Der Unternehmenskaufvertrag
Zugleich eine Einführung in die juristische
Praxis des Unternehmenskaufs

von

Dr. Christoph Louven, Rechtsanwalt

Düsseldorf

Fachmedien Recht und Wirtschaft | dfv Mediengruppe | Frankfurt am Main

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek

Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

ISBN 978-3-8005-1687-2

© 2022 Deutscher Fachverlag GmbH, Fachmedien Recht und Wirtschaft, Frankfurt am Main

www.ruw.de

Das Werk einschließlich aller seiner Teile ist urheberrechtlich geschützt. Jede Verwertung außerhalb der engen Grenzen des Urheberrechtsgesetzes ist ohne Zustimmung des Verlages unzulässig und strafbar. Das gilt insbesondere für Vervielfältigungen, Bearbeitungen, Übersetzungen, Mikroverfilmungen und die Einspeicherung und Verarbeitung in elektronischen Systemen.

Satz: Lichtsatz Michael Glaese GmbH, 69502 Hemsbach

Druck undVerarbeitung: WIRmachenDRUCKGmbH, 71522 Backnang

Vorwort

Wieso, neben einigen hervorragenden Büchern in den Regalen, ein weiteres M&A-Buch?

Weil es eine Lücke schließen möchte!

Es soll hinreichend kurz sein, um in die Materie zusammenhängend einzuführen. Es soll hinreichend ausführlich sein, um dem erfahrenen Praktiker als Nachschlagewerk zu dienen. Es soll hinreichend viele praktische Beispiele für Klauseln sowie einen mit dem Buch verzahnten Mustervertrag enthalten, um den Lesern einen Fundus an Gestaltungsbeispielen bereitzustellen, die jeweils als Ausgangspunkt für auf den konkreten Einzelfall zugeschnittene Gestaltungen dienen sollen.

Dabei folgt die Darstellung dem üblichen Aufbau eines Unternehmenskaufvertrags. Der typische Inhalt eines Unternehmenskaufvertrags, seine typische Mechanik (also das Zusammenspiel seiner Klauseln einschließlich des Zusammenspiels mit gesetzlichen Vorschriften) sowie typische Verhandlungs(stand)punkte, kurzum seine „Anatomie“, soll in diesem Buch beleuchtet werden.

Das Buch ist mit Vorsicht zu genießen: Regelungen oder Maßnahmen, die ich hier als empfehlenswert oder angemessen dargestellt habe, mögen im Kontext der jeweiligen konkreten Transaktion und insbesondere der konkreten Verhandlungssituation unangemessen und falsch sein. Immer ist der konkrete Einzelfall maßgebend. In diesem Sinne gibt es – außer qualitativen – keine inhaltlichen Marktstandards. Auch vor der unreflektierten Übernahme der Beispielsklauseln sei deshalb gewarnt.

Ich hoffe, es erscheint zur richtigen Zeit:

Das Jahr 2020 war maßgeblich von der globalen Covid-19-Pandemie geprägt. Der deutsche M&A-Markt war, wie die Mehrzahl anderer Bereiche des täglichen Lebens, davon zumindest im ersten Halbjahr 2020 stark betroffen. Die deutsche Vorsicht, international und überzeichnet „the German Angst“, wurde durch das unmöglich zu prognostizierende Pandemie-Geschehen vorübergehend übermächtig. So sahen die Marktteilnehmer in der ersten Hälfte des Jahres 2020 eine merkliche Beruhigung des deutschen M&A-Markts. Unternehmen waren gezwungen, sich ausschließlich auf ihr Kerngeschäft zu konzentrieren und potenzielle Expansions- und Akquisitionspläne (einstweilen) zu verwerfen. „Cash“ war „King“, Liquidität wurde, wie immer in Krisenzeiten, zusammengehalten. In der zweiten Hälfte 2020 nahm der deutsche M&A-Markt wieder Fahrt auf. Die Auswirkungen der Covid-19-Pandemie konnten besser eingeschätzt werden. Eine wachsende Zahl ausländischer Investoren setzte auf deutsche Investitionstargets. Das Vertrauen in die Entwicklung und Wirksamkeit der Vakzine und damit verbundenen Impfstrategien trieb wieder mehr Investitionen voran. Auch in Deutschland gewann der Technologiesektor erheblich an Bedeutung. Auf das Wachstum dieses Sektors wirkte die Pandemie wie ein Katalysator. Auch in den noch bedeutsamer gewordenen Pharma- und Gesundheitssektor wurde kräftig investiert. Trotz der schwierigen ersten Jahreshälfte konnte in 2020 das Gesamtvolumen aller M&A-Investitionen mit deutscher Beteiligung im Vergleich zum Vorjahr nahezu gehalten werden, für 2021 ist der Optimismus zurückgekehrt und füllt auch die Schreibtische der M&A-Anwältinnen und M&A-Anwälte. So ist zu hoffen, dass dieses Buch bei vielen künftigen M&A-Transaktionen praktische Hilfe leisten kann.

Hilfe wurde auch mir zu Teil. Danken möchte ich deshalb an dieser Stelle meinen Kolleginnen und Kollegen Birgit Reese (Gesellschaftsrecht/M&A), Sarah-Lena Kreutzmann (IP/IT/Datenschutz), Dr. Lisa Hofmeister (Litigation/Arbitration), Dr. Martin Sura (Kartellrecht), Sebastian Faust (Außenwirtschaftsrecht), Dr. Marcus Schreibauer (IP/IT/Datenschutz), Dr. Tim Joppich (Arbeitsrecht), Prof. Dr. Thomas Dünchheim (Umweltrecht/öffentliches Recht), Sebastian Gräler (Umweltrecht/öffentliches Recht), Dr. Tobias Böckmann, Guido Brockhausen und Dr. Kim Mehrbrey (Litigation/Arbitration) für ihre kritischen Hinweise und Anregungen. Herr Rechtsreferendar Martin Hadler hat mich unermüdlich bei der finalen Redaktion des Manuskripts und der Erstellung des Literaturverzeichnisses unterstützt, die wissenschaftlichen Mitarbeiter Jonas Koglin, Stefan Cesar, Simon Gückel und der studentische Mitarbeiter Christoph Henssen haben die Druckfahnen betreut und letzte Aktualisierungen auf dem Weg zur Drucklegung übernommen.

Mich würde es freuen, wenn das Buch auf reges Interesse stoßen würde. Anregungen und Kritik sind ausdrücklich willkommen. Sie können gern an:

Christoph.Louven@HoganLovells.com

gerichtet werden.

Düsseldorf, im November 2021
Dr. Christoph B. Louven

1. Einführung und Überblick über die wesentlichen Inhalte, Ablauf eines typischen M&A-Verkaufsprozesses

1.1 Einführung

1

Das Recht des Unternehmenskaufs ist in besonderem Maße ein Recht der damit befassten Praktiker1 und eine Königsdisziplin der Kautelarjurisprudenz.

2

Mit Ausnahme des Rechts der öffentlichen Übernahmen (also des Erwerbs von Aktien an einer Gesellschaft, deren Aktien an einem organisierten Markt zum Handel zugelassen sind), welches detailliert im Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz (WpÜG) gesetzlich geregelt ist und hier nicht dargestellt werden soll,2 fehlt es für den in der Praxis dominierenden Bereich des sogenannten „Private M&A“, also des Kaufs und Verkaufs einer nicht börsennotierten Gesellschaft, an speziellen gesetzlichen Regelungen. Es herrscht sogar umgekehrt Einvernehmen, dass die allgemeinen zivilrechtlichen Regelungskonzepte für einen Unternehmenskauf weitgehend ungeeignet sind.

3

Auch veröffentlichte Rechtsprechung staatlicher Gerichte findet sich selten, da Meinungsverschiedenheiten regelmäßig auf dem Verhandlungswege ausgeräumt werden. Lässt sich ein Rechtsstreit nicht vermeiden, wird er in der weit überwiegenden Mehrzahl der Fälle vor Schiedsgerichten ausgetragen. Sie veröffentlichen aber ihre Entscheidungen grundsätzlich nicht.3 Die in der jüngeren Vergangenheit ergangenen und intensiv besprochenen obergerichtlichen Entscheidungen zu Inhalt und Rechtsfolgen von Jahresabschlussgarantien4 und zur Wissenszurechnung5 bilden insoweit die Regel bestätigende Ausnahmen.

4

Der Kaufgegenstand, ein Unternehmen, ist nicht nur hoch komplex, er verändert sich auch stetig und oft dynamisch.

5

Wer einen praxistauglichen Überblick über das Recht des Unternehmenskaufs verschaffen möchte, wird seinen Schwerpunkt in der Analyse und Darstellung der (Kautelar-)Praxis und Verfahrensabläufe setzen. Diese Praxis wird in zahlreichen Veröffentlichungen beschrieben, bewertet und weiterentwickelt. Vor allem aber entsteht sie und wird fortentwickelt mit jeder weiteren Transaktion. Über diese Fortentwicklung kann naturgemäß nur mit anekdotischer Evidenz berichtet werden. Eine übergreifende Darstellung, die die wenigen Gerichtsentscheidungen, vom Verfasser als besonderes relevant wahrgenommene Veröffentlichungen und eigene Praxiserfahrungen verbindet, ist auch Zielsetzung der vorliegenden Einführung. Sie ist in diesem Sinne in besonderem Maße ein Buch eines Praktikers für die Praxis. Dabei soll die Darstellung zwar systematisch und auf Vollständigkeit bedacht sein (und insoweit auch einen Überblick über den Stand von Rechtsprechung und Schrifttum geben). Der Autor leistet sich aber auch den Luxus, bestimmte Regelungsbereiche heller auszuleuchten, andere nur im Überblick darzustellen. Auch in der Praxis bilden sich solche Schwerpunkte heraus und verändern sich mit der Entwicklung des M&A-Markts von Zeit zu Zeit. Das Buch versucht, die Schwerpunkte im Einklang mit praktischen Erfahrungen zu setzen. Auswahl der Themen, Schwerpunkte bei der Darstellung und – wo offengelegt – Bewertungen sind naturgemäß subjektiv.

6

Das Buch ist auch mit Vorsicht zu genießen: Regelungen oder Maßnahmen, die hier als empfehlenswert oder angemessen dargestellt werden, mögen im Kontext der jeweiligen konkreten Transaktion und insbesondere der konkreten Verhandlungssituation unangemessen und falsch sein. Immer ist der konkrete Einzelfall maßgebend. In diesem Sinne gibt es – außer qualitativen – keine inhaltlichen Marktstandards. Auch vor der unreflektierten Übernahme der – entsprechend dem Anspruch des Buchs: zahlreichen – Beispielsklauseln sei deshalb gewarnt.

7

Auf die sich dieser Einleitung anschließende, über den Buchtitel hinausweisende systematische Darstellung des Verkaufsprozesses (auch hier mit Schwerpunkt auf den gestalterischen Aspekten) und des typischen Inhalts eines Unternehmenskaufvertrags, in dem der Verkaufsprozess sozusagen kulminiert, folgt ein kommentierter Mustervertrag, und zwar ein käuferfreundlicher Unternehmenskaufvertrag über den Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen in deutscher Sprache (siehe S. 459ff.).

8

Das Buch ist gedacht als eine Art Kompendium dessen, was bei einem M&A-Anwalt als typischem Generalisten an präsentem Wissen mitschwingen sollte, um in der Praxis zu bestehen. Es enthält keine vertieften Abhandlungen der Spezialthemen, für die er auch in der Praxis seine spezialisierten Kollegen etwa aus dem Kartellrecht, Steuerrecht, Umweltrecht, Datenschutzrecht, allgemeinem öffentlichen Recht, dem Recht der betrieblichen Altersversorgung oder dem Arbeitsrecht einbinden sollte. Insoweit erhebt es auch nicht den Anspruch, ein umfassendes M&A-Handbuch zu sein. Es ist eine Einführung für denjenigen Juristen, der sich in die Materie einarbeiten möchte, und ein hoffentlich praktisches und anregendes Nachschlagewerk für den erfahrenen Juristen, der sich hinsichtlich einzelner Punkte noch einmal vergewissern möchte.

9

Der Unternehmenskaufvertrag ist das Herzstück einer jeden Transaktion, die den Erwerb eines nicht börsennotierten Unternehmens zum Gegenstand hat.

10

Sein Inhalt und Gerüst gibt die Struktur der Verhandlungen zwischen potenziellem Verkäufer und Käufer vor, seine finale Fassung dokumentiert – idealerweise – die Einigung der Parteien.

11

Sein Abschluss ist typischerweise vorläufiger Abschluss eines monatelangen Projekts, das aus weitgehend typischen Verfahrensschritten besteht und das bei den im heutigen M&A-Markt dominierenden sog. Auktions- oder (kontrollierten) Bieterverfahren in der Regel

 – mit der Erstellung eines sog. Teasers und eines Informationsmemorandums beginnt, dem sodann, vor deren Versendung,

 – der Abschluss von Vertraulichkeitsvereinbarungen folgt, im Rahmen dessen dann einigen Kaufinteressenten die Möglichkeit zu einer

 – Due Diligence gewährt wird, bevor schließlich auf Basis eines – bei Auktionsverfahren regelmäßig vom Verkäufer entworfenen –

 – Unternehmenskaufvertrags einige potenzielle Kaufinteressenten Gegenentwürfe zum Kaufvertrag vorlegen, bevor danach mit einem oder mehreren Bietern der eigentliche

 – Verhandlungsprozess startet.

12

Um die Verkäuferposition weiter zu verbessern, tendieren Verkäufer zunehmend dazu, kapitalmarktfähige Unternehmen im sog. „Dual Track“6 zu verkaufen. Parallel zum Verkaufsprozess wird der alternative IPO der Gesellschaft betrieben. Ausnahmsweise kommt es parallel zusätzlich zur Auslotung einer Abspaltung, sodass man von einem „Triple-Track“-Verfahren7 (Verkaufsprozess, IPO und Abspaltung mit anschließendem Börsengang parallel) sprechen kann. All dies erhöht gerade in der Schlussphase eines Auktionsverfahrens den Wettbewerb, freilich auch den Aufwand für den Verkäufer und die Risiken für die Zielgesellschaft8 (Vertraulichkeit, Ansprache von Mitarbeitern).

13

Ebenfalls im Interesse der möglichst langen Aufrechterhaltung eines wettbewerbsintensiven Verkaufsprozesses bereiten viele Verkäufer eine sog. „Vendor’s Due Diligence“ vor,9 die es gerade in der frühen Phase von Auktionen vielen Bietern und Kaufinteressenten erlaubt, ohne allzu großen Aufwand, der sich später als vergeblich herausstellen könnte, an der Auktion möglichst lange teilzunehmen. Wo der Aufwand einer Vendor’s Due Diligence gescheut wird, kommen Fact Books in Betracht.

14

Wird ein Unternehmen im Rahmen bilateraler Verhandlungen (One-on-One) verkauft, beginnt der Prozess oft mit dem Abschluss eines Letter of Intent oder eines Memorandum of Understanding, in dem neben Eckpunkten für den abzuschließenden Vertrag der geplante Ablauf des Transaktionsprozesses, Vertraulichkeit oder eine etwaige Exklusivität vereinbart werden. Auch hier wird der Käufer regelmäßig eine Due Diligence der Zielgesellschaft durchführen, bevor er am Ende bilateraler Verhandlungen den Unternehmenskaufvertrag unterzeichnet.

15

Der typische Inhalt eines Unternehmenskaufvertrags, seine typische Mechanik (also das Zusammenspiel seiner Klauseln einschließlich des Zusammenspiels mit gesetzlichen Vorschriften) sowie typische Verhandlungs(stand)punkte, kurzum seine „Anatomie“,10 sollen in diesem Buch beleuchtet werden. Man kann dies plastisch und treffend auch als „M&A-Recht“ bezeichnen.11

16

Dabei folgt die Darstellung dem üblichen Aufbau eines Unternehmenskaufvertrags. Vorher sollen einige typische Verfahrensschritte auf dem Weg zum Abschluss des Unternehmenskaufvertrags, wie sie soeben vorgestellt wurden, näher vorgestellt werden.

1 Die Verwendung nur der weiblichen oder männlichen Form bezweckt in diesem Buch lediglich die Erleichterung des Leseflusses und soll stets Menschen aller Geschlechter einschließen. 2 Vgl. dazu etwa einführend Strehle, in: Meyer-Sparenberg/Jäckle, Beck’sches M&A-Handbuch, 2017, § 56; Angerer/Geibel/Süßmann, WpÜG, 3. Aufl. 2017; Assmann/Pötzsch/Schneider, WpÜG, 3. Aufl. 2020; Haarmann/Schüppen, Frankfurter Kommentar zum WpÜG, 3. Aufl. 2008. 3 Vgl. allerdings den Bericht von Pörnbacher und Melzer zur Auswertung von Post-M&A-Streitigkeiten vor DIS-Schiedsgerichten in: Drygala/Wächter, Verschuldenshaftung, Aufklärungspflichten, Wissens- und Verhaltenszurechnung bei M&A-Transaktionen, S. 215ff. 4 OLG Frankfurt a.M., Urt. v. 7.5.2015 – 26 U 35/12, NZG 2016, 435 = ZIP 2016, 774 = BB 2016, 721; OLG München, Urt. v. 30.3.2011 – 7 U 4226/10, Beck RS 2011, 7200. 5 OLG Düsseldorf, Urt. v. 16.6.2016 – I-6 U 20/15, NZG 2017, 152 („Masterflex“). 6 Vgl. dazu Haberstock, in: Holzapfel/Pöllath, Unternehmenskauf in Recht und Praxis, Rn. 1301f.; Schlitt/Habetha, Zweigleisig ans Ziel – IPOs im Dual Track, PLATOW Online vom 25.3.2011, https://www.platow.de/archiv/platow-recht/platow-recht-ausgabe-vom-25.03.2011/2011/03/25/zweigleisig-ans-ziel–ipos-im-dual-track/ (zuletzt abgerufen am 11.5.2021). Ausführlich: Schneider/Lung, in: Jesch/Striegel/Boxberger, Rechtshandbuch Private Equity, § 21. 7 Harrer, in: Drinhausen/Eckstein, Beck’sches Handbuch der AG, § 20 Rn. 141; Schiessl, in: FS Wegen, S. 313, 321; Schiessl, in: Meyer-Sparenberg/Jäckle, Beck’sches M&A-Handbuch, § 1 Rn. 15. 8 Die Begriffe „Zielgesellschaft“ und „Zielunternehmen“ werden in diesem Buch weitgehend synonym verwendet. Bei genauerer Begriffsverwendung würde „Zielgesellschaft“ ausschließlich im Kontext eines Share Deals korrekt verwendet werden, „Zielunternehmen“ wäre der Oberbegriff und der korrekte Begriff im Kontext eines Asset Deals. 9 Zur Vendor’s Due Diligence siehe Rn. 224ff. 10 Der Begriff wird verwendet in Anlehnung an Freund, Anatomy of a Merger, Strategies and Techniques for Negotiating Corporate Acquisitions, 1975. 11 So bereits im Buchtitel: Wächter, M&A Litigation, M&A-Recht im Streit, 3. Aufl. 2017.

1.2 Der wesentliche Inhalt eines Unternehmenskaufvertrags (Überblick)

17

Der unmittelbare Gegenstand eines Unternehmenskaufs ist bzw. sind bei einem sog. „Share Deal“, bei dem die Anteile12 an der das Unternehmen tragenden Gesellschaft verkauft bzw. gekauft werden, der Anteil oder die Anteile an der Gesellschaft, die Träger des Unternehmens ist. Der Share Deal bezeichnet also die Übertragung des Unternehmens durch die Übertragung seines Rechtsträgers.13 Bei einem „Asset Deal“ sind Gegenstand des Kaufvertrags die einzelnen Aktiva, Passiva, Rechte, Pflichten, Mitgliedschaften, Verträge, Rechtsverhältnisse und „Umstände“,14 aus denen sich das zu kaufende Unternehmen oder der zu kaufende Unternehmensteil zusammensetzt. Etwas verdichteter und unter Verwendung eines steuerrechtlichen15 Begriffs wird oft beim Asset Deal auch vom Verkauf der einzelnen „Wirtschaftsgüter“ gesprochen. Anders als beim Share Deal wird beim Asset Deal daher das Unternehmen von seinem Rechtsträger getrennt.16 Nicht selten enthält ein Unternehmenskauf sowohl Elemente eines Asset Deals als auch eines Share Deals, etwa, wenn – in Konzernsachverhalten – der Verkäufer im Wege eines Asset Deals einen Geschäftsbereich verkauft, zu dem Tochter- und/oder Beteiligungsgesellschaften gehören.

18

Der juristische Begriff des „Unternehmens“ ist schillernd und, wie sich zeigen wird, für die praktische Rechtsanwendung beim Unternehmenskauf weitgehend unergiebig. Dennoch fällt es einem Juristen schwer, seine Begriffsbestimmung in einem dem Unternehmenskaufvertrag gewidmetem Buch ganz auszublenden. Das BGB enthält in § 14 BGB lediglich eine Definition des Unternehmers. Das HGB verwendet in § 84 HGB ebenfalls den Begriff des Unternehmers. Eine gesetzliche Definition des Unternehmens enthalten beide Gesetze nicht. Eine allgemein gültige juristische Definition des Begriffs „Unternehmen“ ist auch darüber hinaus bislang nicht gelungen.17 Die von der Judikatur unternommenen Annäherungsversuche wirken hölzern und beschreiben die Unternehmenswirklichkeit nur ausschnittweise und statisch. Dies gilt, wenn etwa das Reichsgericht als „Unternehmen ... eine Organisation [beschreibt], durch welche körperliche Sachen und Rechte, aber auch Umstände, die weder körperliche Sachen noch Rechte sind, z.B. Lage, Beruf, Kenntnis der Bezugsquellen usw., einem wirtschaftlichen Zweck dienstbar gemacht werden“18 oder wenn der BGH ein Unternehmen als Gebilde vorstellt, das sich institutionell und funktionell als Unternehmen im hergebrachten Sinne darstellt.19 Am ehesten trifft eine Beschreibung in Anlehnung an diejenige von Ballerstedt zu,20 nach der ein Unternehmen eine Gesamtheit von Sachen und Rechten, tatsächlichen Beziehungen und Erfahrungen sowie unternehmerischen Handlungen (nach außen [Markt] wie innen [Betrieb] gerichtet) darstellt,21 und man möchte ergänzen: die sich stetig und dynamisch fortentwickelt. Die praktische Bedeutung solcher Definitionen ist freilich für die heutige M&A-Praxis kaum relevant. Allenfalls für Randfragen (wie der der Anwendbarkeit des § 377 HGB auf den Unternehmenskauf22 oder der Convention on Contracts on the International Sales of Goods (CISG23) auf einen Unternehmenskauf im Wege des Asset Deals24) ist sie hilfreich.

19

Innerhalb eines Unternehmens können verschiedene Betriebe und Teilbetriebe, Sparten oder Geschäftsbereiche (Divisions) bestehen.25

20

Unternehmensträger ist das Rechtssubjekt, das Eigentümer der dem Unternehmen zugeordneten Sachen, Inhaber der ihm zugeordneten Rechte, Partei der ihm zugeordneten Verträge, Arbeitgeber der ihm zugeordneten Mitarbeiter, Zuordnungssubjekt der ihm zugeordneten tatsächlichen Beziehungen und unternehmerischen Handlungen und Träger der ihm zugeordneten Verpflichtungen ist.26 Unternehmensträger kann grundsätzlich jede natürliche Person, juristische Person (des Privatrechts oder öffentlichen Rechts) sowie jede Personenvereinigung oder Handelsgesellschaft sein, die nicht juristische Personen ist.27 Ein Unternehmensträger kann mehrere Unternehmen betreiben.28 In der M&A-Praxis vorherrschend sind Unternehmensträger in der Rechtsform der GmbH, GmbH & Co. KG und der AG.

21

Obschon es im deutschen Recht keine speziellen gesetzlichen Regelungen für den Unternehmenskauf gibt, so hält doch insbesondere das BGB einige Vorschriften bereit, die in Ermangelung spezieller vertraglicher Regelungen auf einen Unternehmenskauf Anwendung finden würden:

22

§§ 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB (sog. culpa in contrahendo, nachfolgend auch c.i.c. oder Verschulden bei Vertragsverhandlungen) und die dazu ergangene Rechtsprechung befassen sich mit den Rechten und Pflichten der künftigen Vertragsparteien während der Anbahnungsphase eines Vertragsverhältnisses (und damit auch des Abschlusses eines Unternehmenskaufvertrags). Eine z.B. vom Verkäufer pflichtwidrig unterlassene Aufklärung oder, unabhängig von der Existenz einer Aufklärungspflicht, Falschangabe29 könnte danach, gestützt auf § 280 Abs. 1 BGB als Anspruchsgrundlage,30 Schadensersatzansprüche des Käufers wegen Verschulden bei Vertragsverhandlungen (§§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB) auslösen. Einzelheiten dazu später unter Rn. 272ff.

23

Die Gewährleistungsregelungen des BGB in §§ 434ff. BGB könnten dem Käufer unter bestimmten weiteren Voraussetzungen bei einem Mangel des Kaufgegenstands Rechte zur Nacherfüllung, zum Rücktritt, zur Minderung oder zum Schadensersatz gewähren.

24

Die Vorschriften des § 313 BGB regeln die Störung der Geschäftsgrundlage und könnten einem Käufer verschuldensunabhängige Ansprüche auf Anpassung oder ausnahmsweise Rückabwicklung (nämlich bei Unzumutbarkeit eines Festhaltens am Vertrag) gewähren.31 Dies gilt insbesondere bei planwidrigen Entwicklungen zwischen Signing und Closing, wenn einer Vertragspartei unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere der vertraglichen oder gesetzlichen Risikoverteilung, das Festhalten am unveränderten Vertrag nicht zugemutet werden kann.32

25

§ 280 Abs. 1 BGB regelt die Schlechtleistung unter einem Vertrag und hat hinsichtlich solcher Schäden, die durch kaufvertragliche Pflichtverletzungen endgültig entstanden sind und nicht durch Nachbesserung oder Ersatzlieferung beseitig werden können, Vorrang.33 § 280 Abs. 1 BGB hat die frühere Haftung aus positiver Vertragsverletzung (pVV) abgelöst.34

26

Auf diese gesetzlichen (Auffang-)Regelungen verlässt man sich heute35 nicht mehr.

27

Auch die Rechtsprechung hat schon frühzeitig den Parteien eines Unternehmenskaufvertrags die Vereinbarung eines eigenen Haftungsregimes nahegelegt.36 Mit der wachsenden Bereitschaft, bei aus Sicht des Käufers gescheiterten Unternehmenskäufen mögliche Ansprüche gegen den Verkäufer zu prüfen und durchzusetzen, wuchs die Erkenntnis, dass das gesetzliche Regime (Verschulden bei Vertragsverhandlungen, §§ 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB, Störung der Geschäftsgrundlage, § 313 BGB, gesetzliche Gewährleistungsregelungen der §§ 434ff. BGB) ungeeignet ist, die Interessen der Parteien zu einem gerechten Ausgleich zu bringen. Zu oft mussten Käufer feststellen, dass Bestand oder Nichtbestand von Ansprüchen von dogmatischen Zufälligkeiten des Rechts abhingen (z.B. davon, ob die Ertragskraft des gekauften Unternehmens eine „zusicherungsfähige Eigenschaft“ ist oder nicht). Zentrale Rechtsfolgenanordnungen, z.B. der Rücktritt vom vollzogenen Vertrag, erwiesen sich bei einem Unternehmenskauf als offensichtlich unpraktikabel und kaum interessengerecht. Zudem drängten immer mehr ausländische Käufer, internationale, vom anglo-amerikanischen Markt und Rechtskreis geprägte Investmentbanken, ausländische finanzierende Banken, US-amerikanische oder englische Anwälte auf den Markt und setzten ihre – seinerzeit professionelleren – Verfahrens- und Dokumentationsstandards durch.37 Die Sprache deutscher M&A-Praktiker ist seitdem durchwebt mit „Legionen“38 anglo-amerikanischer Begriffe. Fast jeder deutsche M&A-Anwalt denkt oft zuerst an englischsprachige Klauseln und Begriffe, einige möglicherweise ohne sich dabei immer den entsprechenden deutschen Rechtsbegriff zu vergegenwärtigen.39 In diesem Sinne hat sich in Deutschland ein eigenes „M&A-Recht“40 herausgebildet.

28

Heute sind, sowohl was das Verfahren beim Verkauf eines Unternehmens (Auktionsverfahren, Dual- oder Triple-Track-Verfahren, der häufige Einsatz der Vendor’s Due Diligence etc.) als auch die Dokumentation angeht, diese professionelleren, inzwischen weltweit etablierten Standards auch in Deutschland anerkannt.

29

Allerdings kann man in jüngerer Vergangenheit verstärkt beobachten, dass insbesondere Ansprüche aus §§ 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB (Verschulden bei Vertragsverhandlungen oder c.i.c.) wachsende Bedeutung erlangen.41 Unter Berufung auf vorsätzliche Verletzung vorvertraglicher Pflichten (insbesondere zur Aufklärung) können Käufer, da im Unternehmenskaufvertrag vereinbarte Beschränkungen bei Vorsatz (zu dem auch bedingter Vorsatz zählt) und Arglist nicht gelten (§ 276 Abs. 3 BGB, § 444 BGB), unabhängig von Garantieverletzungen und unbeschwert von vertraglich vereinbarten Aufgreifschwellen, Höchstbeträgen oder anderen Beschränkungen, Schadensersatz verlangen. Dabei muss sich der Verkäufer in weitem Umfang Wissen, das in seiner Organisation vorhanden ist, ebenso zu- und zusammenrechnen lassen (§ 166 BGB analog) wie das Verhalten seiner Erfüllungsgehilfen (§ 278 BGB). Dies kann zu ganz erheblichen Haftungsrisiken des Verkäufers führen. In der Praxis ist deshalb zu beobachten (und zu empfehlen), auch dem Verkaufsprozess besonders auf Verkäuferseite große Aufmerksamkeit zu widmen und in der Organisation des Verkäufers bekannte Umstände, deren Verschweigen eine Aufklärungspflichtverletzung begründen kann, möglichst im Vorfeld festzustellen.

30

Wesentliche Grundelemente des modernen Unternehmenskaufvertrags sind:

 – Bestimmung des Kaufgegenstands: Sie erfolgt beim Share Deal durch die genaue Bezeichnung der zu verkaufenden Anteile (einschließlich solcher von Tochter- und Beteiligungsgesellschaften); bei einem Asset Deal erfolgt sie durch eine detaillierte Bezeichnung des zu verkaufenden Geschäftsbereichs, also seiner Vermögensgegenstände, Rechte, Pflichten, der zu übernehmenden Verträge, Rechtsverhältnisse und ggf. Verbindlichkeiten;

 – Vereinbarung des Kaufs und Verkaufs;

 – Vereinbarung der dinglichen Übertragung des Kaufgegenstands: Hängt der dingliche Vollzug, wie nicht selten, vom Eintritt bestimmter Vollzugsvoraussetzungen ab (wie etwa der Freigabe durch die zuständigen Kartellbehörden), erfolgt die dingliche Übertragung oft nicht bereits aufschiebend bedingt im Unternehmenskaufvertrag (Vertragsmodell mit aufschiebender Bedingung, sog. One-Step-Modell oder Einheitslösung42), sondern aufgrund einer gesonderten Vereinbarung, die beim Vollzug abgeschlossen wird (Vertragsmodell mit gesondertem Vollzug, sog. Two-Step-Modell oder Trennungslösung43);

 – Vollzugsvoraussetzungen (Conditions to Closing): In ihnen werden insbesondere die Voraussetzungen für die Vornahme des Vollzugs (Closing), die dingliche Übertragung der Anteile und/oder Vermögensgegenstände sowie sonstige Vollzugshandlungen vereinbart; prominente Vollzugsvoraussetzungen sind kartellbehördliche Freigaben, sonstige behördliche Freigaben (rechtlich zwingende Vollzugsvoraussetzungen) oder sonstige, rechtlich nicht zwingende Vollzugsvoraussetzungen (Vollzugshindernisse);44

 – Vereinbarung des Kaufpreises;

 – Ggf. Regelungen zur Anpassung des Kaufpreises auf einen bestimmten Stichtag, regelmäßig aber nicht notwendigerweise den Vollzugstag, auf Grundlage sog. Closing Accounts;

 – Verpflichtungen des Verkäufers im Zeitraum zwischen Unterzeichnung und Vollzug (Pre-Closing Covenants);

 – Regelungen zum Vollzug (hier auch synonym „Closing“);

 – Verkäufergarantien (Representations & Warranties);

 – Autonomes vertragliches Haftungsregime und Rechtsfolgenregelungen (Remedies);

 – Freistellungen (Indemnities): Insbesondere hinsichtlich vor Vertragsabschluss erkannter, nicht im Preis berücksichtigter spezieller Risiken, deren Eintritt und Höhe bei Vertragsabschluss noch ungewiss ist; regelmäßig hinsichtlich Steuern, oft auch hinsichtlich Altlasten; je nach Ergebnis der Due-Diligence-Prüfung, in Bezug auf bestimmte festgestellte Sonderrisiken, etwa den Ausgang eines Rechtsstreits der Zielgesellschaft;

 – Dem Vollzug nachlaufende Verpflichtungen (Post-Closing Covenants): Ab dem Vollzugstag bestehende weitere Verpflichtungen der Parteien, insbesondere aber des Verkäufers, z.B. Wettbewerbsverbot des Verkäufers und seiner verbundenen Unternehmen, Geheimhaltungsverpflichtung, Abwerbeverbot, Pflicht des Käufers zum „Rebranding“.

31

Wesentliche Grundelemente eines jeden Unternehmenskaufvertrags sind, wie die Aufstellung zeigt, die sog. „Reps and Warranties“, „Conditions“, „Indemnities“ (womit neben den Freistellungen im engeren Sinne auch die Rechtsfolgenregelungen gemeint sein dürften) und „Covenants“ (also sonstige Verpflichtungen oder Verhaltenspflichten der Parteien), die der US-amerikanische M&A-Anwalt James C. Freund als die „Four Horsemen“ des Unternehmenskaufvertrags bezeichnet.45

32

Diese Grundelemente stehen nicht beziehungslos zueinander, sondern greifen ineinander und führen oft erst im Zusammenspiel zu den gewünschten Ergebnissen:

33

Ein Käufer wird bestrebt sein, den Garantiekatalog46 dort engmaschiger zu fassen, wo seine Due Diligence47 keine abschließenden zufriedenstellenden Ergebnisse brachte oder aber – ohne Garantieverletzungen als solche oder die ihnen zugrundeliegenden Tatsachen in einer Weise zu kennen, dass Garantieansprüche nach dem Wortlaut des Unternehmenskaufvertrags wegen Kenntnis oder (grob) fahrlässiger Unkenntnis des Käufers48 ausgeschlossen sein könnten – Hinweise auf mögliche Risiken bot.

34

Der Katalog von speziellen Freistellungen,49 die sich der Kaufinteressent wünscht, wird umso länger, je mehr konkrete und gewichtige Risiken (derentwegen der Käufer nach dem Wortlaut des Vertrags mit Garantieansprüchen wegen Kenntnis, möglicherweise je nach Vertragsgestaltung auch (grob) fahrlässiger Unkenntnis, ausgeschlossen sein könnte) die Due Diligence offenbarte, die der Käufer nicht „einpreisen“ konnte oder wollte.

35

Die Höhe des Kaufpreises, der Umfang der Freistellungen, der Umfang des Garantiekatalogs und die Ergebnisse der Due Diligence stellen korrespondierende Röhren dar. Sie sind aus Sicht eines Kaufinteressenten insbesondere dann besonders genau auszutarieren, wenn der Verkäufer (in typischer Weise im Bieterverfahren50) eine starke Verhandlungsposition und der Kaufinteressent ein möglichst kompetitives (wenngleich seine Interessen möglichst weitgehend wahrendes) Angebot abzugeben hat.

36

Möchte der Verkäufer sein Unternehmen mit „wirtschaftlicher“ Rückwirkung auf den Beginn des laufenden Geschäftsjahres verkaufen, wird er bestrebt sein,

 – einen Festkaufpreis zu vereinbaren („Locked Box“-Kaufpreisklausel), der auf dem Jahresabschluss des letzten abgeschlossenen Geschäftsjahres basiert,

 – jede Form einer Kaufpreisanpassung abzulehnen, die Gewinne des laufenden Geschäftsjahres (und ggf. nicht ausgeschüttete Gewinne vergangener Geschäftsjahre) dem Käufer zuzuweisen (Klausel zur Gewinnabgrenzung),

 – mit Ausnahme etwaiger behördlicher Freigaben weitere Vollzugsvoraussetzungen abzulehnen,

 – Garantieversprechen nur auf den Zeitpunkt der Unterzeichnung (nachfolgend synonym „Signing“) abzugeben (Garantien),

 – bei den Freistellungen, insbesondere der Steuerfreistellung, die zeitliche Abgrenzung auf den letzten Bilanzstichtag vorzunehmen (Freistellungen),

 – dem Käufer umgekehrt typischerweise zu garantieren, dass es seit dem letzten Bilanzstichtag keine Wertabflüsse bei der Zielgesellschaft gegeben hat („No Leakages“-Klausel),

 – dass er das Geschäft der Zielgesellschaft seit dem letzten Bilanzstichtag im gewöhnlichen Geschäftsgang betrieben hat (Garantie) und

 – dass dies auch bis zum Vollzugstag geschieht (Pre-Closing Covenant).

37

Möchte der Käufer das Unternehmen mit „wirtschaftlicher“ Wirkung zum Vollzug erwerben, wird er

 – einen variablen Kaufpreis mit Anpassung auf den Vollzugstag (Kaufpreisklausel) aufgrund einer Stichtagsbilanz (Closing Accounts) vereinbaren wollen,

 – darauf drängen, dass bestimmte nachteilige Veränderungen zwischen Unterzeichnung und Vollzug ihn berechtigen, nicht vollziehen zu müssen (Closing Conditions) und

 – dass die Garantieversprechen (jedenfalls einige von ihnen) auch auf den Zeitpunkt des Vollzugs abgegeben werden,

 – die Freistellungen zeitlich auf den Tag des Vollzugs abgrenzen, braucht aber wegen der Kaufpreisanpassung auf den Tag des Vollzugs keinen gesonderten Schutz gegen Wertabflüsse („No Leakages“-Klausel) und kann auch bei den Garantien zum Geschäftsbetrieb seit dem letzten Bilanzstichtag und bei den entsprechenden Pre-Closing Covenants großzügiger sein.

38

Auf all diese Punkte wird noch im Detail einzugehen sein. Hier sollen ihre Aufzählung und die etwas penetranten Klammerzusätze, die den Regelungsort ansprechen, vor allem deutlich machen, dass man bestimmte Regelungsziele selten durch punktuelle Anpassungen in einem Unternehmenskaufvertrag erreicht, sondern regelmäßig viele ineinandergreifende Klauseln entsprechend anpassen oder umgestalten muss.

39

Der genaue Inhalt eines Unternehmenskaufvertrags hängt immer vom Einzelfall ab. Es gibt qualitative Marktstandards, nie aber inhaltliche Marktstandards. In der Tendenz wird man vergröbernd sagen können: Je größer das Transaktionsvolumen, desto länger der Vertrag, desto detaillierter und ausdifferenzierter seine einzelnen Regelungen. Share Deals erfordern größere Sorgfalt bei der Abfassung und Verhandlung des Garantiekatalogs und der sonstigen Beschreibung des Kaufgegenstandes. Beim Asset Deal liegt der Schwerpunkt bei der regelmäßig detailliert geregelten dinglichen Übertragung der Vermögensgegenstände51 und der Einbindung Dritter (Vertragsparteien, Behörden, soweit personenbezogene Genehmigungen betroffen sind). Hier reichen oft etwas kürzere Garantiekataloge (jedenfalls dann, wenn bekannte oder unbekannte Verbindlichkeiten nicht übertragen werden). In einem Verkäufermarkt besteht eine Tendenz zu Bieterverfahren. Bei Bieterverfahren besteht eine Tendenz zu verkäuferfreundlichen Regelungen. Bei einem Käufermarkt kehrt sich die Tendenz um. Immer wieder gibt es begründete Ausnahmen von diesen Tendenzen. Denn auch insoweit gilt immer noch das, was Quack bereits Anfang der 80er Jahre zu Recht für die Ermittlung des Unternehmenswerts festgestellt hat, auch für den Inhalt des Vertrags im Übrigen:

Letztlich ergibt er sich aus dem „Verhandlungspoker“ der Beteiligten, wobei deren Vorstellungen selten identisch sind.52

40

Selbst bei rein innerdeutschen Transaktionen werden die Unternehmenskaufverträge regelmäßig in englischer Sprache verfasst, sofern der Erwerb fremdfinanziert wird und die Höhe des Akquisitionsdarlehens es erforderlich macht, das Darlehen bei internationalen Banken (die den Kaufvertrag in englischer Vertragssprache prüfen können wollen) zu syndizieren.

41

Abhängig von der jeweiligen Transaktion kann es geboten sein, den Erwerbszweck angemessen in der Vertragsdokumentation zu berücksichtigen. Es macht auch für den Inhalt des Vertrags einen Unterschied, ob der Käufer externes Wachstum anstrebt oder eine „Marktbereinigung“ plant, ob er an der Ertragskraft oder der Substanz (oder einem bestimmten Vermögensgegenstand der Zielgesellschaft) interessiert ist oder ob er damit den Zugang zu bestimmten Technologien oder Produkten erkauft.

42

Ähnliches (angemessene Berücksichtigung in der Vertragsdokumentation) gilt für die wesentlichen Annahmen, auf denen der Kaufpreis basiert. Auch wenn Aussagen hierzu zunächst „nebensächlich“ erscheinen, können sie bei der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen sowohl aus dem Vertrag als auch wegen Verletzung vorvertraglicher Pflichten durchschlagende Relevanz erlangen.

43

Jeder Unternehmenskauf ist Chancen- und Risikokauf. Die vertragliche Absicherung der Umstände, aus denen die Chancen erwachsen können, und die Vorsorge vor den vernünftigerweise erkennbaren Risiken ist Aufgabe des vertragsgestaltenden Juristen.

12 Der hier gewählte Begriff der „Anteile“ erfasst solche aller Rechtsformen, schließt also insbesondere Geschäftsanteile und Aktien ein. 13 Vgl. Engelhardt/von Woedtke, in: Holzapfel/Pöllath, Unternehmenskauf in Recht und Praxis, Rn. 6. 14 Der heute etwas gewunden anmutende Begriff „Umstände“ verweist in Anlehnung an RG, Urt. v. 16.1.1943 – VII (VIII) 139/42, RGZ 170, 292, 298 auf den in der Sache durchaus zutreffenden Befund, dass „das Unternehmen selbst ... eine Organisation [ist], durch welche körperliche Sachen und Rechte, aber auch Umstände, die weder körperliche Sachen noch Rechte sind, z.B. Lage, Beruf, Kenntnis der Bezugsquellen usw., einem wirtschaftlichen Zweck dienstbar gemacht werden.“ Ähnlich auch Böckmann, in: Mehrbrey, Handbuch Streitigkeiten beim Unternehmenskauf, § 12 Rn. 35. 15 Vgl. Weber-Grellet, in: Schmidt, EstG, § 5 Rn. 93f., und Maier, in: Beck’sches Steuer- und Bilanzrechtslexikon, „Wirtschaftsgut“, Rn. 1: Für die Bestimmung des Begriffs „Wirtschaftsgüter“ sind eher wirtschaftliche als zivilrechtliche Gesichtspunkte maßgeblich. Auch bloße „tatsächliche Zustände“, „konkrete Möglichkeiten“, „Chancen“ und „sonstige Vorteile“ können darunter fallen, wenn (1) sich der Kaufmann diese etwas kosten lässt, (2) sie nach der Verkehrsauffassung einer selbständigen Bewertung zugänglich sind und (3) in der Regel einen Nutzen für mehrere Wirtschaftsgüter erbringen. Handelsrechtliches Synonym sind die „Vermögensgegenstände“. Auch dem Zivilrecht ist der Begriff „Vermögensgegenstände“ näher (vgl. etwa § 90 BGB und die Definition des „Gegenstandes“ als Sachen und Rechte). Er sollte deshalb bei der Gestaltung von Unternehmenskaufverträgen verwendet werden. Hier wird nachfolgend im Kontext des Asset Deals immer wieder auch auf „Wirtschaftsgüter“ oder „Einzelwirtschaftsgüter“ abgestellt, um die Weite des Kaufgegenstands bei einem typischen Asset Deal deutlich zu machen. Das ändert nichts daran, dass bei der Vertragsgestaltung terminologisch auf Vermögensgegenstände abgestellt werden sollte. 16 Vgl. Engelhardt/von Woedtke, in: Holzapfel/Pöllath, Unternehmenskauf in Recht und Praxis, Rn. 6. 17 Vgl. Beisel, in: Beisel/Klumpp, Der Unternehmenskauf, § 1 Rn. 14f. 18 RG, Urt. v. 16.1.1943 – VII (VIII) 139/42, RGZ 170, 292, 298. 19 BGH, Beschl. v. 8.5.1979 – KVR 1/78, BGHZ 74, 359. 20 Ballerstedt, ZHR 134 (1970), 251, 260, abgeleitet aus dem dreigliedrigen Unternehmensbegriff von Julius von Gierke. 21 Vgl. auch Beisel, in: Beisel/Klumpp, Der Unternehmenskauf, § 1 Rn. 17 und 18. 22 Dazu unten Rn. 1148. 23 Übereinkommen der Vereinten Nationen über Verträge über den internationalen Warenkauf v. 11.4.1980, BGBl. II 1989, S. 586, ber. II 1990, S. 1699. Auch kurz: UN-Kaufrechts-Übereinkommen oder UN-Kaufrecht. 24 Dazu unten Rn. 1409. 25 Weber, in: Hölters, Handbuch Unternehmenskauf, 9. Aufl. 2019, Teil 9 Rn. 9.3. 26 Ähnlich Weber, in: Hölters, Handbuch Unternehmenskauf, 9. Aufl. 2019, Teil 9 Rn. 9.3. 27 Weber, in: Hölters, Handbuch Unternehmenskauf, 9. Aufl. 2019, Teil 9 Rn. 9.3. 28 Weber, in: Hölters, Handbuch Unternehmenskauf, 9. Aufl. 2019, Teil 9 Rn. 9.3. 29 Vgl. BGH, Urt. v. 20.9.1996 – V ZR 173/95, NJW-RR 1997, 144, 145; BGH, Urt. v. 4.6.2003 – VIII ZR 91/02, BB 2003, 1695, 1697; Wächter, M&A Litigation, Rn. 6.29ff.; Haß/Koch/Golland, in: Mehrbrey, Handbuch Streitigkeiten beim Unternehmenskauf, § 17 Rn. 12ff. 30 Vgl. Looschelders, Schuldrecht Allgemeiner Teil, § 8 Rn. 144 m.w.N. 31 Vgl. dazu bereits Canaris, ZGR 1982, 395, 401 und 403; kritisch: Willemsen, AcP 182 (1982), 513, 556; in jüngerer Zeit betont insbesondere Jaques, in: Ettinger/Jaques, Beck’sches Handbuch Unternehmenskauf im Mittelstand, C Rn. 135ff. und D, Rn. 489ff. unter besonderer Berufung auf eine Entscheidung des BGH vom 26.9.2018 – VIII 187/17, MittBayNot 2019, 376, die weiterhin bestehende Relevanz darauf gestützter Ansprüche auf Anpassung oder, ausnahmsweise, Rückabwicklung. 32 Triebel/Hölzle, BB 2002, 521, 533; Kleinhenz/Junk, JuS 2009, 787, 792. 33 Jaques, in: Ettinger/Jaques, Beck’sches Handbuch Unternehmenskauf im Mittelstand, D Rn. 439 m.w.N.; Grüneberg, in: Palandt, BGB, 80. Aufl. 2021, § 280 Rn. 18. 34 Looschelders, Schuldrecht Allgemeiner Teil, § 20 Rn. 406. 35 Vgl. zur Praxis im deutschen M&A-Markt in den 80er Jahren des vergangenen Jahrhunderts Louven, in: Louven, Mergers & Acquisitions in Germany, Chapter 4, S. 26f. 36 BGH, Urt. v. 18.3.1977 – I ZR 132/75, BGHZ 65, 246, 252 = NJW 1977, 1538, 1539: „Legt der Käufer Wert auf einzelne Angaben, kann er sich deren Richtigkeit vertraglich zusichern lassen.“ 37 Vgl. Louven, in: Louven, Mergers & Acquisitions in Germany, Chapter 4, S. 26f.; Merkt, in: FS Sandrock, S. 657, 658; Triebel/Vogenauer, Englisch als Vertragssprache, Rn. 49. 38 Triebel/Vogenauer, Englisch als Vertragssprache, Rn. 49. Eine sehr praxisgerechte Auswahl dieser „Legionen“ von Begriffen wird in Risse/Kästle, M&A und Corporate Finance von A – Z, zum Nachschlagen vorgestellt. Vgl. ferner Grädler/Wehlage, JuS 2019, 109ff. 39 So Triebel/Vogenauer, Englisch als Vertragssprache, Rn. 49. 40 So ebenso treffend wie plastisch schon im Buchtitel Wächter, M&A Litigation, M&A-Recht im Streit, 3. Aufl. 2017. 41 Vgl. Ebbinghaus/Hasselbach, DB 2012, 216; Louven/Mehrbrey, NZG 2014, 1321, 1323 zur parallelen Problematik bei der Anfechtung wegen arglistiger Täuschung. 42 Vgl. dazu etwa Uhlendorf/Schumacher, in: Mehrbrey, Handbuch Streitigkeiten beim Unternehmenskauf, § 10 Rn. 5ff.; Jaques, in: Ettinger/Jaques, Beck’sches Handbuch Unternehmenskauf im Mittelstand, D Rn. 134ff. 43 Vgl. Uhlendorf/Schumacher, in: Mehrbrey, Handbuch Streitigkeiten beim Unternehmenskauf, § 10 Rn. 5ff.; Jaques, in: Ettinger/Jaques, Beck’sches Handbuch Unternehmenskauf im Mittelstand, D Rn. 137; Schrader/Seibt, in: Seibt, Beck’sches Formularbuch Mergers & Acquisitions, C. II. 1. 11 und C. II. 2. 12. 44 Dazu unten Rn. 652ff. 45 Freund, Anatomy of a Merger, S. 153ff. 46 Dazu unten Rn. 948ff. 47 Dazu unten Rn. 140ff. 48 Dazu unten Rn. 1129ff. 49 Dazu unten Rn. 1227ff., S. 521ff. 50 Dazu unten Rn. 88ff. 51 So auch Engelhardt/von Woedtke, in: Holzapfel/Pöllath, Unternehmenskauf in Recht und Praxis, Rn. 7. 52 Quack, ZGR 1982, 350, 358.

1.3 Hinweise für die Vertragsgestaltung

44

Eine zentrale Aufgabe des M&A-Anwalts53 ist die Gestaltung eines „Unternehmenskaufs“ mit den Mitteln (Vertrag) und in den Grenzen des Rechts.54 Sie ist, wie jede Vertragsgestaltung, eine schöpferische Tätigkeit.55 Anders als der Dezisionsjurist,56 der einen abgeschlossenen, in der Vergangenheit liegenden und von ihm nicht mehr beeinflussbaren Sachverhalt beurteilt, betrachtet der Kautelarjurist,57 dessen Tätigkeit als vorsorgliche (und vorsehende) Beratung und Anleitung der Mandanten bei der Gestaltung ihrer Rechtsverhältnisse umschrieben werden kann,58 den Sachverhalt dynamisch und zukunftsbezogen. Der Kautelarjurist blickt also notwendig nach vorn, weil sich seine Rechtsgestaltung in der Zukunft bewähren soll und muss: Er muss tatsächliche und rechtliche Entwicklungen antizipieren und sodann Vorsorge treffen – mit dem Ziel, künftige Rechtsstreitigkeiten zu vermeiden (kautelarjuristische Tätigkeit als „prophylaktische Rechtswissenschaft“).59 In seiner methodischen Herangehensweise folgt er einem Zweckprogramm: ausgehend vom ermittelten Sachverhalt und den Sachzielen seines Mandanten prüft er, welche rechtlichen Wege hierfür in Betracht kommen und welche Vor- und Nachteile mit ihnen gegebenenfalls verbunden sind. Gerade das Denken in und die Auswahl aus verschiedenen (Gestaltungs-)Alternativen gilt deshalb zu Recht als strukturprägendes Merkmal der Kautelarjurisprudenz.60 Das Verhältnis des Kautelarjuristen zum Recht ist dabei „instrumental“, d.h. er orientiert sich an zwingendem Recht, um insbesondere unwirksame Regelungen zu vermeiden, sowie am dispositiven Recht, um mit seiner Hilfe, in Abgrenzung oder in Ergänzung zu ihm zu gestalten.

45

Dabei kann man, um die Erklärung dessen, was mit einem Vertrag abstrakt geleistet werden muss, zu erleichtern, zwischen Erfüllungsplanung und Risikoplanung unterscheiden.61 Unter der Erfüllungsplanung ist die Verwirklichung der Sachziele der Vertragsparteien zu verstehen. Risikoplanung ist die Vertragsplanung gegen das Risiko von Verlusten bei nicht ordnungsgemäßer Erfüllung des Vertrags. Die Grenzen der Unterscheidung sind freilich unscharf.62

46

Bei solchen schöpferischen Vorgängen steht auch der Jurist in der Praxis nicht selten vor der Herausforderung, ein erstes leeres Blatt zu füllen und damit seinen schöpferischen Prozess in Gang zu setzen. Dies trifft etwa auf den Prozessanwalt zu, der, nach Feststellung des Sachverhalts, einen Klageentwurf fertigt. Oder den Richter, der nach Abschluss der Beweisaufnahme ein Urteil absetzt. Es gilt insbesondere aber auch für den Vertragsjuristen, der etwa einen komplexen, auf die individuellen Bedürfnisse der Parteien zugeschnittenen, atypischen Vertrag63 entwerfen soll.

47

Auf der ersten Stufe der Arbeiten an einem solchen völlig neuartigen und atypischen Vertrag stünde sinnvollerweise64 die Problemdefinition, d.h. die Ermittlung der regelungsbedürftigen Punkte, um die Sachziele des Mandanten zu erreichen. Daran schlösse sich eine Grobbeurteilung an, in der das Anforderungsprofil für die Gestaltung zu entwickeln und eine erste Vorentscheidung über die auszuwählende Gestaltung zu treffen wäre.65 Dazu zählten etwa die Fragen, ob bereits das Gesetz eine Lösung bietet, ob anerkannte Vertragstypen,66 passende individuelle Musterverträge und u.U. hier bereits passende typische Vertragsklauseln zugrunde zu legen sind.67 Hier arbeitete der Jurist regelmäßig intuitiv und nur ausnahmsweise systematisch.68 Daran schlösse sich eine Feinbeurteilung an, in der der Kautelarjurist die tauglichen juristischen Denkmodelle (also insbesondere passende Vertragstypen oder passende individuelle Musterverträge) zu Gestaltungsmöglichkeiten konkretisiert und bewertet.69 Auf dieser Stufe wären etwa eine Vorauswahl bei der Grobbeurteilung zu korrigieren und ggf. neue Alternativen zu überlegen. Die letzte Phase begönne mit der Entscheidung für eine bestimmte Gestaltung und betrifft die Ausarbeitung des Vertragsentwurfs/Detailarbeit am Vertragsentwurf. Sie schlösse die Strukturierung und Ausgestaltung im Einzelnen ein. In dieser Phase träte die spezifisch juristische Arbeit in den Vordergrund: Welcher Form bedarf der Vertrag? In welchem Umfang ist er formbedürftig? Werden bei der Klauselgestaltung die Grenzen zwingenden Rechts beachtet?70

48

Für uns M&A-Vertragsjuristen werden diese Herausforderungen etwas abgemildert. Die Ermittlung der regelungsbedürftigen Punkte bei einem Unternehmenskauf (Problemdefinition) kann auf der Grundlage zahlreicher Bücher, Aufsätze und kommentierter Musterverträge im juristischen Schrifttum erfolgen, aus der sich mit der Zeit ein profundes Begleitwissen herausbildet. Daher kann sich der erfahrenere M&A-Anwalt auf dieser Stufe der Vertragskonzeptionierung auf die Frage konzentrieren, wo und in welchem Umfang der von „seiner“ Partei geplante Unternehmenskauf von der typischen Interessenlage abweicht. Beispiele für solche Abweichungen können etwa sein:

 – außergewöhnlich kurzer Zeitrahmen, der für „normale“ Verhandlungen keinen Raum lässt,

 – Kauf aus der Insolvenz,

 – andere verkäuferseitige Besonderheiten, wie: fehlende Bereitschaft oder Möglichkeit, Garantieversprechen und Freistellungen einzuräumen bzw., etwa mangels ausreichender Solvenz, zu erfüllen,

 – Zielunternehmen noch nicht oder erst seit kurzem eigenständig? (Insbesondere der Kauf und der Verkauf eines durch Carve-Out entstehenden oder entstandenen Unternehmens71 führt zu einer Vielzahl notwendiger Spezialregelungen.)

49

Gibt es solche Besonderheiten nicht, fällt die Grobbeurteilung leichter. Dass bereits das Gesetz kein passendes Auffangregelungsregime für den Unternehmenskauf bereithält, ist allgemein anerkannt.72 Die für einen Unternehmenskaufvertrag typischen Anforderungsprofile sind relativ offensichtlich, sie entsprechen im Grundsatz denen eines Kaufvertrags (allerdings bezogen auf einen immer komplexen und zumeist sehr werthaltigen Kaufgegenstand), der um Elemente eines Projektvertrags ergänzt wird, die den Ablauf der Transaktion zwischen Vertragsabschluss und Vollzug sowie nachlaufende Pflichten steuern.73 Jeder Unternehmenskaufvertrag hat eine typische Anatomie, die aus den Four Horsemen besteht.74 Typische Musterverträge für Unternehmenskäufe (solche aus veröffentlichten Formularbüchern, kanzleiweiten Formularsammlungen, individuellen Mustervertragssammlungen oder individuellen Vertragssammlungen (im Sinne abgeschlossener Verträge, die als Precedents gesammelt werden)) stehen zur Verfügung und helfen dem M&A-Juristen gemeinsam mit vorhandenen Precedents aus anderen Transaktionen, den schöpferischen Prozess der Vertragsgestaltung nicht vor einem leeren Blatt zu beginnen. Dabei ist mit Mustervertrag die Gliederungsstruktur eines Unternehmenskaufvertrags mit ausformulierten Elementen gemeint.75 Solch ein Mustervertrag entspricht den Prüfungsschemata der Dezisionsjuristen. Es handelt sich um unverzichtbare Algorithmen (im Sinne einer linearen Abfolge von Prozessschritten) für eine systematische und vor allem effiziente juristische Arbeit des Vertragsjuristen.76 Wenn ein Mustervertrag gut gepflegt wird, ist er das fortlaufend erneuerte kumulative oder individuelle Gedächtnis des Vertragsjuristen. Bei dem Gebrauch eines Mustervertrages ist selbstverständlich sicherzustellen, dass er auf die besonderen Bedürfnisse der Partei angepasst wird. Jede Transaktion hat ihren speziellen „Thumbprint“.77 Ein guter Mustervertrag ist ein guter Ausgangspunkt. Zu einem guten Vertragsentwurf wird er nur, wenn alle Besonderheiten der konkreten Transaktion berücksichtigt werden. Bei jeder Klausel des Mustervertrags ist zu fragen, ob die dort vorgeschlagene Formulierung auch bei der konkreten Transaktion passt.78 Jeder Mustervertrag ist ständig peinlich genau danach abzufragen, ob für die konkrete Transaktion erforderliche oder zweckmäßige Regelungen fehlen.79 Beim Gebrauch von Precedents ist zu bedenken, dass sie in der Regel Ergebnis eines abgeschlossenen Verhandlungsprozesses sind und sich deshalb für einen Erstentwurf selten eignen. Besser ist auf den Erstentwurf des Vertrags als Precendent zurückzugreifen.

50

Auf der Stufe der Grobbeurteilung kann der M&A-Jurist regelmäßig intuitiv eine Auswahl treffen, etwa nach folgenden typischen Anforderungen:

 – Parteien und Beteiligte deutsch oder international? (Vertragssprache also Deutsch oder Englisch? Vertragsstil deutsch oder anglo-amerikanisch?)

 – Erfahrungshorizont und Erwartungshaltung der Parteien an den Vertrag? (u.U. relevant für den Umfang des Vertrags und den Konkretisierungsgrad einzelner Klauseln)

 – Kaufgegenstand Anteile (Share Deal), Geschäftsbereich (Asset Deal) oder beides (Kombinierter Share und Asset Deal)?

 – Gestaltung für den Verkäufer oder den Käufer? Moderat oder hart?

 – Entwurf für Bieterverfahren oder für bilaterale Verhandlungen?

 – Zielunternehmen klein, mittel oder groß? (u.U. relevant für den Umfang des Vertrags und den Konkretisierungsgrad einzelner Klauseln)

 – Vollzug bereits aufschiebend vereinbart (Einheitslösung, One-Step-Modell) oder aufgrund gesonderter Vereinbarung beim Closing (Trennungslösung, Two-Step-Modell)?

 – Steuerrechtliche Vorgaben?

 – Typische branchenspezifische Besonderheiten?

