А. А. Тарасов

Эксперт и специалист в уголовном процессе России

Монография

Издание второе, переработанное и дополненное

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 343.13

ББК 67.410.2

Т19

Автор:

Тарасов А. А., доктор юридических наук, профессор, заведующий кафедрой уголовного права и процесса Института права Башкирского государственного университета.

Рецензенты:

Кудрявцева А. В., доктор юридических наук, профессор, судья Ставропольского краевого суда (г. Ставрополь);

Ардашкин А. П., доктор медицинских наук, профессор, начальник Самарского областного бюро судебно-медицинской экспертизы (г. Самара);

Аминев Ф. Г., кандидат юридических наук, доцент, директор Урало-Поволжского объединения судебных экспертов (г. Уфа).

В монографии анализируется российское законодательство, регулирующее назначение и производство экспертиз по уголовным делам, а также привлечение к участию в них специалистов, рассматриваются наиболее спорные вопросы правоприменения, предлагаются способы решения теоретических и практических проблем использования специальных знаний в доказывании по уголовным делам.

Законодательство приведено по состоянию на 1 сентября 2016 г.

Книга предназначена для студентов и аспирантов, обучающихся по юридическим специальностям, адвокатов, работающих по уголовным делам, практических работников правоохранительных органов, экспертов, руководителей экспертных учреждений.

УДК 343.13

ББК 67.410.2

© Тарасов А. А., 2014

© Тарасов А. А., 2016, с изменениями

© ООО «Проспект», 2016

Введение

В действующем Уголовно-процессуальном кодексе Российской Федерации (далее — УПК) была существенно обновлена нормативная регламентация доказывания по уголовным делам, в том числе и в части правовых форм использования специальных знаний. Новые законоположения с самого начала привлекли внимание юридической общественности и вызвали немало дискуссий. Однако последующее развитие законодательства показало, что это только начало: появление новых форм участия носителей специальных знаний в производстве по уголовным делам потребовало существенного пересмотра многих теоретических представлений, сложившихся десятилетиями и по инерции остававшихся господствующими в ходе реформы всей системы уголовного судопроизводства. Проблемы назначения и производства экспертиз, исследования и оценки заключений экспертов всегда привлекали живой научный интерес и вызывали споры. Новая правовая реальность способствовала распространению этих споров и на уголовно-процессуальную деятельность специалиста, что ранее не было характерно ни для теории, ни для практики. В условиях нового российского законодательства многие из прежних дискуссий заметно оживились и потребовали обширных комплексных исследований, направленных на совершенствование целого ряда нормативных предписаний, выработки алгоритмов осуществления деятельности разных субъектов уголовно-процессуального права при реализации его норм. Возникла почва и для новых споров по поводу появления неизвестных ранее правовых категорий и видов процессуальной деятельности.

Наибольший интерес в теории и практике уголовного процесса вызвало расширение законодателем круга доказательств, получаемых с использованием специальных знаний. Немало споров в науке вызвало появление в июле 2003 г. наряду с заключением и показаниями эксперта (п. 3 ч. 2 ст. 74 УПК) нового самостоятельного вида доказательств — заключение и показания специалиста (п. 31 ч. 2 ст. 74 УПК). Это доказательство, получение которого законом не урегулировано до сих пор даже в самой общей форме, приобрело в силу требования ст. 17 УПК равную юридическую силу с заключением и показаниями эксперта. Такое расширение перечня видов доказательств еще в большей степени обострило дискуссию ученых-процессуалистов и практиков (судей, прокуроров, следователей, адвокатов) о форме и содержании специальных знаний, используемых в расследовании, рассмотрении и разрешении уголовных дел, об условиях допустимости каждого из этих видов доказательств, о гарантиях достоверности мнений сведущих лиц в обоих случаях. Не остались в стороне от этих дискуссий и представители экспертного сообщества, а также специалисты в тех областях знания, которые наиболее часто используются в уголовном процессе.

В центре полемики ученых-юристов и практиков-правоприменителей закономерно оказались сами специальные знания из разных сфер науки, техники и культуры. К числу таковых, в частности, можно отнести судебную медицину и судебную психиатрию, которым отечественные процессуалисты традиционно уделяли особое внимание в силу их особой востребованности в правоприменительной и правозащитной практике, а также в силу особой связи с конституционными правами и свободами личности, на приоритетную защиту которых нацелен сегодня весь уголовный процесс России. На этом фоне не утратил своей актуальности вечный вопрос экспертной теории и практики: могут ли субъекты уголовно-процессуального доказывания, юристы по профессии, адекватно оценивать заключение эксперта, например судебно-медицинского? Взгляд на эксперта, и в том числе на судебного медика как на «научного судью», достаточно широко был распространен в профессиональной юридической среде задолго до Октябрьской революции 1917 г. и успешно сохранялся в профессиональном правосознании все советские и постсоветские годы. Действительно, личное полноценное участие представителя любой юридической профессии в назначении любой экспертизы и в производстве самих экспертных исследований, равно как и последующая оценка заключения любого эксперта, является сложной задачей для субъектов доказывания с обеих состязающихся сторон. Расширение состязательных начал в уголовном судопроизводстве в начале XXI в. позволило «расшатать» фактическую монополию государственной обвинительной машины на использование специальных знаний в досудебном производстве по уголовным делам и такую же монополию государственных экспертных учреждений в экспертной практике. Этот же процесс вызвал к жизни такие явления, которые потребовали и пересмотра устоявшихся теоретических конструкций отечественной науки о доказывании по уголовным делам, и ломки сложившихся десятилетиями стереотипов профессионального правосознания, и поиска гарантий от массового вторжения в экспертную и юридическую практику деловых дилетантов, а нередко — и просто недобросовестных коммерсантов. Еще в 1990-е гг. трудно было себе представить, что даже адвокатское сообщество когда-нибудь будет говорить о каких-то «альтернативных» или договорных судебных экспертизах по уголовным делам. Сегодня уже само экспертное сообщество страны, если его сейчас вообще так можно называть в силу крайне неоднородного состава, отстаивает права негосударственных экспертных учреждений на равные условия в конкуренции на своеобразном «рынке экспертных услуг».

В настоящей монографии не ставится задача исчерпывающего освещения всех проблем судебно-экспертной деятельности по уголовным делам. Автор также не возьмет на себя смелость анализировать тонкости отдельных видов экспертных исследований и отдельных форм привлечения специалистов в разных областях научного и практического знания. Понимая, что недостатка в исследованиях по этим вопросам в последнее время не ощущается, автор все же считает не лишним еще раз сосредоточить внимание на анализе правового и фактического содержания взаимоотношений двух участников уголовного процесса — эксперта и специалиста — со всеми остальными субъектами уголовно-процессуальной деятельности — профессиональными юристами и не юристами, имеющими властные полномочия и не имеющими их. В книге автор предпринял попытку теоретического осмысления собственного адвокатского опыта, а также опыта многолетнего научного сотрудничества с коллегами-экспертами.

Глава I.
Правовые формы использования специальных знаний в уголовном процессе

§ 1. Вопрос о правовых формах использования специальных знаний в теории и практике уголовного судопроизводства

Заметное обострение научного интереса к проблемам и перспективам развития правовых форм использования специальных знаний в доказывании по уголовным делам наблюдается с начала 2000-х гг. Ранее, в годы разработки Концепции судебной реформы и на начальном этапе ее реализации, ни собственно судебно-экспертная деятельность, ни прямо связанная с нею деятельность уголовно-процессуальная в контексте «системных пороков уголовной юстиции» (терминология Концепции) не обсуждалась и даже не называлась. Однако, определяя перспективы реформирования российской уголовной юстиции, авторы Концепции все же недвусмысленно заявили о «ведомственной разобщенности экспертных служб» и о негативной практике привлечения советскими репрессивными органами «своих специалистов» в качестве «квазиэкспертов»¹. Но и здесь проблема не была обозначена в Концепции как уголовно-процессуальная, скорее — как организационная или даже политическая.

Позднее ситуация изменилась. На завершающих этапах разработки УПК и в первые годы его действия стало очевидным, что становление состязательного уголовного процесса и переориентация его на преимущественную защиту конституционных прав и свобод человека и гражданина неизбежно затрагивает все сферы уголовно-процессуальной деятельности. Деятельность, связанная с привлечением к производству по уголовным делам лиц, обладающих специальными знаниями, не только не является исключением, но и наглядно демонстрирует декларативность многих формально предоставленных прав состязающихся сторон. В специальной литературе проблемы обеспечения состязательности при назначении и производстве экспертиз постепенно становятся одними из самых обсуждаемых. Особый импульс повышению исследовательской и дискуссионной активности в этой проблематике придало законодательное решение 2003 г. о введении нового вида доказательств — «заключение и показания специалиста» (п. 31 ч. 2 ст. 74 УПК в редакции Федерального закона от 4 июля 2003 г.). Новшество это сразу же подверглось довольно жесткой критике как в уголовно-процессуальной литературе², так и в литературе по проблемам экспертной практики³. Но и сторонников своих тоже нашло сразу же, в том числе и в лице автора, на тот момент — практикующего адвоката⁴.

Весьма примечательно, что бурное развитие событий вокруг уголовно-процессуальных проблем судебно-экспертной деятельности в начале 2000-х осуществлялось на фоне формального действия постановления Пленума Верховного Суда СССР от 16 марта 1971 г. № 1 «О судебной экспертизе по уголовным делам». Положения этого документа давно утратили всякую связь и с действующим законом, и с правовой реальностью, а судебная практика была вынуждена искать и находить самые разные способы решения проблем, связанных с использованием новых или существенно обновленных процессуальных институтов.

На этом фоне принятие постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21 декабря 2010 г. № 28 «О судебной экспертизе по уголовным делам»⁵ (далее при отсутствии специальных оговорок — Постановление) стало событием ожидаемым и основательно подготовленным как теорией, так и практикой уголовного судопроизводства.

Между 1971 и 2010 гг. — не просто 40-летняя временная пропасть, вторая половина которой пришлась на глобальную судебно-правовую реформу. Между этими временными отметками — две так мало похожие друг на друга страны и как минимум два поколения юристов и экспертов, формировавшихся в крайне нестабильное время перемен. Понимая это, считаем необходимым суммировать те факторы, которые определили специфику официального судебного толкования действующего уголовно-процессуального закона Верховным Судом России в конце 2010 года:

1. Принципиальное изменение взаимоотношений суда и органов уголовного преследования: если в 1971 г. Верховный Суд СССР давал «руководящие разъяснения» судам, он одновременно прямо определял и практику досудебного производства благодаря институту возвращения дел судом на дополнительное расследование. Сейчас это влияние также имеется, но оно имеет принципиально иную правовую сущность и иное процедурное выражение⁶.

2. Новое отношение законодателя к любым формам ограничения конституционных прав и свобод человека, в том числе и к тем, которые связаны с производством экспертных исследований в отношении живых лиц.

