности в целом.

Подобные «перекосы», излишняя увлеченность идеей свободы договора, обусловленные существенными идеологическими и экономическими изменениями в российской общественной жизни, должны быть скорректированы в пользу классических социальных ценностей семейного законодательства и новейшей тенденции придания правовым нормам социального звучания.

Позиционирование договорного начала в отношениях брака, родительства, попечения, заботы о членах семьи должно, кроме того, сопровождаться систематизацией семейно-правовых договоров и развитием понятийного аппарата в этой области науки, права и закона[119] на основе классических представлений цивилистики о свободе воли, последствиях ее порочности и т. п., с адекватным, однако, учетом особенностей сферы жизнедеятельности семейно-правовых договоров.

### 2.2. Брак как договор

В классической цивилистике природа брака исследовалась на основе философских, этических, религиозных, природных, экономических и юридических предпосылок.

Брак (у народа культурного), писал А. И. Загоровский, заключает в себе несколько элементов: 1) элемент естественный (физический) – вложенное природой в человека, наряду с другими животными, физическое влечение особей разного пола друг к другу; 2) элемент этический, заключающийся во взаимной нравственной привязанности супругов, в общении их внутреннего, духовного мира; 3) элемент экономический, порождающий хозяйственную связь, в силу которой возникает общее хозяйство мужа и жены; 4) элемент юридический, в силу которого брак является источником определенного юридического положения (статуса) лиц, связанных супружеством, и порождает для них взаимные права и обязанности; 5) элемент религиозный, подчиняющий брак правилам религии: ни одна религия не относится безразлично к браку[120].

Классические доминанты в вопросе о главной сущности брака, в коей эти пять элементов взаимодействуют друг с другом с разной силой и значением, сводятся к триаде: брак – таинство (1), договор (2), институт особого рода (3). Apriori следует высказать предположение, что эти три концептуальных взгляда на исследуемое явление совершенно не исключали друг друга в историческом контексте и не вполне исключают в современном бытии супружеского союза – степень взаимопроникновения этих «сущностей» зависит от изменчивого набора субъективных и объективных факторов. Что касается собственно юридической природы брака и, соответственно, его правовой дефиниции, то разногласия в определениях – вплоть до утверждения о невозможности дать необходимое и достаточное закрепление его сущности в законе – происходили и происходят преимущественно оттого, что в юридическом определении исследователи не довольствуются, как бы следовало, указанием лишь тех признаков, которыми супружеский союз отличается от других видов правовых отношений, стремясь уловить и исчерпать самую сущность брака[121].

Перекидывая «мостик» к сегодняшнему дню, М. В. Антокольская совершенно справедливо отмечает, что для современного плюралистического общества тем более невозможно навязывание всем его членам единых представлений о браке – право должно охватывать лишь ту сферу брачных отношений, которая в принципе поддается правовому регулированию и нуждается в нем.

При этом в той своей части, которая лежит в религиозной или просто этической среде, продолжает автор, брак может рассматриваться «как таинство, как мистический союз, как союз, предполагающий наиболее полное общение» – все это находится за границами права и составляет сугубо личное дело каждой супружеской пары[122].

(До 1917 г. концепция брака как таинства имела, впрочем, вполне определенное юридическое значение, так как единственной формой совершения брака была религиозная, кроме гражданских браков раскольников. Но и тогда его природа не могла быть отнесена к чисто религиозной. Брак, отмечал В. И. Синайский, признается возникшим, когда он совершен по обрядам веры, но одновременно и по установленным правилам гражданского законодательства[123], условиям о возрасте, свободе воли, дееспособности и т. д.)

* * *

Многие философы и юристы рассматривали брак как институт (учреждение) особого рода.

«Брак, – писал Гегель, – есть правовая нравственная любовь»[124].

Договор, утверждал И. Кант, не может порождать брак, так как всегда имеет некую временную цель, при достижении которой себя исчерпывает, брак же охватывает всю человеческую жизнь и прекращается не достижением определенной цели, а только смертью людей, состоявших в брачном общении[125].

Придавая данной позиции юридическую форму, А. И. Загоровский подчеркивал, что брак «в происхождении своем заключает элементы договорного соглашения, но в содержании своем и в прекращении далек от природы договора; как содержание брака, так и его расторжение не зависят от произвола супругов. Поэтому брачный институт следует причислить не к области договорного права, а к разряду институтов особого рода (sui generis)». При этом особенности русского законодательства состоят в том, продолжал автор, что оно, относя брак к институтам семейного права, смотрит на него как на акт по преимуществу религиозный (относительно условий заключения и расторжения), взаимодействующий, однако, со светским правом. Это, с одной стороны, облегчает задачи законодателя «при нормировании столь важного и столь трудно регулируемого правом института», но, с другой стороны, и создает немало затруднений: вносит в брачное право разнородность начал, стесняет свободу совести, затрудняет реформирование брачного права вследствие «совершенно понятной неподатливости религиозных правил на изменения»[126].

Д. И. Мейер, будучи сторонником концепции брака – учреждения особого рода, писал: «Нередко брачный союз выдают за договор, но это нелепо, потому что из брака вытекает не право на чужое действие, а право на лицо (право мужа на лицо жены). Если же и возникают из брака права на чужие действия, то права эти вытекают из права на лицо или из законных обязательств, как, например, право жены на получение содержания от мужа»[127].

Брак с юридической стороны, писал К. П. Победоносцев, есть соединение мужчины и женщины, и он, без сомнения, заключается по договору: им возбуждается договорное отношение, в котором муж и жена взаимно принимают на себя обязанности, в том числе и имущественного характера, но все эти отношения занимают второстепенное место. «Сущность брака, – продолжал автор, – в условиях физической и душевной природы человека не только юридическое соединение двух воль. Соединение двух воль требует соглашения и сделки; но этой идеей договора далеко не исчерпывается содержание брачного союза. Побуждение к нему и цель его – исполнение коренного закона природы, в силу коего живая и цельная личность человека стремится дополнить себя… в такой же личности другого пола»[128].

Г. Ф. Шершеневич четко разграничивал соглашение о браке как предпосылку возникновения брачного правоотношения и само брачное правоотношение. «С точки зрения юридической, – писал ученый, – брак есть союз мужчины и женщины, с целью сожительства, основанный на взаимном соглашении и заключенный в установленной форме… В основании брака лежит соглашение между сочетающимися – брак не может быть законно совершен без взаимного и непринужденного согласия сочетающихся лиц. Как и всякий договор, брак предполагает свободу воли и сознания». Однако поскольку цель брака – совместное сожительство в физическом и нравственном смысле («сочетание событие во всей жизни, божественныя же и человеческия правды общение»), с этой стороны «обнаруживается различие между браком и обязательством, которые оба могут быть основаны на договоре. Когда договор направлен на исполнение одного или нескольких определенных действий, то последствием его будет обязательственное отношение, например в товариществе. Брачное же соглашение не имеет в виду определенных действий, но, как общение на всю жизнь, оно имеет по идее нравственное, а не экономическое содержание»[129].