51

Auf der Stufe der Feinbeurteilung kann es ggf. zu einer Korrektur, zu Änderungen oder Ergänzungen der nach der Grobbeurteilung erwogenen Vertragsstruktur bzw. des nach der Grobbeurteilung ausgewählten Mustervertrags kommen. Anlass dafür kann jede Änderung des bislang festgestellten Sachverhalts sein, also etwa:

 – Hinzutritt weiterer Parteien,

 – inzwischen angestellte steuerliche Überlegungen,

 – Sachverhaltsfeststellungen aus einer Due Diligence,

 – Einbindung in Konzernfinanzierung und Cash Pool,

 – Bestand von Unternehmensverträgen,

 – spezielle branchenspezifische Besonderheiten.

52

Besonders intensiv ist die juristische Arbeit auf der Stufe der Ausarbeitung des Vertragsentwurfs/Detailarbeit am Vertragsentwurf. Neben den oben angesprochenen Punkten geht es hier insbesondere auch um die Detailgestaltung einzelner Klauseln. Dies ist die Phase, in der das Vertragsmuster, also die um Formulierungen angereicherte Gliederungsstruktur des Unternehmenskaufvertrags, ergänzt wird durch auf den konkreten Einzelfall am besten passende weitere Vertragsklauseln. Auch hier bedient sich der Vertragsjurist typischerweise aus einer Sammlung von Textbausteinen, die, wenn man so will, ebenfalls als Algorithmen oder Gedächtnis für einzelne Detailregelungsgegenstände bezeichnet werden könnten und die auf eine spezifische Interessenkonstellation des durch das Vertragsmuster statuierten Grundtypus zugeschnitten sind.80 Auch solche für eine Vielzahl von Interessenkonstellationen bei einem Unternehmenskauf relevanten Textbausteine stehen heute in veröffentlichten Formularbüchern, kanzleiweiten Musterklauselsammlungen oder individuellen Klauselsammlungen zur Verfügung. In der Literatur wurde kürzlich insoweit plastisch von einem „Panoptikum von Subdifferenzierungen“ gesprochen, „deren Konkretisierungsgrad sich rein nach Zweckmäßigkeitserwägungen richtet“.81 Zahlreiche solcher Subdifferenzierungen bei einzelnen typischen Regelungsgegenständen enthält auch das vorliegende Buch. Während der Detailarbeit am Vertragsentwurf klärt der M&A-Jurist sich ergebende Rechtsfragen (etwa nach der Formbedürftigkeit, zu beachtendem zwingendem Recht etc.) und feilt am Vertrag und seinen Klauseln, um die Interessen seiner Partei optimal im Rahmen des rechtlich Wirksamen umzusetzen.

53

Zu einer optimalen Umsetzung gehört es, den Vertrag so zu gestalten, dass er möglichst Rechtssicherheit zwischen den Parteien stiftet. Dazu bedarf es möglichst klarer und missverständnisfreier Formulierungen und eines übersichtlichen Aufbaus. Anders als der Schriftsteller bemüht sich der Vertragsjurist um die Verwendung gleicher Begriffe für den gleichen Vorgang. Der Gebrauch abwechselnder Synonyme ist ihm fremd. Er formuliert kurz und prägnant. Der Vertrag steht im Präsens, nicht im Futur.82 Er verwendet juristische Fachausdrücke präzise und richtig. Er vermeidet passivische Formulierungen. Denn sie benennen nicht das Subjekt und sind damit unpräzise. Sätze, die mehr als 25 Wörter haben, vermeidet er möglichst. Denn mehr als 25 Wörter kann der Leser nicht aufnehmen.83 Bei ab und an unvermeidbaren Aufzählungen mit mehr als 25 Wörtern in einem Satz untergliedert er den Satz. Verweise (Cross References) nimmt er immer konkret auf bestimmt bezeichnete Klauseln vor. Geschieht dies nicht, erfüllen die Verweise ihren Zweck nicht, sind regelmäßig unnötig und nur Ausdruck von Trägheit. Für die Vertragsgliederung sind arabische Ziffern oder Paragrafen (Clauses, Articles) empfehlenswert. Unterabschnitte sollten auf der nächsten Ebene mit 1.1, 1.2 etc., auf der Ebene darunter mit kleinen Buchstaben ((a), (b) etc.), auf der Ebene darunter, also in der Regel bei Aufzählungen, durch kleine römische Zahlen ((i), (ii) etc.) bezeichnet werden. Das vereinfacht genaue Verweise. Anlagen (Exhibits, Annexes) sollten nicht durchlaufend, sondern wie die Klausel nummeriert werden, in der sie das erste Mal in den Vertrag eingeführt werden. Andernfalls führte die Streichung oder Hinzunahme einer Anlage in den Vertragstext zu Folgeänderungen. Ob neben Aufzählungen, abgestimmten Entwürfen von bei Vollzug abzuschließenden Ausführungs- oder Nebenverträgen oder Offenlegungen (Disclosures) auch ganze Regelungsbereiche (etwa Steuer- bzw. Umweltrecht oder spezielle Freistellungen) in Anlagen ausgelagert werden, ist sorgfältig abzuwägen. Dabei besteht die Gefahr, dass die Konsistenz solcher in Anlagen ausgegliederter Regelungen mit dem Hauptteil des Vertrags leidet.84 Diese Gefahr wird dadurch nicht geringer, dass solche ausgelagerten Regelungen nicht selten in separaten „Work Streams“ verhandelt werden. Bei Vertragsüberarbeitungen (etwa in Folge von Verhandlungen) achtet der M&A-Jurist auf notwendige Folgeänderungen in anderen Klauseln. Mehrfach verwendete Begriffe, für die nicht bereits gesetzliche Definitionen vorliegen (wie etwa für „verbundene Unternehmen“ in §§ 15ff. AktG), werden definiert. Wie in englischsprachigen Verträgen üblich, wird der definierte Begriff mit großem Anfangsbuchstaben geschrieben und damit als definierter Begriff gekennzeichnet. Dies ist zwar nicht sonderlich elegant,85 aber zweckmäßig. Zur besseren Lesbarkeit ist es empfehlenswert, Begriffe nach US-amerikanischem Vorbild im Vertragstext an der Stelle zu definieren, an der der jeweilige definierte Begriff das erste Mal relevant wird. Um sämtliche Definitionen gebündelt lesen zu können, empfiehlt sich die Erstellung eines Definitionsverzeichnisses. Änderungen von Definitionen sind besonders sorgfältig vorzunehmen und vor dem Hintergrund aller Klauseln, in der die Definition verwendet wird, zu prüfen. Dem Vertrag wird üblicherweise neben dem Definitionsverzeichnis auch ein Inhaltsverzeichnis und ein Anlagenverzeichnis vorangestellt. Das verbessert seine Lesbarkeit.

54

Entgegen einem verbreiteten Irrtum ist ein Vertragswortlaut nie eindeutig, sondern vielmehr Ausgangspunkt der Auslegung.86 Jede Klausel ist damit auslegungsbedürftig.87 Schon die – in der Rechtsprechung ab und an anzutreffende – Feststellung, eine bestimmte Klausel sei nach ihrem Wortlaut und Zweck eindeutig, setzt eine Auslegung voraus.88 Ein „klarer und eindeutiger“ Wortlaut einer Willenserklärung bildet daher auch keine Grenze für die Auslegung anhand der Gesamtumstände,89 wohl aber der noch mögliche Wortsinn.90 Ein übereinstimmender Parteiwille geht dem Wortlaut und jeder anderen Auslegung vor (falsa demonstratio non nocet91). Im Idealfall entfernt sich das Auslegungsergebnis nicht oder nicht weit vom Ausgangspunkt der Auslegung. Für Klauseln in Unternehmenskaufverträgen gilt der allgemeine Kanon von Auslegungsgrundsätzen.92 Klauseln in Unternehmenskaufverträgen sind danach nach §§ 133, 157 BGB auszulegen. Bei der deshalb maßgeblichen Auslegung nach dem objektiven Empfängerhorizont kommt es darauf an, wie ein verständiger und mit den Umständen vertrauter objektiver Empfänger den Wortlaut einer Willenserklärung verstehen durfte.93 Die Auslegung erfolgt anhand des Wortlauts (als Ausgangspunkt und Grenze der Auslegung), der Grammatik und Systematik, der Begleitumstände (vor allem Entstehungsgeschichte), des Sinns und Zwecks (teleologische Auslegung) sowie von Treu und Glauben. Auch wenn es keine feste Rangfolge innerhalb dieses Auslegungskanons gibt, sind zumeist Wortlaut und Zweck für das Auslegungsergebnis maßgeblich.94 Bei regelmäßig intensiv verhandelten Unternehmenskaufverträgen hat zudem oft die historische Auslegung eine besondere Bedeutung.95 Dies gilt, wie auch die übrigen Ausführungen in dieser Ziffer 1.3, für Verträge, die deutschem Recht unterliegen (zu Besonderheiten anglo-amerikanischer Konzepte und der Auslegung englischsprachiger Verträge nachfolgend Ziffer 1.4).

55

Ziel des M&A-Vertragsjuristen ist daher, so eindeutig zu formulieren, dass unter Berücksichtigung des Auslegungskanons das von seiner Partei angestrebte Regelungsziel rechtssicher, d.h. ohne Streit über die Auslegung, erreicht wird. In diesem Zusammenhang ist es auch für den Vertragsjuristen wichtig, jedenfalls bei Klauseln, deren herausgehobene Bedeutung bei der Abwicklung des Vertrags wahrscheinlich ist, immer wieder die Perspektive eines Dezisionsjuristen in einem streitigen Fall einzunehmen, der einzelne Klauseln oder Regelungsbereiche seziert und Argumente aus der Systematik, den Vertragsverhandlungen, begleitenden E-Mails oder anderen Begleitumständen, dem von den Parteien verfolgten Zweck, ihrer Interessenlage oder Gesichtspunkten einer vernünftigen und gesetzeskonformen Auslegung sammelt.96 Verzichten die Parteien, wie in der Praxis nicht selten, im Interesse eines zügigen Verhandlungsfortschritts oder besserer Lesbarkeit des Vertrags darauf, einen bestimmten Punkt in einer Klausel, über den sie ein gemeinsames Verständnis haben, klarzustellen, empfiehlt es sich, dieses gemeinsame Verständnis schriftlich festzuhalten.97

56

Ein Irrtum wäre auch die Vorstellung, einen lückenlosen Vertrag gestalten zu können. Das ist unmöglich. Jede Regel ist notwendig lückenhaft.98 In der Literatur zur Vertragsgestaltung im Allgemeinen wird dieser Befund als eines der „Naturgesetze der Vertragsgestaltung“ bezeichnet.99 Möglich aber ist und Ziel sollte sein, für die für die Parteien und ihren Rechtsberater im Zeitpunkt des Vertragsschlusses für die Vertragsabwicklung als wahrscheinlich und in wirtschaftlich relevantem Umfang erkannten Ereignisse Regelungen vorzusehen. Daher sollte ein guter Unternehmenskaufvertrag neben den als wahrscheinlich angesehenen Ereignissen auch eine typische Bandbreite unwahrscheinlicher Ereignisse abbilden, die nach praktischer Erfahrung bei Abwicklung eines Unternehmenskaufvertrags abstrakt gelegentlich auftreten100 und eine gewisse wirtschaftliche Relevanz für die Parteien haben. Als Daumenregel wird man zudem sagen können, dass die der Erfüllungsplanung dienenden Regelungen detaillierter ausfallen sollten als die der Risikoplanung dienenden. Dies wird durch gute moderne und bewährte Vertragsmuster regelmäßig weitgehend geleistet. Sie haben, wenn sie wie regelmäßig anglo-amerikanischem Vorbild folgen, eine Tendenz zur Regelungstiefe. Gewisse, aufgrund der Besonderheiten der konkreten Transaktion denkbare atypische Ereignisse können, wenn möglich, ergänzend geregelt werden. Umgekehrt wird es regelmäßig weder möglich noch dem Verhandlungserfolg dienlich noch zweckmäßig sein, alle in der konkreten Transaktion möglichen Ereignisse zu regeln und die daraus erwachsenden Risiken den Parteien zuzuweisen.101 Dies führte oft nur zu Spekulationen über hypothetische Kausalverläufe und einer Fixierung auf hypothetische Szenarien, die einer Partei als besonders bedrohlich erscheinen,102 und fördert zunehmendes Misstrauen in den Vertragsverhandlungen. Die nach solchen Diskussionen gefundenen vertraglichen Regelungen sind selten besonders zweckmäßig.103 Verbleibende Lücken werden nach den allgemeinen zivilrechtlichen Grundsätzen geschlossen (Treu und Glauben, ergänzende Vertragsauslegung) oder behandelt (Störung der Geschäftsgrundlage).

57

Das Buch und der anhängende Mustervertrag (S. 465ff.) folgen dem modernen anglo-amerikanischen Stil eines Unternehmenskaufvertrags. Die Grobgliederung für einen Vertrag über einen Share Deal wird unter Rn. 30ff. vorgestellt. Sie kann im soeben beschriebenen Sinne als erster, grober „Algorithmus“ für den Leser verstanden werden, der einen Unternehmenskaufvertrag entwirft. Die Darstellung dieses Buchs folgt dem durch die Grobgliederung des Unternehmenskaufvertrags vorgegebenen Ablauf. Zu fast jedem der behandelten Regelungsabschnitte folgt im soeben beschriebenen Sinne ein „Panoptikum“ an Musterformulierungen einzelner Klauseln. Entsprechend der eher US-amerikanischen Gestaltung erfolgen die Definitionen innerhalb des Vertragstextes. Das vorangestellte Definitionsverzeichnis dient nur der besseren Lesbarkeit des Vertrags. Kaufgegenstand sind Geschäftsanteile an einer GmbH (Share Deal). Das Muster ist tendenziell käuferfreundlich. Es eignet sich daher als Erstentwurf eines Käufers bei bilateralen Verhandlungen. Weder Verkäufer noch Zielgesellschaft sind in wirtschaftlichen Schwierigkeiten. Es ist zu erwarten, dass der Verkäufer zur Abgabe von Garantien und Freistellungen bereit ist und daraus erwachsende Ansprüche auch erfüllen könnte. Die Zielgesellschaft besteht seit mehr als zehn Jahren selbstständig. Sie ist ein mittelgroßes Unternehmen ohne Tochtergesellschaften. Sie war nicht in konzerninternen Finanzierungen oder Cash Pools eingebunden, es bestand kein Unternehmensvertrag mit der Verkäuferin. Für die Parteien sind Unternehmenskäufe Teil ihrer Unternehmensstrategie.

53 Zu seinem gesamten Aufgabenspektrum unten Rn. 67f. 54 Rehbinder, AcP 174 (1974), 265, 266. 55 Rehbinder, Vertragsgestaltung, S. 1. 56 Dazu Rehbinder, Vertragsgestaltung, S. 1; Moes, Vertragsgestaltung, Rn. 1. 57 Dazu Rehbinder, Vertragsgestaltung, S. 1; Moes, Vertragsgestaltung, Rn. 1. 58 Vgl. Fleischer, RabelsZ 82, 239, 241 m.w.N. 59 Fleischer, RabelsZ 82, 239, 245 m.w.N. 60 Fleischer, RabelsZ 82, 239, 245f. m.w.N. 61 Rehbinder, Vertragsgestaltung, S. 2. 62 Rehbinder, Vertragsgestaltung, S. 3. 63 Dazu Moes, Vertragsgestaltung, 2020, Rn. 92ff. 64 Dazu Rehbinder, Vertragsgestaltung, S. 18ff. 65 Rehbinder, Vertragsgestaltung, S. 18f. 66 Zur Klassifizierung von Verträgen im Rahmen der Vertragsgestaltung Moes, Vertragsgestaltung, Rn. 28ff. 67 Rehbinder, Vertragsgestaltung, S. 19. 68 Rehbinder, Vertragsgestaltung, S. 19. 69 Rehbinder, Vertragsgestaltung, S. 19. 70 Rehbinder, Vertragsgestaltung, S. 19. 71 Zum Carve-Out siehe Rn. 82. 72 Dazu Rn. 26ff., 262ff., 1030ff. 73 Meyer-Sparenberg, in: Meyer-Sparenberg/Jäckle, Beck’sches M&A-Handbuch, § 40 Rn. 2. 74 Freund, Anatomy of a Merger, 5.3.1, S. 153ff.; dazu auch Rn. 31. 75 So auch Moes, Vertragsgestaltung, Rn. 136. 76 Moes, Vertragsgestaltung, Rn. 22. 77 Freund, Anatomy of a Merger, 5.1.2, S. 141. 78 Freund, Anatomy of a Merger, 5.1.2, S. 141. 79 Freund, Anatomy of a Merger, 5.1.2, S. 141. 80 Moes, Vertragsgestaltung, Rn. 97. 81 Moes, Vertragsgestaltung, Rn. 97. 82 Triebel/Vogenauer, Englisch als Vertragssprache, Rn. 183; dazu auch Rn. 61. 83 Möllers, Juristische Arbeitstechnik, § 4 Rn. 5. 84 Meyer-Sparenberg, in: Meyer-Sparenberg/Jäckle, Beck’sches M&A-Handbuch, § 40 Rn. 29. 85 So zu Recht Meyer-Sparenberg, in: Meyer-Sparenberg/Jäckle, Beck’sches M&A-Handbuch, § 40 Rn. 34. 86 Vgl. Larenz/Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, Kap. 4, 2 a) und f), S. 143 und 163f. 87 Vgl. Larenz/Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, Kap. 1, 7, S. 66. 88 BGH, Urt. v. 19.12.2001 – XII ZR 281/99, NJW 2002, 1260, 1261. 89 BGH, Urt. v. 19.12.2001 – XII ZR 281/99, NJW 2002, 1260, 1261. 90 Larenz/Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, Kap. 4, 2 a), S. 143. 91 RG, Urt. v. 8.6.1920 – Rep. II. 549/19, RGZ 99, 147, 148 („Haaksjöringsköd“); Busche, in: MüKo-BGB, 8. Aufl. 2018, § 155 Rn. 7. 92 Zu ihnen im Kontext von Unternehmenskaufverträgen ausführlich Mehrbrey, in: Mehrbrey, Handbuch Streitigkeiten beim Unternehmenskauf, § 2 Rn. 289ff.; im Allgemeinen Larenz/Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, Kap. 4, 2 a) und f), S. 141ff. 93 Busche, in: MüKo-BGB, 8. Aufl. 2018, § 133 Rn. 29. 94 Mehrbrey, in: Mehrbrey, Handbuch Streitigkeiten beim Unternehmenskauf, § 2 Rn. 292. 95 Meyer-Sparenberg, in: Meyer-Sparenberg/Jäckle, Beck’sches M&A-Handbuch, § 40 Rn. 39. 96 Dazu ausführlich Mehrbrey, in: Mehrbrey, Handbuch Streitigkeiten beim Unternehmenskauf, § 2 Rn. 296–339. 97 Meyer-Sparenberg, in: Meyer-Sparenberg/Jäckle, Beck’sches M&A-Handbuch, § 40 Rn. 39. 98 Larenz/Canaris Methodenlehre der Rechtswissenschaft, Kap. 1, 7, S. 66. 99 Moes, Vertragsgestaltung, Rn. 334. 100 Moes, Vertragsgestaltung, Rn. 348. 101 Moes, Vertragsgestaltung, Rn. 348. 102 Moes, Vertragsgestaltung, Rn. 348. 103 So auch Moes, Vertragsgestaltung, Rn. 348.

1.4 Anglo-amerikanische Vertragstechnik und Konzepte; Englisch als Vertragssprache

58

Der wachsende Einfluss anglo-amerikanischer Vertragstechnik und Konzepte sowie der zunehmende Gebrauch der englischen Sprache für dem deutschen Recht unterliegende Unternehmenskaufverträge ist allerdings auch mit Gefahren verbunden, denen sich der vertragsgestaltende deutsche Jurist bewusst sein sollte.

59

Die Verwendung der englischen Sprache bei Anwendung deutschen Rechts kann besondere Unsicherheiten verursachen. Die in einem Vertrag verwendeten Begriffe werden selten isoliert und autonom verwendet, sondern regelmäßig vor dem Hintergrund der – eigenen – Rechtsordnung. Fremde Rechtstermini sind in der Regel Funktionsbegriffe, die sich aus dem Kontext ihres Heimatrechts nicht ohne weiteres lösen lassen, ohne Bedeutungsveränderungen zu unterliegen.104 Drei banale Beispiele mögen dies verdeutlichen: Spricht ein deutscher Jurist vom „Kauf“, meint er regelmäßig nur das schuldrechtliche Rechtsgeschäft, nicht auch die dingliche Einigung. Spricht er von der „Veräußerung“, meint er das dingliche Rechtsgeschäft.105 Verwendet er das Wort „unverzüglich“, so wird er auch außerhalb des Anfechtungsrechts (dort legal definiert in § 121 Abs. 1 Satz 1 BGB) damit „ohne schuldhaftes Zögern“ meinen. Der deutsche Vertragsjurist denkt in die von ihm verwendeten Begriffe den ihm geläufigen „Begriffshimmel“ hinein. Ein Jurist aus einer Common-Law-Jurisdiktion verfährt ähnlich, nur eben aus anderer, seiner Perspektive und unter seinem „Begriffshimmel“. Um sicher zu sein, dass sich die vom deutschen Juristen gewünschte Interpretation als maßgeblich durchsetzt, ist dringend zu empfehlen, hinter bestimmten englischen Begriffen in Klammerzusätzen die deutschen Fachtermini zu nennen und ausdrücklich vertraglich zu vereinbaren, dass im Zweifel die deutschen Fachtermini maßgeblich sind.

60

Im Common Law besteht die Notwendigkeit, Verträge detaillierter auszuarbeiten. Dort gibt es kein dem deutschen Recht entsprechendes nachgiebiges Recht als Auffangnetz und keine „typischen Schuldverhältnisse“ als Auffangregelung, die eingreifen, wenn der Vertrag schweigt.106 Gebote wie das von „Treu und Glauben“ (§ 242 BGB) sind jedenfalls dem englischen materiellen Recht fremd. Die angloamerikanischen Auslegungsregeln sind starr und wortgläubiger als die deutschen. Grundsätzlich kommt es auf den Vertragswortlaut an, Sinn und Zweck treten dahinter zurück.107 Die Verhandlungsgeschichte darf z.B. nach englischem Prozessrecht bei der Vertragsauslegung nicht berücksichtigt werden, wenn dies zur Änderung, Ergänzung oder Widerlegung des schriftlichen Vertragstextes führt. US-amerikanische und englische Parteien scheuen Auseinandersetzungen vor staatlichen Gerichten. Denn das anglo-amerikanische Prozessrecht ist in besonderem Maße zeit- und kostenaufwendig. Die dadurch verursachte Tendenz zur detaillierten, genauen und präzisen (dafür aber auch längeren, auf „enzyklopädische Vollständigkeit“108 bedachten) Vertragsgestaltung birgt auch Risiken: Der Rückgriff auf deutsches nachgiebiges Recht kann dadurch – oft auch unbewusst – aus den Angeln gehoben werden. Denn man kann aus der detaillierten vertraglichen Regelung u.U. den Umkehrschluss ziehen, dass der gesamte Regelungsbereich nun abschließend durch die detaillierte vertragliche Klausel geregelt werden, ergänzendes deutsches nachgiebiges Gesetzesrecht also abbedungen sein soll. Zudem verleitet die Länge und Komplexität in Verbindung mit Textverarbeitungsprogrammen zu einem gedankenlosen „Copy and Paste“ sowie oberflächlicher Textanalyse.109 Dabei versteht es sich von selbst, dass es gerade bei detaillierten Vertragsklauseln und Vertragsdokumentationen auf jedes einzelne Wort sowie die Systematik besonders ankommt. (Nur) Wenn man sich dessen bewusst ist und danach handelt, erweist sich die Verwendung anglo-amerikanischer Dokumentationsstandards und der englischen Sprache als sachgerecht.

61

Bei der Verwendung englischer Sprache in Verträgen sollten zunächst einige banale, aber wichtige Grundsätze beachtet werden:

 – Für dieselbe Sache sollte immer derselbe Begriff verwendet werden. Das ist freilich keine Besonderheit der englischen Vertragssprache.

 – Sachverständige werden „jointly“, nicht „mutually“ „appointed“.110

 – Eine erschöpfende, abschließende Auflistung ist „exhaustive“ oder „comprehensive“,111 nicht „complete“.

 – Angemessen in quantitativer Hinsicht (gerade noch genug/ausreichend) ist „adequate“, in qualitativer Hinsicht „appropriate“.112

 – Ein Vertrag zwischen zwei Parteien wird „between the parties“ geschlossen, eine Auswahl aus mehr als zwei Optionen erfolgt „among“ diesen Optionen.113

 – Um im englischsprachigen Vertrag, der deutschem Recht unterliegt, zweifelsfrei eine Verpflichtung auszudrücken, ist bevorzugt „shall“, „shall be obliged“ oder „undertakes“ zu verwenden. „Will“ drückt regelmäßig keine Verpflichtung, sondern ein Wollen oder eine Erwartung aus114 und bietet sich deshalb bei der Gestaltung von Letters of Intent oder anderen Vorfeldvereinbarungen115 an. Allerdings soll im Kontext von M&A-Transaktionen auch „will“ eine bindende Bedeutung zukommen.116 Falsch ist die Verwendung von „shall“ im Futur, wenn es etwa in Definitionen heißt „...shall mean...“ statt „...means...“. Denn sowohl im deutschen wie im englischen Recht stehen Verträge grundsätzlich im Präsens und nicht im Futur.117

 – Verweise (Cross References) sind konkret vorzunehmen. Sind sie es nicht, erfüllen sie ihren Zweck nicht, sind regelmäßig unnötig und Ausdruck von Trägheit. Auch dies ist freilich keine Besonderheit der englischen Vertragssprache.

 – „Hereby“ und „herewith“ werden oft falsch verwendet. „Hereby“ bedeutet „hierdurch“ („The parties hereby declare, ....“), „herewith“ bedeutet „anbei“.118

 – „From 1 August“ kann missverstanden werden, besser formuliert man: „Starting on 1 August“ („ab Beginn des“). Dann ist klar, dass dieser Tag mitgezählt wird. „Until 1 August“ kann ebenfalls missverständlich sein, besser: „Until and including 1 August“ („bis einschließlich zum“).

 – „And/or“ ist bequem und wird deshalb, wie auch im Deutschen („und/oder“), gern verwendet,119 letztlich aber nachlässig formuliert und kann fehlinterpretiert werden. Leider sind die alternativ vorgeschlagenen Formulierungen zwar unmissverständlich, aber umständlich: Erwägt man „and/or“ zu verwenden, um – wie beim lateinischen „vel-vel“120 – ein einschließendes „oder“ auszudrücken, wird empfohlen, „either A or B or both“ zu formulieren. Daher kann man die Verwendung von „and/or“ jedenfalls dann als lässliche Sünde ansehen, wenn das Gewollte ohne weiteres durch Auslegung des Vertragswortlauts ermittelt werden kann.

 – „Whereas“ in einer Präambel ist überholt. Statt „Recitals“ sollte man die Präambel auch als solche (Preamble)121 benennen oder mit „Background“ überschreiben.

 – „Now it is hereby agreed as follows“ oder „Whereby it is agreed as follows“ als Einleitung zum Hauptteil (Substantive Terms) eines Vertrags sind überholt. Es genügt die simple Überschrift „Agreement“.

 – Nicht selten enthalten Vertragsklauseln den Zusatz „provided that“. Dies sollte, auch wenn dessen Verwendung bequem ist und häufig erfolgt, wenn möglich vermieden oder zumindest durch deutschen Klammerzusatz erklärt werden. Im englischen Recht, in dem sich die Gerichte seit dem Jahr 1430 mit der Auslegung des „provided that“ befassen,122 signalisiert es bei richtiger Verwendung eine nachfolgende Ausnahme, die eine allgemeinere Regel einschränkt oder qualifiziert.123 Ist dieser Bedeutungsgehalt gewünscht, lässt sich die gewünschte Regelung, nämlich die Einführung einer Einschränkung oder Ausnahme, klarer durch „if“, „when“ oder „except that“ formulieren.124 Oft wird „provided that“ allerdings nicht in diesem eine Ausnahme einleitenden Sinn verwendet, sondern im Sinne von „vorausgesetzt, dass“ oder „mit der Maßgabe, dass“. Das sollte dann zumindest durch Klammerzusatz klargestellt werden.

 – „Subject to [Clause 2.1 of this Agreement]“ kann ebenfalls missverständlich sein. Es soll ein Regel-Ausnahmeverhältnis dergestalt ausdrücken, dass in dem mit „Subject to“ eingeleiteten Satz die Regel steht, die durch die Folgebestimmungen, auf die verwiesen wird, qualifiziert ist.125 Im Deutschen wird dies am treffendsten mit „unbeschadet“ oder „vorbehaltlich“ übersetzt. Besser wird ein solches Rangverhältnis mit „except as provided in clause [●]“ übersetzt.126

 – „Notwithstanding“ ist nicht mit „unbeschadet“ (englisch: „without prejudice to“, „subject to“) zu übersetzen, sondern bedeutet „ungeachtet“ (also wie „obgleich“ oder „trotz“127) und leitet damit Vertragsklausen ein, die Geltungsvorrang vor anderen Klauseln haben sollen. Nicht selten führt die Fehlübersetzung mit „unbeschadet“ daher dazu, dass das Gegenteil dessen vereinbart wird, was gewollt ist.128

 – Definitionen müssen Bestandteil des Vertrags werden. Ihre Aufnahme allein in einem Definitionsverzeichnis vor der Präambel genügt nicht.

 – Der unspezifische Verweis „Unless the context otherwise requires“ verursacht Unsicherheiten. Wenn ein Wort oder wenn eine Klausel anders interpretiert werden soll, muss das (einschließlich der anderen Interpretation) in der Klausel selbst spezifisch angeordnet werden.

 – Die Einordnung der Begriffe „Representations and Warranties“ in die Kategorien deutschen Rechts bereitet ohne ausdrückliche Regelung, dass es sich dabei – wenn dies dem Parteiwillen entspricht – um selbstständige, verschuldensunabhängige Garantieversprechen handelt, Schwierigkeiten und eröffnet in der Regel nicht gewollte Interpretationsspielräume (zugunsten des Verkäufers).129 Zwar liegt bei „Warranties“ die Annahme einer verschuldensunabhängigen Einstandspflicht nahe,130 aber es verbleiben Auslegungsspielräume.

 – „If and to the extent“ ist redundant. „If“ bedeutet „wenn“, „to the extent“ bedeutet „soweit“. Ist „soweit“ gemeint, genügt „to the extent“.

 – Die Bedeutung von „Best efforts“131 und deren Abstufungen „Reasonably best efforts“ oder „Commercially reasonably best efforts“ ist ebenfalls nicht eindeutig.132 Dabei dürfte es sich um eine Art „Vertragliches Legal Transplant“,133 also um ein aus der angloamerikanischen Vertragspraxis abgeleitetes Rechtskonzept handeln, mit dem die weltweite M&A-Community vertraut ist und das im Sinne eines „globalen Rechtsverständnisses“ zu interpretieren ist.134 Deshalb scheitern, trotz wiederholter Empfehlungen in diese Richtung,135 auch Versuche, in Verträgen deutsche Umschreibungen dafür zu verwenden und diese in einem deutschen Klammerzusatz zu ergänzen oder sich an § 86 Abs. 1 HGB zu orientieren.136 Beides geschieht bezeichnenderweise gemeinhin in der Praxis auch nur sehr selten. Wenn es geschieht, dann häufig, um den Grad der Verpflichtung abzuschwächen.137 Gemeint sind mit „Best efforts“ – obschon vereinzelt gebliebene Entscheidungen darauf deuten könnten – auch nach anglo-amerikanischem Rechtsverständnis keine Anstrengungen bis an die Grenze der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit.138 Vielmehr ist damit sowohl nach anglo-amerikanischem wie auch nach „globalem Rechtsverständnis“ aus den nachfolgenden Gründen Folgendes gemeint: „The doing of all that a reasonable and prudent business person reasonably do in the specific circumstances.“139 Dabei muss keine Partei bis an die Grenze ihrer wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit gehen.140 Einer weiteren Abstufung zwischen „best“ und „reasonable“ oder „reasonable best“ bedarf es danach nicht.141 Versucht man trotz der angesprochenen Schwierigkeiten eine deutsche Umschreibung, dürfte sie mit „Bemühensverpflichtung nach besten Kräften“ im Sinne der nachfolgenden Qualifikationen am besten getroffen sein.142 „Efforts“ macht deutlich, dass nicht (verschuldensunabhängig) ein Erfolg, sondern Bemühungen geschuldet sind. „Best“ legt nahe, dass ein singuläres Tätigwerden nicht ausreicht, sondern alle Bemühungen („doing of all“) geschuldet werden, die ein sorgfältig und vernünftig handelnder Kaufmann („reasonable and prudent business person“) in der konkreten Situation vernünftigerweise hätte unternehmen können. Die Einschränkungen durch „den vernünftig und sorgfältig handelnden Kaufmann“ und durch „vernünftigerweise“ liegen nahe, weil gerade kein Erfolg, sondern nur Bemühungen geschuldet werden. Das spricht gegen eine Verpflichtung bis an die Grenze der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit. Von Parteien verwendete Abstufungen dürften – allerdings nicht trennscharf – zugunsten des Schuldners dessen wirtschaftliche Interessen abgestuft stärker betonen. Auch die hier vertretene Auslegung ist allerdings nicht zwingend. Letztlich wird es immer eine Frage des Einzelfalls bleiben, wie derartige Klauseln auszulegen sind. Die Empfehlung, solche Klauseln zu vermeiden oder zumindest ihren Tatbestand und ihre Rechtsfolgen zu konkretisieren,143 ist bedenkenswert, hat in der Praxis aber bislang wenig Widerhall gefunden. Vorsorglich mag es empfehlenswert sein, auch in dem deutschen Recht unterliegenden Verträgen zur sicheren Vermeidung einer Verpflichtung, Anstrengung bis an die Grenze der Leistungsfähigkeit zu erbringen, wie sie im anglo-amerikanischen Rechtskreis aus einer „Best efforts“ Verpflichtung im Einzelfall abgeleitet wurde, lediglich „Reasonably best efforts“ oder „Commercially reasonably best efforts“ zu vereinbaren.144

 – „Procure“ bedeutet übersetzt, „für etwas zu sorgen“ oder „Sorge zu tragen“. Damit ist unklar, ob dadurch nach deutschem Recht eine verschuldensunabhängige Einstandstätigkeit begründet werden soll145 oder lediglich verschuldensabhängige Einwirkungspflichten (etwa auf das Verhalten eines Dritten, z.B. eines verbundenen Unternehmens). Wer für etwas Sorge zu tragen hat, soll nach allgemeinem Sprachgebrauch einen Erfolg herbeiführen. Das legt nahe, „procure“ im Sinne einer Einstandspflicht auszulegen.146 Verschulden wird nach § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB vermutet. Sollen diese Auslegungsspielräume vollständig vermieden werden, könnte dies vorsorglich durch einen entsprechenden deutschsprachigen Klammerzusatz („im Sinne einer verschuldensunabhängigen Einstandspflicht“) klargestellt werden. Ähnliches gilt auch für den Begriff „ensure“147 oder „cause“.148

 – „Promptly“ dürfte regelmäßig nicht im Sinne von „unverzüglich“ („without undue delay“),149 sondern im Sinne von „sofort“ zu interpretieren sein, ist damit also weniger großzügig bemessen. Ist eine großzügigere Frist als bei der Vereinbarung von „unverzüglich“ gewollt, kommt „as soon as reasonably practicable“ in Betracht.150

 – Der Begriff „Remedies“ hat im englischen Recht einen deutlichen prozessualen Einschlag und dürfte deshalb richtig mit „Rechtsbehelf“ übersetzt werden.151 Oft152 wird er im Kontext von Unternehmenskaufverträgen im Sinne von „Rechtsfolgen“ verwendet, was letztlich unschädlich ist, wenn das dem objektivierten Empfängerhorizont der Parteien entspricht.

62

Schließlich empfiehlt es sich (was bereits wiederholt angeklungen ist), wichtige Rechtsbegriffe in dem deutschen Recht unterliegenden englischsprachigen Unternehmenskaufverträgen ins Deutsche zu übersetzen und diese Übersetzung in Klammern dem englischen Begriff folgen zu lassen. Solch ein Klammerzusatz ist ein gewichtiges Indiz dafür, bei der Auslegung eines englischen Rechtsbegriffs nicht das Rechtsverständnis des Herkunftslandes zugrunde zu legen, sondern das deutsche Rechtsverständnis.153 Ohne solche Klarstellungen tendierte die ältere Rechtsprechung dazu, das Rechtsverständnis des Herkunftslands als maßgeblich anzusehen.154 Die neuere Rechtsprechung scheint dazu zu neigen, das deutsche Rechtsverständnis als maßgeblich anzusehen.155 Letzteres dürfte in aller Regel dem übereinstimmenden Parteiwillen entsprechen. Denn die englische Sprache wird bei grenzüberschreitenden Transaktionen als internationale Lingua franca gewählt, soll aber nicht die Nähe zur englischen oder amerikanischen Rechtsordnung ausdrücken.156

63

Wer ganz sichergehen will, mag die Maßgeblichkeit deutschen Rechtsverständnisses für die Vertragsauslegung in der Rechtswahlklausel anordnen,157 etwa wie folgt:

„If reference to any legal institute or term is made in this Agreement, the use of an English institute or term as a result of the use of the English language in this Agreement shall not be interpreted (ausgelegt werden als) to the effect that such reference is made to the interpretation of such institute or term pursuant to any (in particular English) foreign Law.“

104 Kling, Sprachrisiken im Privatrechtsverkehr, S. 383. 105 Vgl. Ellenberger, in: Palandt, BGB, 80. Aufl. 2021, Überbl. vor § 104 Rn. 16. 106 Triebel/Vogenauer, Englisch als Vertragssprache, Rn. 329ff. 107 Vgl. Triebel/Vogenauer, Englisch als Vertragssprache, Rn. 318ff. 108 So Triebel/Vogenauer, Englisch als Vertragssprache, Rn. 335. 109 Triebel/Vogenauer, Englisch als Vertragssprache, Rn. 315. 110 Triebel/Vogenauer, Englisch als Vertragssprache, Rn. 168. 111 Triebel/Vogenauer, Englisch als Vertragssprache, Rn. 167. 112 Triebel/Vogenauer, Englisch als Vertragssprache, Rn. 169. 113 Triebel/Vogenauer, Englisch als Vertragssprache, Rn. 168 a.E. 114 Triebel/Vogenauer, Englisch als Vertragssprache, Rn. 184 m.w.N. 115 Dazu unten Rn. 256ff. 116 Meyer-Sparenberg, in: Meyer-Sparenberg/Jäckle, Beck’sches M&A Handbuch, § 45 Rn. 12. 117 Triebel/Vogenauer, Englisch als Vertragssprache, Rn. 183. 118 Triebel/Vogenauer, Englisch als Vertragssprache, Rn. 167 a.E. 119 Zugegebenermaßen auch vom Verfasser, hoffentlich aber nur in jeweils einem Kontext, bei dem durch Auslegung ohne größere Anstrengung klar wird, was gemeint ist. 120 Im Gegensatz zum ausschließenden „oder“ (aut-aut). 121 Kritisch dazu Triebel/Vogenauer, Englisch als Vertragssprache, Rn. 433: „Preamble“ werde von deutschen Autoren favorisiert, klinge für englische Juristen aber fremdländisch. 122 Vgl. Triebel/Vogenauer, Englisch als Vertragssprache, Rn. 495. 123 Vgl. Triebel/Vogenauer, Englisch als Vertragssprache, Rn. 495. 124 Triebel/Vogenauer, Englisch als Vertragssprache, Rn. 497. 125 Triebel/Vogenauer, Englisch als Vertragssprache, Rn. 498. 126 Triebel/Vogenauer, Englisch als Vertragssprache, Rn. 197. 127 Meyer-Sparenberg, in: Meyer-Sparenberg/Jäckle, Beck’sches M&A-Handbuch, § 40 Rn. 31; Triebel/Vogenauer, Englisch als Vertragssprache, Rn. 196ff. 128 Mehrbrey, in: Mehrbrey, Handbuch Streitigkeiten beim Unternehmenskauf, § 2 Rn. 351. 129 Mehrbrey, in: Mehrbrey, Handbuch Streitigkeiten beim Unternehmenskauf, § 2 Rn. 351. 130 Vgl. Meyer-Sparenberg, in: Meyer-Sparenberg/Jäckle, Beck’sches M&A Handbuch, § 45 Rn. 13. 131 Statt „Efforts“ wird in Verträgen oft auch auf „Endeavours“ abgestellt, ein inhaltlicher Unterschied ist damit nicht verbunden. 132 Vgl. näher zu „Best efforts“-Klauseln Hoenig/Sprado, NZG 2014, 688, 690 („diffuser Begriff“); Triebel/Vogenauer, Englisch als Vertragssprache, Rn. 608; Wied, RIW 2013, 768; grundlegend: Lehmann, Best efforts und best endeavours-Verpflichtungen im US-amerikanischen und englischen Wirtschaftsrecht. 133 Zu dieser Kategorie, abgeleitet aus dem von Watson, Legal Transplants, An Approach to Comparative Law, eingeführten Schlagwort der „legal transplants“: Triebel/Vogenauer, Englisch als Vertragssprache, Rn. 75. 134 Vgl. Triebel/Vogenauer, Englisch als Vertragssprache, Rn. 609. 135 Etwa von Hoenig/Sprado, NZG 2014, 688, 693, oder Wied, RIW 2013, 768, 773. 136 Triebel/Vogenauer, Englisch als Vertragssprache, Rn. 608. 137 Solche Klauseln enthalten dann etwa Regelungen, nach denen durch die Verpflichtung zu „Reasonable Best Efforts“ oder „Reasonable Efforts“ keine Verpflichtung zu Zahlungen oder anderen Leistungen, zur Stellung von Sicherheiten, zur Eingehung von (wesentlichen) Kosten und Aufwendungen oder zur (wesentlichen) Nutzung anderer Ressourcen begründet werden soll. 138 Meyer-Sparenberg, in: Meyer-Sparenberg/Jäckle, Beck’sches M&A Handbuch, § 45 Rn. 14. Zu Recht kritisch Hoenig/Sprado, NZG 2014, 688, 691: Fehlinterpretation US-amerikanischer Entscheidungspraxis. Die Tendenz bei der Auslegung durch US-amerikanische Gerichte gehe dahin, dass ein singuläres Tätigwerden unzureichend sei, je nach Einzelfall auch ein Handeln gegen die eigenen wirtschaftlichen Interessen des Schuldners zu fordern sei, aber auch keine wirtschaftlich und kaufmännisch völlig unvernünftigen oder gar ruinösen Maßnahmen verlangt werden könnten. 139 Vgl. Triebel/Vogenauer, Englisch als Vertragssprache, Rn. 609 m.w.N. in Fn. 477; Hoenig/Sprado, NZG 2014, 688, 691. 140 Vgl. Hoenig/Sprado, NZG 2014, 688, 691. 141 Triebel/Vogenauer, Englisch als Vertragssprache, Rn. 609. 142 Meyer-Sparenberg, in: Meyer-Sparenberg/Jäckle, Beck’sches M&A Handbuch, § 45 Rn. 14. 143 Hoenig/Sprado, NZG 2014, 688, 693. 144 Vgl. Kästle/Oberbracht, Unternehmenskauf – Share Purchase Agreement, S. 136. 145 Dies legen Kästle/Oberbracht, Unternehmenskauf – Share Purchase Agreement, S. 278, nahe, wenn sie eine dahingehende „Klarstellung“ empfehlen; ähnlich Triebel/Vogenauer, Englisch als Vertragssprache, Rn. 723, die „procure“ und „ensure“ synonym verwenden und „ensure“ als moderneren „plain English“ Begriff empfehlen. 146 So auch Kästle/Oberbracht, Unternehmenskauf – Share Purchase Agreement, S. 243. 147 Meyer-Sparenberg, in: Meyer-Sparenberg/Jäckle, Beck’sches M&A Handbuch, § 45 Rn. 13. 148 Kästle/Oberbracht, Unternehmenskauf – Share Purchase Agreement, S. 243. 149 So aber Meyer-Sparenberg, in: Meyer-Sparenberg/Jäckle, Beck’sches M&A Handbuch, § 40 Rn. 42. 150 Vgl. aber Meyer-Sparenberg, in: Meyer-Sparenberg/Jäckle, Beck’sches M&A Handbuch, § 40 Rn. 42. 151 Triebel/Vogenauer, Englisch als Vertragssprache, Rn. 623. 152 Und auch hier, vgl. Rn. 30, S. 465. 153 Triebel, in: FS Bengel/Reimann, S. 357, 370. 154 Vgl. etwa BGH, Urt. v. 2.12.1991 – II ZR 274/90, NJW-RR 1992, 423, 425. 155 Vgl. etwa BGH, Urt. v. 21.12.2005 – III ZR 451/04, WM 2006, 636ff.; OLG Düsseldorf, Urt. v. 28.12.2010 – 16 U 28/09, BeckRS 2011, 00882; Überblick über das Meinungsspektrum bei Mehrbrey, in: Mehrbrey, Handbuch Streitigkeiten beim Unternehmenskauf, § 2 Rn. 342ff., und Triebel/Vogenauer, Englisch als Vertragssprache, Rn. 554ff. 156 Ähnlich: Meyer-Sparenberg, in: Meyer-Sparenberg/Jäckle, Beck’sches M&A Handbuch, § 40 Rn. 41: Frage der Auslegung; ebenso Triebel/Vogenauer, Englisch als Vertragssprache, Rn. 560ff.: Frage der Auslegung und Berücksichtigung der Einzelfallumstände. 157 Hoenig/Sprado, NZG 2014, 688, 693; weiteres Klauselbeispiel bei Henle, in: Jaletzke/Henle, M&A Agreements in Germany, S. 198.

2. Wesentliche Beteiligte

64

Das Verfahren, in dem in Deutschland Unternehmen gekauft und verkauft werden, entspricht, wie gesehen,158 inzwischen professionellen internationalen Standards, an dem oft eine Vielzahl professioneller Beteiligte mitwirken.

65

Beteiligte an M&A-Projekten sind, neben dem Verkäufer, dem Käufer und der Zielgesellschaft, oft auf beiden Seiten

 – deren Finanzberater (regelmäßig Investmentbanken),

 – finanzierende Banken,

 – (immer häufiger) W&I-Versicherungen,

 – Wirtschaftsprüfer und

 – Steuerberater.

66

Regelmäßig betrauen Verkäufer und Käufer außerdem jeweils einen externen Rechtsanwalt (oft ausgestattet mit den notwendigen Ressourcen, um bei Bedarf das erforderliche Spezialistenwissen, auch in ausländischen Rechtsordnungen, beizutragen und um auf die etwa im Rahmen einer Due Diligence oder Closing-Vorbereitung phasenweise erforderliche „Man Power“ zurückgreifen zu können), um sie bei der Transaktion zu beraten.

67

Die Rolle dieses M&A-Anwalts ist anspruchsvoll und erfordert einen Strauß von unterschiedlichen Fähigkeiten und Eigenschaften:

 – Persönlichkeit: Als M&A-Anwalt führt man – projektbezogen – intern oft große Teams mit hoch spezialisierten Berufskollegen, nicht selten aus unterschiedlichen Jurisdiktionen, fast immer aus unterschiedlichen Rechtsgebieten. Der M&A-Anwalt ist „Schnittstelle“ zu den internen Fachabteilungen des Mandanten, aber auch zu den Leitern der Teams, die die zahlreichen weiteren „Work Streams“ organisieren (Steuern, Accounting, Pensions, HR etc.), und ihm obliegt es oft, die Ergebnisse dieser Work Streams (etwa in dem Entwurf des Unternehmenskaufvertrags) zusammenzuführen. Manchmal begleitet er die unternehmerischen Entscheidungen der Gremien des Mandanten. Er ist zudem oft, jedenfalls im Stadium der Vertragsverhandlungen und des Vollzugs, „Hauptansprechpartner“ der Gegenseite. Dies erfordert Führungsqualitäten, gute Kommunikationsfähigkeiten, Überzeugungskraft, Verhandlungsgeschick und Flexibilität.

 – Projektmanagement: Unternehmenskäufe und -verkäufe sind oft große, über Monate andauernde Projekte mit vielen Beteiligten und zahlreichen Unwägbarkeiten. Sie müssen effektiv und effizient geplant und „gemanaged“ werden. Dabei gewinnen die rechtlichen Aspekte (Vermeidung von Verstößen gegen das Datenschutzrecht während der Due Diligence,159 Vermeidung von Verstößen gegen das Kartellrecht (unzulässiger Informationsaustausch, vorzeitiger Vollzug entgegen einem Vollzugsverbot, sog. „Gun Jumping“160), Beobachtung verkäuferseitiger Aufklärungspflichten bei gleichzeitig sehr weitgehender Wissens- und Verhaltenszurechnung)161 weiter an Bedeutung. All das erfordert enormes Knowhow, sowohl in rechtlichen Themen als auch im Projektmanagement.162

 – Juristische Fähigkeiten: Wenngleich M&A-Anwälte oft Gesellschaftsrechtler sind, sollte dies nicht darüber hinwegtäuschen, dass ein breites juristisches Wissen (das eines Generalisten im besten Sinne) erforderlich ist. Das Recht des Unternehmenskaufs ist nicht primär Gesellschaftsrecht, sondern Kaufrecht mit einem besonders komplexen und sich ständig (oft dynamisch) verändernden Kaufgegenstand. Bei der Strukturierung spielen oft steuerrechtliche Aspekte und Finanzierungsaspekte eine Rolle, die man verstehen können muss. Aus der Due Diligence fließen Ergebnisse aus diversen Rechtsgebieten zusammen, die einzuordnen und im Unternehmenskaufvertrag zu berücksichtigen sind. Im M&A-Prozess spielen datenschutzrechtliche, kartellrechtliche und allgemein schuldrechtliche (z.B. eine mögliche Haftung des Verkäufers aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen) Aspekte eine Rolle, für die man die Beteiligten sensibilisieren und die man überwachen muss. Bei ausländischen Zielgesellschaften spielt deren lokale Rechtsordnung hinein. Insbesondere für die Gestaltung von Jahresabschlussgarantien163 oder Kaufpreisklauseln164 sind betriebswirtschaftliche Kenntnisse wichtig. Mit jeder weiteren Transaktion wächst das Erfahrungswissen, das den M&A-Anwalt dafür sensibilisiert, mögliche Probleme vorausschauend aus dem Weg zu räumen.

 – Verhandlungen:165 Komplexe Verhandlungen erfordern Überblick (damit sind neben dem Überblick über die zahlreichen Themen und „Issues“ einer Transaktion auch Verständnis für die wirtschaftlichen Ziele des Mandanten und die richtige Einschätzung von Risiken gemeint166), Fairness,167 Verständnis für die Interessen der Gegenpartei, Kondition sowie gleichzeitig Durchsetzungskraft und Kompromissfähigkeit. Zudem die Fähigkeit, die Erwartungshaltung des Mandanten auf realistische Verhandlungsergebnisse einzustimmen, kulturelle Unterschiede von Verhandlungspartnern einzuordnen und ggf. „abzufedern“ und in der Verhandlungssituation kreativ verschiedene Regelungsoptionen, für die man Einigungschancen sieht, aufzuzeigen.

68

Welche Rolle dem M&A-Anwalt zukommt, hängt allerdings nicht immer allein von der Persönlichkeit des Anwalts ab, sondern oft auch von äußeren Umständen, die er nicht beeinflussen kann.

158 Dazu oben Rn. 26–28. 159 Dazu unten Rn. 192ff. 160 Dazu unten Rn. 211, 672ff. 161 Dazu unten Rn. 228ff. 162 Ähnlich Rempp, in: Hölters, Handbuch Unternehmenskauf, 9. Aufl. 2019, Teil 1 Rn. 115.c: „Projektmanager statt Vertragstechniker“. 163 Dazu unten Rn. 906ff. 164 Dazu unten Rn. 762ff. 165 Vgl. zu verschiedenen Verhandlungsstrategien den knappen Überblick bei Hölters, in: Hölters, Handbuch Unternehmenskauf, 8. Aufl. 2015, Teil 1 Rn. 1.123ff. 166 Vgl. Schiessl, in: FS Wegen, S. 313, 320. 167 So zu Recht Schiessl, in: FS Wegen, S. 313, 320: „Das [Brücken zu bauen und den Blick auf die Einigung nicht aus den Augen zu verlieren] gelingt nur Anwälten, die bei aller Wahrnehmung der Interessen des Mandaten Verhandlungen stets fair mit dem Ziel einer allseits interessengerechten Lösung führen und gerade auch für die Gegenpartei glaubwürdig bleiben.“

3. Die wesentlichen Projektschritte auf dem Weg zum Unternehmenskaufvertrag

3.1 Überblick

69

Dem Abschluss eines Unternehmenskaufvertrags (Signing) und erst recht dessen Vollzug (Closing) geht ein in der Regel zumindest mehrmonatiger Prozess voraus. Wesentliche Projektschritte dorthin sind aus rechtlicher Perspektive:

 – die Planungsphase,

 – die Erstellung eines „Teasers“,

 – der Abschluss von Vertraulichkeitsvereinbarungen (Non-Disclosure-Agreements, NDAs),

 – die Erstellung und Versendung eines Informationsmemorandums,

 – die Zusammenstellung des Datenraums für eine Due Diligence der oder des Kaufinteressenten, deren Ergebnisse in einen Due Diligence Report einfließen,

 – ggf. eine eigene Due Diligence des Verkäufers, deren Ergebnisse in einen sog. „Vendor’s Due Diligence“-Bericht oder ein Fact Book einfließen,

 – bei Bieterverfahren die Aufstellung der dafür geltenden Bedingungen, die in einem oder mehreren Process Letter(s) mit den Interessenten vereinbart werden,

 – bei bilateralen Verhandlungen der Abschluss von sonstigen (über ein NDA hinausgehenden) Vorfeldvereinbarungen (Letter of Intent, Memorandum of Understanding),

 – bei Bieterverfahren die Abgabe sog. indikativer Angebote (Indicative Offers),

 – die Due Diligence (einschließlich Managementpräsentation (Management Presentation), Expertengesprächen (Expert Sessions), Standortbesichtigungen (Site Visits) und vorvertraglichem Auskunftsprozess (Q&A-Process)) durch den oder die Kaufinteressenten,

 – in Bieterverfahren die Abgabe sog. bindender Angebote (Binding Offers) sowie

 – die Vertragsverhandlungen.

70

Diese Projektschritte sollen im Folgenden näher beleuchtet werden.

71

Dies ist auch aus rechtlicher Sicht deshalb sinnvoll, weil in den letzten Jahren eine fortschreitende Verrechtlichung des M&A-Prozesses zu beobachten ist, die nicht unerhebliche Risiken für die Parteien bietet.

72

So können gerade im Zusammenspiel mit den sehr weit reichenden Wissens- und Verhaltenszurechnungsgrundsätzen aus der unterbliebenen Offenlegung von Informationen im Datenraum oder falschen oder unvollständigen Antworten im vorvertraglichen Auskunftsprozess (Q&A-Process) Ansprüche gegen den Verkäufer aus §§ 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB erwachsen.

73

Die Offenlegung sensibler Informationen in einem Informationsmemorandum oder dem Datenraum kann die Parteien in die Gefahr bringen, dass dies als kartellrechtswidriger unzulässiger Informationsaustausch gewertet wird.

74

Die unbefugte Offenlegung von personenbezogenen Daten kann erhebliche Haftungsrisiken aus der Datenschutz-Grundverordnung (DSGVO)168 begründen.

168 VO (EU) 2016, 679.

3.2 Planungsphase

75

Eine der wichtigsten Phasen eines M&A-Prozesses ist die Planungsphase. Dennoch kann man in Einzelfällen den Eindruck gewinnen, dass eine sorgfältige und weitsichtige Planung zu kurz kommt.

76

Wird sorgfältig und weitsichtig geplant, ist es entscheidend, auch den internen oder externen M&A-Anwalt rechtzeitig in die Planungen einzubeziehen. Geschieht das nicht, sollte ein guter M&A-Anwalt, wenn er die unzureichende Einbeziehung mitbekommt, darauf drängen, dass er möglichst frühzeitig involviert wird.

77

Wesentlich ist es zunächst, auf Verkäufer- wie auf Käuferseite die Motive für die ins Auge gefasste Transaktion herauszuarbeiten und mit den M&A-Juristen zu teilen. Sie haben wichtigen Einfluss auf die rechtliche Gestaltung der Transaktion.

78

Aus Verkäufersicht nächster Schritt ist die Transaktionsplanung im engeren Sinne, die sich den Fragen der angestrebten Transaktionsziele, einer vorteilhaften Transaktionsstruktur, dem Transaktionsverfahren und einem schlagkräftigen Transaktionsteam widmet.

79

Bei der Entscheidung über die vorteilhafte Transaktionsstruktur geht es – neben steuerrechtlichen Themen – verkäuferseitig vor allem um die Frage, ob das Unternehmen bereits hinreichend selbstständig ist oder gar vor Beginn des Verkaufsprozesses oder während des Verkaufsprozesses erst herausgelöst werden muss.

80

Im einfachen Extremfall ist das Unternehmen bereits in einem selbstständigen Rechtsträger, es bestehen keine Unternehmensverträge (insbesondere kein Ergebnisabführungsvertrag), es ist nicht in einen Cash Pool oder andere Formen einer Konzernfinanzierung eingebunden, es ist nicht abhängig von konzerninternen Dienstleistungen und unterhält auch keine Liefer- und Leistungsbeziehung zum Verkäufer und seinen verbundenen Unternehmen. Das erlebt man freilich selten.

81

Ist das Unternehmen zwar bereits in einem selbstständigen Rechtsträger, bestehen aber im Übrigen die oben beschriebenen rechtlichen Beziehungen, ist das bereits im Zeitplan angemessen abzubilden. Dies gilt insbesondere im Hinblick auf einen bestehenden Ergebnisabführungsvertrag, dessen Beendigung nicht nur in den Zeitplan der Transaktion eingepasst werden muss, sondern auch steuerrechtliche und gesellschaftsrechtliche Anforderungen erfüllen muss.169 Nicht selten erfordert dies eine mit der Finanzverwaltung abgestimmte Änderung des Geschäftsjahres der Zielgesellschaft, für die ebenfalls ausreichend Zeit eingeplant werden muss.

82

Ist das Unternehmen noch gemeinsam mit anderen Geschäftsbereichen in einem Rechtsträger, bedarf es frühzeitiger Planung, wie es aus dem Rechtsträger herausgelöst werden soll. Im Englischen hat sich dafür das Bild des Herausschnitzens, des „Carve-Out“, herausgebildet.170 Als rechtlicher Begriff ist der des Carve-Outs freilich im Kontext von M&A-Transaktionen etwas schillernd. Zum einen werden darunter insbesondere auch Maßnahmen verstanden, bei denen Vermögensgegenstände oder ganze Geschäftsbereiche auf die Zielgesellschaft übertragen werden, sodass aus der Perspektive der Zielgesellschaft also eher ein „Carve-In“171 vorliegt. Zum anderen werden unter „Carve-Out“ auch Maßnahmen zusammengefasst, die letztlich auf eine Beendigung von Vertragsbeziehungen zwischen Zielgesellschaft und dem Verkäufer und seinen verbundenen Unternehmen abzielen und von Ergebnisabführungsverträgen, Cash Pools, bis zu sonstigen Liefer- und Leistungsverträgen reichen und auch den Abschluss vorübergehender Service-Verträge zwischen dem Verkäufer und seinen verbundenen Unternehmen (regelmäßig als Dienstleister) und der Zielgesellschaft (sog. Transitional Services Agreements) einschließen.172

83

Eine Möglichkeit wäre der Verkauf des Geschäftsbetriebs im Wege eines Asset Deals,173 also der Verkauf derjenigen Vermögensgegenstände, die zum verkauften Geschäftsbetrieb gehören. Aus Verkäufersicht besteht der Vorteil, dass ein solcher Asset Deal grundsätzlich relativ kurzfristig vorbereitet werden kann. Andererseits führt, für den Verkäufer nachteilig, die Wahl eines Asset Deals oft dazu, dass

 – die mit dem Geschäftsbereich verbundenen Risiken und Verbindlichkeiten beim Verkäufer verbleiben (etwa Pensionsverbindlichkeiten gegenüber Betriebsrentnern, die früher in dem Geschäftsbereich gearbeitet haben),

 – in größerem Umfang als bei einem Share Deal Dritte eingebunden werden müssen, um das Unternehmen zu übertragen (alle dritten Vertragsparteien, Behörden, soweit es um personenbezogene Genehmigungen geht, etc.174),

 – erheblicher Aufwand durch das Erstellen der Anlagen und Listen, die die Vermögensgegenstände aufführen, entsteht,

 – es für den verkauften Geschäftsbereich keinen eigenen Jahresabschluss und möglicherweise auch keinen Pro-Forma-Abschluss oder eigene betriebswirtschaftliche Auswertungen (Management Accounts) gibt, auf die ein Kaufinteressent bei seinem Angebot aufsetzen könnte, und

 – ein Bieterverfahren oft „sperrig“ wird.

84

Dadurch kann die Veräußerung bei Wahl eines Asset Deals erschwert und verzögert werden.