3. Появление нового вида доказательств (заключение и показания специалиста), которое при традиционной трактовке уголовно-процессуальной деятельности не имеет прямого отношения к документу, озаглавленному словосочетанием «О судебной экспертизе по уголовным делам».

4. Новая для России и многогранная проблема множественности экспертных учреждений, как государственных, так и негосударственных.

5. Многолетние дискуссии в науке с советских времен по сей день, которые так или иначе влияли на развитие практики, но не были предметом официального рассмотрения в документах Верховного Суда России: о ничем не оправданном ограничении прав потерпевшего при назначении и производстве экспертиз, о праве участников процесса присутствовать при производстве экспертных исследований, о своевременном предоставлении информации об эксперте для реализации права на его отвод, о добровольности и принудительности экспертных исследований, о процессуальном оформлении назначения экспертизы в суде и участия эксперта в судебном следствии и т. д.

Прокомментируем подробнее отдельные положения Постановления. Сразу обратим внимание на два обстоятельства, определивших содержание названного документа: во-первых, значительная часть затронутых в нем проблем имеет системный характер и выходит далеко за рамки собственно судебной экспертизы по уголовным делам; во-вторых, верховный орган судебной власти, толкуя закон, руководствовался весьма заметным стремлением сохранить стабильность и преемственность судебной практики в новых законодательных условиях, что получается, на наш взгляд, не всегда одинаково успешно.

Постановление 2010 г. так же, как и постановление 1971 г., начинается традиционным, самым общим и, в целом, декларативным положением о необходимости наиболее полно использовать достижения науки и техники путем производства экспертиз. Однако завершается этот п. 1 Постановления весьма примечательной оговоркой: «Если же проведение исследований не требуется, то возможен допрос специалиста». На первый взгляд, Верховный Суд РФ просто ставит давно ожидаемую точку в дискуссиях о различиях между двумя доказательствами — «заключением и показаниями эксперта» и «заключением и показаниями специалиста», подчеркивая, что для получения последнего «проведения исследований не требуется». С этим на момент появления анализируемого постановления Пленума безоговорочно солидаризируется большинство авторов. Сказать «все» уже тогда не позволяли детали отдельных авторских высказываний. Так, В. И. Зажицкий, строго разграничивая два названных вида доказательств, пишет о допустимости проведения специалистом «отдельных несложных действий, например экспресс-анализа вещества, похожего на наркотик»⁷. Не думаем, что это тот случай, когда можно ограничиться заключением специалиста, поскольку «несложные действия» указанного рода — это все-таки исследование, и производиться оно должно по правилам назначения и производства экспертизы с участием сторон и обеспечением реализации их прав. Однако запомним это высказывание В. И. Зажицкого, ибо оно пригодится впоследствии для анализа проблемы разного рода «исследований с привлечением специалистов» в стадии возбуждения уголовного дела, допущенных в ст. 144 УПК в марте 2010 г., т. е. до принятия анализируемого постановления, и более позднего законодательного решения 2013 г., допустившего в этой стадии назначение и производство судебной экспертизы. Забегая вперед, отметим также, что на более поздних этапах правильность указания Пленумом Верховного Суда РФ на главный разграничительный критерий в познавательной деятельности эксперта и специалиста будет обоснованно поставлена под сомнение многими авторами⁸.

В 2010 г. претензии к процитированной оговорке в п. 1 Постановления возникают по другой причине. Она ставит под сомнение саму возможность допроса специалиста, когда исследования требуются (например, во всех случаях обязательного назначения экспертиз — ст. 196 УПК), а также в случаях, когда эти исследования уже были проведены. Между тем далее, в п. 19 Постановления, совершенно справедливо указывается цель привлечения специалиста: «Для оказания помощи в оценке заключения эксперта и допросе эксперта по ходатайству сторон или по инициативе суда может привлекаться специалист. Разъяснения специалист дает в форме устных показаний или письменного заключения». Понятно, что исследования в таких случаях требовались и были проведены. Но надобность в привлечении специалиста, тем не менее, возникает, а «помощь» он оказывает путем формулирования суждений, подлежащих обязательной письменной фиксации либо в форме отдельного документа, либо в протоколе судебного заседания. Здесь нелишне напомнить, что императивное требование закона (ч. 4 ст. 271 УПК) допросить специалиста по ходатайству стороны не обусловлено ни фактом производства экспертизы, ни наличием (равно как и отсутствием) оснований для ее производства, ни чем бы то ни было еще.

В Постановлении решалась насущная проблема информированности участников процесса, имеющих право на отвод эксперта, о личности эксперта. Понятно, что право фактически невозможно реализовать в случаях поручения производства экспертизы экспертному учреждению, поскольку следователь, дознаватель или суд, назначающие экспертизу и ответственные за соблюдение прав участников процесса при ознакомлении с соответствующим постановлением, на момент назначения экспертизы сами не знают, кто из сотрудников учреждения выступит экспертом в данном случае. Конституционный Суд России в определении от 18 декабря 2003 г. № 429-О по жалобе граждан Березовского Б. А., Дубова Ю. А., Патаркацишвили А. Ш. указал, что обязанность следователя предоставить такую информацию обвиняемому прямо вытекает из закона, который в этой части соответствует Конституции и в изменении не нуждается. Однако следственной практики это решение Конституционного Суда кардинально не изменило: ознакомив участников процесса с постановлением о назначении экспертизы, следователи считали свою миссию выполненной. В п. 3 Постановления закреплено следующее: «По ходатайству указанных лиц (из контекста — лиц, участвующих в деле и имеющих право на отвод эксперта. — А. Т.) дознаватель, следователь, суд обязаны сообщать фамилию, имя, отчество эксперта, которому руководителем государственного судебно-экспертного учреждения поручено производство экспертизы».

Процитированное положение нуждается в отдельном комментарии.

1. Верховный Суд России не просто истолковал закон, а фактически дополнил его правилом, привязывающим обязанность предоставить сведения об эксперте к дополнительным ходатайствам участников процесса. На практике этот вопрос так и решался все последние годы. Верховный Суд подтвердил основания считать такое ходатайство обязательным для удовлетворения следователем (дознавателем) во всех случаях, независимо от его усмотрения, право на которое характерно для большинства других аналогичных ситуаций (ч. 2 ст. 159, п. 5 ч. 1 ст. 198 УПК).

2. Верховный Суд адресовал свое требование не только судам, но и следователю и дознавателю, поскольку подавляющее большинство экспертиз назначается в досудебном производстве. Акцентирование Верховным Судом внимания на проблеме нереализуемости права на отвод эксперта (как, впрочем, и некоторых других прав) без дополнительных организационных усилий само по себе заслуживает одобрения. Однако нельзя не отметить и логической незавершенности позиции Верховного Суда, не указавшего последствий ограничения права на отвод, что особенно актуально для экспертиз, назначаемых в досудебном производстве. Таким последствием, по логике, должно быть признание недопустимым заключения эксперта. Именно это, на наш взгляд, и должно было быть указано в Постановлении Пленума в качестве рекомендации судам.

3. Излишняя осторожность в толковании закона в Постановлении выражается также в том, что «фамилия, имя и отчество» — это не единственная, а возможно, и не главная информация, необходимая участнику процесса для реализации его права на отвод эксперта по основаниям, предусмотренным в ст. 70 УПК. Для отвода эксперта и замены его другим нужны формальные основания. Эти основания в законе определены либо абсолютно категорично (так же, как для государственных органов, ведущих процесс — в п. 1 ч. 2 ст. 70 и ст. 61 УПК или специально для экспертов — в п. 2 ч. 2 ст. 70 УПК — «служебная или иная зависимость от стороны») вне всякой привязки к собственно экспертной деятельности, либо, напротив, без указания формальных критериев выявления оснований для отвода — «если обнаружится его некомпетентность» — п. 3 ч. 2 ст. 70 УПК. Фамилия, имя и отчество, конечно, позволят иногда выявить и факт родственных отношений с заинтересованными участниками процесса, и факт служебной зависимости. Профессиональная некомпетентность эксперта от фамилии, имени и отчества не зависит, и до начала экспертных исследований выявляется только в случае отсутствия диплома о высшем образовании по профилю назначаемой экспертизы и некоего документа, подтверждающего дополнительную подготовку по профилю назначаемой экспертизы (так называемого сертификата специалиста или чего-то подобного). На этом фоне гораздо привлекательнее выглядит набор сведений, которые рекомендуется запросить самому суду, поручающему производство экспертизы негосударственному экспертному учреждению (последний абзац того же п. 3).

Отношение Верховного Суда к негосударственным экспертным учреждениям вообще заслуживает особого внимания. Проблема здесь действительно существует и имеет несколько граней. С одной стороны, развитие системы негосударственных экспертных учреждений является прямым следствием расширения состязательных начал в российском правосудии. Этот процесс закономерно совпадает по времени с периодом судебной реформы: состязательность процесса предполагает возможность и доступность обеспечения интеллектуальной конкуренции между носителями специальных знаний в одной сфере при выяснении одних и тех же юридически значимых обстоятельств уголовного дела. С другой стороны, неразвитость системы правовых и организационных гарантий профессионализма и добросовестности экспертов, фактическое отсутствие практики привлечения экспертов к уголовной ответственности за дачу заведомо ложных заключений, сводящее к минимуму, если не к нулю, превентивное значение предупреждения об этой ответственности при назначении экспертизы, — все это создает вполне понятную почву для сомнений в качестве экспертиз, производимых вне привычных государственных структур. Из сказанного отнюдь не следует, что государственные судебные эксперты не могут лгать, не подвержены коррупции и всегда исключительно профессиональны. Из этого вовсе не следует и того, что государственные экспертные учреждения всегда оснащены всем необходимым, современным и надежным оборудованием и всегда укомплектованы высококвалифицированными кадрами. Но все же система государственных судебно-экспертных учреждений — это действительно система, формировавшаяся десятилетиями, имеющая опыт кадрового и научно-технического совершенствования, налаженную организацию внутреннего контроля профессионального уровня сотрудников и их служебной добросовестности, систему повышения квалификации экспертов. Наконец, есть специальный Федеральный закон от 31 мая 2001 г. № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации»⁹ (с последующими изменениями и дополнениями), который прямо распространяется только на деятельность государственных судебно-экспертных учреждений и достаточно подробно ее регламентирует. В государственных судебно-экспертных учреждениях есть хоть и не абсолютные, но все же какие-то понятные гарантии объективности и научной обоснованности экспертных заключений, используемых в качестве доказательств по уголовным делам.