При этом необходимо отметить, справедливо уточняет С. В. Сивохина, что А. И. Загоровский и Г. Ф. Шершеневич, как и подавляющее большинство ученых дооктябрьского периода, причисляли семейное право к гражданскому праву, следовательно, их выводы о браке как институте особого рода означают – о гражданско-правовом институте особого рода[130]. (Впрочем, законодательство той поры и не создавало сколько-нибудь основательной предпосылки считать иначе, хотя А. Боровиковский неоднократно подчеркивал, что обычные гражданские установления для семейной тяжбы совершенно не годятся; «юридический строй семьи… придает этому институту такие черты sui generis, которые уже вовсе не ладят с принципами, составляющими основные устои частного права»[131].)

С. В. Пахман писал, что брачный союз – не обязательство и соглашение о браке – не обычный имущественный договор, а соглашение о вступлении в правоотношение особого рода, каким является брачное состояние лиц[132].

Как видим, в определенном смысле концепция брака – института особого рода – является дуалистической. Соглашение вступающих в брак (договор) и собственно брачное состояние (не договор) – идея, которая прослеживается в трудах многих цивилистов – Г. Ф. Шершеневича, В. И. Синайского и И. М. Тютрюмова («брак» и «брачный союз»)[133], П. М. Бромли («the act of marring» и «the state of being married»), М. Планьоля, Ш. Бёдан и др.[134] Японские цивилисты Сакаэ Вагацума и Тору Ариндзуми отмечают: «Брак заключается частноправовым договором сторон пожизненного характера»[135].

М. Планьоль подчеркивал, что, несмотря на взаимно волевой характер брачного акта, имеются серьезные затруднения выводить из этого договорную природу супружеского союза: 1) брак или пожизнен, или может быть расторгнут лишь разводом посредством вмешательства судебной власти; 2) договор создает модель обязательств сторон – бракосочетание создает супружеское состояние, правила которого обязательны для всех; 3) брак создает семью. Идея брака-договора, утверждал Ж. Бонекас, настолько противоречит природе вещей, что законодатель 1804 г. не применял ее на практике – Кодекс Наполеона не сделал из брака контракт, так как он не соответствовал положениям о сущности классического гражданско-правового договора, привычная терминология для брака явно неудовлетворительна. Необходимо различать три разных термина и три разные вещи: брак – установление, институт; брачный акт – юридическая сделка, которая приводит в движение это установление; брачный договор – соглашение об имуществе. Брак – это «установление, делающее комплекс правовых норм императивными по существу, цель которых – придание половому союзу, коим является семья, социальной и духовной организации, соответствующей одновременно духу времени и неизменной природе человека…»[136].

* * *

Терминологическая близость конструкций «брак как договор» и «брачный договор» (а в странах романской филологии и совпадение) отнюдь не ведет ни к смешению, ни к противопоставлению понятий и обозначаемых ими явлений, хотя и предполагает общность их природы[137]. Первый воспринимается как правоотношение преимущественно лично-правового порядка, второй – имущественно-правового. И там, и там присутствуют элементы «согласительности». Кроме того, рядом находится и третья конструкция: договор, соглашение о заключении брака (сговор, выкуп за невесту, обручение, помолвка и т. д.).

Теория брака как договора берет свое начало в Древнем Риме. В римском праве классического периода все основные формы брака являлись гражданскими сделками (консенсуальной сделкой двух индивидов разного пола без обязательной огласки, влекшей гражданско-правовые последствия). Долгое время, правда, сосуществовали две существенно отличные формы брака – matrimonium cum manu (с установлением власти мужа над личностью жены) и matrimonium sine manu (без таковой власти: свободный брак, зиждущийся на свободном соглашении мужа и жены, – свободном прекращении желанием обоих или одного из супругов, – и ставший преобладающим в классический период римской республики)[138]. (Исследуя именно брак sine manu, И. Унгер отмечал, что «единственным успехом женского пола в римском мире был успех равенства» [139].)

Новую энергетику концепция брака как договора получила при секуляризации брака, т. е. отделении гражданского акта бракосочетания от церковной процедуры бракосочетания и канонического права и распространении на супружеские отношения норм гражданского права. Хотя, как мы уже отмечали, окончательно это произошло в Европе начала XIX в., первая светская форма брака была введена в Голландских Штатах в 1580 г.: господствующим вероисповеданием стало реформаторское, которое проявляло к религиозным «диссидентам» недостаточно терпимости, принуждая их венчаться по реформаторскому обряду; для не желавших подчиняться правительство разрешило в конце концов регистрировать брак у государственного чиновника (А. И. Загоровский называл его «вынужденным» гражданским браком[140]). В Англии гражданский брак впервые был введен законом от 24 августа 1653 г., в правление Кромвеля (довольно сложная процедура завершалась утверждением союза мировым судьей), однако был отменен после вступления на престол Карла II. Лишь в 1837 г. законодательно регистрация рождений, браков и смерти была изъята у духовенства и подчинена светским чиновникам. Во Франции предварительные и противоречивые попытки узаконить браки «диссидентов», прежде всего протестантов-гугенотов, наблюдались с конца XVI в. (например, путем заявления о союзе перед нотариусом). Окончательное тяготение французского законодательства к гражданскому браку наметилось законом Людовика XVI (1787 г.). А. И. Загоровский подчеркивал последовательность соответствующих рассуждений: если авторитет церкви несомненен над браком как таинством, то столь же несомненен авторитет государства над браком как договором. Французская Конституция 14 сентября 1791 г. провозгласила, что «закон не рассматривает брак иначе, как гражданский договор» (ст. 7). В 1792 г. был издан соответствующий закон[141]. И наконец, положения о гражданской форме брака и его договорной сущности вошли в Гражданский кодекс 1804 г. (именуемый Кодексом Наполеона) – с минимумом требований к условиям его заключения, типичными обязательственными элементами и возможностью расторжения по взаимному согласию (впрочем, отнюдь не на основе равноправия супругов). Брак стал рассматриваться как «в чистом виде гражданско-правовая сделка», что было воспринято европейской теорией права и цивилистическими доктринами многих европейских государств[142].

Договорная концепция базируется прежде всего на трех постулатах, создающих образ брака-договора: требованиях к его форме и условиях действительности, возможности получения возмещения убытков в результате расторжения брака по вине одного из супругов, а также права уйти от законного имущественного режима и предусмотреть режим договорный[143]. Однако и среди классиков концепции, на наш взгляд, полной уверенности в тождестве брака и договора нет. Так, Л. Жюллио де ла Морандьер определяет брак как «заключаемый в установленной законом форме гражданский договор, который соединяет мужчину и женщину для совместной жизни…». И далее отмечает, что перед нами договор-предпосылка, заключаемый свободно, но имеющий императивные последствия, устанавливающие гражданское состояние не только для супругов, но и других лиц – детей, родственников, посторонних, т. е. договор, имеющий абсолютную силу[144].