85

Entscheidet sich der Verkäufer deshalb dafür, entweder das Unternehmen zunächst im Wege eines internen Asset Deals, einer Einbringung mit Kapitalerhöhung auf einen gruppeninternen Rechtsträger (etwa eine Tochtergesellschaft), zu übertragen oder eine solche Übertragung insbesondere im Wege einer umwandlungsrechtlichen Ausgliederung durchzuführen, hat das regelmäßig erheblichen Einfluss auf den Zeitplan. Soll die Übertragung ertragsteuerlich neutral erfolgen, ist sowohl bei einer Übertragung im Wege einer Einbringung (Einzelrechtsnachfolge) als auch einer Ausgliederung (Gesamtrechtsnachfolge) abzuklären und ggf. abzusichern, dass das zu übertragende Unternehmen einen Teilbetrieb175 darstellt und deshalb im ersten Schritte ggf. ertragsteuerlich neutral übertragen werden kann (§§ 20, 24 UmwStG).176 Arbeitsrechtlich ist zu prüfen, ob Betriebsänderungen ausgelöst werden, die nach § 111 Satz 3 Nr. 3 BetrVG die Aufnahme von Verhandlungen mit dem Betriebsrat erfordern. Erfolgt das Herauslösen auf der Grundlage des Umwandlungsrechts (was zu der Erleichterung führt, dass die Aktiva und Passiva im Wege der umwandlungsrechtlichen Gesamtrechtsnachfolge übergehen und deshalb grundsätzlich eine Zustimmung von Gläubigern oder dritten Vertragsparteien entbehrlich wird177), ist insbesondere abzuklären, ob die Teilbetriebseigenschaft bereits zum geplanten Umwandlungsstichtag vorlag und die gesellschaftsrechtlichen Anforderungen einer Umwandlung erfüllt werden können. Zudem ist die gesamtschuldnerische Haftung nach § 133 UmwG für fünf bzw. zehn Jahre zu berücksichtigen. Schließlich ist darauf zu achten, die Haftung des Verkäufers bzw. des einbringenden oder übertragenden Rechtsträgers soweit wie möglich auszuschließen oder zu begrenzen, damit Ansprüche der Zielgesellschaft gegen den Verkäufer aus dem internen Asset Deal, der Einbringung oder der Ausgliederung nicht das Haftungsregime des später mit dem Käufer abzuschließenden Unternehmenskaufvertrags im Wege des Share Deals unterminieren.178 Das alles führt idealerweise dazu, bereits einige Monate vor dem eigentlichen Beginn der Planungsphase Vorbereitungsschritte angestoßen zu haben. Dann kann theoretisch die eigentliche Herauslösung, also etwa der Vollzug einer Ausgliederung, parallel zur Verhandlungsphase durchgeführt werden und auch noch in die Phase bis zum Vollzug der Transaktion hineinreichen.

86

Bei der Wahl der Transaktionsverfahren geht es primär darum, ob bilaterale Verhandlungen (One-on-One), ein Bieterverfahren oder sogar ein Dual-track-Verfahren vorzugswürdig sind. Für die Organe der Verkäufergesellschaft besteht keine (gesellschaftsrechtlich begründete Sorgfalts-)Pflicht (gegenüber der eigenen Gesellschaft), das Zielunternehmen im Wege eines Bieterverfahrens zu verkaufen.179 Die Wahl des geeigneten Transaktionsverfahrens sollte aber immer (aus Sicht der Geschäftsleitung der Verkäufergesellschaft auch, um den Sorgfaltspflichten gegenüber der eigenen Gesellschaft zu genügen) sorgfältig abgewogen werden.180 Zudem ist zu entscheiden, ob und in welchem Umfang der Verkäufer eine eigene vorbereitende Due Diligence durchführt (was regelmäßig empfehlenswert ist) und wenn ja, ob und in welcher Form (Vendor’s Due Diligence Reports oder Fact Books181) die Ergebnisse auch den Kaufinteressenten zur Verfügung gestellt werden. Letzteres ist bei Bieterverfahren heute fast schon die Regel. Dabei ist zu beobachten, dass insbesondere die Ergebnisse einer verkäuferseitigen Legal Due Diligence eher in Form eines Fact Books den Bietern präsentiert werden.182 Frühzeitig sollte in diesem Zusammenhang die Frage geklärt werden, ob sich ein Kaufinteressent (einschließlich des späteren Käufers) auf die in den Berichten zusammengefassten Ergebnisse verlassen dürfen soll (dies geschieht auf Grundlage eines „Reliance-Letters“, der mit dem erfolgreichen Bieter vereinbart wird) oder nicht (dann werden die Berichte auf Basis eines Non-Reliance-Letters ausgegeben und auch mit dem erfolgreichen Bieter wird kein Reliance-Letter vereinbart183).

87

Auch die Auswahl und Zusammenstellung des Kern-Transaktionsteams sollte sorgfältig geplant werden. Dabei bewähren sich, auch im Interesse eines kontrollierten Informationsflusses, eher kleinere Kernteams. Ab wann und in welchem Umfang das Management der Zielgesellschaft eingebunden werden soll, will sorgfältig überlegt sein. Bei Bieterverfahren erfordert spätestens die Durchführung einer verkäuferseitigen Due Diligence seine Einbindung. Rechtzeitig ist darüber nachzudenken, wie in der späteren Projektphase sichergestellt werden kann, dass das Management dem Verkäufer gegenüber Bestätigungen darüber abgibt, dass ein vereinbarter Garantiekatalog ohne Haftungsrisiken des Verkäufers abgegeben werden kann. Direkte Kontakte des Managements mit Bietern sind, auch im Interesse des Managements selbst, auf ein Mindestmaß zu reduzieren (etwa auf die Managementpräsentation).

169 Dazu unten Rn. 449ff. 170 Detailliert und zusammenhängend zum Carve-Out Hörmann, in: Holzapfel/Pöllath, Unternehmenskauf in Recht und Praxis, Rn. 2099ff., und knapper Meyer-Sparenberg, in: Meyer-Sparenberg/Jäckle, Beck’sches M&A-Handbuch, § 46 Rn. 3ff. 171 Meyer-Sparenberg, in: Meyer-Sparenberg/Jäckle, Beck’sches M&A-Handbuch, § 46 Rn. 3. 172 So etwa bei Hörmann, in: Holzapfel/Pöllath, Unternehmenskauf in Recht und Praxis, Rn. 2099ff. 173 Dazu unten Rn. 506ff. 174 Eine auch für den Share Deal hilfreiche umfangreiche Checkliste von Zustimmungserfordernissen bei M&A-Transaktionen findet man bei Seibt, in: Seibt, Beck’sches Formularbuch Mergers & Acquisitions, A. III. 175 Zum Begriff des Teilbetriebs Füssenich, in: BeckOK EStG, § 16 EStG Rn. 446ff. 176 Die Anteile an der Zielgesellschaft sind allerdings sperrfristbehaftet, sodass bei einer im zweiten Schritt erfolgenden Veräußerung Haltefristen zu beachten sind. Steuervorteile für den Verkäufer können daher im Rahmen einer Carve-Out-Transaktion, bei der zwischen Carve-out und Veräußerung nur Monate liegen, allenfalls in Höhe von 1/7 erzielt werden. Umgekehrt dürfte das erhöhte Abschreibungsvolumen beim Käufer den Kaufpreis erhöhen. 177 Zu den Vorteilen einer umwandlungsrechtlichen Ausgliederung der knappe Überblick bei Hörmann, in: Holzapfel/Pöllath, Unternehmenskauf in Recht und Praxis, Rn. 2169ff. 178 Hörmann, in: Holzapfel/Pöllath, Unternehmenskauf in Recht und Praxis, Rn. 2162. 179 Vgl. Weißhaupt, ZHR 185 (2021), 91, 119f. 180 Dazu unten Rn. 89f. 181 Dazu unten Rn. 225ff. 182 Dazu unten Rn. 225. 183 Zum Reliance- und Non-Reliance-Letter unten Rn. 168ff.

3.3 Teaser/Bieterverfahren

88

Insbesondere bei Bieterverfahren („Auction Process“; alternativ auch kontrolliertes Bieterverfahren, strukturiertes Bieterverfahren oder Auktionsverfahren genannt) startet nach außen hin der Transaktionsprozess mit der Versendung eines sog. Teasers an potenzielle Interessenten, die vom Verkäufer oder seinen Beratern als potenzielle Bieter identifiziert worden sind. Der Teaser enthält regelmäßig auf anonymer Basis erste Informationen zu der zum Verkauf stehenden Zielgesellschaft, oft aus öffentlich zugänglichen Quellen (Jahresabschlüssen, Pressemitteilungen, der Homepage der Zielgesellschaft).

89

Bieterverfahren werden heute bei dafür geeigneten Zielgesellschaften, bei denen ein Kaufinteresse vieler strategischer Investoren und Finanzinvestoren zu erwarten ist, häufig durchgeführt. Durch sie sollen im Vergleich zu bilateralen Verhandlungen (One-on-One) bestmögliche Marktbedingungen gewährleistet werden. Verkäufer und Bieter begegnen sich allein schon wegen der Informationsasymmetrie hinsichtlich der Zahl der Bieter, des Inhalts ihrer Gebote, aber auch wegen der simplen Möglichkeit, bei ungünstigem Verlauf von Verhandlungen mit einem anderen Bieter abzuschließen, in einem Bieterverfahren nicht auf Augenhöhe. Der Verkäufer hat deshalb in Bieterverfahren typischerweise eine besonders starke Verhandlungsposition und kann leichter als bei bilateralen Verhandlungen Preis und Konditionen optimieren. Bei hinreichender Anzahl von Bietern kann es helfen, einen höheren Kaufpreis zu erzielen. Es erhöht, auch wegen des in der Regel ebenso starren wie straffen Zeitplans, die Transaktionsdynamik.184 Ein Auktionsverfahren kann zudem die Wahrscheinlichkeit steigern, den für den Verkäufer und die Zielgesellschaft „passenden“ Käufer zu finden.185 Die Organe der Verkäufergesellschaft sichern durch ein Auktionsverfahren ihre unternehmerische Entscheidung ab, zu den letztlich vereinbarten Bedingungen marktgerecht (insbesondere in Bezug auf den Kaufpreis186 sowie den Umfang der Garantien und Freistellungen187) verkauft zu haben.188 Andererseits erhöht ein Auktionsverfahren wegen der Mehrzahl an Bietern den Aufwand auf Verkäuferseite und auch, im Vergleich zu bilateralen Verhandlungen, oft die Dauer, also den zeitlichen Aufwand.189 Mit der Anzahl der Beteiligten und der typischerweise längeren Dauer steigt auch das Risiko, dass der Verkaufsprozess nicht vertraulich bleibt, etwa im Datenraum offengelegte Betriebsgeheimnisse zweckwidrig verwendet werden oder Schlüsselmitarbeiter der Zielgesellschaft, auf die Bieter aufmerksam geworden sind, abgeworben werden. Schließlich ist auch der Abbruch eines Auktionsverfahrens im Einzelfall für den Verkäufer oft problematischer als ein Abbruch von bilateralen Verhandlungen (One-on-One).

90

Letztlich ist es daher eine unternehmerische Abwägungsentscheidung, ob auch im konkreten Einzelfall dem Auktionsverfahren Vorzug vor bilateralen Verhandlungen (die nicht exklusiv sein müssen, weshalb der Begriff der „exklusiven“ Verhandlungen oft nicht treffend ist) gegeben wird. Eine gesellschaftsrechtliche Pflicht der Organe der Verkäufergesellschaft, ein Bieterverfahren durchzuführen, besteht nicht.190

91

Ein solches strukturiertes Bieterverfahren läuft regelmäßig in folgenden Schritten ab:

 – (Abwägungs-)Entscheidung zwischen bilateralen Verhandlungen (One-on-One) und Auktionsverfahren,

 – Bildung des Projektteams und Einschaltung von Beratern,

 – Bewertung der Zielgesellschaft, um zu einer realistischen Erwartungshaltung auf Verkäuferseite zu kommen und ggf. eine – im Verfahren zu verfeinernde – Grundlage für die spätere unternehmerische Verkaufsentscheidung zu bilden,

 – Erstellung und Versendung eines Teasers an potenzielle Bieter und Aufforderung, ein Erwerbsinteresse unverbindlich zu bekunden,

 – Versendung des Entwurfs einer Vertraulichkeitsvereinbarung (NDA),

 – Abschluss einer Vertraulichkeitsvereinbarung (NDA), ggf. nach Berücksichtigung legitimer Änderungswünsche des Bieters (insbesondere Private Equity-Bieter haben oft besondere Anforderungen an den Inhalt der Vertraulichkeitsvereinbarung191),

 – Versendung eines die Bedingungen des Verfahrens beschreibenden Verfahrensbriefs (Process Letter) und des Informationsmemorandums,

 – Vorbereitung des (elektronischen) Datenraums (Virtual Data Room oder kurz VDR), der datenschutzrechtliche und kartellrechtliche Schranken beachtet,

 – auf der Grundlage des Informationsmemorandums Abgabe eines rechtlich unverbindlichen sog. indikativen Angebots (Indicative Offer oder Non-Binding-Offer) durch Bieter,

 – Auswahl der zum weiteren Prozess eingeladenen Bieter und ggf. Versendung eines weiteren Verfahrensbriefs (Process Letter II) an diese,

 – Due Diligence durch diese Bieter; ggf. Zur-Verfügung-Stellung von „Vendor’s Due Diligence“-Berichten (je nach Einzelfall mit oder ohne „Reliance“ gegenüber den Bietern und dem Käufer) oder Fact Books (Letzteres beschränkt sich auf die zusammenfassende Wiedergabe des Inhalts des Datenraums ohne inhaltliche, also z.B. rechtliche Analyse und ohne Handlungsempfehlungen), die der Verkäufer und seine Berater erstellt haben,

 – Abgabe sog. bindender Angebote (Binding Offer), die im Rechtssinn typischerweise noch nicht bindend und daher auch kein Angebot im Sinne von § 145 BGB darstellen, durch interessierte Bieter,

 – Auswahl des oder der Bieter(s) für die finale Verkaufsphase (Preferred Bidder).

 – ggf. kurze weitere Due Diligence (die oft auch als Confirmatory Due Diligence bezeichnet wird) durch den oder die ausgewählten Bieter,

 – exklusive oder parallele Verhandlungen der Transaktionsverträge (insbesondere des Unternehmenskaufvertrags und von Begleitverträgen wie Transitional Services Verträgen),

 – Vertragsunterzeichung (Signing),

 – Vollzugsvorbereitung, insbesondere Einholung kartellbehördlicher Genehmigungen,

 – Vollzug (Closing).

92

Juristisch sind viele Fragen rund um Auktionsverfahren erst in jüngerer Vergangenheit aufgearbeitet worden.192 Anlass für Streitigkeiten in Auktionsverfahren193 bieten insbesondere folgende Fragen:

 – Besteht eine per se gesteigerte Aufklärungspflicht des Verkäufers in Auktionsverfahren?

 – Welche Haftung droht einem Verkäufer aus unzutreffenden Angaben in einem Informationsmemorandum?

 – Kann auch ein Berater wegen unzutreffender Angaben in einem Informationsmemorandum haften?

 – (Wie) Muss der Verkäufer und müssen seine Berater über die Existenz/das Fehlen anderer Bieter informieren?

 – Dürfen chancenlose Bieter „mitgezogen“ werden?

 – Darf von dem im Verfahrensbrief beschriebenen Verfahren einseitig abgewichen werden?

 – Gibt es ein Recht der Bieter auf Gleichbehandlung, aus dem sie etwa verlangen können, dass der Verkäufer und seine Berater Antworten, die der Verkäufer auf gezielte Fragen eines Bieters diesem gegeben hat, auch ihnen rechtzeitig offenlegen?

93

Veröffentlichte Rechtsprechung dazu ist nicht ersichtlich. Wenn ein Streit darüber ausgetragen wird, dann geschieht das regelmäßig in Schiedsverfahren, deren Entscheidungen grundsätzlich nicht veröffentlicht werden.194

94

Vom Schrifttum wird eine per se gesteigerte Aufklärungspflicht des Verkäufers in Auktionsverfahren diskutiert.195 Sie ist aber im Ergebnis abzulehnen: Auch im Rahmen bilateraler Verhandlungen wird nämlich der Informationsfluss inhaltlich und prozedural vom Verkäufer gesteuert und beherrscht, sodass das Auktionsverfahren insoweit keine Besonderheiten aufweist, die eine per se gesteigerte Aufklärungspflicht rechtfertigen könnten.196

95

Unzutreffende Angaben in einem Informationsmemorandum können unter den Voraussetzungen einer Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten nach den Grundsätzen der culpa in contrahendo (§§ 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB) Schadensersatzansprüche auslösen. Als potenzieller Schaden kommen insbesondere die frustrierten Aufwendungen eines erfolglosen Bieters in Betracht. Dabei muss sich der Verkäufer, wenn er dies nicht vertraglich wirksam mit dem Bieter ausgeschlossen hat (was nach § 278 Satz 2 BGB sogar für vorsätzliches Verhalten der Erfüllungsgehilfen zulässig wäre), das Verhalten seiner Berater (als seinen Erfüllungsgehilfen) nach § 278 Satz 1 BGB zurechnen lassen. Allerdings dürften solche Fälle in der Praxis selten sein: Der Verkäufer und seine Berater haben im weiteren Verfahrensverlauf wiederholt die Möglichkeit, etwa durch Offenlegung im Datenraum oder im vorvertraglichen Auskunftsprozess (Q&A-Process) (bei für den Käufer für dessen Kaufentscheidung wesentlichen Informationen wird sich der Käufer oft nicht auf das Informationsmemorandum verlassen, sondern vertieft prüfen wollen und Nachfragen stellen) unerkannt unzutreffende Informationen zu korrigieren. Für einen aufgrund unzutreffender Informationen vorzeitig ausscheidenden Bieter dürfte es oft schwierig sein, nachzuweisen, dass er ausschließlich wegen der unzutreffenden Informationen aus dem Verfahren ausgeschieden ist. Die praktische Bedeutung einer solchen Haftung ist daher eher gering.

96

Eine Haftung für unzutreffende Informationen im Informationsmemorandum nach den Grundsätzen der Produkthaftung scheidet nach vorherrschender Meinung197 schon deshalb aus, weil kein Bieter erwarten kann, schon im Informationsmemorandum vollständig die für eine Kaufentscheidung relevanten Informationen zu bekommen. Dafür sind vielmehr die Due Diligence (mit Q&A-Process, Site Visit und Management Presentation) und die Verhandlungen gedacht.

97

Nicht nur die ausdrücklich unzutreffende Information eines Interessenten über angebliche weitere Bieter (bloß ausweichende Antworten sind zulässig198), sondern auch die konkludente Fehlinformation darüber kann Schadensersatzansprüche nach §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB (Verschulden bei Vertragsverhandlungen) auslösen oder dem erfolgreichen, aber zuvor entsprechend getäuschten Bieter die Anfechtung des Unternehmenskaufvertrags wegen arglistiger Täuschung ermöglichen (wenn der Bieter nachweisen kann, dass er den Unternehmenskaufvertrag ohne die Täuschung über weitere Bieter nicht oder nicht mit diesem Inhalt abgeschlossen hätte199). Eine konkludente Fehlinformation über andere Bieter kann z.B. darin liegen, dass der Verkäufer eine Zahl von Verhandlungsteams benennt, die die Zahl der vorhandenen Bieter übersteigt.200 Fehlinformationen durch einen beauftragten Berater (einschließlich einer beauftragten Investmentbank) muss sich der Verkäufer zurechnen lassen.201

98

„Zieht“ der Verkäufer einen chancenlosen Bieter „mit“, obwohl er mit ihm nicht mehr abschließen will, kann er ebenfalls aus §§ 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB haften (Täuschung über die Bereitschaft zum Vertragsabschluss).202 Der Schaden des „mitgezogenen“ Bieters dürfte insbesondere in seinen frustrierten Aufwendungen im weiteren Verlauf des Auktionsverfahrens liegen. Der Ausschluss eines Bieters oder die ungleiche Zur-Verfügung-Stellung von Informationen dürfte dann keine Haftung nach §§ 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB begründen, wenn sich der Verkäufer dies – wie üblich – im Process Letter203 vorbehalten hat.204

99

Der Verkäufer ist zwar (auch außerhalb eines Bieterverfahrens) verpflichtet, einem Bieter (wie jedem Kaufinteressenten) wesentliche unternehmensbezogene Informationen offenzulegen,205 eine darüber hinausgehende Pflicht des Verkäufers, die Bieter informationell gleich zu behandeln, besteht aber nicht. Der Verkäufer ist daher nicht verpflichtet, allen Bietern Antworten zu gezielten Fragen einzelner Bieter etwa im vorvertraglichen Auskunftsprozess (Q&A-Process)206 zur Verfügung zu stellen.207

184 Voß, in: Knott, Unternehmenskauf, XI Rn. 751. 185 Vgl. Rosengarten, in: Meyer-Sparenberg/Jäckle, Beck’sches M&A-Handbuch, § 3 Rn. 2. 186 Dazu Weißhaupt, ZHR 185 (2021), 91, 117f.: Durch Bieterverfahren lässt sich der Marktpreis simulieren. 187 Vgl. Rosengarten, in: Meyer-Sparenberg/Jäckle, Beck’sches M&A-Handbuch, § 3 Rn. 3. 188 Haberstock, in: Holzapfel/Pöllath, Unternehmenskauf in Recht und Praxis, Rn. 1299. 189 Rosengarten, in: Meyer-Sparenberg/Jäckle, Beck’sches M&A-Handbuch, § 3 Rn. 3. 190 Wohl ganz herrschende Meinung, vgl. nur Fleischer, in: FS Vetter, S. 137, 146ff. 191 Dazu unten Rn. 112. 192 Zuerst Louven/Böckmann, ZIP 2004, 445ff.; ferner Habersack/Schürnbrand, in: FS Canaris, S. 359. 193 Einen sehr guten Überblick geben Schöne/Uhlendorf, in: Mehrbrey, Handbuch Streitigkeiten beim Unternehmenskauf, § 7. 194 Vgl. allerdings den Bericht von Pörnbacher und Melzer zur Auswertung von Post-M&A-Streitigkeiten vor DIS-Schiedsgerichten in Drygala/Wächter, Verschuldenshaftung, Aufklärungspflichten, Wissens- und Verhaltenszurechnung bei M&A-Transaktionen, S. 215ff. 195 Henssler, in: FS Hopt, S. 113, 132f.; Louven/Böckmann, ZIP 2004, 445, 449; Haberstock, in: Holzapfel/Pöllath, Unternehmenskauf in Recht und Praxis, Rn. 1317. 196 So auch Schöne/Uhlendorf, in: Mehrbrey, Handbuch Streitigkeiten beim Unternehmenskauf, § 7 Rn. 7. 197 Louven/Böckmann, ZIP 2004, 445, 446; Schöne/Uhlendorf, in: Mehrbrey, Handbuch Streitigkeiten beim Unternehmenskauf, § 7 Rn. 9 m.w.N. 198 Louven/Böckmann, ZIP 2004, 445, 450. 199 Dazu Schöne/Uhlendorf, in: Mehrbrey, Handbuch Streitigkeiten beim Unternehmenskauf, § 7 Rn. 16 a.E. 200 Louven/Böckmann, ZIP 2004, 445, 448. 201 Schöne/Uhlendorf, in: Mehrbrey, Handbuch Streitigkeiten beim Unternehmenskauf, § 7 Rn. 16; anders: Louven/Böckmann, ZIP 2004, 445, 448: nur bei Kenntnis oder grob fahrlässiger Unkenntnis des Verkäufers. 202 Louven/Böckmann, ZIP 2004, 445, 449f. 203 Dazu unten Rn. 136. 204 Louven/Böckmann, ZIP 2004, 445, 451. 205 Dazu unten Rn. 228. 206 Dazu unten Rn. 220. 207 Louven/Böckmann, ZIP 2004, 445, 451.

3.4 Abschluss Vertraulichkeitsvereinbarungen/NDAs

100

Gerade bei Bieterverfahren wird der Verkäufer angesichts der Vielzahl der Beteiligten sowie der Dauer des Verfahrens besonderen Wert auf Vertraulichkeit des Verkaufsprozesses und Schutz vor der Offenlegung der Geschäftsgeheimnisse der Zielgesellschaft legen.208 Vertraulichkeitsvereinbarungen haben deshalb hier eine im Vergleich zu bilateralen Verhandlungen, bei denen sie ebenfalls regelmäßig abgeschlossen werden, besondere Bedeutung und verdienen besondere Aufmerksamkeit (die ihnen nicht immer zuteil wird209).

101

Oft ist die Vertraulichkeitsvereinbarung die erste Vereinbarung, die die Parteien im Rahmen einer Transaktion treffen.210 Ihre Bedeutung dürfte durch das Inkrafttreten des Gesetzes zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen (GeschGehG) vom 26.4.2019211 und das Erfordernis „angemessener Geheimhaltungsmaßnahmen“ sogar noch zunehmen.212

102

Auch als Instrument zur Verhinderung kartellrechtswidrigen Informationsaustauschs hat sie große Bedeutung und muss besonderen Anforderungen (insbesondere an die Definition des erlaubten Empfängerkreises und des erlaubten Nutzungszwecks in der Vertraulichkeitsvereinbarung oder einer gesonderten Clean-Team-Vereinbarung) genügen.

103

Auch die Organe der Zielgesellschaft werden, nicht zuletzt, um eine eigene Haftung zu vermeiden, auf den Abschluss einer Vertraulichkeitsvereinbarung drängen, bevor sie dem Verkäufer Informationen zur Zielgesellschaft zur Verfügung stellen. Ob dafür auch die Vereinbarung wirksamer Sanktionen (insbesondere also pauschalierten Schadensersatzes oder Vertragsstrafen) erforderlich ist, ist von der Rechtsprechung bislang nicht entschieden,213 richtigerweise aber abzulehnen und in Verhandlungen oft auch nicht durchsetzbar. Abzulehnen ist eine solche Pflicht deshalb, weil die Frage, ob eine Vertraulichkeitsvereinbarung mit „liquiden“ Sanktionen verbunden wird, eine unternehmerische Entscheidung214 der Geschäftsleitung des Verkäufers und der Zielgesellschaft ist. Allenfalls in extremen Ausnahmefällen ist aber das unternehmerische Ermessen derart „auf Null“ reduziert, dass eine Pflicht zur Vereinbarung von Vertragsstrafen oder pauschaliertem Schadensersatz besteht. Dies gilt insbesondere auch angesichts des Umstands, dass weder eine Vertragsstrafe noch ein pauschalierter Schadensersatz dem Verkäufer oder der Zielgesellschaft helfen, den Verstoß gegen die Vertraulichkeitsverpflichtung zu beweisen.

104

Sind unter den Bietern Wettbewerber und unter den Informationen wettbewerblich sensible, dürfte es im Lichte jüngster zum Kartellrecht ergangener Entscheidungen215 regelmäßig kartellrechtlich geboten sein, nicht nur eine Vertraulichkeitsvereinbarung mit präziser Bestimmung ausgewählter Personen, die Zugang zu den vertraulichen Informationen erhalten (ggf. beschränkt auf ein Clean-Team), und präziser Zweckbestimmung zu vereinbaren, sondern darüber hinaus Clean Teams oder gar „Super“ Clean Teams216 einzusetzen.

105

Geschützt wird durch eine Vertraulichkeitsvereinbarung auch der Käufer (erfolgreiche Bieter), denn es ist künftig letztlich „seine“ (Ziel-)Gesellschaft, deren Geheimnisse geschützt werden. Bei Carve-Out-Transaktionen, wenn also der verkaufte Geschäftsbereich (erst) aus einer größeren Einheit herausgelöst werden muss oder worden ist, kann auch die Einbeziehung verbundener Unternehmen des Verkäufers sinnvoll sein.217 Verbreitet sind solche Gestaltungen freilich nicht.218

106

Wesentliche inhaltliche Regelungspunkte von Vertraulichkeitsvereinbarungen sind insbesondere:

 – Bestimmung der Parteien der Vertraulichkeitsvereinbarung,

 – Bestimmung der Schutzwirkung,

 – Definition der vertraulichen Informationen,

 – Zweckbestimmung der vertraulichen Informationen und Verpflichtung zur Vertraulichkeit,

 – Bestimmung der Personen, die Zugang zu den vertraulichen Informationen bekommen sollen,

 – Bestimmung der Laufzeit,

 – Kontakt- und Abwerbeverbote,

 – Verpflichtungen zur Rückgabe oder Vernichtung,

 – Haftungsausschluss zugunsten des Verkäufers und der Zielgesellschaft für insbesondere im Informationsmemorandum enthaltene oder im Datenraum offengelegte unvollständige oder fehlerhafte Informationen,

 – Bestimmungen zu besonderen Sanktionen, insbesondere pauschaliertem Schadensersatz und Vertragsstrafen.

107

Gerade bei Bieterverfahren kann es darüber hinaus empfehlenswert sein, in der Vertraulichkeitsvereinbarung die Bildung von Bieterkonsortien von der vorherigen schriftlichen Zustimmung des Verkäufers abhängig zu machen.219 Dies kann auch für eine exklusive Bindung von Finanzierungspartnern an einen Bieter empfehlenswert sein.220 Denn durch beides läuft der Verkäufer Gefahr, dass der angestrebte Wettbewerb beeinträchtigt und der Bieter sich einen Wettbewerbsvorteil vor anderen Bietern verschafft.221 Solche Verpflichtungen sollten durch den oder die Process Letter(s)222 flankiert werden, indem sich der Verkäufer dort ein ausdrückliches Recht vorbehält, dagegen verstoßende Bieter aus dem weiteren Bieterverfahren auszuschließen.

108

Parteien der Vertraulichkeitsvereinbarung sind regelmäßig jedenfalls der Verkäufer und der Bieter. Bei deutschen Gesellschaften als Kaufinteressenten sollen die Organmitglieder ebenfalls verpflichtet und durch die Vereinbarung automatisch unmittelbar gebunden sein.223 Ist der Kaufinteressent ein Gruppenunternehmen eines Konzerns, empfiehlt es sich, die Vertraulichkeitsvereinbarung mit der Konzernobergesellschaft abzuschließen und diese verschuldensunabhängig zu verpflichten, für die Einhaltung durch ihre verbundenen Unternehmen einzustehen.224 Existiert auf Bieterseite, wie bei Private Equity-Fonds, das Akquisitionsvehikel noch nicht, kommen die Beratungsgesellschaft des Fondsmanagers,225 dieser selbst226 oder die Fondsgesellschaft, die die Gesellschaft zu erwerben beabsichtigt, in Betracht.227

109

Geschützt werden soll neben dem Verkäufer als Vertragspartei auch insbesondere die Zielgesellschaft. Sie kann daher entweder ebenfalls Vertragspartei werden oder aber als Drittberechtigte im Sinne von § 328 BGB vorgesehen werden. Wird die Zielgesellschaft im Bieterverfahren verkauft, kann es sich empfehlen, die Vertraulichkeitsvereinbarung auch als echten Vertrag zugunsten eines Dritten i.S.v. § 328 BGB zugunsten des späteren Käufers abzuschließen. Bei Carve-Out-Transaktionen, wenn also der verkaufte Geschäftsbereich (erst) aus einer größeren Einheit herausgelöst werden muss oder worden ist, kann auch die Einbeziehung verbundener Unternehmen des Verkäufers sinnvoll sein.228 Sollen in beiden Gestaltungsvarianten die Vertragsparteien das Recht haben, einzelne Bestimmungen, die auch drittbegünstigend sind, ohne Zustimmung des Dritten zu ändern oder aufzuheben, müssen sie sich dies in der Vertraulichkeitsvereinbarung vorbehalten.229

110

Der Kaufinteressent wird regelmäßig an einer möglichst exakten Definition der vertraulichen Informationen interessiert sein, etwa der Existenz und den näheren Umständen des Verkaufsprozesses und der beabsichtigten Transaktion, Informationen, die im Rahmen des vorvertraglichen Auskunftsprozesses (Q&A Process), der Managementpräsentation (Management Presentation), Expertengesprächen (Expert Sessions) oder von Standortbesichtigungen (Site Visits) erlangt wurden, und Informationen, die im Datenraum enthalten sind. Näher zu definierende und zu qualifizierende öffentlich bekannte Informationen, solche, die dem Kaufinteressenten von Dritten mitgeteilt wurden, solche, die aufgrund rechtlicher Verpflichtungen offenzulegen sind, und schließlich solche, die durch den Kaufinteressenten „entwickelt“ wurden, werden typischerweise ausgenommen.

111

Zweckbestimmung dürfte regelmäßig die Bewertung der Transaktion, ggf. zusätzlich die Finanzierung der Transaktion oder der Abschluss einer W&I-Versicherung230 sein. Insbesondere dann, wenn unter dem Kreis der Bieter auch Wettbewerber sind und die im Transaktionsprozess offengelegten Daten, wie oft der Fall, wettbewerblich sensibel sind, empfiehlt sich die Verpflichtung, die Informationen auch unternehmensintern (innerhalb des Bieterunternehmens) vertraulich zu behandeln.

112

Besonderes Augenmerk ist auf die Bestimmung der Personen zu richten, die auf der Seite des Kaufinteressenten Zugang zu den Informationen bekommen dürfen. Dies gilt aus kartellrechtlichen Gründen insbesondere dann, wenn der Kaufinteressent Wettbewerber ist und im Rahmen der Transaktionsvorbereitung auch sensible Daten offengelegt werden sollen. Legen die Parteien – etwa aus kartellrechtlichen Gründen – Wert auf einen möglichst engen und präzise gefassten Personenkreis, empfiehlt sich dessen namentliche Benennung in einer Anlage zur Vertraulichkeitsvereinbarung. Soll der Kreis weiter gefasst werden, können etwa auch Mitarbeiter von verbundenen Unternehmen und Berater und Dienstleister des Kaufinteressenten (Investmentbank, finanzierende Bank, Rechtsanwälte, Wirtschaftsprüfer) einbezogen werden, soweit sie mit der Transaktion befasst sind.231 Insbesondere bei Private Equity-Fonds als Kaufinteressenten kann das Interesse daran bestehen, ausdrücklich in die Vereinbarung das Recht aufzunehmen, vertrauliche Informationen im Hinblick auf Add-on-Akquisitionen auch an Portfoliogesellschaften weitergeben zu dürfen und sie mit potenziellen Co-Investoren oder einem anderen Bieter (Club Deal) auszutauschen. Für den Verkäufer bedeutet der Zusammenschluss zu einem Bieterkonsortium freilich eine Beeinträchtigung des angestrebten Wettbewerbs. Er mag deshalb umgekehrt das Interesse haben, dies auszuschließen.232

113

Gleichzeitig ist zu regeln, wer für Verletzungen der Vertraulichkeitsverpflichtung haften soll. Dies kann zum einen allein der Kaufinteressent (als verpflichtete Vertragspartei) sein, der aufgrund einer entsprechenden Klausel verschuldensunabhängig dafür Sorge zu tragen hat, dass die Zugangsberechtigten keine Pflichten verletzen. In Betracht kommt darüber hinaus eine Regelung, nach der der Kaufinteressent verpflichtet wird, seinerseits spiegelnde Vertraulichkeitsvereinbarungen mit den Zugangsberechtigten in seinem „Lager“ abzuschließen. Alternativ kann der Verkäufer Wert darauf legen, mit bestimmten Zugangsberechtigten (z.B. solchen aus verbundenen Unternehmen, solchen bei Dienstleistern, die nicht gesetzlich zur Verschwiegenheit verpflichtet sind) eigene Vertraulichkeitsvereinbarungen abzuschließen. Bei Gruppenunternehmen aus Konzernen kann es im Einzelfall empfehlenswert sein, (auch) mit der Konzernobergesellschaft eine Vertraulichkeitsverpflichtung abzuschließen und eine gesamtschuldnerische Haftungsübernahme für die Verpflichtungen ihrer Konzerngesellschaften zu verlangen.233

114

Besonderes Augenmerk ist darauf zu richten, ob es im Rahmen der Due Diligence zur Offenlegung wettbewerblich sensibler Daten an einen Wettbewerber (als Bieter) und damit zum Austausch wettbewerblich relevanter Informationen mit diesem kommen kann.234 Darin kann ein Verstoß gegen das fusionskontrollrechtliche Vollzugsverbot (Gun Jumping) und ein Verstoß gegen das Kartellverbot liegen. Bei der Erstellung des Datenraums und dabei insbesondere der Auswahl des Datenrauminhalts ist daher auch aus kartellrechtlichen Gründen große Sorgfalt zu verwenden und dies für den Fall zu dokumentieren, dass später kartellrechtswidriges Verhalten im Raum steht. Wettbewerblich besonders sensibel sind grundsätzlich Informationen zu Preisen, Margen und Mengen, über Kosten und Nachfrage oder die Identität von Kunden und Lieferanten, wettbewerblich hoch sensibel sind Informationen über künftige Preise und Mengen. Dies sollte der Verkäufer bei der Vorbereitung des Datenraums im Auge haben. Neben oder ergänzend zu einer Schwärzung oder Aggregierung sensibler Informationen und einer gestuften Datenraumbestückung (sensible Daten werden erst in später Transaktionsphase ein oder zwei verbliebenen Bietern offengelegt, ggf. in einem Red Data Room) ist ein Lösungsweg die Vereinbarung (etwa in der Vertraulichkeitsvereinbarung oder einem gesonderten Clean-Team-Vertrag) mit dem Bieter. Im Kern sehen solche Vereinbarungen vor (i) dass nur ein ausgewählter Personenkreis von Mitarbeitern des Bieters oder (bei wettbewerblich hoch sensiblen Informationen) nur externe Berater des Bieters Zugang zu den sensiblen Informationen, die etwa in einem besonderen Datenraum offengelegt werden (Red Data Room), bekommen, (ii) diese die Informationen auch innerhalb des Unternehmens des Bieters vertraulich behandeln müssen und (iii) nur etwa in aggregierter oder anonymisierter Form und nach vorheriger Prüfung einer sog. Watch Dog (in dem nachstehenden Klauselbeispiel der „Antitrust Counsel“, der z.B. der kartellrechtliche Berater des Verkäufers sein kann) an bestimmte Entscheidungsträger beim Bieter weitergeben dürfen. Daneben sieht eine solche Clean-Team-Vereinbarung üblicherweise vor, welche Anforderungen an die Clean-Team-Mitglieder zu stellen sind. Sie regelt also, ob auch Mitarbeiter des Bieters oder nur externe Berater zugelassen sind, welche Anforderungen an interne Mitarbeiter während des Transaktionsprozesses zu stellen sind (z.B. keine operative Verantwortung für Geschäftsentscheidungen, insbesondere nicht für das Setzen von Preisen, das Marketing und den Verkauf, ggf. auch den Einkauf und Forschung und Entwicklung, Freistellung von anderen Tätigkeiten im Bieterunternehmen, Einrichtung von „Chinese Walls“) und ob diese Anforderungen auch noch für eine angemessene „Abkühlungszeit“ danach zu stellen sind. Dies liest sich leichter, als es in der Praxis umzusetzen ist: Zum einen sind oft branchenerfahrene interne Mitarbeiter (und nicht externe Berater oder Mitarbeiter von Stabsabteilungen) diejenigen, die die nötige Expertise und Branchenkenntnis haben, um die Daten im Datenraum sinnvoll zu analysieren. Zum anderen ist es für die betreffenden Mitarbeiter und das Bieterunternehmen belastend, auch noch für eine Abkühlungsperiode von ihren Aufgaben freigestellt zu bleiben.

115

Schließlich finden sich in Clean-Team-Verträgen oft Verbote, Informationen auf externen Speichermedien abzuspeichern, und Verpflichtungen, Daten bei Scheitern der Transaktion zu löschen (ggf. mit den oft vorzufindenden Vorbehalten235).

116

Der Kern einer Clean-Team-Klausel könnte etwa wie folgt lauten:

„§ [●]

Offenlegung von Hoch Vertraulichen Informationen

2.1 Hoch Vertrauliche Informationen werden ausschließlich im Roten Datenraum zur Verfügung gestellt. Der Zugang zum Roten Datenraum ist auf Clean Team Prüfer beschränkt.

2.2 Clean Team Prüfer dürfen Hoch Vertrauliche Informationen prüfen. Sie sind verpflichtet, ihre auf die Hoch Vertraulichen Informationen bezogenen Prüfungsergebnisse und -analysen zunächst dem Antitrust Counsel vorzulegen und mit ihm zu erörtern. Hoch Vertrauliche Informationen dürfen dem Käufer nur (i) mit der Bestätigung des Antitrust Counsels, dass die Hoch Vertraulichen Informationen in rechtmäßiger Weise dem Käufer offengelegt werden dürfen und (ii) in einer aggregierten und anonymisierten Weise oder in einer anderen Weise offengelegt werden, die sicherstellt, dass Informationen nicht in einer Detailtiefe offengelegt werden, die es dem Käufer erlauben würde, daraus wettbewerblich sensible Informationen über die Zielgesellschaft ableiten zu können. Der Antitrust Counsel ist dafür verantwortlich, sicherzustellen, dass Hoch Vertrauliche Informationen dem Käufer nur in aggregierter und anonymisierter Form gemäß dem vorstehenden Satz 2 offengelegt werden. Unter den gleichen Beschränkungen sind die Clean Team Prüfer berechtigt, (i) dem Käufer über ihren Prüfungsfortschritt und über ihre Folgerungen daraus für die Transaktion zu berichten und/oder (ii) dem Management und anderen Repräsentanten des Käufers Fragen zu stellen, deren Beantwortung erforderlich ist, um ihre Prüfungshandlungen und -analysen durchzuführen.

2.3 Der Käufer ist verpflichtet, Hoch Vertrauliche Informationen nur den Clean Team Prüfern zugänglich zu machen und auch dies nur in dem Umfang, in dem dies vernünftigerweise für die Transaktion notwendig ist („Need to know“).

2.4 Der Käufer verpflichtet sich, sicherzustellen, dass Hoch Vertrauliche Informationen ausschließlich durch ihn selbst oder die Clean Team Prüfer verwendet werden und dies ausschließlich in Verbindung mit der Transaktion und der Durchführung der Due Diligence („Chinese Walls“).

2.5 Der Käufer hat sicherzustellen, dass die Clean Team Prüfer sämtliche Hoch Vertraulichen Informationen sicher, vertraulich und von anderen Informationen, Akten oder Dokumenten getrennt aufbewahren. Die Clean Team Prüfer werden die erforderlichen Maßnahmen ergreifen und der Käufer ist verpflichtet, dies sicherzustellen, damit die ihnen zur Verfügung gestellten Hoch Vertraulichen Informationen oder die auf die Hoch Vertraulichen Informationen gestützten Analysen gegen den Zugang von Mitgliedern der Geschäftsleitung oder Mitarbeitern, die nicht Clean Team Prüfer sind, geschützt sind.

2.6 Der Käufer verpflichtet sich, sicherzustellen, dass kein Clean Team Prüfer, der beim Käufer oder einem verbundenen Unternehmen des Käufers angestellt ist („Interner Clean Team Prüfer“), (i) in die laufenden Geschäfte des Käufers eingebunden ist und (ii), sofern die Transaktion nicht mit dem Käufer vollzogen werden sollte, für die Dauer von 18 Monaten ab dem letzten Tag, an dem die Internen Clean Team Prüfer Zugang zu den Hoch Vertraulichen Informationen hatten, kein Interner Clean Team Prüfer in die laufenden Geschäfte des Käufers eingebunden werden wird.“

117

Verfolgt der Verkäufer einen Dual Track,236 sollte die Vertraulichkeitsvereinbarung zusätzlich einen Hinweis auf das Verbot von Insidergeschäften nach Art. 14 Marktmissbrauchs-Verordnung237 (nachfolgend auch „MAR“) und vergleichbare Verbote ausländischen Rechts enthalten. Zwar kann wegen des sog. Konsistenzgebots, nach dem alle wesentlichen Informationen, die einem potenziellen Erwerber im Rahmen des M&A-Tracks zugänglich gemacht wurden, auch im Prospekt aufgenommen werden müssen (Art. 22 Abs. 5 b) Prospekt-VO), nicht grundsätzlich davon ausgegangen werden, dass nach der Veröffentlichung des Börsenprospekts noch Insiderinformationen vorliegen. Ganz ausschließen lässt sich das jedoch nicht.238 Zudem ist es üblich, eine sog. Standstill-Vereinbarung aufzunehmen. Darin verpflichtet sich der potenzielle Erwerber auf dem M&A-Track, nach einer etwaigen Absage des M&A-Tracks und einem Börsengang für einen bestimmten Zeitraum nach dem Börsengang keine Aktien zu erwerben. Der Zeitraum liegt in der Praxis zwischen drei und zwölf Monaten.239 Dadurch sollen für den Fall, dass in der Due Diligence Insiderinformationen offengelegt wurden, die keinen Eingang in den veröffentlichten Börsenprospekt gefunden haben, Insidergeschäfte verhindert werden. Für den wahrscheinlicheren Fall, dass alle Insiderinformationen im Börsenprospekt veröffentlicht worden sind, soll der Aktienerwerb aus „hygienischen Gründen“240 vermieden werden.

118

Laufzeiten von Vertraulichkeitsvereinbarungen variieren in der Praxis zwischen zwei und fünf Jahren. Über die Dauer sollte die Dauer des Schutzbedürfnisses des Verkäufers und der Zielgesellschaft (für welchen Zeitraum kann der Empfänger Vorteile aus den Informationen ziehen) entscheiden. Manche Kaufinteressenten verlangen zudem, dass die Laufzeit der Vertraulichkeitsverpflichtung durch den Abschluss des Unternehmenskaufvertrags begrenzt ist. Dagegen ist dann nichts einzuwenden, wenn der Unternehmenskaufvertrag mit der Gesellschaft abgeschlossen wird, die auch Partei der Vertraulichkeitsvereinbarung ist.241 Denn der Unternehmenskaufvertrag wird ohnehin eigene Vertraulichkeitsverpflichtungen enthalten, die solche aus der Vertraulichkeitsvereinbarung ersetzen.

119

Enthält ein Informationsmemorandum oder der Datenraum fehlerhafte oder unvollständige Informationen, kann daraus eine Haftung des Verkäufers und ausnahmsweise, bei Inanspruchnahme besonderen Vertrauens, auch der Zielgesellschaft und deren Repräsentanten nach §§ 311 Abs. 2,280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB begründet sein. Der Verkäufer wird daher versuchen, schon in der Vertraulichkeitsvereinbarung seine Haftung, soweit möglich (also nicht bei eigenem vorsätzlichen Verhalten, wohl bei vorsätzlichem Verhalten seiner Erfüllungsgehilfen, § 278 Satz 2 BGB), auszuschließen. Sind die Klauseln der Vertraulichkeitsvereinbarung nicht mit den Bietern individuell ausgehandelt worden und als AGB zu qualifizieren, dann wäre auch ein Haftungsausschluss für grobe Fahrlässigkeit unwirksam und aufgrund des Verbots geltungserhaltender Reduktion von AGB insgesamt unwirksam.242 Handelte es sich bei den Aufklärungspflichten des Verkäufers gegenüber dem Käufer um Kardinalpflichten, wie das in der Literatur für möglich gehalten wird, wäre insoweit sogar ein Haftungsausschluss für leichte Fahrlässigkeit nach § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB unwirksam.243 Ob es sich um AGB handelt, ist eine Frage des Einzelfalls.244 Formularmäßig für sämtliche im Auktionsverfahren offengelegten Informationen die Haftung auszuschließen, soll einem Ausschluss der grundlegenden Aufklärungspflicht des Verkäufers gleichkommen können und jedenfalls unwirksam sein.245 Gegenüber dem Käufer ist eine Unwirksamkeit der Vertraulichkeitsverpflichtung praktisch von keiner großen Relevanz, weil der spätere Unternehmenskaufvertrag regelmäßig einen individuell ausgehandelten und wirksamen Haftungsausschluss enthalten wird.

120

Auch Kontakt- und Abwerbeverbote (sowohl in Bezug auf Mitarbeiter wie auch auf das Management der Zielgesellschaft und deren Kunden und Lieferanten) sind üblich. Aus Sicht des Verkäufers dürfte es oft sachgerecht sein, dies auf verbundene Unternehmen des Verkäufers zu erstrecken. Der Kaufinteressent wird dies oft als nicht praktisch handhabbar ablehnen. Kontakt- und Abwerbeverbote unterliegen allerdings denselben rechtlichen Grenzen wie Kontakt- und Abwerbeverbote in Unternehmenskaufverträgen.246 Ausnahmen werden oft dahingehend vereinbart, dass z.B. finanzierende Banken (die bei einer Syndizierung in der Lage sein müssen, auch eine auf Verkäuferseite tätige Bank anzusprechen247) oder Portfoliogesellschaften von Private Equity-Fonds diesem Verbot nicht unterliegen.

121

Rückgabe- und Vernichtungsverpflichtungen sehen oft eine Ausnahme für den praktisch sehr relevanten Fall vor, dass bei Rückgabe und Vernichtung Aufbewahrungspflichten (etwa aus internen Compliance-Richtlinien) nicht erfüllt werden können und dass die Daten technisch in den IT-Systemen des Kaufinteressenten nur sehr schwer oder gar nicht gelöscht werden können.248 Akzeptiert der Verkäufer solche Ausnahmen, wird er umgekehrt oft darauf Wert legen, dass sich entweder die Vertraulichkeitsvereinbarung auch über deren Laufzeit auf solche Informationen erstreckt oder solche Informationen nach Ablauf der Vertraulichkeitsverpflichtung nur zum Zweck der Speicherung verwendet werden dürfen.249 Ist der Kaufinteressent zur Rückgabe/Vernichtung verpflichtet, erschwert dies im Streitfall den Nachweis, welche Unterlagen und Informationen er bekommen hat bzw. umgekehrt nicht erhalten hat.250

122

Auch ohne ausdrückliche Regelung begründet die Verletzung der Vertraulichkeitsverpflichtung (bei einem Schaden) Schadensersatz- und Unterlassungsansprüche.251 Allerdings sind Kausalität und ein bezifferbarer Schaden oft praktisch kaum darzulegen und zu beweisen,252 sodass Schadensersatzansprüche nur äußerst selten prozessual durchgesetzt werden können. Abhilfe böten Vereinbarungen zu pauschaliertem Schadensersatz und Vertragsstrafen, die wiederum im Verhandlungswege selbst in Bieterverfahren regelmäßig nicht durchsetzbar sind253 und zudem den Begünstigten nur vom Nachweis des Schadens, nicht vom Nachweis der Verletzung befreit.254 Eine Verpflichtung der Organe der Zielgesellschaft, eine Vertragsstrafe zu vereinbaren, besteht – wie gesehen – im Regelfall nicht.255 Vertragsstrafen (Penalties) können im anglo-amerikanischen Rechtskreis und Geltung dessen Vertragsstatuts anders als pauschalierter Schadensersatz (Liquidated Damages) zudem prozessual schwer durchsetzbar sein.256 Allerdings hat es im englischen Recht jüngst eine Annäherung an das deutsche Recht gegeben. Danach sind Vertragsstrafen grundsätzlich nicht mehr unwirksam.257 Für NDAs unter amerikanischem Vertragsstatut wäre aber nach wie vor ein pauschalierter Schadensersatzanspruch (Liquidated Damages) empfehlenswert (wenn er verhandelt werden kann). Bereits nach dem (allerdings bei Individualvereinbarung dispositiven258) § 340 Abs. 2 BGB findet eine Anrechnung der Vertragsstrafe auf den Schadensersatzanspruch statt und bleibt die Geltendmachung eines weitergehenden Schadens möglich, was die Parteien in der Praxis oft nochmals klarstellen.259

123

Realistischer in Verhandlungen durchsetzbar erscheint grundsätzlich eine Vereinbarung, die die Beweislast für die Verletzungshandlung umkehrt, sofern ernsthafte Anhaltspunkte dafür bestehen.260

124

Unternehmenskaufverträge sehen regelmäßig vor, dass frühere Vereinbarungen der Parteien zu der Transaktion (wie etwa eine Vertraulichkeitsvereinbarung) durch die Regelungen des Kaufvertrags abgelöst werden. Daher erscheint es ratsam, genau zu prüfen, ob sämtliche Regelungen der Vertraulichkeitsvereinbarung, die für eine Partei bzw. die Parteien wichtig sind, auch im Unternehmenskaufvertrag enthalten sind. Dies dürfte für die Vertraulichkeitsverpflichtungen regelmäßig der Fall sein. Etwa für eine Haftungsbegrenzung in Bezug auf die Fehlerfreiheit und Vollständigkeit von offengelegten Informationen dürfte dies nicht der Regelfall sein und wäre durch den Unternehmenskaufvertrag sicherzustellen.

125

Zuständig sollten im Streitfall die ordentlichen Gerichte sein, die eine strikte Durchsetzung der Vertraulichkeitsverpflichtung erleichtern.261 Aus Verkäufersicht kann es ratsam sein, auch am Sitz des Beklagten einen Gerichtsstand zu begründen, um so Schwierigkeiten im Falle der Vollstreckung zu vermeiden.262

126

Praxistipps:

Ausgehend vom Inhalt einer typischen Vertraulichkeitsvereinbarung, sollte sich der Verkäufer fragen:

 – Wird auf Seiten des Kaufinteressenten die richtige Gesellschaft Partei der Vertraulichkeitsvereinbarung? Sollte die Konzernobergesellschaft Partei werden? Soll sie verschuldensunabhängig dafür Sorge tragen, dass die erwerbende Konzerngesellschaft und andere Konzerngesellschaften ihre Verpflichtungen aus der Vertraulichkeitsvereinbarung erfüllen?

 – Soll es dem Kaufinteressenten erlaubt sein, sich mit anderen Bietern in einem Bieterkonsortium an dem Bieterverfahren zu beteiligen?

 – Soll es dem Kaufinteressenten erlaubt sein, seine Finanzierungspartner exklusiv zu binden?

 – Bedarf es im Hinblick auf kartellrechtlich sensible Informationen besonderer Regelungen, etwa zum Kreis der zugelassenen Personen, zu eingeschränkten Verwendungszwecken, „Chinese Walls“? Oder sogar einer gesonderten Clean-Team-Vereinbarung?

 – In dem Bewusstsein, dass es regelmäßig äußerst schwierig ist, sie zu vereinbaren: Ist sorgfältig abgewogen worden, ob im konkreten Einzelfall eine Vertragsstrafe oder pauschalierter Schadensersatz realistische Mittel der Wahl sind, um Geschäftsgeheimnisse zu schützen?

 – Enthält die Vertraulichkeitsvereinbarung eine Beweislastumkehr zugunsten des Verkäufers?

Eine auf einem typischen Muster einer Vertraulichkeitsvereinbarung aufsetzende Fragenliste für den Kaufinteressenten sollte einschließen:

 – Sind auf Käuferseite diejenigen, die – auch vermittelt – Zugang zu vertraulichen Informationen bekommen müssen, von der Definition erfasst? Also etwa die Gesellschafter und Organmitglieder des Kaufinteressenten, verbundene Unternehmen, Investoren und Co-Investoren, finanzierende Banken, W&I-Versicherungen, Berater, Portfolio-Unternehmen eines Private Equity-Kaufinteressenten, hinzustoßende Mitglieder eines Bieterkonsortiums?

 – Ist es nach internen Compliance-Regeln und anderen Aufbewahrungspflichten erlaubt, die in der Due Diligence erworbenen und dokumentierten Informationen auf Verlangen des Verkäufers zu vernichten? Ist es technisch möglich, in der IT gespeicherte Informationen zu löschen? Was gilt insoweit hinsichtlich eingeschalteter Berater?

127

Fehlt es ausnahmsweise an einer Vertraulichkeitsvereinbarung, besteht dennoch eine gesetzliche Vertraulichkeitsverpflichtung, deren Reichweite allerdings schwierig zu bestimmen sein kann.263 Aus dem durch die Aufnahme von Verhandlungen begründeten vorvertraglichen Vertrauensverhältnis lässt sich die Verpflichtung ableiten, die im Rahmen der Verhandlungen offengelegten Informationen vertraulich zu behandeln, Dritten nicht zugänglich zu machen sowie sie nicht zum Nachteil des Verhandlungspartners zu verwenden.264 Auch die Verhandlungen als solche sind vertraulich zu behandeln, wenn die Weitergabe dieser Informationen an einen Dritten zu einer Schädigung des anderen Verhandlungspartners führte.265 Zu einer Preisgabe grundsätzlich vertraulicher Informationen ist der Empfänger bei einem sachlichen Grund berechtigt.266

208 Vgl. von Werder/Kost, BB 2010, 2903. 209 Vgl. von Werder/Kost, BB 2010, 2903: „... nicht selten eher stiefmütterlich behandelt ...“ 210 Schlitt, in: Semler/Volhard, Arbeitshandbuch für Unternehmensübernahmen, § 6 Rn. 8. 211 BGBl. I, S. 466. 212 Vgl. zu den Auswirkungen des GeschGehG auf Vertraulichkeitsvereinbarungen Jansen/Hofmann, BB 2020, 259ff. 213 Vgl. Gärtner/Wiedeck, in: Mehrbrey, Handbuch Streitigkeiten beim Unternehmenskauf, § 5 Rn. 32 m.w.N.; dafür: Spindler, in: MüKo-AktG, § 93 Rn. 138; dagegen: Meurer, in: Meyer-Sparenberg/Jäckle, Beck’sches M&A-Handbuch, § 6 Rn. 20. 214 Dass es sich um eine unternehmerische Entscheidung handelt, ist freilich seit Inkrafttreten des Gesetzes zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen (GeschGehG) vom 26.4.2019 nicht mehr unbestritten. So vertreten Apel/Walling, DB 2019, 891, 895, nur bei Vereinbarung einer Vertragsstrafe stelle eine Vertraulichkeitsvereinbarung eine angemessene Geheimhaltungsmaßnahme i.S.v. § 2 Abs. 1 Nr. 2 b) GeschGehG dar; dagegen zu Recht: Jansen/Hofmann, BB 2020, 259, 264: Findet keine Stütze im Gesetzeswortlaut oder der Gesetzgebungshistorie. Durch die Qualifikation als „angemessen“ scheiden Sicherungsmechanismen, die praktisch nicht zumutbar und durchsetzbar sind, aus. 215 Insbesondere ist hier der Beschluss der EU-Kommission vom 24.4.2018, ABl. C 315 vom 7.9.2018, S. 11–19 – Altice/PT Portugal, zu nennen. 216 Purps/Beaumunier, NZKart 2017, 224, 229. 217 von Werder/Kost, BB 2010, 2903, 2911. 218 So für den Stand 2010 bereits von Werder/Kost, BB 2010, 2903, 2911. 219 von Werder/Kost, BB 2010, 2903, 2905 mit Klauselbeispiel. 220 von Werder/Kost, BB 2010, 2903, 2908f. mit Klauselbeispiel. 221 von Werder/Kost, BB 2010, 2903, 2905 und 2909. 222 Dazu Rn. 133ff. 223 So unter Berufung auf eine Entscheidung des OLG München Gärtner/Wiedeck, in: Mehrbrey, Handbuch Streitigkeiten beim Unternehmenskauf, § 5 Rn. 9 m.w.N. 224 Gärtner/Wiedeck, in: Mehrbrey, Handbuch Streitigkeiten beim Unternehmenskauf, § 5 Rn. 9 m.w.N.; von Werder/Kost, BB 2010, 2903, 2904 mit Klauselbeispiel. 225 Jäckle/Strehle/Clauss, in: Meyer-Sparenberg/Jäckle, Beck’sches M&A-Handbuch, § 51 Rn. 4; kritisch zur Auswahl der Beratungsgesellschaft als Partei der Vertraulichkeitsvereinbarung: von Werder/Kost, BB 2010, 2903, 2905. 226 Jäckle/Strehle/Clauss, in: Meyer-Sparenberg/Jäckle, Beck’sches M&A-Handbuch, § 51 Rn. 4. 227 von Werder/Kost, BB 2010, 2903, 2905. 228 von Werder/Kost, BB 2010, 2903, 2911. 229 Engelhardt/von Maltzahn, in: Holzapfel/Pöllath, Unternehmenskauf in Recht und Praxis, Rn. 636. 230 Dazu unten Rn. 1181ff. 231 Vgl. von Werder/Kost, BB 2010, 2903, 2906ff. 232 von Werder/Kost, BB 2010, 2903, 2905 und 2909. 233 Gärtner/Wiedeck, in: Mehrbrey, Handbuch Streitigkeiten beim Unternehmenskauf, § 5 Rn. 9 m.w.N.; von Werder/Kost, BB 2010, 2903, 2904 mit Klauselbeispiel. 234 Vgl. Purps/Beaumunier, NZKart 2017, 224ff.; Bischke/Brack, NZG 2018, 696ff. 235 Dazu unten Rn. 121. 236 Dazu oben Rn. 12. 237 VO (EU) Nr. 596/2014. 238 So auch Schneider/Lung, in: Jesch/Striegel/Boxberger, Rechtshandbuch Private Equity, § 21 Rn. 60. 239 Vgl. Schneider/Lung, in: Jesch/Striegel/Boxberger, Rechtshandbuch Private Equity, § 21 Rn. 61. 240 So Schneider/Lung, in: Jesch/Striegel/Boxberger, Rechtshandbuch Private Equity, § 21 Rn. 61. 241 So auch von Werder/Kost, BB 2010, 2903, 2911. 242 Haberstock, in: Holzapfel/Pöllath, Unternehmenskauf in Recht und Praxis, Rn. 1338 und 1339. 243 Schöne/Uhlendorf, in: Mehrbrey, Handbuch Streitigkeiten beim Unternehmenskauf, § 7 Rn. 13. 244 Haberstock, in: Holzapfel/Pöllath, Unternehmenskauf in Recht und Praxis, Rn. 1336; Louven/Böckmann, ZIP 2004, 445, 450. 245 Haberstock, in: Holzapfel/Pöllath, Unternehmenskauf in Recht und Praxis, Rn. 1342. 246 Dazu unten 1389ff. 247 Vgl. Engelhardt/von Maltzahn, in: Holzapfel/Pöllath, Unternehmenskauf in Recht und Praxis, Rn. 647. 248 Vgl. von Werder/Kost, BB 2010, 2903, 2909. 249 Vgl. von Werder/Kost, BB 2010, 2903, 2909. 250 Gärtner/Wiedeck, in: Mehrbrey, Handbuch Streitigkeiten beim Unternehmenskauf, § 5 Rn. 13. 251 Zu den Rechtsfolgen und den prozessualen Durchsetzungsmöglichkeiten ausführlich: Gärtner/Wiedeck, in: Mehrbrey, Handbuch Streitigkeiten beim Unternehmenskauf, § 5 Rn. 16ff. und 21ff. 252 Gärtner/Wiedeck, in: Mehrbrey, Handbuch Streitigkeiten beim Unternehmenskauf, § 5 Rn. 16. 253 Vgl. nur von Werder/Kost, BB 2010, 2903, 2910; Jansen/Hofmann, BB 2020, 259, 264. 254 Schlitt, in: Semler/Volhard, Arbeitshandbuch für Unternehmensübernahmen, § 6 Rn. 20. 255 Meurer, in: Meyer-Sparenberg/Jäckle, in: Beck’sches M&A-Handbuch, § 6 Rn. 20. 256 Kösters, NZG 1999, 623, 625. 257 Vgl. Triebel/Vogenauer, Englisch als Vertragssprache, Rn. 420 (S. 95) unter Verweis auf die Entscheidung Cavendish Square Holding BV v Talal El Makdessi [2015] UKSC 67, Lords Neuberger and Sumption; Vertragsklausel kann bedenkenlos mit „Penalty“ überschrieben werden. Zu der Entscheidung Cavendish Square Holding BV v Talal El Makdessi: Faber/Groß, NZBau 2016, 538; Metzger, GRUR 2019, 1015; Ostendorf, ZEuP 2017, 165; Fritzemeyer/Kriechbaumer, RIW 2017, 777. 258 Vgl. Grüneberg, in: Palandt, BGB, 80. Aufl. 2021, § 340 Rn. 3. 259 Schlitt, in: Semler/Volhard, Arbeitshandbuch für Unternehmensübernahmen, § 6 Rn. 21. 260 Vgl. die Musterklausel bei Seibt, in: Seibt, Beck’sches Formularbuch Mergers & Acquisitions, B. I. 1 § 13. 261 von Werder/Kost, BB 2010, 2903, 2911. 262 von Werder/Kost, BB 2010, 2903, 2911. 263 Schlitt, in: Semler/Volhard, Arbeitshandbuch für Unternehmensübernahmen, § 6 Rn. 9. 264 Schlitt, in: Semler/Volhard, Arbeitshandbuch für Unternehmensübernahmen, § 6 Rn. 9 m.w.N. 265 Schlitt, in: Semler/Volhard, Arbeitshandbuch für Unternehmensübernahmen, § 6 Rn. 9 m.w.N. 266 Schlitt, in: Semler/Volhard, Arbeitshandbuch für Unternehmensübernahmen, § 6 Rn. 9.