Гарантиями того же в негосударственных экспертных учреждениях могли бы быть репутация самого учреждения и работающих в них экспертов, однако формирование такой репутации — дело десятилетий, обширной и постоянной судебно-экспертной практики. У реформируемого российского правосудия не было пока столько времени, зато людей, считающих себя экспертами в разных областях знания, особенно если это приносит доход, в России всегда было достаточно. Нелишне также учитывать, что финансовой основой деятельности государственных судебно-экспертных учреждений являются средства, поступающие из «обезличенного» государственного бюджета, а также средства, хотя и поступающие на договорной основе от физических и юридических лиц, но попадающие все же в жестко контролируемую государственную структуру, весьма ограниченную в свободе распоряжения этими средствами. В негосударственном судебно-экспертном учреждении реализуется принципиально иная схема финансовых взаимоотношений между экспертами и «заказчиками» экспертиз, а средства, поступающие в оплату экспертных исследований, абсолютно персонифицированы привязкой к людям, заинтересованным в получении конкретного результата экспертизы. При самом добром и уважительном отношении к профессионалам в разных областях судебно-экспертной деятельности известная доля сомнений в их полной беспристрастности не может не возникать. И это даже при попытке оценить экспертные заключения беспристрастно, при отсутствии собственного правового интереса в конкретном деле. Если же речь идет о такой же оценке заинтересованным участником процесса, стороны в деле, то недоверие к экспертному заключению, полученному вне государственного экспертного учреждения и оплаченному противоположной стороной, многократно усиливается независимо от объективной правильности выводов экспертов. Абсолютно игнорировать это недоверие в реальной жизни следователю и суду не так-то просто, поэтому производство экспертизы в государственном судебно-экспертном учреждении априори воспринимается ими как универсальная гарантия надежности полученного доказательства.

Иными словами, неодинаковое отношение судов вообще и Верховного Суда в частности к государственным и негосударственным экспертным учреждениям понять можно вполне. Однако нельзя не напомнить, что уголовно-процессуальный закон таких различий не проводит. В нескольких нормах (ст. 195, 199 УПК) государственные судебные эксперты хотя и называются, но в общем ряду «экспертов из числа лиц, обладающих специальными знаниями» без какого бы то ни было противопоставления. В реальной жизни ситуация тоже постепенно меняется, и удельный вес экспертных исследований, проводимых негосударственными экспертными учреждениями, год от года растет. В гражданском судопроизводстве на их долю уже приходится 80% всех производимых по делам судебных экспертиз¹⁰. В такой ситуации делать вид, что государственные судебно-экспертные учреждения способны навсегда сохранить за собой монопольные позиции, было бы легкомысленным.

В связи со сказанным прокомментируем п. 5 Постановления, который для удобства анализа приведем дословно: «В тех случаях, когда в государственном судебно-экспертном учреждении, обслуживающем определенную территорию, невозможно производство судебной экспертизы в связи с отсутствием эксперта конкретной специальности или надлежащей материально-технической базы, либо специальных условий для выполнения исследований, а также при наличии обстоятельств, указанных в ст. 70 УПК, то есть когда все компетентные государственные судебно-экспертные учреждения на данной территории не могут выступать в этом качестве, ее производство может быть поручено государственным судебно-экспертным учреждениям, обслуживающим другие территории, негосударственным судебно-экспертным учреждениям или лицу, не работающему в судебно-экспертном учреждении, в том числе сотруднику научно-исследовательского учреждения, вуза, иной организации, обладающему специальными знаниями и имеющему в распоряжении необходимое оборудование. В определении (постановлении) о назначении экспертизы суду следует мотивировать поручение исследований экспертному учреждению или конкретному лицу».

В приведенном положении прямо указано на преимущественное положение государственных судебно-экспертных учреждений в сравнении с негосударственными, равно как и в сравнении с иными лицами, обладающими специальными знаниями. Более того, невозможность производства экспертизы в государственном судебно-экспертном учреждении, обслуживающем данную территорию, признается Верховным Судом РФ обязательным условием привлечения в качестве экспертов лиц, в этом учреждении не работающих. Заметим, что среди прочих ходатайств подозреваемого, обвиняемого, защитника, а также потерпевшего (о его правах обоснованно подробно сказано в п. 8 Постановления), которые они вправе заявить в связи с назначением экспертизы, есть ходатайство о производстве судебной экспертизы в другом экспертном учреждении [т. е. не в том, которое названо в постановлении следователя, дознавателя или в постановлении (определении) суда], в конкретном из указанных ими экспертном учреждении или о привлечении в качестве эксперта конкретного лица (ст. 198 УПК). Заявление таких ходатайств никакой «иерархией» экспертных учреждений и экспертов не обусловлено, равно как не обусловлено это и предварительными выяснениями «ходатаем» возможности либо невозможности производства судебной экспертизы в соответствующем государственном экспертном учреждении. Думается, что императивное указание Верховного Суда, определяющее выбор судами экспертных учреждений, не только ставит в неоправданно жесткие рамки судейское усмотрение в этом выборе по конкретному делу, что тоже едва ли правильно с точки зрения принципа независимости судей. Это указание ограничивает права участников процесса, делая заведомо не подлежащими удовлетворению некоторые их ходатайства о привлечении к делу в качестве экспертов тех профессионалов, которым лично они доверяют. Поскольку разъяснения Верховного Суда по российско-советской традиции принимаются практикой как несомненное руководство к действию, разрешая такое ходатайство, суд, скорее всего, отклонит его, мотивируя это ссылкой на процитированный пункт Постановления. Однако думается, что правомерность такого (пока гипотетического) решения суда и убедительность такой мотивировки на самом деле вызывают серьезные сомнения.

Полагаем уместным здесь сослаться на пример из практики Европейского Суда по правам человека. По делу «Красуля против Российской Федерации» (постановление от 22 февраля 2007 г., обращение № 12365/03) Европейский Суд анализировал ситуацию, в которой по уголовному делу о клевете в печатном средстве массовой информации следователь назначил лингвистическую экспертизу публикации. Экспертиза была проведена «доктором философских наук, магистром права, профессиональным журналистом со степенями в области языкознания и права, который преподавал на кафедре языковедения и журналистики Ростовского государственного университета» (п. 11 постановления Европейского Суда). Заключение эксперта оказалось доказательством, подкрепляющим позицию защиты, поскольку эксперт не усмотрел в оценочных суждениях обвиняемого ни заведомой лжи, ни оскорблений, напротив, все сказанное не выходило за рамки общепринятых представлений о журналистской свободе и правомерной критике публичных политиков (в публикации критиковался бывший губернатор Ставропольского края А. Л. Черногоров). Несмотря на это, обвиняемый предстал перед судом и был осужден. Суд первой инстанции оценил критически изложенное заключение эксперта, указав, что ни у самого профессора-эксперта, ни у Ростовского государственного университета, в котором профессор работает, нет лицензии на производство лингвистических экспертиз. Суд кассационной инстанции без каких-либо объяснений игнорировал отклоненное судом первой инстанции заключение эксперта, хотя связанный с этим доказательством довод заявителя жалобы был четко в ней сформулирован. Европейский Суд, во-первых, признал несостоятельным довод суда первой инстанции об отсутствии лицензии как об основании отвергнуть заключение эксперта, поскольку по внутреннему российскому законодательству такая лицензия не требуется¹¹; во-вторых, оценил негативно сам факт отклонения важного доказательства защиты по формальным основаниям; в-третьих, усмотрел в «молчании» суда кассационной инстанции нарушение права обвиняемого на справедливую процедуру судебного разбирательства; наконец, в-четвертых, обязал российские власти выплатить в пользу Красули В. А. 4000 евро в рублевом эквиваленте в качестве компенсации морального вреда.

С учетом сказанного полагаем, что российским судам, определяющим надлежащего эксперта в каждом конкретном случае назначения экспертиз, а также и при оценке уже имеющихся в деле заключений экспертов следует руководствоваться не формальными сведениями о ведомственной принадлежности и организационно-правовой форме соответствующих учреждений, а данными, подтверждающими наличие достаточного уровня профессиональной квалификации у будущего эксперта. Именно так, руководствуясь содержательными критериями судебно-экспертной деятельности, Верховный Суд совершенно обоснованно рекомендует проверять уровень профессиональной компетентности негосударственных экспертов с запросом и приобщением к делу в случае необходимости копий соответствующих документов (п. 3 Постановления). Столь же строго судам рекомендовано подходить к выяснению профессионального уровня специалистов, привлекаемых к участию в деле по инициативе сторон, а при неподтверждении компетентности специалиста документами или выявления некомпетентности специалиста в ходе его допроса — принимать решение о его отводе (п. 22 Постановления).

Полагаем, что наиболее значимый шаг сделан Верховным Судом именно в отношении процессуальной фигуры специалиста. В Постановлении определена позиция Верховного Суда по наиболее спорным вопросам его участия: о цели привлечения в процесс по инициативе сторон, о процессуальной сущности заключения и показаний как, соответственно, письменной и устной форме изложения его суждений (п. 19); о содержательных отличиях заключения специалиста от заключения эксперта (п. 20); о допросе специалиста по правилам допроса свидетеля (п. 21). Все эти частности подчинены общей идее — заключение специалиста принято судебной практикой, оценивается оно, как и любое другое доказательство, наравне со всеми доказательствами, собранными по делу, и в совокупности с ними; отклонение или использование заключения специалиста при обосновании судебного решения должно мотивироваться в приговоре по правилам п. 4 ч. 1 ст. 305 и п. 2 ч. 1 ст. 307 УПК.

Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 21 декабря 2010 г. № 28 «О судебной экспертизе по уголовным делам» вполне можно расценивать как очередной заметный шаг российской судебной власти в осмыслении новой правовой реальности состязательного правосудия на российской почве. Более того, в Постановлении предпринята попытка найти некий баланс между двумя правовыми реальностями — дореформенной и пореформенной, как-то примирить их. Для дореформенной реальности характерна специфическая для всех бывших социалистических государств «однополярность» правосудия с целым набором государственных монополий, а потому — с предельной четкостью и однозначностью всех властных предписаний. В пореформенной реальности открылось закономерное стремление всех к свободе и равенству, к возможности как минимум быть услышанным, а потому возникла неизбежная для такого стремления всеобъемлющая разноголосица, нередко граничащая с какофонией. Автор далек от расстановки жестких акцентов, от позитивных либо негативных оценок той или другой реальности. Очевидно только, что обе они — наши, российские, что обе они имеют сторонников и противников и что развитие российской правовой системы неизбежно и далее будет осуществляться в постоянном противоборстве между ними.

§ 2. Субъектный состав и содержание уголовно-процессуальных отношений, возникающих в связи с использованием специальных знаний в уголовном процессе

Правовые формы использования специальных знаний в доказывании по уголовным делам определяются участием в деле двух процессуальных фигур — эксперта и специалиста и взаимодействием этих фигур с другими участниками процесса, как наделенными государственно-властными полномочиями, так и не наделенными, как имеющими собственный или представляемый интерес в уголовном деле, так и не имеющими его. Принципиальное отличие эксперта и специалиста от всех других участников уголовного процесса и одновременно принципиальное их сходство между собой — это обладание специальными знаниями (по УПК РСФСР — познаниями).