Л. Жоссеран определял брак как официально заключенный в соответствии с гражданским законодательством союз мужчины и женщины. Из этого следовало, что: 1) брак есть договор; 2) этот договор заключается в официальном торжественном порядке; 3) рассматривается как общность лиц; 4) отнесен к ведению гражданского закона. Ж. Юбрехт и Ж. Вермель, толкуя ст. 13 Французского гражданского кодекса, отмечают, что брак есть гражданский договор и торжественный акт, посредством коего мужчина и женщина объединяются, чтобы жить вместе и создать семью, которой они обеспечат совместную моральную и материальную поддержку[145]. (Нетрудно заметить, что, в отличие от позиции Л. Жоссерана, последнее суждение не сводится в полной мере к трактовке супружеского союза как гражданско-правового договора – скорее речь идет о брачном соглашении как предпосылке брачного правоотношения.)

В российском брачном праве идеи о договорной природе супружеского союза с установлением гражданского брака связаны не были, хотя, как мы отмечали ранее, браки раскольников и относились к его разновидностям.

Оговорки о договорной природе брака делались либо в связи с одним из важнейших его условий – взаимном согласии сторон («в основании брака лежит согласие…»; «участники брачного договора должны быть лица разного пола…»)[146], либо в связи с примерами из обычного гражданского права. Однако были и прямые сторонники данной теории. Так, И. Г. Оршанский утверждал, что крестьянский брак – не таинство, а договор двух семей типа купли-продажи[147]. На это указывал и К. Кавелин[148]. (Впрочем, корни подобного представления мы находим еще у древних славян.) П. Ефименко категорически подчеркивал, что крестьянская семья – это своего рода хозяйственная ассоциация, поэтому и брак у крестьян составляет не более как имущественную сделку, сопровождаемую обрядовыми действиями[149]. Существо брака как имущественной сделки доказывалось И. Г. Оршанским следующими аргументами: 1) брак производит перемещение ценности – рабочей силы женщины – из рук родителей в руки жениха; 2) это, как правило, предшествуется или сопровождается соглашением об имущественных взносах на хозяйство; 3) браки устраиваются родителями, где жених и невеста, особенно последняя, – предмет покупной сделки[150].

С. В. Пахман, категорически не согласившийся с подобной трактовкой брака, на примере крестьянского супружеского союза наиболее основательно в российской цивилистике конца XIX в. подверг ее критике.

Во-первых, значение имущественной сделки, писал автор, может быть придано только различным предбрачным условиям (имущественным взносам жениха и невесты – «кладке», «приданому» и т. п.), равно как и условиям об обеспечении брачного соглашения. Но это условие по поводу брака, а не о самом браке. Взгляда на невесту и вообще на женщину как на вещь не встречается у большинства населения – более или менее ясно, что соглашение касается личности, а не вещи. Несмотря на то что многие браки устраиваются по воле родителей, согласие невесты очень часто имеет значение. Более того, суды при отказе невесты от брака решают вопрос о возмещении убытков, но не о принуждении к союзу.

В подтверждение вещного значения невесты приводились обыкновенно соображения, что при ее выборе основное внимание обращается не на ее склонность к суженому и привлекательность, а на состояние и трудолюбие (годность рабочей силы), что любовь и вообще нравственные чувства почти не играют роли в брачном союзе крестьян[151]. Нет сомнения, отмечал С. В. Пахман, что хозяйственный расчет в крестьянских браках, как, впрочем, и у других сословий, – дело не последнее, однако есть немало сведений о значимости и наружности невесты, и склонности ее к жениху! По мнению автора, и требование целомудрия (а затем – верности) вряд ли характеризует женщину как вещь (если только не объяснять это свойством вещного права – исключительным обладанием предметом собственности)[152].

Во-вторых, полагал ученый, при «всей шаткости нашей юридической терминологии не было бы до известной степени ничего противного существу дела, если бы под сделкой разумелось вообще соглашение». Если брак – это договор, обязательство, то он должен исполняться в определенный срок. Между тем брак – союз постоянный, в принципе пожизненный (несмотря на случаи «расхода» или «развода»). Брак есть правоотношение особого рода, основа для классической, желаемой для общества семьи[153].

Из этого вытекает, в-третьих, что супружеский союз – не дело исключительно частное. Это видно из обрядовой стороны брака: в бракосочетании и свадебном пиру («общественном признании брака») вправе участвовать все, весь «мир», званый и незваный, и из его поддержки обществом – материальной и советами. В жизни крестьянина брак составляет «один из самых крупных общественных фактов», это столь важная перемена в его положении, что о ней сложилась «целая отрасль народной поэзии… существует ли что-либо подобное по отношению к договору купли-продажи, найму и другим частным сделкам?»[154].

По мнению С. В. Пахмана, «брак, и по понятиям крестьянства, есть не имущественная сделка, а особое юридическое состояние двух лиц разного пола, приобретаемое хотя и под условиями предварительного соглашения, но не на срок, а на всю жизнь, и скрепляемое санкцией общественного признания»[155].

«Народ наш, – продолжал автор, – при всей его неразвитости, весьма толково сознает различие правоотношений, в которые приходится ему вступать… например, к союзу брачному он всегда применяет выражение «состоять в законе», чего он никогда не скажет о всякой иной форме отношений между лицами двух полов, а тем менее о том отношении, в которое вступает приобретатель покупаемой лошади»[156].

В заключение своих размышлений С. В. Пахман подчеркивал, что недоразумения относительно юридической сущности брачного союза происходят: 1) от смешения ряда целей брака, пусть и важных, с самим его существом (хозяйственный интерес несомненен, но из этого не следует, что брак – только хозяйственный союз); 2) от смешения понятий о договоре как сделке имущественной с соглашением о самом браке как праве личном; 3) от смешения юридической природы брака с формой его совершения. Если брак – особое правоотношение, непременно требующее общественного признания, то очевидно, что его юридическое существо не зависит напрямую от формы такового признания (венчание, санкция-регистрация как акта прав состояния и т. д.)[157].

Таким образом, С. В. Пахман не сводил сущность брака к договору, для него он был гражданским (с учетом несуверенности семейного права в этот период) правоотношением особого рода, хотя в качестве предпосылки (юридического факта) его возникновения, безусловно, выступало соглашение – особая разновидность гражданско-правового договора.

В современной российской цивилистике наиболее радикальную, последовательную позицию с договорным вектором занимает М. В. Антокольская. В принципе склоняются к договорной теории брака и авторы одного из классических учебников по гражданскому праву петербургской школы цивилистики[158]. Однако аналитику их взглядов целесообразно изложить после общей характеристики сущности и дефиниции брака, с точки зрения советских и российских цивилистов XX и начала XXI в., ибо вырывать договорное начало из общего контекста определения супружеского союза непродуктивно.

* * *

Большинство советских и российских цивилистов рассматривали и рассматривают брак как учреждение особого рода. Концепция брака как таинства не нашла своих сторонников ввиду исключительно светского характера брака и многолетней атеистической доминанты нашего общества. Отрицание договорной теории было связано с идеологическим противостоянием социалистической и буржуазной научной, философской, политической и юридической мысли. Социалистический (будущий коммунистический) брак не мог быть сделкой – он должен был стать свободным от материальных расчетов, а впоследствии – и от правовых регламентов.