3.5 Informationsmemorandum

128

Nach Abschluss der Vertraulichkeitsvereinbarungen erhält der Bieter das Informationsmemorandum, in dem im Vergleich zum Teaser der Name der Zielgesellschaft offengelegt wird und die für die Abgabe eines indikativen Angebots (mit Kaufpreisindikation) erforderlichen Informationen erteilt werden. Dazu gehören etwa

 – (in der Regel aggregierte) Finanzkennzahlen (und zwar nicht mehr nur aus öffentlich zugänglichen Quellen, sondern oft auch aus Zwischenabschlüssen oder betriebswirtschaftlichen Auswertungen, den sog. Management Accounts), und zwar bezogen auf die Vergangenheit wie auf die Zukunft (Planungszahlen und deren Ableitung),

 – ein Überblick über die rechtliche Struktur der Zielgesellschaft, deren Geschäftsbereiche und Produkte, Lieferanten und Kunden, Management und Personal,

 – die Stellung der Zielgesellschaft am Markt (die dem Bieter ermöglichen soll, etwaige kartellrechtliche Schranken zu identifizieren) sowie

 – etwaige Problemfelder und Risiken, auf die ein Bieter nach den Umständen bereits zu diesem Zeitpunkt hingewiesen werden sollte.267

129

Sind im Bieterkreis Wettbewerber, ist es empfehlenswert, kartellrechtlich zu prüfen, ob das Informationsmemorandum wettbewerblich sensible Daten enthält, die (jedenfalls in einer so frühen Phase) einem Wettbewerber nicht zur Verfügung gestellt werden dürfen. Das kann insbesondere bei nicht aggregierten oder anonymisierten aktuellen Angaben zu Preisen, Mengen, Margen, Kosten, Nachfrage, Lieferanten und Kunden der Fall sein. Als Daumenregel wird man allerdings davon ausgehen können, dass solche Daten typischerweise nicht schon im Informationsmemorandum aufgeführt werden.

130

Auch wenn das Informationsmemorandum das Interesse potenzieller Bieter wecken soll, ist aus juristischer Sicht darauf zu achten, dass die darin enthaltenen Informationen zutreffend sind. Anderenfalls kommt schon bei Fahrlässigkeit eine Haftung des Verkäufers insbesondere gegenüber später ausscheidenden Bietern (deren potenzieller Schaden frustrierte Aufwendungen sein können) nach §§ 311 Abs. 2, 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB in Betracht. Das Verhalten seiner Berater (also etwa des M&A-Beraters des Verkäufers) muss sich der Verkäufer nach § 278 BGB zurechnen lassen, wenn dies nicht vertraglich ausgeschlossen worden ist. Angaben des Verkäufers ohne hinreichende Tatsachengrundlage „ins Blaue hinein“ werden von der Rechtsprechung als bedingt vorsätzlich angesehen.268 Insoweit wäre auch ein Haftungsausschluss im Informationsmemorandum nach § 276 Abs. 3 BGB unwirksam. Empfehlenswert und üblich ist es, bereits in der Vertraulichkeitsvereinbarung die Haftung des Verkäufers so weit wie möglich auszuschließen. Sind die Klauseln der Vertraulichkeitsvereinbarung nicht mit den Bietern individuell ausgehandelt worden und als AGB zu qualifizieren, dann wäre auch ein Haftungsausschluss für grobe Fahrlässigkeit unwirksam und aufgrund des Verbots geltungserhaltender Reduktion von AGB insgesamt unwirksam.269 Ob es sich um AGB handelt, ist eine Frage des Einzelfalls, dürfte aber bei Haftungsausschlüssen im Informationsmemorandum näher liegen, da diese Klauseln üblicherweise mit den Bietern nicht verhandelt werden.270

131

Eine Haftung des Verkäufers (der sich im Rahmen des § 434 Abs. 1 Satz 3 BGB Äußerungen seiner Berater zurechnen lassen muss271) gegenüber dem späteren Käufer nach § 434 Abs. 1 Satz 3 BGB scheidet hingegen richtigerweise aus. Denn ein Informationsmemorandum, das einem ausgewählten Kreis von Bietern auf der Grundlage von Vertraulichkeitsvereinbarungen zur Verfügung gestellt wird, ist keine öffentliche Äußerung im Sinne dieser Vorschrift.272 Das unterscheidet ein Informationsmemorandum z.B. von einem Immobilien-Exposé, das regelmäßig gerade für eine unbestimmte Zahl von – nicht zur Vertraulichkeit verpflichteten – Interessenten erstellt wird, oft auch öffentlich, insbesondere auf der Homepage eines Maklers, einsehbar ist und das in der obergerichtlichen Rechtsprechung als öffentliche Äußerung qualifiziert worden ist.273 Nach der Gegenauffassung, die § 434 Abs. 1 Satz 3 BGB auch bei Informationsmemoranden für anwendbar hält, soll jedenfalls durch sorgfältige und einzelfallbezogene Ausgestaltung des Disclaimers im Informationsmemorandum die Eignung der öffentlichen Äußerung zur Beeinflussung der Kaufentscheidung ausgeschlossen werden können,274 sodass dies in der Praxis vorsorglich geschehen sollte. Allerdings dürfte der mit dem Käufer abgeschlossene Unternehmenskaufvertrag regelmäßig die gesetzliche Gewährleistungshaftung wirksam ausschließen. Zudem dürfte der Käufer regelmäßig im Rahmen der Due Diligence mit detaillierteren Informationen als denen im Informationsmemorandum ausgestattet werden und die Angaben im Informationsmemorandum im Rahmen seiner Due Diligence kritisch hinterfragen (und deshalb gerade nicht seiner Kaufentscheidung zugrunde legen), sodass seine Kaufentscheidung nur selten ausschließlich auf Informationen des Informationsmemorandums beruhen dürfte. Daher scheidet eine Verkäuferhaftung nach § 434 Abs. 1 Satz 3 BGB wegen unzutreffender Informationen im Informationsmemorandum letztlich regelmäßig aus und hat keine große praktische Bedeutung.

132

Deshalb hat auch eine rechtlich mögliche Eigenhaftung des Beraters (also etwa einer Investmentbank), der das Informationsmemorandum erstellt hat,275 nach §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB keine große praktische Bedeutung erlangt.276 Sie kommt theoretisch in Betracht, wenn der Berater persönliches Vertrauen für sich in Anspruch genommen hat. Es kommt darauf an, ob aufgrund der Expertise des Beraters eigene Prüfungen (hier des Bieters) entbehrlich werden.277 Dies ist aber gerade beim Informationsmemorandum nicht der Fall. Denn das Informationsmemorandum macht aus Sicht eines verständigen Bieters eigene Prüfungen gerade nicht entbehrlich. Allerdings ist das Informationsmemorandum eine Grundlage dafür, zu entscheiden, ob der Bieter in eine vertiefte Prüfung einsteigt. Ausnahmsweise mögen daher Ansprüche eines Bieters, der im Vertrauen auf Informationen frustrierte Aufwendungen für die Fortführung des Bieterprozesses veranlasst, denkbar sein.278

267 Vgl. Rosengarten, in: Meyer-Sparenberg/Jäckle, Beck’sches M&A-Handbuch, § 3 Rn. 10; Jaques, in: Ettinger/Jaques, Beck’sches Handbuch Unternehmenskauf im Mittelstand, C. Phase 2, Rn. 51. 268 Dazu unten Rn. 277, 279. 269 Haberstock, in: Holzapfel/Pöllath, Unternehmenskauf in Recht und Praxis, Rn. 1338 und 1339. 270 Haberstock, in: Holzapfel/Pöllath, Unternehmenskauf in Recht und Praxis, Rn. 1336; Louven/Böckmann, ZIP 2004, 445, 450. 271 Dazu im Rahmen des § 434 Abs. 1 Satz 3 BGB Seibt/Reiche, DStR 2002, 1135, 1139 und allgemeiner Schöne/Uhlendorf, in: Mehrbrey, Handbuch Streitigkeiten beim Unternehmenskauf, § 7 Rn. 10. 272 Louven/Böckmann, ZIP 2004, 445, 446. A. A. etwa Seibt/Reiche, DStR 2002, 1135, 1139. 273 OLG Hamm, Urt. v. 29.4.2010 – 22 U 127/09, NJW-RR 2010, 1643. 274 Seibt/Reiche, DStR 2002, 1135, 1139 mit einem entsprechenden Formulierungsvorschlag. 275 Dazu ebenfalls Seibt/Reiche, DStR 2002, 1135, 1139. 276 So zu Recht Schöne/Uhlendorf, in: Mehrbrey, Handbuch Streitigkeiten beim Unternehmenskauf, § 7 Rn. 10. 277 Schöne/Uhlendorf, in: Mehrbrey, Handbuch Streitigkeiten beim Unternehmenskauf, § 7 Rn. 10 m.w.N. in Fn. 23. 278 Schöne/Uhlendorf, in: Mehrbrey, Handbuch Streitigkeiten beim Unternehmenskauf, § 7 Rn. 10.

3.6 Verfahrensbrief (Process Letter)

133

Im engen zeitlichen Zusammenhang mit dem Informationsmemorandum erhalten die Bieter einen ersten Verfahrensbrief (Process Letter I). Darin wird der zeitliche Ablauf des Auktionsverfahrens bis zum indikativen Angebot einschließlich einzuhaltender Regeln und Fristen beschrieben und es wird den Bietern aufgegeben, welche Angaben das indikative Angebot enthalten muss (typischerweise sind dies der indikative Kaufpreis, seine Ableitung aus dem indikativen Enterprise Value,279 die strategischen Pläne des Bieters für die Zielgesellschaft, vom Bieter etwa erwartete weitere Vollzugsvoraussetzungen und Angaben zur Finanzierung der Transaktion280).

134

Ab einer gewissen Transaktionsgröße ist es üblich, in einem zweiten Verfahrensbrief (Process Letter II) der kleinen Anzahl von Bietern, denen Zugang zum Datenraum gewährt wird, den Ablauf des Verfahrens und die einzuhaltenden Regeln (einschließlich gesonderter Datenraumbenutzungsregeln) und Fristen bis zur fristgemäßen Abgabe des sog. bindenden Angebots (Binding Offer) zu beschreiben. Erwartet der Verkäufer den Abschluss einer W&I-Versicherung,281 wird er den Bietern die von ihm eingeholten Angebote der W&I-Versicherer mit dem Process Letter II übersenden und von den Bietern verlangen, dass diese in ihrer Binding Offer bestätigen, eine Käuferpolice abzuschließen.282

135

Juristisch bindend sind diese „bindenden“ Angebote regelmäßig nicht, wenngleich dies im Einzelfall auch ausnahmsweise anders sein kann (beim Verkauf von GmbH-Anteilen muss das ausnahmsweise auch juristisch bindende Angebot dann auch notariell beurkundet sein283). Das sog. bindende Angebot muss in der Regel den angebotenen Kaufpreis und seine Ableitung aus dem Enterprise Value enthalten. Darüber hinaus erwartet der Verkäufer regelmäßig Angaben dazu, ob und welche kartellbehördlichen Genehmigungen nach Einschätzung des Bieters zum Vollzug vorliegen müssen und ob es weitere regulatorische Genehmigungserfordernisse (etwa bei Banken und Versicherungen im Rahmen der Inhaberkontrolle durch die BaFin oder, bei unionsfremden Käufern, solche nach dem Außenwirtschaftsrecht) gibt. Schließlich hat der Bieter üblicherweise den vom Verkäufer vorgeschlagenen Entwurf des Unternehmenskaufvertrags (und manchmal auch die vom Verkäufer vorgelegten Entwürfe wesentlicher Begleitverträge, etwa Vertriebskooperationsverträge oder Service-Verträge) in überarbeiteter Fassung als Mark-Up dem bindenden Angebot beizufügen. Dem kann in geeigneten Fällen ein Telefonat zwischen Verkäufer und Bieter (und den jeweiligen anwaltlichen Beratern) vorangehen, in dem der Verkäufer den Kaufvertragsentwurf und die Bedeutung bestimmter Regelungen für die Verkäuferseite erläutert.

136

Typisch für die Verfahrensbriefe sind ausdrückliche Vorbehalte des Verkäufers dahingehend, die von ihm beschriebenen Regeln des Auktionsverfahrens jederzeit einseitig ändern zu können. Solche Änderungsvorbehalte beziehen sich insbesondere darauf, (i) ohne Angabe von Gründen Fristen verkürzen oder verlängern zu dürfen, (ii) neue Bieter in das Verfahren aufnehmen und umgekehrt Bieter daraus ausschließen zu dürfen, (iii) nach Belieben des Verkäufers darüber zu entscheiden, mit welchem/welchen Bietern er verhandelt, (iv) die Verhandlungen auszusetzen oder abzubrechen und (v) frei darüber entscheiden zu dürfen, welche Informationen er (welchen Bietern) zur Verfügung stellt.284 Veröffentlichte Rechtsprechung dazu, ob solche Änderungsvorbehalte wirksam sind, ist nicht ersichtlich. Nach wohl vorherrschender Meinung liegt dann eine unangemessene Benachteiligung der Bieter nach § 307 BGB vor, wenn diese Regelungen in den Verfahrensbriefen als AGB qualifizieren und die Änderungsvorbehalte auch ohne sachlichen Grund (in Gestalt unvorhersehbarer Änderungen der Zielgesellschaft oder des Marktumfeldes) eine einseitige Änderung des Verfahrensablaufs erlauben. Zudem müssten sämtliche Bieter von der Änderung des Verfahrens informiert werden, damit alle Bieter darauf reagieren können und nicht versehentlich z.B. wegen Ablaufs einer verkürzten Frist aus dem Verfahren ausscheiden.285 AGB-Qualität dürften diese Regelungen in den Verfahrensbriefen angesichts der strengen allgemeinen Maßstäbe der Rechtsprechung zu AGB286 regelmäßig haben, da alle und regelmäßig eine Vielzahl von Bietern den Verfahrensbrief erhalten.287 Allerdings sind die Bieter nicht schutzwürdig und es liegt keine unangemessene Benachteiligung vor. Denn der Verkäufer verhindert durch den Änderungsvorbehalt von vornherein das Entstehen schutzwürdigen Vertrauens.288 Folgt man der wohl vorherrschenden Meinung, käme bei freien Änderungsvorbehalten eine geltungserhaltende Reduktion (da AGB) nicht in Betracht. Will man vorsorglich den Änderungsvorbehalt so formulieren, dass er auch den Anforderungen der herrschenden Meinung genügt, ist die Verfahrensänderung an einen sachlichen Grund zu knüpfen. Vorbehalte, die Bieter hinsichtlich ihrer Information unterschiedlich behandeln zu dürfen, begegnen keinen Bedenken. Es gibt keine gesetzliche Grundlage, die das Informationsverhalten des Verkäufers entsprechend beschränken könnte.289 Selbst wenn dies anders wäre, käme eine Haftung des Verkäufers wegen unterschiedlicher Information nach den §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB nicht in Betracht. Denn ein Bieter konnte wegen des ausdrücklichen Vorbehalts kein entsprechendes Vertrauen, das Grundlage einer solchen Haftung sein müsste, entwickeln.290

137

Bei einem Dual Track kann es empfehlenswert sein, zusätzlich zu dem gerade beschriebenen Änderungsvorbehalt den ausdrücklichen Vorbehalt aufzunehmen, dass der Verkäufer den Prozess jederzeit ohne Angabe von Gründen abbrechen kann und keine Verpflichtung besteht, das höchste von Bietern eingereichte Angebot anzunehmen.291 Dadurch kann bei einem Bieter schon kein schutzwürdiges Vertrauen entstehen und er wird nicht unangemessen benachteiligt, sodass ein solcher Vorbehalt nach der hier vertretenen Auffassung wirksam ist. Möchte man vorsichtiger beraten, sollte der Vorbehalt an einen sachlichen Grund, hier den des alternativ durchgeführten IPOs, anknüpfen.

138

Empfehlenswert können zudem Vorbehalte sein, den Bieter auszuschließen, wenn er ohne vorherige schriftliche Zustimmung des Verkäufers ein Bieterkonsortium begründet hat oder eine exklusive Bindung mit Finanzierungspartnern eingegangen ist.292

139

Schließlich enthalten Verfahrensbriefe regelmäßig Hinweise darauf, dass sie keine Verkaufsangebote darstellen (der Verkäufer also insbesondere nicht verkaufen muss), Bestimmungen des anwendbaren Rechts und eine Gerichtsstandsklausel.

279 Dazu unten Rn. 768ff. 280 Rosengarten, in: Meyer-Sparenberg/Jäckle, Beck’sches M&A-Handbuch, § 3 Rn. 16. 281 Dazu unten Rn. 1181. 282 Hensel/Namislo, BB 2018, 1476. Weitere Einzelheiten zum Ablauf des Abschlusses einer W&I-Versicherung (auch im Kontext von Bieterverfahren) unten Rn. 1193ff. 283 Dazu Rosengarten, in: Meyer-Sparenberg/Jäckle, Beck’sches M&A-Handbuch, § 3 Rn. 16. 284 Vgl. Louven/Böckmann, ZIP 2004,445, 450; Schöne/Uhlendorf, in: Mehrbrey, Handbuch Streitigkeiten beim Unternehmenskauf, § 7 Rn. 18ff. 285 Vgl. Schöne/Uhlendorf, in: Mehrbrey, Handbuch Streitigkeiten beim Unternehmenskauf, § 7 Rn. 23 m.w.N.; Haberstock, in: Holzapfel/Pöllath, Unternehmenskauf in Recht und Praxis, Rn. 1345f.; Habersack/Schürnbrand, in: FS Canaris, S. 359, 366f. 286 Dazu Grüneberg, in: Palandt, BGB, 80. Aufl. 2021, § 305 BGB Rn. 2ff. 287 Habersack/Schürnbrand, in: FS Canaris, S. 359, 366f. 288 So schon Louven/Böckmann, ZIP 2004, 445, 450; a.A. und einen sachlichen Grund fordernd: Haberstock, in: Holzapfel/Pöllath, Unternehmenskauf in Recht und Praxis, Rn. 1345f.; Habersack/Schürnbrand, in: FS Canaris, S. 359, 366f. 289 Schöne/Uhlendorf, in: Mehrbrey, Handbuch Streitigkeiten beim Unternehmenskauf, § 7 Rn. 27 m.w.N. 290 Schöne/Uhlendorf, in: Mehrbrey, Handbuch Streitigkeiten beim Unternehmenskauf, § 7 Rn. 27 m.w.N. 291 So die Empfehlung von Schneider/Lung, in: Jesch/Striegel/Boxberger, Rechtshandbuch Private Equity, § 21 Rn. 62. 292 Dazu im Kontext von Vertraulichkeitsvereinbarungen oben Rn. 107.

3.7 Due Diligence

140

Diejenigen Bieter, die ein indikatives Angebot abgegeben haben und danach vom Verkäufer für die Teilnahme an der nächsten Phase des Auktionsverfahrens zugelassen worden sind, bekommen die Möglichkeit, eine Due Diligence durchzuführen. Bei bilateralen Verhandlungen (One-on-One) wird der Kaufinteressent wegen der damit verbundenen Kosten oft versuchen, vor Beginn seiner Due Diligence mit dem Verkäufer eine zeitlich begrenzte Exklusivität zu vereinbaren.

141

Begleitet wird die Due Diligence regelmäßig von Expertengesprächen (Expert Sessions), einer Managementpräsentation (Management Presentation) und – branchen- und einzelfallabhängig – Standortbesichtigungen (Site Visits).

142

Der Begriff der „Due Diligence“ entstammt der US-amerikanischen Transaktionspraxis und steht für eine qualifizierte Untersuchung der Zielgesellschaft durch den Bieter bzw. Kaufinteressenten.293 Der Bieter bzw. Erwerbsinteressent macht sich ein möglichst umfassendes Bild insbesondere der wirtschaftlichen, finanziellen, rechtlichen und steuerrechtlichen Situation der Zielgesellschaft, um auf dieser Grundlage eine Kaufentscheidung zu treffen.294 Waren traditionelle Due Diligence-Prüfungen auf aus der Vergangenheit stammende Risiken gerichtet, geht das moderne Due Diligence-Verständnis darüber hinaus und schließt die Eignung der Zielgesellschaft für die Integration in die Erwerbergruppe und die mögliche künftige Weiterentwicklung der Zielgesellschaft ein.295 In ihrer – in der Praxis bislang selteneren – Ausprägung als sog. Confirmatory Due Diligence dient sie dazu, entweder (i) kurz vor dem Signing dem Kaufinteressenten oder einem ausgesuchten Bieter Zugang zu ausgewählten, besonders sensiblen Informationen zu geben, um auf dieser Grundlage final über den Abschluss des Kaufvertrags zu entscheiden, (ii) zwischen Signing und Closing dem Käufer Gelegenheit zu geben, Unklarheiten aus der bisherigen Due Diligence bis zum Vollzug zu beseitigen296 oder (iii) nach dem Closing der Transaktion festzustellen, ob die Zielgesellschaft in dem im Unternehmenskaufvertrag vereinbarten Zustand ist oder ob Ansprüche des Käufers wegen Garantieverletzung oder aufgrund einer Freistellung bestehen.297

143

Im Jahre 2002 soll die durchschnittliche Dauer einer Due Diligence etwa 16 Tage betragen und Kosten von durchschnittlich 1 % des Kaufpreises verursacht haben.298 Hasenauer/Stingl gingen in 2015 von der Daumenregel aus, dass die gesamten Transaktionskosten jeder Seite in einer Größenordnung von 3 % bis 10 % des Werts der Zielgesellschaft liegen und sich die Kosten der Due Diligence auf 10 % bis 30 % der Transaktionskosten beliefen.299 Die durchschnittliche Länge dürfte sich seitdem durch den Einsatz virtueller Datenräume eher etwas verringert haben. Sie wird freilich letztlich von Umfang und Komplexität der Prüfungen bestimmt. Dies gilt auch für die Kosten, auch sie entziehen sich daher einer abstrakten Schätzung. Sie lassen sich durch geeignete Schwerpunktsetzung300 und durch von Anfang des Prozesses an gut gefüllte und strukturierte Datenräume reduzieren. Insbesondere Letzteres ist in der Praxis leider häufig nicht der Fall.

144

Ziele der Due Diligence, die heutzutage ständig geübter Praxis entspricht, sind die Informationsaufnahme durch den Käufer in Bezug auf

 – (i) die Strukturierung der geplanten Transaktion,

 – (ii) die Ermittlung eines aus Sicht des Käufers angemessenen Kaufpreises,

 – (iii) die Gestaltung und Verhandlung des Unternehmenskaufvertrags,

 – (iv) die Beweissicherung (Nachweis, dass bestimmte Informationen nicht offengelegt wurden) und ggf. auch schon

 – (v) die spätere Führung der Geschäfte der Zielgesellschaft301 und ggf. Integration im Konzern des Käufers.

145

Im Rahmen der Punkte (ii) und (iii) ist Gegenstand der Due Diligence die Ermittlung der Chancen und Risiken der Zielgesellschaft. Verzahnt werden die Due Diligence-Ergebnisse zu möglichen Risiken im Unternehmenskaufvertrag vor allem durch die Garantien und Freistellungen. Dort, wo der Käufer aufgrund der Due Diligence berechtigterweise den Eindruck haben kann, umfassend mit Informationen ausgestattet worden zu sein, wird er auf besonders engmaschige Garantien302 weniger Wert legen. Dort, wo er konkrete bezifferbare Risiken erkannt hat, wird er sie einpreisen. Dort, wo er konkrete, noch nicht materialisierte und bezifferbare Risiken erkannt hat, wird er – wenn diese Risiken eine gewisse wirtschaftliche Bedeutung haben – die Aufnahme von Freistellungen303 verhandeln wollen.

146

Der Verkäufer verfolgt mit der Ermöglichung der Due Diligence insbesondere die Zwecke:

 – (i) den Verkauf durch einen marktgerecht gestalteten Prozess zu ermöglichen und optimale Verkaufsbedingungen zu schaffen,

 – (ii) selbst frühzeitig Chancen und insbesondere Risiken zu erkennen, um so damit im Verkaufsprozess optimal umgehen zu können,

 – (iii) seine gesetzlichen Aufklärungspflichten zu erfüllen (str.),

 – (iv) durch das frühzeitige Erkennen von Chancen und Risiken die Abgabe von Garantien „ins Blaue hinein“, die von der wohl herrschenden Meinung als vorsätzliche Aufklärungspflichtverletzung angesehen werden, zu vermeiden und

 – (v) später nachweisen zu können, welche Informationen er offengelegt hat.

147

Ob eine durch den Käufer unterlassene Due Diligence im Sinne des § 442 Abs. 1 BGB per se,304 nur dann, wenn besondere Umstände vorliegen,305 oder gar nicht grobe Fahrlässigkeit begründet,306 ist praktisch kaum relevant, weil in modernen Unternehmenskaufverträgen unter weitestmöglicher Abbedingung (nach § 276 Abs. 3 BGB und § 444 BGB nicht möglich für Vorsatz und Arglist) der gesetzlichen Vorschriften ein eigenes Haftungsregime etabliert wird. Entscheidend ist vielmehr, welche Konsequenzen der Unternehmenskaufvertrag vorsieht.307

148

Von dieser möglicherweise bestehenden kaufrechtlichen Obliegenheit des Käufers zu unterscheiden sind die gesellschaftsrechtlichen Fragen, (a) ob die Organe einer deutschen Käufergesellschaft gesellschaftsrechtlich verpflichtet sind, die Entscheidung über den Erwerb eines Unternehmens nur auf Basis einer Due Diligence zu treffen, (b) in welchem Umfang und welcher Tiefe das zu geschehen hat und (c) in welchem Umfang und in welcher Tiefe der Geschäftsleiter308 die Informationen aus der Due Diligence höchstpersönlich aufgenommen haben muss.

149

Eine Pflicht, per se eine Due Diligence durchzuführen, ist abzulehnen.309 Vielmehr gelten auch für diese Entscheidung die Grundsätze der Business Judgement Rule. Danach liegt bei einer unternehmerischen Entscheidung eine Pflichtverletzung dann nicht vor, wenn das Vorstandsmitglied vernünftigerweise annehmen durfte, auf der Grundlage angemessener Informationen zum Wohle der Gesellschaft zu handeln (§ 93 Abs. 1 Satz 2 AktG). Dafür muss er nach einer vom BGH in ständiger Rechtsprechung entwickelten Formel alle in der konkreten Entscheidungssituation verfügbaren Informationsquellen tatsächlicher und rechtlicher Art ausschöpfen und auf dieser Grundlage die bestehenden Handlungsoptionen sorgfältig abschätzen und den erkennbaren Risiken Rechnung tragen.310 Dabei wird dem Vorstand vom BGH allerdings ein dem konkreten Einzelfall angepasster Spielraum zugestanden, den Informationsbedarf zur Vorbereitung seiner unternehmerischen Entscheidung selbst abzuwägen und dabei die Faktoren Zeit, Kosten und Nutzen und die Bedeutung der Entscheidung aus Sicht eines ordentlichen Geschäftsleiters zu berücksichtigen.311 Eine angemessene Informationsgrundlage dürfte regelmäßig nicht vorliegen, wenn gar keine Due Diligence durchgeführt wurde. Das gilt aber nicht absolut. Etwas anderes kann durchaus gelten, wenn im Einzelfall die – sorgfältig zu dokumentierende – Abwägung zwischen Preis, anderen Konditionen, vertraglich begründeten Sicherungsmechanismen312 einerseits und denkbaren Risiken aus der unterlassenen Prüfung313 oder Verdachtsmomenten314 andererseits ausnahmsweise für einen Erwerb ohne vorherige Due Diligence spricht.315 An eine solche Abwägungsentscheidung sind allerdings strenge Anforderungen zu stellen. Auch eigene anderweitige Sachkenntnisse der Organmitglieder können ausnahmsweise ausreichen und eine Due Diligence ausnahmsweise entbehrlich erscheinen lassen.316 Ob Eilentscheidungen ohne vorherige Due Diligence möglich bleiben müssen,317 erscheint fraglich. Selbst bei größter Eile, die bei einem Vorgang wie einem Unternehmenskauf denkbar erscheint, dürfte zumindest eine eingeschränkte Due Diligence auf Basis öffentlich verfügbarer Informationen (sog. Desk-Top-Review oder Outside-In-Review) möglich und gesellschaftsrechtlich erforderlich sein. Dies ist letztlich aber eine Frage des Einzelfalles.

150

Hinsichtlich des Umfangs und der Tiefe der Due Diligence sind die Entscheidungsspielräume deutlich größer. Nach der ständigen BGH-Formel zur Business Judgement Rule sind zwar „alle verfügbaren Informationen“ heranzuziehen. Allerdings bezieht sich dies auf die in der konkreten Entscheidungssituation verfügbaren Informationen. Dies wird man dahingehend interpretieren können, dass die Informationen ausreichen, die angesichts der konkreten Entscheidungssituation, namentlich der Tragweite und der Eilbedürftigkeit als angemessen erscheinen können.318 Strategische Käufer mit einschlägigen tiefen Branchen- und Marktkenntnissen kommen (etwa im Vergleich zu Finanzinvestoren, die weniger tiefe Branchen- und Marktkenntnisse durch Garantien des Managements der Zielgesellschaft kompensieren)319 oft mit weniger umfangreichen und weniger tiefen Due Diligence-Prüfungen aus.320 Ist ein Erwerb aus der Insolvenz geplant, bei der der Insolvenzverwalter als Verkäufer regelmäßig nur vertraglichen Mindestschutz bietet, ist regelmäßig eine intensivere Due Diligence geboten.321 Gibt es objektive Gründe für besondere Eile und einen straffen Zeitplan, rechtfertigt dies eine bewusste Hinnahme von Informationslücken auch im Rahmen einer Due Diligence.322 Was das im konkreten Fall bedeutet, bedarf genauer Analyse im Einzelfall. Als Daumenregel wird man sagen können: Je problematischer und komplexer die Zielgesellschaft und je bedeutender die Transaktion für die Käufergesellschaft ist, desto höher sind die Anforderungen an die Due Diligence. Je stärker der Umfang der für die Due Diligence offengelegten Informationen hinter dem Üblichen zurückfällt, desto größer ist die Anforderung an die Dokumentation der Entscheidung, dennoch zu erwerben.323

151

Die so in der Due Diligence gewonnenen Informationen muss der Vorstand zumindest in Form von schriftlichen und mündlichen Zusammenfassungen aufnehmen, also zur Kenntnis nehmen und zum Bestandteil seiner Entscheidung machen. Zudem muss ihm möglich sein, im Bedarfsfall unmittelbare Informationsquellen wie Due Diligence-Berichte oder den jüngsten Entwurf des Unternehmenskaufvertrags zu lesen und Experten zu befragen.324 Mit zunehmender Bedeutung der Transaktion für die Käufergesellschaft wächst die Granularität, mit der der Vorstand Informationsquellen selbst studieren muss. So kann bei besonders wichtigen und großen Transaktionen ausnahmsweise erforderlich werden, dass der Vorstand Due Diligence-Berichte und andere Transaktionsdokumente selbst vollumfänglich aufnimmt.325

152

Für Geschäftsführer einer GmbH gilt Entsprechendes.326

3.7.1 Ablauf

153

Während in bilateralen Verhandlungen der Due Diligence-Prozess oft damit beginnt, dass der Kaufinteressent dem Verkäufer Due Diligence-Fragebögen (Questionnaires) schickt und ihn bittet, auf dieser Basis einen Datenraum zu bestücken,327 bereitet der Verkäufer bei Auktionsverfahren schon im Vorfeld einen Datenraum vor (regelmäßig ebenfalls auf Grundlage von bewährten Fragebögen) und gewährt dann nach Auswahl der zugelassenen Bieter diesen, nachdem sie sog. Datenraumregeln (Data Room Procedures) als für sich bindend akzeptiert haben, einen zeitlich befristeten Zugang dazu.

154

Datenräume werden heute vereinzelt physisch (also mit ausgedruckten Dokumenten, die in Ordnern nach sachlichen Kriterien zusammengestellt sind und in einem dafür vorgesehen Datenraum zur Prüfung zur Verfügung gestellt werden), regelmäßig IT-basiert zur Verfügung gestellt (Virtual Data Room, VDR). IT-basiert bedeutet, dass die offenzulegenden Unterlagen eingescannt und in den virtuellen Datenraum des Datenraumproviders hochgeladen werden. Das ist insbesondere für den Käufer und seine Berater effizienter, weil unnötiger Reiseaufwand (der insbesondere bei grenzüberschreitenden Transaktionen erheblich sein kann) entfällt. Dem Verkäufer ermöglicht ein elektronischer Datenraum Kontrolle darüber, wie intensiv die jeweiligen Bieter und ihre Berater sich die offengelegten Informationen angesehen haben. Denn der Datenraummanager kann regelmäßig die Aktivitäten einzelner Nutzer überwachen, sich Auswertungen darüber erstellen lassen, welcher Nutzer zu welchen Zeiten im Datenraum angemeldet war und welche Dokumente geöffnet wurden.328 Auch kann der Verkäufer spezifische Zugangsrechte vergeben und den Zugriff auf bestimmte Dokumente nur ausgewählten Nutzern gewähren.329 Die Möglichkeit, Dokumente auszudrucken oder anderenorts abzuspeichern, wird regelmäßig technisch ausgeschlossen. Das schließt aber das Risiko von unbefugten Screenshots nicht aus. Schließlich erleichtert ein virtueller Datenraum dem Verkäufer den Nachweis, wann er im Laufe des Due Diligence-Prozesses welche neuen Dokumente eingestellt und wann er den Käufer darüber unterrichtet hat.

155

Nicht selten werden sensible Informationen auch in einem gesonderten physischen Datenraum mit gesonderter Zugangsregelung (etwa nur an Mitglieder eines Clean Teams330) ausgelagert (Red Data Room).

156

Neben einer Analyse der im Datenraum enthaltenen Informationen sollte der Käufer, soweit möglich, auch die öffentlich zugänglichen Quellen nutzen, um von sich aus die öffentlich verfügbaren Informationen einzuholen und auszuwerten331 (sog. Desk-Top-Review). Ergiebige Quellen für eine solche Analyse sind neben den üblichen Suchmaschinen:

 – das Handelsregister (kostenpflichtige Auszüge sind unter www.handelsregister.de erhältlich),

 – das in § 8b HGB geregelte Unternehmensregister, in dem über das Internet unter www.unternehmensregister.de die in § 8b Abs. 2 HGB aufgeführten Informationen zugänglich sind, wozu auch Jahresabschlüsse solcher Gesellschaften zählen, die nach §§ 326ff. HGB Offenlegungspflichten unterliegen,

 – das Register des Deutschen Patent- und Markenamtes (http://register.dpma.de/DPMAregister/Uebersicht),

 – das Register des Europäischen Patentamts; unter dem Link https://register.epo.org/regviewer?lng=dekönnen EU-Patentanmeldungen und diesbezügliche Patentfamilien gesucht werden; unter dem Link https://www.tmdn.org/giview/können geographische Herkunftsangaben gesucht werden, unter dem Link https://www.tmdn.org/tmview/#/tmview Marken in der EU.

157

Insbesondere für die Auswertung standardisierter Verträge (z.B. Mietverträge bei einem Immobilienportfolio332) nach bestimmten Kriterien (wie Laufzeit oder Kündigungsrechten bei Kontrollwechsel) steht inzwischen auch spezielle Software zur Verfügung, die darauf spezialisierte Anbieter entgeltlich zur Verfügung stellen. Die Kriterien werden, je nach Informationsextraktionsprogramm, entweder vom Nutzer zu Beginn vorgegeben und während der Auswertung präzisiert und ergänzt (so etwa bei Kira333). Bei solchen Programmen „trainiert“ also der Nutzer die Algorithmen der Software. Das daraus gewonnene Know-how verbleibt beim Nutzer. Bei anderen Programmen sind die Extraktionskriterien fest definiert und standardisiert (z.B. Leverton im Hinblick auf Mietverträge334). Solche Programme nutzen regelmäßig die Projekte der Kundengruppen zur Verbesserung der Algorithmen des Tools für alle Nutzer.335 Über die bloße Informationsextraktion hinaus ermöglichen einige Anbieter auch, wesentliche Vertragsparameter tabellarisch zusammenzufassen.336 Spezielle Software wird inzwischen auch für die automatisierte Schwärzung von Datenraumunterlagen angeboten. Derartige Software scheint schon heute grundsätzlich zuverlässige Ergebnisse zu liefern. Rechtliche Analysen und Bewertungen leisten derartige Programme (noch) nicht. Sie sollen für den Käufer und seine Berater die Effizienz der Prüfung steigern. Dies dürfte in der Praxis nicht zuletzt von der Vergütung für die Nutzung dieser Software abhängen. Hier bleibt die weitere Entwicklung des Einsatzes von LegalTech abzuwarten.337

3.7.2 Due Diligence-Bericht

158

Die Ergebnisse der Due Diligence in den jeweiligen Bereichen werden in jeweils einen Due Diligence-Bericht einfließen. Hier soll der Blick auf einen typischen Legal Due Diligence Report gelenkt werden.

159

Früher waren sehr ausführliche Berichte üblich. Sie begannen im inhaltlichen Berichtsteil mit einer Executive Summary, wurden mit einer Beschreibung der Zielgesellschaft fortgesetzt, an die sich, nach den relevanten Rechtsbereichen entsprechend der Reihenfolge des Due Diligence Questionnaires bzw. des Datenraumindex geordnet, detaillierte Beschreibungen der geprüften Rechtsverhältnisse, mit der Transaktion verbundener (Chancen und) Risiken und anderer Besonderheiten anschloss (die oft auf anliegende Tabellen, in denen wesentliche Vertragsdaten zusammengefasst wurden, verwiesen). Heute sind solche ausführlichen Berichte regelmäßig nur dann üblich, wenn der Erwerb fremdfinanziert wird und der Bericht finanzierenden Banken vorgelegt werden, er also „bankable“ sein muss. Insbesondere bei ausführlichen Berichten ist immer darauf zu achten, dem Berichtsempfänger deutlich zu machen, weshalb die im Bericht enthaltene Information für ihn im Kontext der Transaktion relevant ist („So What“-Test). Dafür ist – wie auch für die spätere Vertragsgestaltung – ein genaues Verständnis der Transaktionsziele unerlässlich. Lange deskriptive Abschnitte („Datenfriedhöfe“338) sind zu vermeiden. Die Lesbarkeit des Berichts sollte regelmäßig dadurch erleichtert werden, dass, wo möglich, Detailinformationen in Anlagen ausgelagert werden. Die Executive Summary sollte so geschrieben werden, dass sie insbesondere auch ein Nicht-Jurist versteht und ihm deutlich wird („So What“-Test), welche Bedeutung die Information für ihn im Kontext der Transaktion hat.

160

Bei Due Diligence-Berichten, die nicht „bankable“ sein oder W&I-Versicherern zur Verfügung gestellt werden und deshalb regelmäßig „fully-fledged“/„fully scoped“ sein müssen,339 vereinbaren der Auftraggeber und der Berater heute oft die Abgabe sog. „Red Flag Due Diligence“-Berichte, in denen nur für die Kaufentscheidung besonders wesentliche Themenfelder und Aspekte (Letztere ggf. mit Hilfe eines Schwellenwertes konkretisiert) dargestellt werden.340 Ausnahmsweise sind Due-Diligence-Prüfungen auch auf ausgewählte Informationsabfragen und darauf bezogene Antworten und Prüfungen begrenzt, durch die der (oft strategische) Kaufinteressent seinen Eindruck selektiv festigen möchte (Light Due Diligence).341

161

Im Rahmen der Due Diligence identifizierte Probleme sollten eingeordnet werden (Schadensersatzrisiken, Reputationsrisiken) und nicht ohne Lösungsvorschlag oder Empfehlung bleiben (Heilung möglich oder nicht, Risikobegrenzung möglich oder nicht, Kaufpreisabschlag angezeigt oder nicht, Freistellung geboten oder nicht).

162

Insbesondere bei fremdfinanzierten Transaktionen ist die Berichtssprache regelmäßig englisch, damit der Bericht von ausländischen Banken gelesen werden kann.

163

Eingerahmt wird der inhaltliche Berichtsteil regelmäßig von einer Art „Disclaimer“,342 also:

 – der genauen Bestimmung des Zwecks der Due Diligence,

 – der geplanten Transaktion,

 – der genauen Darstellung des Due Diligence-Auftrags, also etwa der Definition des Adressaten (in der Regel der Auftraggeber) verbunden mit dem Hinweis, dass Dritte nicht auf den Inhalt des Berichts vertrauen dürfen und der Bericht nur für die Zwecke des Adressaten erstellt wurde,

 – der Bestimmung der zu prüfenden Rechtsgebiete bzw. Daten,

 – der Bestimmung der Prüfungs- und Darstellungstiefe (durch Einführung von Wesentlichkeitsschwellen, der Bestimmung der Berichtsform etwa als Red Flag-Bericht),

 – einem Hinweis auf die Umstände und ggf. auf etwaige (verkäuferbedingte) Schwierigkeiten bei der Durchführung der Due Diligence,

 – einem Hinweis darauf, dass die Vollständigkeit und Richtigkeit der im Datenraum offengelegten Informationen nicht überprüft werden konnte, und ggf.

 – einer summenmäßigen Haftungsbeschränkung (die aber nur verbindlich ist, wenn sie mit dem Auftraggeber auch vereinbart ist).

164

Um zu dokumentieren, welche Unterlagen geprüft worden sind, werden die geprüften Dokumente am Ende des Berichts regelmäßig aufgelistet.343

165

Hier als Beispiel eine Inhaltsübersicht über einen typischen Legal Due Diligence Report:

Einleitung, insbesondere:

 – Definition der beabsichtigten Transaktion

 – Bestimmung des Adressaten des Berichts, Eingrenzung des bestimmungsgemäßen Gebrauchs des Berichts ausschließlich für die spezifischen Zwecke der Transaktion, Ausschluss des Zwecks und Rechts Dritter, auf den Bericht zu vertrauen, Verpflichtung des Adressaten, den Bericht ohne Zustimmung des Erstellers Dritten nicht zur Verfügung zu stellen

 – Definition des Umfangs des Berichts, einschließlich der Bestimmung– der Informationen, auf denen der Bericht beruht, wie beispielsweise Informationen in einem Fact Book, „Vendor’s Due Diligence“-Bericht, im Datenraum, aus einer Managementpräsentation, dem Q&A-Process, Expertengespräche (Expert Sessions) oder Standortbesichtigungen (Site Visits) (jeweils mit exakten Verweisen)– der Informationen, die man ausgewertet hat, mit exaktem Verweis insbesondere auf den Datenraumindex

 – der Gebiete, die nicht Gegenstand der Due Diligence sind mit ausdrücklichem Ausschluss rechtstatsächlicher Prüfungshandlungen

 – der Wesentlichkeitsschwelle, unterhalb derer entweder keine Prüfungshandlungen durchgeführt werden oder nicht berichtet wird

 – des Ausstellungsdatums mit den Klarstellungen, (i) dass sich der Bericht nicht auf Informationen bezieht, die nach einem hier bestimmten Datum in den Datenraum gestellt oder anderweitig dem Aussteller zur Verfügung gestellt wurden und (ii) dass der Aussteller nicht verpflichtet ist, den Bericht zu aktualisieren

 – bestimmter Annahmen (Assumptions) (regelmäßig mit Verweis auf einen Anhang, in dem die zahlreichen Annahmen aufgeführt werden), insbesondere in Bezug auf– die Richtigkeit und Vollständigkeit der zur Verfügung gestellten Informationen– die Echtheit von Unterschriften unter geprüften Dokumenten– die Übereinstimmung von Kopien mit Originalen– die Wirksamkeit vorgelegter Dokumente, die Abwesenheit von Verzichten, Änderungen oder Kündigungen oder sonstiger Maßnahmen oder Erklärungen zur Beendigung– die Richtigkeit und Vollständigkeit von übersetzen Dokumenten im Datenraum

 – Hinweis, dass der Bericht vertrauliche Informationen enthalten kann, die Gegenstand von Vertraulichkeitsverpflichtungen der Zielgesellschaft gegenüber Dritten sind, deren Verletzung Schadensersatzansprüche oder Kündigungsrechte auslösen kann

 – Haftungsbegrenzung (entweder Hinweis auf gesondert vereinbarte Haftungsbegrenzung oder mit Bitte um Gegenzeichnung zum Zeichen des Einverständnisses)

Definitionen

Executive Summary

Berichtsteil

 – Gesellschaftsrechtliche Verhältnisse

 – Gruppeninterne Verträge und Schnittstellen zum Verkäufer und seinen verbundenen Unternehmen (Separation Issues)

 – Verträge mit Kunden, Lieferanten und Vertrieb

 – Regulatorische Aspekte

 – Intellectual Property Rights, Copyrights, IT

 – Management, Arbeitnehmer, betriebliche Altersversorgung

 – Grundstücke, Mietverträge

 – Produktionsstätten und Anlagen

 – Subventionen, Beihilfen

 – Versicherungen

 – Wettbewerbsrecht

 – Prozesse, Schiedsverfahren, behördliche Verfahren

 – Compliance

Annex mit den Annahmen (Assumptions)

Annex mit einer Liste der geprüften Dokumente (mit exaktem Verweis auf den Datenraumindex)

166

Soweit aus kommerziellen oder kartellrechtlichen Gründen im Rahmen der Due Diligence Informationen nur in einem Datenraum gegenüber einem externen Clean Team offengelegt werden und dort erhobene Informationen an den Mandanten des Käuferanwalts oder anderer Berater nur in aggregierter, vom Verkäufer gebilligter Form weitergegeben werden dürfen, empfiehlt es sich, die Ergebnisse dieser Due Diligence in einem gesonderten Bericht zusammenzufassen. Das erleichtert dem Verkäufer die Durchsicht und Freigabe vor Überlassung an den Erwerber und verhindert die Offenlegung der übrigen Due Diligence-Ergebnisse gegenüber dem Verkäuferanwalt.

167

Auch bei der Erstellung von Due Diligence-Berichten kommt es zunehmend zum Einsatz von LegalTech.344 Früher wurde an einem Due Diligence-Bericht typischerweise zwar parallel und koordiniert gearbeitet, gegen Ende der Berichtsabgabefrist musste aber viel Zeit damit verbracht werden, die verschiedenen Berichtsteile zusammenzufügen, um daraus ein einheitliches, lesbares und aufeinander abgestimmtes Produkt zu erstellen. Heute ist der Einsatz von Kollaborationsplattformen möglich und zunehmend üblich. Bei ihrer Nutzung für die Erstellung eines Due Diligence-Berichts345 fließen die Ergebnisse in einen Due Diligence-Bericht ein, der sozusagen in Echtzeit auf der Kollaborationsplattform entsteht und an dem die Mitglieder des Due Diligence-Teams parallel, also in einem Dokument, schreiben können. Dies erleichtert auch Kontrolle und Einhaltung vorgegebener Budgets.346

3.7.3 Reliance-/Non-Reliance-Letter
(a) Non-Reliance-Letter (Überblick)

168

Sollen Dritte, etwa die finanzierenden Banken oder ein Co-Investor, mit dem Bericht in Berührung kommen, ist zu entscheiden, ob sie auf den Inhalt vertrauen dürfen sollen oder nicht. Je nachdem ist mit dem Dritten ein sog. Non-Reliance-Letter oder ein sog. Reliance-Letter zu vereinbaren. Auch Bieter, denen im Rahmen eines Bieterverfahrens „Vendor’s Due Diligence“-Berichte oder Fact Books zur Verfügung gestellt werden, erhalten diese nur nach Unterzeichnung eines Non-Reliance-Letters.

169

Ziel eines Non-Reliance-Letters ist es insbesondere, im Interesse des Mandanten sicherzustellen, dass der Dritte den Inhalt des Berichts vertraulich hält, und im Interesse des Ausstellers jegliche Haftungsrisiken gegenüber dem Dritten auszuschließen. Letzteres ist insbesondere auch deshalb wichtig, weil die Offenlegung gegenüber dem Dritten nicht nur einen weiteren möglichen Haftungsgläubiger entstehen lassen könnte, sondern auch den Schaden vervielfältigen kann: Der Dritte hat andere Interessen als der ursprüngliche Adressat, bei ihm können andere Schäden entstehen.347

170

Entgegen seiner Bezeichnung ist der Non-Reliance-Letter nicht bloß ein Brief, sondern eine Vereinbarung. Er ist daher vom Dritten zum Zeichen seines Einverständnisses gegenzuzeichnen.348

171

Als Anspruchsgrundlagen des Dritten kommen vor allem ein Auskunftsvertrag, die Einbeziehung des Dritten in die Schutzwirkung des Mandatsverhältnisses sowie die Vertrauenshaftung nach § 311 Abs. 3 Satz 2 BGB in Betracht. Wenn im Bericht allerdings – wie zumeist – ausdrücklich geregelt wird, wer Adressat des Berichts ist, dass der Bericht nur den spezifischen Zwecken des Adressaten für die konkrete beabsichtigte Transaktion dient, die Weitergabe an Dritte ohne Zustimmung des Anwalts ausgeschlossen wird und Dritte auf dessen Inhalt nicht vertrauen dürfen, dann wird damit hinreichend deutlich, dass gerade kein Vertrauenstatbestand für den Dritten begründet werden soll und dass der Aussteller gerade nicht bereit ist, den Dritten in den Schutzzweck des Mandatsverhältnisses einzubeziehen.349 Dass kein Auskunftsvertrag zustande kommt, ist schließlich ausdrücklich Gegenstand der Regelungen des Non-Reliance-Letters. Höchstrichterliche Rechtsprechung dazu fehlt allerdings. Zudem hat der BGH bei einem einem Dritten offengelegten Wertgutachten trotz des Hinweises „nur für den Auftraggeber“ die Einbeziehung in den Schutzzweck angenommen.350 Daher kann in der Praxis ohne Abschluss eines NonReliance-Letters das Risiko einer Haftung nicht ausgeschlossen werden. Deshalb ist der Abschluss eines Non-Reliance-Letters vor Offenlegung des Berichts an Dritte unbedingt zu empfehlen.

172

Im Kern sind in einem Non-Reliance-Letter drei wichtige Punkte zu regeln:351

 – Erstens die Vereinbarung (Bestätigung), dass zwischen dem Aussteller und dem Dritten kein Vertragsverhältnis (Mandatsverhältnis oder Auskunftsvertrag) zustande kommt und auch kein Rechtsrat erteilt wird.

 – Zweitens die Verpflichtung zur Vertraulichkeit, das Verbot der Weitergabe an Dritte sowie – ggf. mit Qualifikationen – die Verpflichtung zur Rückgabe.

 – Drittens eine Trias von Regelungen zur Haftungsvermeidung, nämlich:(1) Ein expliziter Hinweis darauf, dass (i) der Dritte auf den Inhalt des Berichts und dessen Richtigkeit und Vollständigkeit nicht vertrauen darf, (ii) der Zweck des Berichts vom (ursprünglichen) Adressaten festgelegt worden ist und der Bericht daher die anderen Ziele und Zwecke des Dritten nicht erfüllen muss und (iii) der Bericht deshalb keine eigene Due Diligence des Dritten ersetzen kann und für den Dritten möglicherweise wesentliche Aspekte bestimmungsgemäß nicht zum Gegenstand hat (Zweck war die Prüfung aus der Perspektive des Käufers und Mandanten und dessen mit der Transaktion verfolgten Ziele).(2) Den Ausschluss jedweder Verpflichtung gegenüber dem Dritten, Änderungen, Klarstellungen, Fehlerbereinigungen oder Aktualisierungen des offengelegten Berichts, die im Bericht an den Adressaten zwischenzeitlich vorgenommen wurden, auch gegenüber dem Dritten „nachzuziehen“ oder den Dritten darüber zu informieren.(3) Den Ausschluss jeglicher Gewähr für die Richtigkeit und Vollständigkeit des Berichts, den Ausschluss jeglicher Haftung (beides in den Grenzen des § 276 Abs. 3 BGB) sowie eine Freistellungsverpflichtung des Dritten.

173

Ist der Aussteller des Berichts ein Anwalt, könnte ein vollständiger Haftungsausschluss aus berufsrechtlichen Gründen unwirksam und eine Haftungsbeschränkung nur in den engen Grenzen des § 51a BRAO zulässig sein. Da ein Mandatsverhältnis gerade nicht besteht, kommt allenfalls eine analoge Anwendung in Betracht. Sie dürfte schon an mangelnder Vergleichbarkeit der Interessenlage scheitern. Denn dem Dritten wird der Bericht unentgeltlich offen gelegt und das BGB sieht bei verschiedenen unentgeltlichen Verträgen (Schenkung, unentgeltliche Verwahrung, Rat, Auskunft und Empfehlungen nach § 675 Abs. 2 BGB) gerade selbst Haftungsbeschränkungen vor.352 Außerdem wird ein Vertrauensverhältnis, wie es für ein Mandatsverhältnis kennzeichnend ist, im Non-Reliance-Letter gerade ausgeschlossen.353 Allerdings verbleibt eine Unsicherheit, weil es dazu höchstrichterliche Rechtsprechung nicht gibt.354 Deshalb sind die unter (1) in der Trias von Regelungen zur Haftungsvermeidung aufgeführten Hinweise besonders wichtig.

174

Handelt es sich bei den Klauseln des Non-Reliance-Letters und insbesondere denen zum Haftungsausschluss oder zur Haftungsbegrenzung um AGB, könnte der Haftungsausschluss nur für einfache Fahrlässigkeit und nicht hinsichtlich der Verletzung von Kardinalpflichten möglich sein. Allerdings wird durch den Non-Reliance-Letter gerade bestätigt, dass ein Vertragsverhältnis zwischen Aussteller und Drittem nicht begründet wird. Es wird gerade nicht eine anderenfalls (unbeschränkt) bestehende Haftung ausgeschlossen oder beschränkt. Mithin fehlt es schon an einem Gegenstand, der einer AGB-rechtlichen Inhaltskontrolle nach §§ 305ff. BGB zugänglich wäre.355

(b) Reliance-Letter

175

Der Reliance-Letter soll dem Dritten, dem der Bericht offengelegt wurde (oft den finanzierenden Banken des Käufers, die die Due-Diligence-Berichte der Berater des Kaufinteressenten bekommen, in Bietungsverfahren ggf. dem erfolgreichen Bieter, der „Vendor’s Due Diligence“-Berichte der Berater des Verkäufers bekommt356), ermöglichen, auf den Bericht zu vertrauen. In Bietungsverfahren wird dem erfolgreichen Bieter oft verkäuferseitig angeboten, die ursprünglich auf Basis eines Non-Reliance-Letters erhaltenen „Vendor’s Due Diligence“-Berichte oder Fact Books im Falle des Erwerbs „mit Reliance“ zu bekommen.

176

Auch er ist trotz der anderslautenden Bezeichnung eine Vereinbarung, die daher vor Offenlegung des Berichts vom Dritten zum Zeichen seines Einverständnisses gegenzuzeichnen ist.

177

Wie beim Non-Reliance-Letter ist ein Regelungsschwerpunkt die Sicherstellung, dass die offengelegten Informationen vertraulich bleiben. Während beim Non-Reliance-Letter der weitere Regelungsschwerpunkt, die Haftungsvermeidung, dadurch gekennzeichnet ist, dass der Aussteller sich bestätigen lässt, dass kein Vertragsverhältnis zustande kommt und der Empfänger gerade nicht auf die Richtigkeit und Vollständigkeit des Berichts vertrauen darf, ist beim Reliance-Letter die exakte Bestimmung, in welchem Umfang er vertrauen darf und der Aussteller haftet, Kern der Regelungen. In dem Zusammenhang wird der Aussteller insbesondere Wert darauf legen,

 – ausdrücklich auf den möglicherweise für den Dritten nicht passenden Zweck des Berichts, den der (ursprüngliche) Adressat festgelegt hat und der die Ziele und Zwecke des Dritten nicht erfüllen muss, hinzuweisen und sich dies bestätigen zu lassen,

 – verbunden mit dem Hinweis darauf, dass der Bericht deshalb keine eigene Due Diligence des Dritten ersetzen kann und für den Dritten möglicherweise wesentliche Aspekte bestimmungsgemäß nicht zum Gegenstand hat (Zweck war die Prüfung aus der Perspektive des Käufers und Mandanten und dessen mit der Transaktion verfolgten Ziele).

178

Außerdem wird er jedwede Verpflichtung, Änderungen, Klarstellungen, Fehlerbereinigungen oder Aktualisierungen des offengelegten Berichts, die im Bericht an den Adressaten zwischenzeitlich vorgenommen wurden, auch gegenüber dem Dritten „nachzuziehen“ oder den Dritten darüber zu informieren, ausschließen.

179

Schließlich wird er auf die im Verhältnis zum ursprünglichen Adressaten aufgenommenen Beschränkungen und Qualifikationen des Berichts hinweisen und sich bestätigen lassen, dass sie auch im Verhältnis zum Dritten zu beachten sind.

180

Ergänzt werden diese Regelungen regelmäßig durch die Vereinbarung eines Haftungshöchstbetrags und andere Haftungsbegrenzungen (z.B. Ausschluss von Folgeschäden, etwa entgangenem Gewinn, Verjährungsregelung). Solche Haftungsbegrenzungen sind richtigerweise in den Grenzen des § 276 Abs. 3 BGB wirksam.357 Sollten die Bestimmungen des Reliance-Letters nicht ausgehandelt, sondern AGB sein, ist beim Reliance-Letter die Haftungsübernahme Hauptleistungspflicht und damit einer AGB-rechtlichen Inhaltskontrolle entzogen.358 Beschränkungen aus oder analog § 51a BRAO sind bei Reliance-Letters von Anwaltskanzleien nicht einschlägig, weil kein Mandatsverhältnis begründet wird und es an der für eine Analogie erforderlichen Vergleichbarkeit fehlt.359

3.7.4 Grenzen und Anforderungen aus vertraglichen oder gesetzlichen Verpflichtungen zu Vertraulichkeit und Offenlegungs- oder Weitergabeverboten im Rahmen der Due Diligence

181

Vertragliche und gesetzliche Verpflichtungen zur Vertraulichkeit sowie gesetzliche Offenlegungs- oder Weitergabeverbote im Rahmen der Due Diligence spielen im heutigen M&A-Markt eine noch prominentere Rolle als früher. Dies gilt insbesondere (seit der Geltung der Datenschutz-Grundverordnung) für Verbote, die aus dem Datenschutzrecht folgen, und für Grenzen, die das Kartellrecht fordert. Auch das Verfahren, in dem M&A-Transaktionen durchgeführt werden, ist Gegenstand von Compliance-Anforderungen.360 Verstöße dagegen können sanktioniert werden.

182

Pflichten zur Vertraulichkeit, zum Datenschutz und zur Beachtung der kapitalmarkt- und kartellrechtlichen Grenzen werden auf unterschiedlichen Ebenen und in unterschiedlicher Hinsicht relevant:

183

So müssen sich zum einen die Vorstandsmitglieder oder Geschäftsführer der Zielgesellschaft die Frage stellen, ob sie überhaupt eine Due Diligence zulassen dürfen und wenn, unter welchen Voraussetzungen bei einer Due Diligence vertrauliche Informationen des Unternehmens, namentlich Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse, offengelegt werden dürfen.