В дореволюционном русском уголовном процессе эти участники процесса объединялись под общим названием «сведущие лица» или «сведущие люди», причем как до реформы 1864 г.¹², так и после нее¹³. Так, например, в ст. 112 Устава уголовного судопроизводства Российской империи было указано: «В тех случаях, когда для точного уразумения встречающегося в деле обстоятельства необходимы специальные сведения или опытность в науке, искусстве, ремесле, промысле или каком-либо занятии, приглашаются сведущие люди». И далее, в ст. 113: «Как количество вреда и убытков, так и цена похищенного при разногласии о том сторон определяются мировым судьей по представленным сторонами доказательствам или же по выслушивании мнения сведущих людей»¹⁴. Мнения «сведущих людей», имеющих «специальные сведения или опытность», являются, как видим, заменой «представленным сторонами доказательствам».

Под специальными знаниями в науке уголовного процесса понимаются систематизированные научно обоснованные и практически апробированные знания теоретического и прикладного характера, а также соответствующие этим знаниям специальные умения и навыки в какой-либо области науки, техники, искусства или ремесла. В литературе ведется немало споров о предпочтительности терминов «знания» или «познания», о критериях относимости их к числу специальных и т. д.¹⁵ В действующем УПК употребляется, как говорилось, выражение «специальные знания» во всех случаях, кроме одного — в ч. 4 ст. 80, содержащей легальное определение показаний специалиста. Последнее, как полагаем, не имело под собой никакой теоретической подоплеки. Не вдаваясь в эти дискуссии, обозначим те исходные постулаты, которые видятся автору наиболее обоснованными и наиболее значимыми для дальнейшего изложения:

1. Термины «специальные знания» и «специальные познания» употребляются в законе как синонимы, и достаточных оснований для исправления законодательной терминологии в этой части не имеется¹⁶.

2. К специальным в смысле ст. 57 и 58 УПК относятся любые профессиональные знания, кроме юридических¹⁷.

3. Факт обладания специальными знаниями в определенной сфере (компетентностью) должен иметь официальное (формальное) подтверждение, что может быть предъявлено любому заинтересованному участнику процесса до начала уголовно-процессуальной деятельности эксперта и специалиста.

В период действия УПК 2001 г. процессуальный статус носителей специальных знаний многократно подвергался корректировке самой разной направленности, однако заметим, что законодатель все же не счел возможным и необходимым сохранить разграничение статусов эксперта и специалиста, в отличие от большинства западных государств, в которых статус любого сведущего лица приравнен к статусу свидетеля, а его заключение, соответственно, приравнено к любым свидетельским показаниям, содержащим какие-либо выводы¹⁸. Некоторые особенности в статусе и взаимоотношениях «сведущих лиц» характерны для стран континентально-европейского уголовного процесса, однако и здесь не наблюдается жесткого разграничения между понятиями «эксперт» и «специалист»¹⁹.

Эксперт — лицо, обладающее специальными знаниями и назначенное в порядке, установленном уголовно-процессуальным законом, для производства судебной экспертизы и дачи заключения (ст. 57 УПК).

Специалист — это лицо, обладающее специальными знаниями, привлекаемое к участию в процессуальных действиях в порядке, установленном уголовно-процессуальным законом, для содействия в обнаружении, закреплении и изъятии предметов и документов, применении технических средств в исследовании материалов уголовного дела, для постановки вопросов эксперту, а также для разъяснения сторонам и суду вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию (ч. 1 ст. 58 УПК).

Определенное значение для уяснения правовых форм использования специальных знаний в производстве по уголовному делу имеет многозначность слов «эксперт» и «специалист». В толковых словарях русского языка слово «эксперт», как правило, определяется через слово «специалист»²⁰. Латинское слово «expertus», хотя и переводится на русский язык однозначно — как «опыт», «опытный», тоже может быть истолковано по-разному в силу как минимум двух разных значений русского слова «опыт»: 1) «совокупность практически усвоенных знаний, навыков, умения»; 2) «воспроизведение какого-нибудь явления, создание чего-нибудь нового в определенных условиях с целью исследования, испытания»²¹. Иными словами, «опыт» — это и качественная характеристика «опытного человека», и само по себе «опытное действие», т. е. действие экспериментальное. С точки зрения общеупотребительного понимания обоих названных слов, «специалист» — это любой «работник в области какой-нибудь определенной специальности»²². Эксперт — это тоже специалист, отличающийся от всех других специалистов в этой же специальности по формальному признаку: он проводит экспертизу и дает заключение по какому-либо вопросу, входящему в его профессиональную компетенцию²³.

Европейский суд также не разграничивает процессуальные фигуры эксперта и специалиста, и в описании правовых форм получения доказательственной информации с помощью сведущих лиц ЕСПЧ также не расставляет жестких акцентов, оставляя процедурные детали на усмотрение национального законодателя. Например, в русском переводе уже упоминавшегося постановления по делу «Красуля против Российской Федерации» об одной и той же лингвистической экспертизе в п. 11 сказано, что она назначена следователем, а в п. 51 — что ее же назначил суд, который, к тому же, «отказался приобщить заключение эксперта в качестве доказательства». Этот случай принято рассматривать как пример нарушения права подсудимого на справедливую процедуру судебного разбирательства, поскольку заключение эксперта, подтверждающее правоту стороны защиты, было сначала игнорировано судом первой инстанции, а затем этот довод защиты не был рассмотрен и оценен судом кассационной инстанции. Однако нельзя не заметить процессуальной некорректности изложения самих обстоятельств дела в постановлении с точки зрения российского законодательства: 1) если экспертиза была назначена следователем, то эта же экспертиза не могла быть назначена и судом тоже; 2) если экспертиза была назначена лицом, в чьем производстве находилось дело на момент ее назначения (не важно — следователем или судом), то заключение эксперта в принципе не может быть не приобщенным к делу, ибо оно попадает в дело автоматически, хранится при деле и является частью его материалов. Более правильным в данной ситуации является выражение, заимствованное ЕСПЧ у самого заявителя — В. А. Красули: «заключение эксперта было незаконно отклонено судом первой инстанции». И все же заметим, некая «процессуальная шероховатость» рассуждений Европейского суда — ничто в сравнении с его правильным глобальным выводом — суд не вправе необоснованно отвергать или молча игнорировать мнение сведущего лица, свидетельствующего в пользу защиты. Вообще, состязательность сторон в использовании специальных неюридических знаний, а также соблюдение при этом основных прав и свобод человека — это, по мнению Европейского суда, неотъемлемая часть справедливой процедуры судебного разбирательства, независимо от того, как именуются в национальном законодательстве носители специальных знаний и как регулируются процедуры их участия в уголовном процессе. Сказанное подчеркивается во всех решениях Европейского суда по обращениям граждан разных государств²⁴.

Уголовно-процессуальный закон России содержит легальные определения эксперта и специалиста, позволяющие провести между названными участниками процесса достаточно четкую грань. Однако в правоприменительной практике оба этих термина употребляются в разных значениях: лицо, состоящее в должности эксперта в государственном судебно-экспертном учреждении, первоначально может участвовать в осмотре места происшествия и трупа как специалист, затем, после назначения экспертизы, оно же участвует в этом же деле как эксперт при производстве экспертизы и при производстве иных следственных действий по ходатайству эксперта. Далее это лицо может быть допрошено в качестве эксперта по содержанию данного им заключения эксперта, что не препятствует допросу его и в качестве специалиста по вопросам, не относящимся к предмету экспертизы. В реальности эти виды уголовно-процессуальной деятельности необходимо различать, поскольку каждый из них нацелен на решение разных процессуальных задач.

В литературе разграничению процессуального статуса эксперта и специалиста уделено достаточно много внимания, дискуссии по этому поводу не утихают в течение всего времени действия УПК РФ 2001 г.²⁵ Нельзя не заметить, что и сам Уголовно-процессуальный кодекс, как обычно, внес свою немалую лепту в усиление терминологической путаницы. Например, в ч. 1 ст. 178 УПК указано, что «следователь производит осмотр трупа с участием судебно-медицинского эксперта, а при невозможности его участия — врача». Осмотр трупа следователем по определению предшеств ует назначению судебно-медицинской экспертизы, а значит, и появлению в деле такого процессуального участника, как эксперт, статус которого в ст. 57 УПК прямо привязан к назначению экспертизы. Значит, словосочетание «судебно-медицинский эксперт» употреблено в ст. 178 УПК не в значении процессуального статуса, а в смысле названия должности специалиста-судебного медика. Это обстоятельство не лучшим образом характеризует текст действующего закона. Нелишне напомнить, что аналогичная норма в УПК РСФСР 1960 г. (ч. 1 ст. 180 «Осмотр трупа») выглядела в этой части совсем по-другому: «Наружный осмотр трупа на месте его обнаружения производит следователь в присутствии понятых и с участием врача-специалиста в области судебной медицины, а при невозможности его участия — иного врача». Очевидно, что прежняя формулировка была точнее.

В течение десятилетий казалось общепринятым и даже хрестоматийным, что эксперт, перед тем как ответить на вопросы следствия или суда, проводит исследования, по результатам которых формулирует выводы, имеющие самостоятельное доказательственное значение, специалист же исследований не проводит, а лишь оказывает научно-техническое содействие следователю или суду в правильном отыскании и отображении доказательственной информации. Далее проблемам участия специалиста будут посвящены специальные разделы. Здесь лишь отметим, что первоначально после принятия УПК 2001 г. большинство авторов в должной мере не оценили масштаба происшедших в статусе этого процессуального участника перемен и как бы «по инерции» продолжали излагать материал о его участии в учебной литературе по давно сложившимся образцам²⁶. Специалист, как и другие участники следственных действий, мог, конечно, высказывать суждения по поводу их производства, в том числе и по вопросам, входящим в его профессиональную компетенцию, но эти суждения носили характер замечаний, подлежащих занесению в протокол следственного действия именно в этом качестве, и самостоятельного доказательственного значения не имели. Специалист мог быть также допрошен в качестве свидетеля по этим же вопросам, но в этих случаях его показания мало чем отличались от показаний свидетеля и никакой особой нормативной регламентации относительно их доказательственного статуса в законе не было.

Июльские 2003 г. дополнения к ст. 74 (п. 31 ч. 2) и 80 (ч. 3 и 4) УПК о заключении и показаниях специалиста как особом виде доказательств внесли заметный дисбаланс в эту устоявшуюся систему критериев разграничения понятий «специалист» и «эксперт». Профессиональное мнение специалиста формально сравнялось в 2003 г. по доказательственной силе с профессиональным мнением эксперта, хотя остальные различия между ними не утратили своей актуальности.

Научный и практический интерес к субъектному составу и к содержанию правоотношений, возникающих в связи с участием в уголовном деле таких процессуальных фигур, как эксперт и специалист, обусловлен тем, что решение многих практических вопросов судебно-экспертной деятельности самим уголовно-процессуальным законом отнесено к числу «само собой разумеющихся». Нормативная регламентация разных форм использования специальных знаний в доказывании по уголовным делам за годы действия уголовно-процессуального закона меняется, появляются новые процессуальные институты, новые участники уголовного процесса и новые принципы их взаимодействия, которые далеко не всегда безболезненно сочетаются между собой. Теоретический анализ соответствующих правоотношений необходим для решения сугубо практических задач внедрения в судебно-экспертную деятельность по уголовным делам состязательных начал и обеспечения равной защиты прав и законных интересов всех его участников.