«В нашем обществе, – писал в 60-е годы XX в. Н. Г. Юркевич, – брак, как правило, заключается по любви и взаимной склонности. …Честный советский человек располагает только тем, что он заработал. Это само по себе подорвало основу для торга при вступлении в брак»[159]. В другой своей работе автор отмечал, что «между гражданским договором и браком в СССР имеется принципиальная разница. Взаимное соглашение мужчины и женщины относительно вступления в брак как по мотивам, так и по содержанию, коренным образом отличается от соглашения при заключении договора, опосредствующего отношения в гражданском обороте»[160]. (Впрочем, если убрать идеологический флер, которого не могло не быть в науке в то время, то последнее утверждение вполне можно принять.)

В некоторой степени активное противопоставление буржуазного брака-сделки и советского брака-несделки было обусловлено и суверенностью советского семейного права и законодательства: стратегическое изменение принципов построения семейного права, «слом» дооктябрьских постулатов о браке и семье также неизбежно вели к такому противостоянию, к поиску новой, в том числе правовой, сущности социалистического брака.

Несмотря на доминирование теории брака как учреждения особого рода, внутри нее, разумеется, были и наблюдаются в настоящее время различия.

Так, дефиниции до 60-х гг. (некоторые и позже), как правило, имели налет «романтизма», где наряду с формально-определенными, сугубо нормативными формулировками присутствовали утверждения совершенно иного рода – о пожизненности союза, его ориентированности на взаимную любовь и уважение, непременно – на равноправие (последнее, впрочем, вполне объяснимо, так как безусловным достижением «послеоктябрьского» права был принцип гендерного равенства, что какое-то время следовало всячески подчеркивать, в том числе в целях правового воспитания). Например, А. И. Пергамент определяла брак как заключенный в органах ЗАГС «свободный пожизненный союз между мужчиной и женщиной, основанный на полном равноправии, на взаимной любви и уважении сторон, целью которого является образование семьи»[161].

На признак «пожизненности» союза в свое время также указывали Е. М. Ворожейкин, А. М. Белякова, В. И. Бошко и др.[162] Между тем очевидно, что праву на брак соответствует право на его расторжение (притом вытекающее из принципа свободы развода), поэтому данный признак не уместен ни в юридическом, ни даже в этическом плане, ибо, когда брак мертв, продолжать его, как известно, безнравственно (за исключением чрезвычайных случаев). Недаром некоторые цивилисты, например В. А. Рясенцев, допускали оговорку «в принципе пожизненный»[163], а Г. М. Свердлов в суперидеологизированные и жесткие 50-е гг. вовсе не упоминал указанного признака в определении брака[164], хотя далее, в главе о его прекращении, и писал, что брак в Советском государстве, как правило, представляет собой пожизненный союз – таким он одобряется и поощряется советским обществом и социалистической моралью, таким он видится тем, кто вступает в брак[165]. (Впрочем, включить характеристику в дефиницию понятия и использовать ее при его толковании – не одно и то же.)

«Взаимные любовь и уважение» (О. С. Иоффе, А. И. Пергамент, Н. Г. Юркевич и другие[166]) также, безусловно, составляют основу многих браков (и должного «идеального» супружеского союза), однако столь же необязательны, не относятся к конститутивным признакам брака. В то же время определенная логика в суждениях ученых есть. Так, среди основных начал КоБС РСФСР 1969 г. (ст. 1) закреплял принцип построения «семейных отношений на добровольном брачном союзе женщины и мужчины, на свободных от материальных расчетов чувствах взаимной любви, дружбы и уважения всех членов семьи». Почти аналогичная декларация содержится в ст. 1 Семейного кодекса РФ 1996 г., а норма п. 3 ст. 31 СК РФ предписывает супругам «строить свои отношения в семье на основе взаимоуважения и взаимопомощи». Очевидно, что принципам отрасли должны соответствовать принципы института (брака) и конкретные нормы о сущности брачного союза. Во многих случаях, как известно, «утрата чувства любви» объявляется сторонами бракоразводного процесса поводом к расторжению брака, а судьей признается доказательственным фактом невозможности сохранения семьи. Однако поскольку без любви и уважения иные браки начинаются, иные в таковые превращаются – и вопроса об их прекращении на этом основании заинтересованными лицами не ставится, т. е. «категорического императива» здесь нет, санкции не предусмотрены, постольку, видимо, данные характеристики не составляют юридической сущности брака. (Еще Г. Ф. Шершеневич отмечал: «К семейным правам не должны быть причисляемы устанавливаемые законом права на взаимную любовь, уважение, почтение, потому что это мнимые права, лишенные санкции, – право имеет дело только с внешним миром, но не с душевным»[167]. Тем не менее приведенные нами нормы-декларации относятся к основным началам современного брачно-семейного законодательства – это факт юридической действительности, пусть и особого рода, не создающий конкретных субъективных прав и юридических обязанностей. Думается, что методологическое влияние данных положений в науке семейного права исследовано недостаточно.)

Дополнительно к перечисленным А. М. Белякова и Е. М. Ворожейкин, а также другие авторы включают в характеристику брака цель – рождение и воспитание детей, что тем более неприемлемо: до 20 % супружеских пар бесплодны («стерильные» браки[168]), не запрещено заключение брака между людьми пожилого возраста, да и решение иметь и воспитывать ребенка относится к сугубо личным актам каждого человека или совместного – супругов. Объективная же заинтересованность государства и общества в браках с наличием детей (впрочем, как известно, не всякого: мировая практика знает случаи официального ограничения рождаемости) должна проявлять себя не через соответствующие предписания брачующимся, а путем социального и экономического поощрения супругов (и несупругов) заводить потомство, усыновлять детей или принимать их в семью на основе иных форм попечения.

Имеются и дефиниции экспериментального типа. Так, Н. Г. Юркевич и М. Т. Оридорога возражают относительно термина «союз», который допускает «опасные» аналогии брака со сделкой, договором. Первый автор в качестве родовых использует два понятия («отношение» и «общение»): брак – правовое отношение, содержание которого составляют права и обязанности, «опосредствующие в установленных законом пределах общение сторон в интересах их самих, детей (если таковые имеются) и общества»[169].

Второй автор, чтобы избежать указанной аналогии (или даже тождества) с гражданско-правовой сделкой, определяет исследуемое явление как юридически признанную духовную и физическую общность мужчины и женщины[170]. Однако, как верно заметила Н. В. Орлова, М. Т. Оридорога в своей позиции таким образом «просто обходит вопрос о том, что же служит основанием возникновения этой общности»[171].

Замена термина «союз» на предложенные не только не отрицает, что в основе таковых лежит-таки некое соглашение о вступлении в «отношение-общение» или «общность», но и вводит в оборот понятия, также нуждающиеся в дефиниции, к тому же являющиеся для теории юриспруденции «новоязами» (впрочем, это не запретительно, если основательно). Кроме того, эти термины вполне сопоставимы с термином «партнерство», что и приближает брак к явлениям договоров специального вида, чего данные авторы пытаются как раз избегнуть.