184

Sie müssen sich weiter fragen, ob sie auch Informationen offenlegen dürfen, deren Offenlegung gegenüber Dritten aufgrund vertraglicher Vertraulichkeitsverpflichtungen oder in bestimmten Branchen bestehender gesetzlicher Vorschriften, insbesondere nach § 203 StGB oder Insiderrecht (MAR), verboten ist.

185

Des Weiteren ist darauf zu achten, dass durch die Due Diligence keine personenbezogenen Daten unbefugt übermittelt werden.

186

Schließlich ist sicherzustellen, dass keine wettbewerblich sensiblen Informationen in unzulässiger Weise offengelegt werden.

(a) Pflicht zur Vertraulichkeit aufgrund von Vertraulichkeitsvereinbarungen

187

Ist die Zielgesellschaft eine Aktiengesellschaft, so ist deren Vorstand verpflichtet, über vertrauliche Angaben und Geheimnisse, namentlich Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse, Stillschweigen zu bewahren. Allerdings gilt dies nicht absolut. Eine Offenlegung im Interesse der Gesellschaft ist zulässig. Ein solches Interesse kann in der Stabilität des Aktionärskreises oder der Gewinnung eines finanzkräftigen Aktionärs liegen.361 Sie erfordert zudem den Abschluss einer Vertraulichkeitsvereinbarung (entweder der Aktiengesellschaft mit dem Bieter oder zugunsten der Aktiengesellschaft als Drittberechtigter im Sinne von § 328 BGB, wenn Verkäufer und Bieter Vertragsparteien sind) und setzt die Unumgänglichkeit einer Due Diligence für das Zustandekommen der Transaktion voraus.362 Die Vertraulichkeitsvereinbarung muss nicht mit einer Vertragsstrafe bewehrt sein.363

188

Unterliegen Informationen, die die Aktiengesellschaft offenlegen will, vertraglichen Vertraulichkeitsverpflichtungen, muss der Vorstand (i) nach Prüfung der Vertraulichkeitsverpflichtungen zu dem Ergebnis kommen, deren Auslegung lasse die Offenlegung im Rahmen der Transaktion und bei Abschluss einer Vertraulichkeitsvereinbarung mit den Kaufinteressenten, die eine enge Zweckbindung (nur Nutzung für die Bewertung der Transaktion) vorsieht, zu,364 (ii) die Zustimmung der Dritten einholen (in der Praxis dürfte dies angesichts der Vertraulichkeit der Transaktion gar nicht oder allenfalls punktuell möglich sein, gerade bei hoch sensiblen Daten eines Wettbewerbers scheidet dessen Ansprache regelmäßig aus) oder (iii) in einer sorgfältig begründeten und dokumentierten Abwägungsentscheidung zu dem Ergebnis gekommen sein, dass die mit der Transaktion verbundenen Chancen und Vorteile die mit der Offenlegung verbundenen Risiken und Nachteile (Vertragskündigungen, Schadensersatzansprüche) überwiegen. Zusätzlich muss er angemessene Maßnahmen eingeleitet haben, um die mit der Offenlegung verbundenen Nachteile und Risiken zu minimieren. Darunter fallen die (partielle) Schwärzung von Dokumenten, Anonymisierungen, die Aggregierung von Informationen, der Abschluss von Vertraulichkeitsvereinbarungen, die dem Dritten verbieten, die Informationen für andere Zwecke zu nutzen als die Bewertung der Transaktion, eine gestufte Due Diligence und Zugangsbeschränkungen zum Datenraum. Dadurch kann der Vorstand eine eigene Haftung vermeiden.

189

Daran, dass die Offenlegung u.U. eine Vertragsverletzung darstellt und den geschützten Vertragspartnern Kündigungsrechte oder Schadensersatzansprüche gegen die Zielgesellschaft eröffnet, ändert dies freilich nichts. Diese Folgen darf der Vorstand unter den oben genannten Voraussetzungen allerdings in Kauf nehmen, ohne seine Organpflichten verletzt zu haben. Ausschließen lassen sich Schadensersatzansprüche oder Kündigungsrechte der Vertragsparteien sicher nur dadurch, dass die Zielgesellschaft eine Befreiung durch den Vertragspartner erlangt. U. U. kann es auch ausnahmsweise ausreichen (das ist letztlich aber eine Frage der Auslegung der Vertraulichkeitsverpflichtung, die selten eindeutige Befunde ergeben wird), wenn die Zielgesellschaft den wesentlichen Inhalt entsprechender Verträge schwärzt und/oder die Verträge anonymisiert.365 Ob es ausreicht, dem Kaufinteressenten nur Eckdaten zur Verfügung zu stellen,366 mag bezweifelt werden. Es reicht jedenfalls in solchen Fällen, in denen die Eckdaten den wesentlichen Inhalt der vertraglichen Konditionen zusammenfassen, sicher nicht aus. Erfolgt eine Schwärzung des wesentlichen Inhalts oder werden nur unwesentliche Vertragsinhalte zusammengefasst, dürfte dadurch regelmäßig das Informationsinteresse des Kaufinteressenten nicht befriedigt werden. Mit anderen Worten: Man kann sich dann regelmäßig das Einstellen solcher Informationen in den Datenraum auch sparen.

190

Für Geschäftsführer einer GmbH, die veräußert werden soll, gilt Entsprechendes. Allerdings verlangt die herrschende Meinung zusätzlich einen legitimierenden Gesellschafterbeschluss, der nach herrschender Meinung einstimmig gefasst werden muss.367 Sind die Geschäftsanteile nicht vinkuliert, erwächst aus der Treuepflicht regelmäßig eine Pflicht der Gesellschafter, eine Due Diligence nicht (treuwidrig) zu verhindern. Überwiegen die Vorteile der Transaktion für die veräußernden Gesellschafter368 die Nachteile und Risiken und bringt die Offenlegung keine wesentlichen Nachteile für die Gesellschaft,369 sind sie zur Mitwirkung verpflichtet. Sind die Anteile hingegen vinkuliert, können sie sich einer Due Diligence schon dann entgegenstellen, ohne damit ihre Treuepflicht zu verletzen, wenn gegen den Verkauf vernünftige Gründe bestehen.370

(b) Branchenabhängige gesetzliche Vertraulichkeitsverpflichtungen

191

Die Zielgesellschaft und ihre Organmitglieder müssen ferner branchenabhängige gesetzliche Vertraulichkeitsverpflichtungen beachten.371 Hier besteht auch kein gesellschaftsrechtlicher unternehmerischer Ermessensspielraum. Bei Lebens- und Krankenversicherern oder Krankenhäusern als Zielgesellschaft ist stets an § 203 Abs. 1 Nr. 6 StGB zu denken. Entsprechendes gilt auch bei Arztpraxen, Rechtsanwaltskanzleien oder Steuerberatungs-/Wirtschaftsprüfungsgesellschaften. Bei Banken ist das Bankgeheimnis zu beachten und schränkt die Offenlegung von Daten im Rahmen einer Due Diligence nicht unerheblich ein. Bei Telekommunikationsunternehmen gilt dasselbe im Hinblick auf das Fernmeldegeheimnis des § 88 TKG.

(c) Datenschutzrechtliche Pflichten372

192

Besondere Relevanz für jede Due Diligence haben seit ihrer Einführung die DSGVO und die durch sie insbesondere hinsichtlich ihrer Rechtsfolgen verschärften datenschutzrechtlichen Anforderungen.

193

Bei Verstößen drohen empfindliche Bußgelder, nämlich nach Art. 83 Abs. 1 DSGVO bis zu 4 % des weltweiten Konzernumsatzes bzw. EUR 20 Mio. bei Verstößen gegen die in Art. 83 Abs. 6 DSGVO genannten Bestimmungen oder bis zu 2 % des weltweiten Konzernumsatzes bzw. EUR 10 Mio. bei Verstößen gegen die in Art. 83 Abs. 5 DSGVO genannten Bestimmungen (wobei in jeder der beiden Kategorien der höhere Betrag maßgeblich ist).

194

Datenschutzrechtliche Vorschriften haben im Kontext einer Due Diligence aus der Perspektive des Verkäufers (aber durchaus auch mit Konsequenzen für die Zielgesellschaft und damit letztlich den Käufer) in dreierlei Hinsicht Bedeutung:

195

Zunächst muss bei einem Share Deal sichergestellt sein, dass die Zielgesellschaft keine datenschutzrechtlichen Pflichten verletzt, wenn sie ihrem Gesellschafter als Verkäufer personenbezogene Daten überlässt, die er für die Durchführung der Due Diligence anfordert.

196

Des Weiteren muss der Verkäufer, soweit er personenbezogene Daten in datenschutzrechtlich konformer Weise von der Zielgesellschaft erhalten hat, sicherstellen, dass deren Hochladen in einen virtuellen Datenraum in datenschutzrechtlich konformer Weise geschieht.

197

Schließlich muss sichergestellt sein, dass die Offenlegung gegenüber einem oder mehreren Käufern im virtuellen Datenraum im Einklang mit der DSGVO373 erfolgt.

198

Grundvoraussetzung dafür, dass die DSGVO eingreift, ist das Vorliegen von personenbezogenen Daten. Nach Art. 4 Nr. 1 DSGVO sind dies alle Informationen, die sich auf eine identifizierte oder identifizierbare natürliche Person beziehen. Nur ein Teil derjenigen Informationen, die üblicherweise in einem Datenraum offengelegt werden, ist personenbezogen. Darunter fallen z.B. Name, Familienstand, Geschlecht, Anschrift, Geburtsdatum und E-Mail-Adressen.374 Praktisch besonders relevante Anwendungsfälle sind die Offenlegung von Daten der Organmitglieder und von Mitarbeitern der Zielgesellschaft. Bei den üblicherweise in Datenräumen zahlreich offengelegten Verträgen (im Kontext des Datenschutzes werden insbesondere Kundenverträge prominent herausgehoben, von gleicher Relevanz sind aber auch z.B. Lieferverträge, Vertriebsverträge, Lizenzverträge, Serviceverträge, Mietverträge, Kooperationsverträge, Versicherungspolicen, Darlehensverträge) ist in datenschutzrechtlicher Hinsicht zu unterscheiden, ob die Zielgesellschaft sie mit natürlichen oder juristischen Personen oder Personenhandelsgesellschaften abgeschlossen hat. Soweit sie mit juristischen Personen oder Personenhandelsgesellschaften abgeschlossen sind, können sie grundsätzlich auch unter Nennung des Vertragspartners datenschutzrechtlich bedenkenlos offengelegt werden (wobei selbstverständlich Grenzen durch Vertraulichkeitsvereinbarungen zu beachten sind375). Sofern der Name desjenigen, der beim Vertragspartner unterschrieben hat, oder Namen anderer Mitarbeiter, an die man sich im Rahmen der Vertragsabwicklung wenden kann, in den Verträgen ausgewiesen werden und sie dort lediglich aufgrund ihrer Funktion genannt sind, dürfte für gewöhnlich kein Schutzbedürfnis vorliegen, das das Interesse des Verkäufers an der Offenlegung überwiegt.376 Abweichende Fallkonstellationen sind aber denkbar und dann sorgfältig zu prüfen.377 Sind Verträge mit natürlichen Personen abgeschlossen (was etwa bei Zielgesellschaften, die gewerblich vermieten oder mit Verbrauchern handeln, große Relevanz hat), handelt es sich bei deren Daten grundsätzlich um personenbezogene Daten. Insoweit ist eine sorgfältige Interessenabwägung hinsichtlich der Offenlegung durchzuführen. Im Zweifelsfall sind die personenbezogenen Daten unkenntlich zu machen.

199

Liegen in diesem Sinne personenbezogene Daten vor, ist in einem zweiten Schritt auszuschließen, dass es sich um sensible Daten im Sinne des Art. 9 Abs. 1 DSGVO handelt. Im Rahmen einer Due Diligence theoretisch bedeutsam werden könnten z.B. Daten über die ethnische Herkunft, die Gewerkschaftszugehörigkeit, die sexuelle Orientierung oder Gesundheitsdaten von Mitarbeitern. Die Verarbeitung solcher Daten ist grundsätzlich untersagt, ihre Übermittlung und Offenlegung in einem Datenraum nur in den engen Voraussetzungen des Art. 9 Abs. 2 DSGVO zulässig. Diese Voraussetzungen werden im Rahmen eines Unternehmenskaufs regelmäßig nicht erfüllt sein.378 Eine Einwilligung der Betroffenen dürfte regelmäßig fernliegend sein.379

200

Ob, in einem ersten Schritt bei einem Share Deal, die Zielgesellschaft personenbezogene Daten an ihren Gesellschafter weitergeben darf, der sie dann für seinen Datenraum verwendet, hängt davon ab, ob die Voraussetzungen des Art. 6 Abs. 1 lit. f DSGVO erfüllt sind. Dazu ist zunächst festzuhalten, dass die Weitergabe personenbezogener Daten von der Zielgesellschaft an den Verkäufer zumindest nicht daran scheitert, dass die Zielgesellschaft die Daten (jedenfalls auch) im Interesse des Gesellschafters und Verkäufers an diesen weitergibt. Denn auch berechtigte Interessen „eines Dritten“, hier des Gesellschafters, reichen nach Art. 6 Abs. 1 lit. f DSGVO aus.380

201

Nach Art. 6 Abs. 1 lit. f DSGVO ist die Verarbeitung personenbezogener, nicht sensibler Daten erlaubt, wenn sie zur Wahrung berechtigter Interessen des Verantwortlichen oder Dritter erforderlich ist, sofern nicht die Interessen oder Grundrechte und Grundfreiheiten der betroffenen Person, die den Schutz personenbezogener Daten erfordern, überwiegen. Berechtigte Interessen sind alle von der Rechtsordnung gebilligten Interessen rechtlicher, wirtschaftlicher, ideeller oder sonstiger Natur.381 In diesem Sinne bestehen, sowohl beim Share Deal als auch beim Asset Deal berechtigte Interessen. Denn das Interesse an der Durchführung eines Unternehmens (ver)kaufs ist in einer Marktwirtschaft nicht nur gebilligt, sondern im Interesse der Fortentwicklung der Wirtschaft sogar gewünscht. Das Ziel des Verkäufers, dem Erwerber Einblicke zu verschaffen, sodass er auf dieser Grundlage ein Angebot abgeben kann, ist ebenso ein berechtigtes Interesse wie das des Käufers, die mit dem Erwerb verbundenen Risiken einschätzen zu können.382 Zur Wahrung dieser berechtigten Interessen muss die Offenlegung erforderlich sein. Viele Prüfungen können auch ohne eine Offenlegung personenbezogener Daten erfolgen, sodass die Rechtmäßigkeit der Offenlegung an dem Nichtvorliegen der Erforderlichkeit scheitern würde. Allerdings ist zu beachten, dass für eine verlässliche Prüfung der Zielgesellschaft oft keine anderen Mittel zur Verfügung stehen als der Austausch von Informationen über sie.383 In diesem Kontext ist zunächst konkret und einzelfallbezogen zu prüfen, ob etwa eine Nennung von Mitarbeitern oder natürlichen Personen, die Kunden, Lieferanten oder sonstige Vertragsparteien der Zielgesellschaft sind, erforderlich ist oder nicht bereits anonymisierte Listen oder pseudonymisierte Listen (Art. 4 Nr. 5 DSGVO) oder eine Strukturdarstellung, in der Daten von mindestens drei Betroffenen zusammengefasst werden,384 oder sonstige Zusammenfassungen in aggregierter Form den Zweck erfüllen. Auch ist zu prüfen und zu entscheiden, gegenüber welchem Personenkreis die Daten offengelegt werden. Regelmäßig wird eine Offenlegung an bestimmte Vertreter des Käufers, dessen Anwälte, Wirtschaftsprüfer, Investmentbanken und sonstige Berater ausreichend sein, den Zweck der Due Diligence zu erfüllen.385 In diesem Kontext sind schließlich die Existenz von Vertraulichkeitsvereinbarung und die Phase der Transaktion, in welcher die personenbezogenen Daten im Datenraum offengelegt werden, zu berücksichtigen. Je weiter der Verkaufsprozess fortgeschritten ist, desto stärker müssen die Interessen der Betroffenen hinter denen des Verkäufers und des Kaufinteressenten zurückstehen.386

202

Weitere Voraussetzung des Art. 6 Abs. 1 lit. f DSGVO ist, die Interessen des Verkäufers und Kaufinteressenten einerseits und die Interessen der Betroffenen am Schutz ihrer informationellen Selbstbestimmung andererseits ins Verhältnis zu stellen und zu einem schonenden Ausgleich zu bringen.387 Die dafür erforderliche Abwägung hat im Einzelfall zu erfolgen, pauschalierende Aussagen verbieten sich.388

203

Es ist dann zu prüfen, ob es Beschäftigtendaten von Beschäftigten in herausgehobener Position gibt, für die ein hohes Informationsinteresse des Kaufinteressenten besteht.389 Dies wird für die Mitglieder des Geschäftsleitungsorgans, also Vorstände und Geschäftsführer der Zielgesellschaft etwa im Hinblick auf deren Namen, Qualifikation, Vergütung, die Konditionen der Anstellungsverträge, insbesondere in Bezug auf die Existenz von Change-of-Control-Klauseln, Kündigungsmöglichkeiten, Pensionszusagen oder Wettbewerbsverboten, vertreten390 und soll auch bereits in einer sehr frühen Phase der Transaktion und im Hinblick auf eine Vielzahl von Interessenten gelten.391 Denn die Qualität des Managements, seine Qualifikationen und ggf. bestehende individuelle Sondervereinbarungen werden als maßgeblich, insbesondere auch für den wirtschaftlichen Erfolg und damit auch den Wert der Zielgesellschaft, angesehen.392 Oft haben Vorstände und Geschäftsführer aber auch schon ein hohes Eigeninteresse an der Mitteilung zumindest ihrer Namen393 und möglicherweise im Einzelfall auch an der Mitteilung weiterer Details ihrer Anstellungsverhältnisse. Dies soll für leitende Angestellte und Schlüsselmitarbeiter der Zielgesellschaft (etwa Know-how-Träger) nicht ohne Weiteres gelten und eher bei „kleinen Targets“ anzunehmen sein.394 Das überzeugt nicht. Denn gerade bei mittleren und großen Zielgesellschaften sind regelmäßig gerade auch die Führungskräfte auf der Ebene unterhalb des Vorstands oder der Geschäftsführung wesentliche Träger des Unternehmenserfolgs. Auch bei ihnen sollte daher ein hohes Informationsinteresse datenschutzrechtlich anerkannt werden.395 Die Offenlegung von einzelnen personenbezogenen Daten nachgeordneter „normaler“ Mitarbeiter dürfte regelmäßig seltener gerechtfertigt sein. So dürfen etwa jedenfalls die Anzahl von Mitarbeitern in bestimmten Abteilungen oder die Höhe der Gehälter, die für bestimmte Personen gezahlt werden, tendenziell nur in aggregierter Form offen gelegt werden.396 Zum Teil wird darüber hinaus angenommen, dass grundsätzlich sämtliche Informationen über nachgeordnete „normale“ Mitarbeiter nur in anonymisierter Form offengelegt werden dürften, weil ihre namentliche Offenlegung für die Unternehmensbewertung nicht erforderlich sei.397 Ausnahmsweise dürfe der Name eines individuellen Know-how-Trägers oder Vertriebsmitarbeiters von so herausgehobenem Interesse für den Kaufinteressenten sein, dass die Offenlegung seines Namens zulässig sei.398 Arbeitsverträge dürfen nur in Gestalt eines Standardarbeitsvertrags zur Verfügung gestellt werden. Die Offenlegung der gesamten Personalakte oder von Auszügen aus ihr ohne Einwilligung des Betroffenen dürfte eine „rote Linie“ darstellen, deren Überschreitung nur in absoluten Ausnahmefällen gerechtfertigt sein kann.399 Kundenverträge oder sonstige Verträge der Zielgesellschaft mit natürlichen Personen unterliegen, wenn sie in anonymisierter Form (also etwa durch Schwärzung der personenbezogenen Daten) in einer Weise offengelegt werden, dass eine Zuordnung zu einer natürlichen Person nur mit unverhältnismäßig hohem Aufwand an Zeit und Arbeitskraft möglich ist, nicht der DSGVO.400 Eine Offenlegung von Listen mit natürlichen Personen, die Kunden oder sonstige Vertragspartner der Zielgesellschaft sind, mit deren Klarnamen ist regelmäßig unzulässig.401 Müssen im Rahmen der Due Diligence z.B. Kundendaten mit Kundendatenbanken des Kaufinteressenten abgeglichen werden, um mögliche positive Effekte des Erwerbs prüfen zu können, soll das bei hoher Übernahmewahrscheinlichkeit zulässig sein.402 Liegen diese Voraussetzungen nicht vor, kann ein Datenabgleich durch einen Treuhänder in Betracht kommen.403 Ob und inwieweit ein Dienstleister mit dem Betrieb des virtuellen Datenraums beauftragt werden darf, hängt davon ab, in welchem Land der Dienstleister seine Dienste anbietet. Werden personenbezogene Daten an einen in einem Drittstaat tätigen Anbieter übermittelt, sind die Anforderungen der Art. 44ff. DSGVO zu beachten.404 Im Regelfall sollte das Land allerdings innerhalb der EU liegen. Bei konkreten Zweifeln mögen der Verkäufer und die Zielgesellschaft dies rechtzeitig vorher gemeinsam mit dem Datenraumbetreiber sicherstellen. Liegt das Land innerhalb der EU, sind für die Zulässigkeit der Datenverarbeitung wiederum die Anforderungen des Art. 6 Abs. 1 lit. f DSGVO zu beachten; zudem sollte der Dienstleister zumindest verpflichtet werden, das Datenschutzrecht einschließlich der Anforderungen an die Sicherheit der Verarbeitung des Art. 32 DSGVO zu beachten sowie Vertraulichkeit sicherzustellen.405 Der vorzugswürdige Weg ist freilich der Abschluss eines Auftragsverarbeitungsvertrags im Sinne des Art. 28 DSGVO unter Beachtung von dessen Anforderungen.406

204

Sind personenbezogene Daten datenschutzrechtlich konform im virtuellen Datenraum hochgeladen worden, kommt eine Offenlegung gegenüber Kaufinteressenten durch Öffnung des Datenraums ebenfalls nur unter Beachtung der datenschutzrechtlichen Anforderungen in Betracht. Jede Offenlegung personenbezogener Daten gegenüber Kaufinteressenten muss danach entweder aufgrund einer Einwilligung erfolgen oder den Anforderungen der DSGVO, insbesondere deren Art. 6 Abs. 1 lit. f DSGVO, genügen.

205

Eine Einwilligung von natürlichen Personen als Kunden, Lieferanten oder sonstigen Vertragspartnern oder von Beschäftigten der Zielgesellschaft wird regelmäßig nicht vorliegen. Die betroffenen Personen im Kontext der geplanten Transaktion um eine Einwilligung zu bitten, kollidiert mit dem Interesse des Verkäufers und der Zielgesellschaft an Vertraulichkeit. Auch stellt es regelmäßig eine große praktische Herausforderung dar, etwa von sämtlichen Mitarbeitern der Zielgesellschaft Einwilligungen zu beschaffen, denn diese ist freiwillig und zudem auch frei widerrufbar. Um diese Probleme zu vermeiden, wird vertreten, dass die (in der Praxis selten genutzte) Möglichkeit besteht, in einer Betriebsvereinbarung Erlaubnistatbestände für die Verarbeitung personenbezogener Daten im Beschäftigungsverhältnis zu schaffen.407 Darin können abstrakte Rechtsfertigungstatbestände geschaffen werden oder geringere Anforderungen an die konkrete Benennung der Umstände der Verarbeitung vereinbart werden.408 Zweckmäßig kann eine solche Betriebsvereinbarung insbesondere für Portfoliounternehmen von Private Equity-Fonds sein, bei denen eine oder gar mehrere Veräußerungen in der Zukunft wahrscheinlich sind.409

206

In der Praxis muss deshalb die große Mehrzahl der Offenlegungen personenbezogener, nicht sensibler410 Daten während einer Due Diligence auf die gesetzliche Erlaubnis des Art. 6 Abs. 1 lit. f DSGVO gestützt werden können, um datenschutzrechtlich konform zu sein.

207

Weniger Beachtung gefunden hat und bislang datenschutzrechtlich weitgehend ungeklärt ist411 die Frage, ob die betroffenen Personen von einer Offenlegung ihrer personenbezogenen Daten zu unterrichten sind. Das wäre nach Art. 13 Abs. 3 DSGVO der Fall, wenn die Offenlegung der personenbezogenen Daten im Rahmen einer Due Diligence für einen anderen Zweck erfolgt als zu dem Zweck, zu dem sie ursprünglich erhoben wurden. Dass solch eine Zweckänderung vorliegt, wird in der datenschutzrechtlichen Literatur vertreten.412 In der Praxis könnte dies zu dem „fatale(n) Ergebnis“413 führen, dass der Verkäufer seine Verkaufspläne bereits frühzeitig gegenüber solchen Personen offenlegen muss, deren personenbezogene Daten er offenzulegen beabsichtigt.414 Gegen die Annahme einer Zweckänderung spricht, dass bei einer aktiv am Wirtschaftsleben teilnehmenden Zielgesellschaft immer auch Veränderungen durch M&A-Aktivitäten wahrscheinlich sind und daher einen latent vorgesehenen Datenverarbeitungszweck darstellen.415 Beschäftigtendaten der Zielgesellschaft werden zudem auch bei Offenlegung gegenüber einem Kaufinteressenten für Beschäftigungszwecke genutzt.416 Dennoch wird man in der Praxis zu Recht den sichersten Weg wählen wollen und von der Arbeitshypothese ausgehen müssen, dass eine Zweckänderung vorliegt. Dann sind die Betroffenen nur dann nicht zu benachrichtigen, wenn eine Befreiung nach der DSGVO vorliegt. In Bezug auf den Kaufinteressenten wird eine solche Befreiung auf Grundlage des Art. 14 Abs. 5 lit. b DSGVO, ggf. ergänzt durch § 29 Abs. 1 Satz 1 BDSG, für tragfähig angesehen.417 Hinsichtlich der Zielgesellschaft wird eine Analogie zu Art. 14 Abs. 5 lit. b DSGVO befürwortet, gleichzeitig aber als risikobehaftet qualifiziert und mit der Empfehlung an eine Zielgesellschaft verbunden, bereits vorab und ohne konkreten Anlass in jede Datenschutzinformation die potenzielle Offenlegung personenbezogener Daten an etwaige Kaufinteressenten aufzunehmen.418 Schließlich wird – aus Sicht des Verfassers überzeugend – dafür plädiert, den Anwendungsbereich der Benachrichtigungspflichten im Hinblick auf die Eigentumsinteressen und die unternehmerische Freiheit grundrechts- und grundfreiheitenkonform (vgl. Art. 14 GG und Art. 16 GRCh) zu reduzieren bzw. den Anwendungsbereich der Befreiungstatbestände durch grundrechts- bzw. grundfreiheitenkonforme Auslegung oder Analogie zu erweitern.419 Für die M&A-Praxis bleibt leider festzustellen, dass insoweit bei einer zentralen Frage insbesondere für die Zielgesellschaft ein Risiko verbleibt, dass die unterbliebene Benachrichtigung von Betroffenen einen Verstoß gegen die DSGVO darstellt.

208

Bzgl. des Verkäufers ist zu beachten, dass dieser nicht als Verantwortlicher angesehen wird, da die personenbezogenen Daten der Zielgesellschaft zugeordnet werden und diese daher datenschutzrechtlich verantwortlich für die personenbezogenen Daten ist. Daher dürften die Informationspflichten nach Art. 13, 14 DSGVO primär die Zielgesellschaft treffen.

209

Praxistipp:

Auch angesichts der unklaren Rechtslage, ob durch die Offenlegung personenbezogener Daten Benachrichtigungspflichten ausgelöst werden, empfiehlt es sich, solche Daten, wenn ihre Offenlegung für den Abschluss der Transaktion wichtig ist, so spät wie möglich im Rahmen der Due Diligence zur Verfügung zu stellen und die Entscheidung sorgfältig zu dokumentieren.

210

Es empfiehlt sich schließlich, dass die Verantwortlichen bei Verkäufer und Zielgesellschaft die von ihnen im Zusammenhang mit der Offenlegung und einer unterbliebenen Benachrichtigung potenziell Betroffener angestellten Erwägungen schriftlich dokumentieren, um damit den Vorgaben des Art. 5 Abs. 2 DSGVO zu genügen.420

(d) Kartellrechtliche Verpflichtungen

211

Besonderes Augenmerk ist darauf zu richten, ob es im Rahmen der Due Diligence zur Offenlegung wettbewerblich sensibler Daten an einen Wettbewerber (als Bieter) und damit zum Austausch wettbewerblich relevanter Informationen mit diesem kommen kann.421 Darin kann ein Verstoß gegen das fusionskontrollrechtliche Vollzugsverbot (Gun Jumping) und ein Verstoß gegen das Kartellverbot liegen.422

(e) Kapitalmarktrechtliche Grenzen

212

Schließlich kommen u.U. kapitalmarktrechtliche Grenzen in Betracht und stellen Anforderungen an die Durchführung der Due Diligence.

213

Diese Anforderungen hat in erster Linie ein Aktienemittent zu beachten, der einen Geschäftsbereich oder eine Tochtergesellschaft verkauft. Sie können aber auch etwa bei einer GmbH relevant werden, die Schuldtitel emittiert hat und einen Geschäftsbereich oder eine Tochtergesellschaft verkauft.

214

Praktische Bedeutung können im Rahmen einer Due Diligence aus Verkäufersicht insbesondere sog. Insiderinformationen im Sinne des Art. 7 Abs. 1 a) MAR haben, deren Offenlegung im Datenraum beabsichtigt ist. Denn nach Art. 14 c) MAR ist die unrechtmäßige Offenlegung von Insiderinformationen verboten. Verstöße gegen Art. 14 MAR können nicht nur zivilrechtliche, sondern auch straf- und ordnungswidrigkeitenrechtliche Sanktionen nach sich ziehen. Ein vorsätzlicher Verstoß gegen Art. 14 MAR kann mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe geahndet werden (§ 119 Abs. 3 WpHG i.V.m. § 15 StGB). Ein leichtfertiger Verstoß stellt eine Ordnungswidrigkeit dar, die bei juristischen Personen mit einem Bußgeld in Höhe von bis zu EUR 15 Mio. oder, sofern höher, 15 % des Gesamtumsatzes des vorangegangenen Geschäftsjahres sanktioniert werden kann (§§ 120 Abs. 14, 18 Satz 1 Nr. 1 WpHG und § 30 OWiG).

215

Während die Prüfung und Vermeidung potenzieller Verstöße gegen das Datenschutzrecht, gegen vertragliche Vertraulichkeitsverpflichtungen oder kartellrechtliche Schranken der Informationsweitergabe quasi zum täglichen Brot bei der Vorbereitung einer Due Diligence gehören, ist die Wahrscheinlichkeit, unrechtmäßig Insiderinformationen offenzulegen, in der Praxis deutlich geringer.423 Das liegt insbesondere an den Anforderungen, die an Insiderinformationen gestellt werden. Es muss sich nach Art. 7 Abs. 1 a) MAR verkürzt zusammengefasst nämlich um nicht öffentlich bekannte, präzise Informationen handeln, die direkt oder indirekt einen Emittenten betreffen und die, wenn sie öffentlich bekannt würden, geeignet wären, den Kurs der vom Emittenten ausgegebenen Finanzinstrumente erheblich zu beeinflussen.

216

Die beabsichtigte Transaktion als solche kann eine Insiderinformation sein. Allerdings wird in der Praxis zumindest dann, wenn ein größerer Verkaufsprozess initiiert wird, diese Absicht oft bereits vor Beginn der Due Diligence öffentlich bekannt gemacht worden sein.

217

Bei Informationen, die in den Datenraum eingestellt werden, kann es sich ebenfalls um Insiderinformationen handeln. Dies sollte bei der Vorbereitung des Datenraums nicht zuletzt angesichts der empfindlichen Strafen oder Geldbußen, die drohen können, auch sehr sorgfältig geprüft werden. Oft dürften aber in dem hier relevanten privaten M&A-Umfeld, wenn eine Emittentin einen Geschäftsbereich oder eine Tochtergesellschaft verkauft, diese Voraussetzungen nicht vorliegen. Das liegt zum einen daran, dass sie oft nicht geeignet sind, den Kurs des Emittenten erheblich zu beeinflussen. Zum anderen sind Insiderinformationen nach Art. 17 MAR unverzüglich zu veröffentlichen. Die Emittentin darf sich nach Art. 17 MAR nur vorübergehend von der Verpflichtung zur Veröffentlichung selbst befreien. Daher sind Informationen im Datenraum, die ausnahmsweise grundsätzlich als Insiderinformationen qualifizieren, dies nur für einen kurzen Zeitraum.

218

Gibt es doch ausnahmsweise Insiderinformationen, die einem potenziellen Erwerber im Rahmen der Due Diligence offengelegt werden sollen, stellt sich zunächst die Frage, ob dies „unbefugt“ im Sinne des Art. 14 MAR geschieht. Da für einen erfolgreichen Verkauf gerade auch die Offenlegung von Insiderinformationen im Rahmen einer Due Diligence unerlässlich ist, weil vermutlich kein Erwerber ohne ihre Kenntnis die Zielgesellschaft kaufen würde, sieht die herrschende Meinung eine Offenlegung im Rahmen der Due Diligence als zulässig an.424 Deshalb kommt es auf eine Abwägung, die bei einer unbefugten Weitergabe im Sinne des Art. 14 MAR nach Art. 10 MAR diese ausnahmsweise rechtfertigen kann,425 regelmäßig nicht an.426 In der Praxis werden in solchen Fällen Vertraulichkeitsvereinbarungen abgeschlossen, in denen sich der potenzielle Erwerber verpflichtet, die ihm zur Verfügung gestellten Insiderinformationen nicht für solche Zwecke zu verwenden, die gegen geltendes (Insiderhandels-)Recht verstoßen.

3.7.5 Vorvertraglicher Auskunftsprozess, begleitende Expertengespräche, Managementpräsentationen und Standortbesichtigungen

219

Begleitet wird die Due Diligence regelmäßig von einem vorvertraglichen Auskunftsprozess (Q&A-Process), begleitenden Expertengesprächen (Expert Sessions), Managementpräsentationen (Management Presentations) und – je nach Branche – Standortbesichtigungen (Site Visits).

220

Der vorvertragliche Auskunftsprozess (Q&A-Process) soll dem Käufer ermöglichen, parallel zur Durchsicht des Datenraums nach fehlenden Informationen zu fragen. Er ist in der Regel schriftlich und kanalisiert. Direkte Ansprachen der Zielgesellschaft sind unbedingt zu vermeiden. Dies sehen typischerweise auch die Datenraumregeln so vor. Schriftlichkeit hat den Vorteil, dass der Inhalt der Antworten, aus denen der Verkäufer (Erfüllung einer Auskunftspflicht) oder der Käufer (Schadensersatz wegen bedingt vorsätzlich unrichtiger oder unvollständiger Auskünfte) Rechte ableiten mag, dokumentiert ist. Nicht selten begrenzt der Verkäufer die Zahl zugelassener Fragen. Der Verkäufer sollte rechtliche Wertungen vermeiden und allein den Sachverhalt zutreffend und vollständig schildern. Garantieähnliche Antworten oder ausdrückliche Bestätigungen des Vorliegens oder Nicht-Vorliegens bestimmter Umstände sind zu vermeiden.427

221

Während der vorvertragliche Auskunftsprozess (Q&A-Process) rein schriftlich und ohne persönliche Kontakte ist, kommt es in den Expertengesprächen (Expert Sessions) zu physischen Treffen oder Telefonkonferenzen bestimmter Fachkräfte der Zielgesellschaft und des Bieters und ggf. der Berater. Wegen der persönlichen Interaktion ist das Risiko spontaner Antworten, die sich später als unzutreffend oder unvollständig erweisen, deutlich größer als im vorvertraglichen Auskunftsprozess (Q&A-Process).428 Sie sind unbedingt zu vermeiden, weil sie das Risiko einer Haftung aus (bedingt) vorsätzlichem Verschulden bei Vertragsverhandlungen begründen. Wenn möglich, sollten die Bieter verpflichtet werden, die Fragen bzw. Themenfelder rechtzeitig vorher und hinreichend spezifisch einzureichen. Der Verkäufer und seine Berater werden versuchen, die Antworten schriftlich vorzubereiten und sich daran im Gespräch eng anzulehnen. Fragen, die spontan nicht zuverlässig beantwortet werden können, sollten unbeantwortet bleiben (unter Hinweis z.B. darauf, dass sie ohne Hinzuziehung von Unterlagen nicht zuverlässig beantwortet werden können) oder es sollte, wenn möglich, versucht werden, diese Klärung während des Expertengesprächs vorzunehmen. Wenn möglich, sollte der Gesprächsinhalt protokolliert werden.

222

In der Managementpräsentation (Management Presentation) stellen Führungskräfte der Zielgesellschaft (regelmäßig der Vorstand oder die Geschäftsführung) sich und das Unternehmen (einschließlich der Ziele und Planungen für die nächsten Jahre) vor. Auch hier empfiehlt sich, die Vorstellung auf Basis einer schriftlichen Unterlage (PowerPoint-Präsentation) vorzunehmen und die dort enthaltenen Informationen vorher daraufhin zu prüfen, ob sie sensible Daten enthalten, deren Offenlegung kartell- oder datenschutzrechtlich429 problematisch ist oder der Zielgesellschaft schaden könnte. Bei der sich regelmäßig anschließenden Fragerunde ist darauf zu achten, keine rechtlichen Wertungen abzugeben sowie garantieähnliche Aussagen zu vermeiden. Deshalb ist auch die Teilnahme von Juristen auf Verkäuferseite und ggf. eine selektive Mitschrift zu empfehlen.

223

Je nach Branche kommen schließlich Standortbesichtigungen (Site Visits) in Betracht. Sie helfen dem Käufer (und ggf. seinen Beratern), eine bessere Anschauung etwa der Produktionsbedingungen zu bekommen. Der Verkäufer wird darauf achten, dass der Bieter nicht in unkontrollierten unmittelbaren Kontakt mit Mitarbeitern der Zielgesellschaft kommt.

3.7.6 Vendor’s Due Diligence

224

Parallel zur Zunahme von Auktionsverfahren erfreuen sich auch Due Diligence-Prüfungen durch den Verkäufer (Vendor’s Due Diligence oder kurz: VDD) wachsender Beliebtheit. Auch für den Verkäufer ist es wichtig, Chancen und Risiken der Gesellschaft richtig einzuschätzen. Bislang unerkannte Risiken kann er auf diese Weise so rechtzeitig erkennen, dass er Lösungen entwickeln und im Transaktionsprozess vorstellen kann. Da er nach herrschender Meinung haftet, wenn er Garantien „ins Blaue hinein“ abgibt, schafft er sich selbst eine Informationsgrundlage, die diese Haftung ausschließen kann. Auch hilft eine Vendor’s Due Diligence mit entsprechenden Berichten für die Bieter, das Auktionsverfahren zu beschleunigen. Vor allem aber430 fließen die Ergebnisse seiner Due Diligence regelmäßig in Berichte ein, die er dem zugelassenen Bieterkreis zur Verfügung stellen kann und die die Wahrscheinlichkeit, dass möglichst viele Bieter möglichst lange im Prozess gehalten werden und sich Wettbewerb machen, deshalb erhöhen, weil der Aufwand der Bieter für die eigene Due Diligence jedenfalls bis zu einem späten Stadium des Bieterverfahrens niedriger gehalten werden kann. Im Vordergrund steht insoweit, eine komprimierte Übersicht über die Chancen und Risiken der Zielgesellschaft in Form eines „komprimierten Datenraums“431 zu gewähren. Da der Bericht nicht an einen bekannten Adressaten gerichtet ist, sondern für eine Mehrzahl sehr unterschiedlicher Bieter (strategische Investoren, Finanzinvestoren), deren Berater und ggf. finanzierende Banken, ist bei der Erstellung des Berichts idealerweise deren Perspektive einzunehmen.

225

Gerade die Ergebnisse einer rechtlichen Due Diligence werden oft nicht in einem Due Diligence Report zusammengefasst, in dem die vorgefundenen Sachverhalte auch rechtlich bewertet und mit Handlungsempfehlungen versehen werden, sondern in einem Legal Fact Book, das sich auf die Beschreibung des Sachverhalts rechtlicher Verhältnisse beschränkt. Das ist regelmäßig schon deshalb geboten, weil ein externer Anwalt im Einzelfall in einem Interessenkonflikt zu dem Verkäufer als seinem Mandanten stehen kann, wenn er rechtliche Risiken als solche offen bewertet und in einem Vendor’s Due Diligence Report zusammenfasst. Die Darstellung der rechtlichen Verhältnisse erfolgt hingegen ohne weiteres im Interesse des Verkäufers und Mandanten. Zudem erhält sich der Anwalt des Verkäufers die Möglichkeit, bei den Verhandlungen zum Unternehmenskaufvertrag die offengelegten rechtlichen Verhältnisse ggf. anders zu bewerten als der Käuferanwalt und entsprechende Argumente etwa bei der Verhandlung von Freistellungen zu führen.432

226

Ob die Ersteller des „Vendor’s Due Diligence“-Berichts oder des Fact Books dem Empfänger ausdrücklich erlauben, auf den Bericht zu vertrauen (indem sie ihm gegenüber einen Reliance-Letter abgeben) oder nicht (oder umgekehrt einen Non-Reliance-Letter abgeben) ist oft Gegenstand intensiver Verhandlungen und sollte unbedingt bereits zu Beginn des M&A-Verkaufsprozesses abgeklärt werden.433

227

Die Bieter werden ohnehin nicht allein auf einen „Vendor’s Due Diligence“-Bericht vertrauen, sondern auf dessen Grundlage selbst vor Abgabe des sog. verbindlichen Angebots, spätestens aber vor Abschluss des Kaufvertrags eine fokussierte eigene Due Diligence durchführen.

3.7.7 Erfüllung von Aufklärungspflichten durch Ermöglichen einer Käufer-Due Diligence?

228

Gesetz und Rechtsprechung verlangen vom Verkäufer, trotz der naturgemäß entgegengesetzten Interessen, den Kaufinteressenten vor Vertragsschluss über bestimmte Umstände ungefragt aufzuklären, wenn er nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrsauffassung redlicherweise Aufklärung erwarten durfte.434 Das ist der Fall, wenn die (offenzulegenden) Umstände den Vertragszweck des Kaufinteressenten vereiteln können und daher für seinen Kaufentschluss von wesentlicher Bedeutung sind, sofern er die Mitteilung nach der Verkehrsauffassung erwarten konnte.435 Die Rechtsprechung tendierte in der jüngeren Vergangenheit dazu, den Kreis der Aufklärungspflichten eher zu vergrößern und beim Unternehmenskauf von einer „gesteigerten Aufklärungspflicht“ mit strengem Sorgfaltsmaßstab auszugehen.436 Begründet wird dies mit der Schwierigkeit der Bewertung der Zielgesellschaft durch den außenstehenden Kaufinteressenten, dessen besonderer Abhängigkeit von der Vollständigkeit und Richtigkeit der ihm erteilten Informationen sowie den typischerweise weitreichenden wirtschaftlichen Folgen der Kaufentscheidung für den Erwerber.437

229

In der Praxis stellt sich oft die Frage, ob der Verkäufer diese Aufklärung auch dadurch vornehmen kann, dass er dem Käufer die Möglichkeit einer Due Diligence einräumt. Darauf soll an anderer Stelle zusammenhängend eingegangen werden.438 Nach der hier vertretenen Auffassung erfüllt der Verkäufer nicht allein durch die Verschaffung zur Gelegenheit einer Due Diligence, sondern erst durch konkrete Aufklärung im Rahmen der Due Diligence, die den allgemeinen Anforderungen der Rechtsprechung genügt, etwaig bestehende Aufklärungspflichten. Der Verkäufer muss daher, will er seine Aufklärungspflichten erfüllen, dem Käufer im Rahmen der Due Diligence die Informationen auf eine Weise zur Verfügung stellen, die es einem durchschnittlich aufmerksamen Käufer ermöglicht, die für seine Kaufentscheidung erforderlichen Informationen aufzunehmen.439 Es ist dann Sache des Käufers, nach weiteren Informationen zu fragen.440

230

Allerdings kann den Käufer bei einer Aufklärungspflichtverletzung dann Mitverschulden im Sinne von § 254 BGB treffen, wenn sich aus den im Datenraum offen gelegten Unterlagen konkrete Anhaltspunkte ergeben, die auf eine Wert- oder Brauchbarkeitsminderung der Zielgesellschaft schließen lassen und der Käufer diesen nicht nachgeht.441 Eine Entscheidung des LG Hamburg legt dem Käufer insoweit weitreichende Verpflichtungen auf.442

3.7.8 Gegenstand

231

Gegenstand der Due Diligence443 sind regelmäßig:

 – kaufmännische Grundlagen,

 – Finanzen, Rechnungslegung,

 – HR,

 – Betriebsrenten,

 – Umwelt,

 – Recht,

 – Steuern,

 – Compliance,

 – Technik.

232

In der kulturellen Due Diligence (Cultural Due Diligence)444 wird die Kompatibilität der Zielgesellschaft mit dem Käufer geprüft. Eine hohe Kompatibilität erleichtert die Integration nach Vollzug, eine niedrige gefährdet das gesamte Vorhaben. Sie dürfte in ihrer Bedeutung von Juristen nicht selten unterschätzt werden.

233

Große Bedeutung hat auch die technische Due Diligence. Sie dient zur Feststellung von Chancen und Risiken technologischer Potenziale insbesondere bei der Zusammenführung unterschiedlicher Potenziale.445 Teilbereich einer technischen Due Diligence ist die IT Due Diligence, in der die Kompatibilität der IT-Systeme mit denen des Käufers geprüft werden.446 Hier gibt es regelmäßig Schnittstellen zur rechtlichen, auf die IT der Zielgesellschaft bezogenen Legal Due Diligence. Angesichts einer wachsenden Zahl von technologiegetriebenen Transaktionen gewinnen technische Due Diligence und IT Due Diligence weiter wachsende Bedeutung.

234

Wachsen wird die Notwendigkeit, das Zielunternehmen in der Due Diligence auch auf ESG-Aspekte (also Aspekte hinsichtlich Environmental, Social and Governance) hin zu prüfen.447 Dabei stehen heute noch Umweltthemen im Vordergrund. Immer wichtiger werden daneben die Aspekte Nachhaltigkeit, Umgang mit den Geschlechtern, Chancengleichheit, Arbeitnehmerrechte und Personalmanagement sowie Gesundheits- und Sicherheitsfragen bei Lieferanten.448 Standardisierte Verfahren dazu fehlen noch.449 Ähnlich wie bei der Compliance Due Diligence ist daher ein einzelfallbezogener, risikoadäquater Ansatz sinnvoll.450

235

Daneben kommt je nach Risikoprofil auch eine Prüfung des Versicherungsschutzes in Betracht. Sie erfolgt typischerweise durch Versicherungsmakler. Gegenstand sind die Prüfung adäquaten Versicherungsschutzes und mögliche Haftungsrisiken aus Deckungslücken.451 Insbesondere dann, wenn die Zielgesellschaft einem Konzern zugehört, besteht häufig konzernweiter Versicherungsschutz, der mit dem Vollzug des Unternehmenskaufvertrags (möglicherweise mit kurzen Übergangsfristen) entfällt. Dann erstreckt sich die Due Diligence auf die Möglichkeiten einer reibungslosen Integration in den Versicherungsschutz des Käufers. Deckungslücken drohen zu entstehen, wenn von einem Versicherungsschutz auf Basis des Claims Made-Prinzips (diejenige Versicherung zahlt, die bei Anspruchsstellung Versicherungsschutz gewährt) umgestellt wird auf Occurrence Based-Versicherungsschutz (diejenige Versicherung leistet, die im Zeitpunkt des Schadensereignisses Versicherer war).

236

Gegenstände der rechtlichen Due Diligence können insbesondere sein:

 – gesellschaftsrechtliche Verhältnisse,

 – gruppeninterne Verträge und Schnittstellen zum Verkäufer und seinen verbundenen Unternehmen (Separation Issues),

 – Verträge mit Kunden, Lieferanten und Vertrieb,

 – regulatorische Aspekte,

 – Intellectual Property Rights, Copyrights, IT, Datenschutz,

 – Management, Arbeitnehmer, betriebliche Altersversorgung,

 – Grundstücke, Mietverträge,

 – Produktionsstätten und Anlagen,

 – Subventionen, Beihilfen,

 – Versicherungen,

 – Wettbewerbsrecht,

 – Prozesse, Schiedsverfahren, behördliche Verfahren,

 – Compliance.

237

Schnittstellen zu anderen Due Diligence Work Streams („Finanzen, Rechnungslegung“) ergeben sich auch im Prüfungsbereich „Financial Information“. In der Legal Due Diligence wird der Schwerpunkt auf der rechtlichen Auswertung von Kreditverträgen (mit der Zielgesellschaft als Darlehensnehmer), Factoring-Verträgen, Leasing-Verträgen, Anleihen, ABS-Strukturen, Sicherheiten (die die Zielgesellschaft gewährt hat und die Dritte für Verbindlichkeiten der Zielgesellschaft gewährt haben), Termingeschäften, Cash-Pooling-Verträgen und konzerninternen Finanzierungsverträgen (insbesondere Gesellschafterdarlehen) liegen.

238

Gegenstand der Legal Due Diligence sind unter dem Blickwinkel „Versicherungen“ nicht der Umfang und die Angemessenheit des Versicherungsschutzes (dies wird regelmäßig von Versicherungsmaklern in der Insurance Due Diligence geprüft), sondern insbesondere die rechtliche Auswertung der (wesentlichen) Versicherungspolicen und in der jüngeren Vergangenheit abgeschlossene oder laufende Versicherungsfälle. Soweit möglich, sollte in der Legal Due Diligence auch Klarheit darüber gewonnen werden, welcher Versicherungsschutz wann infolge des Vollzugs der Transaktion entfällt (etwa weil die Zielgesellschaft nicht mehr unter dem Konzernversicherungsschirm versichert ist) und ob ein lückenloser Anschlussversicherungsschutz (gefährdet beim Wechsel von Policen unter dem Claims Made-Prinzip auf Policen nach dem Occurrance Based-Prinzip) möglich ist. Insbesondere Letzteres erfordert in der Regel eine enge Abstimmung mit dem Insurance Due Diligence Team.

239

Für den Käufer ist es regelmäßig eine herausfordernde (aber wichtige) Aufgabe, die Ergebnisse dieser verschiedenen Arbeitsstränge zusammenzuführen, bevor mit der Arbeit am Mark-Up des Unternehmenskaufvertrags begonnen wird. Vorrangig und regelmäßig bereits im Laufe der Due Diligence wird geprüft und kristallisiert sich üblicherweise heraus, ob es Deal Breaker gibt, die den Kaufinteressenten zum Abbruch der Transaktion veranlassen, oder Prüfungsfeststellungen, die aus Sicht des Kaufinteressenten eine Reduktion des angebotenen Kaufpreises nahe legen. Werden im Rahmen der Due Diligence hinreichend spezifische und wirtschaftlich bedeutende Risiken festgestellt, deren Eintritt oder deren Höhe bei Eintritt aber noch ungewiss sind, wird der Käufer versuchen, dafür im Unternehmenskaufvertrag spezielle Freistellungen zu vereinbaren. Insbesondere dort, wo die Due Diligence dem Kaufinteressenten keine ausreichende Sicherheit vermittelt hat, wird er umso detailliertere Garantien fordern.

3.7.9 Exkurs: Compliance Due Diligence

240

Wachsende Bedeutung kommt der Compliance Due Diligence zu. Unter Compliance versteht man nicht nur die „Binsenweisheit“,452 dass ein Unternehmen das Recht zu beachten hat, sondern darüber hinaus die Gesamtheit aller erforderlichen Maßnahmen, um ein rechtmäßiges Verhalten des Unternehmens, seiner Organmitglieder und seiner Mitarbeiter zu gewährleisten.453

241

Compliance-Verstöße können nicht nur zu empfindlichen, manchmal sogar existenzbedrohlichen Bußgeldern (etwa bei Verstößen gegen die DSGVO) oder Haftungsrisiken (z.B. Kartellschadensersatzansprüche) führen, sondern Reputationsschäden bei der Zielgesellschaft und dem Erwerber begründen oder sogar das Geschäftsmodell der Zielgesellschaft in Frage stellen. Weist die Zielgesellschaft hinreichenden Bezug zu den USA (FCPA) oder UK (UK Bribery Act) auf, ist sogar eine Compliance Due Diligence im Interesse des Erwerbers geboten, um eine anderenfalls drohende Durchgriffshaftung des Erwerbers zu vermeiden.

242

Regelmäßig dürften die Organe der Bietergesellschaft bzw. des Erwerbsinteressenten gesellschaftsrechtlich (also als Organe gegenüber ihrer Gesellschaft aufgrund der Verpflichtung, eine unternehmerische Entscheidung wie die eines Unternehmenskaufs nur auf „angemessener Informationsgrundlage“ zu treffen und wie im Allgemeinen mit der Möglichkeit interner und externer Delegation) sogar verpflichtet sein, zumindest eine compliance-bezogene „Risikoanalyse“454 durchzuführen und sich mit der Frage zu befassen, ob die Zielgesellschaft eine funktionsfähige Compliance-Organisation hat und ob es aufgrund des Risikoprofils der Zielgesellschaft Verdachtsmomente oder sogar konkrete Anhaltspunkte für Compliance-Verstöße gibt. Hat die Zielgesellschaft ein erhöhtes Risikoprofil, wird man zur Schaffung einer „angemessenen Informationsgrundlage“ im Sinne der Business Judgement Rule darüber hinaus im Rahmen der Compliance Due Diligence eine genauere Analyse des Compliance-Systems der Zielgesellschaft auf dessen Funktionsfähigkeit hin sowie detaillierte Nachfragen im Rahmen des vorvertraglichen Auskunftsprozesses (Q&A-Process) zu Verstößen in der Vergangenheit und risikoerhöhenden Umständen erwarten müssen.455

243

Die Compliance Due Diligence wird oft, aber nicht notwendigerweise im Rahmen der Legal Due Diligence durchgeführt. Sie hat zwei Stoßrichtungen: Zum einen die Feststellung, ob die Zielgesellschaft eine Geschäftsorganisation hat, die materiell-rechtliche Verstöße etwa gegen Datenschutzrecht,456 Kartell- und Wettbewerbsrecht, Außenwirtschaftsrecht (AWG, AWVO, EU-VO 428/2009, „Dual-Use“-Verordnung), Geldwäschevorschriften (§ 261 StGB, Geldwäschegesetz), Anti-Korruptions-Vorschriften (§§ 299, 300 StGB, 331–334 StGB, der UK Bribery Act, der US Foreign Corrupt Practices Act, FCPA) oder spezielle branchenspezifische Vorschriften verhindert. Zum anderen die Feststellung möglicher Compliance-Fälle, also Sachverhalte in der Gegenwart oder Vergangenheit, hinsichtlich derer ein entsprechender Verstoß oder der Verdacht eines Verstoßes vorliegt.

244

Umfang und Tiefe der Compliance Due Diligence sind im Einzelfall zu bestimmen und richten sich nach dem Risikoprofil der Zielgesellschaft, also insbesondere danach, ob (i) es z.B. branchenspezifische Anforderungen gibt, die die Zielgesellschaft zu erfüllen hat, (ii) aus Kreditverträgen457 oder anderen Verträgen Compliance-Anforderungen erwachsen, (iii) sie in korruptionsanfälligen Branchen oder Staaten aktiv ist458 oder (iv) sie eine intensive US-Verbindung aufweist.459

245

Wesentliche Bausteine der zu prüfenden Compliance-Organisation und Struktur sind:460

 – Organisation der Compliance-Funktion im engeren Sinne, einschließlich personeller Besetzung, Berichtslinien, Einbindung externer Berater,

 – Existenz oder Fehlen eines Mitteilungssystems für Compliance-Verstöße,

 – Existenz oder Fehlen von Hotlines, insbesondere für „Whistleblower“,

 – Existenz oder Fehlen von eingerichteten Verfahren zur Ermittlung von Compliance-Verstößen im Übrigen,

 – Existenz oder Fehlen von eingerichteten Prozessen für das Zusammenwirken verschiedener Unternehmensbereiche in Bezug auf Compliance,

 – Existenz oder Fehlen eines eingerichteten Case Managements zur Abarbeitung gemeldeter Verdachtsfälle/Verstöße,

 – System zur Einrichtung einer Dokumentation von Compliance-Verdachtsfällen und -Verstößen,

 – Existenz, Inhalt und Verankerung unternehmensinterner Compliance-Regeln,

 – Existenz und Intensität von Schulungsmaßnahmen.

Sie sollten im Rahmen der Due Diligence abgefragt werden.

246

In der Regel sollte es (i) für den Käufer kein Problem sein, im Rahmen sog. Desktop-Reviews von öffentlich verfügbaren Informationen ohne Mitwirkung des Verkäufers oder der Zielgesellschaft eine erste Risikoeinschätzung zu bekommen und (ii) für den Verkäufer und die Zielgesellschaft kein Problem sein, den Erwerbsinteressenten im Rahmen der Due Diligence hinreichend über die Compliance-Organisation zu informieren. Dies ist im Zusammenspiel mit einer ersten Analyse der Branche und der geografischen Abdeckung der Zielgesellschaft oft ein erster wichtiger Gradmesser461 für den Erwerber im Hinblick auf unentdeckte potenzielle Compliance-Verstöße, denn dies legt einen verantwortungsvollen Umgang mit Compliance-Risiken nahe.

247

Als außerordentlich schwierig kann sich die Prüfung (potenzieller) Compliance-Verstöße erweisen. Gerade besonders gravierende Verstöße sind in der Regel nicht dokumentiert, sodass der übliche Document Review im Rahmen der Due Diligence typischerweise nicht hilft. Mögliche Haftungsrisiken werden sehr oft auch der Zielgesellschaft (noch) nicht bekannt sein. Sind sie der Zielgesellschaft bekannt, müssen sie oft im HGB-Jahresabschluss nicht durch Bildung einer Rückstellung ausgewiesen werden, solange nicht mehr Gründe für als gegen eine Inanspruchnahme (so die Formel der Rechtsprechung462) im Zusammenhang mit dem Compliance-Verstoß sprechen. Demnach muss eine Rückstellung regelmäßig noch nicht gebildet werden, wenn entsprechende konkrete Risiken im Rahmen einer internen Untersuchung festgestellt wurden. Umgekehrt muss sie regelmäßig gebildet werden, wenn eine zuständige Behörde bereits Ermittlungsmaßnahmen eingeleitet hat oder sogar bereits ein Bußgeldbescheid der Zielgesellschaft zugegangen ist.463 Ähnliches gilt für den IAS-Abschluss. Auf sog. Ersatzangaben nach IAS 37.92 dürfte die Zielgesellschaft regelmäßig verzichten (dürfen), weil dadurch erst Behörden und Gläubiger auf einen Compliance-Verstoß aufmerksam gemacht werden, mithin „schlafende Hunde“ erst geweckt werden.464 Verkäufer und Zielgesellschaft werden in dem Stadium, in dem typischerweise die Due Diligence stattfindet, nicht bereit sein (und im Gesellschaftsinteresse oft auch nicht bereit sein dürfen), erkannte Risiken oder Verstöße, die sich noch nicht in dem Sinne materialisiert haben, dass eine Behörde darauf aufmerksam wurde, einem Erwerbsinteressenten oder gar mehreren Bietern offenzulegen. Die Untersuchungstiefe, mit der ein Unternehmen üblicherweise im Rahmen von „Internal Investigations“ selbst potenzielle Compliance-Verstöße prüft, wird ein Erwerbsinteressent im Rahmen der Due Diligence – selbst im Rahmen einer sog. Confirmatory Due Diligence465 zwischen Signing und Closing466 – nie erreichen können. Daher werden oft auch der vorvertragliche Auskunftsprozess (Q&A-Process) und Expertengespräche (Expert Sessions) in dieser Hinsicht unergiebig bleiben. Hier gerät die Compliance Due Diligence an ihre Grenzen. Das ändert nichts daran, dass ein sorgfältig agierender Käufer durch geeignete Fragen nach bekannten und potenziellen Compliance-Verstößen oder -Risiken, „gefahrgeneigten“ Geschäften (in welchen Staaten wird/ist die Zielgesellschaft aktiv, exportiert die Zielgesellschaft Produkte oder Technologien, die unter die EU-VO 428/2009, „Dual Use“ fallen, beauftragt die Zielgesellschaft im Zusammenhang mit ihren Geschäften Berater mit einer unklaren Auftragsbeschreibung, erbringt die Zielgesellschaft Leistungen gegenüber einem Amtsträger oder einer öffentlichen Einrichtung), dem Ausschluss von Vergabeverfahren, Kontakten zu Personen oder Organisationen auf Sanktionslisten etc.467 unbedingt eine weitest mögliche Klärung im Rahmen seiner Compliance Due Diligence herbeizuführen versuchen sollte. Zudem dürften den Verkäufer im Einzelfall Aufklärungspflichten treffen, die er im (fortgeschrittenen) Verhandlungsstadium erfüllen wird.