Словосочетание «судебно-экспертная деятельность» по уголовному делу ассоциируется нами исключительно с уже имеющимся институтом назначения и производства судебных экспертиз по уголовным делам, т. е. с одним из прямо названных в действующем уголовно-процессуальном законе следственных действий, производимых уполномоченным на то властвующим субъектом — следователем или дознавателем в досудебном производстве или судом при рассмотрении дела по первой или апелляционной инстанции. Не оспаривая права на существование точки зрения о допустимой перспективе закрепления в российском законе положений о так называемой «альтернативной» или даже «несудебной» экспертизы²⁷, считаем возможным исходить из того, что концептуальная модель российского уголовного процесса, скорее всего, сохранит за назначением и производством судебной экспертизы статус процессуального действия со всеми вытекающими из этого статуса последствиями.

Процессуальные действия осуществляются только в рамках уголовно-процессуальных отношений, обязательным участником которых всегда является хотя бы один властвующий субъект — представитель государства²⁸. Рассмотрение комплекса правоотношений, сопровождающих судебно-экспертную деятельность по уголовному делу, сориентировано в первую очередь на участие в них эксперта, т. е. «лица, обладающего специальными знаниями и назначенного … для производства экспертизы и дачи заключения» (ч. 1 ст. 57 УПК). Однако в связи с назначением и производством экспертизы не исключено участие и другого носителя специальных знаний — специалиста, на что далее будет также обращено внимание.

Субъектный состав правоотношений, возникающих в связи с использованием специальных знаний в доказывании по уголовным делам, определяется правовой формой их использования.

К числу таковых относятся:

1. Правоотношения между властвующими субъектами уголовно-процессуальной деятельности, назначающими экспертизу, и другими участниками уголовного процесса, не являющимися экспертами (подозреваемый, обвиняемый, защитник, потерпевший, гражданский истец, гражданский ответчик и их представители). В числе этих лиц – специалисты, привлекаемые для оказания консультационной помощи перед назначением экспертизы, а именно «для постановки вопросов эксперту» (ч. 1 ст. 58 УПК). Процессуальная форма такой помощи не определена ни для властвующего субъекта, ни, тем более, для других участников процесса. В данном случае часть процедур, бесспорно связанная с назначением и производством экспертизы, выпадает из схемы имеющихся уголовно-процессуальных правоотношений, хотя формально она обозначена именно в уголовно-процессуальном законе.

2. Правоотношения между властвующими субъектами, официально привлекающими к производству следственных и судебных действий следственного характера специалистов, и этими специалистами. Связь с назначением и производством экспертиз в данном случае определяется характером исследуемых в ходе следственного действия объектов. Следователь не может, например, самостоятельно осмотреть труп так, чтобы результаты осмотра впоследствии могли бы полноценно использоваться при производстве экспертизы. Следователь, как правило, не может получить пригодные для последующего сравнительного экспертного исследования образцы вещества из-под ногтей трупа или живого лица, крови, спермы. Если эти образцы получаются до назначения экспертизы, то в соответствующих следственных действиях носитель специальных знаний может участвовать только как специалист.

3. Правоотношения между субъектами, не наделенными властными полномочиями, и специалистами, привлекаемыми ими к участию в уголовном деле. Эти отношения не носят характера властеотношений, не являются уголовно-процессуальными, но регулируются нормами гражданского права подобно отношениям между доверителем и адвокатом. Игнорировать эти отношения, полностью вытесняя их из правовой сферы, крайне недальновидно: став массовыми благодаря широкому распространению негосударственных экспертных учреждений и благодаря появлению в 2003 г. нового доказательства «заключение и показания специалиста», они также нуждаются и в правовом регулировании, и в официальном контроле.

4. Правоотношения между властвующими субъектами, назначающими экспертизу, руководителями экспертных учреждений и экспертами, которым поручается производство экспертизы.

5. Правоотношения между экспертами, производящими комиссионные и комплексные экспертизы, в значительной степени регулируемые нормами административного или гражданского права, но отчасти – уголовно-процессуальными нормами.

6. Правоотношения между экспертами и руководителями экспертных учреждений.

Названные правоотношения разнородны не только по субъектному составу, но и по содержанию – по характеру уголовно-процессуальной деятельности, а также по особенностям прав и обязанностей непроцессуального характера. Однако никакие из этих отношений нельзя считать сугубо организационными или просто межличностными, поскольку все они тем или иным образом сориентированы на решение задач уголовного судопроизводства и в любом варианте фиксируют возникшую между этими участниками правовую связь.

Содержанием уголовно-процессуальных правоотношений традиционно понимается деятельность их субъектов²⁹. Не все из перечисленных правоотношений, как отмечалось, являются уголовно-процессуальными, но все они – процедурные по своей сущности, что позволяет считать и их содержанием деятельность субъектов соответствующих прав и обязанностей. Характер этой деятельности определяется процессуальным статусом участников и реализуемыми ими процессуальными функциями. Деятельность эксперта и руководителя экспертного учреждения регулируется, помимо УПК, еще и упоминавшимся Федеральным законом «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» от 31 мая 2001 г. № 73-ФЗ (с изменениями и дополнениями, последние из которых внесены 8 марта 2015 г.). В названном законе судебная экспертиза определена как «процессуальное действие, состоящее из проведения исследований и дачи заключения экспертом по вопросам, разрешение которых требует специальных знаний в области науки, техники, искусства или ремесла и которые поставлены перед экспертом судом, судьей, органом дознания, лицом, производящим дознание, следователем, в целях установления обстоятельств, подлежащих доказыванию по конкретному делу» (ст. 9). Нельзя не заметить некоторой некорректности определения самой судебной экспертизы как процессуального действия³⁰, ибо судебная экспертиза – это исследование и дача заключения, производимое экспертом или несколькими экспертами без обязательного непосредственного участия представителей власти и вне процессуального регулирования. Именно поэтому собственно процессуальное действие принято называть «производством судебной экспертизы» (название действующей гл. 27 УПК) или «назначением и производством судебной экспертизы»³¹, которое начинается еще до того, как эксперт приступит к своим исследованиям, и в большинстве случаев – до его появления в числе участников процесса. Следователь вне процессуального участия эксперта выносит постановление о назначении экспертизы, знакомит с ним обвиняемого, подозреваемого, защитников, потерпевшего, когда в этом есть необходимость, рассматривает и разрешает поступившие от них ходатайства. Все названное – это обязательные элементы процессуального действия под названием «назначение и производство экспертизы», но еще не сама судебная экспертиза.

Участие в деле эксперта при назначении и производстве экспертизы сопряжено с совершением им следующих видов деятельности:

1. Производство собственно экспертных исследований и осуществление всех предшествующих этому исследованию взаимодействий с лицом, ее назначающим: согласование «программы исследования» и ее предмета, под которым понимается сфера специальных знаний по профилю экспертизы, согласование ее комиссионного или комплексного характера, круга исследуемых объектов.

Эти отношения в большей своей части не урегулированы уголовно-процессуальным законом и в итоговом своем выражении выглядят как волевое решение властвующего субъекта, уполномоченного на назначение экспертизы. Однако достижение целей судебной экспертизы прямо зависит от того, насколько правильно она назначена, насколько верно определены перечисленные здесь элементы ее назначения, а это сделать без помощи эксперта, которому будет поручена экспертиза, практически невозможно. Все эти предварительные вопросы решаются, как правило, «в рабочем порядке», путем устных консультаций с экспертом, однако сказать, что они полностью выведены за рамки уголовно-процессуального регулирования, нельзя, поскольку, вступая в эти, организационные по своей природе, отношения, и лицо, назначающее экспертизу (следователь, дознаватель, суд), и эксперт выполняют возложенные на них уголовно-процессуальные обязанности (гл. 27, ст. 195–199 УПК). На эксперте, в связи со сказанным, лежат и другие обязанности, предусмотренные Федеральным законом «О государственной судебно-экспертной деятельности»: например, «не разглашать сведения, которые стали ему известны в связи с производством экспертизы, в том числе сведения, которые могут ограничить конституционные права граждан, а также сведения, составляющие государственную, коммерческую или иную охраняемую законом тайну» (ч. 1 ст. 16). Этот перечень заметно шире «данных предварительного расследования, ставших ему известными в связи с участием в уголовном деле в качестве эксперта» (ч. 4 ст. 57 УПК) и «данных досудебного производства» (ч. 11 ст. 144 УПК), которые эксперт не вправе разглашать, «если он был заранее предупрежден» (ч. 4 ст. 57 УПК) об этом. Закон об экспертной деятельности к тому же не ставит эту обязанность государственного эксперта в зависимость от того, был ли он предупрежден об ответственности за разглашение каких-либо из перечисленных сведений.

2. Заявление экспертом ходатайств о предоставлении дополнительных материалов (п. 2 ч. 3 ст. 57 УПК). Эти ходатайства являются органичной, хотя и необязательной частью комплекса уголовно-процессуальных действий, объединенных под общим названием «назначение и производство экспертизы», но они (как минимум в учебных и теоретических целях) заслуживают выделения в самостоятельную группу, поскольку:

а) появление в распоряжении экспертов каких бы то ни было материалов помимо и после того, как к эксперту поступило постановление о назначении экспертизы со всеми прилагаемыми к нему объектами, также должно быть облечено в процессуальную форму. Встречающийся на практике «рабочий порядок» представления таких материалов, не указанных в постановлении, является незаконным и дает основания для признания заключения эксперта недопустимым доказательством;

б) эксперты в данном случае выступают инициаторами доказательственной деятельности самого лица, назначившего экспертизу (истребования предметов и документов, производства следственных действий: допросов, осмотров, обысков, выемок, получения образцов для сравнительного исследования, освидетельствования), в результате которой появляются доказательства, которые без ходатайства эксперта, возможно, и не были бы собраны. Причем вполне возможно, что какие-то из собранных в результате производства этих следственных и иных процессуальных действий доказательства не будут использованы при производстве экспертизы, но будут использованы в доказывании по данному делу.

3. Участие эксперта в производстве процессуальных действий с правом задавать вопросы, относящиеся к предмету судебной экспертизы, другим участникам этого действия (п. 3 ч. 3 ст. 57 УПК). Это тот единственный случай, когда в протоколе следственного действия слово «эксперт» как наименование должности участника следственного действия совпадает с обозначением его процессуального статуса. Смысл участия эксперта в данном случае – получение им самим непосредственно сведений, необходимых для производства экспертных исследований, и процессуальное закрепление этих сведений. Однако здесь следует обратить внимание на следующий момент: участвуя в данном процессуальном действии, в ходе которого, помимо необходимой эксперту информации, может получаться и другая, имеющая отношение к делу, эксперт параллельно оказывает содействие следователю (дознавателю) или суду помощь в обнаружении, собирании и процессуальном закреплении и этой информации. То есть отчасти эксперт может выполнять при производстве таких следственных действий обязанности специалиста в процессуальном понимании этого слова. Законом эти функции разделены, но в реальной действительности такое совпадение закону не противоречит, поскольку вся доказательственная информация при производстве такого следственного действия собирается и закрепляется самим следователем (как относящаяся, так и не относящаяся к предмету экспертизы).