Многими цивилистами вводятся также такие характеристики, как равноправие (Г. М. Свердлов, В. А. Рясенцев, Н. В. Орлова, А. М. Нечаева, Г. К. Матвеев, О. А. Хазова и др.[172]), добровольность, как вариант – свободный союз (Г. М. Свердлов, В. А. Рясенцев, Н. В. Орлова, А. М. Нечаева, Г. К. Матвеев, О. А. Хазова[173], А. М. Белякова, Е. М. Ворожейкин[174], Л. М. Пчелинцева[175] и др.). Имеются указания в определении брака и на условие о моногамности[176].

Полагаем, что при конкретизации конститутивных признаков брака данные характеристики и их комментарий возможны и даже необходимы. Однако в строго нормативном определении не нужны, так как эти положения закреплены в Конституции РФ и общих началах СК РФ применительно ко всем правоотношениям соответствующего типа и распространяются на каждую их разновидность «по умолчанию» (не употребляем же мы, например, в определении договора эпитеты «добровольный», «свободный», «равноправный»).

Сохранение всех перечисленных атрибутов в определении брачного союза, на наш взгляд, есть скорее дань традиции, сложившейся в первые годы после октябрьского переворота – традиции борьбы за женское равноправие, против принуждения к браку со стороны родителей и т. п. факторов.

В. П. Шахматов и Б. Л. Хаскельберг справедливо отмечают, что признание добровольности, равноправности и пожизненности союза «не дают ответа на вопрос, что такое брак, а лишь характеризуют такие свойства брака, которые отвечают на вопрос, каким является (или должен являться) брак»[177].

Другой традиционный взгляд на исследуемую проблему связан с негативным отношением к законодательной дефиниции брака. Так, Н. В. Орлова констатирует, что во время обсуждения Основ законодательства Союза ССР и союзных республик о браке и семье (далее – Основы) выдвигались предложения дать в их тексте или в республиканских кодексах определения основных понятий семейного права, прежде всего брака и семьи. Предложения не были приняты. Автор полагает, что попытка их сформулировать в кодексах привела бы к расхождениям в этих базовых правовых конструкциях, которые должны быть едины во всех республиках СССР. Однако и попытка дать дефиниции в Основах была бы бесплодной ввиду комплексного характера институтов брака и семьи, сложности, многогранности этих явлений. Юридическое определение брака, пишет Н. В. Орлова, «неизбежно было бы неполным, ибо оно не могло бы охватить существенные признаки брака, лежащие за пределами права»[178]. (С Н. В. Орловой солидарны многие цивилисты[179]. Это подтверждается и отсутствием дефиниции брака во всех российских кодифицированных актах послеоктябрьского периода. Как мы уже отмечали, в Своде законов Российской империи таковая присутствовала – в рамках, однако, концепции брака-таинства.)

Эти аргументы, на наш взгляд, не могут быть приняты. Во-первых, в тот исторический момент не было нужды передавать эту функцию в кодексы – Основы как раз и предназначались для решения базисных вопросов отрасли и обеспечения одинакового к ним подхода в республиках. При этом, как показала законодательная практика, в кодексах и не наблюдалось принципиальных отличий даже там, где допускалась вариативность.

Во-вторых, невозможность дать законную дефиницию в принципе из-за комплексного характера предмета и наличия у него признаков за границами права также неубедительна. Удовлетворять «амбиции» всех наук, исследующих то или иное явление с разных сторон, не нужно – в противном случае мы должны были бы лишиться многих определений. Так, в норме п. 1 ст. 54 СК РФ предпринята весьма скромная по результату, даже формально-юридическому, попытка дать определение ребенку: «Ребенком признается лицо, не достигшее возраста восемнадцати лет (совершеннолетия)». Юридическая неточность заключается в отсутствии указания на исключающее обстоятельство – эмансипацию, которое делается в международно-правовых документах. Социально-психологические портреты явления и вовсе отсутствуют. Тем не менее определение дано – и на общественном, и на международно-правовом уровне. Или: «Доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном порядке сведения о фактах…» (п. 1 ст. 55 ГПК РФ). (Сравните определение этого понятия в логике: «Доказательство – логическое действие, в процессе которого истинность какой-либо мысли обосновывается с помощью других мыслей»[180].) Весьма условными с точки зрения все того же комплексного подхода представляются и определения различных уголовно наказуемых деяний (см. УК РФ). Все, что находится за пределами правовой сущности явления, и не должно включаться, по общему правилу, в юридическую дефиницию.

При этом констатация исключительного разнообразия определений брака в цивилистике – явное преувеличение. Во-первых, если изъять перечисленные ранее эпитеты, большинство дефиниций по существу совпадет. Во-вторых, определения брака предлагаются всеми цивилистами. Надо полагать, авторы убеждены в их правильности… В-третьих, в различные периоды истории цивилистики и в настоящее время всегда находились и находятся ученые, чьи определения почти текстуально совпадают, ибо они носят формально-юридический характер.

(Любопытно, что авторы одного из уже упоминавшихся учебников по гражданскому праву полагают, что российское законодательство «не дает определения брака, используя этот термин как общеизвестный»[181]. Если последнее верно, то тем больше «лукавства» в аргументации невозможности дать законную дефиницию брака…)

Так, Г. Ф. Шершеневич определял брак как «союз мужчины и женщины с целью сожительства, основанный на взаимном соглашении и заключенный в установленной форме»[182]. Д. И. Мейеру брак, несмотря на последующие комментарии религиозного и этического порядка, представлялся «союзом лиц разного пола, удовлетворяющим известным юридическим условиям и дающим известные гражданские последствия»[183], В. П. Шахматову – союзом мужчины и женщины, имеющим целью создание семьи, заключенным с соблюдением предусмотренных законом условий и оформленным в установленном правом порядке[184], О. Ю. Косова считает браком «союз мужчины и женщины, направленный на создание семьи, оформленный в установленном законом порядке и порождающий их взаимные права и обязанности»[185] и т. д., и т. п.

Таким образом, собственно юридические определения, включая и авторское, данное в предыдущих работах[186]

# Примечания

1

См. подробнее: Лушникова М. В., Лушников А. М. Курс права социального обеспечения. М., 2008. Гл. 5.

2

См.: Таль Л. С. Трудовой договор. Цивилистическое исследование. Ярославль, ч. 1. 1913; ч. 2. 1918.

3

Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. Казань, 1905. С. 148–149.

4

Там же. С. 151.

5

См.: Агарков М. М. Понятие сделки по советскому гражданскому праву // Избранные труды по гражданскому праву. Т. 2. М., 2002. С. 333–335.

6

Там же. С. 338.

7

См.: Иоффе О. С. Развитие цивилистической мысли в СССР. Ч. 2. Л., 1978. С. 69.

8

Цит. по: Иоффе О. С. Указ. соч.

9

См.: Агарков М. М. Указ. соч. С. 356–357.

10

Там же. С. 355.

11

Дополним: для административных актов, в сфере труда…

12

См.: Агарков М. М. Указ. соч. С. 357.

13

Там же. С. 360.

14

См.: Новицкий И. Б. Сделки. Исковая давность // Избранные труды по гражданскому праву. Т. 1. М., 2006. С. 195–196.