248

Sinnvoll kann es schließlich sein, auch noch nach Vollzug mit den dann bestehenden erweiterten Möglichkeiten als Gesellschafter eine – ergänzende – Compliance Due Diligence bei der Zielgesellschaft durchzuführen. So kennen sowohl der UK Bribery Act als auch die Regierungsrichtlinien des Foreign Corrupt Practices Act (FCPA) eine Durchgriffshaftung des Erwerbers (Successor Liability), wenn er nicht nachweisen kann, die Zielgesellschaft hinreichend im Rahmen der Due Diligence auf Compliance-Verstöße geprüft und die Compliance-Organisation der Zielgesellschaft hinreichend in die eigene Compliance-Organisation integriert zu haben. Sie kann bei hinreichendem US- bzw. UK-Bezug468 auch einen deutschen Erwerber treffen. Eine Tathandlung nach dem FCPA muss zur Förderung von Korruptionszahlungen beim Aufenthalt auf dem Hoheitsgebiet der Vereinigten Staaten von Amerika vorgenommen werden oder auch nur die USA betreffen.469 Die Handlung gilt bereits dann als in den USA begangen, wenn eine von vielen Handlungen in den USA stattfindet, die zusammen zur bezweckten Amtstätigkeit führen.470 Für den US-Bezug und damit eine Strafbarkeit nach dem FCPA genügen vergleichsweise kleine Berührungspunkte. Übergeordnete Kriterien für die umfassten Handlungen sind nicht auszumachen, vielmehr beschränkt sich die Literatur auf die Darstellung von Beispielen, die als Tathandlungen ausreichen sollen. Dazu gehören folgende Tätigkeiten:

 – Absenden einer E-Mail aus den USA,471 senden einer E-Mail durch die USA und E-Mail-Verkehr mit Empfängern, die sich in den USA aufhalten,472

 – Führen eines Telefongesprächs innerhalb der USA,473

 – Überweisung von Geld durch eine US-Bank,474

 – Geldtransfer über ein Konto der USA.475

249

Der Käufer kann diese Successor Liability nach dem FCPA beschränken oder ausschließen, indem er die Zielgesellschaft (praktisch aufbauend auf die Erkenntnisse der Due Diligence) auf Schwachstellen überprüft (Gap Analysis) und erkannte Schwachstellen beseitigt (Remediation).476 Zudem sind die Zielgesellschaft und deren Geschäftsleitung (ohnehin) nach deutschem Recht verpflichtet, Verdachtsfälle aufzuklären, Verstöße abzustellen und zu ahnden. Sollte eine Due Diligence Anhaltspunkte für solche Verdachtsfälle ergeben haben, erscheint auch aus diesem Grunde eine vertiefte Prüfung nach Closing angezeigt. Erfolgt sie innerhalb unternehmenskaufvertraglich vereinbarter Verjährungsfristen, mögen die Sachverhaltsfeststellungen auch Grundlage für Ansprüche aus Garantieverletzungen sein.

293 Berens/Strauch, in: Berens/Brauner/Strauch/Knauer, Due Diligence bei Unternehmensakquisitionen, S. 5ff. 294 Fleischer/Körber, BB 2001, 841. 295 Schiessl, in: FS Wegen, S. 313, 321f. 296 Dies wird vertragstechnisch durch Aufnahme einer Vollzugsvoraussetzung erreicht, nach der der Käufer nur bei einem für ihn zufriedenstellenden Ergebnis der Confirmatory Due Diligence vollziehen muss, vgl. Henle, in: Jaletzke/Henle, M&A Agreements in Germany, S. 90f. 297 Vgl. von Falkenhausen, NZG 2015, 1209ff.; Greitermann/Funk, in: Holzapfel/Pöllath, Unternehmenskauf in Recht und Praxis, Rn. 691. 298 Berens/Strauch, WPg 2002, 511, 517, 524. 299 Hasenauer/Stingl, Due Diligence, II. F. 2, S. 76f. 300 Greitermann/Frank, in: Holzapfel/Pöllath, Unternehmenskauf in Recht und Praxis, Rn. 780. 301 Meurer, in: Meyer-Sparenberg/Jäckle, Beck’sches M&A-Handbuch, § 5 Rn. 1. 302 Dazu unten Rn. 891. 303 Dazu unten Rn. 885. 304 So etwa Merkt, BB 1995, 1041, 1047; die Möglichkeit einer Verkehrssitte nicht ausschließend: Greitermann/Frank, in: Holzapfel/Pöllath, Unternehmenskauf in Recht und Praxis, Rn. 728; LG Berlin, Urt. v. 1.2.2005 – 5 O 176/04, juris, Rn. 168; OLG Oldenburg, Urt. v. 22.6.2006 – 1 U 34/03, NZG 2007, 434, 436. 305 Dazu Lampen/Roth, in: Mehrbrey, Handbuch Streitigkeiten beim Unternehmenskauf, § 16 Rn. 108. 306 So die herrschende Meinung, vgl. etwa Beisel, in: Beisel/Klumpp, Der Unternehmenskauf, § 2 Rn. 9f. m.w.N. 307 Dazu unten Rn. 1030, 1048, 1159ff. 308 Damit ist hier und im Folgenden der Oberbegriff für Geschäftsführer und Vorstand gemeint. 309 So die herrschende Meinung, vgl. nur Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 93 Rn. 23; Weißhaupt, ZHR 185 (2021), 91, 111f.; a.A.: BGH, Urt. v. 4.7.1977 – II ZR 150/75, NJW 1977, 2311, 2312f.; OLG Oldenburg v. 22.6.2006 – 1 U 34/03, NZG 2007, 434, 435 (Pflicht zur Due Diligence bei beabsichtigtem Erwerb einer insolvenzreifen Klinik); LG Hannover, Urt. v. 23.2.1977 – 1 0.123/75, AG 1977, 198, 200; LG München, Urt. v. 15.10.2010 – 5 HK O 2122/09, ZIP 2010, 2451: jedenfalls bei einem Transaktionsvolumen von 5,7 Mrd. EUR; LG Frankfurt, Urt. v. 7.10.1997 – 3/11 O 44/96, WM 1998, 1181, 1185. 310 BGH, Beschl. v. 14.7.2008 – II ZR 202/07, NJW 2008, 3361. 311 BGH, Urt. v. 12.10.2016 – 5 StR 134/15, NJW 2017, 578, 580; vgl. auch Weißhaupt, ZHR 185 (2021), 91, 110. 312 Dazu Weißhaupt, ZHR 185 (2021), 91, 113. 313 Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 93 Rn. 23 (Abwägung zwischen Transaktionsgenauigkeit, Preis und anderen Konditionen). 314 Etwa abgeleitet aus der Weigerung der Zielgesellschaft/des Verkäufers, dem Käufer eine Due Diligence zu ermöglichen, vgl. dazu Weißhaupt, ZHR 185 (2021), 91, 112. 315 Ähnlich Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 93 Rn. 23 (Abwägung zwischen Transaktionsgenauigkeit, Preis und anderen Konditionen); Weißhaupt, ZHR 185 (2021), 91, 112 (der dies allerdings im Rahmen einer theoretischen Kontrollüberlegung erwägt). 316 Meurer, in: Meyer-Sparenberg/Jäckle, Beck’sches M&A-Handbuch, § 6 Rn. 12. 317 So Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 93 Rn. 23. 318 Lang/Balzer, WM 2012, 1167, 1168f.; Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, Rn. 20; so auch Bauer, in: Gesellschaftsrecht in der Diskussion, S. 203 319 Hohaus/Kaufhold, BB 2015, 709, 710. 320 Hohaus/Kaufhold, BB 2015, 709, 710; Weißhaupt, ZHR 185 (2021), 91, 113. 321 Goette, DStR 2014, 1776, 1779; Weißhaupt, ZHR 185 (2021), 91, 113. 322 Weißhaupt, ZHR 185 (2021), 91, 112. 323 Weißhaupt, ZHR 185 (2021), 91, 112. 324 Zu Zulässigkeit und Umfang der Delegation an (auch externe) Berater Bauer, in: Gesellschaftsrecht in der Diskussion, S. 213ff. 325 Vgl. Weißhaupt, ZHR 185 (2021), 91, 114. 326 OLG Oldenburg, Urt. v. 22.6.2006 – 1 U 34/03, NZG 2007, 434, 435; Meurer, in: Meyer-Sparenberg/Jäckle, Beck’sches M&A-Handbuch, § 6 Rn. 12. 327 Derartige Fragebögen und Checklisten werden von fast allen darauf spezialisierten Anwaltskanzleien unterhalten und fortlaufend angepasst. Veröffentlichte Fragebögen und Checklisten findet man u.a. bei Beisel, in: Beisel/Klumpp, Der Unternehmenskauf, § 19 Rn. 22ff. (kurz); Haubner, in: Ettinger/Jaques, Beck’sches Handbuch Unternehmenskauf im Mittelstand, G IV, S. 705ff.; Seibt, in: Seibt, Beck’sches Formularbuch Mergers & Acquisitions, B. VI. 3ff. 328 Meurer, in: Meyer-Sparenberg/Jäckle, Beck’sches M&A-Handbuch, § 7 Rn. 2. 329 Meurer, in: Meyer-Sparenberg/Jäckle, Beck’sches M&A-Handbuch, § 7 Rn. 2. 330 Dazu oben Rn. 104ff., 114ff. 331 Dazu – mit Fokus auf börsennotierte Zielgesellschaften – ausführlich Krämer/Kiesewetter, BB 2012, 1679ff. 332 Vgl. zur Bedeutung von LegalTech bei Immobilientransaktionen: Söhnchen/Zentis/Berka/Eichler/Huperz, BB 2018, 1090, 1090f. 333 Seibt, in: Seibt, Beck’sches Formularbuch Mergers & Acquisitions, B. VII, Anm. 2. 334 Seibt, in: Seibt, Beck’sches Formularbuch Mergers & Acquisitions, B. VII, Anm. 2. 335 Vgl. Seibt, in: Seibt, Beck’sches Formularbuch Mergers & Acquisitions, B. VII. 336 Dazu Grub/Krispenz, BB 2018, 235, 237. 337 Vgl. auch die Checkliste zum Einsatz von LegalTech bei M&A-Transaktionen bei Seibt, in: Seibt, Beck’sches Formularbuch Mergers & Acquisitions, B. VII. 338 So plastisch Meurer, in: Meyer-Sparenberg/Jäckle, Beck’sches M&A-Handbuch, § 8 Rn. 31. 339 Vgl. zu den verschiedenen standardisierten Umfängen (Scopes) einer Due Diligence Becker/Voß, in: Knott, Unternehmenskauf, II Rn. 59. 340 Vgl. zu den anwaltlichen Sorgfaltspflichten bei einem Red-Flag-Due-Diligence-Bericht LG Düsseldorf, Urt. v. 15.10.2013 – 7 O 6/12, BeckRS 2014, 10799, und Becker/Voß, in: Knott, Unternehmenskauf, II Rn. 143f. 341 Weißhaupt, ZHR 185 (2021), 91, 111. 342 So Greitermann/Frank, in: Holzapfel/Pöllath, Unternehmenskauf in Recht und Praxis, Rn. 726. 343 Zur Beraterhaftung bei der Due Diligence vgl. KG Berlin, Urt. v. 14.9.2012 – 2 O 540/11, BeckRS 2012, 19780, und Becker/Voß, in: Knott, Unternehmenskauf, II Rn. 140ff. 344 Dazu im Kontext insbesondere der Extraktion von Daten aus dem Datenraum oben Rn. 157. 345 Darüber hinaus können Kollaborationsplattformen auch zur Vorbereitung der Beurkundung (insbesondere bei einer umfangreichen Bezugsurkunde) und des Closings verwendet werden. Unterschiedliche Versionen von Dokumenten und Anlagen können übersichtlich verwaltet werden, die oft in der Praxis Zeit und Nerven kostende Suche etwa nach der richtigen, abgestimmten Anlagenversion entfällt. Vgl. dazu auch Seibt, in: Seibt, Beck’sches Formularbuch Mergers & Acquisitions, B. VII, Anm. 5. 346 Seibt, in: Seibt, Beck’sches Formularbuch Mergers & Acquisitions, B. VII, Anm. 5. 347 Krebs/Kemmerer, NZG 2012, 847. 348 Meurer, in: Meyer-Sparenberg/Jäckle, Beck’sches M&A-Handbuch, § 8 Rn. 21. 349 So auch Krebs/Kemmerer, NZG 2012, 847; Timmerbeil/Pfeiffer, Unternehmenskauf – Nebenvereinbarungen, S. 75ff. 350 BGH, Urt. v. 20.4.2004 – X ZR 250/02, NJW 2004, 3035. 351 Muster eines Reliance-Letters und eines Non-Reliance-Letters bei Timmerbeil/Pfeiffer, Unternehmenskauf – Nebenvereinbarungen, S. 75ff. und 91ff. 352 So zu Recht Timmerbeil/Pfeiffer, Unternehmenskauf – Nebenvereinbarungen, S. 92. 353 Meurer, in: Meyer-Sparenberg/Jäckle, Beck’sches M&A-Handbuch, § 8 Rn. 18. 354 Nach Beisel, in: Beisel/Klumpp, Der Unternehmenskauf, § 2 Rn. 63, soll der Ausschluss des Vertrauensverhältnisses einen Verstoß gegen § 242 BGB (venire contra factum proprium) darstellen und daher ein deutschem Recht unterliegender Non-Reliance-Letter „nicht hilfreich“ sein, der Anwaltshaftung zu entkommen. 355 Meurer, in: Meyer-/Sparenberg/Jäckle, Beck’sches M&A-Handbuch, § 8 Rn. 18. 356 Beisel, in: Beisel/Klumpp, Der Unternehmenskauf, § 2 Rn. 63, nimmt in der Unternehmenspraxis eine Gegenrichtung wahr, wonach die Herausgabe eines „Vendor’s Due Diligence“-Berichts an den erfolgreichen Bieter nur nach Gegenzeichnung eines Non-Reliance-Letters erfolge. 357 Str., wie hier Meurer, in: Meyer-Sparenberg/Jäckle, Beck’sches M&A-Handbuch, § 8 Rn. 23f. 358 Meurer, in: Meyer-Sparenberg/Jäckle, Beck’sches M&A-Handbuch, § 8 Rn. 23f. 359 Dazu oben Rn. 173. 360 Vgl. etwa die – dem weiten Begriff der „Compliance“ entsprechend – ausführliche Checkliste für Compliance-Anforderungen bei „Mergers & Acquisitions“ in: Umnuß, Corporate Compliance Checklisten, 4. Aufl. 2020, Kap. 12. 361 Weitere denkbaren Interessen fasst Körber, NZG 2003, 263, 269, zusammen. 362 Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 93 Rn. 32 m.w.N. 363 Meurer, in: Meyer-Sparenberg/Jäckle, Beck’sches M&A-Handbuch, § 6 Rn. 20. Siehe auch oben Rn. 103. 364 Vgl. Meurer, in: Meyer-Sparenberg/Jäckle, Beck’sches M&A-Handbuch, § 6 Rn. 55: selten ein zufriedenstellendes Ergebnis zu erwarten. Zu Vertraulichkeitsverpflichtungen im Rahmen einer Due Diligence ferner Koppmann, BB 2014, 1673; Schiffer/Bruß, BB 2012, 847. 365 Greitermann/Funk, in: Holzapfel/Pöllath, Unternehmenskauf in Recht und Praxis, Rn. 737. 366 So Greitermann/Funk, in: Holzapfel/Pöllath, Unternehmenskauf in Recht und Praxis, Rn. 737. 367 Beurskens, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 37 Rn. 11 m.w.N.; a.A.: Dreiviertelmehrheit Oppenländer, GmbHR 2000, 535, 540; einfache Mehrheit: Körber, NZG 2003, 263, 268; gar kein Gesellschafterbeschluss erforderlich: Meurer, in: Meyer-Sparenberg/Jäckle, Beck’sches M&A-Handbuch, § 6 Rn. 32ff. 368 Meurer, in: Meyer-Sparenberg/Jäckle, Beck’sches M&A-Handbuch, § 6 Rn. 37. 369 Meurer, in: Meyer-Sparenberg/Jäckle, Beck’sches M&A-Handbuch, § 6 Rn. 37. 370 Meurer, in: Meyer-Sparenberg/Jäckle, Beck’sches M&A-Handbuch, § 6 Rn. 38. 371 Zu den kapitalmarktrechtlichen Grenzen sogleich unter Rn. 212ff. Zu den kartellrechtlichen Grenzen siehe Rn. 211. 372 Meinem Partner Dr. Marcus Schreibauer danke ich für die kritische Durchsicht und wertvolle Hinweise. 373 § 26 BDSG findet hingegen regelmäßig keine Anwendung, weil Beschäftigtendaten im Rahmen einer Due Diligence nicht im „Beschäftigungskontext“ offengelegt werden, sondern im Interesse des Verkäufers am Verkauf der Zielgesellschaft, vgl. Schmidt, in: Weth/Herberger/Wächter/Sorge, Daten- und Persönlichkeitsschutz im Arbeitsverhältnis, XIV., Rn. 9. 374 Ernst, in: Paal/Pauly, DSGVO, Art. 4 Rn. 14 m.w.N. 375 Dazu oben Rn. 100ff. 376 Plath, in: v. d. Bussche/Voigt, Konzerndatenschutz, Teil 6 Rn. 41. 377 Plath, in: v. d. Bussche/Voigt, Konzerndatenschutz, Teil 6 Rn. 41. 378 Göpfert/Meyer, NZA 2011, 486, 489; Schmidt, in: Weth/Herberger/Wächter/Sorge, Daten- und Persönlichkeitsschutz im Arbeitsverhältnis, XIV., Rn. 28; Plath, in: Ettinger/Jaques, Beck’sches Handbuch Unternehmenskauf im Mittelstand, C Rn. 212. 379 Schmidt, in: Weth/Herberger/Wächter/Sorge, Daten- und Persönlichkeitsschutz im Arbeitsverhältnis, XIV., Rn. 28. 380 So im Ergebnis auch: Plath, in: Ettinger/Jaques, Beck’sches Handbuch Unternehmenskauf im Mittelstand, C Rn. 207. 381 Schulz, in: Gola, DS-GVO, Art. 6 Rn. 57. 382 Vgl. Braun/Wybitul, BB 2008, 782, 784; Schmidt, in: Weth/Herberger/Wächter/Sorge, Daten- und Persönlichkeitsschutz im Arbeitsverhältnis, B. XIV., Rn. 23. 383 Schmidt, in: Weth/Herberger/Wächter/Sorge, Daten- und Persönlichkeitsschutz im Arbeitsverhältnis, B. XIV., Rn. 24. 384 Dazu Nägele, in: Habersack/Mülbert/Schlitt, Unternehmensfinanzierung am Kapitalmarkt, Rn. 33, 59. 385 Braun/Wybitul, BB 2008, 782, 785. 386 Plath, in: Ettinger/Jaques, Beck’sches Handbuch Unternehmenskauf im Mittelstand, C Rn. 211. 387 Schmidt, in: Weth/Herberger/Wächter/Sorge, Daten- und Persönlichkeitsschutz im Arbeitsverhältnis, B. XIV., Rn. 25. 388 Schmidt, in: Weth/Herberger/Wächter/Sorge, Daten- und Persönlichkeitsschutz im Arbeitsverhältnis, B. XIV., Rn. 25. 389 Schmidt, in: Weth/Herberger/Wächter/Sorge, Daten- und Persönlichkeitsschutz im Arbeitsverhältnis, B. XIV., Rn. 27. 390 Braun/Wybitul, BB 2008, 782, 785; Schmidt, in: Weth/Herberger/Wächter/Sorge, Daten- und Persönlichkeitsschutz im Arbeitsverhältnis, B. XIV., Rn. 27; Chr. Schröder, in: Forgó/Helfrich/Schneider, Betrieblicher Datenschutz, Kap. 4 Rn. 30; strenger: Seifert, in: Simitis/Hornung/Spiecker gen. Döhmann, Datenschutzrecht, Art. 88 DSGVO Rn. 182: Auch Daten von Führungskräften dürfen grundsätzlich nicht individualisiert oder individualisierbar offen gelegt werden. Allenfalls in Fällen eines drohenden Scheiterns der Transaktion sei dies anders. Die Einsichtnahme des Kaufinteressenten in die Personalakte, etwa um Fehlzeiten festzustellen, komme grundsätzlich nicht in Betracht. 391 Chr. Schröder, in: Forgó/Helfrich/Schneider, Betrieblicher Datenschutz, Kap. 4 Rn. 30 bezogen auf den Namen, jährliche Vergütung und ein etwaiges nachvertragliches Wettbewerbsverbot. 392 So im Ergebnis auch Braun/Wybitul, BB 2008, 782, 785. 393 Chr. Schröder, in: Forgó/Helfrich/Schneider, Betrieblicher Datenschutz, Kap. 4 Rn. 30. 394 So Schmidt, in: Weth/Herberger/Wächter/Sorge, Daten- und Persönlichkeitsschutz im Arbeitsverhältnis, XIV., Rn. 27. 395 Braun/Wybitul, BB 2008, 782, 785; ebenso Chr. Schröder, in: Forgó/Helfrich/Schneider, Betrieblicher Datenschutz, Kap. 4 Rn. 31. 396 Plath, in: Ettinger/Jaques, Beck’sches Handbuch Unternehmenskauf im Mittelstand, C Rn. 211 m.w.N. 397 Chr. Schröder, in: Forgó/Helfrich/Schneider, Betrieblicher Datenschutz, Kap. 4 Rn. 31. 398 Chr. Schröder, in: Forgó/Helfrich/Schneider, Betrieblicher Datenschutz, Kap. 4 Rn. 31. 399 Schmidt, in: Weth/Herberger/Wächter/Sorge, Daten- und Persönlichkeitsschutz im Arbeitsverhältnis, XIV., Rn. 27: „rote Linie“; Plath, in: Ettinger/Jaques, Beck’sches Handbuch Unternehmenskauf im Mittelstand, C Rn. 211: „absoluter Ausnahmefall“; Chr. Schröder, in: Forgó/Helfrich/Schneider, Betrieblicher Datenschutz, Kap. 4 Rn. 31: Keinesfalls ohne schriftliche Einwilligung zulässig. 400 Glaser, in: Beck’sche Online-Formulare IT- und Datenrecht, 2.24, Anm. 5. 401 Glaser, in: Beck’sche Online-Formulare IT- und Datenrecht, 2.24, Anm. 2. 402 Chr. Schröder, in: Forgó/Helfrich/Schneider, Betrieblicher Datenschutz, Kap. 4 Rn. 33. 403 Chr. Schröder, in: Forgó/Helfrich/Schneider, Betrieblicher Datenschutz, Kap. 4 Rn. 33. 404 Schmidt, in: Weth/Herberger/Wächter/Sorge, Daten- und Persönlichkeitsschutz im Arbeitsverhältnis, XIV., Rn. 7; zu den Anforderungen der Art. 44ff. DSGVO Plath, in: v. d. Bussche/Voigt, Konzerndatenschutz, Teil 6 Rn. 44ff.; zu den Anforderungen an einen Drittlandtransfer allgemein: Chr. Schröder, in: Forgó/Helfrich/Schneider, Betrieblicher Datenschutz, Kap. 4 Rn. 48ff.; siehe auch EuGH, Urt. v. 16.7.2020 – C-311/18 („Schrems II“). 405 Plath, in: v. d. Bussche/Voigt, Konzerndatenschutz, Teil 6 Rn. 43; Schmidt, in: Weth/Herberger/Wächter/Sorge, Daten- und Persönlichkeitsschutz im Arbeitsverhältnis, XIV., Rn. 7; Klausch/Mentzel, BB 2020, 1610, 1614. 406 Klausch/Mentzel, BB 2020, 1610, 1614; Plath, in: v.d. Bussche/Voigt, Konzerndatenschutz, Teil 6 Rn. 43. 407 Dazu Schmidt, in: Weth/Herberger/Wächter/Sorge, Daten- und Persönlichkeitsschutz im Arbeitsverhältnis, XIV., Rn. 18ff. 408 Dazu Schmidt, in: Weth/Herberger/Wächter/Sorge, Daten- und Persönlichkeitsschutz im Arbeitsverhältnis, XIV., Rn. 19. 409 Dazu Schmidt, in: Weth/Herberger/Wächter/Sorge, Daten- und Persönlichkeitsschutz im Arbeitsverhältnis, XIV., Rn. 19. 410 In diesem Abschnitt meint „sensible“ Daten solche, die unter Art. 9 Abs. 1 DSGVO fallen. 411 Vgl. Chr. Schröder, in: Forgó/Helfrich/Schneider, Betrieblicher Datenschutz, Kap. 4 Rn. 59. 412 Vgl. etwa Schmidt, in: Weth/Herberger/Wächter/Sorge, Daten- und Persönlichkeitsschutz im Arbeitsverhältnis, XIV., Rn. 30; in diesem Sinne wohl auch Plath, in: v. d. Bussche/Voigt, Konzerndatenschutz, Teil 6 Rn. 43, und Plath, in: Ettinger/Jaques, Beck’sches Handbuch Unternehmenskauf im Mittelstand, C Rn. 206. 413 So Plath, in: v. d. Bussche/Voigt, Konzerndatenschutz, Teil 6 Rn. 50; „... fatales Ergebnis“. 414 So etwa Schmidt, in: Weth/Herberger/Wächter/Sorge, Daten- und Persönlichkeitsschutz im Arbeitsverhältnis, XIV., Rn. 35: „Künftig werden Veräußerer und Interessent die Beschäftigten daher schon in einer frühen Phase der Unternehmenstransaktion angemessen informieren müssen“. 415 In diesem Sinne Plath, in: v. d. Bussche/Voigt, Konzerndatenschutz, Teil 6 Rn. 50; und Plath, in: Ettinger/Jaques, Beck’sches Handbuch Unternehmenskauf im Mittelstand, C Rn. 206. 416 Plath, in: Ettinger/Jaques, Beck’sches Handbuch Unternehmenskauf im Mittelstand, C Rn. 206. 417 Vgl. Tribess/Spitz, GWR 2019, 261, 264; Klausch/Mentzel, BB 2020, 1610, 1613. 418 Vgl. Tribess/Spitz, GWR 2019, 261, 264; Klausch/Mentzel, BB 2020, 1610, 1613. 419 Chr. Schröder, in: Forgó/Helfrich/Schneider, Betrieblicher Datenschutz, Kap. 4 Rn. 60 und 63. 420 Glaser, in: Beck’sche Online-Formulare IT- und Datenrecht, 2.24, Anm. 2. 421 Vgl. Purps/Beaumunier, NZKart 2017, 224ff.; Bischke/Brack, NZG 2018, 696ff. 422 Dazu detaillierter bereits oben Rn. 114. 423 So auch Meurer, in: Meyer-Sparenberg/Jäckle, Beck’sches M&A-Handbuch, § 6 Rn. 48. 424 Vgl. Hilgendorf/Kusche, in: Park, Kapitalmarktstrafrecht, Art. 14 MAR Rn. 81 m.w.N.; Brandi/Süßmann, AG 2004, 642, 647; Kiethe, NZG 19999, 976, 980; a.A.: Schneider, Informationspflichten, S. 67ff. 425 Zu dieser Abwägung ausführlich Hensel/Dörstling, DStR 2021, 170, 176. 426 So auch Meurer, in: Meyer-Sparenberg/Jäckle, Beck’sches M&A-Handbuch, § 6 Rn. 49; a.A.: Schneider, Informationspflichten, S. 67ff. 427 Meurer, in: Meyer-Sparenberg/Jäckle, Beck’sches M&A-Handbuch, § 7 Rn. 21. 428 Meurer, in: Meyer-Sparenberg/Jäckle, Beck’sches M&A-Handbuch, § 7 Rn. 24. 429 Dazu Rn. 211 bzw. 192ff. 430 So auch zutreffend Meurer, in: Meyer-Sparenberg/Jäckle, Beck’sches M&A-Handbuch, § 9 Rn. 1. 431 Meurer, in: Meyer-Sparenberg/Jäckle, Beck’sches M&A-Handbuch, § 9 Rn. 5. 432 Vgl. auch Meurer, in: Meyer-Sparenberg/Jäckle, Beck’sches M&A-Handbuch, § 9 Rn. 10. 433 Zum Reliance- und Non-Reliance-Letter oben Rn. 168ff. 434 Grundlegend im Kontext des Unternehmenskaufs BGH, Urt. v. 4.4.2001 – VIII ZR 32/00, BGH NJW 2001, 2163; ferner BGH, Urt. v. 28.11.2001 – VIII ZR 37/01, NJW 2002, 1043; Grüneberg, in: Palandt, BGB, 80. Aufl. 2021, § 311 Rn. 40. 435 BGH, Urt. v. 4.4.2001 – VIII ZR 32/00, BGH NJW 2001, 2163; BGH, Urt. v. 28.11.2001 – VIII ZR 37/01, NJW 2002, 1043. 436 Kritisch dazu: Meyer-Sparenberg, in: Meyer-Sparenberg/Jäckle, Beck’sches M&A-Handbuch, § 44 Rn. 127. 437 Vgl. BGH, Urt. v. 4.4.2001 – VIII ZR 32/00, BGH NJW 2001, 2163, 2164 = BB 2001, 1167 mit Anmerkung Louven, BB 2001, 2390ff.; Bank, in: Drygala/Wächter, Verschuldenshaftung, Aufklärungspflichten, Wissens- und Verhaltenszurechnung bei M&A-Transaktionen, S. 93, 95 m.w.N. 438 Unten Rn. 289f. 439 Streitig, wie hier: Drygala, in: Verschuldenshaftung, Aufklärungspflichten, Wissens- und Verhaltenszurechnung bei M&A-Transaktionen, S. 3, 18; Haß/Koch/Golland, in: Mehrbrey, Handbuch Streitigkeiten beim Unternehmenskauf, § 17 Rn. 29; Möller, NZG 2012, 841, 846; a.A.: Semler, in: Hölters, Handbuch Unternehmenskauf, 8. Aufl. 2015, Teil 7 Rn. 7.228. 440 Haß/Koch/Golland, in: Mehrbrey, Handbuch Streitigkeiten beim Unternehmenskauf, § 17 Rn. 29. 441 Vgl. Haß/Koch/Golland, in: Mehrbrey, Handbuch Streitigkeiten beim Unternehmenskauf, § 17 Rn. 30. 442 LG Hamburg, Urt. v. 13.3.2015 – 315 O 89/13, BeckRS 2015, 07608; dazu Haß/Koch/Golland, in: Mehrbrey, Handbuch Streitigkeiten beim Unternehmenskauf, § 17 Rn. 30. 443 Dazu ausführlich Becker/Voß, in: Knott, Unternehmenskauf, II Rn. 49ff. 444 Vgl. ausführlich etwa Stumpf, Die Cultural Due Diligence bei Unternehmenszusammenschlüssen, in: Birk/Pöllath/Saenger, Forum Unternehmenskauf 2006, S. 319ff.; Greitermann/Funk, in: Holzapfel/Pöllath, Unternehmenskauf in Recht und Praxis, Rn. 703. 445 Greitermann/Funk, in: Holzapfel/Pöllath, Unternehmenskauf in Recht und Praxis, Rn. 704 m.w.N. 446 Greitermann/Funk, in: Holzapfel/Pöllath, Unternehmenskauf in Recht und Praxis, Rn. 704 m.w.N. 447 Vgl. zur wachsenden Bedeutung von ESG auf M&A-Transaktionen ausführlich Bünning, BB 2021, 235ff. und – kurz – Engelhardt/Klaaßen-Kaiser/Pofahl, DB Beilage 2020, Nr. 5, 29, 30. Vgl. auch Louven/Dünchheim, Hogan Lovells Engage, ESG in M&A transactions in Germany – INSIGHTS in five minutes, www.engage.hoganlovells.com/knowledegeservices/news/esg-in-ma-transactions-ingermany-insights-in-five-minutes. 448 Bünning, BB 2021, 235, 238. 449 Eine knappe Liste mit Dokumenten, die im Rahmen der ESG-Due Diligence angefordert werden sollten, allerdings bei Bünning, BB 2021, 235, 238f. 450 So auch Bünning, BB 2021, 235, 238f. 451 Greitermann/Frank, in: Holzapfel/Pöllath, Unternehmenskauf in Recht und Praxis, Rn. 707. 452 Schneider, ZIP 2003, 645. 453 Schneider, ZIP 2003, 645, 646. 454 Liese/Theusinger, in: Hauschka/Moosmayer/Lösler, Corporate Compliance, Rn. 55–58. 455 Goette, DStR 2014, 1776, 1779. 456 Dazu Wybitul, CCZ 2016, 194ff. 457 Dazu Jungkind, in: Meyer-Sparenberg/Jäckle, Beck’sches M&A-Handbuch, § 78 Rn. 8. 458 Dazu Busekist/Timmerbeil, CCZ 2013, 225, 230. 459 Jungkind, in: Meyer-Sparenberg/Jäckle, Beck’sches M&A-Handbuch, § 78 Rn. 6. 460 Vgl. Liese/Theusinger, in: Hauschka/Moosmayer/Lösler, Corporate Compliance, § 27 Rn. 59ff. 461 Jungkind, in: Meyer-Sparenberg/Jäckle, Beck’sches M&A-Handbuch, § 78 Rn. 10. 462 Vgl. BFH, Urt. v. 30.1.2002 – I R 71/00, DStR 2002, 1295, 1296. 463 Schockenhoff, NZG 2015, 409, 419. 464 Schockenhoff, NZG 2015, 409, 418. 465 Dazu Rn. 142. 466 Dazu Busekist/Timmerbeil, CCZ 2013, 225. 467 Zum Vorgenannten Jungkind, in: Meyer-Sparenberg/Jäckle, Beck’sches M&A-Handbuch, § 78 Rn. 13. 468 Dazu Haß/Wortmann, in: Mehrbrey, Handbuch Streitigkeiten beim Unternehmenskauf, § 22 Rn. 553. 469 Partsch, The Foreign Corrupt Practices Act (FCPA) der USA, S. 6. 470 Fissenewert, Compliance für den Mittelstand, 2. Aufl. 2018, § 7 Rn. 46. 471 Salzmann, in: Umnuß, Corporate Compliance Checklisten, 3. Aufl. 2017, Kap. 10 Rn. 48. 472 Moosmayer, Compliance, Rn. 17; response of the United States supplementary questions concerning phase 3 OECD working group on bribery, abrufbar unter www.justice.gov/criminal/fraud/fcpa/docs/response3-supp.pdf: „emails (...) to, from, or through the United States“. 473 Salzmann, in: Umnuß, Corporate Compliance Checklisten, 3. Aufl. 2017, Kap. 10 Rn. 48. 474 Salzmann, in: Umnuß, Corporate Compliance Checklisten, 3. Aufl. 2017, Kap. 10 Rn. 48. 475 Moosmayer, Compliance, Rn. 17. 476 Haß/Wortmann, in: Mehrbrey, Handbuch Streitigkeiten beim Unternehmenskauf, § 22 Rn. 554; Schwarz, BB 2012, 136.

3.8 Exklusivitätsvereinbarung

250

Wird ein Unternehmen außerhalb eines Bieterverfahrens verkauft oder soll kurz vor Abschluss eines Bieterverfahrens mit einem Bieter für einen kurzen Zeitraum exklusiv verhandelt werden, werden die Parteien im Einzelfall nicht bloß faktisch exklusiv verhandeln, sondern u.U. eine zeitlich befristete Exklusivitätsvereinbarung abschließen.

251

Die Gewährung einer zeitlich befristeten Exklusivität ist sozusagen die Gegenleistung für die Bereitschaft des Kaufinteressenten, erhebliche Zeit und erheblichen Aufwand in den Abschluss eines Unternehmenskaufvertrags zu investieren.

252

Für den Verkäufer ist die Vereinbarung von Exklusivität zumindest in einem frühen Transaktionsstadium regelmäßig nachteilig: Er kann nicht den Markt testen (was sich kaufpreismindernd auswirken kann) und versperrt sich die Möglichkeit, auf einen besonderes zügigen Transaktionsprozess hinzuwirken.

253

Kern einer typischen Exklusivitätsvereinbarung ist die Verpflichtung, bereits begonnene Verhandlungen mit anderen Interessenten zu beenden bzw., bei Bieterverfahren, zu unterbrechen, keine Verhandlungen mit neuen Interessenten aufzunehmen und die Verhandlungen mit dem exklusiven Verhandlungspartner während der Exklusivitätsperiode konstruktiv (nach Treu und Glauben) zu führen. In der Praxis findet man aber auch schon insoweit Schattierungen. So mag sich der Verkäufer (wenn er den Wettbewerb aufrechterhalten will) lediglich dazu verpflichten, während des Exklusivitätszeitraums keinen Kaufvertrag oder funktionsgleichen Vertrag mit einem Dritten abzuschließen.477

254

Die Dauer der Exklusivität hängt von den Einzelfallumständen ab. Regelmäßig ist es aus Verkäufersicht empfehlenswert, nur kurze Fristen einzuräumen und sie ggf. zu verlängern. Zudem finden sich oft Bestimmungen, nach denen der Exklusivitätszeitraum vorzeitig endet, wenn der Kaufinteressent nicht mehr zu seinem Angebot steht.478 Da es für den Käufer im Falle einer Verletzung der Exklusivitätsverpflichtung regelmäßig sehr schwierig sein wird, seinen Schaden zu beweisen,479 ist es aus Sicht des Kaufinteressenten ratsam, pauschalierten Schadensersatz oder eine Vertragsstrafe zu vereinbaren. Sie kann, wenn die Exklusivitätsvereinbarung ausnahmsweise nicht verhandelt worden ist und als AGB zu qualifizieren sein sollte, der Inhaltskontrolle nach § 307 BGB unterliegen. Vertragsstrafen können unter den Voraussetzungen des § 343 BGB gerichtlich herabgesetzt werden. Dies gilt allerdings nicht, wenn die Vertragsstrafe von einem Kaufmann im Betrieb seines Handelsgewerbes versprochen worden ist (§ 348 HGB). Grenzen aus den Kapitalerhaltungsvorschriften oder, bei Aktiengesellschaften, aus § 71a AktG (gelegentlich wird, wohl in Anlehnung an den City Code on Takeovers and Mergers, eine Grenze von 1 % des Transaktionswertes genannt480) bestehen nur, wenn die Zielgesellschaft eine Aktiengesellschaft ist und selbst den pauschalierten Schadensersatz oder die Vertragsstrafe verspricht – bei „Private M&A“-Transaktionen ein definitionsgemäß nicht relevanter Fall.

255

Begründet eine Exklusivitätsverpflichtung einen rechtlichen oder unangemessenen wirtschaftlichen Zwang zum Abschluss des Hauptvertrags, besteht das Risiko, dass für die an sich formlos zu vereinbarende Exklusivitätsvereinbarung bereits die Formvorschriften des Hauptvertrags einzuhalten sind. Das gilt allerdings nur für solche Formvorschriften, die Warn- und Hinweisfunktion haben. § 15 Abs. 3 und 4 GmbHG, die für die Veräußerung von GmbH-Geschäftsanteilen notarielle Beurkundung vorsehen, haben keine Warn- und Hinweisfunktion, sondern sollen die Fungibilität von GmbH-Geschäftsanteilen einschränken. Richtigerweise lösen unangemessen hohe Schadenspauschalierungen oder Vertragsstrafen daher bei typischen Share Deals keine Beurkundungspflicht aus.481

477 Gärtner/Wiedeck, in: Mehrbrey, Handbuch Streitigkeiten beim Unternehmenskauf, § 5 Rn. 34. 478 Jäckle/Strehle/Clauss, in: Meyer-Sparenberg/Jäckle, Beck’sches M&A-Handbuch, § 51 Rn. 14. 479 Gärtner/Wiedeck, in: Mehrbrey, Handbuch Streitigkeiten beim Unternehmenskauf, § 5 Rn. 34. 480 Gärtner/Wiedeck, in: Mehrbrey, Handbuch Streitigkeiten beim Unternehmenskauf, § 5 Rn. 49; Jäckle/Strehle/Clauss, in: Meyer-Sparenberg/Jäckle, Beck’sches M&A-Handbuch, § 51 Rn. 19 m.w.N. 481 So auch Hilgard, BB 2008, 286, 289; Gärtner/Wiedeck, in: Mehrbrey, Handbuch Streitigkeiten beim Unternehmenskauf, § 5 Rn. 34; etwas anderes kann bei einem Asset Deal gelten, wenn im Zusammenhang damit auch Grundstücke verkauft werden, da § 311b BGB Warn- und Hinweisfunktion hat; etwas anderes kann auch bei geplanten Verschmelzungen oder Spaltungen gelten, weil auch die §§ 13, 125 UmwG Warn- und Hinweisfunktion haben.

3.9 Sonstige Vorfeldvereinbarungen

256

Erfolgt der Verkauf außerhalb eines Bieterverfahrens in bilateralen Verhandlungen (One-on-One), schließen die Parteien oft frühzeitig eine Absichtserklärung (Letter of Intent) oder beidseitige Absichtsvereinbarungen (Memorandum of Understanding, Non-Binding Term Sheet, Heads of Agreement) ab, in denen sie den zu diesem Zeitpunkt erreichten Verhandlungsstand zusammenfassen, oft darüber hinaus den weiteren Transaktionsprozess einschließlich Milestones vereinbaren und ggf. Exklusivität482 und regelmäßig Vertraulichkeit (wenn sie nicht bereits in einem vorher abgeschlossenen NDA vereinbart wurde483) vereinbaren.

257

Solche Letters of Intent (LoI), Memoranda of Understanding (MoU), Heads of Agreement oder Non-Binding Term Sheets haben rechtlich regelmäßig insoweit einen hybriden Charakter, als sie regelmäßig rechtlich unverbindliche Absichtserklärungen und zugleich rechtlich bindende Klauseln enthalten.484

258

Der fehlende rechtliche Bindungswille im Hinblick auf die Absichtserklärungen sollte durch Klauselformulierungen wie

(„... beabsichtigen nach derzeitigem Stand,...“)

selbst, eine ausdrückliche Regelung des nicht bindenden Charakters der Absichtsvereinbarungen oder Teilen davon

(„This letter only constitutes a statement of the mutual intentions of the Parties with respect to the Transaction. A binding commitment will only result from the execution of Definitive Agreements“485)

sowie umgekehrt einer Regelung, die die ausnahmsweise bindenden Klauseln aufzählt

(„Notwithstanding clause [●] above, the provisions of clauses 5 to 11 of this Letter of Intent shall be binding upon the Parties“486),

klar geregelt werden. Im nicht bindenden Teil sollte bevorzugt „will“ statt „shall“ verwendet werden.487 Fehlen solche Klauseln, ist durch Auslegung zu ermitteln, welche Klauseln bindend oder nicht bindend sind.

259

Die Überschrift als Letter of Intent oder Memorandum of Understanding indiziert den grundsätzlich rechtlich unverbindlichen Charakter.488

260

Werden solche Absichtsvereinbarungen in Bezug auf den beabsichtigten Verkauf von GmbH-Geschäftsanteilen abgeschlossen, ergibt sich ihr unverbindlicher Charakter auch aus § 15 Abs. 3 und 4 GmbHG, wenn sie nicht beurkundet worden sind. Derartige Absichtserklärungen oder -vereinbarungen können in der Regel bei einem Share Deal (und zwar regelmäßig selbst dann, wenn darin enthaltene verbindliche Verpflichtungen durch pauschalierten Schadensersatz oder Vertragsstrafen abgesichert werden, die einen rechtlichen oder unangemessenen wirtschaftlichen Zwang zum Abschluss des Hauptvertrags begründen489) formlos vereinbart werden.

261

Trotz ihrer (teilweisen) rechtlichen Unverbindlichkeit können solche Vorfeldvereinbarungen eine hohe psychologische Bindungswirkung haben und Basis für Gremienentscheidungen oder Gespräche mit finanzierenden Banken sein. Sie erfordern auch deshalb große Sorgfalt.490 Spätestens hier empfiehlt sich die Einbindung erfahrener M&A-Juristen.

482 Dazu oben Rn. 259ff. 483 Dazu oben Rn. 100ff. 484 Vgl. zu den unterschiedlichen Erscheinungsformen eines Letters of Intent als Absichtserklärung oder Vertrag Schlitt, in: Semler/Volhard, Arbeitshandbuch für Unternehmensübernahmen, § 6 Rn. 28ff. 485 Vgl. Timmerbeil/Pfeiffer, Unternehmenskauf – Nebenvereinbarungen, S. 46. 486 Vgl. Timmerbeil/Pfeiffer, Unternehmenskauf – Nebenvereinbarungen, S. 46. 487 Dazu oben Rn. 61. 488 Meyer-Sparenberg, in: Meyer-Sparenberg/Jäckle, Beck’sches M&A-Handbuch, § 40 Rn. 6. 489 Dazu oben Rn. 255 490 von Engelhardt/Maltzahn, in: Holzapfel/Pöllath, Unternehmenskauf in Recht und Praxis, Rn. 662.

4. Das gesetzliche Haftungsregime beim Unternehmenskauf

262

In der modernen M&A-Praxis ist es üblich geworden, das gesetzliche Haftungsregime weitestmöglich auszuschließen und stattdessen ein detailliertes autonomes vertragliches Regime zu etablieren. Dennoch lohnt ein Blick auf das gesetzliche Haftungsregime aus zwei Gründen:

263

Kommt es nicht zum Abschluss des Unternehmenskaufvertrags, konnten die Parteien naturgemäß nicht ihr eigenes Haftungsregime etablieren und eventuelle Ansprüche (z.B. des über den unterbliebenen Vertragsschluss enttäuschten Partners) richten sich nach dem Gesetz.

264

Selbst wenn es zum Abschluss des Unternehmenskaufvertrags kommt, bleibt es beim gesetzlichen Haftungsregime, sobald der Anspruchsgegner vorsätzlich oder arglistig gehandelt hat. Denn nach §§ 276 Abs. 3, 444 BGB sind dann vertragliche Haftungsbegrenzungen unwirksam und die gesetzliche Haftung lebt auf. Vertraglich vereinbarte Freigrenzen oder Freibeträge, Haftungshöchstgrenzen, Vereinbarungen zu Verjährungs- oder Ausschlussfristen etc. kann der Käufer damit „überwinden“. Deshalb kann die Suche des Käufers nach Anknüpfungspunkten für eine solche Haftung, also für eine „Aushöhlung“ des verhandelten Haftungsregimes des Verkäufers durchaus „interessant“ sein.491 Das ist zwar insbesondere deshalb misslich, weil dadurch bei auf allen Seiten professionell und nach modernem Standard durchgeführten Verkaufsprozessen die drohende Haftung des Verkäufers aus den Grundsätzen des Verschuldens bei Vertragsverhandlungen auch zu einem Instrument zur nachträglichen Korrektur langwierig und detailliert verhandelter, wirtschaftlich aber für den Käufer nachteilig gewordener Verträge missbraucht werden kann.492 Solange die höchstrichterliche Rechtsprechung allerdings an ihren ebenso strengen wie vagen Grundsätzen festhält, handelt es sich dabei um einen Orientierungspunkt, mit dem sich insbesondere jeder Verkäufer vor und während des Verkaufsprozesses sorgfältig auseinandersetzen sollte.

491 Bank, in: Drygala/Wächter, Verschuldenshaftung, Aufklärungspflichten, Wissens- und Verhaltenszurechnung bei M&A-Transaktionen, S. 93, 94; Bergjahn/Burgic, in: Drygala/Wächter, Verschuldenshaftung, Aufklärungspflichten, Wissens- und Verhaltenszurechnung bei M&A-Transaktionen, S. 19, 30; King, Die Bilanzgarantie beim Unternehmenskauf, Rn. 81. 492 So zu Recht Bergjahn/Burgic, in: Drygala/Wächter, Verschuldenshaftung, Aufklärungspflichten, Wissens- und Verhaltenszurechnung bei M&A-Transaktionen, S. 19, 30.

4.1 Vorvertragliche Haftung nach dem Gesetz
4.1.1 Haftung bei Scheitern von Vertragsverhandlungen

265

Die vorvertragliche Haftung nach Gesetzesrecht kann zum einen dann eine Rolle spielen, wenn es nicht zum Abschluss eines Unternehmenskaufvertrags kommt. Denn dann stellen sich die Parteien möglicherweise die Frage, ob der Verhandlungspartner die – oft erheblichen – Kosten und Aufwendungen, die sich nun als vergeblich erweisen, zu tragen hat, weil er während der Verhandlungen seine Pflichten verletzt hat.

266

Mögliche Ansprüche des Käufers sind aber nicht auf den Ersatz frustrierter Aufwendungen beschränkt: Hat beispielsweise der Käufer im Vertrauen auf den Abschluss des verhandelten Unternehmenskaufvertrags auf den Kauf eines vergleichbaren Unternehmens verzichtet, kann er darüber hinaus auch seinen entgangenen Gewinn ersetzt verlangen, wenn er darlegen und beweisen kann, dass er aufgrund seines Vertrauens in den Abschluss des verhandelten Unternehmenskaufvertrags einen anderen Unternehmenskaufvertrag nicht hat abschließen wollen bzw. können493 und ihm dadurch ein Gewinn entgangen ist.494 Einen Anspruch auf Abschluss des verhandelten Unternehmenskaufvertrags hat der Verhandlungspartner grundsätzlich nicht.495 Allerdings kann er unter bestimmten Voraussetzungen ausnahmsweise auch sein Erfüllungsinteresse ersetzt verlangen (dazu sogleich).

267

Nach den §§ 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB begründet bereits die Aufnahme von Vertragsverhandlungen oder eines sie vorbereitenden „geschäftlichen Kontakts“ erhöhte Sorgfalts- und Rücksichtnahmepflichten, deren Verletzung die Verhandlungspartner in derselben Weise verantwortlich macht wie die Verletzung einer sich aus einem bestehenden Vertragsverhältnis ergebenden Pflicht.496 Bei einer Verletzung dieser Pflichten ist der Geschädigte so zu stellen, wie er ohne das schädigende Verhalten des anderen Teils gestanden hätte.497 Dabei hat der Geschädigte grundsätzlich einen Anspruch auf Ersatz des Vertrauensschadens498 (negatives Interesse499). Ausnahmsweise kann ihm ein Anspruch auf Ersatz des Erfüllungsinteresses zustehen, wenn er darlegen und beweisen kann, dass der angestrebte Vertragsschluss ohne die Pflichtverletzung zu den bis dahin verhandelten Konditionen zustande gekommen wäre.500

268

Die Verjährung möglicher Ansprüche aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen nach §§ 311 Abs. 2, 241 Abs. 2, 280 Abs. 1 BGB tritt nach drei Jahren ein. Die Verjährungsfrist beginnt mit dem Ende des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von der Person des Schuldners und den anspruchsbegründenden Tatsachen Kenntnis erlangt hat oder hätte erlangen können.

269

Fallgruppen für Pflichtverletzungen rund um den Abbruch von Verhandlungen sind:

 – Abbruch von Vertragsverhandlungen trotz qualifizierten Vertrauenstatbestands und ohne triftigen Grund: Zwar bleibt es den Parteien grundsätzlich unbenommen, von Vertragsverhandlungen Abstand zu nehmen. Denn die Abschlussfreiheit ist ein zentraler Bestandteil der Privatautonomie. Dies gilt auch bei langen Vertragsverhandlungen501 und komplexen Verhandlungsgegenständen.502 Durfte der andere Vertragsverhandlungspartner aber berechtigterweise darauf vertrauen, dass der Vertrag unter vorausgesetzten Umständen zustande kommt, verletzt eine die Verhandlungen abbrechende Partei ihre vorvertraglichen Pflichten, wenn sie ohne triftigen Grund abbricht.503 Einen damit erforderlichen qualifizierten Vertrauenstatbestand nehmen die Gerichte insbesondere an, wenn der eine Verhandlungspartner den Vertragsschluss als sicher hingestellt und den Verhandlungspartner zu Vorleistungen veranlasst hat,504 beide Verhandlungspartner bereits mit der Durchführung des Vertrags begonnen haben505 oder ein Vorvertrag zum Unternehmenskaufvertrag nur wegen nicht hinreichender Bestimmtheit unwirksam war.506 Solange umgekehrt noch mit einem Scheitern der Verhandlungen zu rechnen ist, besteht ein qualifizierter Vertrauenstatbestand grundsätzlich nicht.507 Dies ist insbesondere auch dann der Fall, wenn der verhandelte Vertrag formbedürftig ist und die entsprechenden Formvorschriften noch nicht erfüllt werden.508 Deshalb ist bei beurkundungspflichtigen Rechtsgeschäften wie etwa dem Kauf und Verkauf von GmbH-Geschäftsanteilen die Schwelle für einen auf dem Abbruch von Vertragsverhandlungen basierenden Schadensersatzanspruch besonders hoch.509 Das kann aus dem Zweck der Formvorschriften (Übereilungsschutz) folgen, ergibt sich zudem aus der Vorschrift des § 154 Abs. 2 BGB. Zu dem qualifizierten Vertrauenstatbestand hinzukommen muss das Nichtvorliegen eines triftigen Grunds. Für das Vorliegen eines triftigen Grunds lässt es die Rechtsprechung genügen, dass der Verhandlungsabbruch nicht auf sachfremden Erwägungen beruht.510 Beispiele für triftige Gründe sind etwa die Uneinigkeit über einzelne Klauseln des Unternehmenskaufvertrags, erst recht die noch ausstehende Einigung über den Kaufpreis. Selbst das Nachschieben im Vergleich zum Vorentwurf nachteiliger Vertragsbedingungen soll nach obergerichtlicher Rechtsprechung keinen triftigen Grund darstellen.511

 – Anfängliche Täuschung über die Abschlussbereitschaft: Trotz Vorliegens eines triftigen Grundes haftet der Verhandlungspartner nach §§ 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB, wenn er Verhandlungen zum Abschluss eines Unternehmenskaufvertrags nur scheinbar ernsthaft führt, tatsächlich aber zu keinem Zeitpunkt abschlussbereit war.512 Die praktische Bedeutung dürfte allerdings – so ist zu hoffen – eher gering sein.

 – Vorspiegeln der nachträglich entfallenden Abschlussbereitschaft: Relevanter dürfte die Fallgruppe sein, dass eine Verhandlungsseite ihre ursprünglich vorhandene Absicht zum Abschluss eines Unternehmenskaufvertrags aufgibt, ohne ihren Verhandlungspartner darüber rechtzeitig zu informieren. Eine solche Haftung setzt zunächst eine sog. besondere Verhandlungslage voraus, die vorliegt, wenn eine Seite den Vertragsabschluss als sicher darstellt.513 Gibt dann die eine Seite ihre Abschlussbereitschaft auf, muss sie den Verhandlungspartner informieren, um ihn vor nutzlosen Vermögensdispositionen zu schützen.514 Dies hat rechtzeitig zu geschehen, nur ausnahmsweise dann, wenn die eine Seite weiß, dass der Verhandlungspartner einstweilen keine weiteren Vermögensdispositionen treffen wird, hat sie so lange eine Überlegungsfrist.515

270

Nicht selten werden heutzutage Unternehmen im Rahmen eines Auktionsverfahrens verkauft.516 Eine dadurch per se gesteigerte Aufklärungspflicht des Verkäufers wird zwar im Schrifttum diskutiert,517 ist aber abzulehnen.

271

Besondere Haftungsrisiken bestehen für den Verkäufer allerdings bei falschen oder unvollständigen Informationen zum Auktionsverfahren. Nicht nur die ausdrückliche unzutreffende Information eines Interessenten über angeblich weitere Bieter,518 sondern auch die konkludente Fehlinformation darüber können Schadensersatzansprüche nach §§ 311 Abs. 2, 241 Abs. 2, 280 Abs. 1 BGB auslösen oder dem erfolgreichen, aber zuvor entsprechend getäuschten Bieter die Anfechtung wegen arglistiger Täuschung ermöglichen (wenn der Bieter nachweisen kann, dass er den Unternehmenskaufvertrag ohne die Täuschung über weitere Bieter nicht oder nicht mit diesem Inhalt angeschlossen hätte519). Eine konkludente Fehlinformation über andere Bieter kann z.B. darin liegen, dass der Verkäufer eine Zahl von Verhandlungsteams benennt, die die Zahl der vorhandenen Bieter übersteigt.520 Fehlinformationen durch einen beauftragten Berater (einschließlich einer beauftragten Investmentbank) muss sich der Verkäufer zurechnen lassen.521 „Schleppt“ der Verkäufer einen chancenlosen Bieter „mit“, obwohl er mit ihm nicht mehr abschließen will, kann er ebenfalls aus §§ 311 Abs. 2, 241 Abs. 2, 280 Abs. 1 BGB haften (Täuschung über die Bereitschaft zum Vertragsabschluss).522 Der Schaden des „mitgezogenen“ Bieters dürfte insbesondere in seinen Aufwendungen im weiteren Verlauf des Auktionsverfahrens liegen. Der Ausschluss eines Bieters oder die ungleiche Zur-Verfügung-Stellung von Informationen dürfte dann keine Haftung nach §§ 311 Abs. 2, 241 Abs. 2, 280 Abs. 1 BGB begründen, wenn sich der Verkäufer dies – wie üblich – im Process Letter523 vorbehalten hat.524 Der Verkäufer ist zwar (auch außerhalb eines Bieterverfahrens) verpflichtet, einem Bieter (wie jedem Kaufinteressenten) wesentliche unternehmensbezogene Informationen offenzulegen,525 eine darüber hinausgehende Pflicht des Verkäufers, die Bieter informationell gleich zu behandeln, besteht aber nicht. Der Verkäufer ist daher nicht verpflichtet, allen Bietern Antworten zu gezielten Fragen einzelner Bieter etwa im vorvertraglichen Auskunftsprozesses (Q&A-Process)526 zur Verfügung zu stellen.527

4.1.2 Haftung wegen fehlerhafter Aufklärung oder wegen Falschangaben
(a) Überblick

272

Ansprüche aus §§ 311 Abs. 2, 241 Abs. 2, 280 Abs. 1 BGB (Verschulden bei Vertragsverhandlungen) können zum anderen, bei Vorsatz oder Arglist des Verkäufers (denn dann gelten die unternehmenskaufvertraglichen Haftungsbeschränkungen wie etwa Freigrenzen oder Freibeträge, Haftungshöchstgrenzen, Verjährungsregelungen oder Regelungen zu Ausschlussfristen wegen der zwingenden Vorgaben der §§ 276 Abs. 3, 444 BGB nicht), auch dann Bedeutung erlangen, wenn es zum Abschluss eines Unternehmenskaufvertrags gekommen ist.

273

Dies kommt insbesondere dann in Betracht, wenn der Verkäufer vorsätzlich entweder Aufklärungspflichten verletzt oder Falschangaben gemacht hat.

274

Nicht selten werden Schiedsverfahren und Prozesse vor staatlichen Gerichten (auch) auf die vorsätzliche Verletzung von Aufklärungspflichten oder Falschangaben gestützt.528 Das Thema hat daher auch in der Praxis nicht zu unterschätzende Bedeutung.

275

Der Käufer kann, wenn ein Verschulden bei Vertragsverhandlungen vorsätzlich ist, nach der sehr käuferfreundlichen ständigen BGH-Rechtsprechung (die in der Literatur auch als „Minderungsrechtsprechung“ bezeichnet wird529) entweder Rückgängigmachung des Vertrags verlangen oder am Vertrag festhalten und den Minderwert des Unternehmens als sog. Restvertrauensschaden geltend machen.530 Zwischen beiden Rechtsfolgen hat der Käufer die freie Wahl.531 Der Käufer kann mithin an dem Vertrag festhalten und Ersatz des Schadens verlangen, der darin besteht, dass er das Unternehmen „zu teuer gekauft“ hat.532 Dieser Schadensersatzanspruch hat im Übrigen nichts mit dem in Fällen der c.i.c. grundsätzlich geschuldeten „negativen Interesse“ gemein. Vielmehr läuft die Minderungsrechtsprechung auf eine – im Gesetz keine ausdrückliche Grundlage findende533 – Vertragsanpassung hinaus, durch die der Käufer so zu stellen ist, wie er bei pflichtgemäßer Aufklärung oder richtiger Angabe stünde. Das entspricht eher dem „positiven Interesse“.534 Mit seiner „Minderungsrechtsprechung“ trägt der BGH dem Interesse des getäuschten Käufers Rechnung, der oftmals die Unvollständigkeit oder Unrichtigkeit der Angaben des Verkäufers erst zu einem Zeitpunkt erkennt, zu dem er das erworbene Unternehmen so weit integriert hat, dass eine Rückabwicklung, die ohnehin bei einem Unternehmenskauf einen unternehmensrechtlichen GAU darstellt, nur noch unter äußerst erschwerten Bedingungen möglich ist.535 Zudem schneidet damit der BGH dem Verkäufer den Einwand ab, zu dem nach Erkennen der Täuschung durch den Käufer vom Käufer angebotenen niedrigeren Kaufpreis nicht abzuschließen bereit gewesen zu sein.536 Wegen des Vorsatzes bzw. der Arglist gilt der im Allgemeinen bestehende Vorrang der Mängelhaftung nicht.537 Ob es sich um eine unterlassene Aufklärung solcher anderen wertbildenden Merkmale handelt, die nicht zum Gegenstand einer Beschaffenheitsvereinbarung gemacht werden können, ist, anders als grundsätzlich bei fahrlässigem Verschulden bei Vertragsverhandlungen,538 irrelevant. Wegen des Vorsatzes bzw. der Arglist greifen insbesondere auch die verhandelten Haftungsbeschränkungen des Kaufvertrags nicht. Die Schadenshöhe ergibt sich regelmäßig aus der Differenz zwischen dem gezahlten Kaufpreis und einem angemessenen Kaufpreis, den der Käufer bei ordnungsgemäßer Aufklärung zu zahlen bereit gewesen wäre.539 Dieser Differenzbetrag ist unter Berücksichtigung aller für den Unternehmenserwerb maßgeblichen Umstände nach § 287 ZPO zu schätzen.540 Seine Höhe hängt im Einzelfall insbesondere von der Bedeutung der nicht offengelegten Information ab.541

276

Vorsatz ist das Wissen und Wollen der Verwirklichung eines objektiven Tatbestands.542 Das Bewusstsein der Pflichtwidrigkeit, also aktuelles Unrechtsbewusstsein, ist nach herrschender Meinung (sog. Vorsatztheorie)543 im Zivilrecht (anders als im Strafrecht, in dem die sog. Schuldtheorie gilt544) ebenfalls Voraussetzung für den Vorsatz. Bedingter Vorsatz genügt.