4. Допрос эксперта.

Согласно п. 3 ч. 2 ст. 74 УПК, доказательство, получаемое при участии в деле эксперта, именуется «заключение и показания эксперта». По закону (ч. 2 ст. 80 УПК) показания эксперта – это «сведения, сообщенные им на допросе после получения его заключения, в целях разъяснения или уточнения данного заключения». Из легального определения показаний эксперта следует, что, во-первых, предмет показаний эксперта привязан к содержанию данного им ранее заключения, а во-вторых, что целью допроса эксперта является устранение неясностей и неточностей в этом заключении. Сказанное позволяет считать, что «заключение и показания эксперта» – это специфическое «совокупное» доказательство, оцениваемое как единое целое. По общему правилу это действительно так. Однако необходимо поставить и решить два встречающихся в экспертной практике вопроса:

а) если выявятся противоречия между заключением и показаниями эксперта, чему надо отдать предпочтение?

С одной стороны, заключение и показание эксперта имеют содержательную связь и противоречия между ними следует расценивать как внутреннее противоречие в заключении эксперта. С другой стороны, согласно ст. 17 УПК ни одно доказательство не имеет заранее установленной силы, а эти доказательства получены в результате хотя и связанных, но все же разных следственных действий, т. е. это разные доказательства. В связи со сказанным заключение и показания эксперта должны оцениваться как в совокупности, так и порознь, а для устранения выявленного противоречия могут проводиться проверочные действия, в том числе и повторная экспертиза. Если противоречие устранить не удастся, то субъект доказывания обязан руководствоваться требованиями ст. 14 УПК о толковании всех сомнений в доказанности юридически значимых обстоятельств дела в пользу обвиняемого;

б) если при допросе эксперта будут получены новые сведения, по поводу которых вопросы перед экспертом не ставились и которых он сам в порядке «экспертной инициативы», допустимой в соответствии с п. 4 ч. 2 ст. 57 УПК, не поставил и не разрешил, являются ли эти сведения доказательствами в смысле ст. 74 УПК?

Самый простой вариант ответа на этот вопрос ориентирует на буквальное прочтение ч. 2 ст. 80 УПК – если об этом не сказано в заключении эксперта, значит, и говорить об этом эксперт на допросе не должен. На это же настраивает и правило ст. 205 УПК о недопустимости допроса эксперта по поводу сведений, ставших ему известными в связи с производством экспертизы, если они не относятся к ее предмету. Однако едва ли разумно просто игнорировать эти новые сведения, могущие иметь значение для дела.

Анализ правоотношений, в рамках которых осуществляется процессуальная деятельность под общим названием «назначение и производство судебных экспертиз», позволяет выявить пробелы и противоречия в действующей регламентации этой деятельности. Так, например, реализация права подозреваемого, обвиняемого и их защитника «присутствовать с разрешения следователя при производстве судебной экспертизы, давать объяснения эксперту» (п. 5 ч. 1 ст. 198 УПК и ст. 36 Закона о государственной судебно-экспертной деятельности) прямо зависит от осведомленности этих участников процесса о месте и времени проведения экспертных исследований. Но прямо предусмотренной обязанности предоставить им эту информацию ни на следователе, ни на эксперте, ни на ком-либо другом нет, и выявляется она лишь очень «окольным» и спорным путем системного толкования общего правила ст. 11 УПК об обязанности обеспечить реализацию любых прав и ст. 16 об обеспечении права подозреваемого и обвиняемого на защиту. Аналогично дело обстоит и с правом эксперта «ходатайствовать перед органом или лицом, назначившими судебную экспертизу, об отмене разрешения указанному участнику процесса присутствовать при производстве судебной экспертизы», если этот участник процесса «мешает эксперту» (ч. 4 ст. 24 Закона о государственной судебно-экспертной деятельности). Абсолютно понятное с позиций здравого смысла положение закона с процессуальной точки зрения выглядит нелепостью: невозможно отменить разрешение, которое никак не фиксируется официально, и неизвестно, давалось ли вообще. Можно лишь физически удалить «мешающего» (этот неюридический термин тоже, к слову, может толковаться очень по-разному) с места проведения исследований и не допускать его впредь. Неограниченность субъективного усмотрения и эксперта, и следователя в данном случае, равно как и столь же неограниченная возможность для злоупотреблений со стороны подозреваемых, обвиняемых и их защитников, – это признаки неэффективной нормативной регламентации.

Главный вывод из сказанного таков: назначение и производство судебной экспертизы как единое процессуальное действие с весьма разнообразным кругом участников должно регулироваться непротиворечивым комплексом нормативных предписаний, относящихся к разным отраслям права.

В рамках настоящей монографии ставилась задача привлечения внимания к проблеме взаимодействия разнонаправленных интересов в системе судебно-экспертной деятельности по уголовным делам, корректного разрешения возможных конфликтов между ними. Многие из поставленных здесь вопросов кажутся сегодня как бы «сами собой разумеющимися» и легко решаемыми на уровне здравого смысла. Однако по мере развития состязательных начал в использовании специальных знаний по уголовным делам, по мере расширения сети негосударственных экспертных учреждений, по мере повышения уровня юридической и общей грамотности населения то, что казалось «само собой разумеющимся», перестанет быть таковым и потребует юридической определенности³².

В научной литературе представителями экспертного сообщества формулируются небезынтересные предложения по приданию процессуальной формы некоторым вариантам общения между следователем (дознавателем), назначающим экспертизу, и специалистом, оказывающим содействие в ее назначении. А. В. Гусев рекомендует оптимизировать использование отчета-справки специалиста-криминалиста о его участии в следственном действии, который должен прилагаться к протоколу. В этой справке специалист не только указывает, какие технические средства использовались и для чего, но и высказывает собственные суждения относительно будущих экспертных исследований³³. Подготовка такого документа не требует дополнительной нормативной регламентации, укладывается в имеющиеся схемы фиксации результатов следственных действий и права эксперта требовать занесения в протокол следственного действия своих заявлений и замечаний (п. 3 ч. 2 ст. 58 УПК) и давно внедрена в практику на уровне делового обыкновения.

§ 3. К вопросу о так называемых правовых экспертизах и заключениях специалистов

Сегодня большинством ученых, занимающихся проблемами использования специальных знаний в разных отраслях правосудия, поддерживается та идея, что юридические знания не считаются «специальными» в смысле отраслевого процессуального законодательства. Все профессиональные участники процессуальной деятельности — судьи, прокуроры, адвокаты, следователи и дознаватели — этими знаниями обладают в силу квалификационных требований к соответствующим должностям и роду деятельности. Тем не менее, вопрос о допустимости использования так называемых правовых (или юридических) экспертиз в уголовном, гражданском и арбитражном процессе периодически поднимается в специальной литературе. С июля 2003 г. столь же обсуждаемым в теории и на практике стал вопрос о доказательственном значении заключения специалиста в области юриспруденции. Именно поэтому его нельзя обойти вниманием.

Для дореволюционных юристов было очевидным, что в качестве «сведущих людей» приглашаются лица, обладающие теми сведениями, которые отсутствуют у судебного следователя или судей, поскольку в статьях, соответственно, 325 и 112 Устава уголовного судопроизводства речь шла о «специальных сведениях или опытности в науке, искусстве, ремесле, промысле или каком-либо занятии», причем на предварительном следствии судебный следователь все следственные действия производил сам, а «сведущие люди» участвовали для лучшего «точного уразумения» им самим «встречающихся в деле обстоятельств». И. Я. Фойницкий писал: «Экспертиза в процессе уголовном обусловливается техническим характером сведений или опытности, отсутствующих у суда, и необходимостью их для разъяснения дела»³⁴. По мере развития науки и техники это непреложное исторически сложившееся правило в советские годы стало переживать некоторые трансформации, получившие отражение в трудах наиболее известных авторов по проблемам судебной экспертизы — процессуалистов и криминалистов. В 1960-е гг. И. Л. Петрухин писал о возможности толкования экспертом «норм права, имеющих научно-техническое содержание», но не допускал возможности отнести к специальным правовые знания, необходимые для квалификации преступления. Тогда же А. А. Эйсман обоснованно категорично утверждал, что познания в области законодательства и науки права не относятся к специальным³⁵. Допуская возможность так называемой правовой или юридической экспертизы, Ю. К. Орлов считает недопустимым ссылаться на мнения ученых-правоведов в процессуальных документах³⁶. Последнее указание, на наш взгляд, фактически означает непризнание за такими «экспертными заключениями» доказательственной силы, поскольку процессуальный смысл заключения эксперта как раз и состоит в том, чтобы сослаться на выводы эксперта в процессуальных документах как на доказательство по уголовному делу.

То, что юридические знания являются специальными по своей природе, т. е. в силу приобретения их в процессе профессиональной подготовки в специализированных учебных заведениях, а далее — в процессе профессиональной деятельности по специальности «Юриспруденция», в этом нет сомнений. Более того, к специальным можно отнести знания по истории права, которые связаны с анализом недействующих правовых документов. Из той же категории — знания в области иностранного права. «Иностранным» может быть и российское действующее законодательство, если сведения о нем запрашивают иностранные государства. Наконец, заключения могут даваться учеными-правоведами в порядке изучения и обобщения практики и доктринального толкования правовых норм, в том числе и норм уголовно-процессуального права, по поводу содержания и применения которых в теории и на практике ведутся споры³⁷. Коллеги из Уральской государственной юридической академии издали сборник своих заключений, который широко используется в качестве добротного учебного пособия не только для студентов, но и для практических работников. Но речь во всех подобных случаях идет не об использовании юридических знаний как специальных в уголовно-процессуальном смысле, а профессиональных мнений, сформированных на основе юридических знаний — как доказательств по уголовному делу. К тому же, заметим, речь идет о действительно спорных, дискуссионных в науке вопросах, а не тех, что образуют предмет повседневной профессиональной деятельности самого следователя или дознавателя.

Правомерность постановки вопроса о допустимости и полезности использования в доказывании по разным судебным делам «правовых заключений», «заключений правовых экспертиз», «заключений специалистов» в отдельных отраслях законодательства и т. п. обосновывается отдельными представителями теории и практики, как правило, указаниями на три основных фактора: а) существование некоторых отраслей законодательства, не имеющих достаточного распространения, а потому — не изучаемых подавляющим большинством юристов (налоговое, военное, спортивное, медицинское и т. п.); б) возникновение на практике каких-то особо сложных вопросов, недоступных для понимания большинства практикующих юристов; в) необходимость обращения к неким официально признанным авторитетам в конкретных сферах юридических знаний, обладающих учеными степенями и званиями, мнение которых способно оказать особое влияние на формирование внутреннего убеждения субъектов доказывания по конкретным делам. Все три фактора могут сочетаться, а также дополняться обоснованием «особой сложности» именно тех вопросов, по которым запрашивается заключение в конкретный момент.