15

См.: Шершеневич Г. Ф. Указ. соч. С. 431.

16

См., например: Халфина Р. О. Значение и сущность договора в советском социалистическом гражданском праве. М., 1954. С. 120; Иоффе О. С. Обязательственное право. М., 1975. С. 26; Гражданское право / под ред. Е. А. Суханова. Т. 2, полутом 1. М., 2000. С. 152; Гражданское право / под ред. Ю. К. Толстого, А. П. Сергеева. СПб, 1996. С. 428; Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Кн. первая: Общие положения. М., 1998. С. 116. Гражданское право / под ред. А. П. Сергеева. Т. 1. М., 2008. С. 838

17

Подробно об этом см.: Бекленищева И. В. Гражданско-правовой договор. Классическая традиция и современные тенденции. М., 2006. С. 120–150.

18

См.: Мейер Д. И. Русское гражданское право. Ч. 2. М., 1997. С. 156.

19

Таль Л. С. Трудовой договор. Цивилистическое исследование. Ч. 1. Ярославль, 1913. С. 11.

20

См.: Бекленищева И. В. Указ. соч. С. 140–141.

21

См.: Бекленищева И. В. Указ. соч. С. 147–150, 162–163.

22

Там же. С. 176.

23

О сущности концепции см. главу 2 данного пособия.

24

А также в образцах классической литературы (комедия П. Бомарше «Женитьба Фигаро»; роман Ч. Диккенса «Записки Пиквикского клуба» и др.).

25

См.: Иоффе О. С. Обязательственное право. С. 26.

См. также: Гражданское право / под ред. Е. А. Суханова. Т. 2, полутом 1. М., 2000. С. 151–152; Гражданское право / под ред. Ю. К. Толстого и А. П. Сергеева. Ч. 1. М., 1998. С. 495 и др.

26

См.: Полдников Д. Ю. Понятие гражданско-правового договора (современная доктрина и ее исторические истоки) // Вестн. Моск. ун-та. Серия 11. Право. 2006. № 4. С. 78.

27

То есть в виде взаимосвязанных нескольких совокупностей норм, охватывающих общие положения о договоре и отдельных видах договорных обязательств. См., например: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (часть первая) / под ред. Т. Е. Абовой, А. Ю. Кабалкина. М., 2004. Ст. 420 ГК.

28

См., например: Пугинский Б. И. Гражданско-правовой договор // Вестн. Моск. ун-та. Серия 11. Право. 2002. № 2. С. 40–41.

29

См.: Агарков М. М. Обязательство по советскому гражданскому праву // Избранные труды по гражданскому праву. Т. 1. М., 2002. С. 187.

30

Подробно об этом см., например: Бекленищева И. В. Указ. соч. С. 67–69.

Например, не является обязательством распорядительный договор (уступка требования). Подробно об этом см.: Вошатко А. В. Договор уступки как распорядительная сделка // Сборник статей к 50-летию Е. А. Крашенинникова. Ярославль, 2001. С. 61–73.

31

См.: Бекленищева И. В. Указ. соч. С. 69.

32

См.: Шершеневич Г. Ф. Указ. соч. С. 431–432.

33

Там же. С. 376–378.

34

См.: Агарков М. М. Обязательство по советскому гражданскому праву. С. 232–233.

35

Там же. С. 449–450.

36

См.: Новицкий И. Б. Общее учение об обязательстве // Избранные труды по гражданскому праву. Т. 2. М., 2006. С. 113–114.

37

Бекленищева И. В. Указ. соч. С. 69.

38

См.: Таль Л. С. Указ. соч. С. 88.

39

Подробно об этом см. главу 3 данного пособия.

40

См., например: Бекленищева И. В. Указ. соч. С. 70–71.

41

Подробнее об этом см. в главах 2 и 3 данного пособия.

42

См.: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Указ. соч. С. 151.

43

Там же. С. 119.

44

Там же. С. 149–151.

45

См.: Новицкий И. Б. Общее учение об обязательстве. С. 113–114.

46

См.: Бекленищева И. В. Указ. соч. С. 69.

47

См.: Корецкий А. Д. Теоретико-правовые основы учения о договоре. СПб., 2001. С. 122–126.

48

Корецкий А. Д. Теоретико-правовые основы учения о договоре.

49

Подробно об этом см. далее, в том числе в главах 2–4.

См. также: Лушникова М. В., Лушников А. М., Тарусина Н. Н. Единство частных и публичных начал в правовом регулировании трудовых, социально-обеспечительных и семейных отношений. Ярославль, 2001.

50

Подробнее об этом см., например: Тарусина Н. Н. Брак по российскому семейному праву. Ярославль, 2007. С. 210 и след.

51

Подробнее о природе брака-договора и брачного договора см. главу 2.

52

О необходимости «осемейнивания» сущности брачного договора см. главу 2.

53

См.: Корецкий А. Д. Указ. соч. С. 13–15.

54

Корецкий А. Д. Теория договорного регулирования гражданско-правовых отношений: Автореф. дис. … д-ра юрид. наук. Ростов н/Д, 2007. С. 19.

55

Корецкий А. Д. Теоретико-правовые основы учения о договоре. С. 13–41.

56

О. С. Иоффе писал: «…если бы содержание специального научного понятия было тождественно его словесному обозначению, семантика превратилась бы во всеобщее и исключительное средоточие человеческих знаний».

Иоффе О. С. Что такое ответственность? // Правоведение. 1974. № 5. С. 108.

57

См.: Бекленищева И. В. Указ. соч. С. 182–183.

58

Халфина Р. О. Общее учение о правоотношении. М., 1974. С. 293.

59

См., например: Александров Н. Г. К вопросу о роли договора в регулировании общественных отношений // Учен. зап. ВИЮН. Вып. 6. М., 1947. С. 82–83; Демин А. В. Общие вопросы теории административного договора. Красноярск, 1998. С. 14–29; Марченко М. Н. Источники права. М., 2005. С. 267–268, 271–272; Суханов Е. А. О видах сделок в германском и российском праве // Вестник гражданского права. 2006. № 2. Т. 6. С. 10, 24; Тихомиров Ю. А. Договор как регулятор общественных отношений // Правоведение. 1990. № 5. С. 27–35; Черданцев А. Ф. Толкование права и договора. М., 2003. С. 316–317; Гражданское право / под ред. А. П. Сергеева. Т. 1. С. 841 и др.

60

Пискотин М. И. Советское административное право. М., 1990. С. 151; Бахрах Д. Н. Административное право. М., 1996. С. 136.

61

Демин А. В. Указ. соч. С. 29.

62

Международное право / под ред. Г. В. Игнатенко, О. И. Тиунова. М., 2005. С. 111.

63

См.: Марченко М. Н. Указ. соч. С. 325.

64

См. об этом в главе 3 данного пособия. См. также: Лушникова М. В. Социальное право: опыт комплексного исследования // Вестник ЯрГУ им. П. Г. Демидова. Сер. Гуманитарные науки. 2007. № 4. С. 46–51.

65

См. главу 3 данного пособия.

66

См., например: Бекленищева И. В. Указ. соч. С. 70–71.