277

Er ist schon dann anzunehmen, wenn der als möglich erkannte pflichtwidrige Erfolg billigend in Kauf genommen wird.545 Vertraut der Schädiger andererseits darauf, der Schaden werde nicht eintreten („es wird schon gut gehen“), handelt er nur bewusst fahrlässig.546 Behauptungen „ins Blaue hinein“, d.h. ohne hinreichende Erkenntnisgrundlage (die etwa erlangt werden könnte durch Rückfrage bei dem, der es wissen könnte, die Durchsicht von Unterlagen etc.), sind vorsätzlich.547 Denn derjenige, der verschweigt, dass ihm die zur sachgemäßen Beurteilung des Erklärungsgegenstands erforderliche Kenntnis fehlt, rechnet regelmäßig mit der Möglichkeit, dass seine Angaben nicht der Wahrheit entsprechen. Gleiches gilt für „Verschweigen auf gut Glück“.548

278

Vorsätzliches Verhalten liegt erst recht in einem bewussten „Stehenlassen“ oder gar Fördern eines erkennbaren Irrtums des Käufers.549

279

Arglist – als eine Ausprägung des Vorsatzes, die Rechtsprechung zum Verschulden bei Vertragsverhandlungen unterscheidet nicht immer zwischen beiden Begriffen550 – ist das Wissen, dass gemachte Angaben unzutreffend sind, obwohl sie für die Entschließung des Vertragspartners bedeutsam sind.551 Arglist erfordert Vorsatz, aber keine Absicht.552 Nach ständiger Rechtsprechung des BGH handelt ein Verkäufer auch arglistig, wenn er zu Fragen, deren Beantwortung erkennbar maßgebliche Bedeutung für den Kaufentschluss seines Kontrahenten hat, ohne tatsächliche Grundlagen „ins Blaue hinein“ unrichtige Angaben macht.553 Der (bedingte) Vorsatz muss sich dabei auf die zu offenbarenden Umstände und die Tatsachen beziehen, die dazu führen, dass der Käufer den Vertrag in Kenntnis dieser Umstände nicht geschlossen hätte, nicht aber auf die Existenz der Aufklärungspflicht.554

280

Abzustellen ist bei alledem nicht nur auf den Verkäufer (bei natürlichen Personen auf diese selbst, bei juristischen Personen auf das Organ der juristischen Person), sondern auch auf Personen, deren Verhalten sich der Verkäufer zurechnen lassen muss. Dies sind seine Erfüllungsgehilfen (§ 278 BGB) und seine Wissensvertreter (§ 166 BGB analog).555 Zudem muss er sich das üblicherweise aktenmäßig oder in elektronischen Dateien556 festgehaltene Wissen in seinem Unternehmen zurechnen lassen557 und es kommt zu einer Wissenszusammenrechnung. Mit anderen Worten: Dass „der Verkäufer selbst“ die offenzulegende Informationen kennt, was ja denklogische Grundvoraussetzung einer Aufklärungspflicht ist (man kann nicht über etwas aufklären, das man selbst nicht weiß), ist im Rahmen der Aufklärungspflichten irrelevant, weil Kenntnis nach der Rechtsprechung anzunehmen ist, wenn Wissen dem Verkäufer nach diesen Grundsätzen zuzurechnen ist.558 Darauf wird näher einzugehen sein.

281

Kommt es zu Post-M&A-Streitigkeiten und stehen Aufklärungspflichtverletzungen im Raum, spielen Fragen der Beweislast regelmäßig eine große Rolle. Den Käufer, der eine Aufklärungspflichtverletzung behauptet, trifft die Darlegungs- und Beweislast dahingehend, dass eine Aufklärungspflicht bestand, aber die Aufklärung unterblieben ist.559 Nicht darzulegen und zu beweisen hat der Käufer hingegen den subjektiven Tatbestand, also das zumindest bedingt vorsätzliche Verhalten des Verkäufers.560 Insoweit muss sich nach § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB der Verkäufer entlasten. Auch die Kausalität (zwischen Aufklärungspflichtverletzung und Vertragsschluss) muss der Käufer nicht darlegen und beweisen. Hinsichtlich der Beweislast bei der haftungsausfüllenden Kausalität hilft dem Käufer ebenfalls die Rechtsprechung, weil der Käufer im Regelfall nicht in der Lage sein wird, nachzuweisen, wie sich die Parteien bei ordnungsgemäßer Aufklärung verhalten hätten.561 Wenn er am Vertrag festhält, ist er so zu behandeln, als wäre ihm bei Kenntnis der Sachlage gelungen, den Kaufvertrag zu einem günstigeren Kaufpreis abzuschließen.562 Der Käufer muss also nicht beweisen, dass sich die Parteien bei zutreffender Aufklärung auf einen niedrigeren Kaufpreis oder sonstige günstigere Bedingungen geeinigt hätten. Deshalb kann sich der Verkäufer auch nicht erfolgreich darauf berufen, dass er den Kaufvertrag zu einem niedrigeren Preis oder sonstigen günstigeren Bedingungen nicht abgeschlossen hätte.563

(b) Falschangaben

282

Falschangaben (die zur besseren Abgrenzung zu Aufklärungspflichten regelmäßig aber redundant als „positive Falschangaben“ bezeichnet werden) führen, trotz ihres hohen Risikoprofils, in Rechtsprechung und Literatur zum Unternehmenskauf ein Schattendasein.564 Sie können auch bei formbedürftigen Verträgen außerhalb der Vertragsurkunde gemacht werden, auch bloß mündlich.565 Für Ansprüche aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen ausreichende Falschangaben können etwa im Rahmen der Q&A, der Management-Präsentation, der Expert Sessions, bei den Verhandlungen aber auch bei bloß formlosen „Pausengesprächen“566 während einer Verhandlungsunterbrechung gemacht werden.

283

Macht der Verkäufer falsche Angaben über das Zielunternehmen, ist darin eine Verletzung der aus dem vorvertraglichen Schuldverhältnis erwachsenden Pflicht zur Rücksichtnahme zu sehen.567 Ein dagegen schuldhaft verstoßender Verkäufer macht sich nach §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB (Verschulden bei Vertragsschluss) ersatzpflichtig. Das gilt auch dann, wenn keine Aufklärungspflicht besteht.568 Den Verkäufer trifft also die Pflicht, dem Käufer auf ausdrückliche Nachfrage die richtige Auskunft zu geben.569 Kann oder will er eine Frage nicht beantworten, muss er die Antwort verweigern oder sich mit Nichtwissen erklären.570 Halbwahre Antworten sind falsche Antworten.571 Weitere Fälle in der Kategorie „Falschangaben“, für die man Aufklärungspflichten nicht bemühen muss, sind falsche Angaben über Gewinn und Umsatz,572 die Vorlage einer falschen Bilanz573 oder falsche Angaben über Gesellschaftsschulden.574

(c) Verletzung von Aufklärungspflichten

284

Eine auch praktisch große Bedeutung haben die in Rechtsprechung und Literatur entwickelten Aufklärungspflichten:

285

Die Rechtsprechung verlangt vom Verkäufer, trotz der naturgemäß entgegengesetzten Interessen über bestimmte Umstände ungefragt aufzuklären, wenn der andere Teil nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrsauffassung redlicherweise Aufklärung erwarten durfte.575 Das ist der Fall, wenn die (offenzulegenden) Umstände den Vertragszweck des Kaufinteressenten vereiteln können und daher für seinen Kaufentschluss von wesentlicher Bedeutung sind, sofern er die Mitteilung nach der Verkehrsauffassung erwarten konnte.576 Die Rechtsprechung tendierte in der jüngeren Vergangenheit dazu, den Kreis der Aufklärungspflichten eher zu vergrößern und beim Unternehmenskauf von einer „gesteigerten Aufklärungspflicht“ mit strengem Sorgfaltsmaßstab auszugehen.577 Begründet wird dies mit der Schwierigkeit der Bewertung der Zielgesellschaft durch den außenstehenden Kaufinteressenten, dessen besondere Abhängigkeit von der Vollständigkeit und Richtigkeit der ihm erteilten Informationen sowie den typischerweise weitreichenden wirtschaftlichen Folgen der Kaufentscheidung für den Erwerber.578

286

Allerdings hängen Bestehen und Umfang der Aufklärungspflicht in hohem Maße von den Umständen des Einzelfalls ab.579 Hat der Kaufinteressent ausreichend Zeit für eine eigene Due Diligence, findet er einen geordneten, vollständigen, strukturierten Datenraum vor, wird er von erfahrenen Beratern unterstützt, sinken die Anforderungen.580 Soll der Transaktionsprozess vereinbarungsgemäß schnell und ohne vertiefte Due Diligence durchgeführt werden, sind die Anforderungen besonders streng.581

287

Die genauen Konturen der von der Rechtsprechung angenommenen „gesteigerten Aufklärungspflichten“ sind – für den Verkäufer: gefährlich – unscharf.582 Sachverhalte, die von der Rechtsprechung oder der Literatur als Fälle einer schuldhaften Aufklärungspflichtverletzung bewertet wurden, sind:

 – die Nichtaufklärung über Fehlbeträge der vorangegangenen Jahre,583

 – das Verschweigen einer erheblichen Schuld, etwa einer Steuerschuld,584

 – das Nichtoffenlegen sämtlicher Verbindlichkeiten in einer angespannten finanziellen Lage der Zielgesellschaft,585

 – das Verschweigen eines unmittelbar vor Vertragsschluss eingetretenen Umsatzrückgangs um 40 %,586

 – das Verschweigen der desolaten wirtschaftlichen Situation der Zielgesellschaft,587 insbesondere eine drohende oder bereits eingetretene Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung,588

 – unter Umständen das Verschweigen der charakterlichen Unzuverlässigkeit eines leitenden Angestellten,589

 – das Verschweigen eines Geschäftsführervertrags, der die Gesellschaft über mehrere Jahre mit erheblichen Kosten belastet,590

 – die bewusste Verheimlichung von Compliance-Verstößen, also etwa Verstößen gegen das Kartellrecht, das Datenschutzrecht, Außenwirtschaftsrecht sowie Korruptionsvorschriften, wenn daraus das Risiko empfindlicher Bußgelder, Reputationsschäden oder einer Gefährdung des Geschäftsmodells erwächst.591

288

Zahlreiche weitere Sachverhalte werden insbesondere in der Literatur zu M&A-Streitigkeiten vorgestellt.592

(d) Aufklärung durch Verschaffung der Gelegenheit zur Due Diligence?

289

Nach einer in der Literatur vertretenen Meinung593 bestehen Ansprüche wegen Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten nicht, wenn der Käufer Gelegenheit zur Informationsbeschaffung hatte. Insbesondere soll das dann gelten, wenn der Verkäufer dem Käufer die Möglichkeit eingeräumt hat, alle für die Bewertung des Kaufgegenstands (Unternehmens) erforderlichen Informationen einzusehen594 und sämtliche auftretenden Fragen mit qualifizierten Auskunftspersonen zu besprechen. Jedenfalls bei einem erfahrenen Käufer soll der Verkäufer durch solch ein Verfahren seine Aufklärungspflichten erfüllen. Der Käufer gebe, wenn er eine Due Diligence durchführt, dadurch zu erkennen, dass er die für ihn wichtigen Umstände selbst beurteilen könne und wolle. Der Verkäufer könne sich daher eher darauf verlassen, dass der Käufer die für ihn relevanten Umstände erkennen und beurteilen könne und gegebenenfalls Fragen stelle.595

290

Diese Auffassung übersieht, dass sich die Aufklärungspflicht ohnehin nur auf solche Umstände bezieht, die der Käufer nicht selbst ohne weiteres erkennen kann. Bei derartigen Umständen fehlen aber häufig auch im Rahmen einer Due Diligence Anhaltspunkte für eine gezielte Nachfrage.596 Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass sensible Daten oft nicht offengelegt und Risiken oft nicht als solche gekennzeichnet werden.597 Nicht allein durch die Verschaffung zur Gelegenheit einer Due Diligence, sondern nur durch konkrete Aufklärung im Rahmen der Due Diligence, die den allgemeinen Anforderungen der Rechtsprechung genügt, erfüllt der Verkäufer daher etwaig bestehende Aufklärungspflichten. Der Verkäufer muss daher, will er seine Aufklärungspflichten erfüllen, dem Käufer im Rahmen der Due Diligence die Informationen auf eine Weise zur Verfügung stellen, die es einem durchschnittlich aufmerksamen Käufer ermöglicht, die für seine Kaufentscheidung erforderlichen Informationen aufzunehmen.598 Ist der offenzulegende Umstand in einer Fülle von Informationen enthalten und droht dort „unterzugehen“ oder ist er systematisch im Datenraum an falscher Stelle oder aus anderen Gründen in irreführender Weise eingeordnet, erfüllt der Verkäufer seine Aufklärungspflicht regelmäßig nicht.599 Dies gilt erst recht bei „Fluten“ des Datenraums kurz vor Signing.600 Sind solche Umstände umgekehrt angemessen und fair offengelegt (fair im Sinne von rechtzeitig, an der richtigen Stelle eines geordneten, transparenten Datenraums und in einer Prominenz, die der wirtschaftlichen Bedeutung des Umstands gerecht wird), ist es Sache des Käufers, nach weiteren Informationen zu fragen.601 Selbstverständlich müssen die im Datenraum offengelegten Informationen richtig sein. Sind sie falsch, macht sich der Verkäufer bei schuldhaftem Handeln (wenn die Haftung aus c.i.c. im Unternehmenskaufvertrag ausgeschlossen ist: bei zumindest bedingtem Vorsatz) schadensersatzpflichtig.602

291

Hat der Verkäufer seine Aufklärungspflichten im Rahmen der Due Diligence (also insbesondere durch angemessene und im oben beschriebenen Sinne faire Offenlegung im Datenraum) nicht erfüllt, muss sich der Käufer ggf. als Mitverschulden (§ 254 BGB) entgegen halten lassen, dass er die Due Diligence nicht sorgfältig durchgeführt hat. Dies ist dann anzunehmen, wenn es im Rahmen der Due Diligence konkrete Anhaltspunkte gegeben hat, die auf eine Wert- oder Brauchbarkeitsminderung der Zielgesellschaft schließen lassen, der Käufer diesen Anhaltspunkten aber nicht nachgeht.603

(e) Wissens- und Verhaltenszurechnung
(i) Wissenszurechnung

292

Brisant kann die Haftung aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen wegen der Verletzung von Aufklärungspflichten für den Verkäufer deshalb werden, weil im Hinblick auf aufklärungsbedürftige Umstände dem Verkäufer rechtsformunabhängig

 – nicht nur die Kenntnis der gesetzlichen Vertreter (nach der Rechtsprechung § 166 BGB, nach anderer Ansicht § 31 BGB analog) und der rechtsgeschäftlichen Vertreter (nach § 166 BGB) des Verkäufers zugerechnet wird, sondern auch

 – die Kenntnis der sog. Wissensvertreter (analog § 166 BGB) des Verkäufers,

 – das üblicherweise aktenmäßig oder in elektronischen Dateien604 festgehaltene Wissen des Verkäufers (analog § 166 BGB) und

 – unter Umständen sogar auf Wissen der Zielgesellschaft zugerechnet605 wird.

293

Zudem geht die herrschende Lehre606

 – von einer horizontalen Wissenszusammenrechnung aus, sodass Teilwissen von verschiedenen Wissensträgern und in verschiedenen Unternehmensabteilungen, das isoliert noch keine rechtliche Relevanz hat, „gleichsam mosaikartig“607 zusammengezogen und der Verkäufergesellschaft als Gesamtwissen zugerechnet wird.608

294

Schließlich nimmt der BGH609 an,

 – dass bei einer Verkäufergesellschaft, der nach den Grundsätzen der Zurechnung üblicherweise aktenmäßig oder in elektronischen Dateien610 festgehaltenen Wissens bestimmte Informationen zugerechnet werden, bei der gebotenen wertenden Betrachtung auch die übrigen Voraussetzungen einer Haftung für vorsätzliches Verhalten oder Arglist vorliegen, dass also in diesen Fällen der Verkäufer zugleich weiß oder doch mit der Möglichkeit rechnet und billigend in Kauf nimmt, dass der Vertragsgegner den Fehler nicht kennt und bei Offenbarung den Vertrag nicht oder nicht mit dem vereinbarten Inhalt abgeschlossen hätte,

 – sodass sämtliche im Unternehmenskaufvertrag vereinbarten Haftungsausschlüsse und -begrenzungen wegen des Vorsatzes bzw. der Arglist des Verkäufers unbeachtlich sind.

295

Zusätzlich haftet der Verkäufer nach § 31 BGB (analog) für Verschulden seiner Organe und Repräsentanten und nach § 278 BGB für das Verschulden seiner Erfüllungsgehilfen.

296

Die Verbindung von (beim Unternehmenskauf gesteigerten) Aufklärungspflichten mit den Grundsätzen der Wissenszurechnung und Wissenszusammenrechnung wird deshalb zu Recht als „toxische[r] Haftungscocktail“ für den Verkäufer bezeichnet.611 Dieser toxische Haftungscocktail mag künftig noch gefährlicher dadurch werden, dass der BGH – an aus M&A-Sicht entlegener Stelle612 – zugunsten des Klägers, der das Wissen des Beklagten nicht nachweisen kann, dem Beklagten eine sekundäre Darlegungs- und Beweislast dafür auferlegt. Danach muss der Beklagte, nachdem der Kläger bestmöglich ein mögliches Wissen des Beklagten dargelegt hat, im Rahmen einer sekundären Darlegungs- und Beweislast konkrete Anhaltspunkte für ein Nichtwissen des Beklagten darlegen und beweisen, auch auf Grundlage eigener Ermittlungen und Untersuchungen.613 Unwohl ist dem vertragsgestaltenden und verhandelnden M&A-Juristen auch deshalb, weil ihm verlässliche Orientierungspunkte fehlen. Denn M&A-Streitigkeiten werden regelmäßig vor Schiedsgerichten ausgetragen. Ihre Entscheidungen werden grundsätzlich nicht veröffentlicht. Eine Klärung von Streitfragen und eine „fallinduzierte Rechtsfortbildung“,614 an denen sich der M&A-Jurist etwa im Hinblick auf eine mögliche Wissens(zusammen-)rechnung orientieren könnte, findet nicht statt.615 Nicht nur die Unsicherheit von Streitparteien ist daher groß,616 sondern auch die der vertragsgestaltenden Juristen, die ihren Parteien wirksame Regelungen zur Wissenszurechnung im Kaufvertrag anbieten wollen.

297

Dass „der Verkäufer selbst“ die offenzulegenden Informationen kennt, was ja denklogische Grundvoraussetzung einer Aufklärungspflicht ist (man kann nicht über etwas aufklären, das man selbst nicht weiß), ist im Rahmen der Aufklärungspflichten irrelevant. Denn Kenntnis ist nach der Rechtsprechung anzunehmen, wenn Wissen dem Verkäufer nach diesen Grundsätzen zuzurechnen ist.617

298

Dem Verkäufer wird darüber hinaus, wie gesehen, nicht „bloß“ aus normativen Gründen Wissen zugerechnet. Der BGH fingiert vielmehr das voluntative Vorsatzelement, dass nämlich der Verkäufer auch mit der Möglichkeit rechnet und billigend in Kauf nimmt, dass sein Vertragspartner den „Fehler“ nicht kennt und bei Offenbarung den Vertrag nicht oder nicht mit dem vereinbarten Inhalt abgeschlossen hätte.618

299

Im Rahmen deliktischer Ansprüche nach § 823 Abs. 1 BGB i.V.m. § 263 StGB oder § 826 BGB findet eine solche Wissenszu(sammen-)rechnung richtigerweise nicht statt.619 Denn die Grundsätze der Wissenszu(sammen-)rechnung können weder den subjektiven Tatbestand des § 263 StGB noch die für § 826 BGB erforderliche Sittenwidrigkeit ersetzen.620 Regelmäßig dürften, neben einer Haftung nach den Grundsätzen des Verschuldens bei Vertragsverhandlungen, allerdings auch die Voraussetzungen einer Arglistanfechtung nach § 123 Abs. 1 Var. 1 BGB vorliegen.621

300

Nach der von der Rechtsprechung vertretenen „Organtheorie“622 muss sich eine juristische Person das Wissen ihrer vertretungsberechtigten Organmitglieder zurechnen lassen, auch wenn das betreffende Organmitglied an dem fraglichen Rechtsgeschäft nicht mitgewirkt hat.623 Dies gilt selbst dann, wenn es von dem Rechtsgeschäft nichts gewusst hat.624

301

Sie muss sich zudem das Wissen ihrer Wissensvertreter zurechnen lassen. Wissensvertreter ist jeder, der nach der Arbeitsorganisation des Geschäftsherrn dazu berufen ist, im Rechtsverkehr als Repräsentant des Verkäufers bestimmte Aufgaben in eigener Verantwortung zu erledigen und die dabei anfallenden Informationen zur Kenntnis zu nehmen bzw. weiterzuleiten.625 Dies dürften regelmäßig die Mitglieder des Verhandlungsteams des Verkäufers sein.626 Darüber hinaus dürften regelmäßig aber auch Mitglieder des Managements auf der Ebene unterhalb der Geschäftsleitung und Mitarbeiter in zentralen Führungspositionen darunter fallen. Dies gilt insbesondere dann, wenn sie (wenn auch nur punktuell627) als Informationslieferant in die Verhandlungen eingebunden sind.628 Regelmäßig nicht als Wissensvertreter dürften Sachbearbeiter oder Hilfspersonen in den entsprechenden Abteilungen angesehen werden. In Abhängigkeit davon, ob sie nach der Geschäftsorganisation eigenverantwortlich im Rechtsverkehr einen bestimmten Aufgabenbereich wahrnehmen, dürften Mitarbeiter unterhalb der Abteilungsleitung, Leiter von Unterabteilungen oder einzelnen Dezernaten regelmäßig ebenfalls als Wissensvertreter zu qualifizieren sein.629 Allerdings sind die Grenzen fließend.630 Die Beurteilung hängt stark vom Einzelfall, insbesondere der Größe und Organisationsform der Verkäufergesellschaft, ab. Unter Umständen kommt sogar eine Zurechnung externer Berater in Betracht, wenn sie bestimmte Aspekte einer Transaktion selbstständig und eigenverantwortlich betreuen.631

302

Üblicherweise aktenmäßig oder in elektronischen Dateien632 festgehaltenes Wissen wird dem Verkäufer ebenfalls seit einer Folge von BGH-Entscheidungen Ende der 80er bis Mitte der 90er Jahre zugerechnet.633 Das sind solche Informationen, die aufgrund ihrer Wichtigkeit und Rechtserheblichkeit gespeichert werden mussten und noch aufzubewahren sind, soweit es der Verkäufergesellschaft und deren Vertretern unter Berücksichtigung des Anlasses und dessen Bedeutung, des verstrichenen Zeitraums sowie der Schwierigkeit der Suche zumutbar ist, sich dieser Informationen zu vergewissern.634

303

Nach der Rechtsprechung erfolgt auch eine Wissenszusammenrechnung in Form einer „mosaikartigen Zusammenrechnung“ von Wissen Einzelner. Darunter wird ein Zusammenziehen des Teilwissens in verschiedenen Abteilungen oder bei verschiedenen Organen verstanden.635 Das Teilwissen hätte für sich noch keine rechtliche Relevanz, sondern zeitigt erst infolge des Zusammenrechnens Rechtsfolgen.636 Diese Zusammenrechnung von Wissen soll jedenfalls für solche Wissensträger gelten, die Verantwortung für das konkrete Geschäft haben.637 Die Rechtsprechung geht allerdings darüber hinaus und wendet die Grundsätze der Wissenszusammenrechnung selbst dann an, wenn der Informationsträger eine unbeteiligte Person ist.638

304

Wissen von Personen der Zielgesellschaft kann der Verkäufergesellschaft beim Anteilsverkauf (Share Deal; beim Asset Deal wird das Wissen der Geschäftsführer oder des Vorstands der Verkäufergesellschaft, die beim Asset Deal gleichzeitig Träger des zu verkaufenden Geschäftsbereichs ist, und damit der Zielgesellschaft ohne weiteres zugerechnet639) nur dann zugerechnet werden, wenn diese Personen nach den allgemeinen Grundsätzen im konkreten Fall deren Wissensvertreter sind (Übertragung bestimmter Aufgaben zur selbstständigen und eigenverantwortlichen Wahrnehmung640). Per se sind die Geschäftsführer oder Vorstände der Zielgesellschaft grundsätzlich keine Wissensvertreter des Verkäufers.641 Etwas anderes kann dann anzunehmen sein, wenn ihnen der Verkäufer im konkreten Fall im Hinblick auf den Unternehmensverkauf eine Aufgabe zur selbstständigen und eigenverantwortlichen Wahrnehmung zuweist.642 Soweit es zu einer Zurechnung des Wissens von Geschäftsleitern der Zielgesellschaft kommt, wird nur deren Wissen zugerechnet. Es kommt nicht zu einer Zurechnung des gesamten aktenmäßig oder in elektronischen Dateien verfügbaren Wissens der gesamten Zielgesellschaft gleichsam „in einem Schwall“.643 Keine Zurechnung beim Verkäufer, sondern umgekehrt beim Käufer hat das OLG Düsseldorf644 in einem Fall angenommen, in dem der Geschäftsführer der Zielgesellschaft bereits nach Abschluss und noch vor Vollzug des Unternehmenskaufvertrags zum Geschäftsführer des Käufers bestellt wurde, obwohl er bei Abschluss des Unternehmenskaufvertrags noch nicht Gesellschafter war. Im Geschäftsanteilskaufvertrag war eine aufschiebend bedingte Anteilsübertragung (One-Step-Modell645) vereinbart worden. Bereits am Tag des Vertragsschlusses erfolgte die Bestellung zum Geschäftsführer des Käufers. Das OLG Düsseldorf nahm deshalb eine vorwirkende Loyalitätspflicht des Geschäftsführers an und rechnete sein Wissen dem Käufer zu.

305

Darüber hinaus kommt eine Wissenszurechnung nach den Grundsätzen der Zurechnung üblicherweise aktenmäßig oder in elektronischen Dateien646 festgehaltenen Wissens auch sonstiger Mitarbeiter der Zielgesellschaft nach einer BGH-Entscheidung aus dem Jahr 2011647 dann in Betracht, wenn zwischen der Verkäufergesellschaft und der Zielgesellschaft eine sog. aufgabenbezogene Handlungs- und Informationseinheit besteht.648 Eine solche Wissenszurechnung über Gesellschaftsgrenzen hinaus im Konzern ist aber besonders umstritten.649 Sie kommt etwa in Betracht, wenn die Zielgesellschaft auf Veranlassung der Verkäufergesellschaft die Unterlagen für die Bestückung des Datenraums zur Verfügung stellt.650 Eine Zurechnung kann, auf der Grundlage der BGH-Rechtsprechung, auch bei Konzernen relevant werden, die eine sog. Matrixorganisation etabliert haben. Als weiteres praktisch relevantes Beispiel wird die Zurechnung des Wissens zentraler Konzernabteilungen, im Kontext von M&A-Transaktionen etwa der zentralen Konzernsteuerabteilung, angenommen.651 Zu einer Zurechnung über die Gesellschaftsgrenzen hinaus soll es schließlich dann kommen können, wenn der Verkäufer etwa bei den Verhandlungen auf rechtssubjektübergreifende Teams zurückgreift.652 Die Zurechnung dürfte sich dann regelmäßig auf das in dieser Handlungs- und Organisationseinheit (auch bloß typischerweise aktenmäßig) vorhandene Wissen beschränken und nicht zu einer Zurechnung des gesamten (typischerweise aktenmäßig) vorhandenen Wissens der Zielgesellschaft führen.653 Eine über diese Fälle hinausgehende generelle Wissenszurechnung über die Gesellschaftsgrenzen hinaus im Konzern wird von Rechtsprechung und Literatur abgelehnt.654

306

Eine in der Praxis durchaus relevante Einschränkung der Grundsätze der Wissenszurechnung besteht bei Verschwiegenheitsverpflichtungen oder Offenlegungsverboten. Wissen, dass nur durch eine rechtsmissbräuchliche Weitergabe (also unter Verstoß gegen eine Verschwiegenheitsverpflichtungen oder ein Offenlegungsverbot) erlangt werden kann, ist nicht Gegenstand der Wissenszurechnung.655

(ii) Verhaltenszurechnung

307

Außerdem muss sich der Verkäufer nach § 278 BGB das Verhalten seiner Erfüllungsgehilfen zurechnen lassen. Eine Entlastung durch den Nachweis sorgfältiger Auswahl und Überwachung des Dritten sieht die Vorschrift (anders als § 831 Abs. 1 Satz 2 BGB bei Verrichtungsgehilfen) nicht vor.656 Das hat im Kontext einer Haftung nach den Grundsätzen des Verschuldens bei Vertragsverhandlungen insbesondere bei Falschangaben große praktische Relevanz.

308

Für die Qualifikation als Erfüllungsgehilfe müssen zwei Voraussetzungen vorliegen:

 – Zum einen muss sich der Schuldner, hier der Verkäufer, der Person als seine Hilfsperson bedienen. Dies setzt zwar weder eine ausdrückliche Beauftragung noch einen wirksamen Vertrag mit der Person voraus. Erforderlich für die Annahme solch eines Sich-Bedienens ist aber eine einseitige, rechtsgeschäftliche Willensbetätigung. Die Rechtsprechung stellt insoweit darauf ab, ob der Dritte mit Wissen und Wollen in dem Pflichtenkreis des Schuldners tätig wird.657 In der Literatur wird die rechtsgeschäftliche Willensbetätigung als eine Art „Widmung“658 der Person durch den Schuldner bezeichnet.659 Dass der Dritte weiß, dass er durch seine Tätigkeit eine Verpflichtung des Schuldners erfüllt, ist irrelevant.660 Damit ist es auch ohne Belang, ob der Dritte vom Verkaufsprozess Kenntnis hat.661 Irrelevant ist ebenso, ob sie im Rahmen des Verkaufsprozesses gegenüber dem Käufer auftreten oder nicht.662

 – Zum anderen muss das Verhalten des Dritten pflichten- und widmungsnah sein.663 Der Verkäufer haftet, was durch das Kriterium der Pflichtennähe erreicht wird, für das Verhalten des Dritten nur, soweit auch sein eigener Pflichtenkreis reicht. Dieser Pflichtenkreis ist weit auszulegen, er umfasst sämtliche Haupt- und Nebenpflichten aus dem Vertrag, einschließlich Schutz- und Obhutspflichten.664 Zum anderen muss es zwischen dem Verhalten des Dritten und der erkennbaren Widmung einen inneren Zusammenhang geben.665 Damit werden bloße Tätigkeiten bei Gelegenheit ausgeschieden.

309

Praktische Anwendungsfälle, in denen die Frage nach einer Zurechnung relevant werden kann, sind etwa

 – falsche Informationen, die im Rahmen einer Managementpräsentation erteilt werden,

 – falsche Auskünfte im Rahmen des Q&A-Process,

 – falsche Auskünfte in Expert Sessions,

 – falsche Informationen, die während der Verhandlungen erteilt werden, oder auch

 – falsche Informationen in Pausengesprächen bei Verhandlungen.

310

Für die Zurechnung nach § 278 BGB kommt es in jedem Einzelfall darauf an, wer sie erteilt hat, und ggf. zusätzlich zum einen auf die Pflichtennähe und den inneren Zusammenhang der Informations- oder Auskunftserteilung:

311

Eine eindeutige Zurechnung kann bei den Organmitgliedern des Verkäufers angenommen werden. Sie ergibt sich für Kapitalgesellschaften bereits aus § 31 BGB. Bei Gesellschaften bürgerlichen Rechts und Personenhandelsgesellschaften folgt sie aus einer analogen Anwendung des § 31 BGB.666 Einer Zurechnung nach § 278 BGB bedarf es nicht. Die Vorschrift findet auch keine Anwendung.667

312

Dies soll nach der Rechtsprechung auch für Repräsentanten des Verkäufers gelten. Das sind Personen, denen bedeutsame, wesensmäßige Funktionen zur selbstständigen, eigenverantwortlichen Erfüllung zugewiesen sind und die insoweit den Verkäufer repräsentieren.668

313

Nach der wohl herrschenden Lehre sollen dazu auch alle Mitglieder des Projektteams des Verkäufers zählen, wenn sie im sachlichen Zusammenhang mit den ihnen konkret zugewiesenen Aufgaben tätig werden.669 Die Widmung oder das Sich-Bedienen soll dadurch pauschal erfolgt sein, dass sie der Verkäufer in das Projektteam aufgenommen hat. Ist für den Käufer ohne weiteres erkennbar, dass ein Mitglied des Projektteams Auskünfte zu einem Bereich erteilt, für den er für den Käufer ersichtlich nicht zuständig ist, soll im Einzelfall eine Zurechnung nach § 242 BGB entfallen können.670 Stringenter dürfte es sein und auf der Linie der Rechtsprechung liegen, die Frage für jedes Mitglied des Projektteams im Einzelfall anhand der oben dargestellten Kriterien zu überprüfen.671 Das mag dazu führen, dass im Regelfall Mitglieder des Projektteams Erfüllungsgehilfen des Verkäufers sind. Fehlt es aber am inneren Zusammenhang oder an der Pflichtennähe, was für den Käufer regelmäßig erkennbar sein sollte, scheidet eine Zurechnung nach § 278 BGB aus. Je erkennbarer dies für den Käufer ist, umso weniger schutzbedürftig ist er.672 Eines Rückgriffs auf § 242 BGB bedarf es nicht. Neben Mitarbeitern aus dem Unternehmen des Verkäufers kommen beauftragte externe Investmentbanker, Wirtschaftsprüfer, Steuerberater, Rechtsanwälte oder andere externe Berater als Erfüllungsgehilfen in Betracht.673 Auch bei ihnen dürfte eine pauschale Zurechnung als Erfüllungsgehilfe zu weit gehen. Vielmehr sind auch bei ihnen die oben dargestellten Kriterien im Einzelfall zu prüfen. Erteilen sie, für den Käufer erkennbar, außerhalb der ihnen zugewiesenen Pflichtenkreise (konkret: der ihnen zugewiesenen Verhandlungs- oder Aufklärungshilfe) Auskünfte oder Informationen, kann im Einzelfall eine Zurechnung ausscheiden.674 Auch hier gilt: Je erkennbarer dies für den Käufer ist, umso weniger schutzbedürftig ist er.675

314

Setzt der Verkäufer LegalTech ein, um etwa im Rahmen einer Vendor’s Due Diligence Informationen aus einer Vielzahl ähnlicher Verträge zu ziehen, und werden dabei fehlerhafte oder unvollständige Informationen ausgeworfen,676 stellt sich nach dem derzeitigen Stand der Technik noch keine Frage der Zurechnung,677 sondern eines Eigenverschuldens. Denn derzeit werden solche Programme noch nicht so eingesetzt, dass ihre Ergebnisse völlig autonom verwendet werden. Sie sind entweder auf ein noch relativ enges Zusammenwirken mit ihren Nutzern angewiesen, die in einem iterativen Prozess in jedem neuen Anwendungsfall Vorgaben für die Informationskriterien vorgeben (so etwa bei der Nutzung von Kira678). Dort, wo umgekehrt die Suchkriterien bereits vollständig vorgegeben werden (etwa bei der Nutzung von Leverton679), wird der Nutzer dennoch regelmäßig eine manuelle Nachprüfung durchführen, bevor er die Ergebnisse verwendet.680 Daher kommt bei einem Einsatz von LegalTech-Tools derzeit nur Eigenverschulden des Programmierers oder des Nutzers in Betracht.681

315

Umstritten ist, unter welchen Voraussetzungen bei einem Share Deal Organmitglieder, Mitarbeiter oder Berater der Zielgesellschaft, die nicht in die Verhandlungen eingebunden sind, sondern insbesondere Informationsanfragen ihres Gesellschafters (= Verkäufers) beantworten, Erfüllungsgehilfen (und nicht bloße Auskunftspersonen682) sind. Von der Beantwortung dieser Frage hängt es insbesondere ab, ob Falschangaben des Verkäufers, die auf Fehlern oder Täuschungen des Managements der Zielgesellschaft basieren, dem Verkäufer zugerechnet werden oder nicht. Solche Informationsanfragen sind bei einem Share Deal regelmäßig in großem Umfang notwendig. Denn selbst bei gut integrierten Konzerngesellschaften ist der Informationsvorsprung des Verkäufers gegenüber dem Käufer oft nur gering.683 Der Verkäufer ist daher regelmäßig in großem Umfang auf Informationen und Unterstützung des Managements der Zielgesellschaft angewiesen. Dies gilt bis zum Vertragsschluss für die Erstellung des Informationsmemorandums, die Durchführung einer Vendor’s Due Diligence, die Erstellung daraus abgeleiteter Berichte oder Fact Books, die Managementpräsentation (Management Presentation), den vorvertraglichen Auskunftsprozess (Q&A-Process), Expertengespräche (Expert Sessions), die Prüfung der Vollständigkeit und Richtigkeit des im Erstentwurf angebotenen und später verhandelten Garantiekatalogs und die Erstellung der Anlagen (Disclosure Schedules). Der Verkäufer muss nicht selten die gesellschafts- und konzernrechtlichen Voraussetzungen beachten, um an die für den Verkaufsprozess relevanten Informationen zu kommen und sich der Unterstützung der Zielgesellschaft zu versichern. Dabei mögen die Organmitglieder der Zielgesellschaft mehr oder weniger kooperativ sein.684 Ihre Loyalität gegenüber dem Verkäufer mag sukzessive schwinden.685

316

Das OLG Düsseldorf nimmt an, dass es sich bei Geschäftsführern und Mitarbeitern der Zielgesellschaft regelmäßig um Erfüllungsgehilfen handele.686 Das KG Berlin hat 1995 umgekehrt entschieden, die Einbeziehung des Geschäftsführers der Zielgesellschaft für Auskünfte an den Kaufinteressenten reiche nicht aus, wenn er nicht in die Verhandlungen eingebunden sei.687 Eine beachtliche Meinung im Schrifttum bejaht die Erfüllungsgehilfeneigenschaft grundsätzlich.688 Andere bejahen sie dann, wenn die oben dargestellten allgemeinen Kriterien des § 278 BGB aufgrund der Umstände des Einzelfalls, also insbesondere der Art und des Grades der Einbeziehung, dafür sprechen.689 Schließlich lehnen es einige Autoren grundsätzlich ab, sie als Erfüllungsgehilfen anzusehen,690 oder gehen von einer Vermutung aus, dass es sich lediglich um Auskunftspersonen handelt.691

317

Richtig dürfte auch hier sein, die Eigenschaft als Erfüllungsgehilfe und nicht bloßer Auskunftsperson in jedem Einzelfall nach den allgemeinen Kriterien zu prüfen. Macht der Verkäufer, wenn er etwa für ein Informationsmemorandum, die Due Diligence oder den vorvertraglichen Auskunftsprozess Anfragen stellt oder weiterleitet, lediglich von seinem Auskunftsanspruch nach § 51a GmbH Gebrauch und hat daher den Willen, die Geschäftsführung und Mitarbeiter der Zielgesellschaft lediglich als Auskunftspersonen zu „nutzen“, scheidet eine Anwendung des § 278 BGB aus. Bezieht er die Geschäftsführung der Zielgesellschaft in die Managementpräsentation oder Mitarbeiter der Zielgesellschaft in Expertengespräche ein, kommt es auf die Art der Einführung der Geschäftsführung und Mitarbeiter gegenüber dem Kaufinteressenten an: Will der Verkäufer, dass sie ihn dabei unterstützen, in den Expertengesprächen Aufklärungspflichten gegenüber dem Käufer zu erfüllen, können sie Erfüllungsgehilfen sein. Möchte er, wie zumeist, lediglich, dass die Mitarbeiter ohne den Umweg über den Verkäufer direkt mit dem Käufer sprechen und ihm die Auskünfte geben, die sie sonst (im Dreieck) zunächst dem Verkäufer erteilt hätten, sind sie keine Erfüllungsgehilfen.692 Deshalb ist einem Verkäufer zu raten, klar gegenüber Geschäftsführung und Mitarbeitern zu kommunizieren, welche Rolle sie haben sollen. Zudem sollte der Verkäufer dann, wenn Geschäftsführung und Mitarbeiter unmittelbaren Kontakt zum Käufer haben, auch gegenüber dem Käufer deutlich machen, dass es sich lediglich um Auskunftspersonen handelt, für deren Auskünfte er nicht haftet. Im Übrigen werden die Informationen oder Auskünfte, die die Geschäftsführung und Mitarbeiter dem Verkäufer oder, etwa bei Managementpräsentationen oder Expertengesprächen, direkt dem Käufer zur Verfügung stellen, nicht etwa in Erfüllung einer Aufklärungspflicht des Verkäufers erteilt, sondern in der vom Interesse an einem erfolgreichen Transaktionsprozess erfolgenden freiwilligen Erfüllung des heute in der M&A-Praxis erwarteten hohen Informationsniveaus erteilt.693

318

Für die Beratungspraxis wird man wegen der unklaren Rechtslage dennoch in Betracht ziehen müssen, dass ein Gericht die Geschäftsführung und Mitarbeiter der Zielgesellschaft im Streitfall als Erfüllungsgehilfen ansieht.

(f) Vertragsklauseln zur Zurechnung

319

Die sehr weitgehende Zurechnung von Wissen und Verhalten Dritter kann im Ergebnis (also befreit von juristischer Dogmatik) zu einer Vorsatz- oder Arglisthaftung für bloßes Kennenmüssen führen.694

320

Daher verwundert es nicht, dass die Parteien in den meisten Unternehmenskaufverträgen konkretisierende oder abweichende Regelungen dazu aufnehmen, wessen Wissen und Verhalten dem Verkäufer zugerechnet werden soll. Dabei ist zu empfehlen, zwischen der Verhaltens- und Wissenszurechnung zu unterscheiden:

321

Die Verhaltenszurechnung nach § 31 BGB oder § 31 BGB analog kann nur in den Grenzen des § 276 Abs. 3 BGB wirksam beschränkt werden.695 Die Verhaltenszurechnung nach § 278 Satz 1 BGB kann schon nach dem Gesetzeswortlaut vollständig ausgeschlossen werden, und zwar auch für Fälle des Vorsatzes des Erfüllungsgehilfen (§ 278 Satz 2 BGB).696 Dies kann auf der Grundlage der hier vertretenen Auffassung auch dadurch geschehen, dass Verkäufer und Käufer vereinbaren, die Geschäftsführung und Mitarbeiter der Zielgesellschaft nicht als Erfüllungsgehilfen anzusehen.697

322

Unklarer ist die Rechtslage in Bezug auf die Wissenszurechnung. Dies liegt auch an der sporadischen, einzelfallbezogenen Praxis der veröffentlichten Rechtsprechung und dem Mangel an veröffentlichten Schiedssprüchen zur Wissenszu(sammen-)rechnung.698

323

Hier ist (auch wenn die entsprechenden Klauseln nach ihrem Wortlaut danach regelmäßig nicht differenzieren) gedanklich zwischen der Wissenszurechnung

 – in Bezug auf Garantieansprüche und

 – in Bezug auf Falschangaben und Aufklärungspflichten

zu unterscheiden.

324

Eine die §§ 166, 278 BGB konkretisierende oder abweichende Regelung findet sich typischerweise in den sog. „Seller’s Best Knowledge“-Klauseln. Systematisch werden sie in Unternehmenskaufverträgen oft bei den Verkäufergarantien geregelt, etwa, wie im Mustervertrag,699 im unmittelbaren Anschluss an die letzte Verkäufergarantie. Ob sie dann die §§ 166, 278 BGB nur im Hinblick auf Garantien konkretisieren oder modifizieren, oder darüber hinaus auch im Kontext der gesetzlichen Aufklärungspflichten, ist eine Frage der Auslegung. Nach dem „Seller’s Best Knowledge“-Konzept gibt der Verkäufer bestimmte Garantien von vornherein nur qualifiziert ab, nämlich nach seinem „besten Wissen“. Dies gilt insbesondere (obgleich nicht zwingend) für Garantien, die sich auf Tatsachen und Umstände beziehen, die der Verkäufer oder die Zielgesellschaft nicht beeinflussen können oder die aus anderen Gründen außerhalb ihrer Sphäre liegen. Eine gesonderte Klausel definiert dann die konkreten Anforderungen an dieses beste Wissen. Beispiele für solche Klauseln enthält Kapitel 5.6.10 unten.

325

In welchen Grenzen solche Regelungen wirksam sind, ist unsicher. Hier wird man unterscheiden müssen:

326

Wenn sie sich, im Einklang mit ihrem typischen Wortlaut, (nur) auf die Garantien beziehen, erscheint es richtig, ihnen lediglich eine tatbestandlich konkretisierende Wirkung zuzusprechen. Im Zusammenspiel mit der Definition des „Best Knowledge“ wird der Umfang der vertraglichen Garantiezusage tatbestandlich konkretisiert. Eine darüber hinausgehende haftungsbeschränkende Wirkung, deren Inhalt unwirksam sein könnte, hat die Klausel nicht. Denn eine weitergehende Haftung (die eingeschränkt werden würde) hat der Verkäufer in seinem durch Garantien und Freistellungen ausgeprägten, mit dem Käufer vereinbarten Haftungsregime zu keinem Zeitpunkt übernommen.700 Die Parteien sind, folgt man dieser herrschenden Auffassung, frei, beispielsweise den Kreis der relevanten Personen, deren positives Wissen zugerechnet wird, zu definieren. Auch steht es ihnen frei, stattdessen oder darüber hinaus Nachforschungspflichten des Verkäufers oder weiterer Personen vertraglich zu begründen. Die Parteien könnten auch vereinbaren, dass dem Verkäufer gar das gesamte in der Zielgesellschaft vorhandene Wissen zuzurechnen ist. Oder sie könnten hinsichtlich der Wissenszurechnung zwischen verschiedenen Garantie(-themen) unterscheiden.701 Gab es also in Bezug auf die (Un-)Richtigkeit einer Garantie Wissen bei einer Person, deren Wissen sich der Verkäufer nach allgemeinen Grundsätzen zurechnen lassen muss, gehörte diese Person aber nicht zu dem Kreis der Wissensträger, deren Wissen sich der Verkäufer nach der mit dem Käufer vereinbarten Best-Knowledge-Klausel zurechnen lassen muss, wäre diese vertragliche Regelung auf Grundlage dieser herrschenden Auffassung mithin nicht nach § 276 Abs. 3 BGB unwirksam.

327

Wenn sie sich nach ihrem Wortlaut (ggf. nach Auslegung) auch auf gesetzliche Aufklärungspflichten bezieht, betritt man unsicheres Terrain.

328

Anders als in Bezug auf Garantieversprechen könnten hier derartige Klauseln eine haftungsbeschränkende Wirkung haben. Denn sollte eine Person, deren Wissen dem Verkäufer zuzurechnen ist, von einem aufklärungspflichtigen Umstand Kenntnis haben, aber nach der Definition des Best Knowledge nicht zu dem vertraglich vereinbarten Kreis von Wissensträgern zählen, schließt der Verkäufer damit praktisch seine Haftung in einem Fall aus, der nach allgemeinen Grundsätzen seine Haftung wegen vorsätzlichem Verschulden bei Vertragsverhandlungen begründen würde.702 Es sprechen zwar sehr gute Gründe dafür, die insoweit von der gesetzlichen Zurechnung abweichende und damit praktisch die Haftung beschränkende Klausel als wirksam anzusehen. Dafür spricht insbesondere der Vergleich mit § 278 Satz 2 BGB, der in Fällen der Verhaltenszurechnung einen Ausschluss der Haftung für vorsätzliches Verhalten eines Erfüllungsgehilfen gerade zulässt.703 Wäre dem Gesetzgeber des BGB die enorme Ausweitung der Wissenszurechnung (analog) § 166 BGB bekannt gewesen, hätte es nahegelegen, auch den § 166 BGB um eine mit § 278 Satz 2 BGB vergleichbare Regelung zu ergänzen.704 Zudem begründet die Rechtsprechung die weite Wissenszurechnung maßgeblich mit auf § 242 BGB gestützten Gesichtspunkten des Verkehrsschutzes.705 Solch eines Verkehrsschutzes bedarf es allerdings nicht, wenn Parteien eines Unternehmenskaufvertrags bewusst entscheiden, dem Verkäufer das Wissen Dritter (nur oder sogar) in vertraglich vereinbartem Umfang zuzurechnen und die damit verbundenen Risiken maßgeschneidert zuzuweisen.706

329

Höchstrichterliche Rechtsprechung zu dieser Frage gibt es allerdings nicht und das Meinungsbild in der Literatur ist uneinheitlich, wenngleich eine beachtliche Literaturmeinung abweichende Vereinbarungen für zulässig hält.707 In Bezug auf Aufklärungspflichten erreicht man die gewünschte Sicherheit mithin derzeit durch entsprechende vertragliche Begrenzungen nicht.

(g) Praxistipps

330

Dies alles zeigt aus Verkäuferperspektive:

 – Allein das Angebot und die Verschaffung der Gelegenheit zur Durchführung einer Due Diligence entlastet den Verkäufer nicht von seinen gesetzlichen Aufklärungspflichten. Vielmehr ist dafür zumindest erforderlich, dass die eine Aufklärungspflicht begründenden Umstände im Datenraum in einer angemessenen und fairen Weise, d.h. auch zur rechten Zeit am rechten Ort des Datenraums, offengelegt werden.708

 – Bei einem vom Verkäufer optimal gesteuerten Verkaufsprozess sollten von Anfang an wenige ausgewählte Auskunftspersonen bestimmt werden, die über die rechtlichen Risiken im Zusammenhang mit unzutreffenden, unvollständigen oder „ins Blaue hinein“ vorgenommenen Auskünften aufgeklärt worden sein sollten. Auch das Projektteam, das die wesentlichen projektleitenden Entscheidungen trifft und die Vertragsverhandlungen führt, sollte auf einen möglichst kleinen Personenkreis begrenzt werden. Die Geschäftsleiter oder Mitarbeiter der Zielgesellschaft sollten in keinem Falle dazu gehören, sondern nur für die Bereitstellung von Informationen hinzugezogen werden. Ihre Rolle als bloße Auskunftspersonen sollte der Verkäufer ihnen gegenüber, bei Bedarf auch gegenüber dem Käufer, klar kommunizieren. Sie gehören nicht an den Verhandlungstisch.709

 – Die Due Diligence und der vorvertragliche Auskunftsprozess (Q&A-Prozess)710 sollten aus Beweisgründen unbedingt schriftlich dokumentiert und mit größter Sorgfalt durchgeführt werden. Dies gilt auch für Expertengespräche (Expert Sessions) und, soweit möglich, Managementpräsentation (Management Presentations). Die Beantwortung der Fragen im Rahmen des vorvertraglichen Auskunftsprozesses (Q&A-Process) sollte innerhalb des Datenraums, nicht in gesonderten E-Mails erfolgen.711

 – Der Vorbereitung des Datenraums sollte ausreichend Zeit und Sorgfalt gewidmet werden. Die in den Datenraum einzustellenden Informationen sollten unter Relevanzgesichtspunkten vorausgewählt werden.712 Die dort enthaltenen Informationen sind auf ihre Richtigkeit und Vollständigkeit zu überprüfen. Ändern sich wesentliche Informationen (etwa bewertungsrelevante Daten), sind sie im Datenraum zu aktualisieren.713

 – Oft ist einem Verkäufer, insbesondere einem Verkäufer, der die Zielgesellschaft mit Distanz geführt hat, eine Vendor’s Due Diligence zu empfehlen. Der Verkäufer sollte, wenn er von einer eigenen Due Diligence (Vendor’s Due Diligence) absieht, intern nach möglichen Risiken, über die er Aufklärung schulden könnte, intensive Nachforschungen anstellen, die auch die Bücher und Unterlagen des Unternehmens (also das üblicherweise aktenmäßig oder in elektronischen Dateien714 verfügbare Wissen) einschließen.

 – Bekannte aufklärungspflichtige Risiken und aufklärungspflichtige Umstände sollten frühzeitig und klar dokumentiert aufbereitet und offengelegt werden (möglicherweise sogar außerhalb des Datenraums, etwa in einem Fact Book, das die tatsächlichen Umstände beschreibt, aus denen sich das Risiko ergibt) und nicht bloß in den Untiefen des Datenraums „verschwinden“.

 – Im Zweifel sollten Risiken oder sonstige Umstände auch dann offengelegt werden, wenn in Bezug auf sie keine eindeutige Aufklärungspflicht besteht.

 – Der Garantiekatalog sollte mit allergrößter Sorgfalt verhandelt und darauf überprüft werden, ob die darin enthaltenen Aussagen wirklich belastbar „vollständig und zutreffend“ sind.

 – Um sich in diesem Kontext gegen den Vorwurf von Aussagen „ins Blaue hinein“ zu entlasten,715 sollte das Management der Zielgesellschaft gebeten werden, gegenüber dem Verkäufer einen sog. Management Letter716 abzugeben, in dem die Vollständigkeit und Richtigkeit der Garantien, der Disclosure Schedules, des Datenrauminhalts und aller weiteren dem Käufer zur Verfügung gestellten Informationen schriftlich bestätigt werden.717

 – „Seller’s Best Knowledge“-Klauseln sind mit großer Sorgfalt zu gestalten. Die Personen, deren Kenntnis zugerechnet werden sollen, sollten – typischerweise in einer Anlage zum Vertrag – genau bestimmt werden. Wenn eine Nachforschungspflicht bestehen soll, ist, wenn möglich, genau zu regeln, wer in welcher Weise (Beschreibung des Nachfrageprozesses) bei wem nachzufragen hat, ob dies hinsichtlich aller Garantien und aller möglicherweise relevanten Themen oder nur hinsichtlich spezifischer Themen gelten soll. Wird hinsichtlich des Nachfrageprozesses abstrakt auf einen Sorgfaltsmaßstab verwiesen (was aus Verkäufersicht zu Unwägbarkeiten führt), sollte dieser näher definiert werden. Zudem sollte ausdrücklich vereinbart werden, ob eine Zurechnung von solchem Wissen ausscheiden oder erfolgen soll, dessen Weitergabe die Verletzung einer Vertraulichkeitsverpflichtung oder Rechtsverstöße begründet.718 Einzelheiten und Klauselbeispiele werden unter Rn. 1001ff. vorgestellt.

 – Es dürfte sich oft empfehlen, im Wortlaut der Klausel ausdrücklich zwischen bestem Wissen in Bezug auf die Garantieversprechen und in Bezug auf sonstige Umstände (Aufklärungspflichten) zu unterscheiden. So wird – anders als in der „Masterflex“-Entscheidung des OLG Düsseldorf719 – zum einen klar, dass die Wissenszu(sammen)rechnung nach übereinstimmendem Parteiwillen in beiden Kategorien greifen soll. Zum anderen ist jedenfalls bei einer ordentlich formulierten, allgemeinen salvatorischen Klausel720 sichergestellt, dass nicht die gesamte Klausel oder gar der gesamte Vertrag unwirksam wird, wenn im Streitfall das (Schieds-)Gericht der Auffassung wäre, im Kontext von gesetzlichen Aufklärungspflichtverletzungen sei eine vertragliche Wissenszurechnungsregelung wegen Verstoßes gegen § 276 Abs. 3 BGB unwirksam.

 – Insbesondere bei Management-Buy-Outs und ähnlichen Transaktionen empfiehlt sich nach der „Masterflex“-Entscheidung des OLG Düsseldorf,721 vertraglich zu regeln, ob Wissen des Geschäftsführers der Zielgesellschaft dem Käufer zuzurechnen ist.