Все три фактора — сомнительны, как сомнительна и «особая сложность» конкретных вопросов в большинстве случаев. Во-первых, диплом о высшем юридическом образовании не предполагает дифференциации их обладателей даже по тем специализациям, по которым они проходили в вузе направленную подготовку, не говоря уже о существовании неких «закрытых» или даже «экзотических» отраслей права, к которым выпускники вузов с дипломом по специальности «Юриспруденция» якобы не имеют доступа. Во-вторых, любой юрист, причастный к производству по любому судебному и связанному с ним делу, — это эксперт по вопросам юриспруденции, обладающий правом доктринального толкования любых правовых норм, правом повышать уровень своей профессиональной квалификации, консультироваться с любыми другими профессионалами. Собственное профессиональное мнение по юридическим вопросам не может обладать какой-то особой юридической силой — ни большей, ни меньшей, чем мнение любого другого профессионала, имеющего ученую степень или не имеющего таковой.

Известно, что судьи арбитражных судов с давних пор привычно высчитывают с помощью калькулятора суммы налогов, налогооблагаемую базу, штрафные санкции по закону и по договору, убытки и т. д., не прибегая к помощи каких бы то ни было экспертов и специалистов. Все перечисленное, возможно, и имело когда-то особое экономическое обоснование, требующее специальных знаний в области экономики, но это было актуально на этапе разработки законодательства. Как только все перечисленные количественные показатели попали в закон и в договор, они стали нормами права, т. е. сферой компетенции юристов. Потребность в «судебно-налоговой экспертизе» и тому подобных вещах рождена из неспособности разобраться в налоговом законодательстве значительной части современных следователей и дознавателей, а также некоторых судей и адвокатов, специально налогами не занимающихся. У всех названных профессиональных участников процесса имеется номинально такое же юридическое образование, как и у арбитражных судей, но современные следователи и дознаватели названные виды работ своими не считают, а предпочитают обращаться к сторонним «специалистам».

Вопрос о недопустимости постановки вопросов о правовой оценке деяний конкретных лиц в любых судебных экспертизах, например в бухгалтерских, или экономических, или налоговых, кажется давно решенным и в теории, и на уровне разъяснений Пленумов Верховных Судов еще с советских времен. Однако их постановка по-прежнему отмечается в литературе как одна из наиболее типичных ошибок при назначении отдельных видов экспертиз, равно как и постановка сугубо справочных вопросов, на которые может ответить и сам следователь или привлеченный им специалист³⁸.

В уголовном процессе ситуация заметно обострилась с появлением возможности использовать в доказывании по уголовным делам заключения и показания специалистов (2003 г.), особенно — до возбуждения уголовного дела (2010 г.). Этот вид доказательств, рассчитанный первоначально на сторону защиты с целью компенсировать ограниченность именно ее возможностей участвовать в назначении и производстве экспертиз, причем совсем не юридических. Однако со временем этот институт стал использоваться не только адвокатами, но и следователями (дознавателями) с целью компенсировать недостаточный уровень собственной профессиональной подготовки ссылками на некие авторитеты, действительные или мнимые.

В начале 2014 г. на кафедру уголовного права и процесса Института права БашГУ пришел запрос о предоставлении специалиста для дачи заключения по нескольким правовым вопросам, в том числе является ли конкретная сделка, в связи с заключением и исполнением которой возбуждено уголовное дело, крупной, т. е. по гражданско-правовому вопросу (далее этот запрос и ответ на него будут рассмотрены подробнее). Чуть позднее другой следователь по телефону обратился на ту же кафедру с просьбой дать официальное заключение специалиста по вопросу об отличиях конкретного трудового контракта от внешне схожего гражданско-правового договора. В обоих случаях следователи, обращаясь именно на эту кафедру, вероятно, понимали, что название кафедры не исключает наличия на ней специалистов по гражданскому и трудовому праву, но понять, что и они сами — такие же специалисты в названных правовых отраслях, не смогли.

Важно отметить, что следователь — это еще и носитель властных полномочий, и обладатель сведений, составляющих следственную тайну. Следователь вправе отобрать у специалиста подписку о неразглашении данных предварительного расследования, предупредить об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения и показаний, вправе наложить на специалиста денежное взыскание за уклонение от выполнения обязанностей специалиста, которые он сам для такого специалиста выдумал.

В сентябре 2015 г. адвокат из г. Троицка Челябинской области обратился на ту же кафедру с электронным письмом-запросом (к слову, без персонального обращения к кому бы то ни было) о подготовке заключения специалиста по вопросу о том, являются ли допустимыми доказательствами протокол обыска, приложенная к нему схема, фототаблица и изъятый при обыске обрез охотничьего ружья, если допущены такие-то описанные в прилагаемых документах нарушения процессуального закона. К электронному письму приложены сканкопии реальных процессуальных документов из уголовного дела с подлинными фамилиями всех участников названного следственного действия. Помимо того, что адвокат обратился за официальным заключением по вопросам, входящим в его адвокатскую профессиональную компетенцию, он еще и совершенно бездумно распространил в безграничном и безликом интернет-пространстве и данные предварительного следствия, и сведения, составляющие адвокатскую тайну.

Во всех приведенных случаях обращение одного юриста к другому юристу с просьбой дать официальное «заключение специалиста» для использования его в качестве доказательства по уголовному делу — это, с одной стороны, досадное недоразумение, констатация явных проблем в системе подготовки юридических кадров, а с другой стороны, — признаки опасной тенденции, которая в случае своего развития приведет к тому, что российские следователи и дознаватели без стороннего специалиста в области юриспруденции не смогут самостоятельно составить ни одного процессуального документа, считая все возникающие юридические вопросы «особо сложными». Адвокаты же, как выяснилось, даже готовы платить деньги сторонним специалистам, чтобы иметь возможность паразитировать на их профессиональных знаниях в той же области, в которой они сами являются специалистами.

Отрицая допустимость превращения «правовых экспертиз» в повседневность, полагаем все же, что абсолютно исключать возможность использования заключений экспертов-юристов и таких же заключений специалистов тоже не стоит. Во-первых, есть области специальных знаний, которые составляют предмет криминалистики, изучаемой именно в рамках специальности «Юриспруденция», например почерковедение или дактилоскопия. Факт изучения всеми профессиональными юристами соответствующих дисциплин не препятствует приглашению экспертов и специалистов, прошедших углубленную подготовку в этих областях знания. В адвокатской практике автора есть опыт подготовки по просьбе другого адвоката «рецензии на документы» с изложением соображений о необоснованности заключения эксперта-почерковеда по уголовному делу, в котором сам автор в качестве защитника или представителя не участвовал. Во-вторых, экспертное заключение или заключение специалиста по вопросам иностранного или международного права может быть использовано для решения каких-то особых процессуальных задач. Такое заключение автору также довелось готовить в 2009 г. по вопросам российской уголовно-процессуальной преюдиции по запросу российского адвоката в связи с предполагаемой экстрадицией его подзащитного из Великобритании. Такое заключение предполагалось к использованию британскими адвокатами в британском же суде. Британские юристы, живущие по традициям прецедентного права, были озадачены указанием в приговоре российского суда, вступившем в законную силу, на виновность в совершении преступлений человека, который не был по этому делу подсудимым и проживал в Соединенном Королевстве. Российский суд, постановляя такой приговор, нарушил требования российского же уголовно-процессуального закона о пределах судебного разбирательства о рассмотрении дела только в отношении обвиняемого (ст. 252 УПК) и о презумпции невиновности (ст. 14 УПК), а также игнорировал разъяснения Пленума Верховного Суда Российской Федерации. В п. 7 постановления Пленума от 29 апреля 1996 г. № 1 (в действующей на тот момент редакции постановления Пленума Верховного Суда РФ от 6 февраля 2007 г. № 7) «О судебном приговоре» российский Верховный Суд разъяснил: «Имея в виду, что разбирательство дела в суде производится только в отношении подсудимых, суд не должен допускать в приговоре формулировок, свидетельствующих о виновности в совершении преступления других лиц». И далее: «Если дело в отношении некоторых обвиняемых выделено в отдельное производство, в приговоре указывается, что преступление совершено подсудимыми совместно с другими лицами, без упоминания их фамилий». Если бы аналогичная ситуация возникла в России, заключение подобного рода должен был бы дать любой профессиональный участник производства по уголовному делу в своих ходатайствах или иных процессуальных заявлениях или решениях. Но поскольку речь шла об оценке российского судебного приговора иностранными юристами, разъяснения такого рода давали какие-то посторонние для данного дела юристы, уровень квалификации которых подтверждался какими-то объективными сведениями, например о наличии ученых степеней и званий, о факте преподавания права в университете и т. п.

Подчеркнем, что подобные случаи экстраординарны, они связаны с какими-то исключительными обстоятельствами, требующими нестандартных решений. Мнение другого юриста во всех этих случаях не должно рассматриваться как доказательство по уголовному делу, равно как и по любому другому судебному делу. Это ссылка на чужое профессиональное мнение в обоснование собственного. Это, если угодно, аналог ссылки на специальную научную литературу, например на любой из комментариев к УПК. Приведение чужих юридических аргументов никому не возбраняется, а ссылка на их авторов — это просто хороший тон профессионального общения и уважение к авторскому праву.

Глава II.
Современные проблемы нормативной регламентации участия эксперта и специалиста в производстве по уголовным делам

§ 1. Вопросы уголовного процесса в Федеральном законе «О государственной судебно-экспертной деятельности»

В преамбуле Федерального закона «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» от 31 мая 2001 г. № 73-ФЗ в редакции Федерального закона от 30 декабря 2001 г. № 196-ФЗ (с последующими изменениями и дополнениями), именуемого далее по тексту — «Закон», если не оговорено другое, сказано:

«Настоящий Федеральный закон определяет правовую основу, принципы организации и основные направления государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации (далее — государственная судебно-экспертная деятельность) в гражданском, административном и уголовном судопроизводстве.

Производство судебной экспертизы с учетом особенностей отдельных видов судопроизводства регулируется соответствующим процессуальным законодательством Российской Федерации».