67

«Семейное право» традиционно входит разделом в Т. 3 учебника по гражданскому праву.

68

См.: Гражданское право / под ред. А. П. Сергеева. Т. 1. С. 841–842.

69

См. об этом в главе 2 данного пособия.

70

См., например: Победоносцев К. П. Курс гражданского права. Т. 2. М., 2003. С. 19 (публикуется по изданию 1896 г.). См. также: Суворов Н. С. Учебник церковного права. М., 2004 (по изданию 1908 г.).

71

Подробно об этом см.: Антокольская М. В. Место семейного права в системе отраслей частного права // Государство и право. 1995. № 6. С. 40; Она же. Семейное право. М., 1997. С. 40–42; Ворожейкин Е. М. Семейное право как самостоятельная отрасль права // Советское государство и право. 1967. № 4. С. 29–37; Нечаева А. М. Семейное право: проблемы и перспективы развития // Государство и право. 1999, № 3. С. 69–75; Она же. Семейное право. Актуальные проблемы теории и практики. М., 2007. С. 31–57; Тарусина Н. Н. Семейное право. М., 2001. С. 5–26; и др.

72

См., например: Антокольская М. В. Семейное право. С. 43.

73

Толстой Ю. К. Гражданское право и гражданское законодательство // Правоведение. 1998. № 2. С. 147.

74

Суханов Е. А. О видах сделок… С. 24.

75

Александров Н. Г. Указ. соч. С. 82.

76

См.: Тихомиров Ю. А. Указ. соч. С. 28, 30.

77

См.: Тихомиров Ю. А. Указ. соч. С. 29.

78

Возможно, потому, что явление брачного договора еще не обострило данную проблему (в 1990-м году не было ни ГК РФ, ни СК РФ).

79

См.: Иванов В. В. Общие вопросы теории договора. М., 2001. С. 9–10.

80

Там же. С. 34.

81

Кроме весьма спорных случаев, на которые указывают ряд ученых. См., например: Бабаев В. Н. Презумпции в советском праве. Горький, 1974. С. 46–47.

82

Как характеризовал, например, подобные семейно-правовые акты О. А. Красавчиков. См.: Красавчиков О. А. Категории науки гражданского права. Избранные труды. Т. 2. М., 2005. С. 205–206.

83

Подробнее об этом см., например: Тарусина Н. Н. Семейное право. М., 2001. С. 12–14.

Базисные предпосылки по этому вопросу см.: Ворожейкин Е. М. Семейное право как самостоятельная отрасль права // Советское государство и право. 1967. № 4. С. 29–36.

84

См., например: Голунский С. А., Строгович М. С. Теория государства и права. М., 1940. С. 248–250.

85

Иванов В. В. Указ. соч. С. 100.

86

См.: Кашанина Т. В. Индивидуальное регулирование в правовой сфере // Советское государство и право. 1992. № 2. С. 123–124.

87

«Признание судебной практики в качестве источника современного российского права, – пишет автор, – несомненно было бы значительным шагом вперед как в развитии самого права, так и его теории». См.: Марченко М. Н. Указ. соч. С. 310.

88

Там же. С. 311.

89

Там же.

90

Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. М., 1998. С. 37.

91

Там же. С. 43.

92

Шершеневич Г. Ф. Указ. соч. С. 2.

93

См.: Агарков М. М. Ценность частного права. Избранные труды по гражданскому праву. Т. 1. М., 2002. С. 71–72.

94

См.: Агарков М. М. Обязательство по гражданскому праву. С. 337.

95

Подробнее об этом см.: Алексеев С. С. Общая теория права: в 2 т. М., 1981. Т. 1. С. 248.

96

См.: Голубцов В. Г. Публично-правовые элементы в отношениях, регулируемых гражданским законодательством: теория вопроса // Правоведение. 2006. № 5. С. 84.

97

Подробнее об этом см., например: Лушникова М. В., Лушников А. М., Тарусина Н. Н. Единство частных и публичных начал в правовом регулировании трудовых, социально-обеспечительных и семейных отношений. Ярославль, 2001.

98

Подробно об этом см. в главах 2–4 данного пособия.

99

Подробнее см.: Антокольская М. В. Место семейного права в системе отраслей частного права. С. 34–40.

100

См., например: Ворожейкин Е. М. Семейные правоотношения в СССР. М., 1972. С. 43–70; Ильина О. Ю. Проблемы интереса в семейном праве Российской Федерации. М., 2007. С. 35–52; Нечаева А. М. Семья и закон. М., 1980. С. 6 и след.; Никитина В. П. Правовые проблемы регулирования имущественных отношений в советской семье: Автореф. дис… д-ра юрид. наук. Л., 1976; С. 15; Рясенцев В. А. Семейное право. М., 1971. С. 13–14; Косова О. Ю. О предмете семейного права // Сибирский юридический вестник. 1998. № 1. С. 75–76; Тарусина Н. Н. Семейное право. С. 9–15 и др.

101

См., например: Ворожейкин Е. М. Семейные правоотношения в СССР. С. 49.

102

В настоящее время ситуация изменилась: возмещение морального вреда стало постулатом российского гражданского права (и даже частично семейного).

103

Иоффе О. С. Советское гражданское право. Л., 1965. Ч. 3. С. 182.

104

Косова О. Ю. Указ. соч. С. 75.

105

Косова О. Ю. Указ. соч.

106

Подробнее об этом см. далее.

107

Подробно об этом см.: Лушников А. М., Лушникова М. В., Тарусина Н. Н. Гендерное равенство в семье и труде: заметки юристов. М., 2006. С. 55–84.

108

Косова О. Ю. Указ. соч. С. 74.

109

См.: Косова О. Ю. Указ. соч.

110

См.: Алексеев С. С. Теория права. М., 1993. С. 70.

111

Там же. С. 69.

112

Подробнее об этом см. в соответствующих параграфах данной главы.

113

Боровиковский А. Отчет судьи. СПб., 1982. Т. 2. С. 263–264.

114

Подробнее об этом см., например: Тарусина Н. Н. Вопросы теории семейного права и гражданского процесса. М., 2001. С. 44–59.

115

См.: Ворожейкин Е. М. Семейные правоотношения в СССР. С. 67.

116

См., например: Советское семейное право / под ред. В. А. Рясенцева М., 1982. С. 10; Ворожейкин Е. М. Семейные правоотношения в СССР. С. 70–71; Косова О. Ю. Указ. соч. С. 77 и др.

117

Подробнее об этом см. в параграфах 2.4–2.8 и др.

118

Подробно см. в параграфе 2.4.

119

Например, в СК Украины определенные шаги в этом направлении сделаны: 1) «семейные отношения могут быть урегулированы по договоренности (договору) между их участниками» (п. 2 ст. 7), однако «на началах справедливости, добросовестности и разумности, в соответствии с моральными основами общества» (п. 9 ст. 7); 2) «супруги, родители ребенка, родители и дети, другие члены семьи и родственники… могут урегулировать свои отношения по договоренности (договору), если это не противоречит требованиям настоящего Кодекса, других законов и моральным основам общества» (п. 1 ст. 9).