 – Durch Aufnahme einer in modernen Unternehmenskaufverträgen ohnehin weit verbreiteten sog. Non-Reliance-Klausel722 sollte der Verkäufer zu dokumentieren versuchen, dass es aus Sicht des Käufers außer den Umständen, die er geprüft hat, keine Umstände gegeben hat, von denen der Käufer in erkennbarer Weise seine Kaufentscheidung abhängig gemacht hat. Ob dadurch über eine Indizwirkung hinaus (Indiz dafür, dass der Käufer alle entscheidungserheblichen Umstände geprüft hat) sogar die Haftung für Aufklärungspflichten wirksam vertraglich beschränkt werden kann, erscheint allerdings fraglich.723

 – Der Verkäufer wird schließlich versuchen, seine Haftung für vorsätzliches Verhalten von Erfüllungsgehilfen ganz auszuschließen. Dies kann unstreitig durch einen Haftungsausschluss nach § 278 Satz 2 BGB geschehen. Darüber hinaus nach der hier vertretenen Auffassung auch durch eine Vereinbarung mit dem Käufer, dass die Geschäftsführung und Mitarbeiter der Zielgesellschaft keine Erfüllungsgehilfen sind.724

493 BGH, Urt. v. 17.10.1983 – II ZR 146/82, NJW 1984, 866, 867; Bergjan, ZIP 2004, 395, 400, nimmt eine tatsächliche Vermutung dahingehend an, dass die vorvertragliche Pflichtverletzung das Nichtzustandekommen des alternativen Vertragsschlusses verursacht hat. 494 Vgl. Mehrbrey/Hofmeister, in: Mehrbrey, Handbuch Streitigkeiten beim Unternehmenskauf, § 4 Rn. 61ff. 495 Vgl. KG Berlin, Beschl. v. 7.10.2004 – 12 W 25/04, BeckRS 2005, 2224; Mehrbrey/Hofmeister, in: Mehrbrey, Handbuch Streitigkeiten beim Unternehmenskauf, § Rn. 65. 496 Larenz, SchuldR AT, § 9 I a; Canaris, in: FS 50 Jahre BGH, S. 129; Medicus, Schuldrecht I, Rn. 103. 497 Allgemeine Meinung, vgl. nur BGH, Urt. v. 25.11.199 – VI ZR 402/96, NJW 1998, 983; BGH, Urt. v. 18.7.2001 – XII ZR 183/98, NJW-RR 2001, 1524, 1525; Mehrbrey/Hofmeister, in: Mehrbrey, Handbuch Streitigkeiten beim Unternehmenskauf, § 4 Rn. 51. 498 Stadler, in: Jauernig, BGB, 13. Aufl. 2009, § 311 Rn. 54. 499 Zum vermeintlichen „negativen Interesse“ im Kontext vorvertraglicher Aufklärungspflichtverletzungen oder Falschangaben des Käufers siehe Rn. 275. 500 BGH, Urt. v. 24.6.1998 – XII ZR 126–96, NJW 1998, 2900, 2901; Mehrbrey/Hofmeister, in: Mehrbrey, Handbuch Streitigkeiten beim Unternehmenskauf, § 4 Rn. 65; Stadler, in: Jauernig, BGB, 13. Aufl. 2009, § 311 Rn. 54. 501 BGH, Urt. v. 7.12.2000 – VII ZR 360/98, NJW-RR 2001, 381, 382. 502 Mehrbrey/Hofmeister, in: Mehrbrey, Handbuch Streitigkeiten beim Unternehmenskauf, § 4 Rn. 4. 503 BGH, Urt. v. 29.3.1996 – V ZR 332/94, NJW 1996, 1884, 1885; Schulze, in: Schulze/Dörner/Ebert, BGB, § 311 Rn. 32. 504 BGH, Urt. v. 20.9.1984 – III ZR 47/83, NJW 1985, 1778, 1780. 505 BGH, Urt. v. 20.6.1952 – V ZR 34/51, NJW 1952, 1130. 506 OLG Saarbrücken, Urt. v. 14.5.1997 – 1 U 744-96-121, NJW-RR 1998, 341, 342. 507 Mehrbrey/Hofmeister, in: Mehrbrey, Handbuch Streitigkeiten beim Unternehmenskauf, § 4 Rn. 29 m.w.N. und Fallgruppen. 508 Mehrbrey/Hofmeister, in: Mehrbrey, Handbuch Streitigkeiten beim Unternehmenskauf, § 4 Rn. 29 m.w.N. und Fallgruppen. 509 OLG Stuttgart, Urt. v. 2.4.2007 – 5 U 177/06, WM 2007, 1743. 510 Mehrbrey/Hofmeister, in: Mehrbrey, Handbuch Streitigkeiten beim Unternehmenskauf, § 4 Rn. 32 m.w.N. 511 OLG Brandenburg, Urt. v. 27.11.2008 – 12 U 228/07, juris, Rn. 17. 512 BGH, Urt. v. 18.10.1974 – V ZR 17/73, NJW 1975, 43; Mehrbrey/Hofmeister, in: Mehrbrey, Handbuch Streitigkeiten beim Unternehmenskauf, § 4 Rn. 7. 513 Mehrbrey/Hofmeister, in: Mehrbrey, Handbuch Streitigkeiten beim Unternehmenskauf, § 4 Rn. 15 m.w.N. 514 Mehrbrey/Hofmeister, in: Mehrbrey, Handbuch Streitigkeiten beim Unternehmenskauf, § 4 Rn. 17. 515 Mehrbrey/Hofmeister, in: Mehrbrey, Handbuch Streitigkeiten beim Unternehmenskauf, § 4 Rn. 18 m.w.N. 516 Dazu oben Rn. 89. 517 Henssler, in: FS Hopt, S. 113, 132f.; Louven/Böckmann, ZIP 2004, 445, 449; Haberstock, in: Holzapfel/Pöllath, Unternehmenskauf in Recht und Praxis, Rn. 1317. 518 Bloß ausweichende Antworten sind zulässig, Louven/Böckmann, ZIP 2004, 445, 450. 519 Dazu Schöne/Uhlendorf, in: Mehrbrey, Handbuch Streitigkeiten beim Unternehmenskauf, § 7 Rn. 16 a.E. 520 Louven/Böckmann, ZIP 2004, 445, 448. 521 Schöne/Uhlendorf, in: Mehrbrey, Handbuch Streitigkeiten beim Unternehmenskauf, § 7 Rn. 16; anders: Louven/Böckmann, ZIP 2004, 445, 448: nur bei Kenntnis oder grob fahrlässiger Unkenntnis des Verkäufers. 522 Louven/Böckmann, ZIP 2004, 445, 449f. 523 Dazu oben Rn. 133ff. 524 Louven/Böckmann, ZIP 2004, 445, 451. 525 Dazu oben Rn. 228. 526 Dazu oben Rn. 220. 527 Louven/Böckmann, ZIP 2004, 445, 451. 528 Vgl. Ebbinghaus/Hasselbach, DB 2012, 216; Louven/Mehrbrey, NZG 2014, 1321, 1323 zur parallelen Problematik bei der Anfechtung wegen arglistiger Täuschung; Weißhaupt, in: Drygala/Wächter, Verschuldenshaftung, Aufklärungspflichten, Wissens- und Verhaltenszurechnung bei M&A-Transaktionen, S. 151, 186: „... beliebte Argumentation des Käufers, um den ausverhandelten Interessenausgleich aufzuschnüren“. 529 Wächter, M&A Litigation, Rn. 12.125. 530 BGH, Urt. v. 18.1.2011 – VI ZR 325/09, NJW 2011, 1962; BGH, Urt. v. 19.5.2006 – V ZR 264/05, NJW 2006, 3139; BGH, Urt. v. 6.4.2001 – V ZR 394/99, NJW 2001, 2875; BGH, Urt. v. 25.5.1977 – VIII ZR 186/75, NJW 1977, 1536, 1538; Grüneberg, in: Palandt, BGB, 80. Aufl. 2021, Vorb. v. § 249 Rn. 17 und § 311 Rn. 57; Haß/Koch/Golland, in: Mehrbrey, Handbuch Streitigkeiten beim Unternehmenskauf, § 17 Rn. 35ff. Zur Entwicklung dieser sog. „Minderungsrechtsprechung“ Wächter, M&A Litigation, Rn. 12.119ff. 531 Vgl. BGH, Urt. v. 2.6.1980 – VIII ZR 64/79, NJW 1980, 2408, 2410; Wächter, M&A Litigation, Rn. 12.124; Emmerich, in: MüKo-BGB, 8. Aufl. 2019, § 311 Rn. 214. 532 Emmerich, in: MüKo-BGB, 8. Aufl. 2019, § 311 Rn. 214. 533 Emmerich, in: MüKo-BGB, 8. Aufl. 2019, § 311 Rn. 214. 534 Vgl. zum positiven Interesse als Rechtsfolge der Verletzung vertraglicher Aufklärungspflichten etwa Brand, in: BeckOGK, Stand: 1.2.2021, § 249 Rn. 30, und Oetker, in: MüKo-BGB, 8. Aufl. 2019, § 249 Rn. 128. 535 Haß/Koch/Golland, in: Mehrbrey, Handbuch Streitigkeiten beim Unternehmenskauf, § 17 Rn. 38. 536 Emmerich, in: MüKo-BGB, 8. Aufl. 2019, § 311 Rn. 214; Wächter, M&A Litigation, Rn. 12.120. 537 Vgl. nur BGH, Urt. v. 27.3.2009 – V ZR 30/08, BGHZ 180, 205, 212; BGH, Urt. v. 30.11.2012 – V ZR 25/12, NJW 2013, 1671, 1673; Grüneberg, in: Palandt, BGB, 80. Aufl. 2021, § 311 Rn. 14f. m.w.N.; Haß/Koch/Golland, in: Mehrbrey, Handbuch Streitigkeiten beim Unternehmenskauf, § 17 Rn. 4 m.w.N.; Wächter, M&A Litigation, Rn. 4.11. 538 Vgl. zu dieser herrschenden Meinung nur Grüneberg, in: Palandt, BGB, 80. Aufl. 2021, § 311 Rn. 41; a.A.: Wächter, M&A Litigation, Rn. 6.4ff. 539 BGH, Urt. v. 19.5.2006 – V ZR 264/05, NJW 2006, 3139, 3141; BGH, Urt. v. 25.5.1977 – VIII ZR 186/75, NJW 1977, 1536; Hübner, BB 2010, 1483, 1488; Haß/Koch/Golland, in: Mehrbrey, Handbuch Streitigkeiten beim Unternehmenskauf, § 17 Rn. 40. 540 BGH, Urt. v. 25.5.1977 – VIII ZR 186/75, NJW 1977, 1536, 1538; Haß/Koch/Golland, in: Mehrbrey, Handbuch Streitigkeiten beim Unternehmenskauf, § 17 Rn. 41. 541 Burianski/Lang, NZG 2020, 92, 97. 542 Vgl. Looschelders, Schuldrecht Allgemeiner Teil, § 23 Rn. 471; BGH, Urt. v. 8.2.1965 – III ZR 170/63, NJW 1965, 962, 963; BGH, Urt. v. 28.6.2016 – VI ZR 536/15, NJW 2017, 250; Enneccerus/Nipperdey, BGB AT, Halbbd. II, 14. Aufl. 1954, § 214, S. 934. 543 Vgl. BGH, Urt. v. 16.6.1977 – III ZR 179/75, BGHZ 69, 129, 142; Looschelders, Schuldrecht Allgemeiner Teil, § 23 Rn. 471; Grüneberg, in: Palandt, BGB, 80. Aufl. 2021, § 276 Rn. 11; Grundmann, in: MüKo-BGB, 8. Aufl. 2019, § 276 Rn. 158 m.w.N. 544 Vgl. etwa BGH, Großer Senat für Strafsachen, Beschl. v. 18.3.1952 – GSSt. 2/51, BGHSt 2, 194; Grüneberg, in: Palandt, BGB, 80. Aufl. 2021, § 276 Rn. 11 m.w.N.; Grundmann, in: MüKo-BGB, 5. Aufl., § 276 Rn. 158 m.w.N. 545 BGH, Urt. v. 17.9.1985 – VI ZR 73/84, NJW 1986, 180, 182; Grüneberg, in: Palandt, BGB, 80. Aufl. 2021, § 276 Rn. 10; Grundmann, in: MüKo-BGB, 8. Aufl. 2019, § 276 Rn. 161. 546 Grüneberg, in: Palandt, BGB, 80. Aufl. 2021, § 276 Rn. 10. 547 BGH, Urt. v. 11.5.2001 – V ZR 14/00, BB 2001, 1548; BGH, Urt. v. 7.6.2006 – VIII ZR 209/05, NJW 2006, 2840; Grundmann, in: MüKo-BGB, 8. Aufl. 2019, § 276 Rn. 163. 548 Hartung, NZG 1999, 524, 529. 549 Louven/Böckmann, ZIP 2004, 445, 448; Armbrüster, in: MüKo-BGB, 8. Aufl. 2018, § 123 Rn. 14. 550 So zu Recht Jaques, in: Ettinger/Jaques, Beck’sches Handbuch Unternehmenskauf im Mittelstand, C Rn. 26. 551 Grundmann, in: MüKo-BGB, 8. Aufl. 2019, § 276 Rn. 163 m.w.N.; Louven, in: Mehrbrey, Handbuch Streitigkeiten beim Unternehmenskauf, § 14 Rn. 9 m.w.N. 552 Ellenberger, in: Palandt, BGB, 80. Aufl. 2021, § 123 Rn. 11. 553 BGH, Urt. v. 7.6.2006 – VIII ZR 209/05, NJW 2006, 2839, 2840; BGH, Urt. v. 19.3.1992 – III ZR 16/90, NJW 1992, 1953, 1954; Louven, in: Mehrbrey, Handbuch Streitigkeiten beim Unternehmenskauf, § 14 Rn. 9. 554 Haß/Koch/Golland, in: Mehrbrey, Handbuch Streitigkeiten beim Unternehmenskauf, § 17 Rn. 4 m.w.N. 555 St. Rspr., siehe nur BGH, Urt. v. 25.6.1996 – VI ZR 117/95, NJW 1996, 2508. Die dogmatische Begründung ist allerdings umstritten, vgl. Schubert, in: MüKo-BGB, 8. Aufl. 2018, § 166 Rn. 45ff. 556 Vgl. BGH, Urt. v. 26.5.2020 – VI ZR 186/17, NJW 2020, 2534; BGH, Urt. v. 13.10.2000 – V ZR 349/99, NJW 2001, 359. 557 Dazu unten Rn. 292ff., 302. 558 Bank, in: Drygala/Wächter, Verschuldenshaftung, Aufklärungspflichten, Wissens- und Verhaltenszurechnung bei M&A-Transaktionen, S. 93, 95; Koppmann, BB 2014, 1673, 1674 m.w.N. 559 Vgl. BGH, Urt. v. 19.2.2016 – V TR 216/14, NJW 2016, 2315, 2316; Haß/Koch/Golland, in: Mehrbrey, Handbuch Streitigkeiten beim Unternehmenskauf, § 17 Rn. 33ff. 560 Vgl. BGH, Urt. v. 19.2.2016 – V TR 216/14, NJW 2016, 2315, 2316; Haß/Koch/Golland, in: Mehrbrey, Handbuch Streitigkeiten beim Unternehmenskauf, § 17 Rn. 33. 561 Vgl. Haß/Koch/Golland, in: Mehrbrey, Handbuch Streitigkeiten beim Unternehmenskauf, § 17 Rn. 35 m.w.N. 562 Vgl. Haß/Koch/Golland, in: Mehrbrey, Handbuch Streitigkeiten beim Unternehmenskauf, § 17 Rn. 39. 563 BGH, Urt. v. 19.5.2006 – V ZR 264/05, NJW 2006, 3139, 3141; BGH, Urt. v. 25.5.1977 – VIII ZR 186/75, NJW 1977, 1536, 1538; Haß/Koch/Golland, in: Mehrbrey, Handbuch Streitigkeiten beim Unternehmenskauf, § 17 Rn. 39. 564 Wächter, M&A Litigation, Rn. 6.32. 565 Wächter, M&A Litigation, Rn. 6.29. 566 Wächter, M&A Litigation, Rn. 6.29. 567 Haß/Koch/Golland, in: Mehrbrey, Handbuch Streitigkeiten beim Unternehmenskauf, § 17 Rn. 12. 568 BGH, Urt. v. 20.9.1996 – V ZR 173/95, NJW-RR 1997, 144, 145. 569 BGH, Urt. v. 27.3.2009 – V ZR 30/08, NJW 2009, 2120, 2122; Haß/Koch/Golland, in: Mehrbrey, Handbuch Streitigkeiten beim Unternehmenskauf, § 17 Rn. 13; Drygala, in: Drygala/Wächter, Verschuldenshaftung, Aufklärungspflichten, Wissens- und Verhaltenszurechnung bei M&A-Transaktionen, S. 3, 7 m.w.N. in Fn. 16 und 17. 570 Drygala, in: Drygala/Wächter, Verschuldenshaftung, Aufklärungspflichten, Wissens- und Verhaltenszurechnung bei M&A-Transaktionen, S. 3, 7. 571 Drygala, in: Drygala/Wächter, Verschuldenshaftung, Aufklärungspflichten, Wissens- und Verhaltenszurechnung bei M&A-Transaktionen, S. 3, 7. 572 BGH, Urt. v. 5.10.1988 – VIII ZR 222/87, NJW-RR 1989, 306, 307; OLG München v. 3.12.2020, NZG 2021, 423. 573 BGH, Urt. v. 16.1.1991 – VIII ZR 335/89, NJW 1991, 1223, 1224. 574 BGH, Urt. v. 2.6.1980 – VIII ZR 64/79, NJW 1980, 2408. 575 Grundlegend im Kontext des Unternehmenskaufs BGH, Urt. v. 4.4.2001 – VIII ZR 32/00, NJW 2001, 2163; ferner BGH, Urt. v. 28.11.2001 – VIII ZR 37/01, NJW 2002, 1043; OLG München v. 3.12.2020, NZG 2021, 423; Grüneberg, in: Palandt, BGB, 80. Aufl. 2021, § 311 Rn. 40. 576 BGH, Urt. v. 4.4.2001 – VIII ZR 32/00, BGH NJW 2001, 2163; BGH, Urt. v. 28.11.2001 – VIII ZR 37/01, NJW 2002, 1043; OLG München v. 3.12.2020, NZG 2021, 423. 577 Kritisch dazu: Meyer-Sparenberg, in: Meyer-Sparenberg/Jäckle, Beck’sches M&A-Handbuch, § 44 Rn. 127. 578 Vgl. BGH, Urt. v. 4.4.2001 – VIII ZR 32/00, NJW 2001, 2163, 2164 = BB 2001, 1167 mit Anmerkung Louven, BB 2001, 2390; OLG München v. 3.12.2020, NZG 2021, 423 mit Besprechung Klesse/Michels, NZG 2021, 732; Bank, in: Drygala/Wächter, Verschuldenshaftung, Aufklärungspflichten, Wissens- und Verhaltenszurechnung bei M&A-Transaktionen, S. 93, 95 m.w.N. 579 Drygala, in: Drygala/Wächter, Verschuldenshaftung, Aufklärungspflichten, Wissens- und Verhaltenszurechnung bei M&A-Transaktionen, S. 3, 18. 580 Vgl. Drygala, in: Drygala/Wächter, Verschuldenshaftung, Aufklärungspflichten, Wissens- und Verhaltenszurechnung bei M&A-Transaktionen, S. 3, 18: „Die Aufklärungspflicht und ihr Umfang sind in hohem Maße einzefallabhängig. Von Bedeutung .... [ist] die jeweilige Sachkenntnis der Parteien“. 581 Meyer-Sparenberg, in: Meyer-Sparenberg/Jäckle, Beck’sches M&A-Handbuch, § 44 Rn. 127. 582 Louven, BB 2001, 2390, 2391. 583 BGH, Urt. v. 28.11.2001 – VIII ZR 37/01, NJW 2002, 1042, 1043; OLG München v. 3.12.2020, NZG 2021, 423. 584 BGH, Urt. v. 6.2.2002 – VIII ZR 185/00, DB 2002, 942. 585 OLG Brandenburg, Urt. v. 24.11.2010 – 7 U 36/09, DZWIR 2011, 478, 480. 586 BGH, Urt. v. 6.12.1995 – VIII ZR 192/94, NJW-RR, 1996, 429. 587 BGH, Urt. v. 4.4.2001 – VIII ZR 32/00, NJW 2001, 2163; OLG München v. 3.12.2020, NZG 2021, 423. 588 BGH, Urt. v. 4.4.2001 – VIII ZR 32/00, NJW 2001, 2163, 2164f.; OLG München v. 3.12.2020, NZG 2021, 423. 589 BGH, Urt. v. 16.1.1991 – VIII ZR 335/89, NJW 1991, 1223. 590 OLG Hamm, Urt. v. 20.1.1993 – 8 U 92/92, GmbHR 1994, 48. 591 So Haß/Koch/Golland, in: Mehrbrey, Handbuch Streitigkeiten beim Unternehmenskauf, § 17 Rn. 25; Drygala, in: Drygala/Wächter, Verschuldenshaftung, Aufklärungspflichten, Wissens- und Verhaltenszurechnung bei M&A-Transaktionen, S. 3, 14. 592 Vgl. Haß/Koch/Golland, in: Mehrbrey, Handbuch Streitigkeiten beim Unternehmenskauf, § 17 Rn. 17ff.; besonders ausführlich Wächter, M&A Litigation, Rn. 6.102 bis 6.154. 593 Vgl. Werner, ZIP 2000, 990; Weber, in: Hölters, Handbuch Unternehmenskauf, 9. Aufl. 2019, Teil 9 Rn. 9.240; früher auch OLG München, Urt. v. 29.4.1998 – 7 U 6364/97, DB 1998, 1322. 594 Wagner, DStR 2002, 958, 965; Vogt, DStR 2001, 2027, 2032; ähnlich: Loges, DB 1997, 969; Werner, ZIP 2000, 990. 595 Loges, DB 1997, 969; Werner, ZIP 2000, 990. 596 Fleischer, BB 2001, 848. 597 Louven, BB 2001, 2390, 2391. 598 In diesem Sinne schon im Hinblick auf dem Käufer übergebene Unterlagen: BGH, Urt. v. 11.11.2011 – V ZR 245/10, NJW 2012, 846; OLG München v. 3.12.2020, NZG 2021, 423; Drygala, in: Drygala/Wächter, Verschuldenshaftung, Aufklärungspflichten, Wissens- und Verhaltenszurechnung bei M&A-Transaktionen, S. 3, 18; Engelhardt/von Maltzahn, in: Holzapfel/Pöllath, Unternehmenskauf in Recht und Praxis, Rn. 679. 599 Haß/Koch/Golland, in: Mehrbrey, Handbuch Streitigkeiten beim Unternehmenskauf, § 17 Rn. 29; Bergjahn/Burgic, in: Drygala/Wächter, Verschuldenshaftung, Aufklärungspflichten, Wissens- und Verhaltenszurechnung bei M&A-Transaktionen, S. 19, 28ff.; Wächter, M&A Litigation, Rn. 6.83. 600 Bergjahn/Burgic, in: Drygala/Wächter, Verschuldenshaftung, Aufklärungspflichten, Wissens- und Verhaltenszurechnung bei M&A-Transaktionen, S. 19, 29. Ähnlich: Wächter, M&A Litigation, Rn. 6.84 a.E. 601 Haß/Koch/Golland, in: Mehrbrey, Handbuch Streitigkeiten beim Unternehmenskauf, § 17 Rn. 29; Engelhardt/von Maltzahn, in: Holzapfel/Pöllath, Unternehmenskauf in Recht und Praxis, Rn. 679f. Deutlich strenger, im Sinne einer aktiven Aufklärung: Swoboda, in: Drygala/Wächter, Verschuldenshaftung, Aufklärungspflichten, Wissens- und Verhaltenszurechnung bei M&A-Transaktionen, S. 53, 56ff. 602 Haß/Koch/Golland, in: Mehrbrey, Handbuch Streitigkeiten beim Unternehmenskauf, § 17 Rn. 29. 603 Haß/Koch/Golland, in: Mehrbrey, Handbuch Streitigkeiten beim Unternehmenskauf, § 17 Rn. 30; LG Hamburg, Urt. v. 13.3.2015 – 315 O 89/13, BeckRS 2015, 07608. 604 Vgl. BGH, Urt. v. 26.5.2020 – VI ZR 186/17, NJW 2020, 2534; BGH, Urt. v. 13.10.2000 – V ZR 349/99, NJW 2001, 359. 605 Ob es sich dabei, wie hinsichtlich des Verhaltens und Verschuldens eines Erfüllungsgehilfen nach § 278 BGB der Fall, um eine Zurechnung eines Verhaltens und Verschuldens eines Dritten handelt, oder ob durch die Wissenszurechnung ein eigenes Verschulden des Verkäufers konstruiert wird (so Wächter, M&A Litigation, Rn. 8.38), soll hier nicht weiter vertieft werden. In der Praxis hat sich der Begriff der Wissenszurechnung jedenfalls durchgesetzt. 606 Schöne/Uhlendorf, in: Mehrbrey, Handbuch Streitigkeiten beim Unternehmenskauf, § 2 Rn. 428 m.w.N.; Hilgard, BB 2013, 963, 969; Schubert, in: MüKo-BGB, 8. Aufl. 2018, § 166 Rn. 59. 607 BGH, Urt. v. 8.12.1989 – V ZR 246/87, NJW 1990, 975, 976 („Gemeindlicher Schlachthof“). 608 Schöne/Uhlendorf, in: Mehrbrey, Handbuch Streitigkeiten beim Unternehmenskauf, § 2 Rn. 428 m.w.N.; Buck-Heeb, in: Drygala/Wächter, Verschuldenshaftung, Aufklärungspflichten, Wissens- und Verhaltenszurechnung bei M&A-Transaktionen, S. 66, 81ff. 609 BGH, Urt. v. 8.12.1989 – V ZR 246/87, NJW 1990, 975, 976 („Gemeindlicher Schlachthof“). Vgl. auch Bank, in: Drygala/Wächter, Verschuldenshaftung, Aufklärungspflichten, Wissens- und Verhaltenszurechnung bei M&A-Transaktionen, S. 93, 96. 610 Vgl. BGH, Urt. v. 26.5.2020 – VI ZR 186/17, NJW 2020, 2534; BGH, Urt. v. 13.10.2000 – V ZR 349/99, NJW 2001, 359. 611 So Risse, NZG 2020, 856, 864. Klammerzusatz durch den Verfasser. Ähnlich: Jaques, in: Ettinger/Jaques, Beck’sches Handbuch Unternehmenskauf im Mittelstand, C Rn. 29 („Das zentrale Thema des Unternehmenskaufs“). So auch schon Huber, AcP 202 (2002), 179, 180. 612 BGH, Urt. v. 25.5.2020 – VI ZR 252/19, BGHZ 225, 316 = NJW 2020, 1962 = BB 2020, 1869 mit Anmerkung Otte-Gräbener, BeckRS 2020, 10555, zur Haftung eines Herstellers aus § 826 BGB. 613 Vgl. dazu Risse, NZG 2020, 856, 860f.; BGH, Urt. v. 25.5.2020 – VI ZR 252/19, BGHZ 225, 316 = NJW 2020, 1962 = BB 2020, 1869 mit Anmerkung Otte-Gräbener, BeckRS 2020, 10555, zur Haftung eines Herstellers aus § 826 BGB. 614 So Risse, NZG 2020, 856, 864. 615 Risse, NZG 2020, 856, 864. 616 Risse, NZG 2020, 856, 864. 617 Bank, in: Drygala/Wächter, Verschuldenshaftung, Aufklärungspflichten, Wissens- und Verhaltenszurechnung bei M&A-Transaktionen, S. 93, 95; Koppmann, BB 2014, 1673, 1674 m.w.N. 618 So die zugespitzte Zusammenfassung bei Bank, in: Drygala/Wächter, Verschuldenshaftung, Aufklärungspflichten, Wissens- und Verhaltenszurechnung bei M&A-Transaktionen, S. 93, 96. 619 Zu § 826 BGB BGH, Urt. v. 28.6.2016 – VI ZR 536/15, NJW 2017, 250, 253. Vgl. ferner Jaques, in: Ettinger/Jaques, Beck’sches Handbuch Unternehmenskauf im Mittelstand, C Rn. 66 m.w.N. 620 Bank, in: Drygala/Wächter, Verschuldenshaftung, Aufklärungspflichten, Wissens- und Verhaltenszurechnung bei M&A-Transaktionen, S. 93, 94 in Fn. 2; Wächter, M&A Litigation, Rn. 8.77. 621 Bank, in: Drygala/Wächter, Verschuldenshaftung, Aufklärungspflichten, Wissens- und Verhaltenszurechnung bei M&A-Transaktionen, S. 93, 96. 622 Ob sie durch die weiterentwickelten Ausprägungen der Wissenszurechnung nach § 166 BGB (analog) verdrängt worden ist oder so auch heute noch vertreten würde (vgl. dazu etwa Schubert, in: MüKo-BGB, 8. Aufl. 2018, § 166 Rn. 8ff.), ist unsicher, praktisch aber auch von untergeordneter Bedeutung, da die praktischen Folgen identisch sein dürften. 623 BGH, Urt. v. 3.3.1956 – IV ZR 314/55, NJW 1956, 896; BGH, Urt. v. 8.12.1989 – V ZR 246/87, NJW 1990, 975, 976. 624 BGH, Urt. v. 1.3.1984 – IX ZR 34/83, NJW 1984, 1953, 1954. 625 Vgl. BGH, Urt. v. 24.1.1992 – V ZR 262/90, BGHZ 117, 104, 106; Ellenberger, in: Palandt, BGB, 80. Aufl. 2021, § 166 Rn. 6; Schöne/Uhlendorf, in: Mehrbrey, Handbuch Streitigkeiten beim Unternehmenskauf, § 2 Rn. 420. 626 Bank, in: Drygala/Wächter, Verschuldenshaftung, Aufklärungspflichten, Wissens- und Verhaltenszurechnung bei M&A-Transaktionen, S. 93, 100. 627 Bank, in: Drygala/Wächter, Verschuldenshaftung, Aufklärungspflichten, Wissens- und Verhaltenszurechnung bei M&A-Transaktionen, S. 93, 100. 628 Bank, in: Drygala/Wächter, Verschuldenshaftung, Aufklärungspflichten, Wissens- und Verhaltenszurechnung bei M&A-Transaktionen, S. 93, 100. 629 Vgl. zum Vorstehenden Schöne/Uhlendorf, in: Mehrbrey, Handbuch Streitigkeiten beim Unternehmenskauf, § 2 Rn. 421 m.w.N. 630 Schöne/Uhlendorf, in: Mehrbrey, Handbuch Streitigkeiten beim Unternehmenskauf, § 2 Rn. 423. 631 Schöne/Uhlendorf, in: Mehrbrey, Handbuch Streitigkeiten beim Unternehmenskauf, § 2 Rn. 423 m.w.N.; Meyer-Sparenberg, in: Meyer-Sparenberg/Jäckle, Beck’sches M&A-Handbuch, § 44 Rn. 52; Greitermann/Funk, in: Holzapfel/Pöllath, Unternehmenskauf in Recht und Praxis, Rn. 738. 632 Vgl. BGH, Urt. v. 26.5.2020 – VI ZR 186/17, NJW 2020, 2534; BGH, Urt. v. 13.10.2000 – V ZR 349/99, NJW 2001, 359. 633 BGH, Urt. v. 8.12.1989 – V ZR 246/87, NJW 1990, 975 – „Gemeindlicher Schlachthof“; BGH, Urt. v. 24.1.1992 – V ZR 262/20, NJW 1992, 1099 – „Knollenmergel“; BGH, Urt. v. 2.2.1996 – V ZR 239/94, NJW 1996, 1339 – „Säge- und Imprägnierwerk“. Vgl. auch Risse, NZG 2020, 856, 858f. 634 Vgl. Schöne/Uhlendorf, in: Mehrbrey, Handbuch Streitigkeiten beim Unternehmenskauf, § 2 Rn. 427; vgl. auch Ellenberger, in: Palandt, BGB, 80. Aufl. 2021, § 166 Rn. 18. 635 Schubert, in: MüKo-BGB, 8. Aufl. 2018, § 166 Rn. 62 m.w.N.; vgl. auch BGH, Urt. v. 2.2.1996 – V ZR 239/94, NJW 1996, 1339; BGH, Urt. v. 18.1.2005 – XI ZR 2013/03, NJW-RR 2005, 634; BGH, Urt. v. 1.6.1989 – III ZR 261/87, NJW 1989, 2879, 2881; Buck-Heeb, in: Drygala/Wächter, Verschuldenshaftung, Aufklärungspflichten, Wissens- und Verhaltenszurechnung bei M&A-Transaktionen, S. 66, 81 m.w.N. in Fn. 83. 636 Schubert, in: MüKo-BGB, 8. Aufl. 2018, § 166 Rn. 62 m.w.N.; vgl. auch BGH, Urt. v. 2.2.1996 – V ZR 239/94, NJW 1996, 1339; BGH, Urt. v. 18.1.2005 – XI ZR 2013/03, NJW-RR 2005, 634; BGH, Urt. v. 1.6.1989 – III ZR 261/87, NJW 1989, 2879, 2881; Buck-Heeb, in: Drygala/Wächter, Verschuldenshaftung, Aufklärungspflichten, Wissens- und Verhaltenszurechnung bei M&A-Transaktionen, S. 66, 81 m.w.N. in Fn. 83. 637 Buck-Heeb, in: Drygala/Wächter, Verschuldenshaftung, Aufklärungspflichten, Wissens- und Verhaltenszurechnung bei M&A-Transaktionen, S. 66, 82; Hilgard, BB 2013, 963, 969. 638 Ellenberger, in: Palandt, BGB, 80. Aufl. 2021, § 166 Rn. 8; BGH, Urt. v. 2.2.1996 – V ZR 239/94, NJW 1996, 1339. 639 Schubert, in: MüKo-BGB, 8. Aufl. 2018, § 166 Rn. 63. 640 Vgl. Bank, in: Drygala/Wächter, Verschuldenshaftung, Aufklärungspflichten, Wissens- und Verhaltenszurechnung bei M&A-Transaktionen, S. 93, 100; Hoenig/Klingen, NZG 2013, 1046, 1049; Weißhaupt, ZIP 2016, 2447, 2453. Dazu oben Rn. 301. 641 Bank, in: Drygala/Wächter, Verschuldenshaftung, Aufklärungspflichten, Wissens- und Verhaltenszurechnung bei M&A-Transaktionen, S. 93, 100; Weißhaupt, ZIP 2016, 2447, 2453. Davon scheint im Ausgangspunkt auch das OLG Düsseldorf in seiner Entscheidung OLG Düsseldorf, Urt. v. 16.6.2016 – I-& U 20/15, NZG 2017, 152 („Masterflex“) auszugehen. 642 Weißhaupt, ZIP 2016, 2447, 2453. 643 So die Formulierung bei Bank, in: Drygala/Wächter, Verschuldenshaftung, Aufklärungspflichten, Wissens- und Verhaltenszurechnung bei M&A-Transaktionen, S. 93, 105, Fn. 43. 644 OLG Düsseldorf, Urt. v. 16.6.2016 – I-& U 20/15, NZG 2017, 152, 155f. („Masterflex“). 645 Dazu oben Rn. 655ff. 646 Vgl. BGH, Urt. v. 26.5.2020 – VI ZR 186/17, NJW 2020, 2534; BGH, Urt. v. 13.10.2000 – V ZR 349/99, NJW 2001, 359. 647 BGH, Urt. v. 30.6.2011 – IX ZR 155/08, NJW 2011, 2791, 2792f. („Staatsbauamt“). 648 Vgl. Risse, NZG 2020, 856, 860. 649 Bank, in: Drygala/Wächter, Verschuldenshaftung, Aufklärungspflichten, Wissens- und Verhaltenszurechnung bei M&A-Transaktionen, S. 93, 104f. 650 Streitig, wie hier auch Schöne/Uhlendorf, in: Mehrbrey, Handbuch Streitigkeiten beim Unternehmenskauf, § 2 Rn. 434; a.A. etwa Koppmann, BB 2014, 1673, 1676. 651 Bank, in: Drygala/Wächter, Verschuldenshaftung, Aufklärungspflichten, Wissens- und Verhaltenszurechnung bei M&A-Transaktionen, S. 93, 105. 652 Bank, in: Drygala/Wächter, Verschuldenshaftung, Aufklärungspflichten, Wissens- und Verhaltenszurechnung bei M&A-Transaktionen, S. 93, 105. 653 So auch Bank, in: Drygala/Wächter, Verschuldenshaftung, Aufklärungspflichten, Wissens- und Verhaltenszurechnung bei M&A-Transaktionen, S. 93, 104f. 654 Schubert, in: MüKo-BGB, 8. Aufl. 2018, § 166 Rn. 64 m.w.N. 655 Bank, in: Drygala/Wächter, Verschuldenshaftung, Aufklärungspflichten, Wissens- und Verhaltenszurechnung bei M&A-Transaktionen, S. 93, 104; Schubert, in: MüKo-BGB, 8. Aufl. 2018, § 166 Rn. 58. 656 Grüneberg, in: Palandt, BGB, 80. Aufl. 2021, § 278 Rn. 1. 657 BGH, Urt. v. 25.10.2006 – VIII ZR 102/06, NJW 2007, 428, 430; OLG Düsseldorf, Urt. v. 16.6.2016 – I-6 U 20/15, NZG 2017, 152, 155f. („Masterflex“). 658 Weißhaupt, in: Drygala/Wächter, Verschuldenshaftung, Aufklärungspflichten, Wissens- und Verhaltenszurechnung bei M&A-Transaktionen, S. 161. 659 Weißhaupt, in: Drygala/Wächter, Verschuldenshaftung, Aufklärungspflichten, Wissens- und Verhaltenszurechnung bei M&A-Transaktionen, S. 161; ähnlich („mit Wissen und Wollen“) BGH, Urt. v. 14.11.2000 – XI ZR 336/99, NJW 2001, 358. 660 BGH, Urt. v. 21.4.1954 – VI ZR 55/53, BGHZ 13, 111. 661 Schöne/Uhlendorf, in: Mehrbrey, Handbuch Streitigkeiten beim Unternehmenskauf, § 2 Rn. 414. 662 Schöne/Uhlendorf, in: Mehrbrey, Handbuch Streitigkeiten beim Unternehmenskauf, § 2 Rn. 414. 663 Weißhaupt, in: Drygala/Wächter, Verschuldenshaftung, Aufklärungspflichten, Wissens- und Verhaltenszurechnung bei M&A-Transaktionen, S. 162. 664 BGH, Urt. v. 22.1.1998 – I ZR 18–96, NJW 1998, 3342, 3343; BGH, Urt. v. 30.3.1988 – I ZR 40/86, NJW 1988, 1907, 1908. 665 BGH, Urt. v. 19.7.2001 – IX ZR 62/00, NJW 2001, 3190, 3191; OLG Düsseldorf, Urt. v. 16.6.2016 – I-6 U 20/15, NZG 2017, 152, 155f. („Masterflex“); Weißhaupt, in: Drygala/Wächter, Verschuldenshaftung, Aufklärungspflichten, Wissens- und Verhaltenszurechnung bei M&A-Transaktionen, S. 162. 666 BGH, Urt. v. 24.2.2003 – II ZR 385/99, NJW 2003, 1445, 1446; Ellenberger, in: Palandt, BGB, 80. Aufl. 2021, § 31 Rn. 3 m.w.N. 667 Jaques, in: Ettinger/Jaques, Beck’sches Handbuch Unternehmenskauf im Mittelstand, C Rn. 79. 668 Vgl. BGH, Urt. v. 30.10.1967 – VII ZR 82/65, BGHZ 49, 19; BGH, Urt. v. 5.3.1998 – III ZR 183–96, NJW 1998, 1854, 1856; Ellenberger, in: Palandt, BGB, 80. Aufl. 2021, § 31 Rn. 6. 669 Vgl. Schöne/Uhlendorf, in: Mehrbrey, Handbuch Streitigkeiten beim Unternehmenskauf, § 2 Rn. 411; Jaques, in: Ettinger/Jaques, Beck’sches Handbuch Unternehmenskauf im Mittelstand, C Rn. 80; Schaefer/Ortner, DStR 2017, 1710, 1711. Ähnlich in Bezug auf die Wissenszurechnung Bank, in: Drygala/Wächter, Verschuldenshaftung, Aufklärungspflichten, Wissens- und Verhaltenszurechnung bei M&A-Transaktionen, S. 93, 100 und oben Rn. 301. Kritisch und enger Weißhaupt, in: Drygala/Wächter, Verschuldenshaftung, Aufklärungspflichten, Wissens- und Verhaltenszurechnung bei M&A-Transaktionen, S. 151, 163ff.: Zurechnung nicht pauschal qua Aufnahme ins Projektteam, sondern in Abhängigkeit von ihrer jeweiligen Rolle im Projektteam im Einzelfall. 670 So Jaques, in: Ettinger/Jaques, Beck’sches Handbuch Unternehmenskauf im Mittelstand, C Rn. 81. 671 In diesem Sinne wohl auch Weißhaupt, in: Drygala/Wächter, Verschuldenshaftung, Aufklärungspflichten, Wissens- und Verhaltenszurechnung bei M&A-Transaktionen, S. 151, 163ff. 672 Weißhaupt, in: Drygala/Wächter, Verschuldenshaftung, Aufklärungspflichten, Wissens- und Verhaltenszurechnung bei M&A-Transaktionen, S. 151, 165. 673 Schöne/Uhlendorf, in: Mehrbrey, Handbuch Streitigkeiten beim Unternehmenskauf, § 2 Rn. 411; Jaques, in: Ettinger/Jaques, Beck’sches Handbuch Unternehmenskauf im Mittelstand, C Rn. 82; Klumpp, in: Beisel/Klumpp, Der Unternehmenskauf, § 17 Rn. 15; Koppmann, BB 2014, 1673, 1675. 674 Weißhaupt, in: Drygala/Wächter, Verschuldenshaftung, Aufklärungspflichten, Wissens- und Verhaltenszurechnung bei M&A-Transaktionen, S. 151, 166. 675 Weißhaupt, in: Drygala/Wächter, Verschuldenshaftung, Aufklärungspflichten, Wissens- und Verhaltenszurechnung bei M&A-Transaktionen, S. 151, 165. 676 Dazu oben Rn. 119, 157. 677 Weißhaupt, in: Drygala/Wächter, Verschuldenshaftung, Aufklärungspflichten, Wissens- und Verhaltenszurechnung bei M&A-Transaktionen, S. 151, 167. 678 So Seibt, in: Seibt, Beck’sches Formularbuch Mergers & Acquisitions, B. VII, Anm. 2. 679 So Seibt, in: Seibt, Beck’sches Formularbuch Mergers & Acquisitions, B. VII, Anm. 2. 680 Vgl. Seibt, in: Seibt, Beck’sches Formularbuch Mergers & Acquisitions, B. VII, Anm. 2. 681 Lorenz, in: BeckOK BGB, 57. Edition 1.2.2021, § 278 Rn. 17; Weißhaupt, in: Drygala/Wächter, Verschuldenshaftung, Aufklärungspflichten, Wissens- und Verhaltenszurechnung bei M&A-Transaktionen, S. 151, 167 mit dem rechtspolitischen Hinweis auf sog. ePersons und die damit, auch bei M&A-Transaktionen, aufkommenden Herausforderungen. 682 Weißhaupt, in: Drygala/Wächter, Verschuldenshaftung, Aufklärungspflichten, Wissens- und Verhaltenszurechnung bei M&A-Transaktionen, S. 151, 167ff. 683 Ähnlich Weißhaupt, in: Drygala/Wächter, Verschuldenshaftung, Aufklärungspflichten, Wissens- und Verhaltenszurechnung bei M&A-Transaktionen, S. 151, 172. 684 Weißhaupt, in: Drygala/Wächter, Verschuldenshaftung, Aufklärungspflichten, Wissens- und Verhaltenszurechnung bei M&A-Transaktionen, S. 151, 172. 685 Hoenig/Klingen, NZG 2013, 1046, 1049f.; Weißhaupt, in: Drygala/Wächter, Verschuldenshaftung, Aufklärungspflichten, Wissens- und Verhaltenszurechnung bei M&A-Transaktionen, S. 151, 172. 686 OLG Düsseldorf, Urt. v. 16.6.2016 – I-6 U 20/15, NZG 2017, 152, 155f.; Koppmann, BB 2014, 1673, 1678. 687 KG Berlin, Urt. v. 2.2.1995 – 2 U 7876/93, DStR 1995, 1517. 688 Hartung, NZG 1999, 524, 527; Jaques, in: Ettinger/Jaques, Beck’sches Handbuch Unternehmenskauf im Mittelstand, C Rn. 83. 689 Schöne/Uhlendorf, in: Mehrbrey, Handbuch Streitigkeiten beim Unternehmenskauf, § 2 Rn. 414f.; Schaefer/Ortner, DStR 2017, 1710, 1711; Koppmann, BB 2014, 1673, 1675; so wohl auch Schuberth, in: Drygala/Wächter, Verschuldenshaftung, Aufklärungspflichten, Wissens- und Verhaltenszurechnung bei M&A-Transaktionen, S. 189, 192. 690 Huber, AcP 202 (2002) 179, 198f.; ähnlich wohl auch Meyer-Sparenberg, in: Meyer-Sparenberg/Jäckle, Beck’sches M&A-Handbuch, § 44 Rn. 144. 691 Weißhaupt, in: Drygala/Wächter, Verschuldenshaftung, Aufklärungspflichten, Wissens- und Verhaltenszurechnung bei M&A-Transaktionen, S. 151, 171; ähnlich Wächter, M&A-Litigation, Rn. 8.202ff. und 8.220. 692 Ähnlich Wächter, M&A-Litigation, Rn. 8.205ff. 693 Weißhaupt, in: Drygala/Wächter, Verschuldenshaftung, Aufklärungspflichten, Wissens- und Verhaltenszurechnung bei M&A-Transaktionen, S. 151, 176f.; ähnlich: Meyer-Sparenberg, in: Meyer-Sparenberg/Jäckle, Beck’sches M&A-Handbuch, § 44 Rn. 144. 694 So der plastische Vorwurf von Koppmann, BB 2014, 1673, 1676. 695 BGH, Urt. v. 28.4.1954 – II ZR 279/53, BGHZ 13, 198, 203; Ellenberger, in: Palandt, BGB, 80. Aufl. 2021, § 31 Rn. 4. 696 Eine entsprechende Haftungsausschlussklausel stellt Schuberth, in: Drygala/Wächter, Verschuldenshaftung, Aufklärungspflichten, Wissens- und Verhaltenszurechnung bei M&A-Transaktionen, S. 189, 196 vor. 697 Schuberth, in: Drygala/Wächter, Verschuldenshaftung, Aufklärungspflichten, Wissens- und Verhaltenszurechnung bei M&A-Transaktionen, S. 189, 195. 698 Dazu oben Rn. 292ff. 699 Dazu s. Anhang unten S. 465ff. 700 So auch Meyer-Sparenberg, in: Meyer-Sparenberg/Jäckle, Beck’sches M&A-Handbuch, § 44 Rn. 55; ebenso Bank, in: Drygala/Wächter, Verschuldenshaftung, Aufklärungspflichten, Wissens- und Verhaltenszurechnung bei M&A-Transaktionen, S. 93, 107; Rasner, WM 2006, 1425, 1431; Wächter, M&A Litigation, Rn. 8.132; wohl auch OLG Düsseldorf, Urt. v. 16.6.2016 – I-6 U 20/15, NZG 2017, 152, das die Möglichkeit einer vertraglichen Regelung (freilich auf Käuferseite) voraussetzt. 701 Vgl. Bank, in: Drygala/Wächter, Verschuldenshaftung, Aufklärungspflichten, Wissens- und Verhaltenszurechnung bei M&A-Transaktionen, S. 93, 108; Meyer-Sparenberg, in: Meyer-Sparenberg/Jäckle, Beck’sches M&A-Handbuch, § 44 Rn. 53. 702 Im Ergebnis so Jaques, BB 2002, 417, 420; Meyer-Sparenberg, in: Meyer-Sparenberg/Jäckle, Beck’sches M&A-Handbuch, § 44 Rn. 53; Rasner, WM 2006, 1425, 1429. 703 So etwa Hoenig/Klingen, NZG 2013, 1046ff.; den Meinungsstand zusammenfassend: Schöne/Uhlendorf, in: Mehrbrey, Handbuch Streitigkeiten beim Unternehmenskauf, § 2 Rn. 449 m.w.N. 704 Kritisch gegenüber diesem Argument und einer analogen Anwendung des § 278 Satz 2 BGB: Wächter, M&A Litigation, Rn. 8.144: § 166 BGB begründe, anders als § 278 BGB, eine mögliche Haftung für eigenes Verschulden; Schöne/Uhlendorf, in: Mehrbrey, Handbuch Streitigkeiten beim Unternehmenskauf, § 2 Rn. 449. 705 Vgl. BGH, Urt. v. 8.12.1989 – V ZR 246/87, BGHZ 109, 327, 333; BGH, Urt. v. 27.3.2001 – VI ZR 12/00, NJW 2001, 2535, 2536. 706 So auch Bank, in: Drygala/Wächter, Verschuldenshaftung, Aufklärungspflichten, Wissens- und Verhaltenszurechnung bei M&A-Transaktionen, S. 93, 112. 707 Bank, in: Drygala/Wächter, Verschuldenshaftung, Aufklärungspflichten, Wissens- und Verhaltenszurechnung bei M&A-Transaktionen, S. 93, 112; Weißhaupt, WM 2013, 782, 788; Hoenig/Klingen, NZG 2013, 1046, 1050. Auch das OLG Düsseldorf scheint in seiner Entscheidung OLG Düsseldorf, Urt. v. 16.6.2016 – I-6 U 20/15, NZG 2017, 152, zu dieser Auffassung zu neigen, wenn es, freilich auf Käuferseite, zu dem Ergebnis kam, dass die vertragliche Vereinbarung im konkreten Fall gesetzliche Ansprüche nicht erfasst. 708 Dazu oben Rn. 289ff. 709 Schuberth, in: Drygala/Wächter, Verschuldenshaftung, Aufklärungspflichten, Wissens- und Verhaltenszurechnung bei M&A-Transaktionen, S. 198; Weißhaupt, ZIP 2016, 2447, 2456. 710 Dazu bereits Rn. 219ff. 711 Koppmann, BB 2014, 1673, 1678. 712 Vgl. Engelhardt/von Maltzahn, in: Holzapfel/Pöllath, Unternehmenskauf in Recht und Praxis, Rn. 681. 713 Meyer-Sparenberg, in: Meyer-Sparenberg/Jäckle, Beck’sches M&A-Handbuch, § 44 Rn. 146. 714 Vgl. BGH, Urt. v. 26.5.2020 – VI ZR 186/17, NJW 2020, 2534; BGH, Urt. v. 13.10.2000 – V ZR 349/99, NJW 2001, 359. 715 Rechtstatsächlich dürfte dadurch auch die Bereitschaft des Managements der Zielgesellschaft reduziert werden, nach Vollzug und damit trotz im Zweifel ab dann bestehender neuer Loyalität gegenüber dem neuen Gesellschafter diesen bei der Geltendmachung von Ansprüchen zu unterstützen. 716 Auch als „Management Certificate“ oder „Officer’s Certificate“ bezeichnet. 717 Vgl. Bank, in: Drygala/Wächter, Verschuldenshaftung, Aufklärungspflichten, Wissens- und Verhaltenszurechnung bei M&A-Transaktionen, S. 93, 120f.; Koppmann, BB 2014, 1673, 1678; Weißhaupt, ZIP 2016, 2447, 2456; Bergjahn/Burgic, in: Drygala/Wächter, Verschuldenshaftung, Aufklärungspflichten, Wissens- und Verhaltenszurechnung bei M&A-Transaktionen, S. 19, 30; insbesondere bei Private Equity-Transaktionen kommt darüber hinaus die Abgabe sog. Managementgarantien gegenüber dem Käufer in Betracht, vgl. Hohaus/Kaufhold, BB 2015, 709. Zum Management Letter (oder als „Management Certificate“ bzw. „Officer’s Certificate“ bezeichnet) Rn. 87, 150 und 1011ff. 718 Zu diesem Punkt insbesondere Bank, in: Drygala/Wächter, Verschuldenshaftung, Aufklärungspflichten, Wissens- und Verhaltenszurechnung bei M&A-Transaktionen, S. 93, 104 und – mit Klauselbeispiel – 114. Siehe weiteres Klauselbeispiel bei Schrader/Seibt, in: Seibt, Beck’sches Formularbuch Mergers & Acquisitions, C. II. 1, Garantie 8.13.1 – „Keine weiteren Garantieversprechen der Verkäuferin“. 719 OLG Düsseldorf, Urt. v. 16.6.2016 – I-6 U 20/15, NZG 2017, 152. 720 Dazu unten Rn. 1462ff. 721 OLG Düsseldorf, Urt. v. 16.6.2016 – I-6 U 20/15, NZG 2017, 152. 722 Dazu Bank, in: Drygala/Wächter, Verschuldenshaftung, Aufklärungspflichten, Wissens- und Verhaltenszurechnung bei M&A-Transaktionen, S. 93, 117ff. mit Klauselbeispiel und w.N.; Karampatzos, NZG 2012, 852. Ein verkäuferfreundliches Klauselbeispiel findet sich unter Rn. 966. 723 Kritisch insoweit Bank, in: Drygala/Wächter, Verschuldenshaftung, Aufklärungspflichten, Wissens- und Verhaltenszurechnung bei M&A-Transaktionen, S. 93, 118f.; Meyer-Sparenberg, in: Meyer-Sparenberg/Jäckle, Beck’sches M&A-Handbuch, § 44 Rn. 138; Wächter, M&A Litigation, Rn. 6.158f. 724 Schuberth, in: Drygala/Wächter, Verschuldenshaftung, Aufklärungspflichten, Wissens- und Verhaltenszurechnung bei M&A-Transaktionen, S. 189, 195.

4.2 Das gesetzliche Gewährleistungsregime – Überblick

331

Ist eine gekaufte Sache oder ist ein gekauftes Recht (§ 453 Abs. 1 BGB) nicht frei von Mängeln, kann (und muss, ist also darauf beschränkt) der Käufer zunächst vertragsgemäße Erfüllung verlangen (§§ 437 Nr. 1, 439 BGB). Dies kann entweder Neulieferung einer mangelfreien Sache oder Beseitigung des Mangels (Nachbesserung) sein. Der Verkäufer darf die vom Käufer gewählte Nachbesserung oder die Nachlieferung verweigern, wenn sie mit unverhältnismäßig hohen Kosten verbunden ist (§ 439 Abs. 4 BGB). Der Käufer kann daneben Ersatz des sog. Mangelfolgeschadens sowie desjenigen Schadens verlangen, der durch die Verletzung einer vertraglichen Nebenpflicht verursacht worden ist.

332

Wenn die vom Käufer grundsätzlich zu setzende Nachfrist zur pflichtgemäßen Erfüllung erfolglos abgelaufen ist oder die Nacherfüllung bzw. (hier am ehesten) Nachbesserung unmöglich, unzumutbar oder zweimal erfolglos versucht worden ist, kann der Käufer (i) entweder vom Vertrag zurücktreten und bekommt den Kaufpreis erstattet oder (auch statt des Rücktritts) (ii) Schadensersatz verlangen.725 Verlangt der Käufer Schadensersatz, hat er grundsätzlich die Wahl zwischen dem „kleinen“ Schadensersatz und dem „großen“ Schadensersatz. Der „kleine“ Schadensersatz zeichnet sich dadurch aus, dass der Käufer das gekaufte Unternehmen behält und der mangelbedingte Minderwert durch Geld ausgeglichen wird.726 Beim „großen“ Schadensersatz werden das Unternehmen als Kaufgegenstand zurückgegeben und alle aus der nicht vertragsgemäßen Lieferung entstandenen Schäden beglichen. Der Kaufpreis ist dabei zurückzuerstatten.727 Der „große“ Schadensersatz ist (ebenso wie der Rücktritt) ausgeschlossen, wenn die Pflichtverletzung des Verkäufers unerheblich ist (§ 281 Abs. 1 Satz 3 BGB). Statt Rücktritt und Schadensersatz kann der Käufer schließlich auch den Kaufpreis mindern (§ 441 BGB).

333

Mangelhaft ist eine Kaufsache, wenn sie entweder (i) nicht die vereinbarte Beschaffenheit hat, (ii) sich nicht für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung oder (iii) für die gewöhnliche Verwendung eignet und keine Beschaffenheit aufweist, die bei Sachen gleicher Art üblich ist und die der Käufer nach der Art der Sache erwarten kann (§ 434 BGB).

334

Bei einem Share Deal finden diese Grundsätze nach herrschender Meinung nur dann ohne Weiteres Anwendung, wenn der Käufer mehr als 75 % der Anteile erwirbt.728 Erwirbt er zwischen 50 % und 75 %, kommt es auf den Einzelfall und den Beherrschungsgrad an.729

335

Auch Umstände, die dem Unternehmen naturgemäß nicht dauerhaft, sondern nur vorübergehend anhaften, können eine Beschaffenheit darstellen, deren Fehlen oder Abweichen Gewährleistungsansprüche auslösen kann.730 Solche Umstände sind zum Beispiel:

 – der Ertrag oder Umsatz eines Unternehmens,

 – die Ertragsfähigkeit eines Unternehmens,

 – der Ruf eines Unternehmens,

 – der Schuldenbestand eines Unternehmens,

 – einzelne Bilanzposten.

336

Die Verjährung etwaiger Gewährleistungsansprüche des Käufers tritt innerhalb von zwei Jahren ab „Lieferung“ des Unternehmens (also regelmäßig ab dem Vollzug) ein (§ 438 Abs. 1 Nr. 3 BGB).

337

Gibt der Verkäufer selbstständige Garantieversprechen ab, löst deren Unrichtigkeit oder deren Nichteintritt grundsätzlich verschuldensunabhängige Schadensersatzansprüche aus.731 Die Rechtsfolgen ergeben sich grundsätzlich aus den allgemeinen Grundsätzen, z.B. §§ 195ff., 249ff. BGB. Einzelheiten dazu später unter Rn. 1030ff.

338

Vereinbart der Verkäufer mit dem Käufer die Beschaffenheit (Beschaffenheitsvereinbarung nach den §§ 453 Abs. 1, 434 Abs. 1 Satz 1 BGB), löst dies lediglich die gesetzlichen Rechtsfolgen des allgemeinen Gewährleistungsrechts der §§ 434ff. BGB aus. Insbesondere die danach in Betracht kommende Rückabwicklung des (vollzogenen) Unternehmenskaufvertrags erweist sich in der Praxis als nicht praktikabel. Hinzu kommt die – nach neuem Recht zwar verringerte, aber nicht ausgeräumte – Unsicherheit, ob Zusagen in Bezug auf das Zielunternehmen unter den Beschaffenheitsbegriff des § 434 BGB fallen oder nicht.732 Aus diesem Grunde ist auch die Vereinbarung einer Beschaffenheit und auch die Vereinbarung einer sog. Beschaffenheitsgarantie nach §§ 443, 444 BGB mit – aus Sicht des Käufers regelmäßig nicht hinzunehmenden – Unsicherheiten behaftet.733

339

Kannte der Käufer vor Vertragsschluss den Mangel oder kannte er ihn infolge grober Fahrlässigkeit nicht, haftet der Verkäufer nicht (§ 442 BGB), außer wenn der Verkäufer den Mangel arglistig verschwiegen oder eine Garantie für die Beschaffenheit der Sache übernommen hat, § 442 Abs. 1 Satz 2 BGB. Eine Kenntniserlangung zwischen Vertragsabschluss und Vollzug ist nach deutschem Recht irrelevant.734 Fraglich ist allerdings, ob der Käufer grob fahrlässig i.S. des § 442 Abs. 1 Satz 2 BGB handelt (mit der Folge, dass die Haftung des Verkäufers ausgeschlossen wäre), wenn der Käufer eine Due Diligence unterlässt. Grundsätzlich besteht eine allgemeine – kaufrechtliche – Untersuchungspflicht der Kaufsache seitens des Käufers nicht.735 „Kaufrechtlich“ meint in diesem Zusammenhang eine Pflicht eines Käufers, deren Verletzung den Rechtsverlust auf Seiten des Käufers nach sich ziehen würde (sodass es sich ohnehin um ein Gebot des eigenen Interesses, also eine Obliegenheit handelt).

340

Grobe Fahrlässigkeit ist die besonders schwere Missachtung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt.736 Ein Käufer handelt insbesondere dann grob fahrlässig, wenn es Verkehrssitte ist, die Kaufsache in bestimmtem Umfang vor Kauf zu prüfen und diese Sitte vom Käufer missachtet wird. Gilt keine Verkehrssitte, so handelt der Käufer nicht grob fahrlässig, wenn er die Prüfung der Kaufsache unterlässt. Der Gewährleistungsanspruch bleibt bestehen. Ob der Käufer eines Unternehmens grob fahrlässig im Sinne des § 442 Abs. 1 Satz 2 BGB handelt, wenn er eine Due Diligence unterlässt, hängt entscheidend davon ab, ob die Due Diligence als Verkehrssitte angesehen werden kann. Als Verkehrssitte wird eine ständige und im Verkehr anerkannte Übung angesehen.737 Ein Geschäftsgebrauch, der überwiegend praktiziert wird, häufig aber auch nicht, ist keine Verkehrssitte.738 Anerkannte Verkehrssitte ist beispielsweise die Besichtigung eines Wohnhauses vor dem Kauf.739 Ob sich die Due Diligence vor einem Unternehmenskauf in Deutschland zur Verkehrssitte entwickelt hat, ist umstritten.740

341

Ginge man aufgrund der zunehmenden Verbreitung davon aus, dass die Due Diligence in Deutschland bereits Verkehrssitte ist, so ergäben sich für den Käufer Untersuchungspflichten, die sich nach der jeweiligen Verkehrssitte für die Art des zu erwerbenden Unternehmens richten. Der Umfang der Untersuchungspflicht des Käufers kann folglich stark variieren. Eine solche Verkehrssitte dürfte derzeit allerdings in Deutschland noch nicht vorliegen.741 „Ob“ und „Wie“ einer Due Diligence hängen von Umständen des Einzelfalls ab.742

342

Unabhängig vom Vorliegen einer Verkehrssitte kann grobe Fahrlässigkeit i.S. des § 442 Abs. 1 Satz 2 BGB nur in krassen Ausnahmefällen angenommen werden, insbesondere wenn der Käufer ernstzunehmende konkrete Warnungen vor „Mängeln“ ausschlägt.743

343

Von der Frage, welche Konsequenzen eine unterbliebene Due Diligence für Gewährleistungsrechte des Käufers haben kann, zu unterscheiden ist die rein gesellschaftsrechtliche Frage, ob sich die Organe der kaufenden Gesellschaft (im Verhältnis zu ihrer Gesellschaft) pflichtwidrig verhalten, wenn sie keine Due Diligence durchführen lassen.744

344

Die praktische Bedeutung dieser hier beschriebenen Vorschriften des gesetzlichen Gewährleistungsregimes ist allerdings – wie ausgeführt – gering. In aller Regel vereinbaren die Parteien ihr eigenes detailliertes Gewährleistungsregime und schließen die hier beschriebenen gesetzlichen Ansprüche gerade aus.

725 Büdenbender, DStR 2002, 312, 315. 726 Westermann, in: MüKo-BGB, 8. Aufl. 2019, § 437 Rn. 36. 727 Westermann, in: MüKo-BGB, 8. Aufl. 2019, § 437 Rn. 36. 728 BGH, Urt. v. 2.6.1980 – VIII ZR 64/79, NJW 1980, 2408, 2409, lässt die genaue Schwelle offen, fordert aber wohl eine beherrschende Stellung des Erwerbers; OLG München, Urt. v. 25.3.1998 – 7 U 4926/97, NZG 1998, 593; Beckmann, in: Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2004, § 453 Rn. 33 (satzungsändernde Mehrheit); vgl. auch die kompakte Darstellung der Mängelhaftung beim Unternehmenskauf bei Merkt, in: Baumbach/Hopt, HGB, 40. Aufl. 2021, Einleitung vor § 1, Rn. 64ff. 729 Beisel, in: Beisel/Klumpp, Der Unternehmenskauf, § 16 Rn. 24; Westermann, in: MüKo-BGB, 5. Aufl. 2008, § 453 Rn. 23; verneinend etwa BGH, Urt. v. 2.6.1980 – VIII ZR 64/79, NJW 1980, 2408 für die Übertragung von 60 % der Geschäftsanteile an einer GmbH; bei dem Erwerb der Hälfte der Anteile auf Grundlage einer Rahmenvereinbarung zur schrittweisen Übernahme aller Anteile sollen die dargestellten Grundsätze anwendbar sein. 730 Picot, in: Picot, Unternehmenskauf und Restrukturierung, § 4 Rn. 193; Beisel, in: Beisel/Klumpp, Der Unternehmenskauf, § 16 Rn. 5. 731 Kindl, WM 2003, 409. 732 BGH, Urt. v. 25.5.1977 – VIII ZR 186/75, NJW 1977, 1536, 1537, schlägt schon zum alten Recht vor, dass Zusicherungen bei Abschlussangaben – zumindest bei Bilanzangaben für kurzfristige Zeiträume – als selbstständige Garantieverträge ausgestaltet werden sollten. 733 Der BGH hat schon früh – angesichts der teilweisen Rechtsunsicherheit – den Abschluss eines selbstständigen Garantievertrags empfohlen, vgl. BGH, Urt. v. 12.11.1975 – VIII ZR 142/74, NJW 1976, 236, 237; BGH, Urt. v. 25.5.1977 – VIII ZR 186/75, NJW 1977, 1536, 1537. 734 Beisel, in: Beisel/Klumpp, Der Unternehmenskauf, § 16 Rn. 60. 735 Matusche-Beckmann, in: Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2004, § 442 Rn. 24. 736 Westermann, in: MüKo-BGB, 5. Aufl. 2008, § 442 Rn. 8. 737 Wendtland, in: Bamberger/Roth, BGB, § 157 Rn. 16. 738 Ellenberger, in: Palandt, BGB, 69. Aufl., § 133 Rn. 21. 739 Westermann, in: MüKo-BGB, 5. Aufl. 2008, § 442 Rn. 10. 740 Bejahend: Berens/Schmitting, in: Berens/Brauner/Strauch, Due Diligence bei Unternehmensakquisitionen, S. 111f.; Merkt, BB 1995, 1047; Böttcher, NZG 2005, 49. 741 So auch Fleischer/Körber, BB 2001, 846; Müller, NJW 2004, 2197f.; Seibt, in: Seibt, Beck’sches Formularbuch Mergers & Acquisitions, 1. Aufl. 2008, B. VI. 2f.; Weitnauer, NJW 2002, 2516. 742 Picot, in: Picot, Unternehmenskauf und Restrukturierung, § 4 Rn. 292; Fleischer/Körber, BB 2001, 841, 846. 743 Fleischer/Körber, BB 2001, 841, 847, bejahend für den Fall, dass sich im Rahmen einer Due Diligence Anhaltspunkte für den Käufer ergeben, die auf eine Wert- oder Brauchbarkeitsminderung schließen lassen, wobei die Beweislast beim Verkäufer liegt. 744 Dazu oben Rn. 147ff.

Конец ознакомительного фрагмента.

Текст предоставлен ООО «ЛитРес».

Прочитайте эту книгу целиком, купив полную легальную версию на ЛитРес.

Безопасно оплатить книгу можно банковской картой Visa, MasterCard, Maestro, со счета мобильного телефона, с платежного терминала, в салоне МТС или Связной, через PayPal, WebMoney, Яндекс.Деньги, QIWI Кошелек, бонусными картами или другим удобным Вам способом.