Приведенное положение Закона делает целесообразным сопоставительный анализ содержащихся в нем предписаний с аналогичными либо созвучными положениями уголовно-процессуального законодательства. При определении правовой основы государственной судебно-экспертной деятельности в ст. 3 Закона среди прочих нормативных правовых актов разной юридической силы указывается действовавший на момент принятия Закона УПК РСФСР, что вполне понятно. Новый УПК, как известно, был принят Государственной Думой 18 декабря 2001 г., одобрен Советом Федерации 5 декабря 2001 г. и подписан Президентом России 18 декабря 2001 г. Изменения в Закон вносились как после принятия УПК, но до введения его в действие с 1 июля 2002 г., так и затем многократно, в том числе и в связи с внесением изменений и дополнений в УПК. В силу этих изменений в 2007 г. из процедур назначения и производства судебных экспертиз был исключен прокурор, а в 2013 г. термин «медицинский (или психиатрический) стационар» был заменен на более сложное словосочетание «медицинская организация, оказывающая медицинскую (или психиатрическую) помощь в стационарных условиях». Однако при этом термин «лицо, производящее дознание» не заменен вслед за изменившимся в 2001 г. уголовно-процессуальным законом на термин «дознаватель» до сих пор. Наибольший теоретический и практический интерес представляют, разумеется, не терминологические, а содержательные коллизии обоих ныне действующих законов. Они также имеются.

Предмет регулирования Закона и задачи государственной судебно-экспертной деятельности определены в соответствии с предметом регулирования уголовно-процессуального законодательства, с назначением уголовного судопроизводства. При этом выделен организационный аспект производства судебных экспертиз (ст. 1 Закона). Задачу государственной судебно-экспертной деятельности в соответствии со ст. 2 Закона законодатель определил исходя из публичного характера самого уголовного процесса. Она по Закону состоит в оказании содействия судам, судьям, органам дознания, лицам, производящим дознание, следователям и прокурорам в установлении обстоятельств, подлежащих доказыванию по конкретному делу, посредством разрешения вопросов, требующих специальных знаний в области науки, техники, искусства или ремесла.

Здесь обращает на себя внимание тот факт, что деятельность государственных судебно-экспертных учреждений сориентирована (и вполне обоснованно) на оказание содействия только государственным же органам, в производстве которых находится уголовное дело. Правильно это или нет — вопрос отдельный, однако его нельзя игнорировать при рассмотрении других проблем — о так называемых «альтернативных» или «несудебных» экспертизах, о возможности предоставления права «назначать экспертизы» стороне защиты в уголовном процессе и т. д. В последующих разделах работы эти аспекты проблемы будут рассмотрены подробнее.

Принципы осуществления государственной судебно-экспертной деятельности (ст. 4–8 Закона) в полной мере согласуются с принципами уголовного судопроизводства, хотя, что тоже оправданно, не совпадают полностью. Принципами государственной судебно-экспертной деятельности являются: «законность, соблюдение прав и свобод человека и гражданина, прав юридического лица, а также независимость эксперта, объективность, всесторонность и полнота исследований, проводимых с использованием современных достижений науки и техники» (ст. 4 Закона). Названные принципы в Законе понимаются с учетом специфики судебно-экспертной деятельности. В уголовно-процессуальном аспекте необходимо выделить некоторые его положения, имеющие отношение к производству по уголовным делам.

Так, например, согласно ст. 6 Закона («Соблюдение прав и свобод человека и гражданина, прав юридического лица при осуществлении государственной судебно-экспертной деятельности») «лицо, полагающее, что действия (бездействие) государственного судебно-экспертного учреждения или эксперта привели к ограничению прав и свобод гражданина либо прав и законных интересов юридического лица, вправе обжаловать указанные действия (бездействие) в порядке, установленном законодательством Российской Федерации». Уголовно-процессуальное значение имеет вопрос о том, можно ли считать ограничение прав и свобод участника процесса, в отношении которого проводилась судебная экспертиза, допущенное в результате действий или бездействия экспертного учреждения или государственного эксперта, основанием признания недопустимым полученного в результате такой экспертизы доказательства — заключения эксперта? По смыслу ч. 3 ст. 7 и п. 3 ч. 2 ст. 75 УПК, привязывающих основания признания доказательств не имеющими юридической силы к нормам «настоящего Кодекса», т. е. самого УПК, в данном случае экспертное заключение может быть признано недопустимым, если экспертом или экспертным учреждением допущены какие-то такие нарушения, которые для них предусмотрены в самом УПК. Однако известно, что сами экспертные исследования Уголовно-процессуальным кодексом не регулируются, как не регулируются и те отношения, которые возникают между всеми участниками этих экспертных исследований. По смыслу приведенной нормы Закона речь идет, главным образом, отнюдь не об уголовно-процессуальных нарушениях, выразившихся в действиях и бездействии экспертов или экспертных учреждений. Таковые возможны, как попытаемся показать ниже. Поэтому для решения вопроса о допустимости (недопустимости) соответствующих экспертных заключений в данном случае следует руководствоваться не нормами УПК, а конституционной нормой прямого действия о недопустимости доказательств, полученных с нарушением федерального закона (ч. 2 ст. 50 Конституции РФ).

Попытаемся показать, какие именно действия (бездействие) экспертных учреждений в свете приведенных выше положений таят в себе не только угрозу возложения на них ответственности в случае обжалования, но и чреваты признанием недопустимыми заключений экспертов. Забегая вперед, заметим, что в экспертной практике этим моментам не принято придавать сколько-нибудь серьезного значения, а для специалистов в области уголовного процесса эти проблемы как бы и вовсе не существуют.

Согласно ст. 28 Закона («Добровольность и принудительность при производстве судебной экспертизы») «в случае, если судебная экспертиза производится в добровольном порядке, в государственное судебно-экспертное учреждение должно быть представлено письменное согласие лица подвергнуться судебной экспертизе. Если лицо, в отношении которого назначена судебная экспертиза, не достигло возраста 16 лет или признано судом недееспособным, письменное согласие на производство судебной экспертизы дается законным представителем этого лица».

Изучение следственной и судебной практики позволило выявить лишь единичные случаи получения такого согласия путем внесения соответствующей отметки либо в протокол ознакомления с постановлением о назначении экспертизы, либо в экземпляр самого постановления. У опрошенных следователей вопрос о фактах получения такого согласия в письменной форме вызвал искреннее недоумение, а опрошенные эксперты были уверены, что если такое согласие необходимо получать от направляемых к ним лиц или их законных представителей, то, вероятно, это делают следователи. Заметим, что в уголовно-процессуальном законодательстве (ч. 4 ст. 195 УПК) указание такого рода касается только свидетеля (без ограничения случаев) и потерпевшего (кроме случаев установления вреда здоровью, способности давать показания и возраста при отсутствии документов — п. 2, 4, 5 ст. 196 УПК); об обвиняемом и подозреваемом здесь не сказано вообще ни слова. Логичным было бы ввести соответствующую графу в используемые на практике бланки постановлений о назначении экспертиз, с которыми знакомятся участники процесса, в том числе и те, в отношении которых проводятся экспертные исследования, или в бланки протоколов их ознакомления с названными постановлениями. Эти бланки хотя и не имеют теперь обязательной силы для лиц, составляющих соответствующие процессуальные документы, но они отражают наиболее распространенные на практике подходы к реализации тех или иных законоположений, служат рекомендованными образцами для процессуального оформления действий и решений властвующих субъектов и фактически используются на практике довольно широко. Ничего похожего на получение согласия названных выше участников процесса в используемых бланках не было, даже когда они были обязательным приложением к официальному тексту УПК. В этих бланках была лишь общая графа о «замечаниях к протоколу» (Приложения 6 8, 69 к УПК), которые можно было бы отнести к искомому лишь с большой натяжкой: без специального разъяснения о необходимости получить согласие на производство в отношении гражданина экспертных исследований (а значит, и о возможности его не дать) отсутствие замечаний к протоколу в данном случае ничего не означает, тем более, что соответствующее «замечание», если и считать его таковым, относилось бы вовсе не к протоколу, а к самой назначаемой экспертизе.

Здесь сделаем отступление, связанное с необходимостью решения важной межотраслевой практической проблемы. Юридически «получить согласие» можно только от лица, отдающего себе отчет в своих действиях, т. е. понимающего, на что именно он соглашается. Для судебно-медицинской практики нередки случаи, когда человек доставляется в экспертное учреждение в состоянии наркотического опьянения, лишающего этого человека возможности адекватно воспринимать действительность. Целью направления его к экспертам является как раз и выяснение того, в каком состоянии человек находится в данный момент, как правило, непосредственно приближенный к моменту совершения преступления или к моменту задержания, если эти моменты не совпадают. В отношении такого «подэкспертного» могут быть проведены два процессуальных действия: освидетельствование для установления состояния опьянения с участием специалиста-врача (ст. 179 УПК), когда не требуется производства экспертизы, и судебно-медицинская экспертиза, когда она, соответственно, требуется. Заметим, что строго в соответствии с обоими законами (УПК и Законом о государственной судебно-экспертной деятельности) освидетельствование не предполагает никакого медицинского вмешательства, в том числе и получение образцов крови освидетельствуемого, ибо освидетельствование — это только наружный осмотр тела живого человека. Состояние наркотического опьянения установить без получения образцов крови, только по внешним признакам и особенностям поведения, невозможно³⁹. Во всяком случае, даже если опытный судебный медик или полицейский сочтут возможным это определить, невозможно юридически подтвердить факт такого определения. Предметом освидетельствования или экспертного исследования в таких случаях бывает не только наркотическое опьянение само по себе, но и наличие телесных повреждений, других следов преступления, особых примет на теле и т. д. Юридически невозможно и получить полноценное согласие этого лица на проведение с ним каких бы то ни было исследовательских действий. Точнее, это согласие ничего не стоит, если результатом исследования будет констатация факта наркотического опьянения, лишающего этого человека способности правильно воспринимать происходящее. Никаких законных представителей у этого человека нет, да и, чаще всего, быть не может, поскольку он сам юридически дееспособен. Личность его также нередко не установлена, поскольку документов при нем, как правило, нет, а сам он даже при желании не может сообщить о себе информацию, которая заслуживала бы доверия. Если буквально применять все рассмотренные ранее требования Закона и УПК о недопустимости доказательств к приведенному примеру, который отнюдь не гипотетический и совсем не единичный, то получается замкнутый круг: выявление состояния наркотического опьянения невозможно без какого-то минимума познавательных действий, могущих быть проведенными только с согласия этого лица. Но выявленное состояние опьянения лишает юридической силы такое согласие и делает недопустимыми доказательства, полученные в любой из доступных процессуальных форм. В стадии возбуждения уголовного дела, когда действующим уголовно-процессуальным законом допускаются и освидетельствования, и назначение и производство любых экспертиз, ситуация существенно усугубляется неопределенностью процессуального статуса освидетельствуемого, или «подэкспертного». В рассмотренном контексте заметим, что для многих других процессуальных действий, также связанных с ограничением конституционных прав участвующих лиц, например для обыска в жилище, для личного обыска и даже для выемки вещи, сданной на хранение в ломбард, — предусмотрены «исключительные случаи», когда их проведение не терпит отлагательства (ч. 5 ст. 165 УПК). В этих случаях законодатель связывает допустимость полученной доказательственной информации с последующим судебным контролем