120

См.: Загоровский А. И. Курс семейного права. С. 5.

121

См.: Пахман С. В. Обычное гражданское право в России. М., 2003. С. 133.

122

См.: Антокольская М. В. Семейное право. М., 1997. С. 110–111.

123

См.: Синайский В. И. Русское гражданское право. М., 2002. С. 485–486.

124

Подробнее см.: Гегель. Философия права // Соч. М.; Л., 1934. Т. 7. С. 191–205.

125

Подробнее см.: Кант И. Метафизика нравов в двух частях // Соч. М., 1965. Т. 4.4.2. С. 191–197.

126

Загоровский А. И. Указ. соч. С. 5.

127

Мейер Д. И. Русское гражданское право. Ч. 1. М., 1997. С. 156.

128

См.: Победоносцев К. П. Курс гражданского права. Т. 2. М., 2003. С. 13.

129

Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. Казань, 1905. С. 586–587.

130

См.: Сивохина С. В. Понятие брака и условия его действительности в современном праве России и Франции: Дис. … канд. юрид. наук. Самара, 2006. С. 71.

131

Боровиковский А. Указ. соч. С. 263, 264, 267, 271–273.

132

См.: Пахман С. В. Указ. соч. С. 393.

133

См.: Синайский В. И. Указ. соч. С. 485; Тютрюмов И. М. Гражданское право. Юрьев, 1922. С. 394.

134

См.: Сивохина С. В. Указ. соч. С. 72.

135

Вагацума Сакаэ, Ариндзуми Тору. Гражданское право Японии. М., 1983. С. 181.

136

См.: Сивохина С. В. Указ. соч. С. 73–76.

137

Там же. С. 12.

138

См.: Покровский И. А. История римского права. СПб., 1998. С. 452–453; Римское частное право/ под ред. И. Б. Новицкого и И. С. Перетерского. М., 2006. С. 104–106; Франчози Дженнаро. Институционный курс римского права. М., 2004. С. 168.

139

См.: Унгер И. Брак в его всемирно-историческом развитии. СПб., 1885. С. 76.

140

См.: Загоровский А. И. Указ. соч. С. 30.

141

Подробнее об этом см.: Загоровский И. А. Указ. соч. С. 31.

142

См.: Сивохина С. В. Указ. соч. С. 26–30.

143

См., например: Гражданское и торговое право капиталистических государств / под ред. Е. А. Васильева. М., 2005. С. 517–518.

144

Жюллио де ла Морандьер Л. Гражданское право Франции. М., 1958. С. 323.

145

См.: Сивохина С. В. Указ. соч. С. 41–42.

146

См., например: Шершеневич Г. Ф. Указ. соч. С. 586–587.

147

См.: Оршанский И. Г. Исследования по русскому праву обычному и брачному. СПб., 1879. С. 285.

148

См.: Кавелин К. Очерк юридических отношений, возникающих из семейного союза. СПб., 1884. С. 40.

149

См.: Ефименко П. Семья архангельского крестьянина по обычному праву // Судебный журнал. 1873. Кн. 4. С. 33.

150

См.: Оршанский И. Г. Народный суд и народное право // Журнал гражданского и уголовного права. 1875. № 3. С. 131–133.

151

См.: Ефименко П. Крестьянская женщина // Дело. 1873. № 3. С. 77.

152

См.: Пахман С. В. Обычное гражданское право России. С. 390–392.

153

См.: Пахман С. В. Указ. соч. С. 392–393.

154

Там же. С. 394–395.

155

Там же. С. 395.

156

Там же.

157

Пахман С. В. Указ. соч.

158

См.: Антокольская М. В. Указ. соч. С. 111–114; Гражданское право. Т. 3 / под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. М., 2001. С. 317.

159

Юркевич Н. Г. Советская семья. Минск, 1970. С. 91. См. также: Свердлов Г. М. Советское семейное право. М., 1958. С. 9 и др.

160

Юркевич Н. Г. Заключение брака по советскому праву. Минск, 1965. С. 4.

161

Советское гражданское право. Т. 2. М., 1951. С. 384. См. также: Денисов А. И. Теория государства и права. М., 1948. С. 423.

162

См.: Белякова А. М., Ворожейкин Е. М. Советское семейное право. М., 1974. С. 87; Бошко В. И. Очерки советского семейного права. Киев, 1952. С. 104.

163

См.: Рясенцев В. А. Семейное право. М., 1967. С. 55.

164

См.: Свердлов Г. М. Указ. соч. С. 96.

165

Там же. С. 129.

166

См.: Иоффе О. С. Советское гражданское право. Ч. 3. Л., 1965. С. 187; Пергамент А. И. Указ. соч. С. 384; Юркевич Н. Г. Советская семья. С. 17.

167

Шершеневич Г. Ф. Указ. соч. С. 584.

168

См.: Гражданское и торговое право зарубежных государств. С. 518.

169

См.: Юркевич Н. Г. Брак и его правовое регулирование: Автореф. дис… д-ра юрид. наук. М., 1967. С. 11.

170

См.: Оридорога М. Т. Брак и его форма // Правовые вопросы семьи и воспитания детей. М., 1968. С. 44.

171

Орлова Н. В. Правовое регулирование брака в СССР. М., 1971. С. 23.

172

Свердлов Г. М. Указ. соч. С. 96; Рясенцев В. А. Указ. соч. С. 55; Орлова Н. В. Правовое регулирование брака в СССР. М., 1971. С. 19; Нечаева А. М. Семейное право. М., 2006. С. 90; Матвеев Г. К. Советское семейное право. М., 1985. С. 45; Хазова О. А. Комментарий к Семейному кодексу Российской Федерации / отв. ред. И. М. Кузнецова. М., 2003. С. 33.

173

Там же.

174

См.: Белякова А. М., Ворожейкин Е. М. Указ. соч. С. 87.

175

См.: Пчелинцева Л. М. Семейное право России. М., 2004. С. 86–87.

176

См., например: Хазова О. А. Комментарий к Семейному кодексу… С. 33.

177

См.: Шахматов В. П., Хаскельберг Б. Л. Новый кодекс о браке и семье РСФСР. Томск, 1970. С. 19.

178

См.: Орлова Н. В. Указ. соч. С. 19.

179

См., например: Белякова А. М., Ворожейкин Е. М. Указ. соч. С. 87; Ильина О. Ю. Брак как новая социальная и правовая реальность изменяющейся России. Тверь, 2005. С. 10 и др.

180

См.: Кондаков Н. И. Логический словарь. М., 1971. С. 138.

181

См.: Гражданское право / под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. С. 263.

182

Шершеневич Г. Ф. Указ. соч. С. 586.

183

Мейер Д. И. Русское гражданское право. Ч. 2. М., 1997. С. 348.

184

Шахматов В. П. Новое законодательство о браке и семье. Ч. 1. Томск, 1969. С. 24.

185

Косова О. Ю. Семейное и наследственное право России. М., 2001. С. 72.

186

См., например: Тарусина Н. Н. Семейное право. М., 2001. С. 47; Вопросы теории семейного права и гражданского процесса. М., 2001. С. 64.